LA POLTICA Y EL RULE OF LAW

Carlos Pea Gonzlez (Borrador) En lo que sigue (I), sostendr que el rule of law posee un doble significado. Alude a un tipo histrico de control del poder y, al mismo tiempo, a un modelo normativo de cmo debe ser el gobierno. Sugerir, (II) que, como modelo normativo, posee diversos grados de compromiso ontolgico y tico, segn cul sea el concepto de poltica que le subyace. Existe, en mi opinin, una vinculacin conceptual entre el grado de densidad del rule of law y el modo de concebir la poltica. Terminar (III) sosteniendo que la facticidad de ese modelo depende de variables que obligan a reconocer la funcin constitutiva del poder y la dominacin. El texto posee como es obvio- carcter de un borrador destinado a incentivar el debate. I. El rule of law constituye un tipo histrico de control del poder. Su orgen suele remitirse al siglo XVII ingls. A ese tipo histrico, se agregan, todava, otras experiencias, en particular, la del control constitucional propio del federalismo norteamericano. En europa continental es, todava, posible agregar una tercera experiencia, la del control de la administracin propia del Rechtsstaat. Todas esas experiencias tienen en comn el control del poder. El poder de la monarqua absoluta (es el caso ingls); el poder de las facciones y las mayoras (es el caso del federalismo norteamericano); el poder del complejo y minucioso aparato administrativo (es el caso del tipo alemn de estado de derecho). Hablar entonces de rule of law o de Estado de Derecho supone hablar del control del poder poltico, en el sentido con que, en el siglo XVII, comienza a usarse esta expresin. Como es obvio, I-110

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cada una de esas experiencias histricas se encuentra asociada a una cierta cultura, a un cierto ethos poltico y jurdico que, con intensidades y ritmos diversos, las explica y, dentro de ciertos lmites, procura justificarla. El hecho que el rule of law constituya un tipo histrico, no lo desprovee, desde luego, de un especfico aspecto interno, de una cierta actitud proposicional que subyace a cada una de sus reglas. La expresin cultura jurdica y poltica un conjunto de creencias asociadas al orgen y los lmites del poderalude a ese aspecto interno. Con todo, el concepto de rule of law no slo se usa como la abreviatura de un tipo histrico. Se le emplea, tambin, como un modelo normativo de gobierno. Desde este punto de vista, el concepto posee, tambin, una muy larga historia cuyos orgenes pueden rastrearse en algunas pginas de la retrica de Aristteles. El gobierno de la ley, como preferible al gobierno de los hombres un ideal que, como digo, aparece muy tempranamente- es un ideal normativo cuya variabilidad est asociada a lo que, en cada caso, se entienda por ley. Asociado a diversas formas de positivismo filosfico, el rule of law posee un dbil componente normativo. La defensa de alguna de las varias versiones del realismo moral o del constructivismo, permite, en cambio, dotar al rule of law de un fuerte e intenso componente normativo. Ahora bien, el problema del rule of law en los pases de la regin latinoamericana, debe ser examinado, en mi opinin, teniendo en cuenta la distincin que precede. Es obvio que el rule of law entendido como tipo histrico, careci de vigencia en la regin. El problema, entonces, de mayor inters es el de establecer cul es el grado de densidad de compromiso ontolgico y tico- que posee el modelo normativo del rule of law y cules son las condiciones que han de satisfacerse para

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que adquiera facticidad. En lo que sigue, me detendr en estos dos ltimos aspectos del problema. Comenzar intentando identificar las caractersticas posibles del rule of law. Sostendr que el modelo normativo del rule of law, del ms delgado al ms denso, est relacionado con la forma en que se concibe el mbito de la poltica. Luego de eso, intentar examinar cules seran las condiciones que contribuiran a que ese ideal adquiriera, en los pases de la regin, facticidad. II. El modelo normativo del gobierno de la ley, posee mayor o menor densidad segn cul sea el sentido que se asigne a esta ltima palabra. En la retrica, por ejemplo, Aristteles argumenta a favor del gobierno de la ley; aunque l entiende por ley no slo una creacin humana, sino una entidad a la que la razn debera, inevitablemente, someterse (Retrica.....). Es probable que en los anlisis repblicanos de un Cicern, por ejemplo, ese sentido de la palabra se mantenga (as en De legibus, I, 17) y que, por lo mismo, el gobierno de la ley en estos autores est muy lejos, todava, del modelo voluntarista que comenzar a hacer su aparicin hacia el siglo XVII. En este siglo, si bien el sentido de la palabra ley sigue poseyendo un sentido ambivalente, algo ambiguo es el caso, segn se insistir luego, de Hobbes- gana terreno la idea que gobierno de la ley es el gobierno de la voluntad humana objetivada en una regla. Entre la regla y la voluntad media, sin embargo, una diferencia fundamental (que Aristteles, dicho sea de paso, haba ya sealado): la regla es una decisin que se toma por anticipado, de manera que posee mayores condiciones de imparcialidad. El modelo iusnaturalista derivado, como Hobbes, de la moral more geomtrico- al reivindicar un orden moral independiente concebir, entonces, al gobierno de la ley como I-112

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la sujecin del sistema poltico a ese orden moral. El constructivismo poltico de Rawls, en fin, concebir al gobierno de la ley como una red institucional carente de compromiso ontolgico (la poltica, dice Rawls, deja la filosofa tal como est) y compatible con un nmero indefinido de doctrinas comprehensivas razonables. Es seguro que algunos de esos puntos de vista, poseyeron una fuerte realidad en el mundo de la vida. En cada uno de esos casos, el modelo de gobierno de la ley es dependiente del modo en que se concibe la poltica y del modo en que se concibe la moral. Explorar estas vinculaciones permite entender tesis como la de la autonoma del derecho que defiende Owen Fiss y permite, al mismo tiempo, enlazar el modelo neoliberal con el rule of law. Comenzar revisando cmo puede ser concebida la poltica. En principio, existen, segn creo, seis formas de concebir la poltica. Aunque algunas de estas concepciones estn obviamente relacionadas, creo que es til distinguirlas. Cada una de ellas posee un fuerte compromiso ontolgico (es decir, nos compromete con una cierta visin de aquellas que B. Williams llamara metafsica) y es compatible solamente con un repertorio finito de posiciones normativas (dada una determinada posicin ontolgica, se restringe el elenco de posiciones normativas admisibles, como sugiere Taylor). La poltica puede ser concebida como un fenmeno de poder, como un mbito en el que al modo del espacio newtoniano- diversas fuerzas se entrelazan y se encuentran hasta alcanzar un equilibrio susceptible, incluso, de ser representado en un modelo matemtico. Esta es la tesis de Hobbes en El

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Ciudadano y en el Leviathan. El compromiso ontolgico de esta opinin es obvio y de ah deriv Hobbes su concepcin de la libertad en sentido negativo y crey ver la posibilidad de compatibilizar libertad y necesidad (poltica1). La poltica puede ser vista tambin como un mbito de racionalidad. Segn esta concepcin, existen un conjunto de entidades morales o hechos brutos que la poltica permitira descubrir. Esta es una tesis compatible con la anterior. Desde luego, es la tesis de quienes Leibniz, Grocio, Puffendorf- derivan la filosofa poltica de la filosofa natural (as, v.gr. en la moral al modo de la geometra que se defendi a partir del siglo XVII). (poltica2). La poltica puede, tambin, ser concebida como una generalizacin de la eleccin racional, entendida sta ltima al modo neoclsico. Los fenmenos polticos formaran parte del conjunto de oportunidades o del entorno de incentivo de los individuos. Esta es la concepcin de la politica de, por ejemplo, la escuela de la eleccin pblica. Segn esta concepcin, las preferencias (que desde el punto de vista comunitario configuran la identidad) son anteriores a la poltica. (poltica3). La poltica puede ser examinada como un procedimiento que produce instituciones a la luz de ciertas concepciones. Esta es la tesis explcita aunque no la nica- de Rawls. Esta tesis rechaza el realismo moral (la idea segn la cual hay entidades independientes de la mente tales que equivalen a, o de los que se derivan, principios de moralidad). (poltica4).

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Todava, la poltica puede equivaler a un mbito en el que se forjan y se constituyen las identidades, en la que se elaboran racionalmente preferencias colectivas, y en la que los grupos y los individuos buscan su reconocimiento. Esta es una concepcin ms cercana a la del Maquiavelo de los Discursos o a la del Rousseau de la Carta a D`Alembert.(poltica5). En fin, la poltica puede ser distinguida de lo poltico. Mientras la poltica acenta la dimensin de la polis (la dimensin, diramos, de encuentro); lo poltico enfatiza el polmos, esto es, el antagonismo y el conflicto. La poltica tendra por objetivo domesticar, pero no suprimir, lo poltico. Un cierto estado de lo poltico una cierta distribucin del poder, el logro de una cierta dominacin- sera una condicin fctica para, v.gr., una poltica de derechos como la del rule of law. (poltica6). En los casos de la poltica1 y la poltica3, el modelo del gobierno de la ley es poco denso y compatible con una amplia gama de creencias, desde el ms profundo escepticismo al ms confiado cognoscitivismo tico. El compromiso ontolgico de estas formas de concebir la poltica parece, tambin, obvio. Los partidarios de la poltica1 y la poltica3, son atomistas (creen que complejos fenmenos sociales pueden ser explicados a partir de propiedades constitutivas de los individuos); algunos son realistas morales (creen que hay un orden de entidades independientes tal que equivale a un orden moral y creen que entre nuestras proposiciones morales y ese orden es posible una cierta forma de correspondencia); otros son escpticos (y su tesis no es inconsistente con las anteriores). No observo problemas para que un partidario de la economa neoclsica tipo Marshall o un economista neoinstitucional, como North, defienda, bajo esos supuestos, el modelo del gobierno de la ley. Hayek, desde luego, se inscribira en este grupo.

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La poltica2 asigna a los procesos polticos un valor, diramos, epistmico. De nuevo, es Hobbes quien permite auscultar algunos rasgos de este modo de concebir la poltica, particularmente en De cive. Los procesos polticos se organizan segn un orden moral independiente y, al mismo tiempo, permiten ver mejor ese orden moral. Esta es la opinin, como digo, del De cive. El gobierno de la ley bajo esta concepcin de la poltica- permite dilucidar un orden moral independiente sobre el que, paradjicamente, se asienta. La poltica4 es la que pertenece al constructivismo. El constructivismo niega la existencia de un orden moral independiente y priva al proceso poltico y al sistema legal de todo valor epistemolgico. Los procesos polticos el debate legal entre ellos- produciran instituciones a la luz de ciertas concepciones. La poltica5 puede ser adjudicada, sin graves problemas, al republicanismo. Para una tesis como esta, la identidad de los individuos y el conjunto de sus preferencias no anteceden a la poltica, sino que, bajo ciertas condiciones, se forjan en medio de ella. Decidir quines somos y a qu aspiramos es una cuestin que se decide, tambin, en el mbito de la poltica. Es lo que parece querer decir Cicern cuando afirma que la Repblica es un pueblo no slo regulado, sino unido por el derecho. Qu concepcin de poltica es la que favorece conceptualmente un modelo normativo ms denso del rule of law?. Parece obvio que las concepciones polticas 2 y 5 son las que mejor favorecen desde el punto de vista conceptual- la densidad del concepto de rule of law. La primera pertenece, como seal ya, al siglo XVII y con seguridad subyace al tipo histrico del rule of law. La segunda concepcin de la poltica I-116

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posee una larga historia y una muy amplia cantidad de fuentes que se inician, v.gr., con los textos de Cicern y culminan, en parte importante, con los Discursos de Maquiavelo. Con todo, y al margen de esta genealoga histrica, interesa destacar aqu que existe una vinculacin conceptual entre un concepto denso de rule of law y el realismo moral, por una parte, y la idea de lo pblico al modo republicano, por la otra. Las concepciones polticas 1 y 3, en cambio, se relacionan con un concepto ms bien dbil de rule of law. Si usted cree que el espacio poltico es un mbito en el que, mutatis mutandi, conviven cuerpos y en el que la libertad es, por lo mismo, libertad negativa, entonces el ideal normativo del gobierno de la ley es el ideal de un gobierno mnimo, aunque fuerte. Si usted, en fin, cree que la poltica puede ser bien comprendida como un entorno de incentivos, en el que las preferencias de los individuos anteceden al fenmeno poltico, entonces su idea del rule of law es la idea de un conjunto de instituciones estables que hacen coincidir los costos sociales y los costos privados de las actividades humanas. La idea de rule of law de la economa neoinstitucional se encuentra, como es obvio, cerca de este modelo. Qu idea de rule of law se encuentra asociada al constructivismo?. Depende, claro est, de qu constructivismo se trata. El constructivismo moral la idea que las instituciones se construyen a partir de determinada imagen comprehensiva de lo que somos los seres humanos- provee de un denso contenido a la idea de rule of law. La idea kantiana de la paz perpetua y la fundamentacin de la igualdad que es posible derivar del imperativo categrico, son una buena muestra de ello. El constructivismo poltico a la Rawls, por su parte, es conceptualmente poco denso. Como es sabido, el constructivismo poltico aspira a desvincularse de todo compromiso ontolgico a dejar la filosofa tal como est, declara Rawls- y a

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erigir instituciones sobre la base de un consenso entrecruzado entre doctrinas comprehensivas razonables. Parece obvio que la idea de autonoma del derecho que reivindica Owen Fiss en su trabajo una idea conforme a la cual no es posible subordinar el derecho al bienestar definido como riqueza- equivale a la defensa de una idea densa de rule of law que depende, por su parte, de una concepcin de la poltica vinculada a alguna forma de constructivismo o a alguna forma de realismo moral. La reivindicacin de la idea de rule of law de parte de la economa neoinstitucional o de parte de la economa neoclsica, se encuentra, por su parte, asociada a concepciones ms bien instrumentales de la poltica como ocurre con la poltica1 y la poltica3 que denantes presentamos. III. En las palabras que anteceden, he sostenido que la densidad normativa del rule of law depende, entre otras cosas, del concepto de poltica que le subyace y del compromiso ontolgico que todo esto supone. Es hora de descender de los conceptos a la tosca realidad. Cules son las variables de que depende la facticidad de un modelo normativo como ese?. Intentar en lo que sigue exponerlas con un cierto aire polmico que pueda, luego, favorecer el debate. Como es obvio, esto supone ocuparse de la poltica en el sexto sentido que denantes mencion. En primer lugar, parece necesaria la existencia de un gobierno. El rule of law es el intento de disciplinar a un gobierno, pero parece evidente que si no existe gobierno el concepto se va de vacaciones, se desquicia. En el ideal moderno, la existencia de un gobierno supone la previa existencia I-118

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de un aparato que monopoliza la fuerza y que, en razn de eso, disminuye la violencia en el mbito de las relaciones sociales. En Amrica Latina en muchas partes de ella- el problema no parece ser erigir el gobierno de la ley, sino erigir el gobierno, constituir el Estado. En los pases latinoamericanos el Estado suele ser aparatoso; pero dbil. El poder frente al que reacciona el tipo histrico del rule of law el Estado Moderno y su extrema diferenciacin funcional- no se ha consolidado en buena parte de la regin. Fue Tocqueville -sino recuerdo mal- quien observ que los pases no se diferenciaban tanto por la forma de gobierno, como por el grado de gobierno con que cuentan. Las diferencias entre algunos pases de Amrica Latina y aquellos que han consolidado el rule of law, no radica en la forma de gobierno que poseen, sino en el grado de gobierno con que cuentan. Esta primera variable la existencia de un gobierno, de un sistema de dominacin amparado en el Estado- es una dimensin de lo poltico. Se trata del papel constitutivo que reviste la dominacin. En segundo lugar, parece necesario, adems, la existencia de una cierta cultura jurdica y poltica que confiera plausibilidad a las instituciones en que el rule of law consiste. Esta variable admite varias formulaciones. Desde un punto de vista sociolgico, la exigencia de una cultura jurdica y poltica compartida es, obviamente, un requisito de integracin social (si no existe esa cultura, lo que Parsons denomina el problema hobbesiano del orden quedara sin resolver y recurdese que Weber lleg, incluso, a sugerir que el Estado Moderno comparte una aptitud con la religin: otorgar significado a la muerte). A ello ha de sumarse que el rule of law no parece constitur un hecho de aquellos que Searle denomina

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hechos brutos, sino un hecho institucional, un hecho que se sustenta en las palabras que pretenden describirlo, que se erige sobre un discurso o prctica lingustica que le sirve de estructura de plausibilidad. En tercer lugar, el modelo normativo del rule of law parece suponer que las instituciones son autnomas y no simplemente una variable dependiente del desarrollo social. No se trata aqu, claro est, de un autonoma conceptual, sino, hasta cierto punto, fctica: las instituciones no son simplemente un resultado del desarrollo econmico o social, sino, una variable de la que ese desarrollo depende. En cuarto lugar, el rule of law parece exigir la existencia de un mbito pblico y de una sociedad civil fuerte. Desde luego, tanto el concepto de lo pblico, como el concepto de sociedad civil son fuertemente ambiguos. Pero en general, ambos conceptos aluden a la existencia de un mbito de sociabilidad, de racionalidad que es distinto al Estado y al mercado y que es capaz de resistirlos. El gobierno de la ley el ideal de domesticar al poder- no slo depende de la poltica , esto es, de la capacidad de reconciliar racionalmente los intereses sociales, sino tambin de lo poltico, de la capacidad de generar poder.

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