UNIFOZ FACULDADES UNIFICADAS DE FOZ DO IGUAU CURSO DE DIREITO

INTERRUPO DE GESTAO DE FETO ANENCFALO E O ABORTO LEGAL SOB A PTICA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

LUIZ MARCELO SZCZEPANSKI

FOZ DO IGUAU 2007

LUIZ MARCELO SZCZEPANSKI

INTERRUPO DE GESTAO DE FETO ANENCFALO E O ABORTO LEGAL SOB A PTICA DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

Monografia de concluso de curso como requisito parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito das Faculdades Unificadas de Foz do Iguau, sob a orientao da Professora Kelly Cardoso da Silva.

FOZ DO IGUAU 2007

O que sabemos uma gota, o que ignoramos um oceano. (Isaac Newton)

Aos meus queridos pais que com tanto esforo, me proporcionaram esta oportunidade que jamais esquecerei, a de me tornar sempre algum melhor e mais digno.

SUMRIO

1. INTRODUO...............................................................................................06 2. NOES GERAIS SOBRE O ABORTO E A ANENCEFALIA......................11 2.1. CONCEITO MDICO E JURDICO DE ABORTO.......................................11 2.2. ESPCIES DE ABORTO LEGAL................................................................12 2.2.1. ABORTO QUANDO DO RISCO VIDA E A SADE DA GESTANTE...13 2.2.2. ABORTO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO........................14 3. GRAVIDEZ RESULTANTE DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E O ABORTO............................................................................................................16 4. NATUREZA JURDICA DO ABORTO LEGAL .............................................17 5. CONCEITO DE ANENCEFALIA ...................................................................18 6. PREMISSAS SOBRE AS QUAIS DEVEM PAUTAR A DISCUSSO E OS ARGUMENTOS ENVOLVENDO A QUESTO DA ANENCEFALIA NO BRASIL..............................................................................................................21........ 6.1. PRINCPIOS DE LEGALIDADE, LIBERDADE E AUTONOMIA REPRODUTIVA.................................................................................................21 6.2. DIREITO VIDA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.......................24 6.3. DIREITO SADE, INTEGRIDADE FSICA E MORAL............................27 7. RISCOS PR E PS-PARTO NA GRAVIDEZ DE ANENCFALO..............28 8. INTERRUPO DE GESTAO DE FETO ANENCFALO E O ABORTO............................................................................................................30 9. PONDERAO DE INTERESSES...............................................................32 10. BENS JURDICOS TUTELADOS: GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO E GRAVIDEZ DE ANENCFALO...................................................34 11. PROJETO DE LEI N 4.403 DE 2004..........................................................36 12. ANLISE DA ADPF N 54...........................................................................38 13. CONSIDERAES FINAIS........................................................................42 14. REFERNCIAS...........................................................................................45

1. INTRODUO Quando questionado o tratamento jurdico a ser dado ao aborto, despertam-se polmicas intensas e passionais, surgem-se, ento, lados distintos, de um lado aqueles que defendem o direito de escolha, a autonomia da mulher, por outro lado existem aqueles que pugnam pelo direito vida do feto. Divergncias que permeiam vrios argumentos jurdicos, alm dos presentes valores ticos e morais, envolvendo desde a questo da sade pblica at as crenas religiosas. A vida em sociedade encontra-se numa constante modificao, as leis se adequam de acordo com a modificao dos costumes dos povos, o clima se modifica de acordo com a conduta humana que cada vez mais prejudica a si mesmo, no diferente com a medicina, mas apesar de todos os avanos tecnolgicos e cientficos em que se encontram a medicina moderna, existem ainda situaes graves de sade que no podem ser sanadas, nem ao menos de serem amenizadas, dentre elas encontra-se o caso dos fetos portadores de anencefalia, uma anomalia fetal que no permite a sobrevida do feto aps o parto, diante a inexistncia de um dos rgos mais importantes do corpo humano, ou de, pelo menos, parte dele, o crebro. Devido intensa evoluo dos mtodos cientficos de estudo sobre as gestaes, atravs do aprimoramento de tcnicas, incentivo s pesquisas e evoluo tecnolgica, evidencia-se a grande preciso dos diagnsticos das anomalias fetais, esse avano da medicina pr-natal e ps-natal veio trazer com extrema preciso a situao intra-uterina de um feto em gestao. O avano dessa rea da Medicina, no que se refere ao acompanhamento pr-natal e ps-natal, derivada da medicina diagnstica, trouxe a tona, ainda que, involuntariamente, a polmica da eterna discusso sobre a legalizao ao no do aborto, em especialmente no que se refere ao feto anencfalo. Neste momento o questionamento sobre o que se deve fazer diante do diagnstico desta anomalia fetal, que incompatvel com a vida extra-uterina tornou-se inevitvel. O Cdigo Penal Brasileiro vigente, em seu artigo 128, incisos I e II, autoriza a realizao do aborto, em apenas duas situaes distintas, so os chamados, erroneamente, pela lei, de abortos legalizados, a primeira hiptese

1. INTRODUO Quando questionado o tratamento jurdico a ser dado ao aborto, despertam-se polmicas intensas e passionais, surgem-se, ento, lados distintos, de um lado aqueles que defendem o direito de escolha, a autonomia da mulher, por outro lado existem aqueles que pugnam pelo direito vida do feto. Divergncias que permeiam vrios argumentos jurdicos, alm dos presentes valores ticos e morais, envolvendo desde a questo da sade pblica at as crenas religiosas. A vida em sociedade encontra-se numa constante modificao, as leis se adequam de acordo com a modificao dos costumes dos povos, o clima se modifica de acordo com a conduta humana que cada vez mais prejudica a si mesmo, no diferente com a medicina, mas apesar de todos os avanos tecnolgicos e cientficos em que se encontram a medicina moderna, existem ainda situaes graves de sade que no podem ser sanadas, nem ao menos de serem amenizadas, dentre elas encontra-se o caso dos fetos portadores de anencefalia, uma anomalia fetal que no permite a sobrevida do feto aps o parto, diante a inexistncia de um dos rgos mais importantes do corpo humano, ou de, pelo menos, parte dele, o crebro. Devido intensa evoluo dos mtodos cientficos de estudo sobre as gestaes, atravs do aprimoramento de tcnicas, incentivo s pesquisas e evoluo tecnolgica, evidencia-se a grande preciso dos diagnsticos das anomalias fetais, esse avano da medicina pr-natal e ps-natal veio trazer com extrema preciso a situao intra-uterina de um feto em gestao. O avano dessa rea da Medicina, no que se refere ao acompanhamento pr-natal e ps-natal, derivada da medicina diagnstica, trouxe a tona, ainda que, involuntariamente, a polmica da eterna discusso sobre a legalizao ao no do aborto, em especialmente no que se refere ao feto anencfalo. Neste momento o questionamento sobre o que se deve fazer diante do diagnstico desta anomalia fetal, que incompatvel com a vida extra-uterina tornou-se inevitvel. O Cdigo Penal Brasileiro vigente, em seu artigo 128, incisos I e II, autoriza a realizao do aborto, em apenas duas situaes distintas, so os chamados, erroneamente, pela lei, de abortos legalizados, a primeira hiptese

diz respeito gravidez resultante de estupro, e, a segunda do aborto de feto que leva a gravidez a um risco de morte e de sade gestante. Por outro lado, silencia-se, a lei, no que diz respeito a possibilidade da interrupo da gravidez nos casos em que o feto possui grave anomalia fetal, particularmente a anencefalia. Dentre todas as nuances que permeiam este assunto, denota-se uma questo polmica e de grande impacto na sociedade, desde o seu aspecto religioso, moral e jurdico. Doutrinadores posicionam-se favoravelmente ao aborto eugensico no caso desta anomalia, mas ser esta conduta equiparada a eugenia? Discorrem determinados juristas, posicionando-se contra a interrupo da gestao do feto anencfalo que falta amparo legal para legalizar tal conduta. Outros objetam, acertadamente, que na poca da edio da norma relativa ao aborto, a cincia mdica ainda no tinha avanado, de forma significativa, ao ponto de oferecer um diagnstico seguro e extremamente preciso sobre a inviabilidade fetal. Mas atualmente, no existem dvidas acerca da viabilidade de se apresentarem diagnsticos os mais exatos possveis, em casos de anomalias fetais, dentre outros. Mas a questo da legalizao do aborto de feto anenceflico (diga-se que seria mais apropriado o termo interrupo de gravidez), s entrou em foco nas discusses do Judicirio no ano de 2004, quando Gabriela de Oliveira Cordeiro, aps lutar por todas as instncias da Justia, obtendo vrias decises conflitantes, teve sua filha, Maria Vida, portadora de anencefalia, que morreu minutos depois de nascer, antes que o seu Habeas Corpus fosse julgado pelo Supremo Tribunal Federal. O Poder Judicirio a fim de tentar resolver este problema, veio, atravs da emisso de alvars judiciais1, autorizar a realizao da interrupo da gravidez nos casos de m-formao fetal incompatvel com a vida extra-uterina, especialmente no caso da anencefalia, salienta-se. Mas entender do que se refere e busca o alvar, nesta situao, poucos compreendem. A mulher,
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Para uma anlise detalhada sobre os alvars expedidos no Brasil e a postura dos mdicos perante as ms-formaes incompatveis com a vida extra-uterina, confira-se FRIGRIO, Marcos Valentim. e os artigos de Dbora Diniz, que destacam, entre outros pontos, a argumentao utilizada nos processos judiciais: O Aborto Seletivo no Brasil e os Alvars Judiciais; e Quem Autoriza o Aborto Seletivo? Mdicos, Promotores e Juzes em Cena.

depois de enfrentar as barreiras do judicirio, e tendo seu pedido provido, poder interromper uma gravidez de um feto portador de anomalia grave. Ter, ela, atendimento mdico e psicolgico adequados. O direito legal devidamente adquirido no retira a deciso da livre escolha da mulher, a sua autonomia de vontade e reprodutiva. Cada gestante decide de acordo com suas convices, quer sejam pessoais ou religiosas. Portanto, a ausncia de lei expressa, no tem o significado de que o Judicirio no pode, face o caso concreto, deixar de autorizar a interrupo da gravidez no caso da anencefalia, tomando por base princpios constitucionais ou supra-legais. Mas a dificuldade que encontram as gestantes de que os pedidos de qualquer tipo de autorizao judicial, especialmente para a interrupo da gestao, demandam tempo, angustia, sofrimento e no por raras vezes desaguam em Instncias Superiores, para um fato cronologicamente determinado, a termo, como o caso de uma gravidez, e que esta demora pode transformar-se em verdadeira tortura psicolgica para a me. No apreciar um pedido de interrupo da gravidez, tendo conhecimento de que a prtica de abortos clandestinos ampla, corriqueira e foge ao controle do Estado, d a conseqncia da contribuio e reforo a idia de que o nico caminho vivel e sem delongas para a interrupo da gravidez seja o das clnicas clandestinas. No to incomum a ocorrncia de casos de abandono de recm nascidos em lixeiras, rios e nas ruas, em certos casos ainda com o cordo umbilical ligado a seu corpo. As mulheres ricas e de classe mdia resolvem o aborto ou a preveno, da melhor maneira possvel, mas as pobres se colocam em uma situao de risco e podem ficar estreis ou acabar morrendo ao procurarem estas clinicas para realizarem o aborto. E essa a questo que deve ser discutida. Constatado que o feto portador de anencefalia, impedir a interrupo da gestao seria submeter a me a um sofrimento inaceitvel e injusto. Como pode uma me viver nove meses com a angustia de que seu filho to esperado no viver certamente? Como fica a serenidade e a dignidade desta me, que por nove meses ver sua barriga crescer dia aps dia sabendo do fim certo do ser que est ali gerando? Cabe lembrar que o produto desta gestao s possui vida devido ao metabolismo da me, devido ao cordo umbilical, visto

que a ausncia do crebro no daria a este ser nenhuma expectativa de vida extra-uterina. Tem-se, portanto a desnecessidade de a me carregar em seu ventre um filho que no tem sequer possibilidade de ter vida, e que a mesma, alm da dor fsica que ter durante os nove meses de gestao, sofrer e se torturar todos os dias sabendo que seu filho nascer e morrer, em seguida. No existindo nenhum direito absoluto garantido no atual ordenamento jurdico, nem mesmo o direito a vida, a proposta em discusso deve ser analisada de forma especial, com a racionalidade e tica devidas, retirando do todo a questo religiosa que envolve o debate em questo. Muitos juzes, quando analisam esses pedidos de autorizao para a interrupo da gestao, no caso especfico da anencefalia, os tm deferido com base em princpios constitucionais, especificamente os de que ningum deve submeter-se a tratamento desumano e degradante e, na dignidade da pessoa humana. Outros utilizam-se da analogia em bonam partem, argumentando que o prosseguimento de uma gravidez desse tipo, acarretaria danos sade mental e fsica da gestante, comparando ao permissivo legal, do estado de necessidade. Mesmo na falta de lei expressa sobre esse tema, que rodeado de controvrsias, todas as decises, quer sejam deferindo ou indeferindo os pedidos pleiteados, so sempre baseadas nos Direitos Humanos Fundamentais. Finalizando o estudo, devem ser analisados todos os argumentos que pairam sobre a discusso acerca da interrupo da gravidez de fetos anencfalos, enfatizando aos princpios da dignidade da pessoa humana, direito sade, direito integridade fsica e moral, a liberdade e a autonomia de vontade e reprodutiva, alm do direito vida. O enfrentamento desta tamanha e to grave lacuna que existe em nosso ordenamento jurdico, faz com que este momento seja histrico no judicirio brasileiro. Em oportuno momento, presta-se a cumprir o princpio fundamental do artigo 1 da Constituio Federal, respeitando, o principio da dignidade da pessoa humana, na medida em que se assegure gestante de feto anencfalo a liberdade de prosseguir ou interromper sua gravidez, utilizando a eqidade e ponderao de interesses para responder a essa

necessidade social emergente. Encontrar fundamentos e posicionamentos que possibilitem justificar ou no a legalizao da prtica desse tipo de conduta tem sido a preocupao de juristas e de muitos estudiosos do direito nas ltimas dcadas. Justifica-se esta preocupao, tendo em vista os fortes argumentos apresentados por aqueles que defendem o direito da mulher, de sua dignidade e de seu direito de dispor de seu prprio corpo, devido a sua autonomia reprodutiva e por aqueles que defendem ser o direito vida superior a qualquer outro direito, sendo ele absoluto e sem excees. Mostra-se, portanto, extremamente importante, trazer baila a discusso que envolve a anencefalia, sob a ptica dos Direitos Humanos Fundamentais, e os tipos, excludentes de antijuridicidade que se refletem ao aborto da gravidez resultante de estupro e o teraputico, que partem em vertentes diferentes. O tema em exame como vislumbra-se, grandioso e controverso, envolve sentimentos ticos, morais, polticos e religiosos, mas ater-se aos aspectos jurdicos e o fundamento para chegar-se ao consenso comum.

2. NOES GERAIS SOBRE O ABORTO E A ANENCEFALIA 2.1. CONCEITO MDICO-LEGAL E JURDICO DE ABORTO A conduta da prtica do aborto consiste no fato da interrupo de gravidez de um feto que tenha viabilidade de sobrevida, ou seja, deve o feto ter possibilidade de vida extra-uterina. Houaiss conceitua aborto da seguinte forma: aborto a expulso provocada ou consentida do produto da concepo, com o propsito de obstar que ele venha a ter qualquer possibilidade de vida extra-uterina2.
Destaca-se, tambm, o conceito de aborto na doutrina de Mirabete: O aborto a interrupo da gravidez com a morte do produto da concepo, que pode ser ovo, embrio ou o feto, conforme a fase de sua evoluo. Pode ser espontnea, natural ou provocado, sendo nesse ltimo caso criminoso, exceto se praticado em uma das formas do art. 128.
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O aborto consiste na interrupo da gravidez com a conseqente morte do produto da concepo, que pode ser o ovo, o embrio ou o feto. Ele pode ocorrer em qualquer fase da gravidez, ou seja, entre a concepo e o incio do parto. A partir do instante em que se inicia o nascimento, o delito passa a ser de infanticdio ou 4 homicdio, conforme o caso.

Ao criminalizar o aborto, o legislador,

certo que tutelou o bem

jurdico, vida do nascituro. Da vem a questo a ser discutida, pois no caso da anencefalia o feto considerado um natimorto, sem alguma expectativa de vida, portanto, a interrupo da gestao desse feto anencfalo, cuja vida extra-uterina absolutamente invivel, seria crime ou no? Para alguns criminalistas, afirmam que no caso dessa anomalia, o feto natimorto, como dito acima, e no tem vida e, portanto, no havendo vida, no h nenhum bem jurdico a ser tutelado pelo Direito positivado. Eis o entendimento de Nelson Hungria:
O feto expulso, para que se caracterize o aborto, deve ser um produto fisiolgico, e no patolgico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir sequer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do feto, no h como se falar em aborto, para cuja existncia necessria a presumida possibilidade de continuao da vida do feto. Afirmando ainda, que no estaria em jogo a vida de outro ser, no podendo o produto da concepo atingir normalmente vida prpria, de modo que as conseqncias dos Sinnedria dos Santos Dias, autora disponvel em <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/22/82/2282/>, acessado em 05 de setembro de 2007.
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Marcos Orlandi, autor disponvel em <www.direitonet.com.br/textos/x/17/03/1703/DN_a_i_legalidade_do_aborto_por_anomalia_fetal

.doc> acessado em 05 de setembro de 2007. Adriana Tenrio Antunes Reis, autora disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10492>, acessado em 05 de setembro de 2007.

atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher.

O aborto na viso mdico-legal significa nascer prematuramente, ou seja, antes do tempo. A lei no estabelece limites para idade gestacional em que ocorre a interrupo da prenhez, isto , aborto a interrupo da gravidez com o intuito de morte do concepto, seja ela desde a fecundao at os momentos antes do incio do trabalho de parto. J na viso da obstetrcia o aborto considerado a interrupo da gravidez, espontnea ou propositada, desde o momento da fecundao do vulo pelo gameta masculino at a 21 semana de gestao, pois da 21 semana at a 28 semana fala-se em parto imaturo; e da 29 at a 37 semana tem-se o chamado parto prematuro. Portanto, a obstetrcia s admite a hiptese de aborto dentro das primeiras vinte e uma semanas de desenvolvimento do ovo. Ademais, ainda sob essa tica, necessrio que o feto esteja pesando menos de 500 gramas para definir o episdio como aborto, ou que tenha at 16,5 cm de comprimento. Na realidade, o entendimento de aborto legal baseado no conceito mdico (obstetrcia), conceito 6 este que foi formulado baseado na viabilidade fetal extra-uterina.

Portanto, como j fora mencionado, toda discusso no que diz respeito a possibilidade ou no, da interrupo da gestao de feto com anencefalia, pauta-se, em argumentos constitucionais. 2.2. ESPCIES DE ABORTO LEGAL Dentre as espcies de aborto expressas no ordenamento jurdico brasileiro, prev o artigo 128 do Cdigo Penal os casos em que o aborto permitido por lei, quando h a ocorrncia de circunstncias que tornam lcitas a prtica do fato abortivo, as causas de excludentes de antijuridicidade, embora no estejam assim discriminadas no artigo em questo. So os casos de aborto necessrio ou teraputico e o aborto do feto decorrente de gravidez resultante de estupro, tambm conhecido de aborto sentimental ou humanitrio. Segundo o artigo supra mencionado7 : No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Neste caso no sensato punir uma mulher que sofre risco de morte, bem como risco sua sade fsica e psquica, como tem entendido os julgados, devido a ser a gestao, comprovadamente por laudo mdico, prejudicial, necessitando, portanto, a interrupo da gravidez. Aqui o direito
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Autor disponvel em <http://conjur.estadao.com.br/static/text/28889,1> acessado em 05 de setembro de 2007. 6 Autor disponvel em <http://www.direitonet.com.br/textos/x/15/61/1561/DN_aborto.doc>, acessado em 05 de setembro de 2007. 7 Artigo 128, inc I e II do Cdigo Penal vigente na legislao brasileira.

vida e sade da gestante contrapem-se ao direito vida de um feto plenamente saudvel, em perfeitas condies. II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Entendeu tambm a legislao penal, no caso do inciso II, que tambm no se deve punir a gestante que j sofre e sempre sofrer por todo o resto de sua vida, a traumtica e dolorosa violncia do estupro, tratamento cruel e degradante que atenta dignidade da mulher, mas que se contrapem ao direito vida do feto, tambm saudvel. importante ressaltar que a norma legal, no obriga, pelo contrrio, permite que a mulher decida se pretende continuar ou no com a gestao, no punindo sua conduta e a do mdico, caso opte pela sua interrupo, o direito a autonomia reprodutiva da mulher prevalece. Preserva-se, portanto o direito de escolha da mulher. 2.2.1. ABORTO QUANDO DO RISCO VIDA E A SADE DA GESTANTE O direito sade, est expressamente garantido na Constituio federal em seus artigos 6, caput, e 196 a 2008, estes dispositivos constitucionais incumbem ao Estado o dever e a obrigao de dar todo o aparato possvel ao sistema de sade buscando sempre bem-estar fsico e psquico das pessoas, dentre outros. O denominado aborto teraputico tem como fundamento ftico a situao de vida ou morte da gestante, neste caso a lei seria demasiadamente rgida, somente autorizando o aborto diante da provvel morte da gestante em decorrncia do processo de gravidez. O dispositivo, por este contexto, seria de um rigor inadmissvel caso os tribunais no estivessem atenuando o rigor desta exigncia. Portanto, vrias decises vem no sentido de autorizar o aborto no somente para salvar a vida da gestante quando de um eminente e grande risco de morte, mas tambm no que condiz com a preservao de sua sade fsica e psquica.

Artigos 6, caput, 196 e 200 da Constituio Federal de 1988.

Se a prtica do aborto a nica forma de salvar a vida ou de preservar a sade fsica ou psquica da gestante, o mdico deve agir e deve realizar o procedimento, com ou sem o consentimento da gestante. 2.2.2. ABORTO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO HUNGRIA, ao discorrer sobre o aborto de gravidez resultante de estupro, afirma que: nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar perpetuamente o horrvel episdio da violncia sofrida. 9 inquestionvel perante a sociedade que a mulher que engravida de um ato decorrente de violncia tamanha tem um sofrimento fora dos padres normais, mas devem ser esclarecidos alguns questionamentos: deve ser punido o feto, condenando-o a morte? A mulher vtima do estupro no ter trauma algum aps a prtica do aborto? A violncia que deturpou a mulher e que atenta inteiramente sua dignidade e honra no vem a somar, pela pratica do aborto de um ser que culpa alguma tem? O Legislativo deveria analisar estes casos com maior ateno, criar programas que do acompanhamento s vitimas de violncia sexual, orientando-as e tentando minimizar o seu trauma seria uma boa soluo.
Por outro lado, no vislumbra-se igual proteo sade psicolgica da mulher quando analisamos os pedidos de interrupo da gestao de um feto anencfalo.

Excluindo o crime de aborto no caso de interrupo da gravidez resultante de estupro, o legislador brasileiro deu soluo corajosa a uma questo to controvertida. este o aborto sentimental ou por indicao tica. pacifico que o estupro inclui-se, criminologicamente falando, dentre aqueles delitos que violentam a sociedade pela hediondez tamanha de sua prtica, bem como, por atentar contra a liberdade da mulher e afrontar todos os preceitos de ordem moral e religiosa de nossa sociedade, ou seja, aqueles que as autoridades na maioria das vezes no tomam conhecimento pela hediondez da conduta, pelo medo de retaliao vitima pelos autores do delito , aliada desonra humilhante e ao pudor da vtima. Receosa de ser ainda mais afrontada em sua honra, pobre mulher no resta outra alternativa seno guardar silncio. Muitas vtimas, com medo de novas humilhaes, ao invs de procurarem a ajuda do Poder Judicirio para abortarem, preferem o caminho da ilegalidade, recorrendo a clnicas particulares, sempre clandestinas, que acabam por realizar o 10 aborto s escondidas.

Todos tem plena conscincia do quo horrenda a conduta praticada

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 312. 10 Autor disponvel em <http://www.direitonet.com.br/textos/x/15/61/1561/DN_aborto.doc>, acessado em 15 de outubro de 2007.
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no caso do estupro, mas tem-se que analisar tambm o outro lado da questo, seria o feto culpado por tal atitude? Acertou o legislador em excluir a antijuridicidade do aborto quando de uma gravidez resultante de estupro mas deve, porm, o legislador, sopesar valores quando em suas mos est a angustia e o sofrimento de uma pessoa que tem um filho que nascer para morrer, como na anencefalia, dando tratamento igualitrio para ambos os casos.

3. GRAVIDEZ RESULTANTE DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E O ABORTO Apesar do artigo 128, inciso II do Cdigo Penal somente autorizar legalmente o aborto nos casos de gravidez resultante de estupro, a doutrina e o judicirio tm entendido pacificamente, que, por analogia, deve ser o aborto autorizado nos casos de gravidez resultante de atos libidinosos diversos da conjuno carnal que sejam cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa. a analogia in bonam partem.

A polmica em torno da regulamentao do aborto em caso de atentado violento ao pudor chegou ao Poder Judicirio. O ministro do Supremo Tribunal Federal , ministro Celso de Mello, no apenas defendeu o projeto aprovado pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara como props a ampliao das duas hipteses legais em discusso no Congresso. Mello sugere que o aborto legal tambm seja admitido quando houver grave risco para a sade da gestante, tambm como tem admitindo a jurisprudncia e inmeros doutrinadores, sustenta a possibilidade de interrupo da gravidez nos casos de m formao do feto, especificamente no caso da anencefalia e, em situaes excepcionais, quando a gravidez for conseqncia de 11 atentado violento ao pudor previsto no artigo 214 do Cdigo Penal.

Devido a tamanha importncia dada ao assunto existe o Projeto de Lei n 3.744, de 2004, de autoria do Deputado Coronel Alves, que d nova redao ao artigo 128 do Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Cdigo Penal, autorizando o aborto para a gravidez resultante de atentado violento ao pudor ou outra forma de violncia mulher.

4. NATUREZA JURDICA DO ABORTO LEGAL Examinando o artigo 128 do Cdigo Penal, a maioria da doutrina criminalista, reconhece no preceito uma causa de excluso de antijuridicidade. Erroneamente, o Cdigo Penal, d a entender que ali se encontra uma causa de excluso de penalidade quando diz no se pune nos levando a uma escusa abosoluttia, mas ao deixar expresso no texto da lei o termo aborto legal, verifica-se sim a existncia de uma excludente de antijuridicidade. Da mesma forma Magalhes Noronha12:
Segundo cremos, no das mais felizes a redao do art. 128. Se o fundamento do inc. I o estado de necessidade, e o do II ainda o mesmo estado, conforme alguns, ou a prtica de um fato lcito, no nos parece que na tcnica do Cdigo se devia dizer "no se pune..." Dita frase pode levar concluso de que se trata de dirimente ou de escusa absolutria, o que seria insustentvel. Em tal hiptese, a enfermeira que auxiliasse o mdico, no aborto, seria punida.

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Autor disponvel em <http://forums.obgyn.net/obstet-l/OBSTETL.9708/0031.html>, acessado em 06 de setembro de 2007.

Nos incisos do art. 128, o que desaparece a ilicitude ou antijuridicidade do fato, e, conseqentemente, devia dizer-se: "No h crime.

Damsio Evangelista de Jesus13 diz sobre o caso:

A disposio no contm causas de excluso da culpabilidade, nem escusas absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo 128 contm causas de excluso de antijuridicidade. Note-se que o CP diz que "no se pune o aborto". Fato impunvel, em matria penal, fato lcito. Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo 128, no h crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena somente se o CP dissesse "no se pune o mdico.

FRAGOSO,

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: Tanto no caso de aborto necessrio, como no de aborto sentimental,

no h crime por excluso de antijuridicidade da ao. Diante das vrias citaes doutrinrias, decises judiciais e propostas de modificao da redao do referido artigo, no h dvidas de que o artigo 128 do Cdigo Penal contempla uma excludente de antijuridicidade. Sendo o crime um fato tpico, antijurdico e culpvel, excluindo a antijuridicidade o fato continua ser tpico, mas lcito, como indica o artigo ao expressar a terminologia aborto legal.

5. CONCEITO DE ANENCEFALIA Existem diversos casos de anomalias fetais incompatveis com a vida descobertas pela medicina moderna, dentre estes a anencefalia a que mais se evidencia de acordo com a Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia.
Segundo a Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia , a estimativa de 1 caso a cada 1.600 nascidos vivos. Acrescente-se que, a cada ano, o nmero de registros de nascimentos com vida no Brasil tem oscilado entre 2,7 e 3,0 milhes/ano. O nmero de casos comprovados de gestao de fetos anencfalos tem aumentado de forma significativa, colocando o Brasil, segundo a Organizao Mundial de Sade, 16 na posio de quarto pas do mundo em ocorrncia de anencefalia.
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14

Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1995, vol. 2. Direito Penal, v. 2,Cdigo Penal. 14. ed. So Paulo, Saraiva, 1992. FRAGOSO, Cludio Heleno, Lies de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1995,

p.152.
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Cf. <http://www.febrasgo.org.br/anencefalia1.htm>, acessado em 21 de setembro de

2007.
16

Mara Costa Fernandes, disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgibin/upload/texto%201201(5).rtf>, acessado em 21 de setembro de 2007.

Segundo consta da petio inicial da argio de descumprimento de preceito fundamental n 54, da autoria do Professor Lus Roberto Barroso, a anencefalia definida na literatura mdica como a m-formao fetal congnita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico.17 J para Maria Helena Diniz18, o anencfalo
pode ser um embrio, feto ou recm-nascido que, por malformao congnita, no possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisfrios cerebrais e tem uma parcela do tronco enceflico (bulbo raquidiano, ponte e pednculos cerebrais). Como os centros de respirao e circulao sangnea situam-se no bulbo raquidiano, mantm suas funes vitais, logo o anencfalo poder nascer com vida, vinda a falecer horas, dias ou semanas depois.

Segundo mdicos pesquisadores do National Institute of Neurological Disorders and Stroke a anencefalia recebe a seguinte definio cientfica:
Anencefalia um defeito no tubo neural, uma desordem envolvendo um desenvolvimento incompleto do crebro, medula, e/ou suas coberturas protetivas. O tubo neural uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3 e 4 semanas de gravidez para formar o crebro e a medula do embrio. A anencefalia ocorre quando a parte de trs da cabea, onde se localiza o tubo neural, falha ao se formar, resultando na ausncia da maior poro do crebro, crnio e couro cabeludo. Fetos com esta disfuno nascem sem testa, a parte da frente do crebro, e sem um cerebrum, a rea do crebro responsvel pelo pensamento e pela coordenao. A parte remanescente do crebro sempre exposta, ou seja, no protegida ou coberta por ossos ou pele. A criana comumente cega, surda, inconsciente, e incapaz de sentir dor. Embora alguns indivduos com anencefalia talvez venham a nascer com um tronco rudimentar de crebro, a falta de um cerebrum em funcionamento permanente deixa fora de alcance qualquer ganho de conscincia. Aes de reflexo tais como a respirao, audio ou tato podem talvez se manifestar. A causa da anencefalia desconhecida. Embora se acredite que a dieta da gestante e a ingesto de vitaminas possam caracterizar uma resposta, cientistas acreditam que h muitos 19 fatores envolvidos. O Conselho Federal de Medicina considera o feto anencfalo um natimorto cerebral, por no possuir os hemisfrios cerebrais e o crtex cerebral, mas somente o tronco. Como causas de tal problema podem ser apontadas dentre anormalidades genticas, fatores ambientais, entorpecentes, enfermidades metablicas, interao de fatores genticos e ambientais e deficincias nutricionais e vitamnicas, especialmente a

A petio inicial em questo, neste tpico, faz referncia a Richard E. Behman, Robert M. Kiegman e Hal B. Jenson, Nelson/Tratado de Pediatria, Ed. Guanabara Koogan, 2002, p. 1777. Autor disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7111>, acessado em 06 de setembro de 2007. 18 Autor disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7111> Citando: Victor Santos Queiroz, Em O Estado Atual do Biodireito, So Paulo: Saraiva, 2001, p.281. 19 (Traduo livre). Autor disponvel em: <http://www.anencephaly.net/anencephaly.html>., acessado em 07 de setembro de 2007.

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baixa ingesto de cido flico. A incidncia pode ser maior tambm em mulheres muito jovens ou de idade avanada. A exposio da gestante no incio da gravidez a produtos qumicos, solventes e irradiaes, e o consumo de tabaco e bebidas alcolicas tambm so apontados como elementos capazes de influenciar na m21 formao fetal.

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Anencefalia, segundo William Bell, a malformao letal na qual a abbada do crnio ausente e o crnio exposto amorfo22 . Diz, com preciso, o cientista William Bell, a respeito da anencefalia, que entre 75 e 80 por cento desses recm-nascidos so natimortos e os restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias aps o nascimento. mundo, tem essa constatao. Em 1940, quando da elaborao do Cdigo Penal brasileiro, no existia tecnologia suficiente para realizar um diagnstico com extrema preciso, da situao intra-uterina do feto em gestao, mais especificamente a respeito da m formao congnita. Mas no o que acontece na atualidade, devido aos grandes avanos tecnolgicos e cientficos da medicina moderna. O feto anencfalo, por lhe faltarem os hemisfrios cerebrais e o crtex, no tem chances de sobrevivncia fora do tero, mesmo no negando sua condio humana. Desde a publicao da Lei 9.434/97, que regulamenta a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, a morte enceflica considerada como critrio definidor de morte. De tal modo, partindo do aludido juzo, no h qualquer motivo que justifique a manuteno de uma gravidez na hiptese de anencefalia.
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A literatura mdica, no

Autor disponvel em <http://www.medicosecurador.com/sncfetal/articulos/anomalias_2htm>, acessado em 07 de setembro de 2007. 21 BELL, Willian, citado por Mara Costa Fernandes, autora disponvel em <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf>, acessado em 07 se setembro de 2007. 22 Autor disponvel em <http://ghente.org/doc_juridicos/parecerer_oab_anencefalo.htm> citando em seu artigo: Doenas do recm-nascido, obra coletiva, Interamericana, 4 ed., 1979, p. 627, acessado em 05 de outubro de 2007. 23 Autor disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9875&p=2> citando em seu artigo: Doenas do recm-nascido, obra coletiva, Interamericana, 4 ed., 1979, p. 627, acessado em 05 de outubro de 2007.

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6. AS PREMISSAS SOBRE AS QUAIS DEVEM SE PAUTAR A DISCUSSO E OS ARGUMENTOS ENVOLVENDO A QUESTO DA ANENCEFALIA NO BRASIL A Constituio Federal Brasileira de 1988, ao criminalizar o aborto e ao autoriz-lo em alguns casos excepcionais, no tratou expressamente da interrupo da gestao de feto anencfalo, seja para autoriz-lo, seja para proibi-lo. Porm, isto no significa que o tema da interrupo voluntria da gravidez neste caso em especial seja um indiferente constitucional. Muito pelo contrrio, a matria est fortemente impregnada de contedo constitucional, na medida em que envolve diversos princpios e valores de grande importncia social, o que a seguir sero demonstrados. 6.1. PRINCPIOS DA LEGALIDADE, LIBERDADE E AUTONOMIA

REPRODUTIVA No havendo norma jurdica que autorize ou proba a interrupo da gravidez no caso de feto anencfalo, no significa que tal conduta no esteja sustentada por princpios do direito. sobre essa argumentao, dentre outras, que se baseia a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental nmero 54, proposta com o objetivo de que seja aplicada aos artigos que discorrem sobre o aborto no Cdigo Penal, interpretao conforme a Constituio, para que seja autorizada legalmente a denominada interrupo da gestao do feto anencfalo. Com efeito, os artigos 124 e 126 do Cdigo Penal tutelam o direito vida do feto. Se acaso aqui se discutisse a constitucionalidade de uma interrupo voluntria da gravidez de feto vivel, discorrer-se-ia acerca da ponderao possvel entre os direitos da gestante e as expectativas de direitos do feto. Contudo, no este o caso, j que estamos diante de um exemplo claro de ausncia de possibilidade de vida extra-uterina, feto cuja anomalia fatal em 100% dos casos. O artigo 128, por sua vez, leva em conta os direitos da mulher, em relao ao direito de preservar sua vida e sua dignidade, excluindo, portanto, a ilicitude se no houver outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez for resultante de estupro. No difcil imaginar que aqui estaria prevista a interrupo da gravidez por anomalia fetal, se fosse possvel produzir diagnsticos precisos sobre ela na dcada de 40.
A legislao brasileira passou ao largo da questo, deixando de produzir qualquer norma sobre a hiptese em exame e mais, no havendo restrio legal, assim mesmo impende seja garantida a liberdade da mulher, desrespeitando o Princpio 24 Constitucional da Legalidade . Ora, por que estaria ento a gestante forada a manter uma gravidez que, comprovadamente, pode atingi-la nos seus mais caros direitos, sade, integridade fsica e moral, dentre outros? Seria injustificvel afronta a sua liberdade e a sua autodeterminao. Vale destacar que a autonomia reprodutiva est resguardada por diversos Tratados e Convenes Internacionais, 25 dos quais o Brasil signatrio, aumentando cada vez mais o reconhecimento e a efetivao dos direitos sexuais e reprodutivos da mulher pela Comunidade
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art. 5, II, da CRFB, ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Autor disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/cgibin/upload/texto%201201(5).rtf>, acessado em 08 de setembro de 2007. 25 Destaque-se o Plano de Ao da Conferncia Mundial sobre Populao e Desenvolvimento do Cairo (1994), cujo artigo 4 de extrema relevncia. Retirado de: <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf> , acessado em 08 de setembro de 2007.

Internacional.

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O princpio da legalidade trata-se da base fundamental do Estado Democrtico de Direito, sendo submetido a todos, quer seja ao Poder Pblico bem como aos cidados. Assim, somente a lei pode limitar a vontade das pessoas. Neste contexto, emerge o direito liberdade. Liberdade a faculdade que uma pessoa tem de fazer ou no fazer algo. Envolve sempre um direito de escolha entre duas ou mais alternativas, de acordo com a sua prpria vontade. De acordo com Jos Afonso da Silva27:
O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuao do homem em busca de sua realizao pessoal, de sua felicidade. boa, sob esse aspecto, a definio de Rivero: "a liberdade um poder de autodeterminao, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal". Vamos um pouco alm, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal. Nessa concepo, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessrios idia de liberdade; poder de atuao sem deixar de ser resistncia opresso; no se dirige contra, mas em busca, em perseguio de alguma coisa, que a felicidade pessoal, que subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a conscincia de cada um, com o interesse do agente.

A mulher frente a deciso de interromper ou no uma gestao, certo que passa por sofrimento e questionamentos, sejam de cunho social, moral, econmico, cultural, familiar e religioso. Optar pela interrupo da gestao tambm no uma escolha fcil, livre de presses. Em um dado momento, pode representar a soluo de um problema, em outro, pode a mesma mulher optar pela continuao da gravidez e ser muito feliz com isso.No bastasse a complexidade da questo, soma-se um agravante, o tempo. Trata-se de uma deciso que no pode esperar indeterminadamente.
O ato de decidir sobre a interrupo da gestao , ento, por si s delicado. TornaA defesa e a articulao dos direitos que tm as mulheres a um tratamento de qualidade, escolha pessoal e, desde logo, liberdade nas decises relativas ao seu corpo e s suas opes reprodutivas so aspectos importantes daquilo que se revela como um movimento definidor e protetor dos direitos reprodutivos das mulheres. Cresce o reconhecimento da importncia da autodeterminao das mulheres relativamente sua sade e bem-estar. COOK, Rebecca J. Estimulando a efetivao dos direitos reprodutivos. In: COOK, Rebecca J. et alli (Org). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, pp. 13-60. Autor disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf)> , acessado em 08 de setembro de 2007. 27 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 212. Cordeiro. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de maro de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 maro de 2007.
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se, porm, traumatizante, quando a escolha da mulher sofre a interveno do Estado repressor. justamente isso que hoje ocorre com muitas mulheres que procuram o Judicirio para ver reconhecida a sua autonomia reprodutiva. No caso de um feto anencfalo, a expectativa vivida atualmente pelas mulheres que se vem obrigadas a aguardar uma autorizao judicial, para realizar uma interrupo da gravidez, de incomparvel angstia, levando-as a passar por todas as fases de uma gestao considerada intil. Superado, minimamente, o trauma causado pelo recebimento da notcia sobre a inviabilidade fetal, quando enfim a mulher decide que no quer levar a gestao adiante, ela obrigada a faz-lo, ou a esperar pela autorizao legal, muitas vezes at o momento do parto, simplesmente porque a anacrnica legislao da dcada de 1940 no podia prever o diagnstico de um feto com tamanha deformidade cerebral e, por isso, no a inseriu como hiptese de excluso de 28 ilicitude.

Configuraria um contra-senso chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto humanitrio, permitindo nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o bem jurdico tutelado a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa liberdade nos casos de malformao fetal incompatvel com a vida extra-uterina, em que inexiste um real conflito entre bens jurdicos detentores de idntico grau de proteo jurdica. H a legtima pretenso da gestante em ver respeitada sua vontade de dar continuidade gravidez ou de interromp-la, cabendo ao direito permitir essa escolha, respeitando o princpio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada da mulher.
6.2 . DIREITO VIDA E DIREITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Os fundamentos jurdicos a favor do aborto do feto anenceflico levantados pela Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, que foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, consistiam na afronta aos princpios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade, alm do desrespeito ao direito sade, em virtude da estrita subsuno da tipificao criminal do aborto, previsto nos artigos 124 e seguintes do Cdigo Penal, mesmo nos casos em que verifica a ausncia do crebro no feto. Quando esto lado a lado o aborto legal, quando da gravidez resultante de uma relao no desejada, que o estupro e antecipao do parto do feto portador de anencefalia, no autorizado em nosso meio legal, colocam-se em
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disponvel em: < www.mundojuridico.adv.br/cgibin/upload/texto%201201(5).rtf> , acessado em 10 de setembro de 2007. Mara Costa Fernandes

choque princpios constitucionais, os basilares e norteadores do Direito Ptrio. No h como discutir a questo da legalizao do aborto sem debater o problema da proteo jurdica da vida humana intra-uterina. De fato, se a interrupo voluntria da gravidez implica em eliminao desta vida, preciso verificar se, e at que ponto, ela recebe proteo da ordem constitucional brasileira. O nobre Legislador levando em conta o sentimento humanitrio, e o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, legalizou o aborto da gravidez resultante de estupro, com fundamento que seria desumano e injusto constranger uma mulher a suportar a dor de carregar algo fruto de violncia tamanha. Mas em contrapartida desconsiderou o princpio basilar de nosso ordenamento jurdico que o direito vida do feto. Deste choque, atravs de uma anlise razovel e proporcional, sobressaiu-se a dignidade da gestante em face a vida do feto em perfeitas condies de vida. Portanto, o Direito Penal solidariza-se com a mulher vtima de estupro no exigindo dela que carregue em seu ventre o resultado de to grande violncia fsica e psquica. Mas em contrapartida, em relao aos casos da anencefalia, nosso ordenamento jurdico silencia-se, no havendo previso legal para a legalizao deste tipo de aborto. Aqui se deixou de lado o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e liberdade e sade da gestante, pois esta ter que carregar dentro de seu tero algo que certamente no ter alguma expectativa de vida extra-uterina, gravidez que deveria ser um fato de alegria e vida que torna-se fato de tristeza e de espera, espera do futuro no distante e certo que a no sobrevivncia do ser que est ali sendo gerado. D-se o direito vida quilo que nem viver e retirar-se- a dignidade de uma me que sofrer todos os dias a tristeza e angstia de ver sua barriga crescendo dia aps dia sem esperana de vida de seu filho. Vislumbra-se que a razo fica de fora e a aplicao proporcional dada ao caso no se estabelece. Segundo Carmen Lcia Antunes Rocha29:
A dignidade humana pe-se na lgrima vertida sem pressa, sem prece e, principalmente, sem busca de troca. Tal como se tem no pranto de Antgona, a dignidade no provoca, no intimida, no se amedronta. Tem ela a calma da Justia
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ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Vida Digna: Direito, tica e Cincia (os Novos Domnios Cientficos e Seus Reflexos Jurdicos). Publicado na obra coletiva O direito vida digna. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 27. Retirado de: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/34748,1>, acessado em 10 de setembro de 2007.

e o destemor da verdade. por isso que Antgona representa a dignidade do ser humano para alm da vida, a que se acha sem rebouos nos momentos extremos da experincia humana e nos quais desimporta a conduta do outro ou a correspondncia de seu sentimento, de sua f ou de seu pensamento em relao quele que se conduz dignamente. Dignidade alteridade na projeo sociopoltica tanto quanto subjetividade na ao individual.

Nos casos em que a mulher est grvida de um feto portador de anencefalia, a violao dignidade da pessoa humana consiste no fato de se impor que ela leve adiante a gestao de um feto destinado a morrer instantes aps o parto, causando-lhe dor, angstia e frustrao. Neste contexto, muitas mulheres comparam a experincia da obrigatoriedade da gravidez de um feto portador de anencefalia tortura. Na realidade, a anlise desta questo, concernente autorizao ou no da interrupo da gravidez de feto anencfalo, apresenta, de um lado, o direito vida, assegurado a todos aps a concepo, e, de outro, os direitos dignidade humana, liberdade e sade, expressamente consagrados na Constituio Federal e que buscam pr a vida humana a salvo de todo tipo de dor e injustia. Neste sentido, torna-se claro que a soluo para este caso passa evidentemente pela tcnica da ponderao entre os interesses do feto anenceflico e os interesses da gestante, pois nenhum direito absoluto, nem mesmo o direito vida do nascituro, quando do outro lado da balana encontra-se a dignidade humana da gestante. Uma mulher que recebe o diagnstico de uma gravidez cujo feto anencfalo v cair por terra todos os seus planos de realizao e felicidade. uma dor inimaginvel, um sofrimento que s aquelas que passam por tal situao tm condies de descrever. Vejam-se alguns trechos da entrevista concedida por Gabriela de Oliveira Cordeiro 30 a Dbora Diniz no dia 03 de maro de 2004:
Uma mulher chegou ao nosso lado e me perguntou: "Por que est chorando? o primeiro filho? Qual o nome? Tem bero?". Eu chorei tanto, que assustei o hospital todo, todo mundo veio falar comigo. Isso j acontecia antes. Eu saa na rua, as pessoas viam minha barriga e me perguntavam: "j fez o ch-de-beb?".Um dia eu no agentei. Eu chorava muito, no conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu no conseguia. Eu sa na rua correndo, chorando, e ele atrs de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no beb. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido tambm. Eu sonhava com ela no caixo. Eu acordava gritando, soluando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o beb ia nascer com cabea de monstro. Ele havia lido sobre anencefalia na Internet. Se voc vai buscar informaes aterrorizante. Ele Gabriela, paciente do Habeas Corpus 84.025-6 RJ impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, deu luz a Maria Vida, feto que resistiu sete minutos aps o parto, antes que os Ministros o julgassem.
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sonhava que ela tinha cabea de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram. Eu no tive esperanas na hora do parto. Ela no chorou. O mdico falou que ela poderia durar trs dias. O corpo estava todo perfeito. O pior 31 momento foi quando ela morreu. O desespero foi enorme.

Assim, tendo em vista todo o sofrimento enfrentado por essas mulheres, pode-se concluir que obrig-las a carregar, em seu ventre, um ser que deixar de existir se dela desconectada, constitui uma ofensa sua dignidade de mulher, de me, enfim, de pessoa humana. Portanto, quando h um outro interesse relevante em jogo, que torna razovel a leso ao bem jurdico vida, no h que se falar em resultado jurdico sem validade. Deste modo, antecipa-se a morte do feto, mas isso feito em respeito a outros interesses sumamente relevantes. Verifica-se, ento, que j possvel expressar o entendimento que a interrupo da gravidez, comprovada a anencefalia fetal, no esta em desacordo com os preceitos constitucionais e com o ordenamento jurdico ptrio. Ao contrrio, a legalizao desta opo est em perfeita consonncia com os valores defendidos pela Constituio Federal. 6.3. DIREITO SADE DA GESTANTE, SUA INTEGRIDADE FSICA E MORAL Quando a sade de outrem est em risco no se pode levar somente em conta a violao integridade fsica da pessoa, deve ser analisada tambm, dentro de um todo sua integridade moral. Nos casos em que a mulher grvida, no consegue autorizao para a interrupo de sua gestao e obrigada a dar continuidade gestao de um feto anenceflico, seu direito sade, certamente ser violado pelos mesmos motivos os quais j foram argumentados anteriormente, haveria uma violao sua dignidade pessoal, ou seja, a leso sua integridade moral. Como j foi explanado, inqestionvel, na hiptese da anencefalia, que a sade psquica da mulher passa por graves transtornos. Quando diagnosticada esta anomalia, cria-se na mulher, perigosa perturbao
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ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Braslia: Letras Livres, 2004, p. 17, 19 e 20.Retirado de<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10492>, acessado em 15 de setembro de 2007.

emocional, que atinge a si prpria e a seu ncleo familiar como um todo, que sofrem junto ante o desespero da me. Os quadros de depresso so comuns, a frustrao, deporta a uma infinita tristeza e de angstia suportadas pela gestante que se v obrigada torturante espera do parto de um feto que sequer ter sobrevida. Obrigar uma mulher a levar a termo uma gestao de um filho que no poder ver crescer e se desenvolver como ser humano, que ver apenas a dor de seu enterro, impe a ela sofrimento desnecessrio e demasiadamente cruel. Adiar o parto, no ser uma celebrao da vida, mas um ritual de morte, viola em todos os sentidos a integridade fsica e psquica da gestante, numa comparao tortura. Ao impedir a interrupo da gravidez de feto anenceflico, configura uma violao proposital do direito de uma pessoa, causando dores ou sofrimento agudo, fsico ou mental, consubstanciado no impedimento de todos os mecanismos legais para fazer uso de sua vontade.

7. RISCOS PR E PS-PARTO NA GRAVIDEZ DE ANENCFALO Diversos especialistas destacam as dificuldades relativas ao parto de um feto anenceflico. Segundo o mdico Jorge Andalaft, nesses casos, o parto 22% mais arriscado do que quando no se apresenta a m-formao fetal. Isso decorre da prpria deformidade do feto que, no possuindo caixa craniana formada, no se encaixa corretamente para o parto, apresentando-se sentado ou atravessado.32 O feto anenceflico no possui os ossos da cabea, importantes para empurrar o colo do tero e, assim, nascer de parto normal. Ento, o trabalho de parto, que normalmente dura de 6 a 8 horas, em feto anenceflico pode durar entre 14 e 18 horas. No sendo possvel realizar o parto rapidamente, aconselhvel que a
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ANDALAFT NETO, Jorge. O Fim da Peregrinao. In: ANIS (Org.). Anencefalia, 2004.

gestante seja medicada com analgsicos ou procure a ajuda de um anestesista, pois a dor pode ser muito forte.
A gestante de feto anenceflico deve receber um acompanhamento mdico pr e ps-parto ainda mais cuidadoso do que o habitual em casos de fetos saudveis. Com esse diagnstico, a mulher tem 25% de chances de contrair doenas hipertensivas na gravidez e, uma vez elevada a presso arterial, ela pode apresentar 33 34 e eclampsia. Aumentam as possibilidades de desmaios e pr-eclampsia convulses. Diante desse quadro, aconselha-se a realizao de uma consulta ao 35 mdico especialista a cada quinze dias. Thomaz Gollop contribuiu com uma excelente sntese do problema, em linguagem acessvel para leigos. Confira-se: Uma gestao de feto com anencefalia acarreta riscos de morte mulher grvida. Em primeiro lugar, h pelo menos 50% de possibilidade de polidrmio, ou seja, excesso de lquido amnitico que causa maior distenso do tero, possibilidade de atonia no ps-parto, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de lquido, a possibilidade de deslocamento prematuro de placenta, que um acidente obsttrico de relativa gravidade. Alm disso, os fetos anencfalos, por no terem o plo ceflico, podem iniciar a expulso antes da dilatao completa do colo do tero e ter o que ns chamamos de distorcia do ombro, porque nesses fetos, com freqncia, o ombro grande ou maior que a mdia e pode haver um acidente obsttrico na expulso no parto do ombro, o que pode acarretar dificuldades muito grandes no ponto de vista obsttrico. Assim sendo, h inmeras complicaes em uma gestao cujo resultado um feto sem nenhuma perspectiva de sobrevida. A distorcia de ombro acontece em 5% dos casos, o excesso de lquido em 50% dos casos e a atonia do tero pode ocorrer em 10% a 15% dos casos.
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De todo o exposto, verifica-se que uma gravidez de anencfalo gera riscos sade e at risco de morte gestante, portanto, nestes casos a autorizao para a interrupo da gestao dever ser procedente, ante o direito sade e vida da gestante.

Sndrome multisistmica, caracterizada por hipertenso e proteinria [excesso de protena na urina], aps 20 semanas de gravidez, em mulheres com presso arterial normal previamente. REZENDE, Jorge de e MONTENEGRO, Carlos Antonio Barbosa. Obstetrcia Fundamental. Rio de Janeiro: Ed. Guanabara Koogan, 9 ed., 2003, p. 227. Retirado de <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf>, acessado em15 de setembro de 2007. 34 definida como a presena de convulso em mulheres com pr-eclampsia. Idem, ibidem, p. 228.Autor disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/cgibin/upload/texto%201201(5).rtf> , acessado em15 de setembro de 2007. 35 Fonte: Cd-room Dr., eu no sabia ANIS: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero (Org.). Braslia: ANIS, 2004, que traz o depoimento do Dr. Jorge Andalaft Neto, professor titular de ginecologia e obstetrcia da Universidade de Santo Amaro e presidente da Comisso Nacional de Violncia Sexual e Interrupo da Gestao da FEBRASGO. Autor disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf> , acessado em15 de setembro de 2007. 36 Thomaz Gollop mdico obstetra, especialista em Medicina Fetal e professor da Universidade de So Paulo (USP). A sntese ora transcrita pode ser encontrada em GOLLOP, Thomaz Rafael. Riscos Graves Sade da Mulher. In: ANIS (Org) Autor disponvel em <www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto%201201(5).rtf> , acessado em15 de setembro de 2007.

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8. INTERRUPO DE GESTAO DE FETO ANENCFALO E O ABORTO

Conforme todas estas condies deve-se enfrentar a questo do aborto do anencfalo, a comear pelo exame da adequao ou inadequao da denominao aborto, na medida que se trata de feto sem vida, ou, numa linguagem mdica moderna, trata-se de um feto com morte cerebral, com inviabilidade de vida extra-uterina. Em se tratando de feto com vida extra-uterina invivel, a questo que se coloca que no h possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do tero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento que se interrompa a gestao, o resultado ser invariavelmente o mesmo, a morte do feto ou do beb. A antecipao desse evento morte em nome da sade fsica e psquica da mulher se contrape ao princpio da dignidade da pessoa humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada. Nesse caso, a eventual opo da gestante

pela interrupo da gravidez poderia ser considerada crime? A interrupo da gravidez de um feto anenceflico pode ser considerada prtica abortiva? Neste sentido as seguintes decises:
Diante da solicitao de autorizao para a realizao de aborto, instruda com laudos mdico e psicolgico favorveis, deliberada com plena conscientizao da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco sade desta, mormente a psicolgica, resultante do drama emocional a que estar submetida caso leve a termo a gestao, pois ser comprovado cientificamente que o feto portador de anencefalia (ausncia de crebro) e de outras incompatveis com a vida extrauterina, outra soluo no resta seno autorizar a requerente a interromper a 37 gravidez.

Afigura-se admissvel a postulao em juzo de pedido pretendendo a interrupo da gravidez, no caso de se constatar a m-formao do feto, diagnosticada a ausncia de calota craniana ou acrania fetal, com previso de bito intra-uterino ou no perodo neonatal. Apesar de no se achar prevista dentre as causas autorizadoras do aborto, dispostas no art. 128 do CP, a m-formao congnita exige situao anmala especifica adequao da lei ao avano tecnolgico da medicina que antecipa a 38 situao do feto.

O Desembargador Alberto Franco, ao encaminhar o anteprojeto de Lei da Comisso para Reforma do Cdigo Penal, deixa claro que se deva excluir da antijuridicidade o aborto praticado no caso de feto invivel. Uma vez aprovado o anteprojeto, as autorizaes seriam desnecessrias como excludente de ilicitude e no haveria causa para invocao da prestao jurisdicional. Anlise de Tessaro, a respeito do tema:
Faz-se necessria e urgente uma adequao legal aos avanos da tecnologia mdica, ressaltando o alto grau de confiabilidade conferido aos exames pr-natais, garantindo assim a todas as gestantes que se depararem com esse dilema, o direito de optar livremente entre interromper ou levar a termo esta gravidez, conforme suas convices pessoais. Alem disso, o direito a interrupo da gravidez assegura a gestante que este procedimento ser conduzido por profissional habilitado e realizado em estabelecimento mdico-hospitalar adequado, preservando-a dos riscos 39 de um abortamento clandestino.

O olhar da problemtica da anencefalia com olhos de ver cristaliza o entendimento de que a manifestao favorvel do Estado-Juiz para a realizao do procedimento mdico a representao, a um s tempo, do respeito e observncia do direito sade, do direito liberdade em sua acepo lato sensu, do direito preservao da autonomia da vontade, do
37 38
39

Deciso do TJSC-AC-Rel. Jorge Mussi-RT 756/652. Deciso do TAMG-AC- Rel. Duarte de Paula RT 762/147. TESSARO, Anelise. Aborto seletivo. Curitiba: Juru, 2002, p. 109.

princpio da legalidade e, acima de tudo, do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, pois a submisso vontade estatal denegatria resulta em violncia s vertentes do princpio em comento, de forma fsica, moral e psicolgica.

9. PONDERAO DE INTERESSES Comumente, quando aplicado o Direito, normas legais elaboradas para o fim de proteger determinado bem jurdico, acabam por sacrificar um outro bem jurdico tutelado. Diante dessa situao, deve o hermeneuta contrabalanar os valores em questo, e assim, concluir acerca da pertinncia jurdica da norma. Ao analisar a questo referente possibilidade ou no de interrupo do parto de um feto portador de anencefalia, percebe-se, a existncia de um conflito de interesses, um conflito de princpios constitucionais. De um lado, o feto que tem assegurado, desde a concepo, o direito vida. E, de outro, a mulher violada psicologicamente ao se ver obrigada a manter uma gestao, cujo feto portador de uma anomalia incompatvel com a vida extra-uterina, tendo sua dignidade de pessoa humana, sua liberdade e seu direito sade violados. Direitos que, mais que andarem juntos, lado a lado, se completam, vida e dignidade humana, agora entram em conflito. Diante desta situao, como o

jurista deve proceder? No resta dvida alguma que para se dar uma soluo a tal conflito deve-se aplicar a tcnica da ponderao dos valores de tais bens a partir dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade que devem pautar a atividade de interpretao da norma. O difcil saber qual o ponto de equilbrio entre estes princpios em conflito. Deve prevalecer o direito do feto de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes aps o parto? Ou, por outro lado, deve prevalecer o direito dignidade da me, que sabe que o ser que gera no poder viver fora de seu ventre, de modo que deve ser colocada a salvo da dor e sofrimento que o prolongamento do processo de gestao lhe causar? Neste embate entre vida e dignidade, direitos igualmente fundamentais, qual deve preponderar sobre o outro? Evidencia-se, uma resistncia possibilidade do aborto em caso da anencefalia fetal, pois este no visto com a mesma paixo quanto possibilidade do abortamento de um feto saudvel. E de relevncia o fato de que a no autorizao legal para o aborto do feto anencfalo leva a possibilidade de que a gestante busque outros meios, no legais, para a realizao do aborto, o que pode vir a prejudicar sua prpria integridade fsica ainda mais.

10. BEM JURDICO TUTELADO NO CASO DE ABORTO DA GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO E A ANENCEFALIA O Estado, de acordo com as normas penais, seleciona os bens jurdicos, que incorporam legislao, e se tornam protegidos e tutelados, sob a ameaa do Direito Penal. De acordo com o grau de cultura e a evoluo social, o Estado define qual bem da vida valorado objetivamente deve estar protegido.
Sabe-se que no tipo penal aborto o bem jurdico tutelado pela norma a vida, portanto, o Direito Penal, ao punir o aborto, est, efetivamente, punindo a frustrao de uma expectativa de uma vida, a expectativa potencial de surgimento de uma pessoa, deve-se, no caso da anencefalia ponderar os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina invivel e a liberdade da autonomia privada da mulher, prevalecendo a dignidade da mulher, tendo ela o direito de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convices morais, religiosas e seu sentimento pessoal. de difcil compreenso o porqu de tanta discusso em torno do tema da anencefalia e o aborto. Os mesmos bens jurdicos tutelados pelas hipteses vigentes de aborto legal, quais sejam, a vida da gestante, sua sade fsica e psquica, so tambm invocados em relao a interrupo da gestao do feto anencfalo e, o que mais relevante, sem o sacrifcio da vida do feto, pois a medicina afirma sem margem de erro que este no ter a possibilidade de vida extra-uterina e considerado um natimorto. Mais de 65% dos casos de anencefalia resultam em morte do feto ainda dentro do tero. Alguns doutrinadores defendem, a atipicidade do aborto seletivo, ou seja, aquele em que o feto portador de anomalia invivel, partindo-se do pressuposto de que o bem jurdico tutelado pelo direito positivo, a vida intra-uterina, no existiria em face de no haver expectativa de vida do concepto. 40 em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10492&p=2>, acessado em 20 de outubro de 2007.
40

Autor

disponvel

Assim, defende-se que o direito vida amplamente difundido em nossa constituio, tambm tutelado como bem jurdico no Cdigo Penal, no teria aplicabilidade na interrupo de gestao de feto anencfalo. Preconiza-se que o bem jurdico vida defendido, sobretudo no delito de aborto, seria na verdade uma expectativa de direito defendida pelo legislador, assim o feto portador de anomalia fetal invivel, por no possuir esta expectativa, no teria este bem jurdico tutelado, no possuindo legitimidade passiva na figura tpica do crime de aborto.

Considerando, por fim, que a penalizao do aborto somente existe para tutelar o direito vida, nada justifica a continuidade da gestao, pois o feto anencfalo no tem qualquer chance de vida extra-uterina, e sua manuteno atentaria contra a dignidade da pessoa humana. As duas situaes, qual seja da gravidez resultante de estupro e da gestao de um feto anencfalo, no que tange ao perodo gestacional, produzem semelhante aflio psicolgica na mulher. A primeira, porque os nove meses de gestao representam uma suprema exigncia e sofrimento da me que a cada instante estar revendo as cenas horrendas que produziram esta gravidez. A segunda, porque a cada dia estar vendo o desenvolvimento agnico de um ser que d mais um passo no inexorvel caminho da morte. No h distino possvel no mbito destas duas situaes do ponto de vista dos valores jurdicos a serem preservados. certo, porm, que a deciso da interrupo da gravidez, nestes casos, encontra-se no campo de autodeterminao dos pais. No h vida potencial a ser preservada j que no h possibilidade de vida extra-uterina. Quando a lei protege o nascituro tem em mira a necessidade de proteo, de preservao de uma vida potencial, que neste caso inexiste.
fato inconteste que esse assunto est a exigir um disciplinamento legal, que ponha fim s incontveis contendas judiciais provocadas por situaes dessa natureza. Se os legisladores restringiram a apenas dois os casos em que o aborto no punvel, os avanos do conhecimento tcnico e cientfico demonstram que preciso corrigir o que est claro ser uma omisso da lei, pois possvel constatar, sem erro, uma condio fetal na qual no h qualquer possibilidade de vida extra-uterina e cuja perpetuao apenas resultaria em danos fsicos e psicolgicos para a mulher e sua famlia.

11. O PROJETO LEI N 4.403 DE 2004 Em relao a toda esta problemtica que envolve o caso da anencefalia, destaca-se o Projeto de Lei n 4.403; de autoria da deputada Jandira Feghali, este projeto acrescenta ao artigo 128 do Cdigo Penal um terceiro inciso.
Este novo inciso delimita expressamente a tcnica de diagnstico elementar, evidenciando o avano da medicina e, retirando qualquer dvida que possa existir quanto a viabilidade ou inviabilidade da vida do feto em gestao, em relao a este 41 apresentar grave ou incurvel anomalia.

No que condiz a este projeto, foi apresentada emenda, de autoria do deputado Rafael Guerra, restringindo a autorizao legal hiptese de anencefalia, que no estava expressa no projeto inicial, delimitando e restringindo ainda mais a autorizao hiptese da anencefalia.
A redao do inciso vem agora nos seguintes termos: Art.128- No se pune o aborto praticado por mdico: III- quando h evidncia clnica embasada em tcnica de diagnstico complementar de que o nascituro apresenta anencefalia e o aborto 42 precedido de consentimento da gestante.

Portanto, houve nova emenda a tal proposta da Deputada, no sentido de se especificar e deixar mais delineado que o aborto, como excludente de antijuridicidade, s seria possvel expressamente no caso da anencefalia, no se estendendo interpretao a qualquer outro tipo de anomalia incurvel, bem quanto ao necessrio consentimento da gestante prtica de tal ato.
O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciaria do Brasil deu parecer no sentido de dar uma proposta de alterao da redao do referido projeto para estender a hiptese gestante incapaz, que anteriormente no era estendido, circunstncia em que a autorizao ser fornecida pelo seu representante legal e para esclarecer o tipo de diagnstico que se espera. Feitas estas pequenas ressalvas, a redao proposta foi a seguinte: Art.128- No se pune o aborto praticado por mdico: III- quando h evidncia clnica embasada em tcnica de diagnstico complementar ao da gravidez de que o nascituro apresenta anencefalia e o aborto Autor disponvel em <http://www.jornaldedebates.ig.com.br/index.aspx?cnt_id=15&art_id=5125>, acessado em 16 de setembro de 2007. 42 Idem.
41

precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante 43 legal.

Neste parecer, portanto, apenas foi acrescentado, que a gestante incapaz tambm poderia realizar o aborto no caso da anencefalia, quando do consentimento de seu representante legal. No se discute a importncia de atualizar o texto do Cdigo Penal de 1940 em funo do avano tecnolgico que permite, com segurana, diagnosticar anomalias fetais j a partir do primeiro exame ecogrfico. Tal preocupao est expressa tambm, nos Projetos de Lei ns 1.174/91, 3.280/92; 1.956/96; 4.834/05 e 660/07.

43

Idem.

12. ANLISE DA ADPF N 54 A discusso a cerca da possibilidade da interrupo da gestao de feto anencfalo e o aborto, tomou espao na sociedade com amplitude maior no ano de 2004, quando o Ministro do STF Marco Aurlio deferiu liminar na Argio de descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 44, interposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Na presente demanda a inicial requeria a suspenso de todos processos em andamento que discutiam s hipteses de interrupo de gestao de fetos anencfalos, assegurando s gestantes o direito de submeterem-se ao procedimento que leve interrupo da gravidez e ao mdico a possibilidade de realiz-lo, atestada, por profissional devidamente habilitado, a referida anomalia, sem a necessidade de apresentao prvia da autorizao judicial ou qualquer forma de permisso especfica do Estado, sem que se configure o ilcito penal do aborto, indicando como direitos constitucionais fundamentais desrespeitados o artigo 1, IV, dignidade da pessoa humana, o artigo 5, II, princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade e os artigos 6, caput, e 196, direito sade e, como ato do Poder Pblico causador da leso o conjunto normativo representado pelos artigos 124, 126, caput, 128, I e II, do Cdigo Penal. A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade registra que o Judicirio vem firmando jurisprudncia, por meio de decises proferidas em todo o pas, reconhecendo o direito das gestantes de se submeterem antecipao teraputica do parto nesses casos. As decises em sentido inverso, no entanto, desequilibravam essa jurisprudncia. Por trs de toda discusso tcnica processual referente ao caso, salientam-se questes muito mais importantes, referentes aos aspectos morais e jurdicos implicados na causa e que, certamente, ainda que no enfrentados neste momento pelo STF, j despertaram a ateno de diversos segmentos de nossa sociedade anteriormente. Objeto da argio, em justia, so as normas do Cdigo Penal que estabelecem a punio do aborto. De acordo com uma interpretao conforme
A petio inicial da ao pode ser conferida em BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 559-582.
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a Constituio do disposto nos artigos 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, inspirada, sobretudo, pelo princpio da dignidade da pessoa humana e pelo respeito aos direitos fundamentais liberdade e sade da gestante, excluiria a possibilidade de ser considerado crime o aborto do feto anenceflico, pela incidencia da exclusora de antijuridicidade. importante lembrar, que a argio proposta ao Supremo Tribunal Federal tem por escopo justamente a ampliao das hipteses de justificao para a conduta que realiza a interrupo da gestao, j admitida, por exemplo, em casos de gravidez resultante de estupro, de modo a alcanar os casos em que h diagnstico de anencefalia do feto. A referida petio inicial interposta pela CNTS na ADPF n 54 contm o seguinte:
Que essa Egrgia Corte, procedendo a uma interpretao conforme a Constituio dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal (Decreto-Lei n. 2.848/40), declare inconstitucional, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez do feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendose o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma 45 de permisso especfica do Estado.

Verifica-se na aludida petio que a negativa da autorizao da interrupo da gestao de feto portador de anencefalia fere Direitos Humanos Fundamentais ligados diretamente ao direito da dignidade da pessoa humana, princpio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, alem do direito sade da gestante. O referido Ministro, na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54, concedeu a liminar, no dia primeiro de julho de 2004, ad referendum do Tribunal Pleno, esta deciso teve como conseqncia um duplo efeito, ela interrompeu todos os processos e decises que ainda no haviam transitadas em julgado que sejam relativos prtica da interrupo de gestao, em razo da anencefalia, e concedeu s gestantes o direito de optar pela interrupo da gestao de feto anencfalo, a partir de laudo mdico confirmatrio dessa anomalia, j que o diagnstico de tal anomalia exato em 100%. Ocorre que esta acertada deciso veio a ser erroneamente cassada
ADPF n 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Autor disponvel em <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=54&classe=ADPF &origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>, acessado em 21 de outubro de 2007.
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por maioria de votos em acatamento proposta do Ministro Eros Grau, como se ver a seguir. No dia 20 de outubro de 2004, foi decidido pela revogao parcial da medida liminar deferida pelo Ministro Marco Aurlio, mantendo-se a interrupo de todos processos e das decises judiciais em relao ao caso, mas afastando-se a possibilidade da interrupo de gestao, diante do diagnstico de anencefalia fetal. Aps a manifestao do relator, o Ministro Carlos Ayres Brito pediu vista dos autos, suspendendo a questo de ordem. Em seguida, a liminar foi apreciada pelo Plenrio, que decidiu, por maioria, no a referendar. Alguns meses depois, foi aprovada, por sete votos a quatro46, a admissibilidade da ADPF n 54, retornando os autos ao Ministro relator para instruo do processo. Saliente-se que o STF afastou um dos maiores obstculos ao reconhecimento da constitucionalidade da interrupo voluntria da gravidez de feto anenceflico, quando entendeu que a hiptese era no de atuao como legislador positivo, mas de interpretao conforme a Constituio. Os Ministros, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio Mello, Seplveda Pertence e Nelson Jobim, assim como o Min. Relator, Carlos Ayres Britto , posicionaram-se em sentido favorvel ao pedido proposto na argio. Eis trechos de votos de alguns desses Ministros:47
Sobretudo a autonomia de vontade ou liberdade para aceitar, ou deixar de faz-lo, o martrio de levar s ltimas conseqncias uma tipologia de gravidez que outra serventia no ter seno a de jungir a gestante ao mais doloroso dos estgios: o estgio de endurecer o corao para a certeza de ver o seu beb involucrado numa mortalha. Experincia qui mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda (A saudade o revs de um parto. arrumar o quarto do filho que j morreu), pois o fruto de um parto anencfalo no tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto nem bero nem enxoval nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que to bem documentam a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus. (Min. Carlos Ayres Britto) No tenho dvidas de que centenas de mulheres espalhadas pelo Pas vm sendo ou correm risco potencial de ser molestadas, ameaadas, constrangidas por atos do Votaram favoravelmente admissibilidade da ADPF os ministros Marco Aurlio (relator), Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Seplveda Pertence e Nelson Jobim (presidente) e pelo no-conhecimento da ao os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso. 47 Trechos extrados da gravao em vdeo da aludida sesso de julgamento, transmitida pela TV Justia. Autor disponvel em <http://conjur.estadao.com.br/static/text/34426,1>, acessado em 18 de setembro de 2007.
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poder pblico, caso venham a tomar a deciso, de profundo contedo autonmico, de interromper a gestao, se constatado, por atos mdicos apropriados, que o feto de que so gestantes tem a deformao congnita denominada anencefalia. O risco de leso a um direito fundamental da mulher parece-me evidente. (Min. Joaquim Barbosa) A interpretao que se h de fazer da lei anterior, ainda que admitida a sua recepo, h de fazer-se a partir das regras, e mais do que as regras, a partir dos princpios da Constituio superveniente. Por isso, a supervenincia da Constituio pode sim levar, sobretudo quando se soma e isso o que se sustenta a mudana dos conhecimentos mdicos a respeito da questo, pode levar sim a uma inverso do que parecia um lmpido, claro, indiscutvel sentido da Lei anterior, quando ao tempo de sua promulgao. (Min. Seplveda Pertence)

A Ministra Ellen Gracie, ao analisar a questo posicionou-se no sentido de que o caso deveria ser solucionado na esfera legislativa, mas salientou que: a sociedade brasileira precisa encarar com seriedade e conscincia um problema de sade pblica que atinge principalmente as mulheres das classes menos favorecidas.48 Quanto ao mrito, manifestaram-se contrariamente ao pedido os Ministros Eros Grau, Carlos Velloso e Cezar Peluso. Destaca-se que a liminar concedida pelo ministro do STF Marco Aurlio Mello, enquanto vigente, destacou que a interrupo da gravidez, por ser de feto anenceflico, no seria um aborto, pois no h chance alguma de vida extra-uterina do feto, seria apenas uma interrupo de gravidez e para outros at mesmo uma antecipao de parto. Verifica-se que este assunto certamente est a exigir previso legal, no s pela repercusso do tema na mdia, mas, sobretudo, em razo da disparidade das decises judiciais proferidas. As mulheres que buscam junto ao Poder Judicirio autorizao para a prtica do aborto no caso de comprovada anencefalia esto hoje diante de verdadeira roleta russa. No havendo vetor para a deciso em cada caso concreto alm do sistema de crenas do prprio julgador.

13 . CONSIDERAES FINAIS.

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Autor disponvel em <http://conjur.estadao.com.br/static/text/34426,1>, acessado em 18 de setembro de 2007.

A interrupo da gestao de feto portador de anencefalia no est includa no rol das espcies de aborto legal previstas no artigo 128 do Cdigo Penal, como uma das excludentes de antijuridicidade j previstas, quais sejam, autorizao do aborto quando do grave risco sade da gestante e aborto quando de gravidez resultante do estupro.
Entretanto, ao contrrio do que salienta a Ministra do Superior Tribunal de Justia, Laurita Vaz, esse caso, especificamente, no est excludo do rol das hipteses autorizadoras do aborto, como uma das excludentes de antijuridicidade, de forma propositada pelo Legislador. Na realidade, o fundamento pelo qual o Cdigo Penal atual no disciplina essa possibilidade de excluso da antijuridicidade nas hipteses de anencefalia deriva simplesmente da poca de sua edio, que de 1940, quando a cincia mdica ainda no tinha avanado ao ponto de oferecer um diagnstico seguro e preciso sobre a inviabilidade fetal neste caso.Nos tempos atuais, inadmissvel que a gestante precise de autorizao judicial para interromper a gravidez de um feto portador de anencefalia, uma vez que esta anomalia fetal incompatvel com a vida extra-uterina, acarretando riscos vida e sade fsica e mental da me, e que o grau de preciso dos resultados obtidos na avaliao da 49 sade fetal altssimo, sendo admitida uma margem de erro menor do que 1/1000.

Diagnosticado que um feto portador de anencefalia, este considerado pela medicina como um natimorto, ante a ausncia parcial ou total do crebro, o que faz com que sua vida extra-uterina torne-se totalmente incompatvel. Ante esta constatao cientfica que a medicina moderna traz com extrema preciso, no se torna possvel outro entendimento, outra exigncia da mulher, seno a realizar uma cirurgia teraputica com o fim de interromper a gravidez e no de incluir esta conduta como o aborto dentro de sua capitulao criminal, no h afronta lei, pois de acordo com princpios fundamentais do direito no justo considerar tal conduta como crime. sabido que o Direito um conjunto de regras, mas ele decorre tambm das relaes humanas, no esttico, frente todas as mudanas que ocorrem dentro de uma sociedade que est em constante evoluo, deve, portanto, o Direito ser aplicado dentro de todo um conjunto em especial, pois a lei foi criada com base em princpios primordiais que o fazem existir desde que sempre sejam aplicados ao caso concreto. Quando se analisado em conjunto os fatos e preceitos que permeiam a discusso entre a interrupo de gestao do feto anencfalo e do aborto considerado legal, verifica-se o enfrentamento de dois grandes princpios

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fundamentais da existncia do Direito, de um lado o Direito Vida e de outro a Dignidade da Pessoa Humana. Convm deixar claro que a lei protege o nascituro da mesma forma que garante a dignidade de outrem, mas diante da questo cientfica, de que a gestante de feto anencfalo no carrega a vida e sim a inevitvel morte, podese dizer que alm de injusto incoerente priorizar o direito vida de quem sequer viver, contrapondo com a realidade de um sofrimento e desrespeito dignidade que uma me carrega por ter que se ver obrigada a conviver com algo que a atormenta dia a dia.
importante salientar que, aqueles que so favorveis descriminalizao do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia, de maneira alguma visam obrigar as gestantes a procederem com a interrupo da gestao, eles defendem apenas o direito de escolha dessas mulheres, cabendo exclusivamente a elas, a partir de suas prprias convices morais e religiosas, optarem ou no pela 50 continuidade da gravidez.

A prpria lei em seu artigo 128 do Cdigo Penal se contrape. No caso da gravidez resultante de estupro, a autorizao do aborto baseia-se na dignidade da mulher, vtima de uma conduta inescrupulosa, bem como na autonomia de sua vontade, em desfavor ao direito vida de um ser em perfeitas condies. Do outro lado, quando a gravidez coloca riscos sade da gestante, esta tambm deve ser preservada, em desfavor da vida do feto ali gerado. A lei no pode ser aplicada sem que ao seu lado tambm seja aplicada a evoluo de seus preceitos e, ao julgador cabe examinar o caso concreto aplicando os princpios constitucionais do direito que o permeiam, auxiliado por todas as cincias, aplicando-se a tica, buscando uma viso mais humana e criadora. O direito de proteger a vida de um feto em perfeitas condies de vida extra-uterina inconteste, mas da mesma forma inconteste que deve ser dada s mulheres que carregam em seu ventre um feto portador de uma anomalia fetal o direito de ter uma vida digna, ausente de dor e angustia. Submeter a me ao transtorno psicolgico de levar a termo a gestao de um anencfalo ou de ter que procurar a justia para que isso possa ser impedido, vai extremamente e cruelmente contra a dignidade e ao respeito ao prximo,
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meras formalidades e lacunas que vo contra a evoluo no podem se contrapor a realidade do caso concreto. Todos so iguais perante a lei, mas onde est resguardado o direito vida do feto resultante do estupro? Onde est resguardo a dignidade e os sentimentos de uma me que obrigada a gerar um ser que nem vida ter? Embasando-se em causas supra-legais, devem ser analisados os casos concretos com todas as provas cientficas, mdicas e jurdicas, avaliando-se os bens jurdicos tutelados e a hierarquia dos mesmos. Salientando que em nosso ordenamento jurdico no h direito absoluto, o direito da gestante de interromper a gravidez no caso do anencfalo est devidamente amparado no principio constitucional do direito dignidade, tal qual o aborto do feto de gravidez resultante de estupro, sendo mais uma causa de excluso de antijuridicidade, mesmo no prevista em lei. importante frisar que no caso da interrupo da gravidez no caso da anencefalia, se est protegendo no s a dignidade da mulher, mas tambm seus sentimentos, que mesmo diante de uma autorizao para realizao do parto antecipado, sempre ficar abalado. Obrigar que a gestante busque o judicirio para realizao da antecipao do parto nestes casos, faz com que sua angstia e seu sofrimento se evidencie mais forte, diante da lentido e penosidade que se arrastam os processos, mesmos os de menor complexidade.

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