A REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO E OS EFEITOS PRODUZIDOS NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

THE GENERAL EFFECTS IN THE EXTRAORDINARY APPEAL AND THE EFFECTS PRODUCED IN THE DIFFUSE CONSTITUTIONALITY CONTROL

Valria Maria Lacerda Rocha*

RESUMO: A supremacia constitucional garantida atravs de mecanismos de controle da constitucionalidade das leis infraconstitucionais com a Constituio Federal. O Brasil adotou um sistema judicial misto de controle de constitucionalidade. O controle difuso de origem norte-americana, cuja competncia destinada a todos os rgos do poder judicirio, inclusive o prprio STF. E o controle concentrado com inspirao no sistema europeu de competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal. A principal distino existente entre o controle difuso e o controle concentrado, alm do fato deste ser exercido com exclusividade pelo STF, reside no fato de que o controle difuso tem seus efeitos restritos s partes litigantes. Motivo este que o faz receber inmeras crticas por parte da doutrina durante toda sua existncia, embora se apresente como um importante meio de defesa dos direitos fundamentais. Porm com a adoo da repercusso geral para o conhecimento do recurso extraordinrio e a possibilidade de edio da smula vinculante, devem ser repensados os efeitos produzidos pelo controle difuso, haja vista que sua declarao no mais se restringe apenas as partes litigantes. Desta forma, o presente trabalho tem como principal objetivo expor as modificaes ocorridas em sede de controle difuso quando a matria for decidida pelo Supremo Tribunal Federal, aps a EC n 45/2004. Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Recurso Extraordinrio. Repercusso geral.

1 INTRODUO

No decorrer histrico do controle difuso de constitucionalidade, desde sua adoo pela primeira Constituio Republicana de 1891 at os dias atuais, a doutrina nacional vem lhe atribuindo algumas crticas em decorrncia principalmente dos efeitos que so produzidos a partir de suas decises. Embora possa ser utilizado por qualquer rgo do poder judicirio e em
*Mestranda em Direito Constitucional, Juza de Direito no Estado do Rio Grande do Norte, e-mail: valeriarocha@tjrn.jus.br.

qualquer instncia, na prtica mesmo quando decidido pelo Supremo Tribunal Federal os efeitos restringem-se as partes do processo. Tambm chamado de controle incidental uma vez que a anlise da inconstitucionalidade feita de modo indireto, ou seja, no est vinculado a soluo principal da demanda. Esta sim de maior interesse, porm necessitando do pronunciamento sobre a matria incidental de inconstitucionalidade que supostamente atingiria a norma a ser aplicada. Aps a Emenda Constitucional n 45/2004, conhecida como Reforma do Judicirio, percebe-se que uma nova roupagem foi dada ao controle difuso de constitucionalidade, haja vista a adoo da chamada repercusso geral e a possibilidade de extenso dos efeitos a outros processos em semelhantes condies. Pretende-se demonstrar que com as mudanas introduzidas pela Reforma do Judicirio j no se pode mais afirmar que os efeitos das decises proferidas em sede de Recurso Extraordinrio restringem-se s partes do processo, nem to pouco que o mesmo no tem mais utilidade no mundo jurdico. Ao contrrio, firma-se o controle difuso como forte instrumento de defesa dos direitos individuais junto ao Supremo Tribunal Federal. O principal objetivo analisar os efeitos no mundo jurdico da declarao de inconstitucionalidade dentro do recurso extraordinrio, aps a Emenda Constitucional n 45 de 2004. A nova feio que foi dada ao controle de constitucionalidade difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal com a incluso de dois importantes elementos a repercusso geral e a smula vinculante. Atualmente um dos grandes desafios da jurisdio constitucional a possibilidade de averiguar a compatibilidade da legislao infraconstitucional com a Constituio, de forma a manter-lhe a superioridade dentro do ordenamento jurdico. A Constituio no topo da pirmide kelseniana, foi fruto do movimento constitucionalista que se intensificou principalmente depois das duas grandes a guerras mundiais como forma de proteo aos direitos fundamentais, organizao, limitao e controle do poder poltico. Uma tentativa de evitar que governos autoritrios em nome da lei ultrajassem direitos do homem enquanto pessoa humana, haja vista que este cedeu parte de sua liberdade incondicional para viver em comunidade, formando assim o que se conhece hoje como Estado. E esse Estado foi criado para proteo dos

cidados contra a barbrie do estado de natureza, e no para arbtrios cometidos em total desrespeito as liberdades individuais e coletivas, conforme se presenciou durante as duas grandes guerras. Assim a possibilidade de averiguao da legislao ordinria com os ditames constitucionais chamado de controle de constitucionalidade, o qual poder ser realizado pelo Poder Judicirio ou por um rgo especial criado para tal finalidade. Dentro do controle de constitucionalidade encontra-se ainda reconhecido pelos juristas dois tipos de controle, um difuso, de origem norte-americana, exercido por qualquer rgo do poder judicirio, e um concentrado, com influncia do continente europeu, exercido por um rgo especial criado para tal finalidade que poder ser ou no do Poder Judicirio. O Brasil adotando um sistema misto reconhece como integrante do ordenamento jurdico, o controle difuso e o controle concentrado. Aquele exercido por qualquer rgo do Poder Judicirio e em qualquer instncia, bem como pelo prprio STF, enquanto o controle concentrado exercido com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal. . Importante considerao a ser feita diz respeito aos efeitos produzidos na declarao de inconstitucionalidade da norma, haja vista que para o controle difuso os efeitos da deciso so inter partes e no controle concentrado erga omnes. Mesmo quando exercido pelo Supremo Tribunal Federal os efeitos do controle difuso eram tradicionalmente vistos como limitado s partes litigantes, no indo alm dos muros processuais da demanda levada ao conhecimento do mundo jurdico. Entretanto, j no se possa mais falar sobre tal limitao em decorrncia do acrscimo ocorrido no artigo 102 da CF, com a incluso do pargrafo terceiro que preceitua ser necessrio a parte interessada demonstrar a repercusso geral da questo constitucional que envolve o caso para admisso do recurso extraordinrio. Desta forma, deve-se repensar se realmente os efeitos da deciso proferida no Recurso Extraordinrio limitam-se aos litigantes do processo, no interessando juridicamente a mais ningum, ou sua extenso vai alm da causa haja vista a repercusso geral que a envolve, a qual deve ser demonstrada pelo recorrente sob pena de no admisso do recurso. E esta a tarefa precpua desta pesquisa, demonstrar que se o caso de repercusso geral, a inconstitucionalidade no est restrita as partes litigantes, bem

como uma vez demonstrada a repercusso claro que a deciso vai alm dos limites processuais da causa, atingindo tambm outros interessados que por ventura estejam em situao jurdica e processual semelhantes. Hodiernamente fica difcil restringir ou delimitar os efeitos do recurso extraordinrio s partes interessadas, bem como no reconhecer a transmudao ocorrida lentamente nas funes do Supremo Tribunal Federal para verdadeiro guardio da Constituio, haja vista a concentrao de meios tendentes ao controle de constitucionalidade no ordenamento jurdico brasileiro.

2 BREVE HISTRICO SOBRE A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Segundo o professor Dimitri Dimoulis para se desempenhar a tarefa do controle de constitucionalidade, o fiscal da Constituio deve formular definies de Constituio, dispositivos constitucionais e de interpretao Constitucional.1 Continuando seus ensinamentos lembra que no se pode tutelar algo que no se conhece, quais so os seus elementos e como se interpreta. No se tem como pretenso o aprofundamento sobre o conceito e o modo de interpretao da constituio, uma vez que no faz parte dos objetivos do trabalho, intenta-se aqui apenas fazer referncia as atividades que deve ter em mente o fiscal da Constituio, seja na atuao singular ou como rgo colegiado. Destarte, antes de adentrar na esfera propriamente dita do controle de

1Se o parmetro do controle de constitucionalidade sempre a 'Constituio'(rgida), o fiscal da Constituio s pode desempenhar suas tarefas se possuir um conceito de Constituio(rgida). Em particular deve formular as seguintes definies:1. Definio de 'Constituio': O que a Constituio? Conjunto de normas que distribuem competncia? Instrumento que garante a manuteno do poder poltico? Instrumento de preservao da liberdade individual mediante limitao do poder poltico? Um pedao de papel? Aquilo que o fiscal da Constituio dir que ela , sendo ele fiscal dele mesmo? Estatuto poltico do jurdico? Sistema aberto de princpios e normas ? Expresso do valores superiores da Comunidade? Conjunto de normas com valor supralegislativo? Uma combinao de elementos anteriores? 2. Definio de dispositivos constitucionais. Indicar quais textos normativos pertencem constituio. Isso no se decide de maneira uniforme em vrios pases e que pode variar em diferentes momentos histricos. 3. Definio da interpretao constitucional. Determinar os mtodos que permitem (re)construir o sentido de seus textos , os argumentos interpretativos que podem ser aplicados em caso de duvida e as formas de soluo de antinomias. Dimitri Dimoulis. Onze teses sobre o controle de constitucionalidade. RBEC, Belo Horizonte, ano 1, n 2, p. 155-166, abr./jun 2007

constitucionalidade de suma importncia entender um pouco sobre o movimento constitucionalista que elevou a Constituio ao topo do ordenamento jurdico, de modo a ser hoje o mais importante documento poltico e jurdico tendente a organizao do poder estatal e garantidor de direitos e deveres fundamentais da pessoa humana. Verifica-se no curso da histria da humanidade que a idia de Constituio como lei fundamental tem origem em dois importantes movimentos histricos a independncia das colnias inglesas na Amrica, em 1776 e a Revoluo Francesa de 1789. Embora como bem leciona o Juiz Federal Edilson Pereira Nobre a idia de supremacia da Constituio tenha encontrado no sistema jurdico norte-americano aceitao em decorrncia da doutrina defensora do federalismo, tal fato no encontrou respaldo de imediato no continente europeu.
Razes de ordem poltica, principalmente as decorrentes dos conflitos entre os liberais e a monarquia, fizeram com que a idia de supremacia constitucional, a revestir diploma normativo escrito que se impunha obrigatoriamente aos rgos do Estado, no grassasse na Europa do Sculo XIX. Somente a partir do trmino da Primeira Guerra Mundial, tal convico comea a ganhar prestgio, o que no ocorreu sem fortes resistncias, conforme se pode notar da polmica entre Kelsen e Carl Smith. 2

O prprio Hans Kelsen na tentativa de purificar o direito de todos os demais elementos que dele no faziam parte, criou a Teoria Pura do Direito, onde ao cientista do direito caberia cincia jurdica.3 Em suas lies defendia que o ordenamento jurdico tinha fundamento em uma norma a qual foi denominada de norma fundamental, e como o prprio nome diz fundamento de validade das demais normas do sistema, logo em seguida a referida norma encontra-se a Constituio que segundo o prprio Kelsen, se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica estadual, a Constituio
2 NOBRE JNIOR, Edilson Pereira, A jurisdio constitucional e a Emenda Constitucional 45/04. Revista da Ajuris, ano 32, n. 98, jun. 2005, p. 42 3 Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o Direito, est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia, ou por outras palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. HANS, Kelsen. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 79.

revelar tudo o que faz parte da cincia jurdica,

separando o que Direito do que no era Direito, e este era o principal objeto da

representa o escalo de Direito positivo mais elevado. A Constituio aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais regulada a produo das normas jurdicas gerais.4 Assim como Kelsen outras vozes comearam a defender uma lei maior, que fundamentasse as demais, de modo a assegurar direitos e deveres que todos aceitassem a cumprir, no porque lhe foram impostas, mas porque refletiam aquilo que os membros daquele sociedade reconheciam como tal. Nesse cenrio mundial de profundas transformaes sociais, ocasionadas por importantes movimentos histricos, destacando-se principalmente a Revoluo Francesa, a Independncia dos Estados Unidos e logo em seguida a Revoluo Industrial, a humanidade caminhou para um nvel de conscientizao tal que no mais admitiria a implantao de governos totalitrios ou despticos. J se figurava no cenrio mundial a tendncia ao reconhecimento da Constituio como lei fundamental do Estado. Porm, somente depois da 2 Guerra Mundial houve a expanso da justia constitucional na tentativa de frear governos autoritrios. Atualmente encontram-se a maioria dos Estados democrticos, politicamente organizados atravs de um documento escrito e elaborado por um Poder Constituinte, concedido pelo povo, verdadeiro titular do poder estatal. E este documento escrito trata-se da Constituio que alm de fundamentar o poder estatal, proteger os direitos e garantias fundamentais do homem, fonte de validade das demais normas do ordenamento jurdico. As Constituies escritas passaram a ser importante instrumento de defesa dos direitos fundamentais e de organizao e limitao do poder estatal. A Constituio no era apenas mais uma lei, mas a norma onde todas as demais encontrariam seu fundamento e toda norma que contra a mesma dispusesse deveria ser retirada do mundo jurdico. Assim, uma vez elevada a categoria de principal norma jurdica seria necessrio a criao de mecanismos que assegurassem sua supremacia face as demais. Surge ento a jurisdio constitucional e como bem leciona Lnio Streck a compreenso acerca do significado do constitucionalismo contemporneo, entendido como o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito, a toda
4 HANS, Kelsen. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 247.

evidncia implica a necessria compreenso da relao existente entre Constituio e jurisdio constitucional.5 Assim, a grande importncia da jurisdio constitucional a possibilidade de aferio das normas jurdicas com os princpios e normas da Constituio da qual encontram fundamento. Neste contexto surge o chamado controle de constitucionalidade das leis, cuja principal atividade o cotejamento da legislao ordinria ou demais atos normativos com a Constituio do pas. Entretanto, junto com essa possibilidade de averiguao da constitucionalidade ou no de uma norma, surge a preocupao e o debate a quem efetivamente entregar to importante funo, haja vista que dela depende no s a salvaguarda dos direitos fundamentais, mas tambm a prpria existncia do Estado democrtico.
O ponto mais grave da questo reside em determinar que rgo deve exercer o chamado controle de constitucionalidade. Sem esse controle a supremacia da norma constitucional seria v, frustrandose assim a mxima vantagem que a Constituio rgida e limitativa de poderes oferece ao correto, harmnico e equilibrado funcionamento dos rgos do Estado e sobretudo, a garantia dos direitos enumerados na lei fundamental.6

Sem adentrar nas inmeras classificaes que so propostas pela doutrina, quanto ao controle de constitucionalidade, ter-se- por bem apenas fazer referncia aos tipos de controles adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro. No Brasil a jurisdio constitucional exercida pelo Poder Judicirio. O pas adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade, o controle difuso, realizado por todo e qualquer rgo do poder judicirio, inclusive pelo prprio Supremo Tribunal Federal, e o controle concentrado, realizado apenas e com exclusividade pela mais alta corte de justia do pas, o STF. Ressalte-se, entretanto, que o legislativo e o executivo tambm participao do controle de constitucionalidade. O primeiro quando da elaborao da lei, atravs de suas comisses de Constituio e Justia, e o segundo atravs do veto, que pode ter como fundamentao a inconstitucionalidade da lei ou do dispositivo legal vetado. O controle difuso encontra fundamento jurdico no artigo 97 da CF, o qual
5 STRECK, Lnio. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. So Paulo: Forense, 2004. p. 13. 6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores. 2008, p. 297.

preceitua que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. A sua extenso aos juzes monocrticos ou juzes de primeira instncia poder fundamentar-se no artigo 5, inciso XXXV da CF/88 que preceitua: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
O controle difuso de origem norte-americana, surgiu a partir do famoso caso Marbury vs Madison, onde o brilhante juiz Marshall sustentou a irrefutvel tese da supremacia da lei constitucional sobre lei ordinria, ao declarar, na espcie julgada, que todo ato do Congresso contrrio Constituio federal deveria ser tido por nulo, invlido e ineficaz(null and void and of no effect)7.

O controle concentrado, com base nos ensinamentos de Kelsen, trata-se de um controle por via de ao, onde se poder analisar a lei in abstrato cuja responsabilidade delegada a um rgo especial, seja do poder judicirio ou no. No Brasil tal funo exercida pelo Supremo Tribunal Federal. O Brasil adotou dois sistemas jurisdicionais de controle de constitucionalidade adaptando-os a realidade nacional, como j dito trata-se do controle difuso/incidental e o controle concentrado/direto. Com a crescente importncia da jurisdio constitucional nos Tribunais Superiores, principalmente exercida mediante as aes declaratrias de inconstitucionalidade, percebe-se uma inexpressiva utilizao do controle difuso nas instncias de primeiro grau.

3 PRESSUPOSTOS PARA O CONTROLE DIFUSO E A SUA IMPORTNCIA NO ORDENAMENTO JURDICO NACIONAL

Como j afirmado o Brasil adotou no mbito da jurisdio constitucional um sistema misto de controle de constitucionalidade, apresentando-se no cenrio jurdico o controle difuso e o controle concentrado. O controle difuso inspirado no sistema americano, adotado desde a primeira Constituio Republicana. E controle concentrado introduzido no ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n 16,
7 BONAVIDES, op. cit., p. 311.

de 26 de novembro de 1965, que alterou o texto da Carta Republicana de 1946, introduzindo a chamada Representao de Inconstitucionalidade. Atualmente, ganhou projeo o controle direto aps a Constituio Federal de 1988, principalmente aps a designao do STF como guardio da Constituio, sendo sua funo precpua. No Brasil a supremacia da Constituio Federal resguardada pelos dois sistemas de controle de constitucionalidade adotados. O controle difuso conforme bem observa o prof. Paulo Bonavides que melhor se presta a resguardar os direitos individuais, os quais encontrariam proteo bem superior, do ponto de vista da eficcia, no remdio jurisdicional da via de exceo8 O pelo STF. O Recurso Extraordinrio a via mais utilizada para o pronunciamento do STF em sede de Controle Difuso. Portanto, neste aspecto, o maior interesse da pesquisa analisar os efeitos do Recurso Extraordinrio, aps a adoo da repercusso geral, haja vista que a deciso teoricamente geraria efeitos somente inter partes. O artigo 102 da Constituio Federal de 1988 disciplina o Recurso Extraordinrio nos seguintes termos:
Art. 102 compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato do governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

controle

difuso

foi

adotado

desde

primeira

Constituio

Republicana(1891). exercido por qualquer rgo do Poder Judicirio, inclusive

Segundo

professor Andr

Ramos Tavares9

so

pressupostos

constitucionais para o recurso extraordinrio: a) a existncia de uma causa e seu sentido preciso, ou seja, todo e qualquer processo judicial;
8 BONAVIDES, op. cit., p.308. 9 TAVARES, Andr Ramos. Perfil Constitucional do Recurso Extraordinrio. In: Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil. So Paulo: Editora Forense.

b)

existncia

de

uma

deciso

da

qual

se

possa

recorrer

extraordinariamente, envolvendo decises monocrticas ou de colegiados, de mrito ou sobre questo formal. As decises definitivas de mrito ou meramente terminativas, portanto que o processo ou a causa j tenha recebido apreciao judicial; c) necessidade de prvio esgotamento das instncias inferiores; d) impossibilidade de reviso da matria de fato, haja vista o enunciado da smula 279 do STF: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. Desta forma, as instncias inferiores decidem soberanamente em matria ftica. Como o controle difuso exercido dentro de uma lide, em um processo inter partes, a legitimidade tanto poder ser do autor da ao como do ru, sendo, portanto, impreciso classific-lo como meio de defesa, uma vez que poder ser usado por ambas as partes litigantes. No entanto, poder ser classificado como via de exceo ou incidental j que dever decidir uma questo prejudicial ao mrito da causa. A competncia para conhecer do Recurso Extraordinrio exclusivamente do Supremo Tribunal Federal. Vale aqui destacar que o controle difuso poder ainda chegar ao Supremo por meio de sua competncia originria ou ordinria, e no apenas pelo Recurso Extraordinrio, j que naquelas poder ser suscitado a inconstitucionalidade incidental de uma determinada matria. Entretanto, o presente trabalho se limitar a anlise do Recurso Extraordinrio aps a EC n 45/2004. O controle difuso de inconstitucionalidade, seja exercido pelo STF ou por qualquer rgo do judicirio, decide um caso concreto, soluciona uma questo dita incidental cuja constitucionalidade ou no influenciar na soluo do mrito da demanda. Neste caso, o juiz no declara a inconstitucionalidade, o que feito atravs do controle concentrado, reconhecida a inconstitucionalidade o magistrado afasta a norma inconstitucional deixando de aplic-la ao caso concreto. A grande crtica que sofre o controle difuso justamente a possibilidade de no produzir efeitos erga omnes, haja vista que mesmo quando a matria decidida pelo STF os efeitos so restritos s partes litigantes, necessitando da interveno do Senado para a suspenso da lei declarada inconstitucional. O que na histria do controle difuso, no se tem notcia de alguma suspenso procedida por

este rgo do Poder Legislativo. Ademais, o controle concentrado tem encontrado nas ltimas dcadas um maior espao no ordenamento jurdico nacional, muito embora limitada sua legitimidade de ao pelo prprio texto constitucional, em decorrncia de dois fatores primordiais: o fortalecimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao pronunciamento em matria constitucional e os meios de controle adotados pela Constituio Federal.

A REPERCUSSO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO E SUA

IMPORTNCIA PARA O CONTROLE DIFUSO

Conforme afirmado alhures o controle difuso at hoje encontra certa resistncia no cenrio nacional em grande parte decorrente da possibilidade de somente gerar efeitos entre as partes do processo no qual foi decidida a questo, enquanto o controle de constitucionalidade concentrado gera efeitos contra todos e a deciso prolatada pelo STF, no Brasil ltima instncia em matria constitucional. Outra crtica tambm sofrida pelo controle difuso quanto a no existncia no Brasil da tradio do stare decisis ou do commom low de origem anglo-saxnica. Essa tradio diz respeito aos precedentes judiciais os quais tem fora vinculativa para os demais rgos julgadores, caso a deciso seja proferida por um tribunal com competncia para decidir a matria. No Brasil, tradicionalmente, os precedentes dos tribunais no vinculavam os magistrados de primeiro grau que possuem no livre convencimento e na obrigatoriedade da fundamentao de suas decises, princpios norteadores da independncia institucional para a aplicao do direito. Com a reforma do judicirio introduzida pela Emenda Constitucional n 45/2004, e a introduo de institutos como a smula vinculante e a repercusso geral, acredita-se que significativas mudanas foram introduzidas na seara do controle difuso. Embora no se tenha aumentado os poderes dos magistrados de primeira instncia quanto a possibilidade de controle da constitucionalidade das leis dentro do chamado controle difuso, o que talvez permanea no mesmo panorama, ou seja,

em rarssimas aes, haja vista que pouco se faz uso de to importante instituto em defesa dos direitos fundamentais. Por outro lado j no se pode mais afirmar que aps a incluso da chamada repercusso geral os efeitos do controle difuso dentro do Recurso Extraordinrio esteja restrito s partes litigantes. Veja-se que com a emenda constitucional n 45/2004 foi acrescentado o pargrafo terceiro ao artigo 102 da Constituio Federal que assim prescreve:
3 No Recurso Extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. (grifo)

Ora, pela leitura do artigo percebe-se que a principal exigncia para a admisso do Recurso Extraordinrio a demonstrao da repercusso geral. E o que seria a repercusso geral? Como a prpria emenda constitucional previu a possibilidade de ser fixada pelo legislador ordinrio. A matria foi regulamentada pela Lei n 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou os artigos 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil. O legislador no procurou definir os termos exatos do que seria a repercusso geral, ofertou alguns elementos para que se possa retirar uma noo do que seja uma lide com repercusso geral. Inicialmente, tem-se que se uma deciso for contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal sempre haver repercusso geral, conforme disciplinado no pargrafo 3 do artigo 543-A do CPC. Desta forma, quando o recurso demonstrar que a deciso recorrida contrariou smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal a repercusso presumida, devendo o recurso ser admitido. Presumese a Repercusso Geral quando a deciso contrariar smula ou jurisprudncia dominante. Restaria aqui uma indagao: a smula ou a jurisprudncia dominante do Tribunal em matria constitucional? J que o artigo no faz nenhuma referncia sobre o tema que envolve a smula ou a jurisprudncia. A resposta que se impe a essa indagao afirmativa, ou seja, a matria da smula ou da jurisprudncia, deve estar vinculada ao que dispe o artigo 102, inciso III da CF/88, haja vista que se trata de Recurso Extraordinrio, no podendo ser alegada qualquer matria sumular. Destarte, mesmo sendo uma repercusso presumida a matria alegada

tem que estar de acordo com o artigo 102, inciso III, sob pena de ser rejeitada por no se tratar de matria constitucional. No pargrafo primeiro do artigo 543-A do CPC o legislador afirmou que para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Assim, tm-se dois importantes elementos a serem consideradas a relevncia e a transcendncia da matria. A relevncia da questo dever ser do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico. Deixou o legislador em aberto a delimitao do que seja relevante do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, cabendo ao STF dizer o que sob estes aspectos se torna aprecivel em sede de Recurso Extraordinrio. O outro elemento da repercusso geral a transcendncia da causa, ou seja, a deciso a ser tomada no interessa somente s partes do processo, o interesse vai alm, atinge outras pessoas e lides que podem estar em situaes idnticas, anlogas ou semelhantes. Vale ressaltar que ainda de acordo com a disciplina da Repercusso Geral quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia o Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia, remetendo-o ao Supremo e sobrestando os demais at o pronunciamento da corte. Uma vez negada a repercusso geral os demais feitos sobrestados sero automaticamente considerados no admitidos. Hodiernamente com a repercusso geral adotada pelo constituinte reformador fica difcil aceitar que o controle difuso em sede de Recurso Extraordinrio ter efeitos restritos s partes litigantes. A uma porque condio sine qua non que a matria tenha relevncia extraprocessual, que o seu interesse seja tal que no apenas atinja as partes processuais, ou mesmo que atingindo apenas os litigantes, envolva um valor econmico, poltico, social ou jurdico de tal monta que merea apreciao pela suprema corte brasileira. A duas porque o prprio legislador deixou claro que uma vez decidida a no existncia da Repercusso Geral, o principal efeito da deciso no serem admitidos os demais recursos com matria idntica at reviso da tese. Olhando por outro ngulo isso significa dizer que se a causa no ultrapassar os limites da lide, a matria no tem relevncia para ser apreciada pela suprema corte. Como afirmar que no controle

difuso a deciso apenas entre os litigantes, se a lei agora exige que os efeitos extrapolem os limites da subjetividade da causa. Sabe-se que o objetivo da reforma em adotar a repercusso geral para admisso do RE seria barrar os inmeros processos que chegam anualmente na Suprema Corte do pas sem o devido respaldo constitucional, muitas vezes abarrotando o Tribunal de processos ou ocasionando incontveis recursos meramente protelatrios. Entretanto, ao dar ao Recurso Extraordinrio a roupagem da repercusso geral, o constituinte derivado ampliou os efeitos da deciso em sede de controle difuso. Repita-se, embora no modificado o controle de constitucionalidade difuso a nvel de primeira instncia, porm sua importncia no mundo jurdico ficou fortalecida com as transformaes ocorridas em sede de recurso extraordinrio, demonstrando sua necessidade de ainda permanecer no ordenamento jurdico nacional, haja vista que continua sendo importante meio posto a disposio de qualquer cidado na defesa da Constituio. Veja que no controle concentrado s indiretamente teria o indivduo seus interesses preservados, pois necessita que as pessoas legitimadas proponham as aes pertinentes tendentes a conservao e prevalncia da supremacia constitucional.

A COMPETNCIA DO SENADO QUANTO A SUSPENSO DA LEI

INCONSTITUCIONAL

De acordo com o que foi explanado atualmente j no se pode afirmar categoricamente que o controle difuso restrinja-se s partes litigantes, haja vista que em sede de recurso extraordinrio faz-se necessrio a comprovao da repercusso geral, e entre os elementos desta destaca-se a transcendncia da matria. Fato importante neste aspecto seria questionar a competncia do Senado para a suspenso da lei declarada inconstitucional pelo STF. do conhecimento geral que tradicionalmente o controle difuso gerava apenas efeitos inter partes, mesmo quando decidida a causa pelo Supremo Tribunal Federal, porque somente com a atuao do senado se daria efeitos erga omnes a deciso, uma vez que segundo o artigo 52 , inciso X da CF o Senado competente

privativamente para suspender a execuo no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Por sua vez o prprio STF partilhava o entendimento de que a competncia do Senado no estava vinculada a deciso da corte. O rgo legislativo tinha a opo de escolher ou no a possibilidade de suspenso da norma. Em outros termos, o Senado no estava obrigado a suspender a execuo da lei, o exerccio de tal competncia seria uma faculdade. Entretanto, tal entendimento vem se modificando, inclusive com defesa do Ministro Gilmar Mendes que leciona a necessidade de se repensar a competncia do Senado quanto suspenso da legislao declarada inconstitucional, levando-se principalmente em conta as modificaes do texto constitucional e o contexto que atualmente se encontra o controle difuso.
Por razes de ordem pragmtica, a jurisprudncia e a legislao tm consolidado frmulas que retiram do instituto da 'suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal' significado substancial ou de especial atribuio de efeitos gerais deciso proferida no caso concreto. Como se v, as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabaram por ter eficcia que transcende o mbito da deciso, o que indica que a prpria Corte vem fazendo uma releitura do texto constitucional do artigo 52, inciso X da Constituio de 1988 que, como j observado, reproduz disposio estabelecida, inicialmente, na Constituio de 1934(art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946(art. 46) e de 1967(art. 42, VIII).
10

A impresso que se tem que o prprio STF est reconhecendo a importncia do controle difuso de constitucionalidade diante das inovaes implantadas pela EC n 45/2004, bem como avoca para si a funo precpua de guardio da constituio. Germina no Supremo Tribunal Federal a idia de que a competncia do Senado apenas para dar publicidade deciso da corte, no sendo a suspenso necessria para dar efeitos erga omnes s decises proferidas de modo definitivo em sede de controle incidental.
Portanto, a no-publicao, pelo Senado Federal, de Resoluo que, nos termos do art. 52, X da Constituio, suspenda a execuo da lei declarada inconstitucional pelo STF, no ter o condo de impedir
10 MENDES, Gilmar. A reclamao constitucional no supremo tribunal federal in Leitura Complementares de Direito Constitucional. Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. Org. Marcelo Novelino. Bahia: Editora Juspodivm. 2008. p. 430.

que a deciso do Supremo assuma a sua real eficcia jurdica.11

Parece incoerente aceitar que em uma deciso liminar se suspenda a eficcia de uma lei, em uma Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, e que em uma deciso definitiva de mrito com reconhecimento da relevncia da matria pelo acolhimento da repercusso geral, aguarde-se pela atuao do Senado para a suspenso da lei para produzir efeitos erga omnes. Importante destacar que seja para apenas dar publicidade a deciso ou para efetivamente suspender a lei, o que se verifica concretamente so duas mudanas de ordem prtica, A primeira diz respeito reivindicao do STF da sua funo de guardio da Constituio nos termos do artigo 102 da CF/88, onde lhe foi concedida como funo principal a guarda da Constituio. A segunda mudana que se apresenta diz respeito fora normativa da deciso do STF, uma vez que poder atingir os demais recursos com matria semelhante, por fora do dispositivo constitucional da repercusso geral e pelas modificaes introduzidas no CPC quanto aos recursos que por ventura fiquem sobrestados nos Tribunais de origem. Desta forma, antes da Emenda Constitucional n 45/2204, todas as demandas cuja matria tinha sido decidida por meio do controle difuso, necessitavam chegar ao Supremo Tribunal Federal para serem definitivamente decididos, a menos que o Senado suspendesse a lei para que tivesse efeitos erga omnes. Destarte, incontveis eram os processos que passavam anos para serem solucionadas at conseguirem uma deciso definitiva prolatada pela Suprema Corte brasileira As partes e o prprio Supremo ficavam indevidamente a espera que o Senado resolvesse suspender a lei por meio de uma Resoluo. Um dos entraves para a eficcia e a efetividade do controle difuso seria essa espera da suspenso da lei pelo Senado, o que como conseqncia levava ao STF inmeros recursos extraordinrios. Em que pese as crticas quanto a adoo da repercusso geral no ordenamento jurdico brasileiro, acredita-se que sua incluso na CF/88 vem valorizar as decises proferidas dentro do Recurso Extraordinrio, uma vez que permitindo a expanso dos efeitos da deciso para outros processos, atenuar-se- a incoerncia
11 MENDES, Gilmar, op. cit., p. 433.

de limitar os efeitos s partes do processo muito embora a questo tenha sido decidida pelo STF, ltima instncia em matria de Controle de Constitucionalidade da leis no Brasil. Igualmente, merece destacar que com a incluso da chamada smula vinculante, outra oportunidade se abriu ao Supremo Tribunal Federal em dar efeitos erga omnes s suas decises em sede de controle de difuso. Uma vez que sobre a matria poder enunciar uma smula vinculante, a qual nos termos do artigo 103-A da CF/88 ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Agora como as decises do recurso extraordinrio ultrapassam os limites processuais da demanda, e que a relevncia da causa figura-se sob o aspecto econmico, poltico, social ou jurdico, em consonncia com os objetivos da smula vinculante, poder o STF fazer uso do instituto para dar a sua deciso um efeito erga omnes, inclusive com possibilidade das supostas demandas que seriam geradas com a matria nem sequer chegar ao Poder Judicirio, uma vez que a prpria smula vincular a prpria administrao pblica direta e indireta. Dispe o Art. 103-A da Constituio Federal:
O Supremo Tribunal federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder a sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

Destarte, no especificou a Constituio Federal quais os tipos de decises e em que tipo de procedimento poder o STF enumerar smula com efeitos vinculantes, apenas que a deciso seja sobre matria constitucional, o que de todo parece ser irrelevante, uma vez que fora os casos de foro privilegiado, toda a competncia do Supremo de natureza constitucional. A questo parece estar se materializando no STF uma vez que no julgamento do Recurso Extraordinrio 565.714 o Plenrio decidiu por sumular a matria de modo vinculante, dando ensejo a smula n 4, que preceitua in verbis: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no poder usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado,

nem ser substitudo por deciso judicial. Foram considerados para a Smula os precedentes dos seguintes Recursos Extraordinrios: 236.396, 208.684, 217.700, 221234, 338760. Ademais, em caso de descumprimento das decises contam, ainda, os interessados com o instituto da Reclamao Constitucional.

6 CONCLUSES

Tendo em vista o que foi exposto, pode-se concluir que: a) O controle difuso embora de grande relevncia para a defesa dos direitos individuais durante anos sofreu severas crticas da doutrina nacional em decorrncia principalmente dos efeitos de sua deciso, haja vista que ficavam restritos s partes do processo e que mesmo quando decidido pelo prprio STF, ficava dependendo de uma Resoluo do Senado para produzir efeitos erga omnes. Ademais, segundo entendimento do STF, a funo do Senado na suspenso da lei seria apenas uma faculdade, o que no o obrigava a suspender a execuo da lei, mesmo aps ser comunicado pelo Tribunal. Isso gerava alguns inconvenientes, entre eles os inmeros recursos que eram submetidos a julgamento pelo STF a fim de solucionar a questo constitucional. b) Aps a emenda Constitucional n 45/2004 o controle difuso passou por uma espcie de reformulao, ou como j afirmando ganhou uma nova roupagem, dentro do ordenamento jurdico com a adoo da chamada repercusso geral para conhecimento do Recurso Extraordinrio. A Repercusso Geral foi disciplinada pela Lei n 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou os artigos 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil. Segundo a disciplina do CPC a lide apresentar repercusso geral quando apresentar relevncia e interesse que ultrapassam os limites subjetivos do processo atingindo. Ora, sendo a repercusso geral condio necessria para o conhecimento do Recurso Extraordinrio, e tendo o legislador afirmado que a causa tem repercusso quando a matria ultrapassa os interesses das partes envolvidas, foroso concluir que os efeitos do controle difuso para as decises do STF no mais

se restringem as partes litigantes. Vale ressaltar que para reforar a idia da necessidade da matria ultrapassar os limites subjetivos da demanda, estipulou ainda o legislador que o reconhecimento da inexistncia da repercusso geral, salvo reviso da tese, atingir todos os processos com matria idntica. Isto por via contrria quer dizer que a causa interessa somente as partes interessadas, no tendo relevncia para conhecimento pela Suprema Corte. Assim, chega-se a no mnimo uma afirmao o controle difuso a ser exercido nestes casos no se restringe mais as partes interessadas, uma vez que a matria somente ser conhecida se atingir outros interessados. c) A incluso da repercusso geral foi uma medida tomada visando precipuamente impedir a remessa de inmeros processos ao STF com causas semelhantes j decididas. Por outro lado, percebe-se que a Suprema Corte busca avocar para si a funo de guardio da Constituio, uma vez que seja qual for a forma de controle de constitucionalidade, difuso ou concentrado, seu posicionamento dever prevalecer, haja vista que o Tribunal que tem a ltima palavra em matria constitucional no Brasil. Tal fato apresenta-se como um importante passo para que o Supremo assuma efetivamente a sua funo como corte constitucional e no apenas como mais uma instncia revisora. d) O atual entendimento de que a competncia do Senado quanto suspenso da lei declarada inconstitucional de apenas d publicidade a deciso do STF, vem a reforar a noo de que o principal guardio da constituio o prprio Supremo Tribunal Federal. Todos devem respeito, mas ao Supremo lhe foi confiada a guarda. E como j explanado no item anterior ficaria incoerente assumir o papel de Corte Constitucional se as decises definitivas prolatadas em sede de recurso extraordinrio no pudessem atingir outras lides semelhantes, apenas porque a lei dever ser suspensa por outro rgo estatal, no caso o Senado Federal nos termos do artigo 52, X da CF/88. Ademais, diante da inrcia do Senado em suspender a lei, o Supremo poder contar ainda com a smula vinculante para dar efeito erga omnes suas decises caso a matria j tenha sido decidida reiteradas vezes pela Corte. Fato este que j encontra apoio no STF, podendo ser citado como exemplo a smula vinculante n 4 que foi editada aps julgamento de alguns Recursos Extraordinrios sobre a matria.

f) Finalmente chega-se a uma importante concluso: que o controle difuso sofreu significativas mudanas aps a EC n 45/2004, com a incluso da repercusso geral como condio para conhecimento do Recurso Extraordinrio e com a possibilidade de edio de smulas vinculantes pelo STF. Embora no tenham ocorrido mudanas significativas com relao aos magistrados de primeira instncia, o que lamentvel, entretanto, quando o controle for exercido pelo STF os efeitos sero estendidos a outros processos semelhantes, dando-se respaldo a deciso prolatada pela corte constitucional brasileira, o que j no era sem tempo.

ABSTRACT:

The

constitutional

supremacy

is

ensured

through

mechanisms

of

constitutionality control of laws with the Federal Constitution. Brazil adopted two judicial system of constitutionality control. The diffuse control of North America, whose competence is aimed at all the organs of the Judiciary, including the Supreme Court (STF). And the concentrated control inspired on the European system of exclusive jurisdiction of the Supreme Court. The main distinction between the diffuse and concentrated control, beyond the fact that this is exercised exclusively by the Supreme Court, lies in the fact that diffuse control has its effects confined to the litigants parts. Thats the reason why it receives considerable criticism by the doctrine throughout its existence, however the diffuse control has been an important mean of protection of fundamental rights. But with the adoption of the general effect to Extraordinary Appeal and the possibility of stare decisis from STF, should be reconsidered the effects of the diffuse control, once that it decisions are no longer limited to the parts. Thus, the present work has as main objective to expose the changes occurring in the diffuse control when the matter is decided by the Supreme Court, after constitutional amendment No 45/2004(EC n 45/2004). Keywords: control of constitutionality. Extraordinary Appeal. General Effect.

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