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Droit de lentreprise

Introduction
Le droit de lentreprise : tude de lentreprise, rapports juridiques, activits, avec des tiers. Runi le droit commercial, droit civil, droit du travail. Notion rcente. Ne doit pas servir seulement fixer le statut du commerant et le rgime de lactivit commerciale mais dapprhender tous les aspects juridiques. Notion dentreprise : Pas dfinit par le droit. Il y a l en thorie un concept induit (Charles Eisenmann : notions que la loi et la jurisprudence utilise frquemment sans les dfinir). Le droit connat l'entreprise travers le contrat d'entreprise. Le contrat d'entreprise est celui par lequel une personne se charge de raliser un ouvrage pour autrui, moyennant une rmunration, en conservant son indpendance dans l'excution du travail. C'est dans l'conomie que l'entreprise juridique prend sa source. Diverses thories fixent la notion dentreprise: D'aprs la conception troite, l'entreprise serait toute organisation structure en hommes et en capital tourne vers la recherche du profit ; en somme, elle s'affirmerait comme une forme d'organisations vocation capitaliste mobilisant des moyens de productions humains et matriels en vue de raliser et d'accumuler du profit. La socit commerciale en serait l'archtype. La conception large voie en lentreprise, toute entit compose d'hommes et de bien poursuivant un but conomique quelconque. Recherche d'un profit similaire pour les deux conceptions. Mais, si toute recherche de profits constitue un but conomique, tout but conomique ne se rduit pas la recherche du profit (association-loi 1901 ne peut distribuer des bnfices ses membres). Ainsi l'entreprise est toute entit autonome compose d'hommes et de biens poursuivant un dessein conomique, de production, de distribution ou de prestations de services . Divers lments ressortent : - Une entit, ensemble d'lments qui interagissent entre eux. Une entit autonome dtient toujours une certaine indpendance, autonomie, pouvoir d'initiative la rendant aptes agir par elle-mme en considration de ses crateurs ou composants. - Des hommes et des biens : grant, administrateurs, salaris, immeubles, machines etc. Interaction des hommes entre eux et l'interaction entre les hommes et les biens. - Un dessein conomique. Lentreprise s'apprhende plus sur sa fonction que sur son concept. La finalit de l'entreprise rsulte dans son but conomique qui est le profit. Cependant, le but conomique n'est pas rductible au profit. Une entreprise-association de 1901 ne poursuit pas un but de profits en ce sens (Ex : Poste, RATP). Dans trois arrts Civ. 1re, Cour de Cassation du 12 mars 2002, la Cour de Cassation fournit des prcisions sur la notion d'entreprise. En l'espce, on peut lire La Cour d'Appel constater le caractre conomique de l'activit de l'association et par l mme, caractriser l'existence d'une entreprise, peu important qu'il ny ait pas de recherche de bnfices . Une association soumise la loi de 1901 employant des salaris exerce une activit conomique, ce qui en fait une entreprise, il importe peu que celle-ci ne recherche pas un profit partageable entre ses membres. Selon le critre de taille, il y aurait quatre types dentreprises : les micro-entreprises, les petites et moyennes entreprises (PME), les entreprises intermdiaires et les grandes entreprises. Cette classification sappuie essentiellement sur la masse salariale et le chiffre daffaire. Elle est reprise par le droit de lUnion Europenne et le droit interne (sert organiser des allgements ou des exonrations dobligations juridiques, comptables, fiscales ou sociales)
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Droit de lentreprise B) La dmarche du droit de l'entreprise Droit qui rgit l'entreprise dans la poursuite de son but conomique. Lentreprise est riche et complexe de par ses composantes, sa finalit conomique, ses dnominations juridiques, (entreprise individuelle, personnes physiques exerant une activit librale ou artisanale, dans une personne morale de droit priv ou public, dans une collectivit humaine dnue de personne juridique constitue ponctuellement). Point de rencontre des diffrentes branches du droit. 1) Du droit commercial au droit de lentreprise Constat ancien. Le droit de l'entreprise en tant que branche peine s'imposer. Le droit commercial et son autonomie n'est pas trs ancien non plus (dbut 19me) mais ses spcificits face au civil remonte au Moyen ge. En Italie, les marchands crent des usages commerciaux et des instruments de transactions (lettre de change) s'imposant progressivement tant que lex mercatoria. La monarchie franaise lgifra sur le commerce afin d'en contrler l'activit. Les textes majeurs sont deux ordonnances de Louis XIV de 1673 et 1681 consacres au commerce de terre et de mer (lois Savary). En 1807, le Code de Commerce napolonien reprend ces ordonnances. Le dcret dAllarde du 2 et 17 mars 1791 autorise toute personne, lexercice de la profession de son choix, et donc le commerce et lindustrie. La loi le Chapelier du 14 et 17 juin 1791 abolit les corporations et les jurandes qui cadenassaient les corps de mtier dans des castes professionnelles. L'essor du capitalisme contraint le lgislateur a dict des nouveaux textes. La recodification de 2000 rforme toute la partie lgislative du code. Le Code De Commerce et le Code Civil rglait le contrat de louage classique et d'apprentissage, inadapts au travail de masse. On a donc donn un cadre juridique au salariat de l'industrie, gnrant ainsi le droit du travail, sans envisager l'artisanat qui restait vis par le civil. Les groupements d'affaires sont rgis par le Code Civil et les socits commerciales par le Code De Commerce. Une codification homogne eut t plus approprie car les socits civiles et commerciales uvrent pour un profit partageable. La loi de 1867 modifier le rgime des SA et la loi du 7 mars 1925 cre les SARL (socits commerciales) sans les inclure dans le code du commerce. Devant cet parpillement, ait t propos dans les annes 1960 de crer la discipline du droit des affaires. Jean-Bernard Blaise estime que l'objet du droit des affaires est l'entreprise (notion est dure cerner). On choisi alors plutt celles de droit conomique (Grard Forgat : droit de la concentration conomique intgrant tous les aspects juridiques de l'activit conomique. Rcemment est apparu un courant de pense dit analyse conomique du droit qui considre que la norme juridique doit renforcer l'efficacit conomique sans chercher entraver l'conomie. 2) Place de lentreprise dans les branches du droit Droit commercial et droit de lentreprise Le commerant est une personne qui accomplie des actes de commerce. Lacte de commerce est un acte juridique souscrit par un commerant dans lexercice de son commerce. Une conception dfinie le droit commercial comme le droit qui rgit lactivit commerciale. La conception subjective dfinit le droit commercial comme le droit qui sapplique aux commerants. Mais ceci constitue un anachronisme avec la ralit conomique contemporaine. Le ngoce traditionnel cde place des techniques de distribution de plus en plus sophistiques qui marginalisent le petit commerce. Le droit commercial, au sens strict rgit le statut du commerant et de lactivit commerciale. Lactivit commerciale dsigne la recherche du profit au travers de la production de biens et services, et la distribution de ces biens et services moyennant profit.
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Droit de lentreprise Droit de la concurrence et entreprise L'conomie capitaliste se caractrise par la mise en uvre de moyens de production et d'change en vue d'accumuler le profit dans un contexte de comptition entre les agents conomiques sur les marchs. Par libre concurrence, on entend l'encadrement juridique de la comptition conomique, ceci dans l'intrt des acteurs des marchs, mais aussi dans celui des consommateurs finals. Si l'on fait abstraction des consommateurs, les acteurs conomiques sont des entreprises en concurrence sur un march. Ce droit dfinit donc les marchs faisant l'objet de sa rglementation. Le droit de la concurrence apprcie les comportements des entreprises intervenant sur un march donn, garantie la loyaut de la concurrence, prohibe les restrictions de concurrence (abus de position dominante, de puissance conomique, ou dentente illicite entre les entreprises). Droit des socits et entreprise On distingue les entreprises individuelles des entreprises en socit. Article 1832 du Code Civil : la socit n'est qu'une technique juridique d'organisation (contrat) institu par deux ou plusieurs personnes qui affecte des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice qui en rsultera ou de raliser une conomique. Par exception de la loi, la socit peut tre institue par une seule personne. Grce la socit, lentreprise dispose dune personnalit juridique propre, morale, distinct de celle de ses crateurs. Droit fiscale et entreprise Quand une entreprise prend la forme d'une personnalit juridiquement indpendante, le droit fiscal soumette l'entreprise l'impt. Cependant, cette soumission n'est pas automatique. Elle lest uniquement pour les socits de capitaux (SARL et SA) assujettis l'ISS. L'ensemble des activits exploites en entreprise suivent des rgimes fiscaux regroups dans la branche : fiscalit des entreprises ou fiscalit des affaires. Droit public et entreprise Le droit public rassemble les rgles encadrant les rapports des personnes publiques entre elles ou avec des personnes prives. Il existe des EPA et des EPIC qui sont des rgies pour partie soumises au droit priv ou pour partie soumis au droit public. Des politiques de nationalisations conduisent parfois l'tat s'approprier des entreprises en socit. Depuis 1986, on est dans un mouvement de privatisation totale ou partielle. Par la privatisation totale, le droit priv rcupre la rglementation totale des entreprises, alors qu'avec la privatisation partielle, il y a une co-rglementation publique/priv. Les socits d'conomie mixte ont des actions majoritairement dtenues par l'tat. L'volution rcente de la lgislation renforce la collaboration publique/priv dans le domaine conomique impliquant l'tat. Cest lobjectif des lois relatives au partenariat public/priv ; loi amorce par une ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat public/priv modul par une loi du 28 juillet 2008. Droit du travail et entreprise Le droit du travail regroupe les rgles applicables au rapport des employeurs/salaris pour corriger le dsquilibre. La notion d'entreprise se situe au cur du droit du travail, car employeurs et employs reprsentent le moyen humain de l'entreprise. Le cadre juridique est le contrat de travail posant les conditions d'exercice du travail reposant sur la subordination du salari l'employeur. Le contrat d'entreprise prvoit l'excution d'une prestation commande par un matre d'ouvrage.
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Droit de lentreprise Droit de la consommation et entreprise Le droit de la consommation visait corriger un dsquilibre entre professionnel/consommateur. Ce rapport se trouve tre gnralement une entreprise commerciale. Le consommateur s'affirme tre le destinataire final de l'entreprise. En conomie, le consommateur est la personne terminant le cycle de production et d'change. En droit, cest une catgorie de sujets de droit en dsavantage par rapport celle des professionnels. C) Les sources du droit de l'entreprise 1) Les sources du droit international Les sources internationales sont des conventions et traits internationaux. Les changes commerciaux internationaux sont structurs par lOMC, ayant comptence pour rguler par consensus le commerce international. Une doctrine sest forme pour mettre en commun un savoir juridique afin de dgager des principes juridiques applicables aux transactions commerciales internationales. Ces rgles connues sous le nom de principe uni-droit ne prsentent aucun caractre obligatoire. Les parties aux contrats commerciaux internationaux peuvent choisir de sy soumettre. La Commission des Nation Unies sur le Droit du Commerce International, assure la promotion de conventions internationales. La loi-type est une loi-modle ayant vocation tre adopte par les tats qui le veulent et qui lintgreront. Ces lois cherchent rgler par avance les conflits susceptibles de survenir entre diffrentes lgislations nationales. Elle ne dispose daucune force contraignante. On rencontre diverses lois types, sur le virement, sur la faillite des entreprises. Lencadrement juridique a donn naissance au droit commercial international. 2) Les sources communautaires du droit commercial Le trait de Rome du 25 mars 1957 instituant notamment la CEE prvoit un certain nombre de mcanismes indispensables au march commun et donc au droit commercial communautaire. Source primordiale. Ces liberts communautaires figurent dans le trait fondateur sur lUnion Europe. Ce trait forme le trait de Lisbonne de 2007. Sajoute les traits signs dans le cadre du Conseil de lEurope. Le droit europen des droits de lhomme intresse le droit commercial europen car les commerants peuvent se prvaloir de la CESDH, mais aussi des protocoles additionnels ce texte et de la jurisprudence importante de la CEDH. De son ct, larticle 6-1 de la CESDH exerce une pression de plus en plus forte sur lensemble des contentieux internes et donc sur le contentieux commercial, des affaires, de lentreprise. 3) Les sources internes du droit commercial La Constitution Celle-ci comporte des dispositions intressant directement ou indirectement lactivit des entreprises. Cest surtout la jurisprudence constitutionnelle qui fournie une masse de rgles. Le Conseil Constitutionnel a inclus dans le bloc de constitutionnalit la libert dentreprendre issue de la libert du commerce et dindustrie (dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791 et loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791). La loi
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Droit de lentreprise La place de la loi est prpondrante : article 34 : elle dtermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. Les rgles du Code de Commerce de 2000 rgissent lactivit commerciale. Elles drogent au droit commun sinon on applique le droit civil. La refonte ainsi opre laisse provisoirement de ct les textes de nature rglementaire dont la codification est repousse une date ultrieure. La rglementation de lactivit des entreprises vient dautres codes et rglements. Certains crits manent dorganes de ltat et influencent directement lactivit des entreprises (rponses ministrielles aux questions de parlementaires). Ladministration fiscale dfinit parfois sa ligne de conduite ainsi que des dcisions administratives individuelles. La jurisprudence Lintensit de la source jurisprudentielle du droit commercial varie en fonction du domaine de lactivit commerciale considre. Les baux commerciaux et la concurrence est le plus important. Les usages commerciaux (ou professionnel) Les usages sont des rgles de conduite tablies par des praticiens dun secteur dactivit. Les rgles qui finissent par acqurir une valeur normative force dtre suivies. Le droit commercial puise bon nombre de ses rgles dusages crs par les commerants pouvant tre consacr dans la jurisprudence ou dans la loi. Les autres doivent tre prouvs. La runion dusages en vigueur dans un secteur dactivit donn donne lieu un document : le parre servant de preuve. Celui-ci peut tre dlivr sur demande par un organe professionnel dument habilit. Les avis et recommandations Ils ne dtiennent aucune force normative, manent souvent dorganismes professionnels et leur contenu peut varier. Quand ces sources comportent une dimension morale, on parle dthique des affaires. Ils fournissent des indications sur la direction que les professionnels voudraient voir prendre telle ou telle rglementation susceptible de sappliquer. On parle de droit mou. On observe les chambres de commerce et dindustries, les chambres des mtiers, dagriculture qui sont des organismes mettant des avis, le Conseil de la Concurrence. D) Lactualit du droit de lentreprise Le droit de lentreprise suit lconomie (auto-entrepreneur et EIRL). Lauto-entrepreneur, issu de la loi du 4 aout 2008 est un dispositif permettant de crer une micro-entreprise commerciale, artisanale, librale, avec une simplification extrme des modalits de dmarrage et de fonctionnement. Ce mcanisme est ouvert tous. Lauto-entrepreneur exerce son activit titre principal ou titre complmentaire. Ce dispositif en place depuis la 1 janvier 2009 fournit un bilan quantitatif flatteur mais un bilan qualitatif plus discutable. Il y a un nombre important de fraudes. Lentrepreneur individuel responsabilit limit (EIRL) doit tre compris en ayant en tte, la conception franaise de patrimoine, tel que propose par Aubry et Rau. La loi du 15 juin 2010 rompt avec cette thorie de lunit de patrimoine. On peut isoler des biens pour affecter une activit professionnelle prcise. LEIRL permet de protger le patrimoine personnel.

Droit de lentreprise

Partie I : Les acteurs de lentreprise


Titre I : Le commerant Activit dintermdiation commerciale : fait dagir pour le compte dun commerant et non pour son propre compte. La plupart des intermdiaires du commerce ne sont pas des commerants. Chapitre 1 : Le commerant, personne physique Section 1 : La dfinition du commerant Larticle L121-1 du code de commerce dispose que sont commerant, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs professions habituelles . La jurisprudence ajoute que le commerant agit de la sorte en toute indpendance. Paragraphe 1 : Accomplissement dactes individuels La conception subjective du commerant met laccs sur la qualit du professionnel quest le commerant. Celle objective sappuie sur lobjet de lactivit commerciale exerc par le biais des actes de commerce. Les commerants ne peuvent exister sans les actes de commerce, alors quun acte de commerce peut exister sans tre souscrit par un commerant. Les actes de commerce sont numrs dans les articles L110-1 et L110-2 du code de commerce. On retrouve dans ces listes notamment le ngoce, c'est--dire lachat pour la revente systmatique, mais aussi toute entreprise de location de meuble, de manufacture, de transports, etc. Comme cette numration nest pas exhaustive, la jurisprudence la complte. Tout commerant doit accomplir des actes entrant dans la catgorie acte de commerce. La pratique isole dun acte de commerce nattribue pas elle seule, la qualit de commerant une personne. Il faut dautres lments (la profession et lhabitude). Paragraphe 2 : La profession habituelle Le commerant est celui qui fait du commerce, sa profession. La profession est ltat dune personne qui conduit une activit caractris par une continuit suffisante pour lui permettre den retirer des moyens ou une partie des moyens ncessaire son existence (Arrt Com. 1 octobre 1997). Lactivit doit tre relle et effective. Cette activit passe naturellement des actes de commerce. Le fait de se dclarer commerant, aprs inscription du dclarant au registre de commerce des socits, et le respect de toutes les obligations imposes un commerant ne fait que prsumer de la qualit de commerant. Cest sa pratique qui donne rellement sa substance. Pour tre considr comme tel, le commerant doit conclure des actes de commerce de manire rpte et stable. Habitude ne signifie pas exclusivit. On peut cumuler lactivit commerciale avec une activit dune autre nature. Le cumul nest entrav que dans les cas dincompatibilit. Paragraphe 3 : Lindpendance La profession commerciale doit tre exerce titre indpendant (interprtation jurisprudentielle de larticle L121-1). Le commerant doit supporter seul les alas de son commerce. Celui qui accomplit des actes de commerce sous la subordination dune autre personne, nagit pas en toute indpendance. Cest un salari et non un commerant.
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Droit de lentreprise Section 2 : Le statut juridique du commerant Cest lensemble des rgles de droit qui rgissent laccs la profession commerciale qui fixe les droits et obligations inhrente la qualit de commerant et qui gouverne les modalits de perte de la qualit de commerant. Toute personne peut devenir commerante (Libert dentreprendre, inspire par la libert du commerce et de lindustrie du dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791). Toutefois des limitations peuvent entraver laccs la profession commerciale pour des raisons tenant lordre public conomique (incapables). Devenir un commerant en France est plus simple pour un ressortissant franais ou de lUnion Europenne, que pour un tiers. Le collaborateur du commerant se voit appliquer des rgles juridiques spcifiques quand ce collaborateur vit en couple avec le commerant. Quant aux personnes qui se livrent lactivit commerciale sans se conformer toutes les rgles se livrent la commercialit de fait. Paragraphe 1 : Le commerant franais et ressortissant communautaire La libert dtablissement (art. 49 TFUE) postule que, chaque ressortissant dun Etat de lUnion Europenne peut sinstaller dans nimporte quel Etat-membre de lUnion pour y exercer lactivit professionnelle de son choix. Ceci vaut pour les ressortissants des pays-partie laccord sur lespace conomique europen (Islande, Liechtenstein, Norvge). Le statut de commerant implique des droits et dobligations. Les droits suppose remplient, deux conditions : la capacit commerciale et limmatriculation au RCS A) La capacit commerciale En droit, la capacit est laptitude exercer des prrogatives juridiques. Lincapacit est linaptitude exercer des droits. La capacit gnrale est celle civile. Lincapacit civile emporte de plein droit lincapacit commerciale. Une personne peut tre capable sur le plan civil tout en tant incapable sur le plan commercial (incompatibilit et dinterdiction commerciale). En pratique, pour tre civilement capable, il faut avoir dix huit ans minimum. 1) Les incapacits de protection dintrt gnral. Elles ferment la pratique commerciale certaines personnes, en considration du bien public. On distingue : Les incompatibilits : Elles visent empcher certaines personnes exerant une activit, de faire du commerce. Les incompatibilits imposent une alternative aux personnes auxquelles elles sattachent. Ces personnes sont commerants et les activits vises par les incompatibilits, leurs sont inaccessibles, ou bien ces personnes exercent les activits vises par les incompatibilits, et cest le commerce qui leur est interdit. Certains auteurs soulignent la dsutude de ces incompatibilits fondes sur la considration par le lgislateur de linfluence nfaste du profit. Mais les incompatibilits demeurent pleinement justifies. On distingue les fonctionnaires peine de sanctions disciplinaires et pnales (sauf autoentrepreneur). Un fonctionnaire ne peut prendre des intrts dans une entreprise moins de cinq ans aprs avoir cess deffectuer ses fonctions. La loi oblige dclarer ladministration, lexercice du commerce par leurs conjoints (garantie de lintrt public contre les manuvres frauduleuse, la corruption et le trafic dinfluence). Ensuite on a les officiers ministriels. Le lgislateur parait cependant estimer que la qualit de dpositaire dune parcelle de lautorit publique, pour ces professionnels, fait obstacle ce quils exercent le commerce.
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Droit de lentreprise Il y a ensuite les professions librales et certaines professions commerciales (Ex : courtiers). Le professionnel qui viole une incompatibilit commerciale ne peut sen prvaloir pour obtenir la nullit des actes quil a conclus. Ce sera un commerant de fait tributaire des dsagrments de la procdure collective. Les interdictions : Elles font obstacle lexercice de la profession commerciale. Elle droge la libert dentreprendre, valeur constitutionnelle. Elles se fondent sur lopprobre public. On relve traditionnellement, trois grandes situations dinterdiction commerciale, que la loi du 6 mai 2005 avait confie au code du commerce, avant la que la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008 ne transfert le rgime de ces interdictions dans le code pnal. Il sagit de certaines condamnations. Le commerce est prohib toute personne condamne pour crime ou une peine demprisonnement sans sursis. Il est aussi interdit aux personnes condamns des peines lists par la loi, mais encore aux officiers ministriels destitu, de pratiquer le commerce. Pour ces derniers, au-del du commerce, linterdiction vise lartisanat, lindustrie et ladministration de socit, ainsi que lactivit de reprsentation commerciale en tant quindpendant ou salari. Linterdiction dexercice du commerce pour cause de condamnations pnales est temporaire ou dfinitive. La violation dune telle interdiction est une infraction pnale. Concernant, les condamnations fiscales, le lgislateur poursuit lobjectif de sanctionner par linterdiction dexercer le commerce, ceux qui se soustraient lobligation de payer limpt. Lhypothse vise labstention de paiement des impts mais encore les situations de fraudes fiscales avres. Linterdiction nexcde jamais une priode de trois ans, en matire fiscale. Quant la faillite personnelle, il sagit dune condamnation spcifique consistant dans une dchance qui frappe parfois un chef dentreprise, personne physique, qui a commis des fautes de gestions qui a conduit son entreprise la faillite. La loi prvoit que la sanction ne peut tre infrieure cinq ans. Celui qui passe outre cette interdiction encoure une condamnation pnale. En cas de procdure collective de faillite ouverte contre une entreprise, le dirigeant de cette entreprise pourra encourir ventuellement une interdiction commerciale en dehors de toute condamnation pnale pour faillite personnelle. La violation dune interdiction commerciale est en elle-mme pnalement sanctionne. Les autorisations : Le lgislateur soumet certaine activit commerciale une autorisation pralable dexercice. Cest lintrt gnral quon doit lautorisation dexercer des activits commerciale (sant publique, la protection des consommateurs). Il y a un contrle de comptence pour obtenir une autorisation dexercer un commerce. Certaines autorisation dexercice dactivit sont en elles mmes des biens cessibles, faisant partie dun fond de commerce. 2) Incapacit de protection dintrt particulier Les mineurs Il est interdit aux mineurs, mme mancips, dtre commerants. La profession commerciale nest ferme toute personne de moins de 18 ans car le passage dactes de commerce avec les obligations rigoureuses qui sy attache est considr comme beaucoup trop dangereux pour un mineur. Si un mineur hrite dun fond de commerce, il ne peut grer lui-mme ce fond de commerce. La vente est une solution possible, ainsi que de passer par lintermdiaire de son reprsentant lgal pour mettre le fond de commerce en location-grance. Il peut encore en faire un apport en socit et en contrepartie, devenir associ dans cette socit, en toute lgalit (sauf en socit en nom collectif o lassoci est commerant).
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Droit de lentreprise Larticle 413 du code civil dispose que le mineur mancip peut tre commerant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la dcision dmancipation et du prsident du tribunal de grande instance, sil formule cette demande aprs avoir t mancip . Cet article qui rsulte de la loi du 15 juin 2010 relatif lEIRL est repris lidentique par le code de commerce larticle L121-2. En ouvrant au mineur mancip, laccs la profession commerciale, la loi du 15 juin 2010 applique une politique librale douverture de lactivit commerciale pour favoriser le dynamisme conomique. La loi du 15 juin 2010 permet aux mineurs, mme non-mancip, et sous contrle de leurs parents ou du conseil de famille, lexercice de certains actes relatifs lactivit commerciale. Il en est ainsi des actes dadministratifs relatifs la cration dune EIRL. Les majeurs protgs La loi du 5 mars 2007 fait rfrence aux majeurs protgs (nouveaut). Devant le silence du Code de Commerce, il convient de transposer le rgime de lincapacit du mineur au cas de lincapacit du majeur en fermant lincapable majeur, lexercice de la profession commerciale pendant toute la dure de son incapacit. Le commerant en activit qui tombe en incapacit doit publier cet tat au RCS. B) Limmatriculation au RCS Le RCS est un lment central de la publicit des actes de commerce. Par la publication, on connaitra la dnomination dune entreprise commerciale, sont lieu dimplantation et aux choses. Il y a des RCS locaux tenu par le greffe de chaque tribunal de commerce. Le RCS national est tenu par linstitut national de la proprit industriel. Le RCS est rgi par les articles L123-1 et suivants et R121-31 et suivants. Il exige rapidit et scurit. Le RCS remplie une fonction dinformation. Il participe de la publicit de certains actes et de certaines situations affrant. Le RCS reprsente en dfinitive, lune des modalits permettant aux actes de satisfaire ces deux exigences de scurit et de rapidit, travers la mission dinformation qui lui est rvolue. Cest la loi du 18 mars 1819 qui a cr le RCS dont le rgime juridique a subit depuis, de nombreux changements. La dernire grande modifications rsulte du dcret du 1 fvrier 2005 qui transpose la directive du 15 juillet 2003 et rorganise limmatriculation dmatrialise. Limmatriculation est un frein aux micro-entreprises, cest pourquoi il dispense dimmatriculation lauto-entrepreneur. 1) Champ dapplication de limmatriculation au RCS Les personnes Pour les personnes physiques, la loi fait obligation celles qui sadonnent au commerce de solliciter une immatriculation au RCS. Pour les personnes morales, elles doivent aussi tre immatricules. Limmatriculation ne concerne pas seulement les socits commerciales, mais aussi les socits civiles et les groupements dintrt conomiques (GIE). Les situations juridiques En pratique, limmatriculation au RCS consiste dans la fourniture par lentrepreneur dune srie dinformation sur lentreprise une organisation destine spcialement recueillir ces informations. Sil est personne physique, il sagira de son tat civil et de ses coordonnes personnelles et professionnelles. Si lentreprise est une personne morale, se seront les principaux
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Droit de lentreprise lments des statuts et les identits des membres fondateurs et des dirigeants qui seront mentionnes au RCS. Le type de commerce exerc doit faire lobjet dune mention au RCS. Si lentreprise exerce deux activits dont lune est commerciale et lautre civile, limmatriculation au RCS simpose. Larticle L121-1-1 du code de commerce dissocie par drogation larticle L123-1, les personnes physiques exerant une activit commerciale titre principal ou complmentaire, sont dispenses de lobligation de simmatriculer au RCS tant quelles bnficient du rgime prvu larticle L133-6-8 du code de la scurit sociale. Telle est la base juridique du dispositif auto-entrepreneur, issu de larticle 8 de la loi du 4 aout 2008. Ce dispositif profite au commerant et aux artisans. Lauto-entrepreneur consiste en une combinaison de mcanisme de cration et de fonctionnement des micro-entreprises, qui runit essentiellement la dispense dimmatriculation de ce type de structure, lapplication de modalit allge de paiement de limpt sur les bnfices et de versement des cotisations sociales et des contributions sociales. On appelle, pour les microentreprises, le rgime fiscals, le rgime micro-BIC ou micro-BNC. Pour le rgime de cotisation sociale des micro-entreprises, on parle de rgime microsocial. Lauto-entrepreneur sadresse toutes personnes voulant crer sa mini-entreprise avec un minimum de contraintes juridiques. Les destinataires sont les chmeurs, tudiants, salaris, fonctionnaires et retraits. Lauto-entrepreneur qui ne gagne rien, ne paye aucune charge. Les versements sont en fonction de la nature ou de la circonstance des sommes encaisses. Les versements dpendent de la nature de la charge payer et du type dactivit verser. La dispense dimmatriculation pour lauto-entrepreneur Le statut pose des conditions dillgitimit tenant la qualit des personnes concernes, la nature de lactivit exerce et aux montants du chiffre daffaire, permettant de bnficier du dispositif. Ces conditions tant runis, un rgime allg de dmarrage de lactivit et de tenu de la comptabilit, mais aussi de versement des charges fiscales est mise en uvre. En pratique, la loi distingue deux catgories dauto-entrepreneur en fonction des activits quils entendent mener. Les deux catgories exercent pour lune, des activits de vente de certains produit, et pour lautre, des activits de prestation de services. Chaque catgorie bnficie du dispositif uniquement si son activit ne dpasse pas un montant annuel dtermin par dcret. Il y a les auto-entrepreneurs, personnes physiques qui exercent les activits commerciales principales de vente de marchandises, dobjets, de fourniture de denre. Ils ne doivent dpasser 81 000 . Les auto-entrepreneurs, prestataire de services, doivent raliser un chiffre daffaire ne dpassant pas 32 600 en 2011. Ils perdent le bnfice du statut dauto-entrepreneur. Lauto-entrepreneur est dispens de limmatriculation au RCS, la place, il doit effectuer une simple dclaration dactivit au centre de formalit des entreprises (CFE). Les auto-entrepreneurs artisans taient initialement disposs aux rpertoires des mtiers. Mais devant les protestations pour concurrence dloyales clams par les artisans soumis au rgime ordinaire, le lgislateur dcid de soumettre les auto-entrepreneurs artisans lobligation dimmatriculation au rpertoire des mtiers avec dispenses des frais. Il demeure que lauto-entrepreneur commerant, qui cesse de remplir les conditions, doit simmatriculer dans les deux mois qui suit. Lavantage rside dans lallgement des obligations de cration dentreprise, mais aussi lallgement des obligations comptables et des charges fiscales. Ainsi, lauto-entrepreneur, soumis larticle 50 bnfice du rgime micro-BIC ou micro-BNC. Il doit cependant obtenir un livre de
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Droit de lentreprise recette et de dpense pour contrler lactivit quil mne. Il faut cependant noter que seul, 25 000 auto-entreprises sont viables. 2) Les modalits de limmatriculation au RCS La procdure dimmatriculation Limmatriculation est en principe gratuite ; toutefois, le demandeur doit souvent acquitter des frais de dossier qui nexcdent gnralement pas 115 dont le montant varie selon le caractre dentreprise individuelle ou de socit de la structure commerciale. Quand doit avoir lieu limmatriculation ? Le commerant doit solliciter son immatriculation dans les 15 jours qui suivent le commencement de son activit. A dfaut, il ne pourra pas se prvaloir des avantages juridiques lis la qualit de commerant pour la priode au cours de laquelle il sest abstenu de procder limmatriculation. En revanche, les personnes morales commerciales sont tenues de procder limmatriculation immdiatement aprs leur cration avant de pratiquer le commerce pour bnficier de la qualit de personne morale. O lieu limmatriculation ? Ce lieu est dtermin en fonction du ressort du tribunal de commerce duquel dpend ltablissement qui abrite lactivit de lentreprise. Un commerant exerant son commerce Paris doit tre immatricul Paris. Si un commerant a plusieurs tablissements sur le territoire national, une premire immatriculation se fera dans le ressort du tribunal de commerce dont dpend ltablissement principal laquelle sajoute autant dimmatriculations secondaires autant quil y a dtablissements secondaires. Quel est lorgane charg de limmatriculation ? Ce sont les greffes des tribunaux de commerce. Par principe, il y a au moins un tribunal de commerce par dpartement. Sil ny en a pas dans le ressort de lexercice de lactivit commerciale, il faut alors prendre en considration le ressort du TGI qui en cette hypothse de carence aura comptence commerciale. Le dcret du 18 mars 1981 a cr les Centres de Formalits des Entreprises (CFE) ou guichet uniques des entreprises. Les CFE sont destins recevoir les demandes dimmatriculation des entreprises commerciales et non-commerciales et de les diriger vers les greffes des Tribunaux de commerce. Cest une mesure de simplification et dacclration de la procdure dimmatriculation. Le passage par le CFE est obligatoire pour le commerant et plus gnralement pour toute entreprise astreinte limmatriculation. Cette obligation nest cependant pas assortie de sanctions. Les fondateurs dune entreprise peuvent donc sadresser directement aux greffes du tribunal de commerce pour limmatriculation condition de justifier davoir dj saisi le CFE. Les CFE ne se bornent plus orienter les demandes. Ce sont des organes de centralisation des crations dentreprises, quelque soit la forme et lobjet. En quoi consiste matriellement limmatriculation ? Une fois saisie, le CFE recueille le dossier du candidat limmatriculation. Il doit recueillir le dossier, et transmettre au grief du tribunal de commerce. En pratique, le commerant transmet au CFE lensemble des documents ncessaires. Le CFE dlivre au candidat un rcpiss de demande dimmatriculation et dirige immdiatement le dossier vers le grief du tribunal du commerce. Cest le grief qui vrifie la rgularit du dossier. Si le dossier est complet et rgulier, limmatriculation lieu dans les 24h qui suivent. Le dlai de rponse est port 5 jours pour les dossiers irrguliers ou incomplets. Le rejet de la demande dimmatriculation est obligatoirement motiv et doit intervenir avant expiration de ce dlai de 5 jours. Si le commerant estime infond le rejet de sa demande dimmatriculation, il peut saisir un juge du tribunal de commerce, commis la surveillance du RCS. Ce juge statut bref dlai et par ordonnance sur cette contestation.
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Droit de lentreprise En 20 ans, la procdure dimmatriculation a beaucoup gagne en simplicit et en rapidit au grand bnfice des entreprises. Limmatriculation peut dsormais se faire en ligne. Grace au dcret du 1 fvrier 2005, il y a dsormais pleine possibilit de demander et dobtenir limmatriculation en ligne, sauf si le dossier comporte des lments originaux fournir exclusivement sur support papier. La demande et les documents lectroniques comportent ici une signature scurise tablie dans les conditions de larticle 1316-4 du code civil. Laccus de rception du dossier est pareillement dlivr en ligne, de mme que le rcpiss, quand la demande est complte, le tout, gratuitement. Cette procdure dmatrialise opre de la mme faon pour les agents commerciaux. Le RCS lui-mme est aujourdhui largement informatis. La publicit lgale Son rle ne serait tre rduit celui dun support de la publicit lgale en matire dentreprise mme sil constitue la base de la publicit lgale en matire dentreprise. Les lments recueillis dans le RCS sont destins la publicit et sont de ce fait, accessible tous. Au-del de lobligation dimmatriculation au RCS, un systme de publicit lgal simpose en ce qui concerne certaines donnes essentielles dans la vie des entreprises, qui figurent au RCS. La cration dun commerce ou dune socit, ainsi que les informations affairant lactivit de lentreprise et aux attributions de ce qui les animent, doivent faire lobjet dune publicit au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le BODACC publie quotidiennement un rsum des informations. Ces publicits seffectuent la diligence du grief du tribunal de commerce. Les frais de cette publication choient lentreprise. Les informations sont par exemple la dnomination dun commerce, les statuts dune socit, les modifications de statut, etc. La publicit est destine aux tiers qui par ce biais se renseignent sur la situation conomique des entreprises. Cependant, dire cela est anticip sur les effets de limmatriculation 3) Les effets de limmatriculation au RCS Effets lgard de lentreprise Limmatriculation identifie lentreprise. Une fois limmatriculation effectue, linstitut national de la statistique et des tudes conomiques (INSEE) attribue un numro didentification de lentreprise, un numro SIREN. Ce numro identifie lentreprise dans le rpertoire national des entreprises et des tablissements et comporte 9 chiffres. Un semblable numro est galement dvolu aux socits venant dtre cres et immatricules. En ce qui concerne les tablissements secondaires, un numro didentification peut aussi leur tre donn. Dune manire gnrale, le numro de 9 chiffres ne suffit pas lui seul identifier lentreprise. Lidentification doit comprendre le sigle RCS puis le nom de la ville dinstallation du grief dimmatriculation mais aussi les lettres A (personne physique), B (socit commerciale, C (groupement dintrt conomique ou D (socit civile) et sajoute le numro 9 chiffre. Dans les documents manant des entreprises destination des tiers (factures, dclarations fiscales, salaires, etc.) lidentification doit tre mentionne obligatoirement. Effets lgard des actes Limmatriculation produit rend opposable aux tiers les actes immatriculs. En matire de personne morale, linsertion de lessentiel des lments de statut dune socit au RCS, les changements de statut ou de dirigeant, rend de plein droit ces actes opposables aux tiers. A linverse, le dfaut dinscription de ces mme actes les rend inopposables aux tiers, sauf sils sont de mauvaise foi.
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Droit de lentreprise Effets lgard des personnes Il attribue des prrogatives au commerant. Le commerant aura le droit de vote aux lections professionnelles organises dans le cadre des chambres de commerce et dindustrie. A dfaut dimmatriculation, ces droits ne sont pas ouverts aux commerants. Limmatriculation rpute commerant, toute personne ayant sollicit son immatriculation au RCS en tant que commerant... De leur cot, les tiers sont libres de prouver contre une personne immatricule, peu importe quelle Pour les personnes morales, on peut dire que cest limmatriculation qui leur donne la qualit de commerant. Si elle nest pas immatricule, elle na pas la personnalit juridique de commerant. Par consquent lacquisition de la qualit de commerant pour une socit commerciale vient de la personnalit juridique confr par limmatriculation. En revanche, le caractre commercial dune socit ne rsulte pas directement de son immatriculation au RCS mais plutt de la forme que ces fondateurs ont choisi de lui donner ou de lobjet de cette socit. Sont commerciales par la forme, les SARL, les SA, les SAS, les SNC, les SCS, et les SCA. Or de cette liste, toute socit est commerciale uniquement raison de son objet. En dehors des socits commerciales par la forme ou par lobjet, toute socit ne peut tre que civile. En revanche, en ce qui concerne le commerant, limmatriculation ne le rend pas commerant. La qualit de commerant vient de lexercice dactes de commerce. Limmatriculation confre plutt des droits au commerant. Ce commerant bnficiera des droits et avantages lis la qualit de commerant sil procde limmatriculation. Lomission dimmatriculation ou limmatriculation contenant des dclarations mensongres privera la personne physique des prrogatives de la commercialit. Il ne pourra pas revendiquer le droit au renouvellement de son bail commercial, de se prvaloir de la comptence du tribunal de commerce en cas de litige, dinvoquer son profit, les rgles de la preuve commerciale, qui est libre. Toutefois il subira toutes les consquences juridiques inhrentes la qualification commerante. Paragraphe 2 : Le commerant/artisan tranger La rglementation de laccs des trangers la profession commerciale se trouve dans les articles L122-1 et suivants du code de commerce et L313-10 du code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. Cette rglementation procde purement et simplement du protectionniste, car il sagit en loccurrence, doprer une discrimination fonde sur la nationalit de la personne qui aspire lexercice du commerce. Le dcret du 17 juin 1938 avoue un objet de protection du commerant franais, et dans le mme mouvement, celui du 12 novembre 1938 institue la carte didentit de commerant tranger. Depuis, cette rglementation a subis de nombreuses modifications en gardant un esprit protectionniste qui a sembl refluer avec lordonnance du 25 mars 2004 qui supprime la carte didentit de commerant tranger. La cration de la CEE en 1957, impliquait pour les tats membres, la suppression de toutes restrictions aux activits conomiques au profit des ressortissants des tats membres. Pour la France, cela a entrain la suppression de lobligation de possession de la carte didentit de commerant tranger pour les ressortissants de lUnion Europenne. Dsormais, ltranger non ressortissant dun Etat de lUE qui veut accder aux activits commerciales ou artisanales est soumis, selon le cas, un rgime fait dune autorisation administratives ou dune dclaration administrative de la PETRA. La loi du 24 juillet 2006 transfert en partie la police du commerce exerc en France par un tranger, Toutes les activits commerciales ne sont pas ouvertes aux trangers. Certaines sont soumises autorisations.
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Droit de lentreprise A) Essence de la rglementation Les articles L122-1 et suivants et D122-1 et suivants du code de commerce et les articles L313-10 et R313-16 et suivants du code de lentre et de sjour des trangers et du droit dasile sont directeurs. La situation des trangers, face lactivit commerciale et artisanale montre que tous les trangers ne sont pas logs la mme enseigne. Ils ne suivent pas les mmes formalits administratives selon leurs situations et ne bnficie pas systmatiquement des mmes droits. 1) Assimilation des ressortissants de lUnion Europenne et des pays parties la CEE Les ressortissants de lUnion Europenne et des pays partis laccord sur lespace conomique europen ne sont pas considr comme des trangers mais sont assimils aux commerants de nationalit franaise. Cette assimilation rsulte des liberts conomiques europennes. 2) Rgime de faveur et convention de rciprocit Par rgime de faveur, on entend le traitement favorable que la France accorde certains pays en permettant leurs ressortissants dexercer librement le commerce en France. Les ressortissants de certains pays ayant des liens historiques privilgis avec la France peuvent en effet librement exerce le commerce en France en vertu de ce rgime dit de faveur. Sont concerns notamment les principauts dAndorre et de Monaco. En dehors de ce rgime de faveur, il y a des conventions internationales qui lient la France divers tats et permettent louverture de lactivit commerciale suivant le principe de rciprocit. Il en est ainsi notamment des USA. 3) Le commerant tranger rsidant en France Pour le commerant franais rsidant en France, lordonnance du 25 mars 2004 supprime la carte didentit de commerant tranger. Le commerant tranger rsidant en France doit se doter dune carte de sjour temporaire lautorisant exercer une activit professionnelle commerciale, industrielle ou artisanale, conformment aux dispositions de larticle L313-10 du code dentre et de sjour des trangers et du droit dasile. Lexigence de cette carte vise contrler les flux migratoire. LEtat veut par l, limiter limmigration conomique. Cela repose en outre sur larrt du 12 septembre 2007 et la circulaire du 29 octobre 2007. Ces deux textes dtaillent les documents fournir. Aprs laccomplissement des dmarches, loption dune carte de sjour temporaire professionnel permet aux commerants trangers dexercer son activit. LEtranger qui bnfice dune carte de sjour comportant la mention rsident, peut, grce cette carte, exercer librement le commerce en France et donc, sans tre tenu de solliciter la carte de sjour temporaire de commerant tranger. 4) Le commerant tranger ne rsidant pas en France Son statut est soumis un contrle administratif plus lger car il sagit de contrler les changes conomiques plutt que de grer des flux migratoires. En pratique, tant quun tranger, hors UE, veut exercer le commerce en France, ceci sans rsider de faon permanente en France, doit pralablement procder une dclaration auprs de la prfecture du lieu dexercice de cette activit. Il faut une dclaration prfectorale pralable, quand le statut de lintress exige une immatriculation au RCS. Une activit ponctuelle du commerant tranger non rsidant nexigera pas de dclaration alors quune activit rgulire lexigera. Un exercice dune activit commerciale ou dune activit en violation des rgles lexpose des sanctions pnales et commerciales.
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Droit de lentreprise 5) Assimilation aux franais pour les limitations et les obligations des prrogatives Du point de vue des obligation, ltranger commerant ou artisan est assimil son homologue franais. Il doit simmatriculer au RCS ou au rpertoire des mtiers, et se conformer aux autres obligations imposes au commerant franais. En revanche, du point de vue des prrogatives reconnu aux ressortissants de lUE ou dun franais, le ressortissant dun pays tiers est discrimin. Certaines prrogatives commerciales ne bnficient pas au commerant tranger (proprit commerciale). Les trangers ne peuvent tre lecteurs ou ligible dans les lections professionnelles des chambres de commerce et de lindustrie. De plus, les juges de tribunaux de commerce sont lus par les commerants et lexercice dune telle fonction est interdit tout tranger, mme ressortissant de lUE. Les personnes physiques de nationalit trangre dirigeant des socits commerciales franaises, ainsi que les associs trangers dune socit en nom collectif doivent satisfaire aux conditions lgales dexercice du commerce par les trangers. B) Lobjet de lactivit En principe, toutes les activits commerciales, industrielles ou artisanales sont ouvertes aux commerants trangers remplissant les conditions requises par la loi pour exercer le commerce en France. Toutefois, certaines activits commerciales sont radicalement interdites aux trangers, gnralement, pour des raisons dordre public. Il en est ainsi de lactivit de transport routier et de lactivit de tenancier dun dbit de boisson. Dautres activits commerciales sont soumises autorisation tatique pralable quand des trangers demandent lexercer (banque). Paragraphe 3 : Conjoint du commerant et personnes assimiles travaillant dans lentreprise Le commerant bnficie parfois de laide de son conjoint dans lexercice de son activit. Quel est le statut juridique de ce conjoint ? Sa situation varie-t-elle selon le type dunion ? Quels effets produisent les diffrents rgimes matrimoniaux sur les rapports du commerant avec son conjoint et plus gnralement sur lactivit commerciale ? Quelles sont les consquences de la faillite du commerant sur la situation patrimoniale du conjoint ? Cette volution intgre le changement substantielle intervenu dans les murs et partant du statut de la femme du commerant. Ce statut lgal du conjoint du commerant nest plus rserv au mariage. Il stend au PACS. Il ne va pas jusquau concubinage, sauf dans les activits agricoles. A) Lvolution de la lgislation du mariage au regard de la situation du commerant 1) Evolution de la situation de lpouse face lactivit commerciale Si on prend pour point de dpart les codifications napoloniennes, Napolon Bonaparte na pas voulu que lon fasse la part belle la femme marie dans le Code Civil. Les codificateurs napoloniens ont donc frappes dincapacit civile la femme marie. Une incapacit commerciale devait automatiquement suivre cette incapacit civile. Les femmes maries ne pouvaient exercer le commerce que sous la tutelle de leurs poux. En revanche, les femmes non maries pouvaient lexercer librement. La situation voluant, la loi du 13 juillet 1907 donnait la femme marie le droit de disposer de ses biens propres sans pour autant supprimer lincapacit civile de la femme marie qui ne pouvait toujours pas seule exercer le commerce. La loi du 18 fvrier 1938 supprime lincapacit civile de la femme marie, ce qui lui donnait en thorie la possibilit de faire du commerce en nom propre. Toutefois, ce texte ne changeait en rien
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Droit de lentreprise la pratique antrieure. Il a fallu attendre la survenance de la seconde guerre mondiale, et la rarfaction subsquente du genre masculin pour voir le lgislateur faire voluer srieusement la place de la femme marie dans lactivit commerciale. La loi du 22 septembre 1942 permettait alors lexercice du commerce par les femmes maries sans lautorisation du mari ; mais celui-ci pouvait faire opposition dans lintrt de la famille, intrt apprci par le juge. La loi du 13 juillet 1965 supprimait en fin de compte le droit dopposition du mari. Cependant quelques traces dingalit subsistaient encore, la loi du 23 dcembre 1985 relative lgalit des poux venant y mettre un terme. Dsormais chacun des deux poux peut librement exercer la profession commerciale (article 223 du Code Civil). Ils peuvent le faire ensemble ou sparment. 2) Evolution de la situation de lpouse depuis le code de commerce de 1807 jusqu la loi du 10 juillet 1982 La situation du conjoint du commerant a considrablement volu avec la loi du 10 juillet 1982. A lorigine, la situation du conjoint du commerant t rgit par lancien article 4 du code de commerce. Cet article, alina 2, considrait la situation de lpouse du commerant en posant que la femme marie du commerant nest pas rput marchande publique si elle ne fait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Elle nest rpute telle que lorsquelle fait un commerce spar . La jurisprudence a estim que cette prsomption de non-commercialit de lpouse du commerant tait irrfragable (Civ. 20 dcembre 1944). Les difficults de qualification du statut du conjoint du commerant surviennent gnralement quand le couple se spare. Il a t admis que ce conjoint pouvait recevoir une part du bnfice commerciale ds lors que sa participation tait qualifie en socit cre de fait. Il y a socit cr de fait quand les personnes agissent comme si elles se trouvaient en socit, sans en avoir cre une. Cette thorie suppose quon constate la runion de tous les lments constitutifs de la socit, (apports en nature, en numraire ou en industrie, participation des associs en bnfice et en perte). Laffectio societatis est lintention des associs dagir ensemble en socit. De plus, un autre fondement juridique est lenrichissement sans cause. La jurisprudence accueille laction du conjoint collaborateur reposant sur cette base de laction de in rem verso. La jurisprudence a pu dceler un vritable contrat de travail. La jurisprudence a qualifi dans certains litiges, les deux poux de commerant. Avant la loi du 10 juillet 1982, la jurisprudence rglait la situation selon quatre qualifications alternatives : le conjoint commerant part entire agissant aux cots dun autre commerant, un associ dune socit crer de fait impliquant le commerant originel et son conjoint, le salari du commerce et enfin le bnficire dans une action en enrichissement sans cause. 3) Avnement du statut du conjoint collaborateur avec la loi du 10 juillet 1892 Ce texte a rcrit en ses termes, lancien article 4 du code de commerce, devenu larticle L121-3 du code de commerce. Le conjoint dun commerant nest rput lui-mme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux . Cet article supprime tout le sexisme rgnant et maintien un mcanisme de prsomption. La loi a offert trois possibilits au conjoint participant lactivit commerciale de son poux. Soit le conjoint est collaborateur, soit il est salari, soit il est associ de son poux. Cette solution tait critiquable car le triptyque quelle propose ne couvre pas toute la gamme des possibilits ce qui la rend imparfaite. Le schma est aujourdhui consacr par la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME.
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Droit de lentreprise B) Incidence du mariage et des autres modalits sur le statut du conjoint du commerant. Un couple peut se composer dun commerant artisan ou professionnel libral et dun autre qui participe lactivit conomique du premier sans tre pour autant commerant, artisan ou professionnel libral. Celui qui participe de la sorte lactivit conomique sans tre commerant, artisan ou professionnel libral est appel conjoint du chef dentreprise familiale. Leur statut est rgl aux articles L121-4 et suivants et R121-1 et suivants. 1) Le statut lgal du conjoint du commerant et de personnes assimiles. Les lois sont celles du 10 juillet 1982, la loi du 2 aout 2005 et surtout la loi du 4 aout 2008 de modernisation de lconomie. La loi a cr trois statut lgaux en faveur du conjoint du commerant qui peut choisir entre collaborateur, salari ou associ. Bnficiant lorigine au commerant ou lartisan, ce choix est ouvert aux professions librales et aux agriculteurs. Profitant lorigine aux personnes maries, ces possibilits sont dsormais ouvertes au PACS depuis la loi de modernisation de lconomie. Le bnfice de lun des statuts de nouvre quau conjoint qui travail dans lentreprise familiale. Le caractre familial de lentreprise est donc une condition dligibilit au statut. a) Les trois statuts proposs par la loi Conjoint collaborateur Le dcret du 1er aout 2006 dispose, article R121-1 du CDC que le conjoint collaborateur est considr comme conjoint collaborateur, le conjoint du chef dune entreprises commerciales, artisanales ou librales, qui exercent une activit professionnelle rgulire dans lentreprise sans percevoir de rmunration et sans avoir la qualit dassoci au sens de larticle 1832 du code civile . Il est interdit de cumuler ce statut avec une activit salarie, professionnelle, extrieure lentreprise, ou de cumuler ce statut avec une activit non salarie. Bernard Saintourens fait observer que la loi ne prcise pas si la prsomption pose est simple ou irrfragable. La loi entend par entreprise familiale, soit lentreprise individuelle incarne par une personne physique, soit certaines formes dentreprises en socit. La loi nautorise le statut de conjoint collaborateur qu la personne vivant en couple avec le grant de trois sorte de socit. Il sagit du conjoint du grant associ unique dune EURL, du conjoint du grant associ majoritaire dune SARL, et du conjoint du grant associ majoritaire dune SELARL. En termes davantage, il est prvu que le conjoint collaborateur sera affili la caisse dassurance maladie du commerant, et la caisse dassurance retraite du commerant. Ce statut bnficie au conjoint collaborateur et lui ouvre dautres prrogatives comme le droit la formation continue. Malgr a, le conjoint collaborateur demeure un bnvole. Conjoint salari Le salari est une personne qui travaille pour un employeur auquel il est subordonn et qui lui paye un salaire en vertu dun contrat de travail. Ce statut est intressant car il fait bnficier lintress, tous les avantages du salariat, la couverture maladie, chmage et la retraite.

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Droit de lentreprise Conjoint associ Un associ est une personne qui participe une socit dont il dtient des parts et des actions pour en retirer une portion des bnfices tous en contribuant aux pertes ventuelles. Le conjoint associ titrera comme avantage de cette situation, la possibilit dobtenir une part des bnfices de lentreprise familiale dans laquelle il est associ. b) Dclaration du statut Loption entre lun ou lautre des trois statuts est dclar par le chef dentreprise familiale en vu dune inscription au rpertoire idoine. En ce qui concerne le conjoint de lagriculteur, la loi du 5 janvier 2006 largie la possibilit de crer en matire agricole, le statut du conjoint salari et le statut du chef dexploitation. La dclaration doption se fait auprs de la caisse de mutualit sociale agricole ou de la caisse dassurance maladie du chef dexploitation. Loption bnfice aux personnes pacses mais aussi aux concubins. Larticle 19 de la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2006 prvoyait que dans lanne qui suit lentre en vigueur de la loi, un rapport parlementaire devait tudier les modalits dextension au concubinage du statut du conjoint. A ce jour, cette extension nest pas effective. Il appartient au chef dentreprise familiale et son conjoint de choisir le statut du conjoint. Il en rsulte dans labsence de choix, que la jurisprudence tranchera en fonction de sa position antrieure la loi du 10 juillet 1982. c) Consquence du choix de lun des statuts La loi de 2005 modifie le sort des engagements importants des collaborateurs. Larticle L121-7 nonce que dans les rapports avec les tiers, les actes de gestion pour les besoins de lentreprise conclu par le conjoint collaborateur sont rputs ltre pour le compte du chef dentreprise et nentraine la charge du conjoint collaborateur, aucune obligation personnelle . Il y a l une prsomption de mandat, et selon Bernard Saintourens, le conjoint collaborateur sera considr comme engag personnellement si et seulement si il prouvait quil a agit en dehors du cadre de lentreprise. Le conjoint salari agit sous les ordres du commerant ou de lartisan qui dirige lentreprise familiale. Il nest donc pas engag titre personnel par les initiatives du chef dentreprises auquel il est subordonn par le contrat de travail. Pour le conjoint associ, son implication varie dans lentreprise en fonction de sa position et des choix oprs par les associs. 2) Incidence du dcs du commerant sur le statut du conjoint La loi du 19 dcembre 1961 permet un poux de se faire attribuer par prfrence le fond de commerce de son conjoint dcd. De mme, le conjoint collaborateur dun commerant pourra bnficier dune rmunration prleve sur lactif du commerant dcd la manire du salaire diffr du monde agricole. Cette rmunration est prvue par larticle 14 de la loi du 30 dcembre 1989 et qui est perue si le conjoint survivant prouve par tout moyen sa collaboration lactivit commerciale pendant une priode dau moins 10 ans sans avoir obtenu du commerant ni salaire, ni part de bnfice de lentreprise. Paragraphe 4 : Le commerant de fait Lexpression commerant de fait vient de la doctrine et dsigne la personne qui se trouve astreinte subir les contraintes rigoureuses nes de la qualit de commerant sans pouvoir cependant
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Droit de lentreprise bnficier des avantages lis la profession commerciale. Lintrt de confrer une personne la qualit de commerant de fait est, que la loi ou la jurisprudence attache cette qualit une personne dans le but de protger les tiers. En effet, celui qui agit comme un commerant sans en tre un ne doit raisonnablement pas pouvoir faire supporter les consquences de son inconduite des tiers de bonne foi avec qui il est entr en rapport dactivit. La qualification commerant de fait constitue indniablement une sanction. Il peut y avoir commercialit de fait dans les 4 situations suivantes : Le commerant qui omet de procder son immatriculation. La personne exerant une activit commerciale en passant outre une incompatibilit ou une interdiction lgale, ou encore celle qui se livre une activit commerciale soumise autorisation sans lavoir obtenue. La troisime situation est une dclinaison de la deuxime qui est le ressortissant tranger qui exerce le commerce en France sans avoir, selon le cas, obtenu la carte de sjour temporaire de commerant tranger ou nayant pas procd la dclaration prfectorale ncessaire. Le conjoint du commerant qui collabore lactivit commerciale sur un pied dgalit sans avoir t inscrit au RCS ou qui omet de mentionner la fin de sa collaboration de son conjoint au RCS. Dans toutes ces hypothses, on dit quil y a commercialit de fait. La commercialit de fait vient toujours de lomission ou de la violation dune formalit, soit le dfaut dinscription au RCS, soit dobtention dune autorisation, soit la violation dune interdiction lgale. Certains auteurs contestent cependant la qualification commerant de fait, et estiment que daprs la loi, la commercialit dune personne ne sacquiert pas par laccomplissement dune formalit ou par le respect dun commandement lgal, mais par lexercice dune activit. La commercialit de fait consiste dans une commercialit sanction dans laquelle le suppos commerant porte le poids de toutes les obligations commerciales sans bnficier daucun des avantages lis cette qualit. Ces sanctions sont la soumission la comptence du juge commerciale ou la faillite commerciale, sans que la personne soumise ne lest souhaite, mais en croire lobligation de se mettre la preuve commerciale sans pouvoir en bnficier, lobligation tenant la solidarit commerciale sans pouvoir en bnficier. Ces sanctions tiennent aussi dans des interdictions de voter dans des lections consulaires et de bnficier du statut des baux commerciaux, en bref dinvoquer tous les avantages de la commercialit.

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Droit de lentreprise

CHAPITRE 2 : Le commerant personne morale


Les socits commerciales nont pas toujours eu la personnalit juridique. Cest la fin du 19me sicle que la jurisprudence, approuve ultrieurement par le lgislateur, qui a donn la pleine efficacit juridique aux socits civiles et commerciales en leur confrant la personnalit juridique. Section 1 : La notion de personne morale Paragraphe 1 : La thorie juridique A) La personne morale : une fiction juridique Cest vritablement au 19me s que la doctrine sest vertue construire une thorie de la personnalit morale. La thse de la fiction apparat comme lune des plus solides, avec comme principaux promoteurs Savigny et Ihering. Ces auteurs partent du constat que la personne physique dispose dune personnalit juridique tire de la nature des choses. En dehors delles, il ny a pas de personnalit juridique, sauf si la loi dcide de faon exceptionnelle de confrer la personnalit juridique tel ou tel groupement, par exemple une association, une socit ou une corporation, voir ltat lui-mme. Cette personnalit morale est un artifice, une construction jurant avec la ralit. Cest une fiction, parce que lon tient pour relle une chose qui ne lest manifestement pas. La personne morale est une construction juridique. B) La personne morale : une ralit La thorie de la ralit de la personnalit morale sinscrit compltement contre la thorie de la fiction. Son principal dfenseur fut Gny. Selon Gny, la personnalit morale ne saurait tre une fiction, un artifice lgislatif. Il existe daprs lui des groupements dhommes runis pour dfendre un intrt suprieur aux intrts particuliers de leurs membres. Ds lors que cet intrt suprieur ne va pas lencontre de la loi, on doit pouvoir reconnatre la personnalit juridique. Ltat veut rgir travers le droit toute la socit. Il ne vise pas dfendre la somme des intrts individuels, mais rgir travers le droit, toute la socit des citoyens considr globalement. Paragraphe 2 : La pratique juridique Michel Despax souhaitait en concluant sa thse que la personnalit juridique soit confre toute entreprise quel quelle soit. Certains auteurs comme Dominique Legeais prneraient plutt la dpersonnalisation des entreprises dotes de la personnalit morale. La loi ne reconnat pas la personnalit juridique toutes les dclinaisons de lentreprise, nanmoins, les socits, associations, tablissements publics ont la personnalit morale. Sagissant de la thorie de la fiction, elle semble aujourdhui sappliquer aux socits, aux GIE (groupement dintrt conomique), aux associations de la loi de 1901. En effet, pour les socits, cest la jurisprudence qui dans un premier temps leur a reconnu la personnalit juridique dans le sillage de la loi. Toutefois, lheure actuelle, la loi seule confre la personnalit morale aux socits. Elle rsulte de limmatriculation de la socit au RCS (article 1842 du Code Civil). Quant aux associations, la personnalit morale dcoule aussi de laccomplissement dune formalit lgale, en loccurrence, la dclaration de leur cration la prfecture avec dpt des statuts et publication de la cration au journal officiel. Dans les deux cas, la personnalit morale rsulte de laccomplissement dune formalit prescrite par la loi.
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Droit de lentreprise Dans la ralit des choses, il convient de sappuyer ici sur un arrt Civ 2me 28 janvier 1954 dite affaire du comit dtablissement attendu que la personnalit morale nest pas une cration de la loi, elle appartient en principe tout groupement pourvu dune possibilit dexpression collective pour la dfense dintrts licites dignes par suite dtre juridiquement reconnus . Lentreprise en tant que telle na pas ncessairement la personnalit juridique, certaines lont, dautres non. Le dialogue au sein de lentreprise commerciale entre les dtenteurs de capitaux et leurs salaris ont ventuellement pour cadre un comit dentreprise qui est un organisme composite dot luimme dune personnalit morale indpendante de la socit. De plus, les salaris pourront se regrouper dans une structure qui leur est propre (syndicat). Parmi les sujets de droit, la personne morale prend donc place ct de la personne physique, elle dispose dun patrimoine propre ; certains considrent que le vritable critre de la personnalit morale rside dans la possession dun patrimoine affect la ralisation du but poursuivit par le groupement. Cest la thorie dite du patrimoine daffectation. Il demeure au sein de lentreprise quil peut y avoir cohabitation de plusieurs personnes morales. Les socits commerciales ont presque toutes la personnalit morale, sauf celles qui nen ont pas en raison de la volont des associs. Il sagit de la socit en participation. Dautres groupements daffaire sans personnalit morale existent mais comme la socit de fait. Section 2 : Linament du rgime juridique du commerant, personne morale Les associations loi de 1901 peuvent tre commerant (ralisation de son objet social ncessairement dsintress justifie lexercice dune activit commerciale accessoire). Paragraphe 1 : Rgles communes toutes les socits A) Les rgles de fond 1) Rgles applicables tous les contrats Avant dtre une personne juridique, une socit est un contrat. Cest un acte juridique unilatral quand la socit na quun membre, bilatral quand elle a deux associs, et multilatral quand il y en a plus que deux. En tant que contrat, la socit doit suivre les conditions de validit de tout contrat, le consentement, la capacit, la cause et lobjet (article 1108 du Code Civil). 2) Rgles spciales applicables la socit On retrouve dans le code civil un certain nombre de dispositions particulires aux socits. Elles rgissent lensemble des socits quelque en soit lobjet ou la forme. Chaque type de socit obit des rgles propres tout en suivant celles applicables toutes les socits. Le contrat de socit est toujours couch par crit dans des statuts fixant son contenu. La socit est le contrat par lequel plusieurs personnes ou une seule mettent en commun leurs biens ou leur industrie afin de raliser un bnfice ou une conomie en contribuant aux pertes sil en survient. La constitution dune socit suppose lexistence dapports fournis par les associs (en numraire, en nature, en industrie...). Il y a galement contribution des associs aux rsultats. Cest le partage des bnfices si la socit en ralise, cest aussi le partage des pertes quand il y en a. Toute socit comporte une condition de fond non prsente dans la loi, mais exige par la jurisprudence qui est laffectio societatis qui est lintention commune des parties de collaborer ensemble dans le cadre dune socit. La socit a toujours un objet social. Lobjet social est le type dactivit quelle se propose ralis.
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Droit de lentreprise B) Rgles de forme Ces conditions sont dterminantes dans lacquisition de la personnalit morale par lentreprise en socit. Les fondateurs de la socit doivent rdiger des statuts (crit comportant un certain nombre de mention). Lcrit est une exigence lgale, car tout tiers doit pouvoir sinformer sur la socit grce ces statuts qui sont en effet transmis au CFE (centre de formalit des entreprises) qui les adressent au greffe du tribunal de commerce en vue de limmatriculation. Cest limmatriculation qui confre la personnalit morale lentreprise en socit. Aprs limmatriculation, les statuts sont publis au BODACC. Paragraphe 2 : Rgles particulires aux socits commerciales La socit commerciale obit aux mme rgles qui sappliquent aux commerant personne physique. Elle est tributaire de la solidarit commerciale rgnant sur la matire commerciale et plus particulirement sur les engagements commerciaux. Elle suit le rgime de la preuve commerciale qui est libre. Par ailleurs, il existe une classification des socits commerciales procdant dun certain nombre de critres. Pour ne retenir que lun des critres les plus classiques, on distingue les socits de personnes des socits de capitaux. Les socits de personne sont des groupements daffaire dtenant la personnalit morale et dans lesquelles, les qualits personnelles des individus dterminent la composition de la socit, il en va ainsi des socits en nom collectif (SNC) dont les membres doivent avoir tous la qualit de commerant. Quand la socit en commandite simple (SCS), elle doit comporter au moins deux membres, un commanditaire apportant les capitaux et un commandit menant lentreprise et ralisant lactivit conomique finance par le commanditaire. Sagissant des socits de capitaux, elles se caractrisent par la ncessit de disposer dun capital minimum fix par la loi lors de leur constitution. Ce capital sert de garantie aux cranciers de la socit. Ce capital minimum nest pas obligatoire dans les socits de personnes. On peut distinguer 4 types de socits : la SARL (dont le capital minimal peut tre symbolique depuis la loi du 1er aot 2003 relative linitiative conomie), les SA (dont le capital doit tre dau moins 37 000 ), les SCA (idem) et les SAS (idem depuis la loi du 4 aout 2008). Toutes ces socits quelles soient de capitaux ou de personnes obissent au droit commun des obligations, aux rgles applicables toutes les socits commerciales, mais suivent en outre un certain nombre de rgles spcifiques. Lentrepreneur doit choisir entre ces types de socit quand il veut mener son activit dans le cadre dune socit commerciale. Ce choix se fait selon les besoins de lentrepreneur. Ces besoins sont fonctions de considration conomiques, financires, fiscales ou sociales. Une fois constitue, la socit commerciale agit en tant que commerant en disposant de toutes les prrogatives et en sastreignant toutes les rgles de droit affrentes cette qualit.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 3 : Les intermdiaires du commerce Les intermdiaires du commerce sont les acteurs de lactivit conomique qui sintercalent parfois entre les agents conomiques qui sont les producteurs et les consommateurs finals, ils participent du dynamisme des rapports dchange conomique. Quand il y a beaucoup dintermdiaires entre producteur et consommateur, on parle de cycle conomique long. Quand il ny a pas dintermdiaires ou trs peu, on parle alors de cycle court de distribution. Parmi les intermdiaires vocation gnrale, certains ont la qualit de commerant comme les commissionnaires, les courtiers et les centrales dachat. Dautres nont pas cette qualit comme les agents commerciaux et les Voyageurs Reprsentants Placiers (VRP). Section 1 : Les intermdiaires commerants Paragraphe 1 : Le commissionnaire de commerce Aujourdhui rgie par larticle L133-1 du code de commerce, lactivit de commissionnaire de commerce est lune des plus vieilles du monde. Le code de commerce rgle le contrat de commission de commerce en gnral, mais aussi le contrat de commission de transport en particulier. Contrairement au courtier, le commissionnaire nest pas neutre, il agit en vertu dun contrat de mandat pour effectuer une ou plusieurs oprations commerciales au nom dun mandant appel commettant. Le contrat de commission de commerce est donc un contrat de mandat. Le commettant peut tre occulte ou au contraire connu du tiers avec qui il contracte. Le commettant peut rester cacher ou tre rvl par le commissionnaire. Sagissant de ces obligations, le commissionnaire doit effectuer sa mission de reprsentation dans le cadre imparti par le contrat de mandat et rendre compte de lopration au commettant. Une clause dite de ducroire qui se trouve peu contraindre le commissionnaire atteindre un objectif dtermin. Il est par ailleurs interdit au commissionnaire de raliser pour son propre compte lopration pour laquelle il a reu commission. Quant ses droits, il sagit de la perception dune rmunration appele la commission. Pour garantir le paiement de cette rmunration, le commissionnaire bnficie dun privilge sur les biens objets de lopration de commission. Le commissionnaire peut aussi toujours titre de garantie exercer un droit de rtention sur les biens entrant dans le cadre de son mandat. Le droit de rtention est toutefois trs recherch dans le monde des affaires en raison de son efficacit particulirement redoutable. Sagissant des rapports du commissionnaire et du tiers avec qui il contracte au nom du commettant, il nexiste aucun lien contractuel de nature personnel entre le commissionnaire et ce tiers. Le commissionnaire ne saurait donc tre engag sur le terrain de la responsabilit contractuelle vis--vis du tiers avec qui il contracte pour le compte du commettant, la responsabilit contractuelle est la charge du commettant. Le tiers pourrait cependant mettre en uvre laction oblique contre le commissionnaire. Laction contractuelle retrouve son efficacit si la commission comporte un commettant occulte (si le commettant na pas t rvl au tiers, car dans cette hypothse, le tiers ignore que le commissionnaire agissait au nom dautrui et donc cela lgitime tenir le commissionnaire pour son unique contractant). Ces nuances nont pas de place dans le courtage qui est plus simple.

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Droit de lentreprise Paragraphe 2 : Le courtier Le courtage consiste pour celui qui sy livre dans le fait de mettre en rapport deux ou plusieurs personnes moyennant rmunration de lentremetteur dans le but de leur permettre de raliser une opration conomique. Le courtier est un entremetteur qui a la qualit de commerant, il se borne mettre en contact des personnes sans intervenir dans lopration que ces personnes entendent raliser. Le courtier nest pas un mandataire, il est neutre. Le courtage concerne le ngoce classique portant sur des produits manufacturs ou agricoles, mais encore des matires premires, des prestations de services diverses. Il touche galement des structures plus originales comme les cabinets de recrutement de cadres dentreprises, les agences matrimoniales, les impresarios dartistes tmoignent de la diversit du courtage. En ce qui concerne le rgime juridique du courtage, le code de commerce ne rglemente pas cette activit de manire exhaustive ; larticle L110-1 fait du courtage un acte de commerce, larticle L133-1 se borne rgler certains courtages spcialiss. En cas de difficult juridique survenant dans une opration de courtage, il savre parfois opportun de se rfrer aux usages commerciaux. Il demeure que les courtiers doivent remplir leurs obligations tenant au rapprochement des parties qui se sont adresses eux et ce en ce conforment aux termes du contrat. Le courtier se trouve galement astreint une obligation dinformation vis--vis des personnes quil doit rapprocher, il doit en outre suivre les ngociations du contrat pour la conclusion duquel il sert dintermdiaire. Le courtier est rmunr par une commission appele droit de courtage. Paragraphe 3 : Les centrales dachats Ce sont des organismes ayant gnralement la forme juridique de coopratives charges dacheter dimportantes quantits de marchandises pour le compte de leurs clients (socits de distribution, commerants de dtail). Le passage par la centrale dachat permet dobtenir des conditions dachat plus favorables auprs des fournisseurs. Ce sont des intermdiaires du commerce qui ont la qualit de commerant. Elles agissent en qualit de mandataire ventuellement de commissionnaire ou de courtier. On dsigna alors lopration par le terme de rfrencement. Le rfrencement recouvre un ensemble de trois contrats ; dabord un contrat par lequel la centrale dachat sengage vis--vis des distributeurs ngocier et collecter des offres auprs des fournisseurs puis, de communiquer ces offres aux distributeurs par lintermdiaire dun catalogue comportant les rfrences des diffrents produits ; ensuite, il y a un deuxime contrat dans lequel le fournisseur de produit sengage maintenir ces offres au profit du distributeur pendant toute la dure du rfrencement et ce relativement au produit mis en catalogue par le rfrenceur ; enfin, un troisime contrat qui est de vente, conclu ventuellement par la suite directement entre le fournisseur rfrenc et le distributeur et portant sur le produit rfrenc si le distributeur accepte loffre, choisit ces produits. Par ailleurs le distributeur est li au rfrenceur par un contrat daffiliation. Au vrai, le rfrencement organise un mcanisme de distribution dont lintgration est plus ou moins pousse. En labsence de rglementation, la jurisprudence analyse le rfrencement comme un contrat de courtage. En pratique, la puissance conomique des centrales dachat est trs importante, vis--vis des fournisseurs rfrencs. Le drfrencement dun produit peut savrer catastrophique sur le plan conomique par exemple si le fournisseur passe par ce catalogue pour constituer le gros de sa clientle.
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Droit de lentreprise Section 2 : Les intermdiaires non-commerants Paragraphe 1 : Les agents commerciaux A) Leur statut La profession dagent commercial est rgie par la loi du 25 juin 1971 article L134-1 s du code de commerce. Cest un mandataire agissant titre de profession habituelle non li au mandant par un contrat de louage de service charg de ngocier et ventuellement de conclure des contrats dachat, de vente, de location ou de prestation de service au nom dun producteur, dun commerant, dun prestataire de service ou mme dun autre agent commercial. Lagent commercial est un mandataire, il agit ncessairement pour le compte dun tiers, mais cest un mandat dintrt commun dans lhypothse o lagent commercial agit pour le compte dautrui en mme temps qui pour son compte. En effet, les dbouchs commerciaux que lagent commercial constitue pour son mandant reprsentent aussi une clientle pour lagent commercial. Lintrt commun caractrisant ce mandat empche la rvocation ad nutum (sans motif) de lagent commercial par son mandant. Cette activit est civile. Le contrat dagence commerciale ne tire son critre ni de la volont des parties ni de la qualification donne lacte par les parties. Ce critre rside dans lactivit mene par lintermdiaire. C. Com 10 dcembre 2003. Lagent commercial agissant pour autrui doit tre qualifi de commerant (C. Com. 10 juillet 2007). Lagent commercial est immatricul au registre spcial des agents commerciaux tenu par le greffe du tribunal du commerce pour autant elle ne constitue par une constitution daccs la profession. Par ailleurs, le contrat liant lagent commercial son mandant peut tre crit ou simplement verbal. Les obligations des parties doivent tre nettement prcises. B) Les obligations des parties Lagent commercial agit en toute indpendance dans le cadre limit par le contrat de mandat. Il doit rendre compte son mandant et agir loyalement envers lui. Ainsi, lagent commercial ne peut uvrer pour un concurrent de son mandant sans linformer au pralable. Quant au mandant lui-mme, il doit galement informer autant que possible et ncessaire lagent commercial. En outre, le mandant doit donner lagent commercial tous les moyens ncessaires lexcution du contrat de reprsentation. La rmunration de lagent commercial tient dans un pourcentage du montant des affaires ralises au profit du mandant. Le contrat dagence commerciale comporte loccasion diffrentes clauses que les parties doivent respecter. Une clause dexclusivit rduisant lobjet du contrat au dtriment de lagent en lattachant un seul mandant peut tre conclue. Une clause de ducroire contraignant lagent atteindre un rsultat fix lavance peut galement exister. Ce contrat est parfois stipul dure dtermine, toutefois, il peut ltre dure indtermine. Si au terme du contrat a dure dtermine, les parties continuent duvrer ensemble, le contrat prend automatiquement une dure indtermine. La rupture du contrat obit au droit commun des contrats avec des variantes selon le caractre dtermin ou indtermin de sa dure. Lagent commercial peut cder sa clientle la fin du contrat dagence commerciale. Par ailleurs, lextinction du contrat dagence commerciale parvenu son terme et non renouvel ouvre droit une indemnit pour lagent commercial en raison de la perte de sa clientle. Cette indemnit reprsente deux ans de commission. Elle est perdue en cas de faute grave de lagent commercial mais aussi en cas de dmission imputable au seul agent commercial, mais encore en
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Droit de lentreprise cas de cessation des fonctions de lagent commercial en raison de son ge, de son infirmit ou de sa maladie ou si lagent commercial cde sa clientle un tiers. Paragraphe 2 : Le Voyageur Reprsentant Placiers (VRP) A la diffrence de la plupart des intermdiaires du commerce, le VRP est un salari et donc ne peut pas tre commerant. Le VRP est aussi et surtout un intermdiaire permanant du commerce prospectant la clientle et passant des commandes au nom dun pour plusieurs employeurs commerant ou prestataire de service. Sur le plan terminologique on distingue le placier recherchant la clientle sur place sans se dplacer du voyageur de commerce (commis voyageur) recherchant la clientle travers des tournes. En pratique, il y a souvent runion du placier et du voyageur dans une seule personne, le VRP. Un contrat crit nest pas ncessaire pour devenir VRP. En effet, larticle L7311-3 du code du travail rpute VRP toute personne exerant lactivit de reprsentation dcrite. La reprsentation du VRP est en principe exclusive. Lexercice de lactivit suppose la dtention pralable dune carte professionnelle dlivre en prfecture. Le VRP omettant de solliciter cette carte encours une sanction pnale. Par ailleurs, le contrat prcise la nature des produits prsents la clientle et la zone gographique de prospection. Dune manire gnrale, le VRP perd en indpendance ce quil gagne en protection sociale. Sa rmunration se fait sur la base dune partie fixe et dun pourcentage sur les commandes obtenues. Cet intermdiaire bnficie dune indemnit de clientle quivalente deux ans de commission quand la rupture de son contrat ne lui incombe pas. Elle est perdue en cas de faute grave de sa part. Paragraphe 3 : Le vendeur indpendant domicile Sorte dhybride issue de la synthse, des intermdiaires commerciaux et non commerciaux, il a vu son rgime innov par la loi du 4 aout 2008. Rgit par les articles L135-1 du CDC il est le professionnel qui effectue la vente de produit et service dans le cadre dune dmarche autre que tlphone ou autres moyens technique assimil en concluant une commission crite de mandataire, de commissionnaire, de revendeur ou de courtier avec lentreprise qui lui confie la vente des ses produits ou de ses services. Son statut semble relever du droit civil quand il agit sous un contrat de mandat, et du droit commercial quand il uvre sur un contrat de commerce ou de revente. Entre terme dorganisation administrative, le vendeur se trouve dispens dinscription au RCS. Toutefois, il est tenu de sinscrire au RCS ou dans le registre des agents commerciaux lorsque son revenu daction atteint un montant fixe dfinit par arrt. Dans le cadre de sa mission, le VRP peut tre charg danimer un rseau dautres vendeurs domicile. Lanimation exclut que le vendeur puisse se trouver dans une situation demployeur dautres membres du rseau. Toujours dans le cadre dun rseau, lanimateur ne pas conclure de contrat avec un autre vendeur domicile. Aucun achat ne peut tre effectu par un vendeur domicile indpendant, auprs dun de ses confrres. Il ne peut y avoir non plus de rmunration verse lautre vendeur dans le cadre de cette action. Nont pas t voqu, les intermdiaires en gestion dimmeuble et de fond de commerce rform par lordonnance du 1er juillet 2004, les grants de succursale qui tiennent des tablissements secondaires dun commerant en activit ou dun prestataire de servir, les contrats de distribution (concession commerciale, de franchises ou de contrat de distribution slective).
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TITRE II : Les acteurs non-commerants


CHAPITRE 1 : Les acteurs non-commerants : personnes physiques Section 1 : Les producteurs indpendants Paragraphe 1 : Lartisan Lartisan se distingue du commerant, mais cette distinction ne tient plus que par quelques rgles spcifiques de protection de lartisan. Le critre de dfinition de lartisanat et de lartisan est un peu flou, ce qui se peroit dans le statut juridique de celui-ci. Certains auteurs, distingue entre statut prive et statut administratif de lartisan. Les propos qui suivent, recoupe dune certaine manire cette distinction. La loi du 5 juillet 1996 applicable lartisanat nonce une dfinition de lartisan. Toutefois elle ne parait pas satisfaisante, raison pour laquelle la jurisprudence intervient pour prciser la notion A) Une dfinition incertaine de lartisan 1) La loi La loi du 5 juillet 1996 et le dcret du 2 avril 1998 relatif la qualification artisanale et au rpertoire des mtiers, fixent le statut de lartisan et pose une dfinition. Dans ce texte, on dfinit lartisan comme doivent tre immatriculs au rpertoire des mtiers les personnes physiques et les personnes morales qui nemploient pas plus de dix salaris et qui exercent titre principal ou secondaire une activit professionnelle indpendante de production, de transformation, de rparation ou de prestation de service relevant de lartisanat et figurant sur une liste tablie par dcret en Conseil dtat aprs consultation de lassemble permanente des chambres des mtiers, de lassemble des chambres de commerce et dindustrie et des organisations professionnelles reprsentatives . La loi pose les conditions daccs la profession dartisan plutt qua noncer une vritable dfinition de lartisan. On peut nanmoins en extrapoler des lments de dfinition de lartisan. Cest une personne physique ou morale. Larticle 16 de la loi de 1996 fourni la liste des professions artisanales dont lexercice suppose lobtention dune qualification particulire. Quant au dcret du 2 avril 1998, il dcline lartisan en trois catgories de personnes : lartisan, lartisan dart et le matre artisan. Lentreprise artisanale suit un rgime juridique lligibilit duquel il faut satisfaire une double condition : Un critre quantitatif portant sur un nombre demploy de lentreprise qui doit comporter au maximum 10 salaris, au-del, lentreprise devient commerciale sauf ce que sapplique larticle 12 du dcret de 1998 permettant le maintient du rgime de lartisanat en cas de dpassement de ce seuil avec des personnes ayant la qualit dartisan, dartisan dart ou de matre artisan. Un critre dactivit. Lartisan exerce ncessairement son mtier de manire indpendante et titre de profession habituelle. Cette activit habituelle peut saccommoder dune autre activit. Certains auteurs dnoncent lexigence lgale dacquisition dune certaine qualification professionnelle. Cest juste un filtre. On a peru ce risque dans le rgime de lauto-entrepreneur de lartisan qui ntait pas soumis des stages de formation. Ce risque fut corrig par la lgislation postrieure.

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Droit de lentreprise Toujours en ce qui concerne ce second critre dexercice de lactivit, celle-ci doit concerner la production, la transformation, la rparation ou une prestation de service. La loi exclue clairement de lartisanat toute activit commerciale ou agricole et il semblerait que lexclusion soit implicite pour la profession librale. 2) La jurisprudence Pour affiner la dfinition de lartisan, la jurisprudence use de deux critres : le caractre personnel du travail de lexploitant et labsence de spculation sur le bien ou le travail dautrui. Le travail doit tre personnel et manuel ce qui nexclue pas le recours des salaris. Lartisan est indpendant, tandis que louvrier domicile est subordonn un patron. On dit en doctrine que le juge pourrait sinspirer mais sans contrainte du chiffre de 10 salaris pour apprcier sil y a ou non entreprise artisanale. Le dpassement du chiffre de 10 salaris faisant sortir lactivit de la sphre artisanale. Lessentiel rside dans le fait que lartisan se caractrise par lhabilet et la qualification dont il fait montre dans son activit. Assurment, le caractre manuel de son travail entre en ligne de compte, mais nexclue pas tout recours une machine, seulement lusage de la machine ne doit pas tre prpondrant. Ainsi, le fabriquant de ptes alimentaires est un industriel en raison de lusage systmatique de machines dans son activit (C. Com, 2 Mai 1972). Lartisan exerce un art et non un ngoce. Sil se livre au ngoce, il nest pas artisan. Toutefois, il apparat parfois ncessaire dacheter des matires premires et les facturent au client en mme temps que la prestation fournie. Il est certain que lachat systmatique et massif de produits en vue de leur revente pratiqu par un artisan fera tomber lartisanat en commerce. Il est cependant certain que des professions existent o le travail et lachat systmatique de produits pour revendre rendent difficile la recherche dune qualification. Quant labsence de spculation sur le travail dautrui, nous avons vu que lartisan voyait le nombre de ses salaris limit 10, visant concilier lindpendance et le ct manuel de lartisanat avec la ncessit dun minimum de dynamisme conomique exigeant parfois que lartisan dveloppe son activit laide de quelques salaris. B) Le statut juridique hybride Ici, on peroit linfluence de certaines rgles applicables au commerant sur le statut de lartisan. Au-del de cet emprunt au statut du commerant fait par lartisan, on remarque des similitudes de statut sur le plan technique. Le droit de lUnion europenne imprgne fortement le statut de lartisan, pratiquement dans lensemble des ramifications de cette profession. Cette imprgnation du droit de lUnion Europenne se peroit dans la directive du 7 septembre 2005 relative la reconnaissance des qualifications professionnelles, dont la transposition est dsormais effective. 1) Les rgles propres lartisan Statut commun de lartisan A limage du commerant, lartisan doit suivre une procdure dimmatriculation au rpertoire des mtiers tenu par les chambres des mtiers du lieu dimplantation de lactivit artisanale avec un passage par le Centre de Formalit des Entreprises. De mme que limmatriculation du commerant nest pas vritablement une condition de fond dacquisition de la qualit de commerant, elle ne lest pas au rpertoire des mtiers pour lartisan. Toutefois, limmatriculation de lartisan est requise pour la jouissance des avantages lis la qualit dartisan. Cest une condition exige par la jurisprudence et la loi. A la diffrence du
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Droit de lentreprise commerant, les artisans relvent des juridictions civiles quant au rglement des litiges auxquels ils sont parties sauf en cas de faillite dans ce cas cest le tribunal de commerce. Sur le plan fiscal, lartisan est soumis au rgime des bnfices non commerciaux et une comptabilit moins contraignante que celle des commerants. Il existe des rgles particulires pour le conjoint de lartisan travaillant dans lentreprise familiale et des rgles de compatibilit. Statut de lartisan auto entrepreneur. Lartisan bnficie du statut de lauto-entrepreneur cre par la loi du 4 aout 2008 de modernisation de lconomie. La dispense dimmatriculation au rpertoire des mtiers, et labsence de contrle, qui figurait dans le dispositif initial crant lauto-entrepreneur susciter la protestation des artisans soumis au rgime normal. Ces protestations, qui portaient sur la concurrence dloyale faite aux artisans classiques, aux auto-entrepreneurs sous qualifi et peu contrler a t entendu par le lgislateur. Dsormais, lartisan auto-entrepreneur, exerant son activit titre principal, doit senregistrer au rpertoire des mtiers, tout en sexonrant des frais et des stages prparatoires son installation. La dispense dimmatriculation perdure pour les AE exerant titre accessoire. Il existe des rgles relatives la situation du conjoint et du pacs de lartisan, travaillant dans lentreprise familiale, rgles similaires au conjoint et pacs du commerant. Le statut de lEIRL profite lartisan, dans les mmes conditions quil bnficie au commerant et aux autres professionnels artisans. 2) Rgles commerciales applicables lartisan Certaines rgles propres au commerant sont rendues applicables par la loi aux artisans. Gnralement, les artisans ne subissent pas les contraintes de la preuve commerciale, de la solidarit commerciale. Ils bnficient plutt de certains avantages de la commercialit. Ainsi, condition dtre immatricul au rpertoire des mtiers, les artisans profitent du statut des baux commerciaux dans les mmes conditions que les commerants. En outre, de mme que le fond de commerce peut faire lobjet dune attribution prfrentielle au conjoint survivant du commerant, de mme, le fond artisanal peut tre transmis par attribution prfrentielle au conjoint survivant de lartisan dcd. Le fond artisanal peut faire aussi lobjet dune location grance ou dun nantissement. Dans un registre plus large, lartisan en grande difficult conomique bnficie des mmes mcanismes de traitement des difficults des entreprises commerciales ; savoir le rglement amiable, la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire. Il est vrai que les lois relatives aux difficults des entreprises visent les entreprises et non lentreprise commerciale. Cest dire que lartisan est un entrepreneur et que lartisanat est une des expressions des entreprises. Paragraphe 2 : La profession librale Lexpression profession librale semble avoir t forge partir dune autre expression les arts libraux . Les auteurs opposent lactivit librale lartisanat et lagriculture ; le professionnel libral exerce un mtier passant pour noble par rapport ceux de lartisanat, de lagriculture et mme du commerce, sadonnant des activits plus triviales . Les professions librales prennent sont essentiellement intellectuelle. Loriginalit de la profession librale tient trois choses : au caractre intellectuel de lactivit excluant la commercialit, au caractre sacerdotal de la profession librale qui uvre de faon dsintresse au service dautrui enfin, un lien de confiance unissant la profession librale son client.
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Droit de lentreprise A) Le statut en principe civil de la profession librale On y retrouve les auxiliaires de justice (avocats, huissiers), des professionnels mdicaux (mdecins, kin, infirmiers libraux...), les architectes, les gomtres, des officiers ministriels (avous, notaires). Ces professionnels obissent des rgles lgales particulires ainsi qua des rgles de dontologie professionnelle quant leur discipline. Pour lessentiel de leur activit, le droit civil rgne en matre et non le droit commercial. Les contrats conclus par ces entrepreneurs dans le cadre de leur activit sont en principe civils ; sil se trouve un professionnel libral pour exercer des actes de commerces titre occasionnel, la thorie de laccessoire attirera ces actes de commerce marginaux dans la sphre du droit civil rgissant la profession librale. Dans lhypothse o lactivit commerciale prend une grande place dans lactivit du professionnel librale, la requalification en commerant de fait risque alors de frapper comme une sanction. De plus, lexercice collectif de leurs activits par des professionnels libraux prend souvent pour cadre la socit civile puisque lactivit librale est civile et exerce par des personnes civiles. B) Linfluence subreptice de la commercialit Les professions librales ont le droit de se regroupes dans des socits commerciales, par exemple dans des socits dites dexercice libral comme les SELARL (Socits dExercice Libral A Responsabilit Limit), les SELAFA (Socits dExercice Libral A Forme Anonyme) ou encore les SELCA (Socits dExercice Librale en Commandite par Action). Cependant, bien que pareille socit relve quant leur statut juridique des socits commerciales, leur objet demeure civil. Ce sont des socits commerciales objet civil par drogation de la loi. Il y a peu de temps encore, les professions librales exerant titre individuel de pouvaient pas subir les procdures collectives de faillite des entreprises la diffrence des commerants individuels ou des artisans individuels, seuls ces socits dexercice librale pouvaient tre mises en redressement ou liquidation judiciaire. Depuis la loi du 26 juillet 2005 relative la sauvegarde des entreprises, les professions librales individuelles peuvent faire lobjet dune procdure collective peu importe dsormais que les professions librales uvrent en socit ou individuellement. La commercialit gagne ici du terrain sur le caractre civil de lactivit. Une autre influence de la commercialit, du moins de la mercantilisassions des professions librale rside dans la transmissibilit des clientles. Le caractre noble de la profession librale a pendant longtemps fait obstacle la vente de ces clientles car portant atteinte la relation de confiance tablie entre le professionnel et son client ou bien entravait la libert de choix de ce client en certaines matires comme la mdecine. Toutefois, les professions librales tournaient cette interdiction en vendant non pas la clientle elle-mme, mais le droit de prsentation de la clientle du professionnel son successeur. Cette cession tait faite naturellement au prix de la clientle prsente. La jurisprudence validait cette manire de faire condition que lacte ne soit pas expressment de cession de clientle. La Cour de Cassation a fini par valider la cession dune clientle civile dans un arrt Civ 1re 7 novembre 2000. Sagissant du statut des baux commerciaux, les professions librales nen bnficient certes pas mais peuvent opter en faveur de ce statut. De mme, le conjoint du chef dentreprise librale travaillant dans lentreprise familiale dispose dun rgime de protection tudi prcdemment.
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Droit de lentreprise De tout ceci il rsulte une tendance la contamination de lactivit librale par la commercialit. Le temps nest pas au sacerdoce, au dsintressement, mais une activit dentreprise structure tourne verse la recherche du profit. Lauto-entrepreneur libral existe, seulement les professions librales rglementes sont exclues du rgime de lauto-entrepreneur, parce que la rglementation daccs certaines professions, comme les avocats, ne saccommode pas de la souplesse, de la simplicit, de lauto-entrepreneur. Par profession librale rglemente, ont entend celle soumise un encadrement lgislatif filtrant laccs la profession et contrlant son mode dexercice. Seules les professions librales nonrglemente peuvent bnficier du statut dauto-entrepreneur. Paragraphe 3 : Lagriculteur Lagriculture figure dans lentreprise, peu importe que lexploitant soit un individu, une collectivit, une socit, ou une autre forme de structure. Lactivit agricole est dfinie larticle L331-1 du Code Rural, ce texte vient de larticle 2 de la loi du 30 dcembre 1988. Sont agricoles toutes les activits correspondants la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et consistant dans une ou plusieurs tapes du droulement de ce cycle ainsi que les activits exploites par un exploitant qui sont dans le prolongement de lacte de production ou qui ont pour support lexploitation agricole . Ces activits ont un caractre civil. Lexploitation agricole est aujourdhui souvent familiale mais gnralement structure dans une entreprise proche de lindustrie voire du commerce. Lindustrie agroalimentaire tend prendre le pas sur lagriculture elle-mme de sorte que le rgime juridique et le statut de celui-ci se trouvent coups en deux avec dune part lagriculteur traditionnel civil et lagriculteur industriel relevant du droit commercial. A) Lagriculteur traditionnel, une personne civile : Lagriculture traditionnelle est lexploitation de la terre par une ou plusieurs personnes. Cest un travail manuel avec le concours de la mcanisation. Cette activit est principalement rgle par le droit civil. En effet, lagriculteur vit de sa production quil coule moyennant paiement, ce qui exclut la commercialit consistant en une activit de spculation avec achat de produits pour les revendre. Certains aspects de lactivit agricole obissent des rgles spcifiques contenues dans le Code Rural comme les litiges affrents au louage de terres agricoles traits par le TPBR. Des dispositions du Code Rural pour certains aspects de lactivit relvent de dispositions spcifiques. Les bnfices agricoles suivent un rgime dimposition spciale. Le conjoint du chef de lentreprise agricole travaillant dans lentreprise familiale bnficie dun statut proche de celui du conjoint de lentrepreneur commercial, pacss et concubins. Globalement cette activit demeure proche du droit civil. Les agriculteurs sont runis dans des organismes professionnels, les chambres dagriculture. Ils ont cr des syndicats, de puissants groupes dinfluence comme la FNSEA, la CNJA ou la Confdration Paysanne. B) Lagriculteur industriel, un commerant Lagriculture naccde la commercialit que si elle remplit les critres de lactivit commerciale. Elle est soumise au droit commercial ds lors que certaines activits consistent dans lacquisition de produits agricoles en vue de leur revente immdiate ou de leur distribution sur les marchs.
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Droit de lentreprise Lagriculteur pour devenir commerant doit pratiquer le commerce par lachat de produits agricoles en vue dune revente moyennant profit. Une entreprise est agroalimentaire par lacquisition de produits alimentaires pour les revendre aprs transformation ou acquisition puis revente. Il faut mesurer les poids respectifs de sa propre production et de ce quil a rachet autrui en vue de la commercialisation, si la part de production extrieure est accessoire, lactivit agricole civile lemporte ; dans le cas contraire, lactivit dentreprise portant sur une production manant dun tiers achete en vue de la revente moyennant profit est caractristique de la commercialit et va prvaloir sur lagriculture. Sil y a galit entre les deux, lintress sera considr comme un agriculteur et comme un commerant. Section 2 : Le salari Paragraphe 1 : La dfinition du salari au sein de lentreprise Le droit du travail est ltude des rgles portant sur les rapports entre employeur et salari. Le salari est une personne louant sa force de travail un employeur auquel il est subordonn moyennant un salaire. Il recouvre des notions diffrentes, il peut tre employ du tertiaire, ouvrier du secondaire, agent de matrise. Le fonctionnaire reoit une traite, il excute un service et non un travail. Tous les salaris sont subordonns et prennent tous leurs ordres dun employeur qui les emplois. Le contrat de travail est le cadre juridique de la relation employeur/salari. Il a un but de protection du salari dans la subordination juridique constitue de fait et de droit une position de faiblesse conomique. Si le contrat de travail est en principe crit, certaines relations non-formalises du travail peuvent en principe tre requalifies en contrat de travail (ce sont des CDD, soit des CDI). Dans un CDD, la loi encadre restrictivement le rapport contractuel, toujours dans un but de protection du salari. Paragraphe 2 : Esquisse du statut juridique du salari au sein de lentreprise A) Une subordination pure et dure, le statut du salari Son statut est fonction de sa position de subordination par rapport lemployeur. Il y a un dsquilibre des rapports conomiques et juridiques en faveur de lemployeur. Si lemployeur estime que le salari nexcute pas ou mal la tche qui lui est confie, il peut rompre le contrat de travail, il a la qualit de juge principal de la bonne excution des tches. Afin dviter larbitraire lencontre des salaris, le droit du travail tend rtablir un certain quilibre dans leurs rapports juridiques. La procdure de licenciement dun salari obit des rgles strictes, pour une entreprise de plus de 11 salaris, un dlgu du personnel se charge de dfendre les intrts des salaris. Pour les entreprises de 10 50 salaris, un comit dentreprise compos de lemployeur et des reprsentants des salaris organise la vie sociale, culturelle et uvre en tant quorgane consultatif en cas de restructuration ; pour les entreprises ayant un nombre de salari suprieur ou gal 50, une section syndicale peut-tre cre pour dfendre les intrts particuliers et collectifs des salaris. Si lentreprise est en faillite, les salaris sont particulirement protgs par la loi car les maintient des emplois est un objectif majeur en matire de procdure collective (loi du 25 janvier 1985 donnant limpulsion au rgime actuel, codifie au Livre II du Code de Commerce). Un fond appel AGS se substitue provisoirement lentreprise quand elle est dfaillante pour rgler le salaire des employs. Il ne faut pas non plus aboutir une surprotection des salaris susceptibles dentraver toute initiative conomique. Cest pourquoi, de nombreux aspects des rapports entrepreneur/salari sorganisent donc aujourdhui autour dune collaboration se
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Droit de lentreprise rapprochant dun rapport de partenariat se traduisant par le paritarisme, les conflits individuels se rglent devant le Conseil des Prudhommes. De mme, le rgime gnral de scurit social, tout comme les organismes dassurance chmage sont composs paritairement. B) Une subordination tempre par le partenariat Parler de partenariat, cest dire que dans le quotidien, le salari demeure le subordonn son employeur. Mais, dans les grandes dcisions sur les oprations conomiques des entreprises peuvent associer employeur et salari. Par la suite, mais dans les socits publique, la loi dcide de faire entrer des reprsentant des salaris dans les instances de direction des entreprises. Ce systme tend gnralise par les socits du secteur priv, par dcision unilatral puisquelles sont maitre de leurs choix. Ce semblant de cogestion constitue un des traits principaux de la Socit Europenne (SE) cre par un rglement communautaire du 8 octobre 2001. De plus, avec la thorie de gouvernement dentreprise , concept du droit anglo-saxon, le comit dentreprise doit tre consult en ce qui concerne les oprations de prise de contrle par une autre entreprise. Ainsi, il sinforme sur le sort des salaris de lentreprise, cible dans le contexte de la prise de contrle. Il ne sagit pas de cogestion mais dinformation obligatoire correspondant une philosophie dconomie politique nuanant lintrt conomique des employeurs par lintrt social des employs. Le rglement du 8 octobre 2001 est accompagn dune directive qui fixe la condition de participation. Cest la cogestion allemande qui len a inspire. Section 3 : Le consommateur Paragraphe 1 : La notion de consommateur La loi ne dfinie pas le consommateur de faon prcise. La jurisprudence la dfinie en sinspirant dune disposition dfinissant les clauses. Cest larticle L132-1 nonant que est abusive la clause insre dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou consommateur et qui a pour objet ou pour effet de crer au dtriment de celui-ci un dsquilibre significatif entre les droits et obligations des parties contractantes . Partant de l, la jurisprudence et la doctrine estiment que le consommateur est avant tout une personne physique qui contracte pour ses besoins personnels ou familiaux. Le consommateur soppose donc au professionnel entendu comme toute personne physique ou morale contractant pour les besoins de son activit. Un point a fait dbat tant la notion de non-professionnel auquel fait rfrence larticle L132-1 pour lassimiler au consommateur. On entend par l, selon Calais-Auloy et Steinmetz que le consommateur et le non-professionnel sont la mme chose. Dautres auteurs retiennent un point de vue plus nuanc considrant que le non-professionnel est tout profane contractant avec un professionnel dont il ignore tout de la spcialit. Daprs ce second point de vue, un non-professionnel pourrait tre une entreprise. Dans un premier temps, les tribunaux ont parus adopter des positions divergentes. La 1re Civ semble apprhender le non-professionnel de faon large, celui qui contracte pour son activit professionnelle dans une spcialit qui nest pas la sienne, situation dans laquelle il se trouve aussi ignorant vis--vis de son contractant quun consommateur qui agit pour ses besoins personnels ou familiaux (Civ. 1re, 5 novembre 1996).
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Droit de lentreprise La Ch. Com retient une position plus stricte et rcuse lapplication du droit de la consommation et la qualit de non-professionnel agissant titre professionnel peu importe, le rapport entretenu par son activit avec le contrat comportant une clause abusive (Com. 20 novembre 1999). Au fond, le non-professionnel pose une autre question inhrente la dfinition du consommateur. Quen est-il des personnes morales au regard de la notion de consommateur ? Larticle 2 de la directive 93-13 du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives ne fait rfrence quaux personnes physiques dans sa dfinition du consommateur. Interroge sur ce point, la CJCE a rpondu par la ngative dans son arrt CJCE, 22 novembre 2001. Mais, partant de lide que la directive ne prvoyait quune protection minimale que les tats pouvaient lever en droit interne, la Cour de Cassation estime que le non-professionnel ou consommateur englobe aussi les personnes morales en droit franais. Une personne morale peut donc tre protge par le droit de la consommation en tant que non-professionnel (Cass. 15 mars 2005). Le consommateur isol se trouve parfois dmuni face au professionnel en raison du cot et de la longueur des procdures judiciaires. La loi du 27 dcembre 1973 modifie par celle du 5 janvier 1988 a ouvert la possibilit aux associations de consommateurs dagir en justice pour dfendre lintrt collectif des consommateurs. Ce systme de dfense des consommateurs est beaucoup plus restrictif que la class action amricaine permettant toute personne dengager une procdure judiciaire pour dfendre lintrt collectif des consommateurs en gnral. La doctrine est favorable laction de groupe, mais cela semble compromis en raison de lhostilit grande des entreprises, efficacement relay auprs des pouvoirs publics par le MEDEF. Paragraphe 2 : Ebauche du rgime de protection des consommateurs A) Le droit de la consommation 1) Linformation des consommateurs Afin dviter que le professionnel nabuse de sa position structurellement dominante pour tirer des avantages excessifs de ses rapports avec le consommateur, le lgislateur lui impose une obligation dinformation sur les matires objet du contrat de consommation. Les offres de contrat de crdit la consommation doivent en effet mentionner tous les lments essentiels du contrat stipuls en caractre lisible. Un dlai de rflexion est obligatoirement attribu au consommateur pour rpondre loffre qui doit lui tre dlivre, le contenu du contrat de crdit figure en loccurrence dans un modle standard fix par arrt du ministre de lconomie. 2) La lutte contre les clauses abusives Il a t prcdemment fait tat de larticle L132-1 du code de la consommation rputant non crites les clauses abusives concluent entre les professionnels et les non-professionnels ou consommateurs en raison du dsquilibre significatif que ces clauses crent entre les parties au contrat au dtriment des non-professionnels ou consommateurs. Il y a deux grandes volutions : La premire grande loi de protection des consommateurs du 10 Janvier 1978 Scrivener relative au crdit mobilier au consommateur prvoyait quune liste des clauses abusives devait tre publie dans un dcret en Conseil dtat, ce dcret na jamais vu le jour. En outre, la Commission des Clauses Abusives est charge par cette loi de dresser une liste indicative des clauses potentiellement abusives. Cette liste figure dans des recommandations qui nont aucune valeur contraignante, quun caractre indicatif.

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Droit de lentreprise Devant labsence de dcret, la jurisprudence a dcide de rputer non-crites les clauses quelle estime abusives sans que les juges se sentent dailleurs lis par les recommandations de la commission sagissant de ces clauses. Par la suite, le lgislateur a reconnu directement la jurisprudence ce pouvoir dans la loi du 8 fvrier 1995. Larticle 86 de la loi de modernisation de l conomie prvoit ladoption dun dcret prcisant les clauses caractre abusif. Ce dcret est intervenu le 18 mars 2009. Il comporte une liste noire de clause irrfragablement abusive et une liste grise de clause prsume abusive. Cest dire que la loi, la jurisprudence, le dcret se charge de dterminer si une clause est abusive ou non. Pour se faire, il faut dfinir les parties en contrat, pour tre sur dtre en prsence dun professionnel face un consommateur. On recherche seulement aprs, un dsquilibre significatif cr par une clause contractuelle. Le dsquilibre significatif constitutif dune clause abusive sapprcie in concreto et non in abstracto. Un simple dsquilibre constitu par une perte davantage pour le consommateur profitant au professionnel ne suffit pas. B) Le droit commercial Un certain nombre de mcanisme du droit commercial protgent le consommateur. On y retrouve la rglementation des techniques de vente visant inciter le public consommer. La publicit mensongre est ainsi interdite. Une lgislation restrictive encadre les promotions de vente tels les soldes et les ristournes vitant ainsi des dbordements de promesses destines tromper le consommateur. En corollaire, le refus de vente dun bien ou dun service un consommateur est sanctionn sur le plan commercial. Enfin, le droit de la concurrence dans ses divers aspects (libert, loyaut, limitation des ententes, des abus de position dominante et des concentrations) a pour finalit certes la rgulation des marchs, mais en dfinitive la protection du consommateur. En renfort du droit de la consommation, le droit commercial protge le consommateur. Le droit de la consommation peut inspirer son tour, le droit commercial en fournissant les moyens de protger les commerants les plus faibles, contre les commerants les plus forts. Ainsi, larticle 93 de la Loi Modernisation Economie du 4 aout 2008 introduit en droit commercial, le mcanisme des clauses abusives dans les rapports entre professionnel en effet modifi Art. L4426, I, 2 qui affirme que le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial des obligations crant une dsquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, engage la responsabilit de son auteur et oblige rparer le prjudice caus. La sanction ne consiste pas rputer la clause non crite comme en droit de la consommation, mais rparer le prjudice du commerant victime de la clause. Cest une hypothse de responsabilit commerciale drogatoire la responsabilit civile.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 2 : Les personnes morales et autres groupements Section 1 : Personnes morales et autres groupements non-commerants de droit priv Paragraphe 1 : La socit civile A) Le critre de la socit civile La place des socits civiles dans lactivit conomique est secondaire en comparaison des socits commerciales. Cette place, mme secondaire demeure importante. Une socit est civile parce que son objet social est civil. Il faut donc que lobjet social tel que dfinis par les statuts de la socit relvent du droit civil. Au 19me sicle, toute socit tait en principe civile, la commercialit en matire de socit tant considre comme une exception. Une socit est dite commerciale, soit en raison de son objet, soit en raison de sa forme. Une socit un objet commercial quand elle exerce des actes de commerces. Concernant la forme, elle vise le cas o la loi prvoit un certain de formalit dont laccomplissement fonde le caractre commerciale de la socit, quelque soit son objet. Depuis la loi du 24 juillet 1867, les socits commerciales ont prit une dimension importante en comparaison des socits civiles. Elles sont rgies par les dispositions du Code Civil et plus particulirement, les articles 1845 s. La socit est lun des grands contrats du droit civil comparable la vente, au mandat, au louage ou au dpt ; raison pour laquelle les rgles gnrales applicables toutes les socits civiles ou non se trouvent dans le code civil (art 1832 1844-17). Pour ce qui est de la socit civile elle-mme, il existe un rgime gnrique des socits civiles, rgime auquel se superpose un rgime propre chaque type particulier de socit civile par exemple aux socits civiles professionnelles immobilires. La socit est civile en raison de son objet. Lobjet de toute socit est en principe civil, sauf sil savre commercial par exception. B) Aperu du statut de la socit civile Il nexiste aucune socit civile par la forme. La socit civile se distingue de la socit commerciale que sur des points de dtails. En effet, on observe une relle convergence dans le rgime de constitution, de fonctionnement et de dissolution de deux sortes. La socit civile suit dans son processus de personnification le mme cheminement que la socit commerciale. Le respect des conditions de fond de formation des contrats simpose au fondateur dune socit civile, notamment celles contenues dans larticle 1108 du Code Civil. De mme, une socit civile contient ncessairement les conditions requises par larticle 1832 pour la viabilit de tout type de socit savoir la mise en commun des apports, la contribution aux bnfices et pertes ainsi que laffectio societatis. Quant aux conditions de forme tenant la rdaction par crit des statuts et limmatriculation au RCS pour obtenir la personnalit morale, elles sont les mmes pour la socit civile et commerciale. La socit civile est par essence une socit de personne, la loi nexigeant aucun capital minimal. Cependant, des diffrences notables saffirment quant au rgime de lactivit des deux types de socit. Une socit civile nest pas soumise la solidarit commerciale. Dans les litiges mettant en cause une socit civile, la preuve civile est la rgle. La comptence juridictionnelle est celle des tribunaux civils. Cette requalification affectera la socit civile dans les mmes conditions quelle pourrait affecter une association loi de 1901.
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Droit de lentreprise Paragraphe 2 : Les structures de lconomie solidaire Larticle 1er de la loi du 1er juillet 1901 dit que lassociation cest un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre en commun des biens ou leurs connaissances dans un but autre que le partage de bnfices . Le lgislateur prend acte de la place croissance de lconomie solidaire en donnant un vritable statut lconomie solidaire dans larticle 81 de la loi de modernisation de lconomie du 4 aout 2008. A) Lentreprise solidaire Larticle L332-17-1 du code du travail. Sont considre comme des entreprises solidaire au sens du prsent article, les entreprises dont les titres de capital, lorsquil existe, ne sont pas admis aux ngociations sur un march rglement et qui, soit emploi des salaris, des personnes en situation dinsertion professionnelle, soit lorsquelle sont sous forme dassociation, de cooprative, de mutuelle, dinstitutions de prvoyance ou de socit dont les dirigeants sont lus par les salaris, les adhrents ou les socitaires remplissent certaines rgles en matire de rmunration de leurs dirigeants et salaris. Ces rgles sont dfinies par dcret . Lalina 2 se poursuit ainsi : les entreprises solidaires sont agres par lautorit administrative . Lalina 3 ajoute : Sont assimil ces entreprises, les organismes dont lactif est compos pour au moins 35% de titres mis par des entreprises solidaires, ou les tablissements de crdit dont 80% de lensemble des prts et des investissements sont effectus en faveur des entreprises solidaires . A la lecture de ce texte, il apparait que lentreprise solidaire doit recevoir un agrment administratif. Elle doit sabstraire de laccumulation du profit partageable entre ces membres, pour dvelopper des actions vocation sociale, communautaire et/ou solidaire. Deux ou plusieurs personnes mettent en commun des biens ou leurs connaissances dans un but autre que le partage de bnfices. En principe, la seule chose qui distingue une association dune socit, est le but. La socit poursuit la ralisation dun profit que ses partageront ses membres, alors que lassociation mne une activit qui ne doit jamais dboucher sur un partage de bnfice. Il est donc erron de dire quil est interdit une association de crer des bnfices. La loi interdit seulement tout partage du bnfice ses membres. Lassociation poursuit donc un but dsintress. Il faut tre au moins deux personnes physiques ou morales se runissant pour raliser une activit licite autre que le partage de bnfices. Aucune exigence de forme nest requise ; Le formalisme intervient uniquement si les fondateurs veulent que leur association ait la personnalit morale. En pareil cas, les fondateurs doivent mettre par crit des statuts prcisant lobjet social de lassociation, savoir le but poursuivi mais galement sa dnomination. Lassociation est alors dclare en prfecture part dpt dun exemplaire pour se voir dot de la personnalit juridique qui intervient pleinement aprs publication au JO. On en dduit quune association, de tous ce que prcde, peut ne pas tre dote de la personnalit juridique. Dans ce cas, le dpt de ces statuts nest pas ncessaire. La prfecture se charge de diligente la publication de lassociation au JO, aux frais de lassociation. La dclaration en prfecture confre la personnalit morale et donc la capacit juridique de grande ou petite taille. Les associations sont pour beaucoup, des entreprises car, bien que ne recherchant pas de profit partageable entre ces membres, elle participe en grande partie des activits conomiques, sociales et culturelles. Les associations emploient parfois des salaris. Elles tiennent parfois un commerce accessoire. Quand une socit exerce une activit commerciale conforme son objet social, le tribunal de
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Droit de lentreprise commerce est comptent, ds lors que les actes accomplis figurent dans la liste des actes de commerce prvu aux articles L110-1 et L110-2 du code de commerce (Com. 14 fvrier 2006). Cest une manire de reconnaitre le rle toujours plus importante dune association dans le monde conomique contemporain. On assiste en 2000 la cration dun secrtariat dtat la socit solidaire. La vie associative est aujourdhui confie au secrtariat la jeunesse. Les membres dune association sont des socitaires. B) Les systmes dchange locaux (SEL) Les SEL se situent en marge de lentreprise personnalise juridiquement et il sagit de personnes se regroupant dans une structure informelle non-personnalise juridiquement pour pratiquer du troc de services . Si le troc concernant des biens, le systme relverait du contrat dchange rglement par le Code Civil au titre des grands contrats. En loccurrence, on change des services. Les SEL se dveloppent sur la base dun troc de services rendues et rendre. Les membres du groupement bnficient alternativement des prestations des uns et des autres ; la rciprocit des changes rgne en matre dans ce systme dorganisation socio-conomique informelle. Les SEL sont des pratiques que lon peut localiser nettement dun point de vue gographique. Toutefois, linternet permet denvisager les choses dans une perspective moins palpable sur le plan spatial. En termes juridiques, le systme ne semble pas constituer une association au sens lgal du terme car, il ny a pas de dsir de rentrer dans une structure formelle (il ny a pas formalisation de structure, ni dclaration auprs dun organe officiel), pour viter toutes contraintes dordre juridique. Pourtant, il y a l des personnes et des lments matriels organiss peu ou prou en une structure tourne vers un but conomique ; il y a en somme une entreprise. Si entreprise il y a, dun point de vue juridique, elle tient davantage de ce que Jean Carbonnier appel le non-droit que de la rglementation juridique. Le non-droit nest pas un pan de la vie sociale anime par une rsistance plus ou moins violente la rgulation juridique confinant lanarchie. Il couvre des matires o, pour des raisons diverses, le droit nintervient pas volontairement, ou simplement intervient pour dire quil na pas intervenir. Ce sont des pans de la vie sociale o le droit se retire sans que lon puisse parler danarchie ou dillgalit. Il sagit par exemple des situations dengagement damiti ou de courtoisie tenant du non-droit, la sanction ne sera pas juridique, mais peut-tre simplement verbale. Les SEL paraissent relever du non-droit. On pourrait en effet appliquer une autre qualification juridique, dire par exemple quil y a convention dassistance bnvole collective conclue par lensemble des membres du groupe. Contrat que rglemente le Code Civil, mais rien nest certain en la matire. Cette incertitude se caractrise par le commerce quitable. C) Le Commerce quitable Il sexerce essentiellement en socit ou en association loi de 1901. Son objet a souvent trait une activit civile ou commerciale consistant dans des achats de biens pour revendre moyennant profit ou bien des prestations de services. Les initiatives du commerce quitable interviennent notamment dans le secteur du dveloppement des pays les plus pauvres.
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Droit de lentreprise Son but est de mettre en uvre des rapports commerciaux dans lesquels les producteurs auront leur juste rmunration de ce quils produisent en vendant sur les marchs des pays riches. Le but rechercher tient dans la fourniture de produit de bonne qualit moyennant une juste rmunration du producteur. En termes de moyens, le commerce quitable entend mettre en place des alternatives, soit en dveloppant des rseaux commerciaux spcifiques, soit en favorisant des rapports directs entre le producteur et le consommateur. Ce commerce quitable tant considr autant comme une dmarche de responsabilit sociale que de lucre, tandis que la correction consumriste, cest le lgislateur qui corrige. Par ailleurs, le souffle animant le consommateur quitable se retrouve sur le march des crdits, plus prcisment dans le microcrdit. Cest le financement par des sommes de montant relativement modestes, de lconomie de pays peu dvelopps, parfois directement de particuliers particuliers, de structures bancaires vocation sociale ou par des associations sadressant des producteurs. Le financement vient souvent de ressortissants de pays riches dsireux de participer au dveloppement de pays moins avancs moyennant une rmunration juste et non-excessive. Le commerce quitable prend en considration moins le profit que des motifs sociaux ou politiques. Section 2 : Les personnes morales de droit public Ltat figure au nombre des entrepreneurs, certains disent que ce nest pas son rle ; il demeure que la participation de ltat aux activits de lentreprise est une donne conomique et juridique quil faut prendre en considration. Les interventions de ltat pour donner des impulsions dcisives lconomie sont qualifies en France de colbertisme ou de dirigisme. Toutefois, quand ltat intervient non plus en tant quorgane lgifrant sur la vie conomique, il se cr une conjonction entre droit public et priv relativement au statut de lentreprise. Ltat est htrogne dans sa composition. Ce trait de caractre se retrouve dans les expressions de linterventionnisme tatique en ce qui concerne la sphre de lentreprise. Il agit soit en tant que socit, soit en tant quEP. Sagissant des socits, il y a trois situations : - Les socits dconomie mixte (SEM) qui sont gnralement des SA dont ltat ou une collectivit locale dtient au moins 50% des actions les socits nationalises. - Les socits qui sont souvent des SA desquelles ltat a vinc des personnes prives actionnaires pour rcuprer la totalit des actions. Le phnomne des nationalisations est aujourdhui en dclin aprs deux grandes vagues de 1945 et 1982. Au contraire, lheure est aujourdhui aux privatisations, quelles soient avoues comme de 1986 1988, ou bien pratique de faon rampantes sous la dnomination, ouverture de capital, pour le champ social. Il y a les socits participation tatique (SPE) comme EADS, dans lesquelles ltat dtient une part plus ou moins importante. Quant aux EP reprsentant lautre grande traduction de la participation la vie conomique, ce sont aussi des personnes morales de droit public. On en dnombre deux, les EPA et les EPIC ; les EPA sont des personnes morales de droit public dont le statut procde uniquement du droit public, il rgit lactivit mene et le statut des salaris, les activits sont conomiques, sociales ou sui generis. Les EPIC sont des personnes morales de droit public relativement leur statut juridique mais, cest le droit priv qui rgit leur activit, le statut des salaris, les actes juridiques concluent ; Ils participent aux chambres de commerce et dindustries (CCI) en fonction des activits menes. Ils sont en grande partie soumis au droit public.
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Droit de lentreprise PARTIE 2 : LES ACTIVITES DE LENTREPRISE TITRE 1 : Le cadre juridique des activits des entreprises CHAPITRE 1 : Le cadre normatif, la libert dentreprendre La libert d'entreprendre procde du dcret d'Allarde et des 2 et 17 mars et 1791 donnant aux citoyens le droit d'exercer tout commerce de toutes professions qui le leur plaira de faire condition d'appliquer une battante et de la loi Le Chapelier des 14 et 17 de juin 1791. Le Conseil Constitutionnel a lev la libert d'entreprendre au rang de principe de la valeur constitutionnelle. Section 1 : Le principe de la libert dentreprendre Paragraphe 1 : Droit interne, de la libert du commerce et de lindustrie la libert dentreprendre La libert d'entreprendre est le fruit d'une volution de la libert du commerce de l'industrie aboutissant la libert d'entreprendre. C'est aussi le reflet juridique d'une volution conomique savoir le passage du ngoce traditionnel, de l'artisanat traditionnel et les professions librales traditionnelles l'entreprise moderne. Le dcret d'Allarde dans son article 7 pose que toute personne pourra faire le ngoce ou exercer le mtier qui lui plaira de faire condition de payer une battante exige par la loi et sous rserve des rglements de polices qui pourront tre dictes . Les restrictions apportes par l'tat ont conduit la jurisprudence dfinir de faon plus prcise de ce qu'tait cette libert, elle a affin la porte juridique du dcret d'Allarde. Le Conseil d'tat a commenc par prciser que ce texte posait un principe de libert (CE 22 juin 1951 Daudignac), il a abandonn la rfrence aux dcrets d'Allarde pour dire que la libert du commerce et de l'industrie consistait dans un PGD (CE 9 janvier 1981 Claude publicit). Entre temps, le Conseil d'tat avait dcid que le principe de la libert du commerce et de l'industrie avait une valeur constitutionnelle, ce qui permettait d'apprcier de manire trs restrictive les limitations que le lgislateur voulait apporter l'exercice de cette libert, c'est l'arrt CE 28 octobre 1960 Martial de Laboulay. C'est le Conseil Constitutionnel qui a rellement marqu en droit l'volution de la conception traditionnelle de l'activit conomique par le droit en substituant la libert d'entreprendre la libert du commerce de l'industrie. relever le changement terminologique en cette matire, amorce par la loi Royer du 27 dcembre 1973 dont l'article premier affirme que la libert et la volont d'entreprendre sont les fondements des activits commerciales et artisanales . Le conseil constitutionnel a affirm la libert d'entreprendre par deux dcisions DC 5 janvier 1982 et DC 16 janvier 1982. Dsormais, la libert d'entreprendre est un principe valeur constitutionnelle. Paragraphe 2 : Le droit communautaire Notre conomie nationale se trouve aujourd'hui intgre dans un ensemble plus vaste matrialis par les 27 tats de l'Union Europenne. Cette construction conomique de l'Europe consiste concrtement dans la suppression de toutes les entraves protectionnistes dans les relations conomiques et financires entre les tats membres.
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Droit de lentreprise L'ensemble conomique homogne Europen n'a pu se faire que grce des principes qui fondent la matire de l'activit des entreprises. Le droit communautaire parlait de libert fondamentale. Il est un principe essentiel qui est la libert d'tablissement pose l'article 49 du TFUE. Cette libert postule ncessairement la libert d'tablissement. On entend par libert d'tablissement le droit pour tout ressortissant d'un tat membre de s'installer dans un autre tat membre pour y demeurer et exercer toute activit conomique ou sociale de son choix, ce ressortissant est une personne physique ou morale. La libert d'tablissement est la libert pour chaque ressortissant de l'Union Europenne de circuler sur le territoire communautaire et de s'installer pour y mener l'activit conomique de son choix. L'entreprise ne soit cre pourra pareillement circuler pour installer sur le territoire communautaire des tablissements secondaires pour dvelopper ses propres activits. Cette libert en serment droit communautaire la libert d'entreprendre. Les deux se conjuguent en droit communautaire avec d'autres liberts tout aussi fondamentales, la libert de circulation des personnes, des marchandises et services, des capitaux. Autant de libert essentielle pour l'activit conomique communautaire. Mais la libert d'tablissement n'interdit pas chaque tat membre de poser des limites justifies la libert d'entreprendre. La CJCE apprciant ces restrictions de manire restrictive. Section 2 : Les tempraments au principe de la libert dentreprendre Certains auteurs estiment que la rglementation du droit de la concurrence et du droit de la consommation, sont des drogations la libert d'entreprendre. Bien au contraire, la concurrence est un espace de libert o l'mulation conomique doit se drouler la loyale. Les limitations conventionnelles de la libert d'entreprendre sont qu'une situation trs particulire dans la mesure des liberts publiques ne doit pas pouvoir faire l'objet d'un amnagement contractuel manant de personnes prives. Toutefois, la clause de non-concurrence permet sous conditions de limiter provisoirement la libert d'entreprendre des sujets de droit au bnfice d'un autre sujet de droit. Paragraphe 1 : Les limitations d'ordre lgal A) Dclarations Ce systme est le plus simple, le plus souple et le moins restrictif des tempraments la libert d'entreprendre. Il y a l'obligation faite tout commerant de s'inscrire au RCS ou tout artisan de s'inscrire au rpertoire des mtiers. C'est un rgime dclaratif et non constitutif en ce sens que la dclaration ne conditionne pas l'exercice de l'activit conomique par l'entreprise mais il a inform le tiers de ce que l'entreprise est en activit. B) Autorisations Le rgime d'autorisation est un palier supplmentaire franchi dans le sens de la restriction de la libert d'entreprendre en comparaison du rgime dclaratif. L'autorisation pralable de mise en activit d'une entreprise vise tantt les personnes, tantt les activits elles-mmes. S'agissant des personnes, les trangers ne pouvaient exercer en principe une activit commerciale en France quaprs avoir obtenu l'autorisation administrative. Quant aux activits, l'exercice de certaines d'entre elles requraient une autorisation. La justification de cette entrave tien souvent de lordre public.
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Droit de lentreprise C) La rglementation Le lgislateur dicte des rglementations plus ou moins restrictives pour restreindre la libert d'entreprendre. Il en va ainsi des socits commerciales ne disposant de la personnalit morale qu'aprs immatriculation RCS. C'est la loi qui impose cette immatriculation, elle a pour but dinformer les tiers de l'existence de la socit. Ils peuvent sassurer de la sorte, de la crdibilit du partenaire conomique. D) Les interdictions C'est le degr le plus lev de la restriction la libert d'entreprendre. Elle doit tre motive par motif imprieux. Cette situation n'existe que dans des cas exceptionnels. La libert d'entreprendre emporte une double dclinaison conomique et juridique. Sur le plan juridique, cette libert fixe le cadre de l'activit conomique qui est le libralisme servant de base au capitalisme conomique moderne. La libert d'entreprendre fixe le cadre de l'interventionnisme tatique. Elle fait l'objet d'un contrle troit pour ce qui est de sa mise en uvre, contrle exerc par le Conseil Constitutionnel pour les textes touchant l'activit conomique (loi du 26 juillet 2005 relatif aux PME).

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Droit de lentreprise CHAPITRE 2 : Lencadrement organique des activits de lentreprise Section 1 : Les organismes publics consultatifs Paragraphe 1 : Le Conseil conomique social et environnemental (CESE) C'est un organisme consultatif prvu par la Constitution de 1958. Il est consult en matire conomique et sociale. Il est compos de personnes reprsentant toutes les catgories socioprofessionnelles, dsignes par des instances reprsentatives, le gouvernement ayant la possibilit de nommer un certain nombre par dcret. Son avis est requis pour tout plan ou toute loi de programmes caractre conomique et social. Dans les autres matires, sa consultation est facultative. Il procde des tudes dlicates pour orienter les activits de l'entreprise. Il en existe un au niveau europen. Le CESE franais est un organisme consultatif comptence gnrale contrairement dautres, dont les domaines dinterventions sont spcialiss. Paragraphe 2 : La Commission des clauses abusives C'est un organisme consultatif cr par la loi du 10 janvier 1978 relative aux crdits la consommation. Elle a t cre pour dtecter les abus insrs par les professionnels dans les contrats conclus avec des consommateurs et pour mettre des avis tendant leur suppression. La CCA ne dispose d'aucun pouvoir de sanction. Elle se compose de 13 membres d'horizons diffrents, trois magistrats dont deux occupent les rles de prsident et vice-prsident de la CCA, quatre reprsentants des professionnels, quatre reprsentants des consommateurs, deux personnalits extrieures dont gnralement un professeur de droit. La parit entre les professionnels et consommateurs signifie que la CCA accomplit aussi une mission de conciliation. Elle peut tre saisie par des associations de consommateurs dment habilites. Les professionnels peuvent aussi la saisir ainsi que le ministre des finances. La CCA peut aussi s'autosaisir. Elle publie des recommandations qui inspirent la jurisprudence sans pour autant la lier. l'origine, la CCA devait tablir la liste des clauses abusives dont la suppression devait tre applique par dcret. Mais la Cour de Cassation devant l'inertie du lgislateur s'est arrog cette comptence, comptence entrine par la loi du 8 fvrier 1995. Un dcret du 25 mars 2009 est venu dlivrer une liste des clauses abusives. Un organisme de comptence voisine et de composition proche est plus efficace face aux entreprises : la commission de scurit des consommateurs qui apprcie essentiellement la dangerosit des produits de grande consommation et met des recours visant l'amlioration de ces produits ou leur limination du march serait plus efficace. Section 2 : Les organismes professionnels Paragraphe 1 : Les organismes professionnels de droit public (loi du 23 juillet 2010) A) Les chambres de commerce et d'industrie (CCI) Dj connu sous l'ancien droit, elles ont cess d'exister pendant la rvolution franaise et ont t restaur sous le Consulat. Leur statut relve aujourd'hui de l'article L. 711-1 du code de commerce. Elles sont composes de commerant personne physique, reprsentants de socits commerciales, reprsentants de personnes assimiles aux commerants (conjoints), commandants de bord daronefs. Les membres sont lus pour cinq ans renouvels par tiers et divises en trois collges :
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Droit de lentreprise commerce, industrie, tertiaire. Leur financement signe leur appartenance au droit public puisqu'il vient de fonds publics. Le rle conomique des CCI est vari : organe consultatif et dans l'tat, comptence pour dlivrer des parres, gestion des centres de formation professionnelle, gestion des centres de formalits des entreprises, participation des activits telles que la gestion des magasins gnraux, gestion de certains ports ou aroports, dsignation des magistrats consulaires (juge du tribunal de commerce). Les CCI agissent en vertu de prrogatives de puissance publique confres par l'tat. Il y a des organismes ordinaires la base, au dessus des chambres rgionales et au sommet une instance faite de la runion de toutes les chambres sur le plan national, l'assemble gnrale franaise des chambres de commerce et d'industrie. Il ne faut pas les confondre avec la CCI internationale uvrant dans le domaine priv. B Les chambres des mtiers et de lartisanat Elles sont pour l'artisanat ce que sont les chambres de commerce et d'industrie pour le commerce. Mais les chambres des mtiers ne participent pas l'lection des magistrats consulaires comme le font les membres des chambres de commerce et dindustrie. Les chambres des mtiers et de lartisanat exercent plusieurs fonctions dont la gestion du rpertoire des mtiers, o sont immatriculs les artisans. En comparaison, les chambres de commerce et de lindustrie ne grent pas le RCS. Cest la fonction du greffe du TC. Elles sont consultes pour les rformes touchant l'artisanat. Il existe des chambres d'agriculture cres dans le mme esprit, pour participer lorganisation et la rationalisation des activits agricoles. Paragraphe 2 : Les organismes professionnels de droit priv A) Les organismes professionnels et semi-publics Ils prennent souvent la forme d'ordre professionnel (Barreau, ordre des mdecins, compagnie ). D'un point de vue financier, ces organismes sont habilits par la loi percevoir auprs de leurs membres des cotisations obligatoires pour assurer des fonctions propres et pour structurer les professions. Ils assurent souvent laccs la profession, au besoin, a laide dune formation ou dexamens. L'organisation pratique de la profession est leur apanage, mais aussi la discipline professionnelle sur le plan dontologique. B) Les organismes professionnels purement privs Ce sont principalement des syndicats de salaris assurant la dfense des intrts individuels et collectifs de leurs membres associ la gestion de SP. Le MEDEF est une association loi de 1901 (Civ 1re 18 janvier 2005) et non un syndicat. Les associations d'employeurs poursuivent des objectifs gnraux assez opposs ceux des salaris. Elles soctroient diffrentes attributions tel que lexercice d'influence sur l'tat, des revendications diffrentes, l'laboration de contrats types. Elles doivent veiller ne pas tomber dans lentente anticoncurrentielle. En principe, seul lEtat dtient le pouvoir ddicter des normes assorties de sanctions. Cependant, les organismes professionnels sont lorigine dusage dont le suivi par leurs membres cre des prcdents qui finissent par avoir force de loi. Ces formations spontanes de rgles juridiques devenant contraignantes prennent le nom d usage . Ces pratiques se traduisent par des recommandations, de codes de bonne conduite, de dontologie, d'thique. On parle alors d'thique des affaires ou de morale des affaires.
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Droit de lentreprise TITRE II : Les actes juridiques de l'entreprise CHAPITRE 1 : La thorie des actes de commerce Le code de commerce ne dfini pas les actes de commerce, mais lexamen de ce code, on peut dire que le lgislateur nonce la liste des actes de commerce. Ds lors quun acte juridique correspond un des lments de la liste, on applique le rgime des actes de commerce. La notion dacte de commerce nest pas aise cerne cause du caractre htrogne des lments qui la compose. Section 1 : La notion htrogne d'acte de commerce Traditionnellement, les auteurs qui veulent dfinir l'acte de commerce choisissent entre deux dmarches : soit ils passent par l'auteur de l'acte (le commerant) soit ils se servent de l'objet de l'acte (activit commerciale). Ils sont dclins en trois catgories : les actes commerciaux par nature, par accessoire et par la forme. Elle rpute commerciaux certains actes, dont elle donne une liste non-exhaustive. Que faire devant un acte conclu entre le commerant et un non-commerant ? Faut-il soumettre le non-commerant aux rigueurs du droit commercial (la solidarit commerciale, la preuve commerciale, la comptence juridictionnelle) ? Sous-section 1 : Les actes strictement commerciaux Paragraphe 1 : Les actes de commerce par nature A) Gnralits et incertitudes des textes L'article L110-1 nonce que la loi rpute actes de commerce : 1 tout achat de biens de meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis en uvre ; 2 tout achat de biens immeubles fin de les revendre, moins que l'acqureur n'tait agi en vue d'difier un ou plusieurs btiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; 3 toutes oprations d'intermdiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de socits immobilires ; 4 toute entreprise de location de meubles ; 5 toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6 toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux daffaires, tablissements de vente l'encan, de spectacles publics ; 7 toute opration de change, banque et courtage ; 8 toutes les oprations de banques publiques ; 9 toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers ; 10 entre toute personne, les lettres de change. Cette liste porte en elle, une certaine dsutude car au lieu de manufacture, on parlerait plutt dindustrie. De mme, pour le transport, celui-ci seffectue galement par air. L'article L110-2 nonce que la loi rplique pareillement actes de commerce : 1 toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de btiment pour la navigation intrieure et extrieure ; 2 toutes expditions maritimes ; 3 toute achat et vente d'agrs, apparaux et avitaillements ;
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Droit de lentreprise 4 tout affrtement nolisement, empreint ou prt la grosse, 5 toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ; 6 tous accords et conventions pour salaires et loyers d'quipage ; 7 tous engagements de gens de mer pour le service de btiments de commerce. La dsutude caractrise galement cette liste. L'article L110-1 trait essentiellement du commerce de terre issu de l'ordonnance de Louis XIV de 1673 tandis que l'article L110-2 du commerce maritime de l'ordonnance de 1681. La pratique conomique a modifi les textes. Il ne suffit pas daccomplir un de ces actes pour quil soit considr comme commercial. Il n ya pas de commerce par nature, conclu de faon isole. Pour les actes numrs, il faut les accomplir de faon rpte et des fins spculatives. B) Critre de lacte de commerce Larticle L110-2 donne la liste des actes de commerce en vigueur dans le domaine maritime. Ces actes sont commerciaux ds lors quils sont souscrits dans le cadre dune activit commerciale. Ils font lobjet du droit maritime, branche spcifique du droit commercial. Larticle L110-1, au-del du commerce de terre, se livre une numration dans laquelle ont reconnait le creus de tous les actes de commerce. Cependant, le 9 de cet article est considr comme le sige textuel des actes de commerce par accessoire. En outre, le 10 fonde la thorie des actes de commerce par la forme. En ralit, la jurisprudence et la doctrine d prciser les critres de lacte de commerce par nature. Pour tre acte de commerce, lopration juridique en cause doit se rattacher la liste tablie par la loi, auquel sajoutent deux critres cumulatifs : la spculation et la rptition. 1) La spculation La spculation est la recherche du plus grand profit possible entre une mise de dpart et le gain escompt. En achetant pour revendre, le ngociant spcule sur des biens. Toutes les oprations, et tous les actes noncs dans ces deux articles sont commerciaux cause de leur caractre spculatif. Ils sont pratiqus des fins de profit et sont commerciaux pour cette raison. 2) La rptition Il nest raisonnable quune location isole de bien meuble, lachat isol dun bien suivis de sa revente, soit considr comme des actes de commerce. Cest pour quoi la jurisprudence impose que les actes soient rpts pour en faire des actes de commerce. Paragraphe 2 : Les actes de commerce par accessoire Ladage dit accessorium sequitur principale (laccessoire suit le principal). L'acte de commerce par accessoire est un acte de commerce originairement civil mais qui devient commerciale en raison de l'attraction exerce sur lui par un acte de commerce. Le 9 de l'article L110-1 rpute commerciale toutes obligations entre ngociants, marchands et banquiers . Ce texte induit la commercialit par accessoire. Autrement dit, tout acte souscrit par ces derniers et ayant un rapport avec leur activit est ncessairement commercial. Un texte transaction se rattache lactivit principale de chacune des parties. De mme, un cautionnement fournit par un parent pour garantir son fils commerant du remboursement dun emprunt souscrit auprs dune banque pour financer lactivit commerciale, ce cautionnement devient commercial car laccessoire (cautionnement) suit le principal (prt pour une exploitation commerciale).
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Droit de lentreprise Deux poux commerant empruntant de largent pour financer une activit commerciale quils mnent ensemble. Ici la solidarit sattachera au prt puisque le prt est commercial par rattachement lactivit des emprunteurs. Sur le plan juridique, la commercialit par accessoire rsulte d'une prsomption, la loi prsume la commercialit pour tout acte fait par un commerant pour servir son commerce. Le commerant est dispens de prouver le caractre commercial de lacte, de mme quil peut prouver contre une personne civile que lacte nest pas commercial. Lacquisition dune voiture par un grossiste en grain sera un acte de commerce si lopration se rattache lactivit professionnelle du grossiste. Mais lacte sera civil si le vhicule est destin un usage personnel ou familial. La thorie des actes de commerce par accessoire est pratique car la prsomption dispense les agents conomiques dinterrogation inopportune dans la relation daffaire, quand la nature des oprations quil conclu avec les autres. Paragraphe 3 : Les actes de commerce par la forme Ce sont des actes juridiques auxquels la loi confre de plein droit la commercialit si ces actes se conforment certaines formalits prvues par la loi. Ce sont des actes formels. Les actes commerciaux par la forme les plus frquents sont la lettre de change et la socit commerciale. La lettre de change est un instrument de crdit commercial dont la validit dpend des mentions numres par l'article L511-1 du code de commerce. Dans la lettre de change, le tireur cr un crit par lequel il charge une autre personne, le tir de payer une certaine somme dargent pour un bnficiaire. Cest un instrument de crdit en principe interdit en droit de la consommation. La lettre de change et la socit commerciale sont irrfragablement commerciales. Les fonctions conomiques de ces actes leurs confrent un particularisme qui justifie que ceux qui les souscrivent sastreigne des mcanismes juridiques rigoureux, simple et rapide mettre en uvre, et ceci, dans les rapports commerciaux. Ces mcanismes sont la solidarit commerciale, la comptence commerciale et la preuve commerciale. Ces mcanismes reprsentent autant davantage que dinconvnients pour les parties selon quelles sont crancires ou dbiteurs. Paragraphe 4 : Actes de commerce par dtermination de la jurisprudence Le caractre non-exhaustif de la liste lgale des actes de commerce postule l'existence d'actes de commerce par dtermination de la jurisprudence. Elle cre de nouveaux actes commerciaux. Ces actes se rvlent comme tel car ils ne rpondent pas aux critres de l'acte commercial par nature, forme ou accessoire. Par exemple, la vente d'un fonds de commerce est un acte qui ne devrait pas tre commercial mme par application de la thorie de l'accessoire car le bien est commercial mais celui qui le vend va cesser d'tre commerant alors que celui qui l'acquiert ne l'est pas encore. La cession d'un bloc de contrle est un acte de commerce daprs la jurisprudence. Il s'agit de la vente d'un nombre si important de parts ou d'actions d'une socit que la vente aboutie assurer l'acqureur la matrise de la socit. La cession de parts est gnralement civile mais devient commerciale si l'acqureur acquiert la matrise de la socit. Il nest pas ncessaire de dtenir plus de 50% des parts dune socit pour en assurer le contrle. Le cautionnement donn par le dirigeant d'une socit pour garantir sa socit est un acte de commerce car le juge se fonde uniquement sur lintrt du dirigeant garantir son entreprise et la voir prosprer. Pour qualifier le cautionnement dactes de commerce, la jurisprudence nonce que la caution un intrt dterminant dans la bonne marche de l'affaire (C.Com le 10 fvrier 1971). Il importe peut que lengagement principal, objet du cautionnement, soit un acte de
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Droit de lentreprise commerce ou que lobjet soit commercial. Une personne appele caution s'engage auprs d'un crancier payer si le dbiteur principal est dfaillant. Certains auteurs soutiennent que lexplication de la commercialit cre par la jurisprudence rside dans la thorie de la cause subjective des contrats ainsi conclu. Le mobile impulsif et dterminant de ces contrats serait la commercialit des oprations vises. Sous-section 2 : Les actes mixtes Paragraphe 1 : La dfinition des actes mixtes A) Lacte mixte et le contrat dadhsion Lacte mixte est un acte juridique conclu entre un commerant dans lexercice de sa profession et un non-commerant. Le contrat dadhsion est celui qui se forme partir dune offre pralable manant de lune des parties qui en fixe tous les lments, le destinataire de loffre ne pouvant vritablement disputer les clauses de loffre qui est prendre ou laisser. Loffrant ne laisse pas de choix au destinataire de loffre. Loffre de contrat dadhsion peut maner dun commerant ou dun professionnel non-commerant. Il en rsulte quun acte mixte peut constituer en mme temps un contrat dadhsion, mais aussi quun contrat dadhsion nest pas ncessairement un acte mixte. B) Lacte mixte face au contrat de consommation Celui-ci est un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Quand un consommateur contracte avec un commerant, il sengage dans un acte mixte. Cependant il y a des actes mixtes qui nimpliquent pas un consommateur. Par exemple un artisan qui acquiert un vhicule automobile neuf auprs dun professionnel pour son activit conclu un acte mixte car lartisan et lartisanat obissent au droit civil et la concession commerciale au droit commercial. Chaque professionnel est tributaire dun ordre juridique diffrent. Il peut donc y avoir acte mixte entre deux professionnels. C) Lintrt Appliquer le droit commercial avantagerait le commerant qui est rompu en principe aux rgles commerciales par rapport au non-commerant. Appliquer en revanche le droit civil plus protecteur envers la personne civile avantagerait le non-commerant. Lapplication systmatique du droit commercial crerait dans certains cas un dsquilibre favorable au commerant mais trs prjudiciable au non commerant, tandis que lapplication systmatique du droit civil gnerais certaines transactions conomiques. Paragraphe 2 : Le rgime juridique des actes mixtes A) Les rgles juridiques en jeu La comptence juridictionnelle. Cest le Tribunal de Commerce qui tranche les litiges commerciaux. Larticle 48 du NCPC permet au commerant mais pas au non-commerant de stipuler des clauses dsignant le tribunal territorialement comptent pour rgler tel ou tel litige commercial. Pareilles clauses peuvent-elles figurer dans un acte mixte ? Larbitrage. Cest un contrat daprs lequel les parties prvoient que leurs litiges seront soustraits de la comptence du juge tatique pour tre jugs par une autre personne dsigne par elles. Larticle 2061 du Code Civil interdit la stipulation de la clause darbitrage dans certains rapports juridiques relevant du droit civil. En revanche, larbitrage est possible dans toutes les matires du droit commercial. La clause darbitrage peut-elle tre stipule dans un acte mixte ?
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Droit de lentreprise La preuve. Selon larticle L110-3 du Code de Commerce, la preuve est libre en matire commerciale. En droit civil la preuve suit un encadrement plus strict notamment avec les rgles prvues aux articles 1341 du code civil. Quel rgime de preuve convient-il dappliquer lacte mixte ? La prescription. Jusqu la loi du 17 juin 2008 rformant la prescription civile, il y avait un intrt analyser lacte mixte sous langle de la prescription civile extinctive. En droit civil, la prescription tait de 30 ans alors que larticle L110-4 du code de commerce retenait une prescription de 10 ans en matire dacte de commerce. Dsormais, lenjeu de la prescription disparu de lanalyse des actes mixtes. En effet, la dure normale de la prescription de droit commun, c'est--dire, celle des actions mobilires et personnelles comme dit larticle 2224 du code civil, la prescription est de cinq ans. Ce dlai est aussi celui des actes de commerce est celui des actes mixtes que la loi fait passer de 5 10 ans. La solidarit. Cette modalit dexcution dobligations suppose dans sa mise en uvre quil existe plusieurs cranciers titulaires de la mme crance ou plusieurs dbiteurs tenus de la mme dette. La solidarit est active dans le premier cas et passive dans le second. La solidarit est prsume en droit commercial en revanche le droit civil impose que la solidarit rsulte soit dune disposition de la loi soit dune convention expresse. Quel sort suit la solidarit dans un acte mixte ? B) La mise en uvre des rgles en jeu Le principe est la distribution des rgles c'est--dire quon applique les rgles du droit commercial au commerant et on applique les droit civil au non-commerant ou dautres rgles spciales comme le droit de la consommation. En cas dimpossibilit, on applique un rgime unitaire impliquant un choix entre la rgle commerciale et la rgle civile. 1) Le rgime dualiste des actes mixtes Rgles applicables au commerant Dans le procs opposant le commerant un non-commerant propos dun acte mixte, le rgime dualiste est applicable certains de ces mcanismes seulement. Il en est ainsi de la preuve et de la solidarit pour ce qui concerne le commerant. Sagissant de la preuve, le non-commerant pourra opposer au commerant tous les moyens de preuve possibles relativement au contrat mixte. Larticle L110-3 du code de commerce nonce en effet que lgard des commerants, les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen moins quil nen soit autrement dispos par la loi . Il en rsulte qua propos dun acte mixte, le non-commerant peut prouver par tout moyen contre un commerant sauf si la loi prvoit que la preuve sera fournie par tel ou tel mode. Quant la solidarit, si un acte de commerce est souscrit la solidarit sapplique de plein droit lgard des co-titulaires de la mme dette commerciale. Concernant lacte mixte, il faut savoir qua lgard du commerant, le non-commerant pourra invoquer la prsomption de solidarit. Rgles applicables au non-commerant Si un commerant agit contre un non-commerant propos dun acte mixte, les solutions sont inverses. En matire dacte mixte, le commerant agissant contre le non-commerant doit se plier aux rgles du droit civil. Si on considre par exemple la preuve, le commerant doit se soumettre
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Droit de lentreprise aux dispositions des articles 1315 s. du Code civil et plus particulirement celle de larticle 1341 du code civil prvoyant quil faut un crit prconstitu pour les actes multilatraux dont lobjet est suprieur ou gal 1500. La solution est donc plus contraignante pour le commerant confront un non-commerant. De mme en matire de solidarit. Alors que lusage du droit commercial fait prsumer la solidarit lencontre des commerants. Larticle 1202 du code civil nonce que la solidarit ne se prsume pas elle doit tre prouve. Ds lors le commerant qui oppose la solidarit un noncommerant partie un acte mixte doit en tablir la preuve. De tout ce qui prcde, il rsulte que le non-commerant en litige avec un commerant propos des actes mixtes est avantag car le droit positif protge le non-commerant confront un commerant. Chose importante, quand un commerant accompli des actes juridiques qui ne sont pas en rapport avec son activit commerciale, il est considr comme une personne civile et le droit civil sapplique lui. Un commerant qui acquiert un vhicule automobile neuf chez un concessionnaire pour son usage personnel accompli un acte mixte civil pour lui et commercial pour le concessionnaire. Lacte serait commercial sil avait pour but une activit commerciale. 2) Le rgime unitaire des actes mixtes Dans certains situations ou un non-commerant et un commerant tous deux parties un acte mixte sont en litige, il savre parfois impossible dappliquer chacun deux les rgles du droit civil pour le non-commerant et du droit commercial pour le commerant de sorte que la loi doit trancher en privilgiant lapplication soit du droit civil soit du droit commercial. Dans ce rgime unitaire, lavantage est donn au droit civil et donc au non-commerant. Le non-commerant a le choix quand il dtient linitiative du procs daller devant le juge civil ou bien devant le tribunal de commerce. En revanche, quand cest le commerant qui poursuit le noncommerant, il ne peut le faire que devant le juge civil. Concernant la comptence rationae loci (territoriale). Larticle 48 du NCPC interdit les clauses attributives de comptence territoriales diriges contre un non-commerant. Cest le droit civil qui sapplique dans la procdure judiciaire applicable entre un commerant et un non-commerant, le tribunal territorialement comptent tant alors celui du lieu de rsidence du dfendeur. Section 2 : Le rgime juridique composite (diffrents matriaux) de lacte de commerce Paragraphe 1 : Lapplication du droit civil Le droit civil au sens de la thorie gnrale des obligations est la base de tout acte juridique de droit priv. Lacte de commerce est donc rgi par les rgles applicables au contrat en gnral et donc le code civil dans ses articles 1101 s. mais aussi tout ce qui touche ltat des personnes et au droit de proprit. Les actes de commerce doivent rpondre aux dispositions du code de commerce rgissant la validit des contrats savoir larticle 1108 du code civil avec un consentement intgre, la capacit de lauteur de lacte, un objet et une cause licite. Ces conditions sont immuables pour tous les actes juridiques et ne peuvent tre cartes que par des rgles spciales prcises. Paragraphe 2 : Lapplication du droit commerciale Le lgislateur prvoit que certaines rgles sappliqueront spcifiquement aux actes de commerce. Le droit commercial se prsente comme un corps de rgles spcifiques drogatoire du droit civil.
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Droit de lentreprise Les conflits ventuels avec le droit commun se rglent par application de ladage specialia generalibus drogeant (la loi spciale droge la loi gnrale). Dans toutes les matires o le droit commercial pose des rgles particulires, le droit civil ne sapplique pas. A linverse, dfaut de disposition commerciale particulire, le droit civil sapplique. Il en va ainsi de la comptence juridictionnelle territoriale propos de laquelle larticle 48 du CPC nonce que les commerant sont libres de fixer au lieu quils veulent la juridiction comptente, ce qui est interdit aux personnes civiles. Cette rgle spcifique signifie que dans les autres matires, le droit commercial est seul apte a tranche le litige commerciale. Loi du 17 juin 2008 : dlai mme que prescription dit commercial Par ailleurs, pour la comptence juridictionnelle matrielle, le T.Com est seul apte trancher des litiges commerciaux alors quen matire civile, la comptence juridictionnelle ressortie au TGI ou TI ou aux juridictions de proximit en fonction du taux de comptence. De la mme manire, les commerants auquel il convient dajouter les professionnels relevant du droit civil sont libres de soustraire de la comptence du juge tatique lensemble des litiges relevant de leur activit pour les confier un arbitre, ce que le droit civil nautorise qu des professions non-commerantes. Dans le mme sens, le droit commercial droge au droit civil en fixant la prescription commerciale 5 ans L110-4 du code de commerce. Par ailleurs, la solidarit est une modalit des obligations lgales ou conventionnelles. Le droit civil prvoit dans larticle 1202 du code civil que la solidarit ne se prsume pas mais quelle doit tre expresse. Or le droit commercial retient pour solution selon lusage, la solidarit est prsume en ce qui concerne les actes de commerce de prsomption simple.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 2 : Quelques lments des contrats commerciaux Section 1 : Quelques lments caractristiques des contrats dans lactivit commerciale Paragraphe 1 : La preuve des contrats dans lactivit commerciale La preuve est libre lgard des commerants. Il en rsulte une libert complte du mode de preuve. Cette libert rpond un double impratif de rapidit et de simplicit dans les rapports commerciaux. Cependant la rapidit et la simplicit sacrifient parfois la scurit. Cest pourquoi le lgislateur substitut loccasion le formalisme la libert de la preuve. Dans certains cas, ce formalisme probatoire laisse la place un formalisme de validit des actes commerciaux. La distinction est classique, entre le formalisme ad probationem (formalisme de preuve) et le formalisme ad validitatem ou ad solemnitatem (qui est le formalisme de validit). Lactivit commerciale et le commerce lectronique en particulier a favoris lvolution rcente en matire de preuve avec la loi du 13 mars 2000 portant sur la signature lectronique. Ce texte introduit en droit franais lexistence dune signature lectronique ayant la mme valeur que la signature manuscrite aux articles 1316 s. du code civil. Paragraphe 2 : Lexcution des contrats de lactivit commerciale En droit civil le crancier d'une obligation inexcute doit mettre le dbiteur en demeure de s'excuter au moyen d'une lettre explicite ou aux moyens d'emploi d'huissier. En droit commercial, la mise en demeure est libre dans ses formes. L'anatocisme est interdit en principe par l'article 1554 du code civil. C'est la capitalisation des intrts c'est--dire l'intgration des intrts chus dans le capital d'une dette afin que ses intrts viennent grossir le capital pour quil produise encore plus d'intrts. En droit commercial l'anatocisme est plus ouvert. La prescription commerciale est de 5 ans. Le droit civil comporte dautre dlai de prescription plus long. Section 2 : La convention de non-concurrence Ce contrat dpasse le seul cadre de la matire commerciale pour occuper le champ entier de lentreprise. On le retrouve ainsi en droit civil, insr par exemple dans une cession de clientle civile, ou encore en droit du travail, pour limiter les prrogatives dun salari. Parce que la clause de non-concurrence empche la personne qui la souscrit dexerce une activit conomique, elle restreint la libert d'entreprendre. C'est la raison pour laquelle la jurisprudence ne l'admet que sous condition. Paragraphe 1 : Le domaine A) Critre matriel de la clause de non-concurrence Une clause de non-concurrence est l'engagement contractuel ou lgal d'un agent conomique s'abstenir d'une activit faisant concurrence celle de son cocontractant. Elle ne se rencontre pas seulement dans les activits commerciales. La matire commerciale Ce sont les transactions commerciales qui ont essentiellement vu prolifrer les clauses de nonconcurrence. La dmarche est habituelle. Une personne cde son fonds de commerce. Lacqureur intrt que le vendeur nouvre pas un autre fonds de commerce juste cot. Les parties peuvent stipuler dans l'acte de vente une clause interdisant au vendeur de s'installer dans le voisinage.
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Droit de lentreprise La matire civile L'entreprise peut aussi tre civile. On peut avoir des clauses de non-concurrence en cas de transmission d'un fonds artisanal, agricole ou de clientle civile. Le vendeur risque d'asscher le contenu du fonds vendu en reprenant d'une main ce qu'il aura cd de l'autre. La matire salariale La clause de non-concurrence n'opre exclusivement les professions indpendantes mais existe aussi dans les professions salaries. Elle peut dans ce cas jouer pendant l'excution du contrat de travail ou aprs son extinction. La validit d'une clause de non-concurrence introduite dans un contrat de travail suppose des conditions qui tendent prserver l'intrt du salari. B) Critre de l'origine de la clause 1) L'obligation de non-concurrence d'origine lgale Les auteurs fondent parfois la non-concurrence sur l'obligation d'excuter les conventions de bonne foi contenue dans l'article 1134 al.3 du Code civil. Sur cette base lgale, l'obligation de nonconcurrence est de l'essence de certains contrats dans lesquels l'obligation de non-concurrence se retrouve sous entendu. Les clauses de rtablissement dans la vente de fonds de commerce interdisent au vendeur de faire concurrence son contractant. (C.Com le 28 avril 1987). La cour de cassation applique la mme solution aux cessions de blocs de contrle. Cest un acte de vente de parts sociales ou d'actions telles que l'acqureur prend le contrle de la socit. La clause de non-concurrence figure galement (C.Com le 26 mars 1985). Toutefois certains juges du fond et certains auteurs rsistent cette dernire extension de la clause lgale pour la cession de blocs de contrle. Le fondement de l'obligation de non-concurrence est le contrat de base conclue entre le bnficiaire de la clause est celui qui doit la respecter. Lintrt de ritrer la clause dans un contrat tient dans la dtermination de ltendue des obligations des parties quand la clause. Par convention, elles ne pourront faire chec lobligation de non-concurrence dordre public. 2) L'obligation de non-concurrence d'origine conventionnelle L'origine purement contractuelle de la clause envisage l'hypothse o la clause de nonconcurrence ne consiste pas dans un rappel d'ordre implicite de la loi mais dans une cration de rapports juridiques par accord de volont. La jurisprudence bride lefficacit des clauses de nonconcurrence afin de limiter les abus. La clause de non-concurrence ne saurait limiter de manire gnrale et absolue, lexercice d'une activit conomique par une personne. Elle vise assurer la libert dentreprendre. Paragraphe 2 : Le rgime de la clause de non-concurrence A) Conditions de validit de la clause de non-concurrence 1) Limitation dans l'espace ou donne le temps C'est un principe ancien jurisprudence issu de larrt Civ 18 mars de 1886. La jurisprudence exige pas que la clause soit limite et dans le temps et dans l'espace. L'une des deux limitations suffit en principe (C.Com 19 mai 1978). Une limitation de pure forme est prohibe comme celle de 99 ans qui revient interdire au cocontractant l'exercice de l'activit pendant un temps indfini. La limitation doit tre proportionne aux intrts en cause.
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Droit de lentreprise 2) Limitation quant l'activit vise La clause de non-concurrence doit tre en rapport avec l'activit du bnficiaire de l'engagement, activit identique ou complmentaire du crancier. La limitation dans l'espace et dans le temps et la limitation quant l'objet de l'activit rpondent une exigence de proportionnalit entre la restriction de concurrence. La clause est ncessairement d'interprtation restrictive car elle limite la libert publique. La validit dune clause de non-concurrence souscrite par un salari au profit de son employeur doit imprativement prvoir une contrepartie au profit du salari. B) L'efficacit de la clause La clause de Lens correspond une extension du dbiteur d'exercer une activit concurrenant celle du crancier. Le dbiteur qui ne respect pas son engagement sexpose un certain nombre de sanction. Le juge peut imposer une excution en nature de lobligation de non-concurrence, en allant jusqu fermer la clause de non-concurrence (Com. 24 janvier 1979). Le juge peut ordonner une restitution par quivalent en condamnant le dbiteur verser des dommages et intrts aux cranciers. Enfin, le crancier peut rechercher la responsabilit contractuelle du dbiteur. Le crancier peut agir en rsolution de la clause de non-concurrence. Quand une clause de non-concurrence est insre dans un bail commercial interdisant au locataire dexercer une activit dj pratiqu dans le mme immeuble par un autre commerant, lautre commerant dj install dans limmeuble nest pas partie au bail commercial et donc la clause de non-concurrence, pourtant le contrat peut lui profiter. Si le locataire viole cet engagement, le tiers peut agir ds lors que le prjudice qui lui est pos vient du contrat, mais son action en responsabilit ou en cessation du trouble qui lui est pos se fondera sur la responsabilit dlictuelle et non sur la responsabilit contractuelle. Ainsi lnonce larrt Ass. Pln. 6 octobre 2006. Conformment au droit commun, la clause peut se transmettre aux hritiers des ayants cause universel. Il ny a pas moyen de mettre cette clause la charge dun acqureur sans son consentement. C) La transmission de la clause de non-concurrence En tant que contrat, la clause de non-concurrence est soumise au principe de l'effet relatif des conventions (art 1165 du Code civil). Mais la clause peut se transmettre aux hritiers qui sont des ayant causes universels. Concernant la clause d'un fonds de commerce avec transmission de l'obligation de nonconcurrence une partie qui ne serait pas intervenue dans la stipulation de la clause, il n'y a pas moyen d'imposer une obligation de non-concurrence une personne qui ne serait pas t partie au contrat ayant vu natre la clause. Il s'agirait en effet d'une dette de non-concurrence ; l'acqureur ne s'engage rgler une dette que s'il le vend bien. Mais la transmission du bnfice d'un engagement de non-concurrence peut se faire sous l'accord du bnficiaire de la clause de non-concurrence. Une servitude de non-concurrence peut grever un immeuble Com 15 juillet 1987. Le bnfice de la clause est un autre immeuble.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 3 : Quelques obligations d'essence lgale pesant sur le commerant Section 1 : Les obligations inhrentes l'exercice de l'activit commerciale Paragraphe 1 : La facturation A) Dfinition et au rle juridique de la facture La facture est un crit par lequel un commerant rappelle son client l'opration qu'il a effectu, elle dtaille le montant des prestations fournies et en demande de paiement. La facture sert aux commerants ou au prestataire qui l'met prouver contre le bnficiaire. L'acceptation expresse ou tacite d'une facture vaut reconnaissance de dette. La facture sert de pivot l'affacturage ou au crdit documentaire. La facturette est la preuve des paiements par carte bancaire. La facture dite pro forma est un document probatoire prcdant une facture dfinitive. Elle participe de certains mcanismes de financement des entreprises. En matire de rglement de charges sociales, la facturation est un moyen de contrle des entreprises contrle de la TVA due l'entreprise ou par l'entreprise. B) Rgime juridique de la facture L'article L 441-3 du code de commerce nonce que tout achat de produits ou de prestation de services pour une activit professionnelle doit faire l'objet d'une facturation. Au regard de cet article, la facturation n'est obligatoire que dans les rapports professionnels. Cet article oblige le professionnel fournir la facture son cocontractant et oblige le cocontractant en rclamer une au professionnel, la facture est tablie en double exemplaire et conserve pendant trois ans par chacune des parties. Cet article dtermine si le contenu de la facture : objet de srie, TVA, rduction, rabais, remises, ristournes, date de la facture. Les rductions de prix rtroactifs sont interdites par la loi car source de fraudes. Le but de la facture est d'augmenter la transparence des prix est de lutter contre la revente perte. La violation de cet article est une infraction pnale punit dune amende de 25 000 ou 50 % de la facture tant pour le prestataire que pour le bnficiaire de la prestation. L'auteur de l'infraction ne peut tre exclu des marchs publics pendant cinq ans. La facture doit tre rdige en franais. Paragraphe 2 : L'ouverture d'un compte bancaire L'article L 123-24 du code de commerce contre le commerant possder un compte bancaire affect son activit. Cette obligation concerne toutes les entreprises. Tout rglement effectu par un professionnel doit tre fait par chque bancaires barrs, carte bancaire, virements, pour tout montant suprieur 1100 (art L122-8 du code des marchs financiers). Ces contraintes permettent de lutter contre la fraude fiscale et le blanchiment des capitaux. Section 2 : Les obligations induites par l'activit commerciale Paragraphe 1 : Les obligations comptables de l'entreprise Cest la pression des normes comptables internationales qui ont incits le droit de lUnion Europenne et le droit franais contraindre les grandes entreprises adopter le mme type de comptabilit dans une conomie de march globalis avec principalement les rglements de lUnion Europenne du 19 juin 2002 et du 29 septembre 2003, ainsi quune directive du 18 juin 2003. Ces normes sont les IAS (International Accounting Standard) et IRFS (International Financial Reporting Standard).
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Droit de lentreprise A) Rudiments sommaires de comptabilit 1) Dfinition de la comptabilit Cest la constatation algbrique en valeur montaire des flux conomiques traduisant les activits dune entreprise. Les prestations fournies lentreprise ou pour lentreprise, les revenus des salaris, les impositions dues par lentreprise doivent se traduire par une inscription comptable. La loi fixe la priode comptable une anne cest lexercice comptable. Les entreprises sont libres de dterminer le point de dpart de lexercice comptable. Lexercice comptable saccorde avec lexercice fiscal. Cela est du au principe de lannualit de limpt. Limpt est d chaque anne, tant pour le contribuable particulier que pour le contribuable entreprise. La tenue de comptabilit exige une certaine technicit. Une grande entreprise fera ainsi appel des comptables salaris pour tenir les comptes et des commissaires indpendants pour les vrifier. Les PME recourent plus volontiers un expert comptable. 2) Les instruments de la comptabilit Les livres de compte Ils dtaillent les oprations comptables la diffrence des comptes annuels qui les synthtisent. Il y a trois livres de comptes normalement sur support papier, mais aujourd'hui l'informatique devient l'outil de base. On distingue : Le livre journal enregistre les montants affectant le patrimoine de l'entreprise, opration par opration et jour par jour. Il indique l'origine, le contenu et l'imputation de l'opration ainsi que la pice justificative. Le grand livre regroupe tous les postes comptables matrialisant les oprations effectues par l'entreprise. partir du contenu du livre journal, le grand livre cre les comptes qui reprsentant autant de constatation algbrique de lensemble des oprations du livre journal. Le livre d'inventaire rcapitule les lments d'actif et de passif du patrimoine de l'entreprise aprs valuation. Ces trois livres ne doivent comporter ni blancs, ni altrations et sont rpertories par le greffier du tribunal de commerce. Les livres de comptes informatiss doivent tre identifis, numrots et dats. Un dcret du 26 fvrier 2002 supprimer l'obligation faite aux commerants de faire coter les livres de comptes par le greffe du tribunal de commerce. Les comptes annuels Ils se dcomposent en trois lments : bilan, compte de rsultats, annexes. Le bilan dcrit sparment les lments d'actif et de passif de l'entreprise travers les comptes. Le compte de rsultat regroupe de srie d'lments ; d'une part les produits, d'autre part les charges d'un exercice. La diffrence entre produits et charges donne le bnfice ou la perte de l'exercice. Les annexes sont des documents de commentaires intervenant si ncessaire. Ces trois documents doivent tre conservs pendant au moins 10 ans. La loi du 1er mars 1984 contre les entreprises de 300 salaris et plus de biens ralisant un chiffre d'affaire gale ou suprieure 18 millions d' de produire des documents comptables de gestion prvisionnelle. Il s'agit, de l'actif ralisable et disponible, du tableau de financement, le compte de rsultats professionnels. Ces documents doivent tre communiqus au commissaire au compte. Les entreprises peuvent complter les documents comptables obligatoires par des complments facultatifs.

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Droit de lentreprise B) Les principes de comptabilit 1) Les principes gnraux Ces principes sont contenus l'article L123-14 du code de commerce : La rgularit des comptes signifie que ceux-ci doivent tre conformes aux rgles de l'art. Ils doivent par exemple respecter la rgle de la partie double. Le principe de sincrit condamne inscription mensongre de la comptabilit, les trucages soient pour dissimuler ou se livrer des pratiques illgales. Le principe des signes qui ne visent la prohibition de tout dcalage entre la comptabilit de l'entreprise et la situation conomique et financire relle de celle-ci. La fidlit implique la clart de la comptabilit et l'absence d'abus des rgles comptables de l'entreprise 2) Les principes techniques Article L123-15 du code de commerce. Il s'agit des procdures de tenue des comptes ; on y retrouve, le principe de sparation des comptes d'actif et de passif, de prsentation dtaille des comptes, la permanence des mthodes d'valuation, valuation des biens leur cours historique, le principe de la continuit de l'exploitation, de sparation des exercices, de prudence. On peut faire quelques remarques. Il peut y avoir contradiction entre les diffrents principes comptables lors de la tenue des comptes, dans ce cas, il appartient l'entreprise et aux comptables d'adopter le principe le plus opportun et de le justifier. L'absence de tenue de livres de comptes ou leur tenue irrgulire entrane des sanctions dont les plus rudes sont la rpression pnale qui prvoit des dlits comptables comme par exemple le dlit de banqueroute. C) Le rle juridique de la comptabilit Sur le plan conomique, la comptabilit permet de rationaliser la gestion de l'entreprise. Ainsi, la comptabilit enregistre la valeur des marchandises vendues ou les dettes contractes par l'entreprise dont le paiement est effectif ou diffr. Sur le plan juridique, les documents comptables et surtout les livres de comptes servent de preuve entre commerants et contre les commerants. Les documents comptables permettent au tiers de s'informer sur la situation conomique et financire de l'entreprise. Ainsi, au vu de la rubrique capitaux propres , un tiers averti pourra se faire une ide de la sant financire de l'entreprise. La rigueur des principes comptables dicts par les lgislateurs trouve une justification dans le rle fiscal de la compatibilit. En vrifiant la comptabilit de l'entreprise, l'administration fiscale contrle l'volution de l'impt d par entreprise. De mme, les organismes de scurit sociale (URSSAF) procdent surtout par tudes et sondages de la comptabilit de l'entreprise Paragraphe 2 : Les obligations fiscales de lentreprise A) La diversit des impositions dues par les entreprises 1) L'imposition des bnfices L'assiette d'un impt est la base sur laquelle il est calcul. L'impt sur les bnfices d'une entreprise se calcule sur l'assiette du bnfice comptable dgag par l'entreprise durant un exercice. Si l'entreprise ne fait pas de bnfice, elle ne paie pas cet impt.. Les bnfices de l'entreprise commerciale L'entreprise commerciale subi un rgime d'imposition de ses bnfices qui varient selon ; que ce soit une socit de capitaux, les bnfices sont axs au titre de l'impt sur les socits qui est de
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Droit de lentreprise 33,3 % majors d'un tiers environ 40 % des bnfices ; si ce n'est pas une socit de capitaux (entreprises de personnes ou entreprise commerciale individuelle), le rgime de calcul est progressif. Il s'agit de l'imposition au titre des bnfices industriels et commerciaux (BIC) dont le calcul est progressif et peut atteindre 60 % des bnfices. L'imposition des bnfices non commerciaux Toute personne exerant une activit conomique mais non investis de la qualit dartisans, doit acquitter dun impt sur leurs bnfices. Le rgime est align sur le rgime de l'impt des personnes physiques quand ces personnes physiques sont salaries. 2) L'imposition de l'activit conomique La TVA C'est l'impt d au titre d'une activit professionnelle consistant en la vente de biens ou prestations de services. Elle est de 19,6 % sur les montants hors taxes, sachant quil existe un taux minor sur certains produits. Cet impt frappe toute transaction conomique et l'ensemble des contribuables sans distinction de l'importance de leurs revenus. La taxe professionnelle Le dcret dAllarde des 17 mars 1791 imposait qui voulait se prvaloir dune telle libert, la seule condition du paiement dune patente. Cette patente a t remplace par la taxe professionnelle. Sa suppression se heurtait la question de limpt le remplaant. Il fallait trouver ailleurs la compensation des ressources que cette taxe procurait. La taxe professionnelle a t supprime par Nicolas Sarkozy par larticle 2 de la LF de 2010. Cette suppression nest pas totale puisque la taxe est remplace par une contribution conomique territoriale (CET). Le CET frappe aussi les entreprises lchelle locale comme la taxe professionnelle puisqu linstar de celle-ci, ce sont les collectivits territoriales qui la peroive. Cette contribution est forme dune partie foncire et dune partie assise sur la valeur ajoute. La partie foncire consiste dans une cotisation foncire des entreprises (CFE) calcule sur la base des valeurs locatives foncires, avec un taux dtermin par les communes ou par des tablissements publics de coopration intercommunale. La partie valeur ajout tient dans une cotisation sur la valeur ajoute des entreprises (CVAE) tablie en fonction dun barme progressif et acquitt partir de 500 000 de chiffre daffaire avec un plafond 3% de la valeur ajoute. B) Influence de la fiscalit sur l'activit de l'entreprise Quil sagisse de limposition des bnfices ou des activits conomiques, la fiscalit a une influence directe sur la fiscalit des entreprises. Bon nombre d'entreprises europennes ont leur sige social au Pays-Bas en raison de la faiblesse de l'imposition sur les bnfices. Une entreprise d'un impt sur les bnfices aprs dduction des charges de l'exercice est dduction des charges futures et probables. Il existe une vritable gestion fiscale de l'entreprise. Le choix de la forme de l'entreprise est souvent fonction de considrations fiscales. L'harmonisation fiscale est une exigence du march communautaire ; c'est le chantier le plus difficile de l'Union Europenne.

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Droit de lentreprise TITRE III : Les biens de l'entreprise CHAPITRE 1 : Le fonds de commerce Section 1 : La notion de fonds de commerce Paragraphe 1 : Composition du fonds de commerce L'arrt Com. de 1807 une nvoque pas le fond de commerce, c'est la loi des Cordelet du 17 mars 1909 qui lui a reconnu une valeur propre en droit commercial. La loi dlivre la liste des lments du fonds de commerce. Sont obligatoirement compris, les enseignes commerciales, le nom commercial, le droit bail, la clientle, l'achalandage, le droit de proprit intellectuelle. S'y ajoutent les lments corporels facultatifs comme l'outillage, le matriel d'quipement, les contrats de travail, les assurances et licences de dbit de boissons. A) Les lments incorporels 1) La clientle La clientle reprsente l'ensemble des personnes subissant l'attraction du fonds de commerce en raison des qualits du commerce. L'achalandage est le fait que les personnes sont attires en raison de la localisation, de l'implantation gographique. La jurisprudence dcide que la clientle est l'lment le plus important du fonds de commerce, lments sans lequel le fonds de commerce ne saurait exister (Cour Cass. 15 janvier 1937). Il y a trois consquences pratiques : Le fond de commerce suppose un commencement d'exploitation. La cessation de l'exploitation entrane la disparition de la clientle. La vente de la clientle suit la vente du fonds de commerce. Les lments autres que la clientle peuvent tre vendus sparment car ils ne prsentent pas de caractre essentiel du fonds de commerce comme la clientle. En principe, une succursale na pas une clientle indpendante de celle principale. Sagissant de ses caractres, elle en a trois principaux : La clientle doit tre relle et certaine et non pas simplement potentielle ou virtuelle. La jurisprudence estime que la clientle est la proprit dune compagnie et non pas de la personne charge de la succursale. Cependant, si la personne exerce en vertu dun contrat de franchise, la jurisprudence lui reconnaitra une clientle propre. La clientle doit tre personnelle. Pour la clientle drive (celle qui prospre sur la clientle dautrui), la jurisprudence pose une prsomption simple : la clientle appartient au propritaire du fond de commerce principale. Il incombe donc la personne propritaire dun fond de commerce driv de prouver que sa comptence propre, sa notorit, son implantation lui confre une clientle propre (Ass Pln. 24 avril 1970). Par ailleurs, il existe une clientle personnelle pour les membres dun groupe de commerant comme par exemple les commerants dune galerie marchande ou bien pour chaque commerant insr dans un rseau de distribution en franchise ou en concession commerciale. La clientle doit tre licite. 2) Lenseigne et le nom commercial Le nom commercial Cest lappellation sous laquelle le commerant exerce son activit. Ce peut tre un nom patronymique, un pseudonyme, un nom compos ou bien un nom fantaisiste. Ce nom a une valeur patrimoniale, il peut donc tre vendu. Toute usurpation de ce nom peut tre sanctionn.
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Droit de lentreprise Lenseigne commerciale Cest un signe extrieur permettant didentifier ltablissement commercial, ce peut tre la reprise dun nom commercial, il peut sagir dun signe de fantaisie, dun animal, dun logo fait dun signe alphabtique. Comme le nom commercial, lenseigne est une valeur patrimoniale protge notamment par le rgime de la concurrence dloyale condition dtre original et non-gnrique. 3) Le droit au bail Cest le droit pour le commerant locataire dun local commercial de disposer pour lexercice de lactivit commercial, mais encore et surtout le droit pour le locataire commerant de voir se renouveler tous les 9 ans son bail par le bailleur. Ce droit au bail est une valeur patrimoniale dont limportance se mesure notamment laune de la prrogative de son renouvellement confr par la loi au locataire commerant contre le bailleur. Le renouvlement de droit permet de contrer les hausses de loyers. La rvision du loyer est soumise un encadrement lgal rigoureux au profit du commerant. Il peut y avoir fond de commerce sans bail commercial, notamment quand le commerant est propritaire du local dans lequel il exerce son commerce. Dans ce derniers cas, le local commercial ne fait pas partie du fond de commerce. Les concessions immobilires et les emplacements des marchs dintrt nationaux peuvent tre rapprochs des locaux commerciaux car ce sont aussi des valeurs patrimoniales transmissibles par leur titulaire. 4) La proprit intellectuel Elle se divise entre la proprit de droit dauteur et la proprit industrielle. La proprit industrielle se compose de brevets dinvention, de marques de fabrique, de commerce ou de service, mais aussi de dessins et modles. Ces crations confrent leur propritaire un monopole dexploitation pour les brevets et un monopole dutilisation pour les marques. 5) Les autres lments incorporels Il y a la licence de dbit de boisson et plus gnralement toute autorisation administrative attache un fond de commerce et non la personne du commerant. Entre galement dans la composition du fond de commerce les clauses de non-concurrence intgres au fond de commerce, mais aussi les contrats dassurance, les contrats de travail, les contrats ddition mais sans prjudice du droit de rsiliation des auteurs condition que tous les contrats numrs soient concluent dans le cadre du fond de commerce. Les autres contrats, crances et dettes du fond de commerce ne sont pas transmissibles avec le fonds de commerce sauf stipulation contraire insre dans ces contrats. B) lments corporels Le matriel et loutillage Ce sont les quipements mobiliers servant lexploitation du fond de commerce (machines, appareils de toute nature...). En comptabilit on les appelle des immobilisations car ils figurent dans lactif stable de lentreprise (par opposition au stock que lon qualifie dactif circulant).

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Droit de lentreprise Les marchandises Il sagit de matires premires, de produits transforms ou finis, ce sont aussi des actifs dit circulants au sens comptable du terme par opposition au matriel et loutillage qui sont des actifs immobiliss car le stock a vocation sortir autant que possible du fond de commerce. Les marchandises sont des stocks qui par dfinition sont destines tourne. Paragraphe 2 : La dfinition du fonds de commerce A) La controverse 1) Luniversalit de droit Applique surtout au commerce individuel, cette qualification consistait dire que le fond de commerce sanalyserait en un patrimoine daffectation lexploitation commerciale. A lactif de ce patrimoine apparaitraient tous les lments numrs plus haut et ainsi que les crances de lexploitation et au passif toutes les dettes de lexploitation commerciale. Le commerant aurait donc deux patrimoines, sont patrimoine personnel et un patrimoine professionnel, les deux tant nettement distingus. Cette proposition nest pas convaincante car le droit positif franais retenait la thorie de lunit de patrimoine et excluait jusqu rcemment, la possibilit de crer un patrimoine daffectation. Cette exclusion du patrimoine daffectation a vcu. Une loi du 15 juin 2010 crer lentrepreneur individuel responsabilit limite (EIRL) qui tient en ralit dans la constitution dun patrimoine daffectation professionnel. LEIRL consiste en effet, pour tout entrepreneur individuel exerant une activit commerciale, artisanale, librale, agricole, etc affecter les biens ou des garanties lexercice de son activit professionnelle et donc, exclure ses biens personnels et familiaux de son activit professionnelle. En terme dexplication juridique du fond de commerce, lEIRL nest cependant pas la solution dfinitive, et ce, pour deux raisons : - Les lments qui composent le patrimoine daffectation de lEIRL sont bien plus tendus que les lments qui forment le fond de commerce, de telle sorte quun fond de commerce peut entrer dans la composition de lEIRL sans quil puisse tre rduit au fond de commerce. - Le patrimoine daffectation constitutif de lEIRL concerne tout type dentreprise et tout type dentrepreneur, la commercialit ntant quune composante parmi dautre. 2) Luniversalit de fait Michel Pdamon dfinit luniversalit de fait comme tant une collection de biens homognes ou htrogne qui, par la volont du propritaire est traite comme un bien unique . 3) Le bien incorporel Le fond de commerce serait en loccurrence une structure immatrielle nettement identifie susceptible dune appropriation juridique au mme titre que les droits dauteurs, les brevets dinvention et les marques. La thorie semble convaincante car la clientle par dfinition immatrielle est llment essentiel du fond de commerce. Cependant la dfinition nest pas pleinement satisfaisante car le fond de commerce nest pas rductible la notion de clientle. En outre, le droit ne protge pas la clientle en elle-mme comme les biens incorporels, mais la concurrence dloyale est une atteinte lactivit conomique travers le pillage illicite de la clientle.

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Droit de lentreprise B) Le droit positif Aujourdhui, la discussion autour de la dfinition du fond de commerce semble apaise, la jurisprudence approuve par la grande majorit de la doctrine estime que le fonds de commerce est un bien meuble unitaire et incorporel (Com, 16 fvrier 1993) Le fond de commerce recle une unit propre malgr le caractre composite de ses lments, ce qui le rend transmissible. Il revt un caractre incorporel bien quil puisse contenir des lments corporels. On peut donc dire que cest un ensemble de biens meubles unitaires incorporels et corporels que le commerant assemble en une structure cohrente pour lexercice de lactivit commerciale. La notion recouvre le commerce et lindustrie. Ces principes de base sappliquent galement au fonds artisanal. Section 2 : Lexploitation du fonds de commerce Paragraphe 1 : Les modes traditionnels dexploitation Michel Pdamon reconnat deux caractres au commerce traditionnel : lindividualisme et lindpendance. Cest le capitalisme des petits commerants (formule de Ripert). Parmi ces modes traditionnels, on peut relever trois schmas, lexploitation individuelle, en coopration commerciale, en usufruit. Lexploitation individuelle intresse principalement le cas du commerant personne physique exerant seule son commerce, lexploitation en coopration peut tre lhypothse de lexploitation conjugale dans le cadre dune coopration galitaire ou non. Quant lexploitation en usufruit, elle recouvre par exemple lhypothse o un commerant partant la retraite conserve la nue proprit de son fonds de commerce tout en laissant lexploitation et donc lusufruit son successeur qui peut tre un de ses descendants. Le rgime classique de lusufruit demeure ici mais subit comme les autres modes traditionnels une srieuse concurrence dautres formes plus modernes. Paragraphe 2 : Les modes nouveaux dexploitation Ces nouveaux modes sappuient sur la recherche dune rentabilit toujours plus grande du fond de commerce. Le secteur de la grande distribution connat dautres formes dexploitation du fond de commerce tourne vers la collaboration, mais aussi des groupements plus indpendants. On parle ici de concentration verticale ou de concentration horizontale. Sagissant de la distribution verticale, elle consiste dans lintgration de distributeurs situs diffrents niveaux dune chaine de distribution. Quant la distribution horizontale, elle met en relation des professionnels situs au mme niveau du circuit de distribution. En droit, les contrats de distribution verticale sont complexes comme la concession exclusive, la franchise, lenchainement volontaire... Il en est de mme dans la concentration verticale o lon retrouve des techniques contractuelles complexes comme les centrales dachat, les socits coopratives, les socits en participation, les GIE, les centres commerciaux... Section 3 : Les oprations sur le fond de commerce Ce sont les processus conomiques et juridiques portant sur le fonds de commerce considr comme un bien pour objet. Le contrat de grance-mandat reprsente lune des dernires innovations de la matire issue de la loi du 2 aout 2005 en faveur des PME. Le contrat est rgl par les articles L.146-1 et D.146-1 et s. du code du commerce.
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Droit de lentreprise Paragraphe 1 : La vente du fonds de commerce Cest une opration juridique classique. Cette vente est-elle un acte de commerce ? Elle lest uniquement dans le cas o lacquisition est faite par un commerant en vue de son exploitation. (Com, 15 novembre 2005). Cest un acte de commerce par dtermination de la jurisprudence. A) Le particularisme de la vente de fonds de commerce 1) Les traits du particularisme de la vente du fonds de commerce Selon larticle 1583 du code civil, la vente est parfaite quand il y a accord de volont sur la chose et sur le prix quant la personne qui vend et celle qui achte. Le transfert de proprit sur la chose vendu se ralise par ce seul accord de volont. La vente est par consquent un contrat consensuel cependant par simple accord de volont, la remise de la chose tant indiffrente la formation. Le fond de commerce est un bien meuble incorporel compos de divers lments dont la valeur conomique est souvent leve, do la passation de cette vente par ladministration fiscale. Il nest pas simple de transfrer la proprit dun bien immatriel, la loi fait donc chapper la vente de fonds de commerce au consensualisme traditionnel de la vente en lui attachant le caractre dun contrat formel, solennelle. 2) Raisons du particularisme de la vente du fonds de commerce Il sagit de protger les cranciers du vendeur en leur donnant un droit dopposition la vente du fonds de commerce quand cette vente se fait crdit ; de protger le vendeur lui-mme quand il vend crdit, si lacheteur nest pas solvable, le privilge du vendeur permettra celui-ci de se faire payer par priorit aux cranciers de lacqureur ; de protger lacheteur qui ne doit pas tre tromp par le vendeur qui survaluerait le fonds de commerce vendu ; protger ladministration fiscale en vitant la fuite devant limpt travers des contraintes imposes aux parties la vente de fonds de commerce, contraintes dont le contenu est par exemple la fixation dun prix sincre. 3) Typologie des ventes de fonds de commerce Le fonds de commerce est cd pleinement, le vendeur obtient le prix et lacqureur entre en possession du fonds vendu. Cest le schma classique de la vente. La location-vente combine deux contrats, il y a le contrat de vente et le contrat de louage. Le titulaire du fonds va sen dpossder au profit dune autre personne qui lexploite moyennant versement dune somme dargent des chances prdtermines. Au bout dun certain nombre de versements, la proprit du fonds est dfinitivement transfre celui qui paye les chances. Cest le contrat de location-vente pendant le temps o les chances sont payes. Lauteur des versements agit en tant que locataire grant du fonds de commerce. Cest seulement aprs le rglement de la dernire chance quil devient le nouveau propritaire du fonds de commerce. Cest une modalit de vente crdit. B) Les modalits de la vente de fonds de commerce prcises par la loi 1) Les conditions de fond Il y a dabord les conditions de fond requises pour la validit de tous contrats (consentement, capacit, lobjet et une cause licite du contrat). Il y a ensuite les conditions de fond relatives toutes ventes (accord de volont, transfert de proprit, suivis par la livraison, et le paiement). Le vendeur doit garantir lacqureur contre les
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Droit de lentreprise vices affectant le fonds de commerce et contre tout trouble de fait exercs sur ce fonds ou sur la possession du fonds. Il y a enfin une condition spcifique la vente de fonds de commerce qui est la dclaration en mairie en vue de lexercice ventuel du droit de premption de la commune dinformation du fonds vendu (article 58 de la loi PME du 2 aot 2005, les articles L214-1 L214-3 du code de lurbanisme). Ce texte vise lobjectif de protection du commerce de proximit notamment le petit commerce alimentaire dans les petites communes. Ce droit de premption porte non seulement sur les fonds de commerce, mais galement sur les fonds artisanaux et sur les baux commerciaux concernant leur vente. Le dfaut de dclaration pralable est sanctionn par une nullit de la cession prescrite par 5 ans compter de la prise deffet de la cession. 2) Les conditions de forme Les mentions obligatoires Cest depuis la loi du 29 juillet 1935 que la vente de fonds de commerce a cess dtre un contrat consensuel pour devenir en grande partie un contrat formel. Mme avant cette loi, la vente de fonds de commerce tait gnralement crite et mme notarie pour faciliter sa publicit. Voici les mentions reprsentatives du formalisme : cest lnumration de tous les lments du fonds vendu (nom commercial, enseigne, clientle), le prix intgral de la vente, le rgime de proprit (nom du prcdent vendeurs), la date de la prcdente vente et le prix pay cette occasion, ltat des privilges et des nantissements grevant le fond de commerce, les livres de compte et lindication du chiffre daffaire et du bnfice net des trois dernires annes ( ne pas confondre avec les trois derniers exercices). Si la cration du fond date de moins de trois ans, il faut fournir ces lments pour cette priode). Enfin, le bail commercial doit tre fourni avec sa dure, le nom et ladresse du bailleur. En outre, existe lobligation faite au vendeur de mettre la disposition de lacheteur lensemble des renseignements concernant le fonctionnement du fond de commerce. De plus, les mentions obligatoires doivent figurer non seulement dans lacte dfinitif, mais aussi dans dventuels avantcontrats de vente de fonds de commerce, comme par exemple une promesse unilatrale ou une promesse synallagmatique de vente de fond de commerce. La sanction du non respect du formalisme Labsence ou linexactitude dune mention obligatoire dans lacte de vente dun fond de commerce est un cas de nullit. Cette nullit est relative, seul lacqureur pouvant sen prvaloir. En outre, le prononc de cette nullit est facultatif pour le juge qui peut en rejeter la demande sil considre le vice comme non substantiel. La prescription est de deux ans et commence courir la date de lachat, la jurisprudence considrant ce dlai comme prfixe. Pour des raisons fiscales, les promesses unilatrales de vente ou dachat de fonds de commerce, ainsi que les cessions de promesses de vente de fonds de commerce doivent faire lobjet dun enregistrement peine de nullit. 3) Le recours facultatif un intermdiaire Les vendeurs ou les acqureurs recourent parfois des intermdiaires qui sont gnralement des notaires, des avocats ou des agents daffaire. La loi rglemente cette intermdiation afin de restreindre la pratique la manire des interdictions qui fixent les conditions daccs la profession commerciale pour les personnes physiques ; art L128-1 s. du code de commerce.
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Droit de lentreprise Plus important, lactivit dintermdiaire en vente de fonds de commerce a t profondment rforme par une ordonnance du 1er juillet 2004 qui tend moraliser les activits en cette matire, le texte poursuit un double objectif de simplification et de protection de la clientle dans les activits vises. Lintermdiaire est solidairement responsable des omissions et inexactitudes contenues dans les actes de vente de fonds de commerce. Ces intermdiaires sont galement dbiteurs dune obligation dinformation vis--vis des parties la vente du fonds de commerce sagissant des modalits de commerce. Lintermdiaire qui reoit le prix de la vente doit le reverser son destinataire ultime dans les trois mois suivant la vente. A lissue de ce dlai, le vendeur peut obtenir en justice que lui soit attribu le prix en question. 4) La publicit lgale de la vente de fonds de commerce La forme L'enregistrement est une obligation peine de nullit. Une fois accompli, la publicit de l'acte est alors possible. La publicit consiste en l'insertion dans un journal d'annonces lgales du dpartement ou de l'arrondissement o se trouve implant le fonds de commerce, dun extrait de lacte de vente contenant, en outre, l'identit des parties. Ensuite, il faut procder la publicit de l'acte au BODACC par le biais du greffe du tribunal de commerce la requte de l'acqureur dans la quinzaine de la publication. Le dfaut de publicit entrane l'inopposabilit aux tiers. Les effets La publicit sert informer les cranciers du vendeur, permettre au vendeur de pratiquer une ventuelle opposition la vente qui lserait leur intrt. Les cranciers du vendeur peuvent aussi surenchrir le prix de la vente. Ils peuvent faire opposition la vente dans les 10 jours suivant la publicit aux BODACC ; cette opposition se fait par voie d'huissier, il s'agit de bloquer le prix entre les mains de l'acqureur, le crancier pouvant ainsi se faire payer la prfrence du vendeur. Concernant la surenchre, elle mane encore d'un crancier du vendeur si le prix pay par la vente ne peut le payer lui-mme ; le tribunal de commerce mettra le fonds de commerce aux enchres publiques, le crancier doit se porter acqureur et le prix initial est suprieur d'1/6 sur la valeur incorpore du fonds de commerce. Le tribunal peut accepter ou refuser cette demande. C) Les effets de la vente du fonds de commerce 1) Effets classiques de la vente . Le vendeur doit garantir lacqureur contre tout trouble juridique ou factuel exerc par un tiers sur le fond. Une clause de non-concurrence peut contraindre le vendeur a exploit fond de commerce loin de celui quil a vendu. Le vendeur doit garantir les vices cachs. L'acqureur doit prendre possession du fonds de commerce et en payer le prix. 2) Effets spcifiques : le privilge du vendeur Le vendeur une garantit de paiement du prix du fonds de commerce. Cela suppose l'inscription du privilge dans un registre spcial intervenu dans les 15 jours de la vente. Si le fonds comporte des droits de proprit individuelle, il faut inscrire leurs ventes l'INPI. Si le vendeur a souscrit une clause de non-concurrence, il doit la respecter.
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Droit de lentreprise Paragraphe 2 : L'apport en socit d'un fonds de commerce Le fond de commerce peut faire lobjet dun apport en socit lors de la constitution dune socit, de laugmentation dun capital. Les raisons poussant agir de la sorte sont les mmes qui justifie lentre en socit pour toute personne. Le rgime de l'apport d'un fonds de commerce en socit combine les rgles du rgime des apports en nature en socit et des rgimes de la vente du fonds de commerce. Il s'agit de protger la socit contre une survaluation du fonds de commerce apport et de protger les cranciers de l'apporteur car l'apport en socit se traduit par une remise de parts sociales ou d'actions et non d'un prix. Paragraphe 3 : La location-grance du fonds de commerce C'est un contrat par lequel le titulaire d'un fonds de commerce en attribue l'exploitation une autre personne moyennant un loyer. On opre donc une dissociation entre proprit (au propritaire) et exploitation ( lexploitant). C'est une grance libre car l'exploitation dispose d'une libert complte du fonds de commerce (diffrent de la grance salarie o le grant est subordonn au propritaire). La location-grance qui facilite lactivit saffirme parfois comme un passage vers la vente. Elle permet aussi un mineur de faire exploiter le fonds de commerce par une personne juridique capable. La solvabilit du locataire grant tant souvent moindre que celle du propritaire, la locationgrance inspire moins de confiance aux tablissements de crdit. La location-grance tait souvent source dabus, do la rglementation restrictive de ce contrat. Le dcret du 22 septembre 1953 a impos une rglementation stricte. Ce rgime sapplique galement lartisanat. Il y a six conditions spcifiques la location-grance. Les quatre premires tendent prvenir la spculation : - Le prix. Il faut une stipulation de loyer fixe mais il faut lassortir dune chelle mobile. - La dure d'exploitation du bailleur. Le bailleur doit avoir exploit sept ans le fonds de commerce. - La dure minimale de la grance en location doit durer au moins deux ans. - Les qualits personnelles du grant. Il ne veut pas avoir subi une dchance. Cette condition ne sapplique pas certaine personne dnues dintention spculative : Etat, incapable majeur, hrit, etc. - L'immatriculation du grant. La location-grance doit se faire immatriculer au RCS est fait mention de sa qualit au BODACC. - La publication du contrat. Un extrait du contrat de location-grance doit tre insr dans un journal d'annonces lgales ainsi que son renouvellement. A dfaut, il y aura solidarit entre le grant et le meilleur pour le paiement des dettes. Le locataire grant exploite le fonds de commerce ou le fonds artisanal pour son propre compte et ses risques et prils en tant que vritable commerant ou vritable artisan. Le bailleur perd sa qualit de commerants ou artisans condition que le commerant se fasse radier du RCS ou l'artisan du rpertoire des mtiers. Le crdit-bail est une technique de financement ; elle utilise l'ouvrage combin avec la vente ou promesse unilatrale de vente. La loi du 6 janvier 1986 rgie le crdit bail de fond de commerce ou artisanat. Un tablissement de crdit achte le fonds de commerce que dsire exploiter son client (crdit preneur) puis l'tablissement de crdit (crdits bailleur) donne l'exploitation au crdit preneur. L'tablissement de crdit souscrit une promesse unilatrale de vente l'encontre du grant.
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Droit de lentreprise Paragraphe 4 : Le nantissement des fonds de commerce A) La dfinition du nantissement Il est rgi par l'article L142-1 s. du code de commerce. Le nantissement est une technique de garantie manant du droit civil. L'ordonnance du 23 mars 2006 cre les articles 2355 s. du Code civil spcialement consacrs au nantissement. Il est dfini par l'article 2355 du code civil en ces termes c'est l'affectation en garantie d'une obligation, d'un bien meuble incorporelles, ou d'un ensemble de biens meubles incorporels prsents ou futurs. Il est conventionnel ou judiciaire . Le nantissement est un contrat ncessairement crit ; sitt que le dbiteur a rembours le crancier, le contrat s'teint. Si le crancier n'est pas rembours, on peut faire vendre les biens nantis. B) Le nantissement conventionnel du fonds de commerce C'est une garantie du crdit comme par exemple un emprunt bancaire. Il repose sur la publicit lgale, faute de quoi il ne sera pas opposable aux tiers. Il porte sur les principaux lments incorporels du fonds de commerce (clientle, droit de bail, la proprit industrielle) mais il ne porte jamais sur les marchandises qui subissent la rotation des stocks. Il faut un acte crit sous seing priv ou un acte authentique enregistr aux greffes du tribunal de commerce du fonds de commerce. Le nantissement ne produit deffet qu compter de sa date. L'inscription qui vaut publicit lgale dure 10 ans et peut tre renouvele. Le nantissement confre un droit de prfrence et de suite (droit d'obtenir prioritairement le fonds de commerce en cas de vente, un droit de s'opposer un dplacement du fonds de commerce ou toute vente qui prsente un dsavantage pour le crancier nanti). La loi du 18 janvier 1951 porte sur le nantissement du matriel et de l'outillage qui bnficie au vendeur de matriel. C) Le nantissement judiciaire du fonds de commerce Il rsulte de la loi du 12 janvier 1955 modifie le 9 juillet 1991. C'est une mesure conservatoire prononce par le juge sur demande d'un crancier prsente en cas d'urgence. C'est une mesure qui vite le risque d'insolvabilit du titulaire du fonds de commerce. Le crancier de justifier d'une ncessit. C'est une voie d'excution. Le juge judiciaire peut contraindre le dbiteur rgler le crancier titulaire d'un nantissement. Il produit les mmes effets que le fonds de commerce conventionnel.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 2 : LEIRL LEIRL est cre par la loi du 15 juin 2010 pour encadrer laffectation dlments dactifs une activit conomique quelconque. Son rgime de base est rgi aux articles L.526-6 et R.526-3 et suivants du code de commerce. Dautres textes rglent le statut en raison des rpercussions sur diverse branches du droit : droit des surets, du surendettement, de lexcution. La cration de lEIRL consacre en lgislation, une proposition vieille de 30 ans, formuls par Chapaud. Elle sinscrit dans une politique lgislative librale et protectrice, savoir favoriser la cration dentreprises, tout en assurant la protection de lentrepreneur individuel contre la propagation du risque professionnel vers la sphre professionnelle ou familiale. Cest dans cette mme perspective que la loi du 1 aout 2003 relative linitiative conomique avait cr linsaisissabilit des biens immobiliers de lentrepreneur individuelle. LEIRL sajoute ce dispositif dinsaisissabilit, sans le remplacer comme il avait t question un moment. On peut dire que la loi du 15 juin 2010 a t un peu htivement adopte car, elle a t modifie moins de deux mois aprs son adoption par la loi du 27 juillet 2010. LEIRL constitue une rvolution en droit franais en ce quil transforme la conception du patrimoine en droit positif et en doctrine depuis un sicle et demie. Il contient un rgime particulirement dtaill dont seule lexprience attestera lopportunit Section 1 : Avnement de lEIRL Paragraphe 1 : De labandon de la thorie du patrimoine la cration de lEIRL LEIRL signe labandon de la thorie de lunit du patrimoine. Une brche avait t ouverte dans cette thorie par la cration de la fiducie avec la loi du 19 fvrier 2007. LEIRL abolie le dogme de lunit du patrimoine. Cest Aubry et Rau que lon doit la thorie de lunit du patrimoine. Le lgislateur franais, et la jurisprudence, on appliqu sans faiblesse cette thorie, aussi bien la personne physique qu la personne morale depuis le XIXme sicle. Ils lont fait en passant outre, au souhait dun courant de la doctrine, favorable la cration en droit franais dun patrimoine daffectation. La loi du 15 juin 2010 exhausse ce souhaite. Le mcanisme daffectation sexprime en ces termes dans larticle L.726-6 du code de commerce : tout entrepreneur individuel peut affecter son activit professionnelle, un patrimoine spar de son patrimoine personnel sans cration dune personnalit morale . Ainsi dfini, le patrimoine daffectation ne bnficie quaux entrepreneurs individuels, personnes physiques et retient comme destination exclusive, une activit professionnelle. Le patrimoine daffectation emporte dmembrement du patrimoine dune personne qui peut ainsi se trouver la tte dun patrimoine personnelle et dun ou plusieurs patrimoines professionnels, tous distincts. Les cranciers personnels voient leur droit de gage gnral cantonn au seul patrimoine personnel alors que les cranciers professionnels voient leur droit de gage gnral sattacher exclusivement au patrimoine professionnel. Paragraphe 2 : LEIRL entre statut personnel et statut rel Il est question dentrepreneur et non dentreprise. LEIRL est lentrepreneur individuel responsabilit limite et non lentreprise individuelle responsabilit limite. LEIRL saffirme comme un mcanisme de protection de la personne de lentrepreneur individuel. En effet, les biens
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Droit de lentreprise affects servent ouvrir le risque professionnel de lentrepreneur individuel. Il sagit surtout ici de garantie, procure par les biens affects lactivit professionnelle. Toutefois, la protection confre par lEIRL peut sentendre aussi dune autre manire. Le mcanisme daffectation contenu dans lEIRL protge lentrepreneur individuel et sa famille contre les alas de lactivit professionnelle. En protgeant les cranciers, lEIRL contient une garantie qui protge aussi le dbiteur professionnel. A cet gard, on peut parle de lEIRL comme dun statut personnel de lentrepreneur individuel. Cependant, laffectation entend isoler ici des lments dactifs pour assoir une activit professionnelle. Le patrimoine daffectation sert de point dencrage une activit conomique prcise. Cette affectation cristallise une activit, aussi bien dans sa cration que dans son existence, sa transmission ventuelle et son extension. Sans se confondre avec lui lEIRL se rapproche au fond de commerce. Il sert dassise une entreprise. En cela, on peut y dceler une sorte de statut rel. Section 2 : Le rgime de lEIRL Paragraphe 1 : La constitution A) Modalits de constitution du patrimoine affect 1) Affectation des biens et identification du procd Laffectation porte sur tout lment dactif dont le professionnel a la titularit : biens, droits, obligations ou surets. Laffectation ainsi effectue est exclusive pour un lment dactif qui ne peut ds lors servir que pour un seul patrimoine professionnel. En pratique, la cration du patrimoine affecte est faite par dclaration inscrite dans un registre lgal. Il sagit du RCS pour les commerants, du rpertoire des mtiers pour les artisans, dun rpertoire spcialement tenu par la chambre dagriculture pour les agriculteurs, etc. Sil y a une double qualification, lentrepreneur choisi le rpertoire. Si lentrepreneur nest pas tenu de simmatriculer (auto-entrepreneur ou profession libral), il doit dclarer auprs du grief du tribunal de commerce ou du TGI statuant commercialement. Pour ces personnes, la dclaration de constitution de lEIRL peut se faire par voie lectronique ds lors quelle comporte une signature lectronique scurise. La correspondance doit alors comporter obligatoirement le lieu et le numro dimmatriculation, lobjet de lactivit professionnelle, une dnomination comportant le nom dusage de lentrepreneur et lexpression entrepreneur individuel responsabilit limite ou le sigle EIRL. La dclaration supporte des frais. Il faut insister sur lidentification de lEIRL qui relve dune grande importance pour les tiers. Larticle L.526-20 du code de commerce est prcis. Le ministre public et tout intress peuvent demander au juge des rfrs, denjoindre tout entrepreneur individuel qui ne laurait pas fait, dinscrire sur ses actes et documents professionnels, sa dnomination accompagne de lexpression EIRL. Cette mention identifie sans ambigit lexistence du patrimoine affect. 2) Cas des biens, objet dune co-titularit Ce cas est spcialement rgl par larticle L.526-11 du code de commerce. Il sagit de laffectation de biens commun pour des poux maris ou bien de laffectation des biens en indivision. Ici, il faut laccord des co-indivisaires ou du conjoint, dlivr au choix sur un formulaire ou sur papier libre.
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Droit de lentreprise 3) Condition dacceptation de la dclaration Il faut un tat descriptif des lments affects au patrimoine, la mention de lobjet de lactivit poursuivie, si ncessaire, les documents ou attestations de la dclaration complmentaire dune affectation dimmeuble, le rapport dvaluation des lments dactifs affects ou lautorisation daffectation dun bien commun ou indivis. En outre, laffectation dun immeuble se fait, peine dinopposabilit aux tiers, par acte notari publi au libre foncier du bureau des hypothques du lieu de situation de limmeuble. Quant au contenu de la dclaration daffectation, il comporte ncessairement un certain nombre dlment larticle R.526-3 du code de commerce (Ex : prnom, date et lieu de naissance, domicile de lentrepreneur, dnomination utilise pour lexercice de lactivit professionnelle, lobjet de lactivit professionnelle destinataire de laffectation, tat descriptif des lments dactifs, numro unique didentification de lentreprise lorsque lentrepreneur est dj immatricule). 4) Evaluation des biens affects Pour les cranciers professionnels de lentrepreneur, lefficacit que la garantie que procure laffectation sapprcie laune de la valeur des lments dactifs affects. Il faut que les biens affects ait une relle valeur conomique pour service de garantie aux cranciers professionnels de lentrepreneur. Pour savoir quelle est la valeur de ces gains, il faut les valuer. Lvaluation est donc un lment dcisif du mcanisme de lEIRL. Cette valuation est rgle larticle L.526-10. Il faut prciser demble que la somme dargent svalue delle-mme et chappe donc au mcanisme dvaluation de lEIRL. La loi ne soumet valuation obligatoire que les lments dactifs dune valeur dclare suprieure 30 000 . Lvaluation est faite et consigne dans un rapport par un commissaire au compte, par un expert comptable par une association de gestion agre ou par un notaire choisie par lentrepreneur individuel. Lvaluation du notaire na lieu que pour un bien immeuble. Le professionnel charg de lvaluation est responsable de laction dvaluation. Quand la valeur dclare, si la valeur est suprieure au rsultat de lvaluation faite par un professionnel, lentrepreneur est responsable concurrence de la diffrence, aussi bien sur son patrimoine personnel que professionnel. Cette responsabilit lieu dans les termes lorsque lentrepreneur sabstient faire procder une valuation obligation. B) Efficacit du mcanisme daffectation Il consiste selon larticle L.526-12 dans lopposabilit de laffectation aux cranciers postrieurs et sous certaines conditions aux cranciers antrieurs. Le droit de gage des cranciers professionnels reposera uniquement sur le patrimoine affect, en ce qui concerne les crances nes postrieurement la dclaration. Cette dclaration a pour effet de faire en sorte que le gage gnral des cranciers professionnels, crance ne antrieurement la dclaration, se limite au patrimoine affect. Le droit de gage des autres cranciers (cranciers non-professionnel) reposera logiquement sur le patrimoine non-affect pour les crances nes postrieurement laffectation. En dautres termes, pour les cranciers professionnels, compter de la date de dclaration, le droit de gage gnral se limite au patrimoine affect. Pour les autres cranciers, le droit de gage gnral se limite au patrimoine non affect. Quant aux crances antrieures la dclaration, il peut y avoir opposabilit de laffectation aux cranciers antrieurs, mais sous conditions. Ce point dachoppement fait lobjet dune rserve dinterprtation du conseil constitutionnel. Les crances antrieures donnent lieu un rgime
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Droit de lentreprise particulier : les cranciers antrieurs jouissent dun droit dinformation spcifique et bnficient dun droit dopposition la dclaration daffectation qui, revt tout deux, un caractre individuel. Les cranciers doivent tre individuellement informs de laffectation par recommander avec AR dans le mois qui suit laffectation. Ainsi, ils disposent dun droit dopposition individuel laffectation, dans le mois qui suit la premire prsentation de la lettre dinformation. Le lgislateur assure lefficacit du patrimoine affect par un certain nombre doutils. Ainsi, larticle L.526-13 du code de commerce nonce que lactivit laquelle est destine laffectation doit faire lobjet dune comptabilit propre et dun compte bancaire ddi. Le compte comporte ncessairement et notamment, la mention EIRL. Au regard de cette comptabilit et de ce compte bancaire ddie, on pourrait voir, dans lEIRL, non pas seulement un mcanisme de protection de lentrepreneur individuel, mais encore un nouveau modle dentreprises individuelle. Au terme de larticle L.528-18, il appartient lentrepreneur individuel de dterminer les revenus quil verse dans son patrimoine non-affect. Lentrepreneur individuel ne serait renoncer ponctuellement, et pour un crancier seulement, au cloisonnement de patrimoine, sous peine de compromettre lefficacit du dispositif EIRL. Paragraphe 2 : Transmission de lEIRL Autre preuve que lEIRL ne contient pas seulement un rgime de protection de lentrepreneur individuel, mais aussi un type dentreprise, lEIRL peut faire lobjet de transmission. On distingue selon que la transmission est faite du vivant de lentrepreneur ou son dcs. A) Transmission du vivant Larticle L.526-17 du code de commerce en prvoit la transmission, laquelle peut revtir trois modalit : laccession, la donation, ou lapport en socit. Cette transmission intervient sans liquidation du patrimoine affect. Elle fait lobjet dune publication. Il faut par ailleurs prciser le rgime de la vente du fond de commerce au regard de lEIRL. Au terme de larticle L.526-17 III. Du code de commerce, la vente dun fond de commerce intgr dans le patrimoine affect obit au rgime de la vente du patrimoine affect. Ds lors que le fond de commerce est intgr dans le patrimoine affect, la vente du patrimoine entraine la vente du fond de commerce. Les rgles la vente dun fond de commerce isole sont donc ici vinces. Bernard Saintourens soutient que, si lentrepreneur individuel procde une vente isole du fond de commerce intgr dans le patrimoine affecte, cette vente suivra les rgles relatives tout fond de commerce (articles L.141-1 et suivants) car le patrimoine affect nest pas vendu. Seul le fond de commerce est vendu. Il ajoute aussi que le propritaire dun fond de commerce peut constituer un patrimoine affect et y intgrer le fond de commerce, et vendre le tout sous le rgime de la cession du patrimoine affecte, afin dviter la lourdeur de la vente de fond de commerce. B) Transmission au dcs Larticle L.526-16 prvoit une reprise de lactivit de lEIRLK par dvolution successorale. En pareil cas, laffectation ne cesse pas. La transmission doit alors se transformer aux rgles de succession. Le successeur doit mentionner la reprise de lactivit au registre spcial dans les trois mois.

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Droit de lentreprise Paragraphe 3 : Extinction de lEIRL La renonciation laffectation et le dcs de lentrepreneur constitue les causes dextinction envisage titre principale par le dispositif EIRL. On ajoute une cause spcifique qui tient dans la liquidation de lEIRL pour cause de cessation des paiements. Pour la renonciation et le dcs, la dclaration daffectation cesse de produit ses effets. Si la cessation dactivit de lEIRL intervient en mme temps que la renonciation ou le dcs, les cranciers professionnels conservent pour seul gage, le patrimoine affect, tandis que les autres se contentent du patrimoine non-affect comme gage gnral. La renonciation seule fait lobjet dune mention dans le registre spcial de dclaration, dans le mois suivant la renonciation. Cette renonciation implique aussi ltablissement dun tat descriptif actualis des lments dactifs dans les deux mois suivant la renonciation. A dfaut, le greffier du tribunal de commerce ayant reu preuve du dcs procde la radiation doffice, un an aprs le dcs. A propos du dcs de lentrepreneur individuel, la radiation doit tre effectue la diligence des hrits ou des ayants causes titre universel qui nentendent pas poursuivre lactivit. La radiation du registre spcial savre aussi ncessaire quant lentrepreneur cesse son activit et saccomplit, soit dans le mois qui prcde, soit dans le mois qui suit.

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Droit de lentreprise CHAPITRE 3 : Le bail commercial Section 1 : Le particularisme du statut des baux commerciaux Paragraphe 1 : La gense du bail commercial Avant la premire guerre mondiale, le bail commercial ne bnficiait pas dun statut particulier. Les commerants se voyaient souvent imposer de lourdes augmentations de loyer comme condition de renouvellement et en cas de changement de local commercial, lancien locataire devait reconstituer une clientle tandis que le nouveau avait une clientle toute faite. Aprs 1918, il y a une hausse importante des loyers commerciaux et de la spculation sur les baux commerciaux. La loi du 30 juin 1926 accorde un droit de renouvellement du bail expir. Depuis lors, la loi est de plus en plus favorable au commerant (droit une indemnit dviction). Un dcret du 30 septembre 1953 maintient ce statut en posant un droit complet du bail commercial. Aujourdhui, les dispositions qui y sont relatives se trouvent dans les articles 145-1 s. du Code de Commerce. Une rforme rcente est intervenue avec la loi du 4 aout 2008. Ce texte cr notamment lindice des loyers commerciaux (ILC). Par ailleurs, en matire de baux commerciaux, les apports de la jurisprudence sont remarquables. Dans lensemble, le rgime du bail commercial est favorable au locataire. Les propritaires ont ragi en exigeant des commerants souscrivant des baux commerciaux pour la premire fois de verser un pas de porte qui reprsente la contrepartie des avantages accords par la loi aux locataires. Le premier locataire ajoute le montant du pas de porte son bail quand il le cde un nouveau commerant et ainsi de suite. Le montant du bail commercial est donc parfois excessivement lev. Le statut du bail commercial perdure en conservant toujours le mme caractre protecteur pour le commerant. Il existe un statut des baux professionnels qui rgit les rapports entre bailleur et locataire personne physique ou morale exerant une activit non-commerciale. Cest un rgime moins avantageux que le bail commercial mais toujours trs favorable au locataire. Le rgime des baux commerciaux rsulte de larticle 57-A de la loi du 23 dcembre 1986, modifie par la loi du 6 juillet 1989. Paragraphe 2 : Le caractre dordre public du statut des baux commerciaux La plupart des rgles rgissant le bail commercial sont dordre public. Il y a ordre public conomique de direction ds lors que le propritaire bnficie dun loyer conomiquement justifi, il faut permettre au commerant dexercer son commerce dans un local commercial dont il a la jouissance pour une dure dtermine. Le bail commercial sapplique de plein droit au bail conclu entre un commerant ou un artisan et un propritaire. Mais sil est un non-commerant ou un nonartisan, le locataire peut choisir de se soumettre au rgime des baux commerciaux de faon volontaire (par une convention) Ass Pln 17 mai 2002. Section 2 : Le rgime juridique des baux commerciaux Il est explicit aux articles 1708 et suivants du Code Civil et au droit commun de la location immobilire. Le rgime des baux commerciaux est dense. La protection assure du locataire commerant est le trait le plus saillant de ce rgime. Le bailleur qui refuse le renouvellement sexpose une lourde indemnit dviction.
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Droit de lentreprise Sous-section 1 : Llaboration du bail commercial entre le propritaire et le commerant Paragraphe 1 : Le champ dapplication du statut des baux commerciaux A) Conditions tenant lacte Le bail commercial est un vritable bail dans lequel le propritaire concde au locataire la jouissance paisible du local destin la jouissance du commerce moyennant le paiement dun loyer. Ne sont pas des baux commerciaux des conventions voisines et complexes de louage. Il en est ainsi de lemphytose (minimum de 8 ans et maximum de 77 ans). Il en est de mme de la concession immobilire dune dure dau moins 20 ans. Ne relve pas du rgime du bail commercial le crdit bail immobilier. B) Conditions tenant laffectation de limmeuble 1) La construction Pour un bail commercial, il faut un local affect lexercice commercial car il fait partie du fonds de commerce. Sont exclus les emplacements situs lintrieur dun supermarch attribus un marchand ou un prestataire de services. Le bail commercial doit tre une construction close, couverte permettant laccueil dune clientle. Un emplacement ne constitue pas une construction fixe et couverte ; on lexclue donc du bail commercial (si la construction est ouverte et situe dans un autre magasin). On exclu aussi si lentreprise ne dispose pas dune clientle propre car son activit se trouve incluse dans un commerce principal (agent de commerce agissant dans ce cas titre principal et abritant lactivit de lentreprise). Il faut un local couvert et fixe ainsi que lautonomie de gestion et une clientle indpendante. Le fonds de commerce intgr dans un tablissement principal nourrit un conflit en ce qui concerne les baux commerciaux. La clientle propre est parfois mal aise valuer mais admise en jurisprudence. Les baraques, ou kiosques non fixs au sol, les vitrines dexposition concdes temporairement, le terrain nu sauf si le locataire y construit un local commercial ne donnent lieu qua une convention doccupation prcaire entre le propritaire et lexploitant de lactivit commerciale. 2) Laffectation de la construction Il est en outre ncessaire que limmeuble ou le local soit affect, rserv lexercice dune activit commerciale. Si le local a une double fonction commerciale et dhabitation, il relve du bail commercial. Les locaux accessoires ne sont pas commerciaux car la clientle ny est pas reue sauf si leur utilisation rend ncessaire lexploitation de lactivit commerciale. C) Conditions tenant au locataire 1) Admission des entreprises commerciales et artisanales Sagissant du bail commercial, la loi nexige aucune condition particulire pour tre bailleur commercial. Tout propritaire peut consentir un bail commercial. Le locataire doit revtir trois caractres : - Etre commerant ou artisan. Initialement seul le commerant pouvait bnficier dun bail commercial, par la suite, la lgislation a tendu le bail commercial aux artisans, lindustriel est considr comme commerant. - Etre propritaire du fonds de commerce ou du fonds artisanal. - Exercer son activit professionnelle dans le local lou.
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Droit de lentreprise Le rgime des baux commerciaux fonctionne de la mme manire pour les EPIC. De mme, pour le locataire grant dun fonds de commerce sil dispose dune autonomie de gestion du fonds. La jurisprudence dni de faon discutable, le bnfice du statut des baux commerciaux, aux socits commerciales ayant un objet civil comme les socits dexercice libral davocat ou de notaire. Ces socits commerciales a objet civil sont assimiles par la loi des socits civiles. 2) Exclusion des entreprises civiles non artisanales Lentreprise civile artisanale relve des baux professionnels dont le rgime est assez proche de celui des baux commerciaux. Les baux professionnels sappliquent aux personnes physiques ou morales exerant dans un local une activit professionnelle non-commerciale ou non-artisanale. Les professions librales entrent dans ce cas de figure. De mme une SCI ne bnficie pas du rgime des baux commerciaux (c'est une personne physique exerant une activit non-artisanale). Cependant, le bailleur et le locataire peuvent abandonner le statut des baux professionnels pour se soumettre au statut des baux commerciaux. Pour se soumettre volontairement le statut des baux commerciaux, le bailleur et le professionnel civil non-artisan ne doivent pas chercher dans leur convention luder l'application d'un autre statut impratif par exemple, pour le fonds rural, bailleur et mtayer ont lobligation de se soumettre aux baux ruraux. Les parties doivent extrioriser leur intention de se placer sous le rgime du bail commercial (manifestation expresse de volont). Les parties peuvent assouplir les rgles strictes de dlivrance du cong pour le bailleur du local. La Cour de Cassation a dcid quen cas de soumission conventionnelle les clauses contraires aux dispositions du dcret du 30 septembre 1953 relatif au cong sont nulles (Ass Pln 17 mai 2002). Dans cette affaire, un bail avait t conclu entre un propritaire et un entrepreneur nentrant pas dans le champ dapplication du bail commercial ; une clause soumet le contrat au statut des baux commerciaux et une autre prvoyait que les parties pouvaient sopposer la reconduction tacite du contrat en envoyant un recommand avec accus de rception alors que larticle 145-9 du Code de Commerce exige un acte dhuissier dans la dlivrance du cong. Le contrat ne peut luder lacte dhuissier en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux. La soumission volontaire contraint les parties se plier aux rgles gnrales dordre public des baux commerciaux sans pouvoir y droger par contrat. On critique cela car il y aurait lordre public lgal qui simpose sans rserve aux personnes soumises imprativement au rgime du bail commercial et un ordre public conventionnel qui permettrait aux personnes qui sy soumettent volontairement, dy droger. Paragraphe 2 : La formation des baux commerciaux A) Labsence de formalisme Le bail commercial est soumis aux rgles applicables aux contrats en gnral mais aussi aux rgles rgissant les baux en gnral (art L121-1 s. du Code de Commerce). Le bail commercial dpasse la distinction faite en droit commercial entre le bail crit et le bail verbal. Celui-ci est toujours crit sans quune disposition lgale lexige. Lcrit facilite la transmission du bail commercial. Entre commerant, ou lgard du commerant, la preuve est libre. Lcrit facilite lencontre du commerant et non de lartisan (personne physique). B) Nature juridique du bail commercial
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Droit de lentreprise La jurisprudence estime que le bail commercial est un acte de commerce mme si le bailleur nest pas commerant. Cest un contrat qui se rattache troitement lexercice de lactivit commerciale pour laquelle il est indispensable (thorie de la commercialit par accessoire). Sous-section 2 : Lexcution du bail commercial Paragraphe 1 : Traits gnraux des obligations nes du bail commercial A) Les obligations du bailleur Le droit commun du louage est situ aux articles 1708 s. du Code Civil. Ces obligations sont multiples. La dlivrance du lieu lou (immeuble et bon tat dentretien, gros entretien...). Il peut tre stipul que le locataire aura la charge du gros entretien. La garantie de jouissance du local lou (Ex : empcher un tiers den faire usage). Concurrence et non-concurrence. En labsence de clause de non-concurrence, le bailleur peut faire concurrence au locataire en exerant dans un local voisin ou en louant un autre commerant exerant la mme activit. B) Les obligations du locataire Le locataire doit jouir du local en bon pre de famille . Cest une apprciation in abstracto. Le locataire doit garnir le local de meubles suffisants. Cest le privilge du bailleur qui lui donne le droit de retenir les meubles qui se trouvent dans le local lou. Le droit de rtention des meubles appartient au locataire en cas de non-paiement de ses obligations par le locataire. Le paiement doit intervenir aux termes convenus. Les rparations locatives sont elles qui intressent lentretient du local et qui appartiennent au locataire sachant que le gros entretien appartient sauf clause contraire au bailleur. Le locataire est tenu dune activit continue. Sil y a interruption, le bail commercial est priv de son objet et entraine ventuellement la rsiliation du contrat. En cas dinexcution de ses obligations par lune des parties, lautre peut demander rsiliation du bail. Le contentieux du louage dimmeuble est traditionnellement accord au TI. Mais maintenant, le juge des loyers affrent aux loyers commerciaux est le prsident du TGI (comptence drogatoire). Paragraphe 2 : lments caractristiques des obligations nes du bail commercial A) La dure La loi du 12 juillet 1965 a fix 9 ans la dure minimale du bail commercial (art L145-4 du Code de Commerce). La rgle est dordre public et assure au commerant une stabilit dans lexercice de son activit. Mais, il y a une attnuation qui tient une double facult de rsiliation anticipe : - Le locataire peut rsilier le bail au bout de chaque priode de trois ans en donnant cong au propritaire au mois six mois lavance. - Le bailleur peut rsilier le bail commercial au bout de trois ans aprs avoir signifi 6 mois lavance le cong du locataire mais uniquement dans le cas o il entend restaurer, rnover ou surlever limmeuble. Exception pour le tout premier bail dun local o les parties peuvent stipuler une dure infrieure 2 ans (article L.145-5). Il peut tre rompu selon les rgles du droit commercial ou par convention des parties. Plusieurs baux successifs peuvent tre conclu mais ne
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Droit de lentreprise doit pas dpasser 2 ans au total. Si le dlai de 2 ans est dpass, le statut des baux commerciaux sapplique automatiquement (rgime favorisant le locataire). La Cour de Cassation prvoit que la substitution du bail commercial ce bail drogatoire pourra tre galement invoque contre le locataire par le bailleur (Civ 3me 27 avril 1988). A lexpiration des 2 ans, un bail drogatoire peut tre conclu si les parties ne sont pas les mmes (changement de locataire par exemple) a conditions quil ny a pas manuvres frauduleuses visant carter le statut des baux commerciaux. B) Le loyer 1) La consistance du loyer Le loyer peut tre constitu dun montant fixe mais il arrive que lors de la conclusion du bail commercial une clause de modulation du loyer fasse varier le loyer selon une chelle mobile qui doit tre conforme aux rgles dexigibilit du droit civil en matire de dtermination de lobjet du contrat. Le droit civil exige la dtermination du prix ou dun indice de prix en relation directe avec lactivit des parties. Jusqu rcemment, les parties un bail commercial se sont contentes de lindice du cout de construction comme rfrence pour faire voluer les loyers commerciaux. Lvolution de cet indice ne procurant plus de satisfaction, ils ont incits son changement. La loi de modernisation de lconomie dans ses articles 40 et 47 change cela. Pour lensemble des loyers commerciaux, lindice du cout de la construction demeure la rfrence principale quand les parties veulent indexer le loyer. En plus, mais uniquement pour les baux intressant des locaux destins une activit commerciale, mme pratiqu par un artisan et lexclusion des bureaux, les parties peuvent adopter lindice des loyers commerciaux appels ILC. Prvu larticle D.112-2 du code montaire et financier, lindice ILC peut tre inclus dans les baux commerciaux existant, soit par un avenant, soit loccasion de leur renouvellement. Le loyer peut saccompagner dune clause recettes pour augmenter ou baisser le prix du loyer. La clause recette relve du droit commercial des obligations (art 1134 du Code Civil). En baux commerciaux, on appelle loyer binaire, un loyer avec une partie fixe et une partie variable qui fait appel un lment extrieur (pas de porte : somme globale payer par le locateur son entre dans les lieux et quon hsite qualifier de supplment de loyer ou de la perte davantage du bailleur constitu par des prrogatives). Le choix de qualification par le juge dpend in fine de la volont des parties pour ce pas de porte. 2) La rvision du loyer Les parties procdent cette rvision par contrat dans un souci dquilibre mais sil y a dsaccord, cest le juge qui tranche. Il faut protger le bailleur face la dprciation montaire et le locataire car un loyer excessif compromettrait son activit. En fait de rvision des loyers, la loi prvoit cinq critres de rvision qui sont lordre public ; Les caractristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialit affectant positivement ou ngativement les conditions dexploitation (= vnements intervenant dans le voisinage immdiat du local et affectant la valeur du fond de commerce), les prix pratiqus dans le voisinage. Pour les loyers fixes, les augmentations sont plafonnes. Pour les loyers indexs, une augmentation excessive de lindice justifie un retour la valeur locative effective du local commercial. De par la loi, la procdure spciale de rvision judiciaire des loyers commerciaux est confie au prsident du TGI. Il faut passer par la commission dpartementale de conciliation
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Droit de lentreprise compose paritairement de reprsentants de locataires et de bailleurs. La commission tente une conciliation et met un avis. Cette procdure vaut pour les loyers ordinaires (tous les 3 ans pour les loyers indexs). C) La dspcialisation (changement daffectation du local de commerce). 1) Raison de la dspcialisation Le bail commercial fixe la destination du lieu lou, c'est--dire le droit de jouissance confr au locataire. Lart 1728 du Code Civil nonce que le commerant ne pouvait changer laffectation du droit commercial sous peine de rsiliation du bailleur. Cette rgle a t juge trop rigide et nuisible sur le plan conomique. Le lgislateur la donc limine par une loi du 26 juin 1965 et du 17 juillet 1971. Elle ouvre la possibilit au commerant de changer entirement ou partiellement laffectation du local commercial donn bail (dspcialisation plnire ou partielle). 2) Rgime de la dspcialisation La dspcialisation partielle Par la dspcialisation partielle, le commerant veut ajouter son activit initiale une ou plusieurs autres activits ncessairement connexes. Le fait consiste par exemple dans ladjonction dune activit de vente de disque une activit de vente de livre. Formellement, le locataire qui veut procder une dspcialisation partielle doit adresser au bailleur un courrier prcisant la nature de lactivit connexe ou complmentaire quil souhaite ajouter la premire activit. Le bailleur a deux mois pour rpondre, son silence valant acceptation. Toute contestation est porte devant le TGI, le juge apprcie le bien fond de la dspcialisation en tenant compte essentiellement de lvolution du lactivit du locataire demandeur. La question peut tre de savoir si la conjoncture conomique justifie que le commerant demandeur ouvre son activit une autre de nature voisine. La dspcialisation plnire Elle signifie le changement complet de nature de lactivit conomique du locataire avec substitution dune activit nouvelle lancienne. Mais cette dspcialisation plnire ouvre aussi lhypothse o le commerant adjoint son activit premire une autre activit compltement diffrente ; la diffrence est que dans une dspcialisation partielle, on ajoute une activit ncessairement connexe ou complmentaire tandis que dans la dspcialisation plnire par adjonction, on ajoute lactivit premire, une autre, compltement diffrente. Les conditions de cette dspcialisation sont plus restrictives. Ainsi, le locataire doit demander une autorisation au bailleur et notifier son initiative ses cranciers titulaires dun nantissement ou dun privilge sur le fonds de commerce afin quils puissent ventuellement sauvegarder leurs droits. Le bailleur trois mois pour rpondre, le silence valant acceptation. En cas de refus du bailleur, le TGI est comptent pour rgler le litige et statut en tenant compte de la conjoncture conomique mais aussi de la destination de limmeuble objet du bail commercial mais encore des ncessits de lorganisation rationnelle de la distribution ou de la gravit et de la lgitimit du refus du bailleur. Le TGI peut aux vues de ces lments refuser ou accorder la demande en rvaluant le loyer ou en allouant une indemnit au bailleur. Ce rgime a fait lobjet dune tentative de rforme au profit du locataire qui na pas aboutie.
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Droit de lentreprise Sous-section 3 : La proprit commerciale Ainsi quil a t dit prcdemment, la proprit commerciale est le droit au renouvellement du bail commercial au bout de 9 ans que la loi attribut au locataire, mais aussi lobligation lgale faite au bailleur qui refuse le renouvellement de verser au locataire une indemnit dviction. A la lecture de larticle 544 du Code Civil dfinissant le droit de proprit, on ne voit pas ce qui justifie lusage du mot proprit et ce nest pas la possibilit de cder le bail commercial qui justifie cette expression, car cette vente est ni plus ni moins quune cession de contrat. Certains parlent ici de proprit conomique car les prrogatives du preneur bail, du commerant locataire ne sont pas des droits rels au sens stricte, mais confinent au droit de proprit en termes conomiques. Paragraphe 1 : Les conditions du renouvellement du bail commercial A) Les restrictions imposes au renouvellement La capacit du bailleur Il ny a pas de droit au renouvellement pour le locataire dans les baux commerciaux consentis par des personnes en situation dincapacit civile (majeurs incapables ou mineurs). Pareils baux sont des actes particulirement graves et le propritaire incapable doit tre protg par rapport au locataire commerant. La nationalit du locataire Le droit au renouvellement nest pas reconnu toute personne ayant la qualit de commerant ou artisan, il ne lest que pour les preneurs bail de nationalit franaise, ressortissants communautaires ou aussi aux locataires commerants venant de nombreux pays trangers ayant avec la France conclu une convention dexercice de la profession commerciale mais encore tous ceux qui titulaires dun bail commercial sont trangers mais ont leur rsidence habituelle en France. Lexploitation du fonds de commerce Elle doit tre effective au cours des trois dernires annes pour que le locataire commerant bnficie dun droit quasi-automatique au renouvellement. Il faut une exploitation personnelle ou bien par location grance, la dspcialisation ne faisant pas obstacle au renouvellement.

B) La procdure de renouvellement 1) Les formalits de renouvellement Lexpression renouvellement automatique doit tre tenue pour abusive. En effet, le renouvellement obit des formalits que doivent accomplir le locataire ou le bailleur selon que le premier veille obtenir le renouvellement ou le second signifier le cong. Du ct du bailleur, celui-ci peut 6 mois avant expiration du bail prendre linitiative de notifier au locataire un cong ; en faisant cela, le bailleur doit adresser une proposition dindemnisation, il peut aussi signifier un cong avec ordre de renouvellement, il appartient au locataire de rpondre en pareil cas, le refus de rponse entraine des consquences dpendant de la volont du bailleur de poursuivre ou de rompre le bail commercial.
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Droit de lentreprise L article L.145-4 permet ainsi au locataire de rompre le bail lissu de chaque priode de trois ans, tandis que le bailleur peut faire de mme au bout de trois ans, que dans des cas strictement prvu par la loi. Le facteur temps joue un rle dterminant. Le bailleur peut, six mois avant expiration du bail, prendre linitiative de notifier au locataire, un cong avec offre de renouvellement. Il appartient en ce cas au locataire de rpondre. Le dfaut de rponse entraine des consquences qui dpendent de la volont du bailleur de poursuivre ou de rompre le bail. Il appartient au locataire qui souhaite poursuivre le bail de faire par au bailleur de voir la location renouvele, dans le dlai de 6 mois avant expiration du bail. Dans les six mois qui suivent lexpiration du bail, le locataire bnficie toujours de la possibilit doffrir au bailleur, le renouvellement du bail. Si un cong est donn par le bailleur, ce cong doit obligatoirement emprunter la voir dun acte extrajudiciaire, c'est--dire un acte dhuissier. Le dfaut de rponse une offre de renouvellement, quelle mane du bailleur ou du locataire, entraine tacite reconduction du bail commerciale pour une dure indtermine. Le silence vaut donc acquiescement. 2) Lvaluation du loyer du bail commercial renouvel Autrefois, elle a pos dimportantes difficults, le bailleur profitant souvent du renouvellement pour imposer au locataire un niveau de loyer vritablement lev. On a assist de la sorte des augmentations de loyer commerciaux de prs de 400%, le lgislateur est intervenu pour imposer un plafond qui nopre cependant pas dans tous les cas ; cest le dcret du 3 juillet 1972 qui a institu le plafonnement des loyers loccasion du renouvellement du bail commercial. Nanmoins, cette lgislation fonde sur un systme trop complexe a t refondue par la loi du 5 janvier 1988 alignant le loyer du bail renouvel sur lindice du cot de la construction pendant la priode locative de 9 ans. Toutefois, la valeur locative doit servir de base dvaluation si elle est infrieure au rsultat de lvaluation selon lindice du cot de la construction. Si le cot de la construction stagne ou volue de faon ngative, au point dtre en dessous de la valeur locative, cest cette dernire qui servira apprcier le bail renouvel. En revanche, il y a dplafonnement en cas de changement des circonstances de la location par exemple modification de la destination des locaux, la rpartition nouvelle des charges entre les parties en cas de survenance de nouveaux facteurs locaux de commercialit ou de nouveaux prix pratiqus dans le voisinage. Le dplafonnement caractrise galement le bail commercial tabli pour la premire fois sur un local ds lors que ce bail est suprieur 9 ans ou quand la tacite reconduction porte lancien bail au-del de 12 ans. Un dernier cas de dplafonnement concerne le loyer, en effet, quand le loyer comporte la fois un montant fixe et une clause dindexation, il nest pas soumis au plafonnement lors du renouvellement. Cependant, pour certains baux particuliers (hteliers, sur des bureaux), le rgime dvaluation du loyer suit une procdure spcifique. On parle de loyer binaire quand il y a la fois un montant fixe et une partie soumise variation en fonction dune clause dindexation. En cas de contentieux, le juge intervient pour indiquer les conditions du renouvellement, les parties doivent conclure un nouveau bail ; dfaut le jugement vaudra bail judiciairement form moins que le locataire ne renonce au bail ou que le bailleur irrductiblement oppos au renouvellement ne prfre verser au locataire une indemnit dviction. Paragraphe 2 : Le rgime du non-renouvellement du bail commercial A) Le mcanisme du non-renouvellement
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Droit de lentreprise Il est possible que le locataire veille lissue du bail commercial quitter le local commercial lou sans indemnit cependant, cette hypothse ne se ralise jamais dans la pratique car le bail commercial confre au locataire un droit fort lucratif et on ne voit pas un locataire commercial abandonnant les lieux sans chercher obtenir quelque chose. Le locataire choisit gnralement de cder le bail commercial. Concernant le non-renouvellement proprement dit, il vient gnralement du bailleur, le refus de renouvellement du bail commercial par le bailleur est considr comme une atteinte au droit du locataire commercial. Cette atteinte est sanctionne par une indemnit verse au locataire par le bailleur. Le refus de renouvellement doit ncessairement rsulter de trois procdures ; Un cong dlivr par le bailleur lissue du bail et prcisant son intention de ne pas poursuivre le contrat. Une offre de renouvellement du locataire rejete par le bailleur. Une rtractation du bailleur postrieurement une acceptation de renouvellement. Dans tous les cas, labsence de motivation du refus de renouvellement se traduit par une nullit du non-renouvellement, les motifs de non-renouvellement sont intangibles en ce sens que si le bailleur en invoque un, il ne peut le modifier aprs coup sauf circonstance exceptionnelle tenant soit la ruine de limmeuble lou, soit une faute grave du locataire, soit une loi nouvelle faisant disparatre une condition du droit au bail. En tout tat de cause, le bailleur peut tout moment voquer le dfaut dun motif justifiant le droit du locataire au renouvellement comme par exemple la cessation de lactivit dans le local lou. Quand le propritaire refuse le renouvellement du bail sans offrir dindemnit, le locataire peut contester cet agissement devant le TGI dans un dlai de 2 ans compter de la dcision du bailleur. A dfaut de contestation, de sa part, le locataire devient un occupant sans droit ni titre et devient expulsable de ce fait. Dans le cas gnral, le cong dlivr par le bailleur au locataire au moyen dun acte extrajudiciaire comporte une offre dindemnisation. En pareil cas, lindemnit est acquise, laction en contestation de cette indemnit se prescrit par 2 ans. B) Le rgime de lindemnit de non-renouvellement 1) Le traitement juridique de lindemnit dviction Le bailleur oppos au renouvellement doit payer une indemnit dviction au locataire. La loi rgle les conditions dvaluation et de paiement de cette indemnit. La date dvaluation de lindemnit est celle de lviction ; mais en cas de condamnation, cette date est celle du jugement si le locataire demeure dans les lieux jusqu ce jugement. Quant au montant, il y a deux possibilits ; ou bien la clientle disparat du fait de la cessation du bail, situation laquelle on peut assimiler une amputation de clientle et le bailleur doit indemniser le locataire concurrence de la valeur du fonds de commerce fixe en fonction dun barme ; ou bien le commerant peut se rtablir ailleurs sans compromettre sa clientle et lindemnit se situe en dessous de la valeur de la clientle, valeur apprcie notamment par rapport au droit de bail commercial. Il demeure que dans les deux cas, lindemnit est grossie des frais de dmnagement du fonds de commerce. Dune manire gnrale lvaluation de lindemnit est assez arbitraire et le montant peut tre trs lourd pour le bailleur ; cest pourquoi il lui est permit de se repentir, de se rtracter dans un dlai de 15 jours, c'est--dire daccepter en dfinitive le renouvellement du bail
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Droit de lentreprise prcdemment rejet. Dcision provoquant la naissance dun nouveau bail. Ce repentir est exerc une seule fois et est irrvocable. Quant au paiement de lindemnit, il intervient ncessairement dans les rois mois suivant lexpiration du dlai du droit de repentir. Le locataire peut rester dans les lieux tant que le paiement de lindemnit na pas eu lieux ; on parle alors de droit de rtention du locataire. Le paiement se fait contre remise des lieux. Le contentieux de lindemnit dviction est port devant le TGI. 2) Lviction sans indemnit Par ailleurs, le bailleur peut refuser le paiement de lindemnit dviction en cas de motif grave ou lgitime ; ou encore en cas dexercice dun droit de reprise. La jurisprudence apprcie trs restrictivement ces hypothses afin de protger les droits du locataire. Le motif grave est gnralement la faute du locataire consistant dans le manquement une obligation importante du bail par exemple, le non-paiement du loyer, une dspcialisation nonautorise... Il faut alors une mise en demeure faite par voie dhuissier annonce au locataire avec commandement de faire cesser le manquement dans le dlai dun mois. La faute grave peut tre dans certains cas extrieur au contrat de bail commercial comme par exemple un acte de violence du locataire vis--vis du bailleur. Sagissant du non-renouvellement ou reprise du local, cette reprise du local ne vaut que pour habitation personnelle ou bien familiale dans les locaux en cause, dans cette hypothse, il existe une faible indemnit verse par le bailleur au locataire. Lindemnit est purement et simplement exclue dans un autre cas, celui o limmeuble est insalubre ou menace ruine ou bien que limmeuble est repris pour reconstruction, le locataire est prioritaire si une fois reconstruit limmeuble fait de nouveau lobjet dun bail commercial. Lensemble de ces rgles sapplique au commerant, mais galement tout autre professionnel soumis au statut des baux commerciaux par la loi ou par choix contractuel.

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Droit de lentreprise PARTIE III : LES CONFITS DE LENTREPRISE TITRE I : Aspect processuel Ce ne sont pas les juges qui manquent pour juger les conflits des entreprises. En pratique, on des juges spcialiss ds lors que la matire est spciale ou bien intresse des spcialistes. Si le litige oppose un spcialiste un non spcialiste, par exemple un commerant un noncommerant, il faut sinon porter le litige devant le juge de droit commun TGI ou TI, du moins laisser le choix au non-spcialiste entre le tribunal spcialis et le tribunal de droit commun. Au sujet des entreprises, on retrouve souvent deux sortes de juges spciaux ; le Tribunal de Commerce qui simpose aux parties commerantes mais aussi le Tribunal arbitral que les parties peuvent se choisir ; dautres juges peuvent intervenir dans des litiges trs particuliers, le juge de droit commun, le Conseil des Prudhommes, mais parfois des organismes tatiques ou semitatiques caractre non-juridictionnel. CHAPITRE 1 : Le Tribunal de Commerce Section 1 : Lorganisation du tribunal de commerce Paragraphe 1 : La gense du Tribunal de Commerce Par gense, on entend ici la naissance et lvolution de linstitution. Le tribunal de commerce est n dun dit de Charles IX de 1563, inspir et rdig par son chancelier Michel de lHpital ; ce tribunal porte une autre dsignation qui est tribunal consulaire ; lexpression remonte au Moyen-ge ; en Italie du Nord, les marchands accomplissaient deux types de fonctions en plus de leur commerce, dune part, une fonction de consul correspondant une charge de magistrat municipal consistant en ladministration de leur ville, dautre part une fonction de juge judiciaire en matire commerciale. En France, ldit de 1563 retient ce systme avec llection des juges des tribunaux de commerce par les commerants partir de candidatures issues de la profession. Ces juges sont chargs de trancher rapidement les litiges commerciaux en prenant appui sur des rgles commerciales. La rvolution franaise a fait table rase du systme judiciaire de lancien droit, amis a prserv le tribunal de commerce car il avait une composition lective et la rvolution a prn llection des magistrats avant que le systme ne soit abandonn. Depuis prs de deux sicles, la juridiction commerciale est trs critique. En effet, il sy dcle rgulirement des scandales de jugement peu objectifs et de pratiques dites mafieuses . La rforme a t mise au point au cours de la lgislature de 1997 2002 mais na pas prospre parce que les juges consulaires ont mis la pression sur le gouvernement. La rforme a t envisage avec une proposition de trois options ; supprimer les juges commerciaux pour les remplacer par des magistrats professionnels ; pratiquer lchevinage ; intgrer les juges commerciaux dans le corps des magistrats professionnels. Mais le systme na pas prospr. En labsence dun tribunal de commerce dans un arrondissement, cest le TGI qui statut commercialement. Paragraphe 2 : La structure actuelle du Tribunal de commerce A) Le statut des juges commerciaux
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Droit de lentreprise Les artisans relvent des tribunaux civils car ce sont des personnes civiles exerant une activit civile ; ils ne participent pas l'lection des juges commerciaux, car les magistrats consulaires sont mis par les commerants personne physique et les industrielles personnes physiques, conjoints collaborateurs des commerants, personnes physiques reprsentant les socits commerciales ou groupements d'intrts conomiques et commerciaux (GIEC), les cadres des socits commerciales et les assimils commerant (commandant de bord d'aronef, capitaine au long cours). C'est une lection deux tours ; au premier tour sont lus les dlgus consulaires avec comme cadre territorial un arrondissement ; au second tour, les dlgus consulaires se runissent avec les anciens juges commerciaux, ceux en services et membres de chambres de commerce et d'industrie pour lire les juges commerciaux au scrutin uninominal deux tours. Pour tre ligible, il faut, tre lecteur personnes physique ; tre g d'au moins 30 ans ; avoir au moins cinq annes d'activit professionnelle. C'est une fonction gracieuse mais aucune comptence juridique n'est requise. Les juges sont lus pour deux ans, le prsident du tribunal de commerce pour quatre ans. B) Le tribunal 1) Le tribunal stricto sensu Il faut au moins trois magistrats du sige dans un tribunal de commerce soit, un prsident et deux assesseurs. Paris, on en compte une centaine, criminelle tant divise en chambres. Ladministration logistique est tenue par un greffier titulaire dune charge patrimoniale. Sagissant des greffes, il savre que tout acte passant par l est payant, ce qui constitue une diffrence avec le greffe civil. 2) Le ministre public La loi du 30 juillet 1970 octroie au ministre public la possibilit d'intervenir devant toutes les juridictions du premier degr. Ce pouvoir est all croissant en matire commerciale et dans le traitement des entreprises en difficult. La loi du 26 juillet 2005 de modernisation de l'conomie qui permet au ministre de l'ide de s'opposer au transfert de sige social de la France vers un autre tat de l'Union Europenne s'agissant d'une socit europenne au sens du rglement communautaire du 8 octobre 2001.

Section 2 : La comptence du tribunal de commerce Paragraphe 1 : Le rgime lgal de la comptence commerciale A) La comptence matrielle du tribunal de commerce : Cette comptence est rgle par les articles L411-1 du COJ et L721-1 s. du code de commerce. Cela porte sur plusieurs choses : Contestations portant sur l'engagement des commerants ou contre l'tablissement de crdit entre eux. Contestations relatives aux socits commerciales. Action en responsabilit des associs des socits commerciales. Contestations relatives aux actes de commerce entre toute personne.
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Droit de lentreprise Procdures collective frappant les commerants et les artisans. Les actes mixtes chappent en principe comptence commerciale sauve si le non-commerant le veut expressment. B) La comptence territoriale du tribunal de commerce 1) Le principe En procdure civile ou commerciale, le principe est la comptence du tribunal du domicile du dfendeur. Si c'est une personne morale, c'est le lieu d'implantation du sige social o se trouve la juridiction dont dpend la succursale (cf. jurisprudence des gares principales). 2) Les attnuations Concernant les litiges commerciaux, les attnuations manant de la loi sont ; qu'il s'agit d'une possibilit lgale offerte aux demandeurs, il peut choisir le tribunal du lieu de livraison o le tribunal du lieu d'excution du service en cas de prestation de services, le lieu de ralisation du fait dommageable ou du dommage lui-mme en matire dlictuelle. Paragraphe 2 : Les amnagements conventionnels A) Amnagements de la comptence matrielle Les deux parties commerants s'agissant dans le cadre de leur commerce relve de la comptence commerciale. Quand il y a des parties civiles et une action civile ; on est dans le domaine de la comptence civile. Si le litige est entre un commerant agissant dans le cadre de sa profession et un non-commerant il s'agit d'un acte mixte, le commerant ne peut agir qu'en matire civile contre un noncommerant mais le non-commerant a une option de comptence entre le tribunal civil et le tribunal de commerce l'encontre du commerant. Par convention est-il possible de soumettre le litige affrent un acte mixte la juridiction commerciale ? La jurisprudence valide la clause si le non-commerant s'en prvaut, les rives de la clause de tout effet si elle est invoque par le commerant contre le consommateur. B) Amnagements de la comptence territoriale Tout commerant distance voudra voir le litige rgl par le tribunal de commerce le plus proche de son activit, do limportance de la clause attributive de comptence. Lart 48 du NCPC pose le principe que toute clause qui directement ou indirectement droge aux rgles de la comptence territoriale est rpute non crite moins quelle nait t convenue par des personnes ayant toutes contract en qualit de commerant et quelle ait t spcifie de faon apparente dans lengagement de la partie qui elle est oppose . Les conditions sont les suivantes ; les parties doivent agir en tant que commerant pour que la clause soit valable ; la clause doit tre crite pour tre valable ; elle doit enfin tre claire et lisible. Lappel form contre un jugement du tribunal de commerce relve de la CA ; le pourvoi en cassation est distribu la C.Com. Le litige peut tre soustrait la comptence du juge tatique pour tre soumis un juge priv choisit par les parties.

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Droit de lentreprise CHAPITRE II : Larbitrage Il est rgi par les articles 2059 s. du Code Civil et 1442 s. du NCPC. Larbitrage est un contrat par lequel les parties conviennent que leur litige sera rgl non pas par le juge tatique, mais par un particulier nomm arbitre. Les commerants y recourent volontiers ainsi que les professionnels non-commerants. Il a trois avantages ; la souplesse, larbitre peut statuer en droit ou en quit ; la discrtion, le secret des affaires est protg ; la rapidit, les dlais de rglement de litiges sont plus courts. Mais larbitrage souffre aussi dinconvnients ; il est trs onreux, cest une justice de riche ; la rapidit peut tre relative car les litiges sont parfois complexes dans le domaine international par exemple ; les parties choisissent toute personne quelles jugent aptes tre arbitre, la Chambre de Commerce Internationale a cr de vritables Cours darbitrage. Section 1 : La convention darbitrage Sous-section 1 : Lacte Paragraphe 1 : La clause compromissoire Cest un acte par lequel les parties conviennent que leurs litiges non encore ns seront soustraits de la comptence du juge tatique pour tre rgls par une partie nomme arbitre. Cest une convention obligatoirement crite et qui doit dsigner clairement son objet qui est le rglement des litiges qui natront entre les parties et dsigner la personne qui jouera le rle darbitre ainsi que les modalits de dsignation de larbitre. Elle est autorise en matire commerciale ou professionnelle lexception des autres matires. Paragraphe 2 : Le compromis darbitrage Cest lacte par lequel les parties un litige dj n dcident de confier son rglement un arbitre. Cest un acte obligatoirement crit mentionnant lobjet, la personne devant jouer le rle darbitre et les modalits de sa dsignation. Le compromis darbitrage est possible en matire civile non-professionnelle sauf en ce qui concerne ltat des personnes et lordre public. De plus, cela suppose un litige dj n. Sous-section 2 : Le champ dapplication de lacte Paragraphe 1 : Champ dapplication spatial Larbitrage interne concerne un litige dont les lments se limitent au cadre de lordre juridique national. On suit les rgles du droit franais dans un arbitrage franco-franais. Dans larbitrage international, un ou plusieurs lments du litige se trouvent composs dun facteur dextranit, cest le cas du commerce international. Les arbitrages interne et international suivent des rgimes diffrents mais ils ont des lments de forte convergence. Paragraphe 2 : Champ dapplication matriel A) Les matires traditionnellement arbitrales : La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques a modifi le champ dapplication matriel de larbitrage. Champ restreint en matire civile
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Droit de lentreprise Le but est dviter quune personne profane, particulirement les consommateurs, se trouvent entrane dans une clause darbitrage dont les subtilits sont matrises par une personne avertie, le commerant. La loi interdit donc toute clause compromissoire en matire civile mais autorise le compromis darbitrage sauf ce que ce celui-ci ne touche pas ltat des personnes ou lordre public. Champ ouvert en matire commerciale Les clauses compromissoires et les compromis darbitrage sont applicables en matire commerciale. B) Evolution issue de la loi du 15 mai 2001 La loi NRE du 15 mai 2001 permet la clause compromissoire dans toutes les matires professionnelles (artisanat, profession librale, agriculture...) ; le compromis est admis en matire civile sauf en matire dtat des personnes et dordre public. Lvolution concerne la clause compromissoire ; depuis la loi NRE, deux professionnels noncommerants peuvent soustraire leur litige professionnel la comptence du juge tatique pour le soustraire un arbitre. Une personne civile agissant titre professionnel peut faire une clause compromissoire avec un commerant. Dans le cadre dune clause compromissoire entre un professionnel et un commerant, on nest pas certain que la clause soit compatible avec la loi NRE car elle courrait le risque dtre rpute noncrite car elle aurait un caractre abusif par rapport au rgime du droit de la consommation. Section 2 : La procdure arbitrale Paragraphe 1 : La juridiction arbitrale Larbitre est une personne physique ; il doit accepter la mission quon lui a confi et tre indpendant (il ne doit pas avoir eu de relations avec une des deux parties, ce qui nuirait son impartialit). Larbitre est dsign par les parties selon des modalits dcides par elles. Ainsi, la convention darbitrage peut tre charge de dsigner larbitre. La mission de larbitre cesse 6 mois aprs dsignation de larbitre sauf prorogation par les parties. Paragraphe 2 : Linstance arbitrale Larbitre est tenu de se conformer au respect du principe du contradictoire ; il a une obligation de motiver ses dcisions. Bref, il doit suivre la procdure dun procs. Dans le silence des parties, larbitre statu en droit. Les parties peuvent par contre prvoir que larbitre statuera en quit, c'est--dire quil statue en amiable composition qui carte les rgles de droit habituelles sauf celles dordre public. Paragraphe 3 : La sentence de larbitre La sanction doit tre de pleine efficacit ; il doit y avoir autorit de la chose juge. Mais, comme la sentence est rendue par une personne prive, il ny aura excution force que si le TGI a rendu cette dcision excutoire par l exequatur . Le TGI doit apprcier la rgularit formelle de la clause darbitrage et de la sentence darbitrage et non la conformit de la sentence darbitrage au droit et lquit. Il y a possibilit dappel sauf si les parties y renoncent expressment.
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Droit de lentreprise En cas damiable composition, la renonciation est prsume et la sentence peut toujours faire lobjet dune demande en annulation devant la CA. Larbitrage nest pas le seul mode extrajudiciaire ; il y a aussi la mdiation qui se pratique de plus en plus dans les conflits de lentreprise et en matire civile. Les conflits de lentreprise intressent aussi dautres juges.

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Droit de lentreprise Chapitre III : Les autres juges des conflits de lentreprise Se dveloppe le phnomne de la rgulation qui prne un certain dsengagement de lEtat dans la recherche et le maintien des quilibres au sein de certains secteurs de lconomique. Section 1 : Les organismes juridictionnels Paragraphe 1 : Les juridictions internes A) Lordre judiciaire Le juge judiciaire de droit commun est le TGI qui connait de toutes les affaires dont le rglement juridictionnel nest pas attribuer par la loi une autre juridiction. En matire dentreprises, tout les professions librales relve du TGI. Les actes mixtes dont lobjet est suprieure 10 000 , la partie commerante peut porter le litige au choix devant le TGI ou le tribunal de commerce. Entre 4 000 et 1000, ce sera entre le TI et le tribunal de commerce. En 4 000 ce serait le tribunal de proximit ou le tribunal de commerce. Le TGI des comptences dattribution (baux commerciaux, conflits collectifs du travail. Parmi les tribunaux spciaux, on distingue le tribunal de commerce et le conseil de prudhomme. Ces deux juridictions est comptente en droit de lentreprise. Il y a galement le tribunal paritaire des baux ruraux, etc. Cette fragmentation sefface en appel et en cassation. B) Lordre administratif Ce sont les tribunaux administratifs, le conseil dEtat en cassation. Le contentieux des impts directs relve du juge administratif et le contentieux des impts indirects relvent des juridictions. Paragraphe 2 : Les juridictions europennes A) La CJUE Elle se compose de deux juridictions : la cour de justice et le tribunal de premire instance. La comptence des juges nationaux est de principe. Elle dtient un certain nombre de comptence, notamment dans les domaines dactivit des entreprises (Ex : contentieux des dcisions des autorits europennes concernant la concurrence dans le march intrieur). B) La CEDH La CESDH du 4 novembre 1950 est un texte manant du Conseil de lEurope, dont le sige est Strasbourg et qui runi 47 pays. Le texte vise les droits de lhomme, mais pas uniquement. Il contient des dispositions importantes pour, par exemple, la libert de la presse. La convention ne distingue pas entre personne physique ou morale pour les bnficiaires de sa protection, toute entreprise peut bnficier de sa protection. Section 2 : Les juridictions extrajudiciaire Cest une approche du droit consistant pour lEtat, permettre certains secteurs de lconomie, de trouver leur propre quilibre conomique et juridique travers les organes semi-tatiques et semi-professionnel, investie par la loi, dun triple pouvoir normatif, disciplinaire et conciliateur. Les autorits de rgulation dicte des rgles simposant leurs secteurs dinformation, sanctionne
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Droit de lentreprise au besoin, des entreprises en infraction, favorise la conciliation inter-entreprise pour favoriser le bon fonctionnement des marchs, protger lintrt des entreprises et des consommateurs. Pour mener ces missions, les autorits de rgulation doivent suivre les rgles fondamentales de procdure contentieuse tendant notamment limpartialit et lindpendance. Les sanctions prononces par ces autorits de rgulation peuvent tre porte en appel devant les cours dappels judiciaires ou le Conseil dEtat.

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