Tema 6. Grupo V. Derecho Administrativo II.

TEMA 6. CONTRATOS PUBLICOS (II)

1.- EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACION

Como pone de manifiesto el Profesor Santamara Pastor en el rgimen de los contratos pblicos el proceso que disciplina su celebracin posee una importancia capital. Nos vamos a referir al procedimiento de contratacin por las Administraciones Publicas, que se estructura en dos fases sucesivas: la fase de preparacin de los contratos y el procedimiento de seleccin del contratista y adjudicacin (la adjudicacin del contrato): 1.1. La preparacin del contrato Se regula en el Titulo I del Libro II del Texto Refundido de la Ley de Contratos del sector Publico (en adelante TRLCSP) y la misma supone la aprobacin del expediente de contratacin el cual a su vez contiene bsicamente las siguientes actuaciones: aprobacin de los distintos pliegos (Pliego de Clausulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Tcnicas), la determinacin del procedimiento de adjudicacin y la de los criterios que se tendrn en consideracin para adjudicar el contrato, as como la aprobacin del gasto. El Profesor Santamara Pastor lo define como el conjunto de tareas domesticas, a realizar por los servicios administrativos, tendentes a la elaboracin de los documentos que han de servir para fijar el objeto del contrato (el proyecto) y las clausulas que habr de regirse (los pliegos). En cuanto a los pliegos de clusulas administrativas particulares (art. 115 TRLCSP), los mismos tienen como funcin recoger las condiciones y pactos definidores de los derechos y obligaciones que asumirn las partes; se trata de una verdadera lex contractus y su contenido tiene, por tanto, fuerza de ley entre las partes. Su aprobacin corresponde al rgano de contratacin previa o conjuntamente a la autorizacin del gasto. No podrn contener prescripciones contrarias a los pliegos de clusulas administrativas generales que puedan eventualmente elaborar las distintas Administraciones Pblicas previo dictamen del Consejo de Estado u rgano autonmico equivalente (art. 114.3 TRLCSP), salvo que medie informe previo de la Junta Consultiva de Contratacin (art. 115.5 TRLCSP). Antes o simultneamente a la autorizacin del gasto el rgano de contratacin deber aprobar asimismo el pliego de prescripciones tcnicas particulares que hayan de regir la ejecucin de la prestacin (Art. 116 TRLCSP). Por ltimo, el TRLCSP exige que al expediente se incorpore, siempre que el contrato origine gastos para la Administracin, certificado de la existencia del crdito o documento que legalmente le sustituya, y la

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fiscalizacin previa de la Intervencin, en su caso, en los trminos previstos en la Ley 47/2003 (arts. 109.3 TRLCSP).

La aprobacin del expediente corresponde al rgano de contratacin mediante resolucin motivada y la misma tendr como efecto la apertura del procedimiento de adjudicacin (art. 110 TRLCSP). El TRLCSP clasifica los expedientes de contratacin en dos tipos: ordinarios (de tramitacin ordinaria), urgentes y de emergencia (de tramitacin abreviada) (arts. 109 a 113 TRLCSP). Se tramitan de modo urgente aquellos expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicacin sea preciso acelerar por razones de inters pblico, en cuyo caso el expediente deber contener la declaracin de urgencia debidamente motivada realizada por el rgano de contratacin. La tramitacin urgente se concreta en el establecimiento de plazos para la realizacin de las actuaciones fiscalizadoras, asesoras, etctera 5 das, ampliables a 10, en la reduccin a la mitad de los plazos establecidos para la licitacin, adjudicacin y formalizacin del contrato, as como en la posibilidad de que la ejecucin del contrato que en todo caso habr de iniciarse en el plazo de quince das hbiles desde la fecha de adjudicacin pueda verificarse con anterioridad a su formalizacin (art. 112 TRLCSP). En cuanto a la tramitacin de emergencia la misma queda justificada por la intervencin de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. En verdad, la tramitacin de emergencia supone la ausencia absoluta de expediente, as como de los requisitos formales establecidos en el TRLCSP, incluido el de la existencia de crdito suficiente, si bien es establece que el acuerdo correspondiente se acompaara de la oportuna retencin del crdito o documentacin que justifique la iniciacin del expediente de modificacin del crdito Del acuerdo de contratacin de emergencia se dar cuenta en el plazo de 60 das al Consejo de Ministros en el caso de la Administracin General del Estado (art. 113 TRLCSP).

1.2. La adjudicacin del contrato Como su propio nombre indica esta fase es la encaminada a la seleccin de la persona fsica o jurdica que llevar a cabo la realizacin de la prestacin objeto del contrato. Los procedimientos de adjudicacin de los contratos se regulan en el Libro III del TRLCSP, denominado Seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos. Las normas sobre adjudicacin se estructuran en el Titulo I, Capitulo I (arts. 138 a 188 TRLCSP) relativo a la adjudicacin de los contratos de las Administraciones Publicas y el Capitulo II (arts. 189 a 193 TRLCSP) sobre la Adjudicacin de otros contratos del Sector Publico. Nos vamos a centrar en los procedimientos de adjudicacin de contratos que celebren las Administraciones Publicas. El TRLCSP (arts. 157 a 188) regula

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seis procedimientos de adjudicacin: abierto, restringido, negociado, dilogo competitivo, concurso de proyectos y los contratos menores. Para los rganos de contratacin de las Administraciones Publicas los procedimientos de utilizacin ordinaria son el procedimiento abierto y el restringido, de acuerdo con el articulo 138.2 TRLCSP; por el contrario son de utilizacin excepcional los procedimientos negociado (que solo se pueden utilizar en los supuestos enumerados en los arts. 170 a 175 TRLCSP) y de dialogo competetitivo al que podr recurrirse en los casos previstos en el art. 180 TRLCSP Como se ha dicho, el TRLCSP prev dos procedimientos mas: un procedimiento de carcter excepcional, aunque no lo denomine expresamente as: se trata del correspondiente a los contratos menores, que podrn adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, siempre que su importe no supere los 50.000 si se trata de un contrato de obras o 18.000 en el resto de contratos (art. 138.3 TRLCSP) Por ultimo el concurso de proyectos es un procedimiento de adjudicacin que se caracteriza por la singularidad de su objeto, como mas adelante veremos.

Vamos a analizar los procedimientos de adjudicacin a que se ha hecho referencia: i) Procedimiento abierto. Procedimiento ordinario de adjudicacin mediante licitacin publica, en el que todos los interesados podrn presentar ofertas, adjudicndose el contrato a la oferta que resulte mas ventajosa de acuerdo con los criterios de adjudicacin que se establezcan en el pliego de clausulas. Si establecen varios criterios para la adjudicacin del contrato, deber especificar la ponderacin de los mismos, si establece un nico criterio este ha de ser el precio mas bajo, sin que quepa ningn tipo de negociacin sobre los trminos del contrato (art. 157 TRLCSP) Como se ha dicho, este procedimiento se caracteriza por el hecho que todo empresario interesado pueda presentar una proposicin en el perodo sealado a tal fin en el anuncio de licitacin. En cuanto a los tramites principales de este procedimiento, se pone de manifiesto: - Convocatoria y plazos para la presentacin de proposiciones. Este procedimiento se inicia con la convocatoria de la licitacin, a la que puede concurrir cualquier empresa que rena las condiciones generales que se establezcan. El plazo de presentacin de proposiciones varia si se trata o no de un contrato sujeto a regulacin armonizada. En este ultimo caso, el plazo de presentacin de proposiciones no ser inferior a 52 das desde la fecha de envo del anuncio al DOUE, en los dems 15 das desde la publicacin del anuncio, salvo en los contratos de obras o concesin de obra publica que este plazo ser como mnimo de 26 das. (art. 159 TRLCSP). Los anuncios se

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publicaran adems de en los diarios correspondientes en el perfil del contratante. - Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicacin (art. 160 TRLCSP) El contenido de las proposiciones ser, por un lado, la documentacin acreditativa del cumplimiento de los requisitos generales de contratacin, por otro, la proposicin en sentido estricto, que incorporara la oferta econmica. La valoracin de las proposiciones se hace por la Mesa de Contratacin, la cual en acto publico a celebrar en el plazo de un mes desde la fecha de finalizacin del plazo de presentacin, califica la documentacin acreditativa del cumplimiento de los requisitos generales, excluyendo a los licitadores que no la cumplan, valora el contenido de la proposicin conforme a los criterios establecidos en el Pliego y formula una propuesta de adjudicacin en favor del licitador que haya obtenido mejor calificacin. La propuesta de adjudicacin se eleva al rgano de contratacin, el cual deber resolver, acordando la adjudicacin en el plazo de 15 das a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones si el nico criterio considerado para seleccionar al adjudicatario es el precio. En otro caso, este plazo ser de dos meses (art. 161 TRLCSP).

ii) Procedimiento restringido. Procedimiento ordinario de adjudicacin en el que se establece un primer periodo de seleccin de candidatos a participar en la licitacin, tras el cual la Administracin invitar a los candidatos seleccionados, en atencin a su solvencia, a presentar su proposicin. El contrato habr de adjudicarse a la oferta que resulte mas ventajosa de acuerdo con los criterios de adjudicacin que se establezcan en el pliego de clausulas. Si establecen varios criterios para la adjudicacin del contrato, deber especificar la ponderacin de los mismos, si establece un nico criterio este ha de ser el precio mas bajo, sin que quepa ningn tipo de negociacin sobre los trminos del contrato (art. 162 TRLCSP) En palabras del Profesor Santamara Pastor este procedimiento se caracteriza por anteponer a la fase de presentacin de las proposiciones un trmite de preseleccin de los licitadores. Ejemplo: Anuncio en el BOE de fecha 9 de noviembre de 2.010 de la resolucin de la Entidad Publica Empresarial ADIF por la que se anuncia la licitacin por el procedimiento restringido con varios criterios de adjudicacin del contrato de servicios para la redaccin de los proyectos bsico y de construccin de la Nueva Estacin Intermodal de A Corua, San Cristobal. En el anuncio pueden comprobar que hay un plazo para presentar solicitudes de participacin y que el nmero previsto de empresas a las que se pretende invitar a presentar ofertas es de 7 empresas. As en una primera fase, a partir del anuncio de licitacin (en el que debe constar el numero mnimo de empresarios que sern invitados a participar en la licitacin, como mnimo 5, as como los criterios objetivos con arreglo a los cuales se seleccionar a los candidatos) los interesados presentarn su solicitud de participacin que no comprender su propia oferta. Esta solo se presenta despus si son seleccionados. Como se ha dicho, en una segunda fase, los candidatos seleccionados presentan sus ofertas. 4

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Los trmites principales del procedimiento son: -Preseleccin de los candidatos a los que se invita a participar, lo cual se hace mediante anuncio que se publica en el que se hacen constar los criterios de solvencia y el numero mnimo de candidatos a seleccionar (no inferior a 5). Los plazos para la presentacin de solicitudes de participacin son: cuando se trate de contratos sujetos a regulacin armonizada un plazo no inferior a 37 das a partir de la fecha de envio al DOUE, salvo que se trate de contratos de concesin de obra publica, que ser no inferior a 52 das. En los contratos no sujetos a regulacin armonizada, el plazo ser como mnimo de 10 das contados desde la publicacin del anuncio (art. 164 TRLCSP) El rgano de contratacin seleccionara los que deben pasar a la siguiente fase y cursara a los seleccionados, simultneamente y por escrito, la invitacin para formular ofertas, acompaando una copia de los pliegos y haciendo constar la fecha limite para presentacin de ofertas o proposiciones. El contenido de la invitacin viene regulado en el artculo 166 TRLCSP. - Presentacin de ofertas y adjudicacin. El articulo 167 TRLCSP dice que este plazo ser de 40 das desde la fecha de envio de la invitacin en los contratos sujetos a regulacin armonizada y de 15 das en los dems casos. El examen de las proposiciones u ofertas y la adjudicacin se regir por las mismas reglas que en el procedimiento abierto.

iii) Dilogo competitivo. Algn autor ha considerado este procedimiento una modalidad del procedimiento restringido. Se emplea en supuestos de contratos especialmente complejos, en los que, a criterio del rgano de contratacin, ste no se considere suficientemente capacitado para definir los medios tcnicos mas adecuados para atender las necesidades a satisfacer u objetivos a cumplir, o bien lo considere necesario para una mejor determinacin de la cobertura jurdica o financiera mas adecuada a tal fin (art. 180.2 TRLCSP). El procedimiento se desarrolla siguiendo las mismas fases sucesivas de presentacin de solicitudes de participacin y seleccin de candidatos propias del procedimiento restringido, si bien con el importante matiz diferenciador de que, en tales casos, sern los candidatos seleccionados los que, en dialogo con el rgano contratante, y a antes de ser invitados a presentar su oferta definitiva, colaborarn en la determinacin de los medios o soluciones mas adecuadas para satisfacer las necesidades de que se trate. Este procedimiento es el ordinario para la adjudicacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado (art. 180.3 TRLCSP). Como peculiaridad de este procedimiento indicar que el pliego de clausulas administrativas particulares y las prescripciones tcnicas son sustituidas por un documento descriptivo de las necesidades y requisitos mnimos a satisfacer en el contrato (art. 181 TRLCSP).

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Ejemplo: Anuncio publicado en el BOE de fecha 21 de agosto de 2.010 del Consorcio Plataforma Ocenica de Canarias, por el que se convoca concurso para la licitacin publica de la redaccin de proyecto y ejecucin de obra de la Plataforma Ocenica de Canarias a travs del procedimiento de dialogo competitivo.

iv) Procedimiento negociado. Procedimiento extraordinario de adjudicacin. Se caracteriza por el grado de discrecionalidad que la Administracin goza para la adjudicacin del mismo. As tras establecer en el pliego de clausulas unas condiciones contractuales mnimas y establecer los aspectos econmicos y tcnicos que pueden ser objeto de negociacin, se solicitan ofertas y se negocian los trminos del contrato con varias empresas, adjudicndose el contrato a la oferta que, discrecionalmente se considere mas conveniente, debiendo dejar constancia en el expediente de la justificacin de la eleccin. Por la amplia libertad de eleccin que este procedimiento confiere a la Administracin su uso esta limitado a los supuestos enumerados en los artculos 170 a 175 TRLCSP: Adems se caracteriza por que no es preceptiva dar publicidad de la licitacin en los supuestos establecidos en el artculo 177 TRLCSP. En cualquier caso ser necesario solicitar oferta al menos a tres empresas capacitadas para la realizacin del objeto del contrato (art. 178 TRLCSP)

v) Concurso de Proyectos. El articulo 184.1 TRLCSP define este procedimiento como procedimientos encaminados a la obtencin de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniera y el procesamiento de datos, a travs de una seleccin, que tras la correspondiente licitacin, se encomienda a un jurado Lo caracterstico de este procedimiento es la existencia de un jurado integrado por personas fsicas independientes de los participantes en el concurso, cuyo dictamen ha de ser tenido en cuenta por el rgano de contratacin, motivando su adjudicacin si se apartad e la propuesta del jurado (art. 188.8 TRLCSP).

vi) Contratos menores. Se caracteriza por la inexistencia de procedimiento de adjudicacin y pueden ser adjudicados directamente. El articulo 138.3 TRLCSP califica como contratos menores los que no superan los 50.000 si se trata de contratos de obra y de 18.000 en el resto de contratos.

Normas de alcance general aplicable a todos los procedimientos adjudicacin de contratos de la Administracin Publica (arts. 141 a 155 TRLCSP): 1) La publicidad de la convocatoria de cada uno de los procedimientos. El anuncio deber obligatoriamente insertarse en el perfil del contratante de 6

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cada Administracin y adems, cuando se trate de convocatorias de contratos sujetos a regulacin armonizada, la publicacin habr necesariamente de hacerse en el DOUE y en el BOE, en le resto de contratos en el BOE o Diario oficial de la CCAA o Provincia cuando se trate de contratos de las Comunidades Autnomas o entidades locales u organismos dependientes de ellas (art. 142 TRLCSP). El articulo 141 TRLCSP prev la posibilidad de hacer anuncios previos a la publicidad de la convocatoria propiamente dicha respecto de determinados contratos de obras, servicios y suministros, con el fin de dar a conocer dichos procedimientos con antelacin. 2) Secreto de las proposiciones, documentos que las integran y prohibicin de ofertas mltiples. El articulo 145 TRLCSP establece que las proposicin sern secretas (se presentan en sobre cerrado: plica) como medio de evitar acuerdos entre los licitadores que podran perjudicar a la Administracin, pero tambin al derecho de igualdad de los dems ofertantes. Igualmente el licitador no podr presentar mas de una proposicin, salvo lo dispuesto en el articulo 147 TRLCSP respecto a la admisibilidad de variantes o mejoras. El art. 146 TRLCSP establece cul es la documentacin que han de acompaar los empresarios a la proposicin, cualquiera que sea la forma de licitacin; 3) Los criterios de valoracin de las ofertas. Se contemplan en el artculo 150 TRLCSP persigue la mxima objetividad en la fijacin de los criterios de valoracin de ofertas y su conexin directa con el objeto del contrato, conteniendo una larga enumeracin ejemplificativa. Todo ello en aras de evitar el establecimiento de criterios de valoracin que atiendan al perfil de un determinado empresario o de su oferta. 4) La comunicacin y formalizacin del contrato: El acto de adjudicacin del contrato, que en todo caso habr de ser motivada, deber ser notificado una vez acordada sta por el rgano de contratacin a todos los participantes en la licitacin no slo al adjudicatario, por tanto (art. 151.4 TRLCSP). Adems, el acto de adjudicacin deber ser objeto de publicacin en los diarios y boletines oficiales que correspondan, as como en el perfil del contratante, cuando as est legalmente establecido (vase el art. 154 TRLCSP). La formalizacin del contrato debe llevarse a cabo en documento administrativo no notarial en el plazo de 15 das hbiles a contar desde el siguiente al de notificacin de la adjudicacin (art. 156 TRLCSP). Si la formalizacin no se produce en dicho plazo por causas imputables al contratista, se proceder a incautar al contratista su garanta provisional (arts. 156. 4 TRLCSP). Si la formalizacin del contrato no se produce en plazo por causas imputables a la Administracin sta indemnizar al contratista los daos y perjuicios que le haya podido ocasionar la demora (art. 156.4 TRLCSP). No se podr iniciar la ejecucin del contrato sin que ste haya sido formalizado, a salvo los supuestos ya vistos de tramitacin de expedientes por causas de urgencia o emergencia (art. 113 TRLCSP).

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2.- LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACION SOBRE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Como sucede con cualquier otra relacin jurdico-administrativa, en el mbito de la contratacin pblica la Administracin ostenta una posicin de supremaca frente al contratista, ocupando ste una posicin correlativa de sujecin. Esa posicin de supremaca que ocupa la Administracin contratante justificada en la necesaria salvaguardia de los intereses pblicos atribuye a sta una serie de potestades exorbitantes del Derecho Comn de los contratos y que encuentran su fundamento inmediato en la prevalencia que en este mbito ostenta la finalidad del contrato sobre su objeto. En este sentido el articulo 209 del TRLCSP establece que Los Contratos debern cumplirse a tenor de sus clausulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin a favor de la Administracin. El articulo 210 TRLCSP otorga a la Administracin una potestad enderezada a la eventual modificacin de ste (ius variandi), la potestad comn de autotutela ejecutiva y otras potestades exorbitantes que, como no poda ser de otro modo en el mbito jurdicoadministrativo, encuentran su correlato en la previsin de unas garantas especficas en favor del contratista. Veremos a continuacin las potestades exorbitantes de la Administracin en este mbito. No obstante, antes de ello resulta preciso referir algunos elementos y trmites comunes al ejercicio por la Administracin de todas estas potestades. En tal sentido el art. 210 TRLCSP establece que el ejercicio por el rgano de contratacin de todas las potestades que relaciona dicho precepto interpretacin unilateral y resolucin de dudas, ius variandi y resolucin unilateral deber realizarse dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos que el TRLCSP establece, as como deber conllevar necesariamente que se d audiencia al contratista en el expediente (art. 211.1 TRLCSP). En todo el mbito de la Administracin General del Estado ser necesario que previamente a la adopcin del acuerdo se recabe informe del Servicio jurdico correspondiente, salvo en los supuestos de resolucin del contrato por incumplimiento por parte del contratista de su obligacin de constituir la garanta definitiva en el plazo establecido art 99 TRLCSP o de su deber de cumplir la prestacin en el plazo establecido art. 213 TRLCSP (art. 211.2 TRLCSP). Adems, ser necesario el dictamen del Consejo de Estado u rgano autonmico equivalente en dos casos: en primer lugar, cuando en el trmite de audiencia otorgada en los supuestos de interpretacin, nulidad o resolucin, el contratista formulara oposicin; en segundo lugar, en los supuestos de modificacin del contrato cuando la cuanta de las modificaciones aisladamente cada una de ellas o acumulativamente las que se realizaren respecto de un mismo contrato exceda del 10 por 100 del precio primitivo del contrato y, adems, ste fuera igual o superior a 6.000.000 (seis millones) de euros (art. 211.3 TRLCSP). La resolucin que se dicte en ejercicio de estas prerrogativas deber, como norma general, ser motivada (art. 54.1 a LRJPC), pondr fin a la va administrativa y, consecuentemente, contra ella quedar expedita la va 8

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contencioso-administrativa (art.211.4 TRLCSP).

as

como

ser

inmediatamente

ejecutiva

a) La potestad de direccin. Aunque la gerencia del proceso de ejecucin de la obra o prestacin del servicio en que consiste el contrato corresponde bajo su propia responsabilidad al contratista, dicha obra o servicio pertenece a la Administracin, de ah que se reconozca a la, misma la facultad para supervisar y dirigir la ejecucin del contrato, pudiendo la misma dictar instrucciones al contratista de obligado cumplimiento. Esta potestad no viene citada expresamente en el artculo 210 TRLCSP, pero si se establece en la regulacin especifica de cada contrato (art. 230.1 TRLCSP para el contrato de obras; art. 295 TRLCSP para el contrato de suministro, etc)

b) La potestad de interpretacin unilateral del contrato: Esta potestad no consiste sino en eso: en la que el art. 210 TRLCSP atribuye al rgano de contratacin para interpretar por s mismo el contrato y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. En cuanto a los limites de esa potestad y dado que en el mbito de la contratacin pblica no existen normas especficas sobre interpretacin de los contratos, se observaran las reglas generales que en esta materia establece el Cdigo Civil (arts. 1281 y ss. CC). Tambin y desde un punto de vista procedimental, si formula oposicin el contratista a la interpretacin realizada por la Administracin ser necesario la intervencin del Consejo de Estado u rgano consultivo de la CCAA, en los trminos establecidos en el anteriormente citado articulo 211.3 TRLCSP. c) La potestad de modificacin del objeto del contrato o ius variandi: consiste bsicamente en una excepcin al principio de inalterabilidad del contrato (art. 1091 CC) que se concreta en la posibilidad de que la Administracin altere, de modo unilateral y por razones de inters pblico, los contratos administrativos. El articulo 219 TRLCSP limita esta potestad a los casos y en la forma prevista en los artculos 105 a 108 TRLCSO, de acuerdo con el procedimiento regulado en el articulo 211 (audiencia al contratista y en su caso informe del Consejo de estado u rgano consultivo de la CCAA) El articulo 105 TRLCSP distingue claramente entre las modificaciones previstas en la documentacin del contrato (pliegos o anuncio de licitacin) y las no previstas en la misma. Las modificaciones previstas en la documentacin que rige el contrato se admiten siempre que en los pliegos o en el anuncio se haya advertido de esta posibilidad y se detalle de forma clara, precisa e inequvoca sus condiciones, alcance y lmites, con expresa indicacin del porcentaje del precio del contrato al que como mximo puedan afectar, y del procedimiento que haya de seguirse para ello; adems se defina con total concrecin los supuestos en que podr modificarse, por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva (art. 106 TRLCSP).

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Por otro lado, en cuanto a las modificaciones no previstas en la documentacin (que integran propiamente el ius variandi de la Administracin en cuanto prerrogativa administrativa unilateral) nicamente podrn efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las causas tasadas y definidas por el articulo 107 TRLCSP, frente al alto grado de indefinicin de las mismas en la redaccin anterior del art. 202 LCSP, que aluda con carcter genrico a razones de inters pblico y para atender a causas imprevistas. Se trata de las siguientes circunstancias:
Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificaciones tcnicas. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la prestacin en los trminos inicialmente definidos. Conveniencia de incorporar a la prestacin avances tcnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicacin del contrato. Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicacin del contrato

Como garanta absoluta de inmutabilidad del contrato se dispone, de acuerdo con las recomendaciones de la Unin Europea, que las modificaciones no previstas en la documentacin del contrato no podrn alterar las condiciones esenciales de la licitacin y adjudicacin (art 107.2 TRLCSP). Se precisa con detalle los supuestos en que ha de considerarse que una modificacin altera sustancialmente estas condiciones esenciales (art. 107.3 TRLCSP). Entre ellas, procede resear las modificaciones que igualen o excedan, en ms o en menos, el 10% del precio de adjudicacin del contrato.

c) La potestad coercitiva de la Administracin contratante: La Administracin contratante dispone, tambin como poder emanado de su especial posicin de supremaca en el mbito contractual pblico, de una especial potestad de coercin sobre el contratista. Cuando ste, por causas a l imputables, hubiere demorado la ejecucin de la prestacin ms all del plazo total establecido, la Administracin podr optar por la resolucin del 10

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contrato o por la imposicin de las penalidades diarias en la proporcin de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato (art. 212.4 TRLCSP). Ello sin perjuicio de que en el pliego de clusulas administrativas particulares se puedan incluir penalidades distintas de las anteriores justificadas en las especiales caractersticas del contrato (art. 212.4 segundo prrafo TRLCSP). En todo caso, cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el rgano de contratacin estar de nuevo facultado para proceder a la resolucin del contrato o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades al contratista. Ante esta potestad coercitiva parte de la doctrina se ha planteado cul sera su naturaleza. La mayoritaria se inclina por entender que en estos casos la Administracin no ejercita su potestad sancionadora, sino una tcnica muy parecida a la llamada multa coercitiva, lo que presenta una relevancia indudable habida cuenta que ello supone que, a salvo la necesaria audiencia al contratista, la imposicin de las penalidades no estar sujeta al procedimiento sancionador regulado en la LRJPC. Por ltimo, la imposicin de las penalidades a que se ha hecho referencia no excluye la indemnizacin por el contratista de los daos y perjuicios que haya podido ocasionar a la Administracin o a terceros (art. 214 TRLCSP).

3.- EL EQUILIBRIO FINANCIERO COMO GARANTA DEL INTERS PACTADO DEL CONTRATISTA

a) Compensacin por el ejercicio del ius variandi: El ejercicio por la Administracin de su potestad de modificacin unilateral del contrato comporta para sta el deber de indemnizar al contratista por la mayor onerosidad que la modificacin comporte. No obstante, en el caso de reduccin o supresin de unidades de obra (o de bienes o prestaciones que integren el contrato de suministro o los de servicios) el TRLCSP niega la indemnizacin del lucro cesante. b) El factum principis: con esta expresin se alude a todas aquellas medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni pretendan hacerlo, de hecho inciden sobre el mismo hacindolo ms oneroso para el contratista sin culpa de ste. Se trata normalmente de disposiciones reglamentarias o actos administrativos generales por los cuales la Administracin encarece alguno de los factores que el contratista debe emplear para la realizacin de la prestacin (mano de obra, energa, materiales, etc.). Al contrario que el ius variandi, el factum principis ha estado tradicionalmente exento de un reconocimiento expreso en nuestra legislacin sobre contratos pblicos. No obstante, algunos autores han entendido que constituye una manifestacin del factum principis la causa de resolucin del contrato de gestin de servicios pblicos contenida ahora en el art. 286 d TRLCSP: La imposibilidad de explotacin del servicio como 11

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consecuencia de acuerdos adoptados por la Administracin con posterioridad al contrato, lo que no ha impedido que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideren que tambin en estos casos existe el deber de indemnizar al contratista. c) El principio de riesgo y ventura. La fuerza mayor: Hemos visto ya que los contratos administrativos han de ejecutarse por el contratista a su riesgo y ventura (art. 215 TRLCSP). Esto significa que el mismo asume los riesgos inherentes a la ejecucin de la prestacin (riesgos internos de la empresa) que puedan hacerla ms onerosa, sin que la concurrencia de esos sucesos imprevistos que, sin embargo, no imposibilitan la ejecucin del contrato aunque la hagan ms gravosa, otorgue derecho alguno al contratista para ser indemnizado. No obstante, el principio de riesgo y ventura tiene una importante excepcin en relacin con el contrato de obras, en el que se reconoce la obligacin para la Administracin de indemnizar al contratista por los daos sufridos como consecuencia de ciertos eventos imprevisibles, inevitables o irresistibles fuerza mayor (vid. art. 231 TRLCSP). Adems, debe tenerse en cuenta la extrema dificultad, a que hemos aludido supra, que en muchas ocasiones existe para distinguir los supuestos de riesgo empresarial inherente (que, como acabamos de ver, no otorga derecho a indemnizacin) de aquellos otros en los que lo que concurre es ya una modificacin por introduccin de unidades de obra nuevas, debindose ofrecer en tales casos al contratista la alternativa entre aceptar el nuevo precio fijado por la Administracin o separarse del mismo rechazando la realizacin de la nueva prestacin. d) El riesgo econmico o comercial y la revisin de precios: Distinto de los anteriores factores que pueden hacer ms onerosa la ejecucin de la prestacin para el contratista y que otorgan a su favor el derecho a ser indemnizado los cuales, a salvo los supuestos de fuerza mayor en el contrato de obras, son fruto de la accin unilateral de la Administracin, es el supuesto de agravamiento de las condiciones de ejecucin del contrato derivado de una modificacin de las condiciones econmicas del mercado (modificacin en la coyuntura econmica de los precios que encarezca determinados factores: salarios, materiales, etc.). La revisin de precios (arts. 89 a 94 TRLCSP) 1) Contratos a los que es aplicable: Lo primero que se debe decir de esta tcnica es que la LCSP configura la misma en principio como imperativa en relacin con todos los contratos regulados en ella, a excepcin de los contratos menores y de aquellos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin de compra, as como de los contratos menores, limitndose el rgano de contratacin a detallar en el pliego de clusulas administrativas particulares el sistema o frmula de revisin aplicable, sin perjuicio de que mediante resolucin motivada e incorporada a dicho pliego el rgano de contratacin pueda establecer la improcedencia de la revisin de precios (ar.89.2 y 3 TRLCSP); 2) El umbral o margen neutralizado de revisin: Tradicionalmente nuestro ordenamiento ha establecido un componente del coste que no era 12

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susceptible de revisin por entenderse no sujeto a alteraciones de precios. En la actualidad, el art. 89.1 TRLCSP dispone que, para que proceda la revisin, es preciso que el contrato se haya ejecutado en el 20 por 100 de su importe y que haya transcurrido un ao desde su adjudicacin, aclarando, en consecuencia, que ni el 20 por 100 del importe ni el primer ao desde la adjudicacin pueden ser objeto de revisin, lo que conduce, a su vez, a que no sean revisables los contratos de duracin igual o inferior a un ao. En los contratos de gestin de servicios pblicos la revisin podr tener lugar una vez transcurrido el primer ao desde la formalizacin del contrato sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestacin. 3) El sistema de revisin: La revisin de los precios se llevar a cabo mediante ndices (v. gr. el IPC) o frmulas de carcter oficial que determine el rgano de contratacin de entre las aprobadas por el Consejo de Ministros (art.90.1 TRLCSP). Las frmulas no reflejarn la participacin en el precio del contrato de la mano de obra ni los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial (art. 91.1 TRLCSP).

4.- EXTINCIN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

La extincin de los efectos de los contratos puede producirse por dos tipos de causas: una normal, consistente en el cumplimiento de la prestacin que es su objeto y otras dos anormales, que se concretan en la resolucin y en la invalidez del contrato, por vicios de nulidad o anulabilidad.

1) El cumplimiento del contrato: El contrato se considera cumplido cuando el empresario contratista haya realizado la totalidad de su objeto, de acuerdo con los trminos convenidos y a satisfaccin de la Administracin (art. 222 TRLCSP). No obstante, sta viene obligada a refrendar dicho cumplimiento mediante un acto formal de recepcin o conformidad que deber tener lugar, con carcter general, en el plazo de 1 mes desde la entrega o realizacin del objeto del contrato (art. 222.2 TRLCSP). A partir del acto formal de recepcin comienza a transcurrir el llamado plazo de garanta que deber hacerse constar en el contrato y cuya duracin no predetermina el TRLCSP, salvo parcialmente para el contrato de obras, respecto del cual se establece que no podr ser inferior a un ao ( art. 235.3 TRLCSP). El transcurso de dicho plazo sin que la Administracin haya formulado objeciones extingue la responsabilidad del contratista; todo ello sin perjuicio de que, por la naturaleza o caractersticas del contrato, no resulte necesario establecer plazo de garanta, lo que deber justificarse debidamente en el expediente y se har constar en el pliego de clusulas administrativas particulares (art. 222.3 TRLCSP). Una vez realizada la recepcin si hubiese importes del precio contractual pendientes de abono, deber aprobarse la liquidacin en el plazo de un mes, salvo en el contrato de obras que se rige por lo dispuesto en el artculo 235 13

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TRLCSP. La demora en el pago da lugar a la obligacin del pago de los intereses y a la indemnizacin por los costes del cobro. El Texto Refundido de la Ley de Contratos en el Titulo II del Libro IV (arts. 229 a 315) regula determinadas precisiones relativas a la ejecucin y cumplimiento de cada uno de los contratos tpicos, luego cuando se trate de esos contratos, aparte de la norma general contenida en el articulo 222, hemos de acudir a las especialidades propias de cada contrato contenidas en los artculos a que se ha hecho referencia.

2) La resolucin del contrato: Los contratos tambin pueden extinguirse anormalmente, mediante su resolucin. La resolucin supone, como es sabido, la extincin o disolucin anticipada de un contrato vlido por cualquier causa distinta de su conclusin o cumplimiento. Supone la aparicin de circunstancias o causas sobrevenidas en la vida del contrato que impiden su prosecucin hasta su extincin normal. Se recoge a continuacin las causas generales que pueden dar lugar a la resolucin del contrato, sin perjuicio de que en relacin con cada figura contractual el TRLCSP aada, adems, otras causas especficas. El art. 233 TRLCSP establece que son causas de resolucin del contrato, que se agrupan de la siguiente forma: a) Causas que afectan a la personalidad y capacidad del contratista. - La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista: En el supuesto de muerte o incapacidad sobrevenida del contratista persona fsica la Administracin podr acordar la continuacin del contrato con sus herederos o sucesores (art. 223.a TRLCSP); - La declaracin concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento: todas estas circunstancias y, en el caso del concurso, la apertura de la fase de liquidacindeterminan la resolucin obligatoria del contrato, disponindolo as el art. 224.2 TRLCSP. En los casos de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidacin, la Administracin podr decidir la continuacin del contrato si el contratista presta las garantas que a juicio de aqulla sean suficientes para la ejecucin del mismo (art. 224.5 TRLCSP); b) Incumplimiento del contratista. -La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo sealado en el artculo 112.2, prrafo c), consistente en la demora en el inicio de la ejecucin del contrato ms all de quince das hbiles desde la fecha de notificacin de la adjudicacin del mismo en los supuestos de tramitacin urgente (art. 223.d TRLCSP; - El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato; 14

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c) Incumplimiento de la Administracin: - La falta de pago por parte de la Administracin en el plazo de ocho meses, conforme al art. 216.6 TRLCSP o en el plazo inferior que haya establecido la Comunidad Autnoma al amparo de lo dispuesto en el art. 216.8 TRLCSP: debe tenerse en cuenta que la demora en el pago en ms de treinta das desde la expedicin de las certificaciones o documentos acreditativos de la realizacin total o parcial del contrato, slo da derecho al contratista a percibir intereses de demora y una indemnizacin (art. 216.4 TRLCSP). Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses el contratista podr proceder a la suspensin del cumplimiento del contrato con derecho a indemnizacin (arts. 216.5 TRLCSP). Por tanto, slo en caso de demora en el pago superior a ocho meses procede la resolucin; d) Mutuo acuerdo. - El mutuo acuerdo entre la Administracin y el contratista: Esta circunstancia slo dar lugar a la resolucin del contrato cuando no concurra otra causa de resolucin imputable al contratista y siempre que razones de inters pblico hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato (art. 224.4 TRLCSP). En caso de que proceda la resolucin por esta causa, los derechos de las partes se acomodarn a lo convenido entre la Administracin y el contratista (art. 225.1 TRLCSP); a) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato y las que se sealen especficamente para cada categora de contrato en el articulado del TRLCSP (art. 223 h, i). En general la resolucin del contrato es potestativa para aquella parte a la que no sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma (art. 224.2 segundo prrafo TRLCSP). Slo en determinadas circunstancias la resolucin es obligatoria por imposicin de la Ley (art. 224.2 TRLCSP). Igualmente, conviene insistir de nuevo en que la relacin de causas de resolucin del art. 223 TRLCSP no tiene carcter exhaustivo sino meramente enunciativo, como se desprende de sus apartados g, h e i.

3) La invalidez del contrato: El contrato puede tambin extinguirse anormalmente por invalidez. Como sabemos, nuestro ordenamiento prev dos tipos de consecuencias invalidantes de los actos: nulidad y anulabilidad, reguladas con carcter general para el mbito administrativo en los arts. 62 y 63 LRJPC. En este sentido, la invalidez de los contratos disciplinada por el TRLCSP viene a constituir una modulacin o adaptacin de los preceptos citados de la LRJPC en el mbito contractual pblico. A estos efectos debe distinguirse entre invalidez del contrato cuando lo sea alguno de sus actos 15

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preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos causas de derecho administrativo o civil a que se refieren los artculos 32,33 y 36 (vase los citados artculos).

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