MINISTRIO PBLICO E AO CIVIL PBLICA

TEORI ALBINO ZAVASCKI* Juiz do TRF 4 Regio e Professor de Direito Processual Civil na UFRGS I - Introduo Promover ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos funo institucional do Ministrio Pblico, poder dever chancelado, superlativamente, com a inscrio no art. 129, III, da Constituio de Federal. A por disciplina danos infraconstitucional causados ao meio da ao est, ao basicamente, na Lei n 7.347, de 24-7-85 ("Disciplina a ao civil pblica responsabilidade ambiente, consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico..."), na Lei n 7.853, de 24-10-89 ("Dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincias, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia (CORDE), institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do, Ministrio Pblico, define crimes..."), na Lei n 7.913, de 7-12-89 ("Dispe sobre a ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios") e na Lei n 8.078, de 11-9-90, o chamado "Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor" ("Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias"). De todas, a que avulta em importncia a primeira das citadas, a de n. 7.347, de 24-7-85, e isso por duas razes: primeiro, porque todas as demais chamam expressamente por sua aplicao subsidiria; depois, porque suas disposies regem, alm das aes de responsabilidade por danos causados nas hipteses nela elencadas,

* Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 08/05/2003. ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

tambm as que decorrem de danos "a qualquer outro interesse difuso ou coletivo" (art. 1., inc. IV, acrescentado pelo art. 110 da Lei n 8.078, de 11-9-90). lcito afirmar-se, pois, que, falta de norma especfica, Lei n 7.347/85 que o Ministrio Pblico h de recorrer sempre que necessrio para o exerccio pleno da sua funo institucional, seja no que diz com direitos e interesses difusos e coletivos, seja no concernente proteo do patrimnio pblico e social. Com este estudo, pretende-se trazer reflexo alguns aspectos especficos, relacionados com a participao do Ministrio Pblico em sua condio de promovente da ao civil pblica, considerado o ordenamento jurdico em seu todo.

II Atuao do Ministrio Pblico: repartio de atribuies O Ministrio Pblico instituio permanente, de carter nacional, essencial funo jurisdicional do Estado, subordinada aos princpios institucionais de unidade, indivisibilidade e independncia funcional (CF, art. 127). Afirmar-se que o Ministrio Pblico uno e indivisvel significa dizer, como anotou ARRUDA ALVIM 1 ,
TP PT

que

manifestao de qualquer de seus agentes, no cumprimento do dever funcional, vincular a prpria instituio como um todo. Por ser assim, evidente que a atuao do Ministrio Pblico, a exemplo do que se passa no Poder Judicirio - que tem sua jurisdio limitada pelas regras de competncia - se d em forma organizada e hierarquizada. Seus agentes exercem as funes sob determinadas regras e limites impostos pela estrutura do organismo. No se poderia imaginar, com efeito, pudessem todos e cada qual dos agentes da instituio, legitimamente, falar em nome dela e assim compromet-la, perante todo e qualquer rgo ou instncia, ou em qualquer lugar, ou nos momentos que lhes aprouvessem.

1
TP PT

Manual de Direito Processual Civil. 3. ed., v. 1, So Paulo, RT, 1990, p. 315.

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

decorrncia do carter nacional da instituio e dos princpios constitucionais da unidade e indivisibilidade que a regem, a sua organizao mediante repartio de atribuies. No tem outro sentido o art; 128 da CF, ao estabelecer que o Ministrio Pblico abrange o Ministrio Pblico da Unio e os Ministrios Pblicos dos Estados, aquele compreendendo o Ministrio Pblico Federal, o do Trabalho, o Militar e o do Distrito Federal e Territrios, cada qual, portanto, com atribuies delimitadas. Seria inconcebvel a atuao do Ministrio Pblico sem tais delimitaes. Os princpios da unidade e da indivisibilidade afastam a suposio de que o Ministrio Pblico Federal possa atuar, indiscriminadamente, perante a Justia do Trabalho ou a Militar ou a dos Estados. Da mesma forma e pelo mesmo motivo no se compadece com a estrutura da instituio afirmar-se legitimidade aos agentes do Ministrio Pblico Estadual para atuar fora da sua Comarca, ou fora de seu Estado, ou fora da jurisdio local (salvo, evidentemente, quando autorizados, como, V.g., na hiptese prevista no ADCT,art. 29, 5.). A ao civil pblica ser proposta, portanto, pelo Ministrio Pblico da Unio, quando se tratar de causa de competncia da Justia Federal; e ser proposta pelo Ministrio Pblico dos Estados, quando for causa de jurisdio local. No h como adotar-se, hoje, sem ofensa ao carter nacional e ao princpio da unidade do Ministrio Pblico, regime legal que viabilize a presena simultnea de dois Ministrios Pblicos (!) no mesmo processo, de modo a ensejar tanto ao Ministrio Pblico Federal como ao Estadual a possibilidade de intervir, na qualidade de assistente litisconsorcial, na ao proposta pelo outro, como sugerido, antes da nova Carta, por autores de nomeada 2 .
TP PT

De

duvidosa

constitucionalidade,por idntico fundamento, o 8. do art. 5. da Lei n. 7.347/85, introduzido pelo art. 113 da Lei n. 8.078/90, ao admitir "o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito
ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO, EDIS MILLAR e HUGO NIGRO MAZZILLI, "0 Ministrio Pblico e a questo ambiental na Constituio" in RT n 611, p. 21
PT

TP

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida a lei". A tese como certo, conforme se ver, que o Ministrio Pblico o substituto processual dos titulares do direito defendido, no haver ttulo para legitimao do outro, o litisconsorte facultativo,nem sobejar direito ou interesse que possa ele defender em nome prprio na ao civil pblica.

III - Natureza da atuao do MP: substituio processual A promoo, pelo Ministrio Pblico, de ao civil pblica visa, conforme ditame constitucional, "... proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Do patrimnio pblico e social so, por exemplo, os bens que formam o patrimnio cultural brasileiro, ou seja, aqueles "de natureza material ou imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expresso; II - os modos de criar,fazer e viver; III- as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;IV - as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espao destinados s manifestaes artstico-culturais; V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico" (CF, art. 216). Tambm o meio ambiente patrimnio pblico, "bem de uso comum do povo", na expresso constitucional, "impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes" (art. 225). Os direitos e interesses difusos se caracterizam
TP PT

pela

indeterminao de titular especfico, por serem metas individuais 3 . Os direitos difusos tm como contedo bens coletivos de relevante interesse
ADA PELLEGRINI GRINOVER. Novas Tendncias no Direito Processual.1. ed. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1990, p. 150.
PT

TP

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

geral, mas no tm "dono certo", na expresso de CAIO TCITO 4 .

TP PT

Segundo definio da Lei n 8.078/90, interesses ou direitos difusos so "os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato" e interesses ou direitos coletivos so "os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica" (art. 81, pargrafo nico, I e II). O que se quer realar que, em todas as hipteses de promoo de ao civil, seja na defesa do patrimnio pblico ou social, seja, ainda, na defesa de interesses ou direitos, difusos ou coletivos, e at nos chamados "interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum" (Lei n 8.078/90, art. 81,pargrafo nico, III), o Ministrio Pblico estar sempre defendendo, no direito prprio e sim direito alheio. Direito, ou de toda a comunidade, ou de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ou classes, categorias, grupos e pessoas individualmente consideradas. Trata-se, portanto, de legitimao extraordinria, para a qual se exige habilitao legal especfica, a. teor do art. 6. do CPC. Quem defende em juzo, em nome prprio, direito de ,que no titular, assume, no processo, a condio de substituto processual. Assim, o Ministrio Pblico, autor da ao civil pblica, substituto processual.

IV - Impossibilidade de celebrar transao A substituio processual de natureza adjetiva tpica e ali se esgota. Quem defende em juzo, em nome prprio, direito de outrem, no substitui o titular na relao de direito material, mas sim e apenas na relao processual, onde ocupa a posio que, normalmente, seria por ele

4
TP PT

"Controle judicial da administrao pblica na Nova Constituio" in RDP, n 91, p. 30. 5

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

ocupada 5 . Como. conseqncia, no pode o substituto praticar ato algum

TP PT

que, direta ou indiretamente, importe em disposio do direito material do substitudo." o que afirma CHIOVENDA, dizendo, em seguida, que pode haver atos da parte aos quais a lei confere importncia somente quando procedem daquele que seja titular da relao material (juramento, confisso, renncia, desistncia da ao, reconhecimento do direito material) ou daquele que seja representante ou rgo do titular. Tais atos no podero ser realizados pelo substituto, estando, portanto, sua atividade limitada a sua prpria condio", lembra WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA jNIOR, invocando, no mesmo sentido, farto ensinamento doutrinrio 6 .
TP PT

Apropriado afirmar-se, por conseguinte, que os atos que importarem, direta ou indiretamente, disposio do objeto material da controvrsia, como a transao e o reconhecimento do pedido, no esto abrangidos entre as faculdades prprias substituio processual 7 . que
TP PT

a transao, como escreveu PONTES DE MIRANDA, " negcio jurdico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concesses recprocas, com o propsito de pr termo controvrsia sobre determinada ou determinadas relaes jurdicas, seu contedo, extenso, validade ou eficcia" 8 . Esta a razo que o levou a concluir que a
TP PT

transao judicial tem contedo de direito material e s processual o efeito de pr termo ao processo. . . 9 : que "a transao, negcio jurdico
TP PT

de direito material, tem de existir, ser vlida e ser eficaz segundo os princpios de direito material, que a rege" 10 ; e que "a feitura de transao
TP PT

pendente a lide, homologada pelo juiz (...) no a processualiza: a

WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR. Substituio Processual.So Paulo, RT, 1971, p. 90. 6 Op.; cit., p.97 7 A propsito, ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA. citando JOSE FREDERICO MARQUES, "Estudos sobre a substituio processual no direito brasileiro" in RT n 438, p. 30. 8 Tratado de Direito Privado. 3., v. 25, So Paulo, RT, 1971, p. 117. 9 Op. cit., p. 137. 10 Op. cit., p. 138. 6
PT PT PT PT PT PT

TP

TP

TP

TP

TP

TP

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

homologao para reconhecer-lhe eficcia quanto relao jurdica processual, que entre os figurantes da transao e o juiz, e s por deciso dele se pode desfazer, cessando, ento, para o Estado o dever da prestao jurisdicional prometida" 11
TP PT

Bem se v, por via de conseqncia, que o negcio jurdico de transao no dispensa os requisitos de validade estabelecidos na lei material. No autorizado a dispor do direito material em ato extrajudicial, no assiste ao Ministrio Pblico legitimidade para faz-lo em transao tendente a extinguir o processo. Por outro lado, ainda que, subjetivamente, estivesse habilitado a transacionar em nome do substitudo, certo que o substituto processual s poderia faz-lo em relao a direitos considerados disponveis. "S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite transao",dispe o Cdigo Civil, em seu art. 1.035. Quanto aos direitos indisponveis, "... a lei, soberanamente, os protege mesmo contra a vontade declarada do seu titular", ensina, com propriedade, SERGIO SAHIONE FADEL. Exemplo desta proteo nos d o Cdigo de Processo Civil em vrios de seus dispositivos: quando considera sem valor a confisso, em juzo, de fatos relativos a direitos indisponveis (art. 351), quando impede que sobre eles recaiam os efeitos da revelia (art. 320, II) e, ainda, quando probe que, a respeito deles, a parte assuma nus probatrio no previsto em lei (art. 333, pargrafo nico, I). Ora, "a legitimao para agir conferida ao Ministrio Pblico nos casos de ao civil atende sempre o interesse pblico. Este interesse indisponvel, dado que o direito substancial derivado do interesse pblico indisponvel. Isso vale ainda que se trate de direito meramente patrimonial, pois, legitimado o Ministrio Pblico para vir ajuzo agir na defesa desse interesse, ele se transforma de privado em pblico. Logo, o Ministrio Pblico no poder praticar atos que importem disposio do direito material como, V.g., a

11
TP PT

Op. cit., p. 142

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

renncia ao direito, a confisso, a transao e o reconhecimento jurdico do pedido, no caso de estar no plo passivo, como parte, na relao jurdica processual" 12 .
TP PT

impossibilidade

de

celebrar

transao

no

impede,

entretanto, que o Ministrio Pblico, nas aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, ajuste com o ru o modo ge dar atendimento prestao exigida, inclusive para o efeito de admitir a substituio da execuo especfica por outras providncias que leva a resultado equivalente. Aqui no haveria nem concesso nem transigncia alguma em relao ao direito em si mesmo, vale dizer, no haveria transao. Ademais, a lei, hoje, faculta ao juiz determinar, no lugar da prestao especfica, "providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento" (Lei n 8.078/90, art. 84). Ora, se a tanto pode chegar a sentena no h como deixar de reconhecer s parte a faculdade de, elas prprias, levarem ao juiz proposta consensual, a ser homologada,com o contedo e nos limites em que pode se dar o provimento sentencia.

V - Impossibilidade de desistir opinio consagrada na doutrina a de que o Ministrio Pblico, alm de no ter disponibilidade sobre o contedo material da ao civil, no tem, igualmente, disponibilidade sobre a prpria ao, dela no podendo desistir. Assim pensam: GALENO LACERDA 13 , ANTONIO
TP PT

AUGUSTO MELLO DE CAMARGO FERRAZ, EDIS MILLAR e NELSON NERY JNIOR 14 , JODE DOMINGOS DA SILVA MARINHO 15 , VOLTAIRE DE LIMA
TP PT TP PT

ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO, DIS MILLAR e NESLSON NERI JNIOR . A Ao Civil Publica e a Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos.So Paulo, Saraiva, 1984,pp.43-4 13 "Ao civil pblica" 1n Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, n 19, pp. 32-3.
TP PT TP PT

12

14
TP PT

15
TP PT

Op. cit., pp. 43-4. "A necessidade de uma Constituio concisa" In justitia, n 135, p. 24.

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

MORAES 16 , ERNANE FIDLIS DOS SANTOS 17 HELY,LOPES MEIRELLES 18 .

TP PT TP PT TP PT

ARRUDA ALVIM, sustenta ser indisponvel a ao ao Ministrio Pblico em qualquer das hipteses em que se legtima extraordinariamente. Veja-se o que escreveu, comentando o art. 81 do.CPC: A atividade do Ministrio Pblico, em tais casos, : excepcional, pois normalmente caberia aos particulares agir. Os princpios que informam a ao do Ministrio Pblico so diversos dos que ilustram, usualmente, este direito em relao aos particulares. Com efeito, na ao civil pblica o Ministrio Pblico est orientado pelo princpio da indisponibilidade. Ocorrentes os pressupostos do exerccio do direito, inarredvel a propositura da ao e o prosseguimento do processo, at seu termo final. A relao processual, o evolver do processo contaminado pelo carter de indisponibilidade nsito ao direito de ao, em funo do bem indisponvel subjacente.Diante do princpio da indisponibilidade que informa a ao pblica civil, o Ministrio Pblico no se encontra apenas frente a um dever indeclinvel de propor a ao, mas tambm do imperativo de prossegui-Ia, postulando pelo prevalecimento da pretenso que deduziu. . .
19
TP PT

Decerto inaceitvel o argumento segundo o qual, por no ser vedada em lei, a desistncia, pelo Ministrio Pblico, estaria permitida. Se a regra vale para o particular, o mesmo no se d em relao ao Ministrio Pblico que, como rgo do Estado que , obedece a regra bsica do direito pblico: os agentes do Estado somente podem praticar atos para os quais estejam autorizados por norma legal vlida. No bastaria, portanto, ausncia de proibio, como ocorre na atividade dos particulares. A atuao do Ministrio Pblico vinculada no vontade

A ao civil pblica e a tutela do meio ambiente in AJURIS, n 37, pg. 220. Manual de Direito Processual Civil. V. 1, So Paulo, Saraiva, 1988, p. 56. 18 Mandado de Segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, "habeas-data". 12 ed., So Paulo, RT, 1989, p. 123. 19 Cdigo de Processo Civil Comentado. V. 3, So Paulo, RT, 1976, pp. 382-3.
TP PT

16 17

TP

PT

TP

PT

TP

PT

ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

pessoal seus agentes, mas a uma finalidade impessoal e pblica, definida em lei. E precisa, no ponto, a doutrina de HANS KELSEN: "Um indivduo age como rgo do Estado somente enquanto atua sob autorizao de alguma norma vlida. Esta a diferena entre o indivduo agindo no como rgo estatal e o indivduo agindo enquanto rgo do Estado. O indivduo que no funciona como rgo do Estado est autorizado a fazer tudo o que no seja proibido pela ordem legal, ao passo que o Estado, isto , o indivduo que age como rgo do Estado pode fazer somente aquilo que a ordem legal autoriz-lo. Do ponto de vista de tcnica legal, portanto, suprfluo estatuir quaisquer proibies para um rgo do Estado. suficiente no autoriz-lo. Se o indivduo age sem a autorizao da ordem legal, ele no est mais agindo como rgo do Estado. Seu ato ilegal pela razo mesma de que no est apoiado por nenhuma autorizao legal" 20
TP PT

Reafirma-se, destarte, que a inexistncia de proibio no autoriza o Ministrio Pblico a desistir. A desistncia, contraposio que do poder dever de promover a demanda, imposto por lei, haveria de estar, tambm ela, autorizada expressamente. E no est. O argumento, alis, vale, com maiores razes, para a hiptese de transao. Transacionar, mais que no estar autorizado ao Ministrio Pblico, est, na verdade, proibido pelo ordenamento jurdico.

VI - Concluso A suma conclusiva das anotaes que se fez consiste, pois, em afirmar que: a) o Ministrio Pblico, instituio, de carter nacional,
General Theory 01 Law and State. Cambridge, Massachusetts. Harvard University Press, 1945, p. 264.
20
TP PT

10 ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.

Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica

sujeita ao princpio da unidade, atua em forma organizada e com repartio de atribuies, cabendo ao Ministrio Pblico da Unio propor as aes civis pblicas de competncia da Justia Federal e ao dos Estados as de competncia local; b) como autor da ao civil pblica, o Ministrio Pblico est defendendo, em nome prprio, direito alheio, caracterizandose legitimao extraordinria, de substituio processual; c) o substituto processual no tem poder de disposio sobre o contedo material do direito defendido em juzo, ainda que se trate de direito disponvel em relao ao respectivo titular; d) os direitos e interesses relacionados ao patrimnio pblico e social e os demais direitos e interesses difusos e coletivos, sendo indisponveis, no podem ser objeto de transao; e) presentes os pressupostos do exerccio da ao civil, ao Ministrio Pblico cabe no apenas o direito, mas o dever indeclinvel de prop-la e de darlhe o devido prosseguimento; f) ao Ministrio Pblico, vedado transigir e desistir da ao civil pblica.

11 ZAVASCKI, Teori Albino.Ministrio publico e ao civil publica. Revista de Informao Legislativa, v.29, n.114, p.149-156,abr./jun. 1992.