UniFMU - Centro universitrio

DIREITO - NOTURNO

DIMINUIO DA IDADE PENAL

Marcia Cristina Resina Alves - R.A. 459.732/6 marciaresina@ig.com.br Professora Tutora e coordenadora: Dra. Ana Paula da Fonseca Rodrigues

SO PAULO 2006

MARCIA CRISTINA RESINA ALVES

DIMINUIO DA IDADE PENAL

Projeto de Monografia apresentado no 4 Ano do Curso de Direito do Centro universitrio Metropolitanas cmputo da das Unidas, atividade Faculdades objetivando exigido o

pela

faculdade, sob orientao da Professora Dra. ANA PAULA DA FONSECA

RODRIQUES.

SO PAULO 2006

Autora:

MARCIA CRISTINA RESINA ALVES

Ttulo:

DIMINUIO DA IDADE PENAL

Banca examinadora:

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___________________________________________

UniFMU - Centro universitrio

SO PAULO 2006

Mensagem da Criana

Dizes que sou o futuro, No me desampares no presente. Dizes que sou a esperana da paz, No me induzas guerra. Dizes que sou a promessa do bem, No me confies ao mal. Dizes que sou a luz dos teus olhos, No me abandones s trevas. No espero somente o teu po, D-me luz e entendimento. No desejo to s a festa do teu carinho, Suplico-te amor com que me eduques. No te rogo apenas brinquedos, Peo-te bons exemplos e boas palavras. No sou simples ornamento de teu carinho, Sou algum que te bate porta em nome de Deus. Ensina-me o trabalho e a humildade, o devotamento e o perdo. Compadece-te de mim e orienta-me para o que seja bom e justo. Corrija-me enquanto tempo, ainda que eu sofra... Ajude-me hoje para que amanh eu no te faa chorar.

Meimei/ Psicografado por Chico Xavier

Dedicatrias
O mundo composto por vrios tipos de pessoas, algumas boas outras ms, porm, ambas nos ajudam a crescer e aprender. Com as ms, aprendemos a no sermos iguais, a enxergar o errado, a maldade e a falsidade. Sofremos sim, mas crescemos, nos tornamos pessoas

melhores e mais sensatas.

J com as boas, tomamos como exemplo, tentamos seguir seus passos e nos preocupamos com sua opinio. So amigas, autoritrias, principalmente nosso porto compreensivas, quando tornam-se seguro, bravas e e

necessrio, muitas onde

vezes sempre

encontramos calmaria e segurana. com muito amor e carinho que dedico do fundo do meu corao, a este Trabalho pessoas de to

Monografia,

essas

maravilhosas que na minha vida so: a minha FAMLIA, ou seja, os meus pais, JAIME REIS RESINA e GRAA MARIA RESINA, meu marido, CAIO POMPEO PERCILIANO ALVES, meu irmo,

RICARDO DOS SANTOS RESINA, minha sogra EDNALVA BATISTA ALVES, minha cunhada JESLENY BATISTA ALVES.

A vocs, minha famlia querida, meu porto seguro, a minha mais profunda gratido, pela ajuda, proporcionando os meios para realizao deste trabalho; pela

compreenso,

pelos

momentos

de

ausncia; pela pacincia, nos momentos de nervoso ou ansiedade; e pelo incentivo com vosso carinho e ateno.O meu mais profundo Carinho a essas pessoas

maravilhosas que so a luz da minha vida.

minha

querida

AMIGA

ANDREA

GARISTO, pelo incentivo e f em todos os momentos da minha vida, pela imensa pacincia, em reconhecimento pela longa e provada amizade, como j dizia Milton Nascimento Amigo algo para se guardar do lado esquerdo do peito, dentro do corao.

Agradecimentos
com imensa satisfao que venho agradecer, a uma pessoa que tenho imensa admirao, respeito e carinho, a minha querida Mestra e Coordenadora, Dra. ANA PAULA DA FONSECA RODRIGUES, pelo amor e dedicao, que sem nada almejar em troca me ofertou, orientando me no decorre deste ano nos pontos essenciais para a realizao deste Trabalho, ajudando com sua imensa sabedoria, conhecimento e empenho. Agradeo por ter o honra de ter sido sua aluna e coordenada, podendo contar sempre com sua colaborao,

pacincia, orientao e incentivo.

Ao ilustre Juiz de Direito do DEIJ, Dr. RAUL KHAIRALLAH DE OLIVEIRA E SILVA, que me ajudou com vossa ateno, dispondo do vosso tempo para elucidar minhas dvidas e curiosidades e vossa incontestvel colaborao na realizao da entrevista.

Aos

dois

meus

mais

profundos

agradecimentos, respeito e carinho.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

- Pargrafo - Pargrafos AC Apelao cvel Adin Ao direta de inconstitucionalidade ART - Artigo ARTS Artigos CESPI Coordenao de Estudos e Pesquisas sobre a Infncia CF - Constituio Federal CIDN - Conveno Internacional dos Direitos da Criana CP - Cdigo Penal CPP - Cdigo de Processo Penal DEIJ Departamento de Execues da Infncia e Juventude de So Paulo DJU Dirio Oficial da Justia da Unio DMS-IV Manual de diagnstico e estatstica de doenas mentais Dr. Doutor ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente ed. Edio HC Habeas Corpus LRPA Lei da Responsabilidade Penal dos Adolescentes

MP - Ministrio Pblico
n. Nmero OIT Organizao Internacional do Trabalho ONU - Organizao das Naes Unidas p. Pgina Rel. Relator RPA Responsabilidade Penal dos Adolescentes RT Revista dos Tribunais Rev. Revista SP So Paulo STF Supremo Tribunal Federal STJ Supremo Tribunal da Justia

TACRIM Tribunal de Alada Criminal TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais TJSC Tribunal de Justia de Santa Catarina TJSP Tribunal de Justia de So Paulo v. - Volume

SINOPSE
A proposta ofertada, no presente trabalho de monografia, em suma, examinar os principais conceitos e analisar os aspectos que geram grande polmica acerca da Diminuio da Idade Penal.

No tocante a abordagem de examinar os principais conceitos acerca da diminuio da idade penal, se faz necessrio salientar que o conceito analtico, da Teoria Finalista Tripartida, o qual o Cdigo Penal adota no expressamente, de Crime ao tpica, antijurdica e culpvel. Por sua vez, a culpabilidade tem como causa de excluso a Imputabilidade, e esta tm a inimputabilidade como causa de excluso. O CP adotou o critrio biolgico para estabelecer os limites desta inimputabilidade para os menores de idade, estabelecendo a idade de 18 anos. A conseqncia dessa inimputabilidade que as crianas e os adolescentes so isentos de pena, porm, ficam sujeitas a aplicao de medidas protetivas, as crianas, e medidas scio-educativas, os adolescentes, medidas estas estabelecidas pela legislao especial, o ECA, que respeita os princpios constitucionais da proteo integral, da dignidade da pessoa humana e da prioridade absoluta. A Inimputabilidade presumida de forma absoluta. Do zero aos 12 anos incompletos so consideradas crianas e dos 12 completos aos 18 incompletos so os adolescentes. Os fatores que induzem a pratica de atos infracionais so decorrentes da carncia e de distrbios psicolgicos.

No tocante a abordagem de analisa os aspectos que geram grande polmica acerca da diminuio da idade penal, cumpre salientar que entre os doutrinadores, juristas e polticos, no pacfico o entendimento, h duas correntes, uma a favor da diminuio da idade penal, alegando que no clusula ptrea o artigo 228 da CF e que se o menor tem direitos adquiridos tambm dever ter obrigaes tambm, e outra contra a diminuio alegando que o artigo 228 da CF clusula ptrea e que segundo que o carter, discernimento, do ser humano s se completa a sua formao aos 18 anos, como comprovado pela neurocincia. Que estes jovens de hoje possuem sim mais informaes, mas no so capazes de distinguir o falso do verdadeiro.

SUMRIO
Folha de rosto Folha da banca examinadora Epgrafe Dedicatria Agradecimentos Lista de abreviaturas e siglas Sinopse I II III IV VI VII IX

INTRODUO

13

1. DO CRIME 1.1 Conceito de crime 1.1.1 Conceito material 1.1.2 Conceito formal 1.1.3 Conceito analtico 1.2 Elementos do crime 1.2.1 Tipicidade 1.2.2 Ilicitude ou antijuridicidade 1.2.3 Culpabilidade 1.2.3.1 Teorias da culpabilidade 1.2.3.2 Elementos da culpabilidade 1.2.3.3 Causas de excluso da culpabilidade

15 15 15 16 17 18 19 20 21 22 24 25

2. Imputabilidade 2.1 Actio libera in causa 2.2 Imputabilidade e responsabilidade penal 2.3 Causas de excluso da imputabilidade 2.3.1 Inimputabilidade 2.3.1.1 Critrio acerca das causas de inimputabilidade 2.3.1.2 Prova da inimputabilidade 2.3.1.3 Efeitos da inimputabilidade

27 28 30 30 31 31 32 33

3. MENORIDADE PENAL

35

3.1 Fixao da maioridade 3.2 Prova da menoridade 3.3 Efeitos da menoridade 3.4 Menores de 21 anos 3.5 Responsabilidade penal 3.6 Legislao aplicvel ao menor 3.6.1 Histria da legislao do menor 3.6.2 ECA Estatuto da Criana e do Adolescente 3.6.3 Direito comparado

36 37 39 40 41 43 43 48 57

4. CRIANA E ADOLESCENTE 4.1 Conceito 4.1.1 Conceito sociolgico 4.1.2 Conceito jurdico 4.2 Direitos fundamentais 4.3 Princpios 4.3.1 Princpio da proteo integral 4.3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana 4.3.3 Princpio da prioridade absoluta 4.4 Imputabilidade do adolescente 4.5 Fatores que geram a prtica de atos infracionais entre as crianas e os adolescentes 4.5.1 Carncia 4.5.2 Distrbios psicolgicos 4.5.2.1 Discernimento 4.5.2.2 Transtorno de conduta 4.5.2.3 Personalidade anti-social 4.5.2.4 Personalidade criminosa

59 59 61 61 63 64 64 66 67 68

70 71 72 73 74 79 81

5. DIMINUIO DA IDADE PENAL 5.1 Clusula ptrea 5.2 Inimputabilidade como clusula ptrea 5.3 Correntes acerca da diminuio da idade penal 5.3.1 Os adeptos a diminuio da idade penal 5.3.2 Os no adeptos a diminuio da idade penal

86 87 90 95 96 101

CONCLUSO

107

APNDECE

114

BIBLIOGRAFIA

122

INTRODUO

A proposta ofertada, no presente trabalho de monografia, em suma, examinar os principais conceitos e analisar os aspectos que geram grande polmica acerca da Diminuio da Idade Penal.

A questo no pacfica na doutrina, como se ver em momento oportuno.

O mundo inteiro vive uma violncia generalizada, gerando conseqncias em vrios setores da sociedade. So adultos e crianas, roubam, matam e poucas so as atitudes do Poder Pblico. Entretanto, no se pode generalizar os casos, pois, como se ver, so vrias as hipteses que levam a prtica do ato infracional e que nem todas as crianas e adolescentes tem o mesmo grau de periculosidade, que h uma boa chance de recuperao. O que se precisa analisar caso a caso.

No caso da Diminuio da Idade Penal, o principal ponto levantado refere-se ao artigo 228 da Constituio Federal questionando se ou no Clusula Ptrea. Mas a questo no to simples assim, que envolva apenas uma questo jurdica, vai mais alm, envolve seres humanos. Na questo jurdica, envolve o ponto referente a legislao aplicada aos menores de 18 anos. Na questo humanista, envolve o discernimento do ser humano, que se completa apenas aos 18 anos.

As hipteses levantadas so duas, a primeira se ou no clusula ptrea e a segunda se a diminuio da idade penal ou no a melhor maneira de se enfrentar o problema.

O objetivo deste trabalho monogrfico o de fazer uma anlise sobre a legalidade e a funcionalidade da diminuio da idade penal, o posicionamento atual na jurisprudncia e na doutrina sobre o assunto.

A justificativa para a produo deste trabalho condiz com a necessidade de tentar analisar as causas que geram a prtica de atos infracionais por crianas e adolescentes, verificando qual a melhor alternativa para o problema, visto que a questo no pacifica entre a doutrina e pessoas ligadas ao ramo do direito.

A metodologia empreendida baseia-se em pesquisas documental, bibliogrfica e de campo. Na Primeira, pesquisa documental jurdica: doutrina, legislao e jurisprudncias; na Segunda, pesquisa bibliogrfica: bibliografia tornada pblica em relao ao tema de estudo; na Terceira, na qual ter o meu maior interesse, pesquisa em campo: entrevistas com a opinio de pessoas relacionadas, envolvidas no assunto.

Este trabalho foi estruturado em cinco tpicos: O primeiro faz uma abordagem sobre o conceito de crime. O segundo analisa a imputabilidade, suas causas e efeitos. O terceiro aborda acerca da menoridade penal e a legislao aplicada aos menores. O quarto traz uma conceituao de criana e

adolescente, explanando sobres seus direitos fundamentais e os princpios consagrados pela constituio. O quinto captulo do trabalho trata da diminuio da idade penal, analisando dois pontos, o das clusulas ptreas e das opinies de doutrinadores e juristas.

1.

DO CRIME

1.1

Conceito de crime
Antes de ingressar no exame da proposta ofertada no presente trabalho de monografia,

deve-se destacar alguns temas que esto diretamente ligados ao assunto, da Diminuio da Idade Penal, e que sem a meno deles, no se tem o liame. A proposta da diminuio da idade penal visa que o menor responda pelos seus crimes, por isso cumpre-se comear conceituando CRIME.

Os telogos conceituam crime sendo igual ao pecado, ou seja, ligado ao mnimo tico para o bom convvio da sociedade.

Sobre o prisma jurdico o crime tem trs sistemas de conceitos, material, formal e analtico, entretanto ainda encontra-se outra classificao do sistema, como o do ilustre doutrinador Damsio E. de Jesus, que conceitua em quatro os sistemas de conceituao do crime, formal, material, formal e material e formal, material e sintomtico. Seguindo a maioria da doutrina, ser conceituado crime na classificao do conceito formal, material e analtico.

1.1.1 Conceito material

Na concepo material, crime o fato humano que lesa ou expe a perigo bem jurdico penalmente protegido.

Cezar Roberto Bitencourt conceitua crime na concepo material, sendo a ao ou omisso que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibio com a ameaa de pena. 1

Qualquer definio h de por em relevo aspectos particulares da noo de crime como o seu carter danoso, a perturbao da sociedade, na concepo substancial h a fixao de sua essncia, ensina de Francisco Vani Bemfica, que ao definir conceito material de crime, cita os ensinamentos, dos ilustres doutrinadores, Heleno Cludio Fragoso, onde Crime uma ao ou omisso que probe e se procura evitar ameaando-a com pena porque constitui ofensa (dano ou perigo) a um bem ou a um valor da vida social 2 .

Na concepo de Damsio E. de Jesus, Materialmente tem-se o crime sob o ngulo ontolgico, visando razo que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqncias. E para Julio Fabbrini Mirabete, crime no aspecto material, a conduta pelo Estado e lesiva de bens jurdicos protegidos.

1.1.2 Conceito formal

O conceito Formal de Crime estabelece a ligao entre a ao e a omisso contrria lei, diferente do conceito material que relaciona a ao e a omisso ao interesse da sociedade. O conceito extra-se da prpria lei de introduo ao Cdigo Penal (decreto-lei n. 3.914/41), em seu art. 1, in verbis.

Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Formalmente, conceitua-se o crime sob o aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei, na descrio de Damsio E. de Jesus 3 . J Cezar Roberto Bitencourt, conceitua que crime toda ao ou omisso proibida por lei sob a ameaa de pena 4 .

Por sua vez, Francisco V. Bemfica preleciona que so inmeras as definies do conceito formal de crime, mas na sua concepo formal, crime apreende o fenmeno pela tcnica jurdica.

1 2

Teoria Geral do Delito, p. 31. Da Teoria do Crime, p.13. 3 Comentrios ao Cdigo Penal, p. 176. 4 Ibid., p. 31, (no mesmo sentido encontra-se na obra de Julio Fabbrini Mirabete, Cdigo Penal Interpretado, p. 143)

Contudo cita em sua obra o conceito de dois doutrinadores, o de Liszt crime o acontecimento a que a legislao relaciona a pena, como conseqncia de direito e de Carmignani fato humano contrrio lei.

1.1.3 Conceito analtico

O conceito analtico comeou a ser elaborado em 1833 com Carmignani, descrevendo que ao delituosa compe-se de duas foras, uma fsica e outra moral. O conceito veio se complementar com a introduo do elemento TIPICIDADE.

O conceito analtico analisa os elementos estruturais do crime, ou seja, o fato tpico (doloso ou culposo), ilcito (ou antijurdico) e a culpabilidade. Elementos estes adotados pela Teoria Finalista Tripartida 5 , que a adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, mas h doutrinadores que adotam a Teoria Finalista Bipartida, onde os elementos so apenas o fato tpico e ilcito ou antijurdico, sendo a culpabilidade, apenas pressuposto para aplicao da pena e no elemento do crime.

O ilustre doutrinador Julio Fabbrini Mirabete descreve que no aspecto analtico, a doutrina finalista moderna tem considerado o crime como a conduta tpica, antijurdica e culpvel. 6

1.2

Elementos do crime
Como mencionado acima, Crime, na concepo da Teoria Finalista Tripartida, ao

tpica, antijurdica e culpvel. Para uma melhor visualizao e percepo, demonstram-se os elementos do crime atravs de um esquema abaixo aduzido:

a) conscincia da conduta e do resultado 1) conduta (ao) Dolo e Culpa b) conscincia do nexo de causalidade c) conscincia da antijuridicidade I) Fato tpico d) vontade de realizar a conduta e produzir o resultado. 2) resultado
5

Para a teoria finalista da ao, todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um comportamento simplesmente causal. Como ela um fazer (ou no fazer) voluntrio, implica necessariamente a uma finalidade. O contedo da vontade est na ao, a vontade dirigida a um fim, e integra a prpria conduta e assim deve ser apreciada juridicamente.(Julio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, p.99) 6 Cdigo Penal Interpretado, p. 143.

CRIME

3) nexo de causalidade 4) tipicidade

II) Antijuridicidade

1) Imputabilidade III) Culpabilidade 2) a possibilidade de conhecer o injusto 3) Exigibilidade de conduta diversa

Sendo assim passar-se- a analise de cada um dos elementos, conceituando primeiro Ao.

Ao sinnimo de conduta e compreende os comportamentos humanos, que pode ser tanto comissivo como omissivo. Paulo Jos da Costa Jr., descreve sendo a conduta um componente essencial do aspecto objetivo do crime, requisito necessrio, mas nem sempre fator suficiente, porque h crimes providos de evento (naturalstico). Conduta gnero de que constituem espcies a ao e a omisso. 7 E Damsio descreve conduta sendo a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade. 8

Neste sentido, Cezar R. Bitencourt conceitua ao sendo o comportamento humano voluntrio conscientemente dirigido a um fim. 9 J Mirabete descreve como a conduta um comportamento voluntrio e o contedo da vontade seu fim, este inseparvel da ao. 10

1.2.1 Tpica (Tipicidade)

A palavra tipicidade aparece, pela primeira vez, em obra de Freurbach, como uma concepo liberal do Estado de Direito.

Tipicidade o tipo que a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida, ou seja, o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na lei penal. Este fato tpico pode ser doloso 11 ou culposo 12 e tem como elementos a conduta, a tipicidade, o resultado e o nexo causal. Direito Penal Objetivo, breves comentrios ao cdigo, p.17. Ibid., p. 225. 9 Ibid., p. 39. 10 Ibid., p. 194. 11 DOLO o elemento subjetivo do tipo, manifestado atravs do agente de realizar as suas caractersticas objetivas, conceito de Francisco V. Bemfica (p. 79). A definio de Mirabete, que Dolo a vontade dirigida realizao do tipo penal (p. 194). Tipo penal o conjunto de elementos do fato punvel descrito na lei penal, Cezar R. Bitencourt(p. 82). 12 CULPA no sentido estrito, no conceito de Mirabete a conduta voluntria que produz resultado antijurdico no querido, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado. So, portanto, seus elementos: a conduta, a inobservncia do dever de cuidado objetivo, o resultado lesivo, a previsibilidade e a tipicidade. (p. 198).
8 7

Invocando Damsio E. de Jesus, Fato Tpico o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e previsto na lei penal incriminadora como infrao. 13

Considera-se conduta tpica a ao em sentido estrito ou a omisso, praticada com dolo ou culpa, que se ajusta ao tipo penal. A conduta tpica s antijurdica quando contrria o ordenamento jurdico por no estar protegida pela lei penal com a excluso da ilicitude. Culpabilidade a ao tpica quando reprovvel, ou seja, quando h imputabilidade do agente, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. 14

1.2.2 Ilicitude ou Antijuridicidade

O direito penal a tutela de valores e o complexo de normas destinadas garantia das exigncias tico-sociais de uma sociedade, sendo a antijuridicidade a contrariedade a essas normas. H autores que distinguem a antijuridicidade do injusto, mas para a maioria dos doutrinadores so expresses sinnimas.

Ilicitude, segundo concepo de Francisco V. Bemfica sinnimo de antijuridicidade, ou seja, para que haja crime, exige-se que o fato praticado lesione interesses protegidos.

Antijuridicidade a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico.

15

J Cezar R. Bitencourt classifica antijuridicidade em material e formal, seno sejase:

A antijuridicidade formal confunde-se com a prpria tipicidade, pois a contradio entre o comportamento humano e a lei penal exaure-se no primeiro elemento do crime que o fato tpico; A antijuridicidade material se constitui da leso produzida pelo comportamento humano que fere o interesse protegido. 16

1.2.3 Culpabilidade
No basta que a ao, fato, seja tpica e antijurdica, tem que haver a presena da culpabilidade, que elemento da estrutura do crime, segundo a Teoria Finalista Tripartida .

13 14

Ibid., p. 179 e 247. Julio Fabbrini Mirabete, op. cit., p. 143/144. 15 Damsio E. de Jesus, op. cit., p. 180. 16 Ibid., p. 117/118.

Culpabilidade o nexo subjetivo que liga o crime ao seu autor, revestindo, no direito penal brasileiro, as formas de dolo e culpa (sentido estrito), para Francisco V. Bemfica 17 .

No tocante abordagem da culpabilidade, Cezar R. Bitencourt atribui um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, a culpabilidade como fundamento da pena; como elemento da determinao ou medio da pena; como conceito contrrio a responsabilidade objetiva. Dentre as trs acepes, destaca a primeira, sendo a culpabilidade fundamento da pena. 18

Como fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possvel ou no a aplicao de um pena ao autor e de um fato tpico e antijurdico. Para isso, exige-se a presena de uma srie de requisitos capacidade de culpabilidade, conscincia da ilicitude e exigibilidade da conduta que constituem os elementos positivos especficos do conceito de culpabilidade. A ausncia de qualquer destes elementos suficiente para impedir a aplicao de uma sano penal.

Como elemento da determinao ou medio da pena, a culpabilidade funciona no como fundamento da pena, mas no limite desta, impedindo que a pena seja imposta aqum ou alm da medida prevista pela prpria idia de culpabilidade, aliado a outros critrios como importncia do bem jurdico, fins preventivos etc..

Como conceito contrrio responsabilidade objetiva, o princpio de culpabilidade impede a atribuio da responsabilidade objetiva. Ningum poder por um resultado absolutamente imprevisvel, se no houver obrado com dolo ou culpa. Resumindo, pelo princpio em exame, no h pena sem culpabilidade.

1.2.3.1 Teorias da Culpabilidade

Puffendorf reconhecido como o representante do Direito Natural, apresentou a primeira aproximao teoria da culpabilidade, partindo da idia de imputao da responsabilidade da ao ao seu autor, sendo denominada a Teoria da Liberdade de Vontade. Esta teoria entra em franco declnio em meados do sculo XIX, dando oportunidade para o surgimento da Teoria Psicolgica da Culpabilidade.

Na Teoria Psicolgica da Culpabilidade a relao subjetiva entre o autor e o fato, onde o dolo e a culpa no eram apenas as nicas espcies, mas sim a sua totalidade. A culpabilidade era o vnculo psicolgico que unia o autor ao resultado produzido. Consiste na vontade consciente da prtica de um fato antijurdico ou no descumprimento do dever de cuidado. Esta teoria dominou durante o sculo XIX e parte do sculo XX, mas no aceita principalmente, porque pode haver conduta dolosa no culpvel. Foi superada pela Teoria Normativa da Culpabilidade.

17 18

Ibid., p. 16. Ibid., p. 151/152.

Reinhard Frank e Mezger so os grandes difusores da Teoria Normativa da Culpabilidade. Foi Frank, na Alemanha, que analisando o estado de necessidade, percebeu que poderia haver conduta dolosa no culpvel. Partindo disso, para esta teoria a culpabilidade contm o dolo como elemento psicolgico e a culpa como fatores normativos. A culpabilidade passa a ser o conjunto de pressupostos da pena que fundamentam a responsabilidade da conduta antijurdica. O dolo e a culpa deixam de ser considerados como espcie de culpabilidade e passam a elementos da culpabilidade, embora no suficientemente, ou seja, poder existir dolo sem que haja culpabilidade, como ocorre nas causas de excluso da ilicitude, em que a conduta, mesmo dolosa, no censurvel.

Uma das mais caras contribuies da Teoria Finalista foi a extrao da culpabilidade de todos aqueles elementos subjetivos que a integram at ento, dando origem a uma concepo normativa pura da culpabilidade. A Teoria Normativa da Culpabilidade d lugar a Teoria Normativa Pura, tambm chamada de Extrema ou Estrita. Para esta concepo, o dolo no est na esfera da culpabilidade, mas no tipo penal e a conscincia da ilicitude no est no campo do dolo, porm no da culpabilidade. Da ser para ela a culpabilidade um Juzo de Reprovao que recai sobre agente imputvel, com possibilidade de conhecimento do injusto e com exigibilidade de conduta diversa. 19 O finalismo separa o tipo penal em doloso e culposo, passando o dolo e a culpa no mais ser considerados formas ou elementos da culpabilidade, mas sim como integrantes da ao e do injusto pessoal, ou seja, somente se pode dirigir um juzo de culpabilidade ao autor quando este podia conhecer o injusto e adequar o seu proceder de acordo com este conhecimento. A culpabilidade, no finalismo, pode ser resumida como juzo de reprovao pessoal levantado contra o autor pela realizao de um fato contrrio ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.

Com a reforma do Cdigo Penal de 1984, adotou-se a Teoria Limitada da Culpabilidade, que uma modalidade da Teoria Normativa Pura, conforme Exposio de Motivos, n. 17, in verbis:

n.17. , todavia, no tratamento do erro que o princpio nullum crimen nine culpa vai aflorar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos arts. 20 e 21, as duas formas bsicas de erro construdas pela dogmtica alem: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirnum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em funo da conscincia potencial da ilicitude (pargrafo nico do art. 21), mantendo-se no tocante s descriminantes putativas a tradio brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada "teoria limitada da culpabilidade" ("Culpabilidade e a problemtica do erro jurdico penal", de Francisco de Assis Toledo, in RT 517/251).
A Teoria Limitada da Culpabilidade concorda em alguns pontos e descorda em outros da Teoria Normativa Pura. Concorda que o erro de proibio no exclui o dolo, mas exclui a culpabilidade. Concorda que o dolo constitui elemento subjetivo do tipo, de a conscincia de ilicitude pertencer culpabilidade e de exigir-s mera possibilidade de conhecimento do injusto. Difere a respeito da suposio de causa excludente da ilicitude (as chamadas descriminantes putativas, como a

19

Francisco Vani Bemfica, op. cit., p. 172/174.

legtima defesa). A teoria limitada faz distines entre a ignorncia da ilicitude por erro que recai sobre a regra de proibio e a ignorncia por erro incidente sobre a situao de fato.

1.2.3.2 Elementos da Culpabilidade

Os elementos que integram a culpabilidade segundo a concepo finalista so: a) a possibilidade de conhecer o injusto; b) a exigibilidade de conduta diversa; c) a imputabilidade.

Ainda, no intuito de preparar a estrutura do presente trabalho de monografia, faz-se necessrio um breve exame a cerca dos elementos.

a) a possibilidade de conhecer o injusto

Em sntese, Francisco V. Bemfica manifesta-se conceituando que o potencial conscincia do injusto o conhecimento da ilicitude do comportamento, para que se considere punvel 20 . Por sua vez, Cezar R. Bitencourt preleciona, que para uma ao contrria ao direito possa ser reprovada ao autor, ser necessrio que conhea ou possa conhecer as circunstncias que pertencem ao tipo e ilicitude. Que segundo a orientao finalista a ausncia de conhecimento da proibio no afasta o dolo natural, mas exclui, isto sim, a antijuricidade - caso do erro de proibio invencvel 21 .

b) a exigibilidade de conduta diversa.

Em sntese, Francisco V. Bemfica manifesta-se conceituando que a exigibilidade de conduta diversa significa que s h culpabilidade quando o sujeito, podendo e devendo agir conforme o ordenamento jurdico, realiza conduta diversa, no incide no juzo de reprovao 22 . Por sua vez Cezar R. Bitencourt manifesta-se que um dos elementos mais importantes da reprovabilidade vem a ser essa possibilidade concreta que tem o autor de determinar conforme o sentido em favor da conduta jurdica, ou seja, consiste em o autor poder adotar uma resoluo de vontade de acordo com o evento jurdico e no a resoluo de vontade antijurdica23 .

c) Imputabilidade

A culpabilidade um juzo se reprovao, a capacidade psquica, onde o sujeito somente ser responsabilizado pela prtica de uma ao ilcita, quando este poderia ter agido em conformidade com a lei, a imputao exige seja capaz de entender a ilicitude de sua conduta, ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli.

20 21

Ibid., p. 172. Ibid., p. 176. 22 p.172. 23 Ibid., p. 177

Imputabilidade elemento (ou pressuposto) da culpabilidade, segundo a maioria da doutrina. DAMSIO E. DE JESUS o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel 24 .

1.2.3.3 Causa de Excluso da Culpabilidade

As excludentes da culpabilidade so: a) erro de proibio; b) coao irresistvel; c) obedincia hierrquica; d) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento metal incompleto ou retardado; e) inimputabilidade por menoridade penal; f) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.

Sobre as excludentes da culpabilidade, manifesta-se o ilustre doutrinador Damsio, que o erro de proibio exclui a potencial conscincia da antijuridicidade; A coao moral irresistvel e a obedincia hierrquica excluem a exigibilidade de conduta diversa; A doena mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, a menoridade e a embriaguez fortuita excluem a imputabilidade 25 .

No intuito de prepara a estrutura do presente trabalho, cumpre-se ingressar no exame acerca da imputabilidade, analisando uma das causas de excluso da culpabilidade que a inimputabilidade por menoridade penal.

24 25

Direito Penal, 1 volume, p. 167 e ss. Ibid., p. 385.

2.

IMPUTABILIDADE
Necessrio se faz o enfoque acerca da imputabilidade, que tratada em um ttulo prprio no Cdigo

Penal (Ttulo III), onde estabelece a inimputabilidade e suas espcies.

Como j mencionado acima a Imputabilidade entendida como pressuposto da culpabilidade, sendo esta um juzo de reprovao e determinado que somente pode ser responsabilizado o sujeito pela prtica do ilcito, quando este poderia ter agido conforme a lei e no o fez, tendo conscincia da ilicitude de sua conduta. Nos ensinamentos de Heleno C. Fragoso, a condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento 26 . A concepo dominante na doutrina e nas legislaes v a imputabilidade na capacidade de entender e de querer.

Em sntese, alguns doutrinadores apresentam a seguinte conceituao de imputabilidade:

JULIO FABBRINI MIRABETE, a aptido para ser culpvel. H imputabilidade quando o sujeito capaz de compreender a ilicitude de sua conduta e de agir de acordo com esse entendimento 27 ; HELENO CLUDIO FRAGOSO e, no mesmo segmento, VITORINO PRATA CASTELO, capacidade de culpa, constituindo, a rigor, pressuposto e no elemento da culpabilidade. A Imputabilidade a condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento 28 ; DAMSIO E. DE JESUS, mencionando Anbal Bruno, imputar atribuir a algum a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel 29

O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e consciente. De acordo com a teoria da imputabilidade moral, o homem ser inteligente e livre e por isso responsvel pelos atos que pratica, e quem no tem esses atributos inimputvel. A imputabilidade deve existir no momento da prtica da infrao.

Cumpre salientar que o legislador penal, no definiu a imputabilidade em termos legais, optou em explicit-lo negativamente, indicando as condies quem no se reconhece imputabilidade (art. 26, do CP). Para expressar essa idia, adotou o critrio biopsquico, que exige a verificao de determinados coeficientes, como a incapacidade intelectiva ou volitiva e distrbios mentais, do agente.

2.1
26 27

Actio libera in causa

Lies de Direito Penal, p. 203. Manual de Direito Penal 1, Parte Geral, p. 202/210. 28 Direito Penal, p. 203/208. 29 Comentrios ao Cdigo Penal, p. 476.

A imputabilidade deve existir ao tempo da prtica do fato ilcito, ou seja, deve-se verificar no tempo da prtica da ao ou da omisso, no cabendo uma imputabilidade ulterior.

Cabe salientar que se o agente praticou o fato ilcito no tempo em que no tinha compreenso por doena mental, no ser este imputvel se readquirir a normalidade psquica. Agora tambm possvel no caso de doena mental calhar prtica de conduta punvel, o agente no ser inimputvel, suspender a ao penal at que se restabelea. Tal posicionamento encontra amparo no Cdigo de Processo Penal, no artigo 152, in verbis:

Art. 152. Se se verificar que a doena mental sobreveio infrao o processo continuar suspenso at que o acusado se restabelea, observado o 2o do art. 149.
Alguns autores levantam a possibilidade do agente se colocar, posteriormente, em situao de inimputabilidade para cometer o crime, colocando-se em estado de embriagues, ou drogado. Havendo liberdade originria, mas no liberdade atual no instante do cometimento do fato. Manifesta-se, ainda, que essas aes pode ser ativas ou omissivas, dolosa ou culposa.

Surge neste momento aplicao do princpio Actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae (aes livres em sua causa, relacionadas com a liberdade). Sobre o presente princpio, preleciona Damsio, mencionando Roberto Lyra, Actio indica a conduta que pode ser tanto ao como omisso; libera expressa o elemento subjetivo do sujeito; in causa, a conduta anterior determinadora das condies para a produo do resultado. As duas expresses juntas, libera in causa, entendendo-se por actio a execuo e o resultado, indicam a existncia de um prius, consistente em conduta dominada pela vontade livre e consciente, em face de um posterius, no mais regido por ela. Sive ad libertatem relatae expressa o conceito da derivao subjetiva da actio da vontade antecedente livre e consciente. 30

So casos de conduta livremente desejada, mas cometidas no momento em que o agente se encontre em estado de inimputabilidade. Neste caso, para juzo de culpabilidade, considera-se a situao do agente no momento em que se colocou em estado de inimputabilidade para cometer o fato ilcito e no no momento da prtica do fato pelo agente, ou seja, o agente responde pelo resultado.

Da dizer o art. 26, caput, ao tratar de causas de excluso da imputabilidade, que a deficincia deve existir ao tempo da ao ou da omisso, ou seja, a imputabilidade deve existir ao tempo da prtica do fato (ao ou omisso), de modo que no cabe uma imputabilidade subseqente.

Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
30

Ibid., p. 480.

Portanto para a responsabilidade do agente, aplicando-se este princpio, necessrio verificar se o agente queria ou previu que o seu comportamento produziria o resultado tpico, ou seja, preciso que esteja presente o elemento dolo ou culpa ligado ao resultado.

2.2

Imputabilidade e responsabilidade penal

Necessrio destacar que a imputabilidade no se confunde com a responsabilidade penal,

como destaca Damsio citando Magalhes Noronha:

A imputabilidade, elemento da culpabilidade, o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao indivduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um fato delituoso. Imputvel a pessoa capaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Responsabilidade a obrigao que algum tem de arcar com as conseqncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer as conseqncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem a conscincia de sua antijuridicidade e quer execut-lo (ser imputvel) 31 .
Em resumo, a Responsabilidade Penal o dever jurdico de responder pela ao delituosa que recai sobre o agente imputvel e a Imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada prtica de um fato punvel.

2.3

Causas de excluso da imputabilidade

Verificou-se em tpico anterior que a culpabilidade composta de trs elementos, sendo

um a imputabilidade. No havendo imputabilidade, no h culpabilidade e conseqentemente no h pena.

As causas de excluso da imputabilidade so as seguintes:

a) doena mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado: d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.

A imputabilidade pode ser excluda pelas causas descritas acima, que so denominadas, causas de inimputabilidade, onde o agente que praticou o fato tpico e antijurdico, em caso de inimputabilidade, deve ser absolvido e aplicado medida de segurana, se for o caso. Cumpre salientar que o agente inimputvel afasta a culpabilidade e no a conduta tpica e ilcita.

31

Ibid., p. 477.

No mesmo sentido:

H casos em que o sujeito, embora tenha conscincia do carter ilcito do fato, no tem condies de vontade capazes de fazer com que deixe de pratic-lo, surgindo assim a inimputabilidade, uma vez que a capacidade psicolgica manifesta-se por meio do entendimento e da vontade(TJMG AC Rel. Rubens Lacerda RTJE 93/251).

2.3.1 Inimputabilidade

2.3.1.1 Critrios acerca das causas de inimputabilidade

So trs os critrios que buscam definir as causas de inimputabilidade:

O primeiro critrio, biolgico ou etiolgico, que condiciona a imputabilidade rigidez mental do indivduo, ou seja, levando em conta a causa e no o efeito. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao transitria da mente, ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas, considerado inimputvel;

O segundo critrio, psicolgico que o contrrio do anterior, ou seja, importa o feito e no a causa. Leva em conta se o sujeito no momento da prtica do fato ilcito tinha condies de compreender o seu carter ilcito. Basta, portanto, a ausncia da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente;

O terceiro critrio, biopsicolgico que conjuga os dois anteriores, toma em considerao a causa e o feito. Inimputvel a pessoa que, em virtude de enfermidade ou deficincia mental, no gozava, no momento do fato, de entendimento tico-jurdico e autodeterminao.

Foi adotado pela legislao brasileira no art. 26, caput, e 28, 1 do CP, o critrio biopsicolgico e no art. 27 do CP o critrio biolgico.

Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Art. 28 (...)

 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

2.3.1.2 Prova da inimputabilidade

A inimputabilidade no se presume e para ser acolhida deve ser provada em condies de absoluta certeza (TACRIM-SP Rev.- Rel. Castro Duarte JUTACRIM 43/65).

A prova da inimputabilidade s pode ser fornecida pelo exame pericial a ser determinado pelo juiz, de ofcio ou a pedido do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou conjugue do acusado, conforme determina o artigo 149 do CPP, e no que tange a menoridade do ru, deve ser provado por documento hbil, ou seja, o assento do registro civil de nascimento.

Art. 149. Quando houver dvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado, seja este submetido a exame mdico-legal.
Comprovada a inimputabilidade do agente no dispensa o juiz de analisar na sentena a existncia ou no do delito apontado na denncia e os argumentos do acusado quanto inexistncia de tipicidade ou de antijuricidade. Inexistindo tipicidade ou antijuricidade o ru, embora inimputvel, deve ser absolvido pela excludente do dolo ou da ilicitude, no se impondo, portanto, medida de segurana.

2.3.1.3 Efeitos da inimputabilidade

Excluda a imputabilidade o autor do fato absolvido e aplicar-se- obrigatoriamente a medida de segurana de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado. Tratando-se, porm, da prtica de crime apenado com deteno, o juiz poder submeter o agente a tratamento ambulatorial. No caso de inimputabilidade por menoridade aplicado medidas scio-educativas, estabelecidas no ECA Estatuto da Criana e do Adolescente.

No mesmo sentido, Celso Delmanto preleciona:

Conseqncias jurdicas da inimputabilidade => So isento de pena quem pratica fato que a lei define como crime, sendo inimputvel. Em tais

circunstncias no h crime. O inimputvel est sujeito internao obrigatria, em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, se o fato que realizar corresponder a crime punido com a pena de recluso. A interdio ser por tempo indeterminado, perdurando at cessar a periculosidade. O prazo de 1 a 3 anos, determinado pelo juiz. 32

Por sua vez, Paulo Jos da Costa Jnior, ensina:

O inimputvel isento de pena, devendo, em conseqncia, ser absolvido, com fundamento no n. V do art. 386 do CPP. A ele, no entanto, aplicvel medida de segurana, por tempo indeterminado (art. 97, 1, da PG/84) consistente, se o crime for punvel com pena reclusiva, na internao em hospital de custdia e tratamento psicolgico, ou falta, em outro estabelecimento adequado (art. 96, 1, da PG/84). Enquanto no averiguada a cessao de periculosidade, atravs de percia mdica, perdurar a medida de segurana. Se o fato previsto como crime for punvel com pena detentiva, o juiz poder submeter o inimputvel a tratamento ambulatorial (art. 96, II, e 97 da PG/84). 33

3.
32 33

MENORIDADE PENAL

Cdigo Penal Comentado, p.51. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, p. 309.

Nos termos do art. 26, caput, so inimputveis os portadores de desenvolvimento incompleto, expresso que abrange os menores, que contm dispositivo expresso no art. 27 do CP, no art. 228 da CF e no art. 104 do ECA ratificando essa abrangncia, pois estabelecem que o menor de dezoito anos penalmente inimputvel, sendo aplicada a eles legislao especial, no momento o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente.

Cumpre recordar o disposto, em texto acima, que h trs critrios de aferir a inimputabilidade, adotou-se no dispositivo um critrio puramente biolgico (idade do fato e no o desenvolvimento mental) no tocante menoridade penal. Desta forma o legislador presume, de forma absoluta, que o menor de 18 (dezoito) anos no possui capacidade de entender ou de determinar-se com esse entendimento, no praticando, assim, crime.

Ainda, no mesmo sentido, Celso Delmanto se manifesta:

O CP estabelece neste art. 27, a presuno absoluta de inimputabilidade para os menores e 18 anos. Tal presuno obedece a critrio puramente biolgico, nele no interferindo o maior ou menor grau de discernimento. Ela se justifica, pois o menor de 18 anos no tem personalidade j formada, ainda no alcanou a maturidade de carter. Por isso, o CP presume sua incapacidade para compreender a ilicitude do comportamento e para receber sano penal.
O Cdigo Penal ao acatar o critrio biolgico estabeleceu com isso, que no preciso que o menor seja inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, pois a menoridade suficiente para criar a imputabilidade, presumindo de forma absoluta, no admitindo prova em contrrio. Mesmo que tenha, o menor, capacidade intelectiva e volitiva, no responde por crime, o dficit de idade torna-o inimputvel. J. Cretella Jr, preleciona, A inimputabilidade absoluta at meia-noite, da vspera do aniversrio de 18 anos. 34

Por sua vez, Celso Delmanto, preleciona o discernimento, ou seja, a capacidade moral de entendimento fruto do desenvolvimento completo das faculdades intelectuais de raciocnio, fato que no se d aos infantes e adolescentes. Da a lei considerar inimputveis os menores. 35

No mesmo sentido, encontra-se posicionamento dos Tribunais:

Embora o fato seja tpico, antijurdico e culpvel, no , entretanto, punvel se o agente, ao pratic-lo, era inimputvel por contar menos de 18 anos de idade (TJSP HC Rel. Rocha Lima RT 488/337).
Cumpre salientar que o menor que adquire a maioridade civil pelo casamento ou pela emancipao, no adquire a maioridade penal, em face do Cdigo Penal ele continua inimputvel.

34 35

Comentrios a Constituio Federal de 1988, p. 4550. Ibid., p. 53.

3.1 Fixao da menoridade

O limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do art. 1 da Lei n. 810, de 6-91949, que define o ano civil pelo calendrio comum. Considera ano o perodo de doze meses contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte, ou seja, contam-se os dias, meses e anos, pouco importando a hora de seu nascimento, levam-se em conta o dia do seu aniversrio pelo calendrio comum, sendo, assim, impossvel que algum tenha 18 anos pela lei civil e ainda no os tenha para a lei penal. O art. 10, CP, determina que o dia do comeo (no caso, do nascimento) seja includo no cmputo do prazo. O momento para apreciar a imputabilidade, conforme a regra geral prevista no art. 4, o da ao ou omisso, no sendo imputvel o agente se o resultado ocorrer aps ter completado 18 anos, quando praticou a conduta antes do 18 aniversrio. Mesmo nessa hiptese, jamais poder ser responsabilizado penalmente pelo fato.

Os doutrinadores, em geral, descrevem que nos crimes permanentes, porm, embora o agente tenha 17 anos no dia do incio da conduta, torna-se penalmente imputvel se completa 18 anos antes de cessar a permanncia, ou seja, enquanto no cessada a consumao, que se prolonga no tempo em decorrncia da ao do agente.

No tocante a abordagem, os Tribunais se posicionam:

Considera-se penalmente responsvel o agente que pratica a infrao no preciso dia em que completa seu 18 aniversrio(TACRIM SP AC Rel. Adauto Suannes JUTACRIM 67/485 e RT 554/356). Para a determinao da idade do agente para efeitos penais o legislador utiliza critrio puramente biolgico na composio da regra absoluta: a idade do autor do fato, sem outras indagaes. Completam-se os 18, os 21 ou os 70 anos no dia do aniversrio do agente(TACRIM SP HC Rel. Mafra Carbonieri RT 616/308). A responsabilidade penal surge zero hora do dia correspondente ao 18 aniversrio. que na contagem dos prazos previstos pelo Cdigo Penal, levamse em conta os dias, meses e anos e no as horas. Assim, no isenta o agente de responsabilidade penal o fato de cometer crime no dia de seu 18 aniversrio em horrio anterior ao de seu nascimento (TACRIM SP AC Rel. Silva Pinto BMJ 84/14 e RJD 6/156). Se a extorso mediante seqestro crime permanente, o agente, embora com 17 anos no dia do seqestro, torna-se penalmente imputvel se, no dia seguinte, completa 18 anos, quando a infrao ainda estava se desenvolvendo, com a exigncia do resgate e os menores ainda retidos (TJSC AC Rel. Aloysio Gonalves RT 532/402).

3.2 Prova da menoridade

Ensina Julio Fabbrini Mirabete, que a prova da menoridade deve ser feita em princpio pela certido do termo do registro civil, j que se impe a restrio prova estabelecida na lei civil quanto ao estado das pessoas (art. 155, CPP), embora j se admita outra prova idnea, no se descartando a possibilidade de exame pericial especializado na inexistncia de prova documental. Nesse sentido, o STJ editou a Smula 74: para efeitos penais, o reconhecimento da maioridade do ru requer prova por documento hbil. 36

Ao agir desta forma, procurou o legislador afastar do menor a persecuo penal e os dano da pena, to bem assinalados por Beccaria e Carnelluti, entendendo que o Estado deve tentar educar estes indivduos, ao invs de impor alguma pena severa.

Cumpre salientar que na hiptese de haver dvida quanto menoridade ou no do agente, deve-se optar pela irresponsabilidade penal. Como se sabe, nem mesmo nos exames mdicos ou radiolgicos tm condies de determinar, com a necessria exatido, a idade precisa da pessoa examinada. Almeida Jnior manifesta-se, escrevendo que a verificao da idade por exame objetivo seria simples e seguro, se todos os indivduos envelhecessem com o mesmo ritmo, se o tempo fosse, nas fases cronolgicas da vida, imprimindo em todos as mesmas marcas. Mas no isso que ocorre, cada um cresce, se desenvolve e envelhece um pouco a seu modo (Lies de Medicina Legal, 3 ed., 1956, p. 36, Nacional de Direito, Rio de Janeiro). Na dvida quanto idade, o acusado deve ser absolvido ante o princpio in dbio pro reo 37 . Comprovada a menoridade penal do ru, o processo deve ser anulado ab initio 38 por falta de legitimidade passiva.

No mesmo sentido:

"No havendo nenhuma prova da menoridade nos autos - quer seja por certido de nascimento, quer seja por carteira de identidade ou por outro meio vlido que idoneamente comprove a menoridade por poca dos fatos -, no possvel, em sede de habeas corpus, reconhec-la, para efeito de anular ab initio o processo. A prova em tais hipteses deve revestir-se de absoluta idoneidade, a ponto de no pairar qualquer dvida quanto afirmao deduzida, ficando no vazio meras e singelas alegaes" (RT 737/547). "A prova da data de nascimento deve ser feita por certido do Cartrio de Registros competente ou por fotocpia autenticada, a teor do art. 155 do CPP, que exige respeito formal prova do estado das pessoas" (RJDTACRIM 32/277). No mesmo sentido, STF: RT 512/474, RTJ 70/590, 78/227, DJU de 13-12-1974, p. 9.355.) "A dvida sobre a questo da maioridade do paciente na poca do fato deve ser interpretada pelo princpio in dbio pr reo, impondo-se o trancamento da ao penal (...)" (EJSTJ 33/291).

Cdigo Penal interpretado, p. 273/274. Na dvida, a favor do ru (Sylvio Syon Netto, Termos Latinos, p. 46). 38 Locuo latina que significa desde o incio. Assim, se diz, por exemplo, que o processo foi anulado ab initio. (Marcus Cludio Acquaviva, Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva, p.12.)
37

36

"Confirmado por certides que o agente era inimputvel poca do evento doloso, concede-se, ex officio, a ordem, para declarar a nulidade do processo ab initio. Sujeio, no entanto, do paciente, s normas estabelecidas na legislao especial" (RT 735/563). "Sendo a extorso mediante seqestro crime permanente, o agente, embora com 17 anos no dia do seqestro, torna-se penalmente imputvel se, no dia seguinte, completa 18 anos, quando a infrao ainda estava se desenvolvendo, com a exigncia do resgate e os menores ainda retidos" (RT 532/402).

3.3 Efeitos da menoridade

Celso Delmando se manifesta acerca dos efeitos, ensinado ainda que o jovem com idade inferior a 18 anos seja casado ou emancipado, ou mesmo que se trate de um superdotado com excepcional inteligncia, a presuno legal persiste pelo seu carter absoluto, que no admite prova em contrrio. Assim, ainda que o menor pratique um fato tpico e ilcito, jamais poder ser responsabilizado na esfera penal, pois lhe falta a imputabilidade, que pressuposto da culpabilidade. Apenas ficar sujeito s providncias previstas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente 39 .

Necessrio ainda salientar a utilizao do princpio in dbio pro reo, quando da dvida da idade e da anulao do processo ab initio.

Em sntese, os efeitos da inimputabilidade so: a) no ser aplicado o Cdigo Penal e sim legislao especial; b) ser presumida a inimputabilidade de forma absoluta; c) na dvida quanto a idade, aplicar-ser o princpio in dbio pro reo; d) em caso processo movido ser anulado ab initio.

3.4 Menores de 21 anos

Prev o Cdigo alguns benefcios penais e processuais para os rus que tenham menos de 21 anos na poca do fato ou do processo (denominados rus menores ou caso de maioridade relativa), conforme leciona Celso Delmanto:

tem maioridade relativa pessoa que j completou 18 anos, mas ainda no alcanou os 21 anos de idade. Embora sejam Imputveis e responda penalmente por todos os seus atos, o CP quis conceder-lhe algumas vantagens: a atenuante do art. 65, I, 1 parte, e a reduo de metade dos prazos prescricionais, previstas no art. 115. 40
No mesmo sentido encontramos Mirabete, que alm de descrever os benefcios penais e processuais, ainda levanta a questo do Cdigo Civil ter institudo a maioridade civil aos 18 anos e no mais aos 21 anos, manifestando-se que dvidas podem surgir, ento, quanto vigncia e aplicabilidade de diversas

39 40

Ibid., p. 53. Ibid., p. 54.

normas penais ou processuais penais, como as previstas nos arts. 65,1, e 115, 220 do CP e nos arts. 15, 34, 50, pargrafo nico, 52, 54, 262, 449 e 564, III, c, do CPP etc. Ocorre que h uma independncia entre as normas penais e civis. As normas penais trazem um tratamento distinto, mais benevolente, para o agente menor de 21 anos de idade, no possvel afirmar sua imediata revogao, por conta de uma alterao em regras de outros ramos do direito. Fundando-se a norma penal a concesso de um tratamento diferenciado, no na relativa incapacidade, mas em presuno absoluta decorrente da idade cronolgica do agente que atingiu 21 anos, continua ela em vigor. Assim, permanecem em vigncia e continuam aplicvel o art. 65, I, que prev como circunstncia atenuante agente menor de 21 anos de idade na data do fato e o art. 115, que deter a reduo de metade dos prazos de prescrio na mesma hiptese 41 .

3.5 Responsabilidade penal

O tema da responsabilidade penal dos menores de idade no novo, a percepo e o tratamento da responsabilidade penal dos menores de idade tm transitado por trs grandes etapas.

Uma primeira etapa, que se pode denominar de carter penal indiferenciado, estende-se desde o nascimento dos cdigos penais de corte no sculo XIX at 1919. A etapa do tratamento penal indiferenciado caracteriza-se por considerar os menores de idade praticamente da mesma forma que os adultos, com uma nica exceo dos menores de sete anos, que eram considerados, absolutamente incapazes, a nica diferenciao para os menores de 7 a 18 anos consistia geralmente na diminuio da pena em um tero em relao aos adultos.

Uma segunda etapa a que se pode denominar de carter tutelar, com sua origem no fim do sculo XIX, liderada pelo chamado Movimento dos Reformadores e responde a uma reao de profunda indignao moral frente mistura do alojamento de maiores e menores nas mesmas instituies. As novas leis e a nova administrao da justia de menores nasceram e se desenvolveram no marco da ideologia dominante nesse momento: o positivismo filosfico. A separao de adultos e menores foi bandeira vitoriosa dos reformadores norte-americanos e em menor medida de seus seguidores europeus. o momento de registrar e caracterizar o nascimento de uma nova etapa em 1989, com a aprovao da Conveno Internacional dos Direitos da Criana (doravante tratada por CIDN). A CIDN marca o advento de uma nova etapa que pode ser caracterizada como a etapa da separao, participao e responsabilidade. O conceito de separao refere-se aqui clara e necessria distino, para comear no plano normativo, dos problemas de natureza social daqueles conflitos com as leis penais. O conceito de participao referese ao direito da criana formar uma opinio e express-la livremente em forma progressiva, de acordo com seu grau de maturidade. Porm, o carter progressivo do conceito de participao contm e exige o

41

Ibid., p. 277/278.

conceito de responsabilidade, que, a partir de determinado momento de maturidade, converte-se no somente em responsabilidade social, mas ao contrrio e progressivamente, numa responsabilidade de tipo especificamente penal, tal como o estabelecem os arts. 37 e 40 da CIDN.

Uma terceira etapa a da responsabilidade penal dos adolescentes que se inaugura, na regio, com o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) do Brasil, aprovado em 1990. O ECA constitui a primeira inovao substancial latino-americana a respeito do modelo tutelar de 1919. O modelo de responsabilidade penal dos adolescentes constitui uma ruptura profunda, tanto com o modelo tutelar quanto com o modelo penal indiferenciado. O modelo da responsabilidade penal dos adolescentes (doravante tratado por RPA) o modelo da justia e das garantias, disposto pelo ECA.

Inspiradas no ECA, todas as novas legislaes latino-americanas substancialmente adaptadas CIDN estabelecem a mesma distino, variando somente e de forma leve a fronteira entre as duas categorias, para treze ou quatorze anos em alguns casos, inclusive colocando alguma distino posterior para maiores de quinze anos, tal como o dispe a lei de Responsabilidade Penal Juvenil da Costa Rica.

Em todo caso, os princpios gerais, que interessa pr em evidncia, a diversidade do tratamento jurdico com base na faixa etria. Assim, as crianas no somente so penalmente inimputveis como tambm so penalmente irresponsveis, ou seja, no caso de uma criana comete atos que infrinjam as leis penais, somente podero corresponder, eventualmente, medidas de proteo, ao contrrio, os adolescentes, que tambm penalmente inimputveis, so, no entanto, penalmente responsveis, sofreram medidas scio-educativas, quer dizer, respondem penalmente, nos exatos termos de leis especficas como o ECA, por aquelas condutas passveis de serem caracterizadas como crimes ou delitos.

3.6 Legislao aplicvel ao menor

3.6.1 Histria da legislao relativa infncia Principais marcos histricos

O Cdigo do Imprio declarava no criminoso o menor de quatorze anos (art. 10), dizendo, entretanto, no art. 13, que, se ele tivesse obrado com discernimento, podia ser recolhido casa de correo, at os dezessete anos. Alis, consigne-se que um menor, contando quatorze anos e um dia, estava sujeito a ser condenado priso perptua.

Aps a independncia do Brasil, o mundo jurdico voltava-se para a reformulao da legislao penal (Cdigo Criminal de 1830). Artigos referentes aos menores de idade tratavam de

regulamentar a questo da responsabilidade penal. Era dominante a preocupao fundada na ideologia crist de amparar a criana rf e desvalida, recolhendo-a em instituies destinadas sua criao, mantidas pela Igreja Catlica, com subsdio do governo. Os legisladores ocuparam-se com a regulamentao do ensino, tornando-o obrigatrio e incentivando a criao de escolas, bem como facilitando o acesso das crianas pobres. Quanto s crianas indgenas, essas nem eram mencionadas. O Cdigo de 1890 continuou apegado ao discernimento. No art. 27, 1., dispunha no ser criminoso o menor de nove anos, bem como o maior dessa idade e menor de quatorze anos, que tivesse agido sem discernimento ( 2.). Tal dispositivo foi derrogado pela Lei n. 4.242, de 5 de janeiro de 1921 (art. 3., 16), que disps no ser submetido a processo algum o menor de quatorze anos, autor de crime ou contraveno.

Na passagem do sculo XIX para o XX, perodo de grandes transformaes polticas e sociais, a esfera jurdica tornou-se a protagonista da formulao do problema do menor e da busca de solues para o mesmo, destacam-se os seguintes pontos: As duas primeiras dcadas do sculo XX foram caracterizadas pelo debate em torno da Assistncia e da Proteo relativas aos menores. Idias e aes provenientes dos setores da caridade e da filantropia (sobretudo mdica e jurdica) interligam-se e estabelecida uma forte aliana entre Justia e Assistncia. Defendia-se a criao de uma legislao especial para menores, sob a "tutela oficial" do Estado, a exemplo do que ocorria em outros pases da Europa e nos Estados Unidos. No final do sculo XIX, incio do sculo XX, j existia casas pblicas de custdia de crianas e adolescentes e por volta da dcada de 1960, foram criadas a Funabem e as Febens estaduais, passando o Poder Pblico interagir de modo mais significativo.

A construo do chamado direito do menor teve sua origem nos Estados Unidos da Amrica, que em 1899 quando criou, em Ilinois, o primeiro Tribunal de Menores. Acabou influenciando outros pases a seguir a mesma concepo, criando seus prprios juzos especiais, como a Inglaterra em 1905, Alemanha em 1908, Portugal e Hungria em 1911, Frana em 1912, Argentina em 1921, Japo em 1922, Brasil em 1923, Espanha em 1924, Mxico em 1927 e Chile em 1928. 42 .

De 1906 a 1927 (ano em que foi promulgado o Cdigo de Menores), diversos projetos de lei foram debatidos, com o objetivo de se regulamentar a proteo e a assistncia infncia. Em 1921, o Congresso aprovou a "organizao geral da assistncia", atravs de decreto que regulamentava o oramento da Unio. Em 1923, foi criado o Juzo de Menores, tendo sido Mello Mattos o primeiro Juiz de Menores da Amrica Latina. Finalmente em 1927, o Decreto 17.943-A consolidou as "Leis de Assistncia e Proteo aos Menores", marcando o incio de um domnio explcito da ao jurdica sobre a infncia.

Um ano aps a promulgao do Cdigo de Menores, o fantasma da criminalidade associada a menores voltava a incomodar, exercendo presso para que se institussem leis mais duras. Em toda a histria da trajetria da legislao relativa infncia, estes perodos indicaram o prenncio de mudanas significativas no campo jurdico, espelhando a postura ambivalente da sociedade em relao sua prpria defesa e necessidade de amparar a infncia. Uma srie de leis criadas na passagem dos anos 30 para os 40 focalizar, por um lado, a assistncia maternidade, infncia e adolescncia, atravs de Martha de Toledo Machado, A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos, p.34.
42

programas de educao e sade, buscando-se estruturar polticas sociais bsicas (Conselho Nacional de Servio Social, Departamento Nacional da Criana, Legio Brasileira de Assistncia); e, por outro, medidas de recuperao e controle dos menores abandonados e delinqentes, atravs da internao e represso criminalidade, firmando polticas "especiais" (compensatrias), que variavam de acordo com o "grau de periculosidade" do menor (Servio Nacional de Menores/SAM; delegacias de polcia; estabelecimentos de triagem e internao de menores). dentro dessa nfase na assistncia social que se explica porque, apesar dos apelos para o endurecimento das leis penais referentes aos menores na passagem da dcada de 20 para a de 30, o que ocorreu nos anos 40 foi o prolongamento da inimputabilidade penal para a faixa dos 18 anos.

A partir da promulgao do Cdigo Penal de 1940, passou-se a discutir a necessidade premente de reviso do Cdigo de Menores, embora essa necessidade tivesse sido registrada em anos anteriores. Alegava-se que o Cdigo no poderia ser exclusivamente jurdico, mas ter um carter social (preventivo, curativo e assistencial). As controvrsias se estendero por mais de trs dcadas at que se efetivasse a primeira reformulao do Cdigo (1979). O fato que, ao invs de reformulao da lei, o que ocorreu foram modificaes de carter provisrio na legislao penal, sob a forma de lei de emergncia (Decreto no. 6.026, de 1943). Os conflitos se estendiam ao questionamento do papel da autoridade judiciria dentro da esfera jurdica. Muitas idias foram gestadas nos anos 50, nos governos Dutra (1951) e Kubitscheck (1956), incentivadas pelo debate em torno da reforma da legislao referente infncia. Diversos esboos de projetos de lei defendiam os seguintes pontos: a criao de uma fundao de mbito nacional; a instituio de um Conselho Nacional de Menores; o estabelecimento da uma poltica especial para menores e o restabelecimento da instituio executora (na poca o SAM.) subordinada ao Juzo de Menores. Em "clima de liberdade", dizia-se, era possvel haver uma discusso realista do problema dos menores. neste contexto que surgiu um projeto de lei em 1951, logo rechaado pelos juristas que lideravam os debates por consider-lo sem o devido "rigor tcnico". O Projeto de autoria de um deputado amazonense apresentava o seguinte enunciado: "reforma o Cdigo de Menores e estabelece o Estatuto Social da Infncia e da Juventude". Suas propostas seguiam as proposies em voga no cenrio internacional do ps-guerra sobre direitos humanos, destacando-se a circulao de idias veiculadas a partir dos Congressos Panamericanos da Criana (coordenados pelo Instituto Interamericano Del Nio/OEA) e dos Congressos organizados pela Associao Internacional de Juzes de Menores.

O Projeto no. 1.000-56, denominado por muitos como o "Novo Cdigo", parecia anunciar que a reviso finalmente se efetivaria. Contudo, em 1957, Juzes e representantes do Ministrio Pblico elaboraram emendas ao Anteprojeto no. 1000-56, em tramitao no Congresso Nacional, reconhecendo os direitos especiais dos menores e descrevendo todos os direitos indispensveis sua "dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade", alm de fazer um apelo para que a sociedade compartilhasse da responsabilidade de resolver o problema da infncia marginalizada. No ano de 1959, movimento que levou elaborao da Declarao Universal dos Direitos da Criana, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, veio a corroborar para uma reforma que garantisse o respeito aos direitos da criana. Entretanto, o atribulado cenrio poltico da poca no reuniu condies para a concretizao da almejada reviso legislativa; Os anos 60, com a instituio de uma poltica de segurana nacional, instaurada pelos militares a partir do Golpe de 64, interromper o caminhar dos debates. O Projeto

elaborado por uma Comisso formada pelo ministro da Justia, Joo Mangabeira (1963), ter parte de suas propostas includas na Lei 4.513, de 1/12/64, que criou a Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor. As propostas mantidas eram: extino do S.A.M. e criao de uma Fundao Nacional, subordinada Presidncia da Repblica, com autonomia administrativa e financeira, com a finalidade de "orientar, estabelecer e executar a poltica nacional de assistncia a menores".

No final da dcada de 60, ganharam novamente novas tentativas de reviso do Cdigo de 1927, sem sucesso. A poca era de intensa represso, repercutindo na legislao sob variadas formas de controle social e cerceamento dos passos dos menores, atravs das leis de censura, tentativa de rebaixamento da inimputabilidade penal para 16 anos; restabelecimento do critrio de discernimento para aqueles que cometessem infraes penais a partir dos 14 anos; aplicao de medidas de privao de liberdade, ou seja, o ressurgimento de velhas propostas que aparentemente haviam sido superadas. Os anos 70 reproduziram a continuidade dos embates anteriores em torno da legislao, acirrando posies divergentes a respeito da oficializao de um Direito Menorista (posio liderada por um grupo de juristas do Rio de Janeiro, ligado Associao de Juzes de Menores) versus uma legislao que contemplasse a garantia dos direitos dos menores (posio encabeada pelo Ministrio Pblico de So Paulo). Vence a Associao de Juzes de menores; em 1979, Ano Internacional da Criana, o pas promulga a Lei n. 6.697/79, que institui o novo Cdigo de Menores, introduzindo o conceito de "menor em situao irregular".

curta a vigncia do Cdigo de 1979. Os ares democrticos que caracterizaram os anos 80, rejeitaram as prticas repressivas impostas por lei e abriram espao para o que se acredita ser a mais significativa reformulao da histria da legislao para a infncia. Anos de debate, denncias e demonstraes pblicas de desagrado em relao ao Cdigo, conduziram a movimentos sociais em defesa dos direitos da criana e do adolescente sem precedentes no pas. O tema foi especialmente contemplado na Carta Constitucional de 1988 (Art. 227) e culminou na elaborao do Projeto do Estatuto da Criana e do Adolescente, com a participao de diversos segmentos da sociedade civil. A lei no. 8.069, que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, foi promulgada no ano de 1990. Seus pressupostos, baseados na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana (1989), fizeram ressurgir algumas idias acalentadas no passado. O Estatuto foi promulgado no bojo de um processo de abertura poltica, aps duas dcadas de regime ditatorial e quase 60 anos de tentativas de reformulao do Cdigo de 1927. O Estatuto da Criana e do Adolescente partiu da concepo de "sujeito de direitos"; assim, preconiza a garantia ampla dos direitos pessoais e sociais. Como tendncia, os acordos firmados internacionalmente em torno dos direitos da criana levaro ao deslocamento do foco da ao por parte do Estado, superando-se o paradigma anterior do Estado de Bem-Estar (Welfare State). Paralelamente, fora-se um redirecionamento das atribuies do Estado e do papel da famlia e da sociedade, como se v claramente no artigo 227 da constituio Federal de 1988 e na Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, de 1989.
43

3.6.2 ECA
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Dados retirados de texto publicado no site: http://www.usu.br/cespi/proj.htm - CESPI - Coordenao de Estudos e Pesquisa sobre a Infncia (06/03/2006 s 10:00 horas)

A legislao especial a que se refere o Cdigo Penal o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispe em seu art. 1 Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

Nele as crianas e adolescentes tm direitos e tambm deveres. O ECA se constitui numa norma de introduo na ordem jurdica, onde ocorreram avanos na ordem social, estabelecendo uma nova concepo de criana e adolescente, agora so concebidos como cidados que equivale dizer:

sujeitos de direito. Introduziu uma srie de transformaes na poltica de atendimento infncia e adolescncia brasileira, dando nfase ao processo de descentralizao e municipalizao da poltica de atendimento direto e destaca a participao da sociedade civil atravs de seus Conselhos e Fruns. Sua importncia fundamental assegurar oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar os desenvolvimentos fsicos, mentais, morais, espirituais e sociais, em condies de liberdade e de dignidade. O Estatuto da Criana e do Adolescente introduz em 1990 mudanas significativas em relao legislao anterior, o chamado Cdigo de Menores, institudo em 1927 e alterado em 1979. Crianas e adolescentes passam h ser considerados cidados, com direitos pessoais e sociais garantidos, desafiando os governos municipais a implementarem polticas pblicas especialmente dirigidas a esse segmento. Passa-se a demonstrar algumas mudanas:

Principais mudanas

Cdigo de Menores

ECA A lei assegura os direitos de todas as

Direito tutelar do menor, objeto de crianas Base da doutrina medidas judiciais quando

adolescentes,

sem

se discriminao de qualquer tipo, que so considerados pessoas em condio peculiar de desenvolvimento.

encontra em situao irregular.

Instrumento de controle social Instrumento de desenvolvimento social, Concepo social poltico- dirigido s vtimas de omisses e garantindo proteo especial quele transgresses da famlia, da segmento considerado pessoal e

sociedade e do Estado.

socialmente mais sensvel. Os casos de infrao que no

Infrao

Todos os casos de infrao penal passam pelo juiz.

impliquem grave ameaa podem ser beneficiados pela remisso (perdo) como forma de excluso ou suspenso do processo. Restringe a apreenso apenas a dois

Apreenso

Preconiza a priso cautelar.

casos: flagrante delito de infrao penal ordem expressa e

fundamentada do juiz Medida aplicvel s crianas e Medida s aplicvel a adolescentes Internamento adolescentes sem tempo e autores de ato infracional grave,

condies determinados, quando obedecidos os princpios de brevidade,

manifesta incapacidade dos pais excepcionalidade e respeito sua para mant-los. condio peculiar de pessoa em

desenvolvimento. O menor acusado de infrao Direito de defesa penal defendido pelo curador de menores (promotor pblico). Crimes cometidas e infraes contra omisso a esse respeito. Garante ao adolescente defesa tcnica por profissional habilitado (advogado). Pune o abuso do ptrio poder, das autoridades e dos responsveis pelas crianas e adolescentes. As medidas previstas restringemse Polticas pblicas ao mbito da: Polticas Polticas sociais bsicas

crianas e adolescentes

Poltica Nacional de Bem-Estar Social Segurana (FUNABEM) pblica

assistencialistas

Servios de proteo e defesa das crianas e adolescentes vitimizados Proteo jurdico-social instncias colegiadas de

Justia Menores

No abre espao participao Institui Mecanismos participao

de de outros atores que limitem os participao nos nveis federal, estadual poderes da autoridade policial, e municipal (conselhos paritrios

judiciria e administrativa.

Estado-sociedade).

As providncias referentes prtica de infraes penais a que se refere o art. 27, CP so, agora, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabeleceu a inimputabilidade penal para os menores de dezoito anos, poca do fato (ECA, art. 104), porm os tornou sujeitos a medidas teraputicas, educacionais e repressivas, denominadas "medidas scio-educativas, sendo atribuio do Juiz de Menores a aplicao de medidas administrativas destinadas sua reeducao e recuperao.

A nfase que se d proteo integral pertinente, pois no se pode pensar no menor apenas que precisa ser alimentado para sobreviver, necessrio atentar para o seu desenvolvimento psquico e psicolgico. sabido de todos, que a raiz do problema est na famlia, esta deve ser fortalecida por todos os modos. A legislao especial dispe no art. 103, sobre a prtica de ato infracional pelo menor, a que correspondero s medidas especficas de proteo previstas no art. 101 para as crianas (pessoas at 12 anos) e estas ou medidas scio-educativas mencionadas no art. 112 para os adolescentes (pessoas entre 12 e 18 anos), levando-se em conta a capacidade destes de cumpri-las, as circunstncias e a gravidade da infrao. Prev ainda o processo de apurao de ato infracional atribudo a adolescentes nos arts. 171 e ss., com a garantia do devido processo legal (art. 110), permitindo-se a interveno dos pais ou responsveis e de qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide, atravs de advogado, inclusive com direito da assistncia judiciria (art. 206). A medida mais severa, de internao no mximo de trs anos, cessa compulsoriamente aos 21 anos de idade (art. 121, 5). O Estado pode ser demandado se no prestar ao menor aquilo que lhe devido na rea da sade e da educao, principalmente. Com o Estatuto, o menor torna-se sujeito de muitos direitos que no lhe eram conferidos por nosso ordenamento jurdico. Esta Lei, o ECA, est conforme com a conveno sobre os Direitos da Criana.

Preleciona Celso Delmanto:

Estatuto da Criana e do Adolescente: As hipteses de internao de menor infrator esto elencadas no art. 122 dessa lei, sendo que o perodo mximo de internao no poder exceder a trs anos (art. 1 2 1 , 3a) e a liberao ser compulsria aos 21 anos de idade (art. 1 2 1 , 5a). Assim, o menor que mata para roubar na vspera de completar 18 anos, s poder ficar internado at a vspera de atingir 21 anos; se o faz com 15, dever ser liberado no mximo aos 18. Ao invs de diminuir a imputabilidade penal para menos de 18 anos, como querem alguns (sugerindo 16, 14 e at 12 anos...), achamos prefervel que, nos atos infracionais praticados dolosamente por menor de que resultasse morte ou leso gravssima, o limite mximo de internao e o prazo para a liberao compulsria pudessem ser razovel e proporcionalmente dilatado. Fixados, todavia, prazos mximos de internao, a serem criteriosamente estipulados em lei, sempre inferiores aos prazos de priso previstos na legislao penal para os maiores de 18 anos, em situaes semelhantes. Mantidos, tambm, os regimes de semiliberdade e liberdade assistida (art. 1 2 1 , 4a), e a reavaliao semestral (art. 1 2 1 , 2a), garantindo-se que o menor infrator nunca fique sujeito internao por tempo igual ou superior ao de eventual regime fechado de cumprimento de pena, caso j tivesse 18 anos na data da infrao e viesse a fazer jus progresso. 44
O ECA estabelece, em seus arts. 86 e 88, uma conjuno de foras e de compromissos entre o Estado e a Sociedade Civil. assim criado atravs dos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente o espao institucional especfico, nos quais se desencadeiam as tarefas de deciso e de controle destes dois sujeitos sociais (governo e sociedade). A participao da comunidade, por fora do prprio Estatuto, concretizar-se- com a criao do Conselho Tutelar encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente, conforme preceito do art. 132.

ECA, Art. 86.- A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um conjunto articulado de aes governamentais e no-governamentais, da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios. ECA, Art. 88.- So diretrizes da poltica de atendimento: I - municipalizao do atendimento; II - criao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criana e do adolescente, rgos deliberativos e controladores das aes em todos os nveis, assegurada a participao popular parietria por meio de organizaes representativas, segundo leis federal, estaduais e municipais; III - criao e manuteno de programas especficos, observada a descentralizao poltico-administrativa; IV - manuteno de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criana e do adolescente; V - integrao operacional de rgos do Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria, Segurana Pblica e Assistncia Social, preferencialmente em um mesmo local, para efeito de agilizao do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional; VI - mobilizao da opinio pblica no sentido da indispensvel participao dos diversos segmentos da sociedade.

44

Celso Delmanto, Cdigo Penal Comentado, p. 53.

ECA, Art. 132.- Em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de trs anos, permitida uma reconduo.
A estrutura do ECA est dividida em dois Livro, totalizando 267 artigos, sendo o Livro I referente a parte geral, onde trata da declarao dos direitos da criana e do adolescente, trata-se de um detalhamento do art. 227 da Constituio Federal e, no Livro II referindo a parte especial, onde diz respeito aos mecanismos de viabilizao desses direitos, a maneira como podem ser garantidos.

Descrio dos pontos de maior relevo presente no Estatuto:

- No Livro I:

Nos arts. 1-6, Disposies preliminares; Do 7-14, Do Direito Vida e Sade; Do 15-18, Do Direito Liberdade, ao Respeito e Dignidade; Do 19-52, Do Direito Convivncia Familiar e Comunitria; Do 53-59, Do Direito Educao, Cultura, ao Esporte e ao Lazer; Do 60-69, Do Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho; Do 70-73, Da Preveno Disposio Geral; Do 74-85, Da Preveno Especial.

- No Livro II:

Do 86-97, estabelece-se a Poltica de Atendimento; Do 98-102, as Medidas de Proteo; Do 103-128, da Prtica dos Atos Infracionais, com estipulao de Direitos

Individuais, Garantias Processuais e Medidas Scio-Educativas; Do 129-130, esto as Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis; Do 131-140, encontram-se as disposies acerca do CT; Do 141-224, esto as regras de Acesso Justia, fixando-se atribuies,

diferentes procedimentos, recursos, direitos e etc.

Seus princpios se aplicam ao universo da infncia e da adolescncia brasileira da seguinte maneira:

a) Entre Zero e 18 anos art. 70: medida de preveno;

Onde estabelece no Ttulo II, no Captulo I, as Disposies Gerais (arts. 70 a 73) e no Captulo II, a Preveno Especial (arts. 74 a 85). No Captulo II, toda a Seo I diz respeito informao,

cultural, lazer, esportes, diverses e espetculos; a Seo II, o que concede a produtos e servios proibidos a crianas e adolescentes; a Seo III dispe sobre os requisitos para autorizao de viagem.

b) entre Zero e 18 anos, que tiveram seus direitos ameaados ou violados art. 98: medida de proteo;

As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos, reconhecidos pelo ECA, forem ameaados ou violados, seja por ao ou omisso da sociedade ou do Estado. Por falta ou omisso art. 98 e incisos.

c) entre Zero e 18 anos, no caso de prtica de ato infracional: medida especfica de proteo;

No caso de ato infracional, crime ou contraveno aplica-se o art. 103, os menores de 18 anos so inimputveis sujeitos s medidas previstas no ECA art. 104. Se o ato foi praticado por criana deve-se aplicar as medidas do art. 101, j se foi por adolescente do art. 112.

d) entre 18 e 21 anos art. 2, nico: medida excepcional;

Nos casos expressos em lei, diz no art. 2, nico, que se aplica excepcionalmente o Estatuto as pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Os arts. 36, 40, 121 5, 142 e 148, so as excees de que se trata o citado dispositivo.

e) Medidas pertinentes aos pais ou responsveis art. 129.

Alm dessas medidas enumeradas no art. 129, a autoridade judiciria poder verificar a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexuais impostos pelos pais ou responsveis, onde se determina por medida cautelar o afastamento do agressor da morada comum art. 130.

ECA, Art. 130- Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
O menor infrator tem seus direitos individuais e suas garantias processuais assegurados pela Constituio Federal, Cdigo Penal e pelo ECA, entretanto, poder ser privado da liberdade, se apanhado em flagrante por um ato infracional ou ento por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente. A internao no poder ser superior a quarenta e cinco dias e exige decretao fundamentada, ou seja, estar diante de "indcios suficientes de autoria e materialidade".

O processo para a apurao de ato infracional inicia-se por representao do Ministrio Pblico, tem procedimento contraditrio, obrigatria a defesa tcnica, a remisso possvel a qualquer tempo e quando aplicada aps a representao, importa na extino ou suspenso do processo.

As medidas scio-educativas, decorrentes do reconhecimento da procedncia de um fato que configure uma infrao, so as seguintes: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional ou encaminhamento aos pais, orientao e apoio temporrios, matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino e incluso em programa comunitrio, na forma enumerada pelo art. 112 do Estatuto.

A medida a ser aplicada pelo juiz ser resultante de trs fatores: a capacidade do infrator em cumpri-la, as circunstncias do fato e a gravidade da infrao. Salvo a advertncia, as medidas restantes exigem, para sua aplicao, provas suficientes de autoria e materialidade. Por provas suficientes entendem-se as que tornem o fato induvidoso, quer quanto sua existncia, quer no referente autoria. A advertncia (ECA, art. 115), forma mais branda reduzida a termo. Os menores infratores, portadores de doenas e/ou deficincias mentais, recebero tratamento individual e especializado, e em local adequado s suas condies.

A obrigao de reparar o dano (ECA, art. 116) importa na restituio da coisa, no ressarcimento do prejuzo ou em outra forma de compensao patrimonial. aplicvel nas infraes patrimoniais, sendo substituda por outra, diante da eventual impossibilidade de o menor cumpri-la. Consiste a prestao de servios comunitrios (ECA, art. 117) na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no superior a seis meses, efetuadas pelo menor, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, estabelecimentos congneres ou ento em programas comunitrios ou governamentais. A tarefa ser sempre de acordo com a aptido do menor, em jornadas de fins de semana, de tal sorte que no interfiram no estudo ou no trabalho.

A liberdade assistida (ECA, art. 118) consiste no acompanhamento, auxlio ou orientao do adolescente infrator, em prazo mnimo de seis meses, prorrogvel, se necessrio, por pessoa ou entidade capaz de realiz-la. O regime de semiliberdade (ECA, art. 120), aplicvel desde o incio ou como forma de transio para o regime aberto, consiste na possibilidade da realizao de tarefas externas.

A forma mais grave a internao (ECA, art. 121), considerada medida excepcional, reservada a atos de gravidade, consiste na privao do direito de liberdade. Trata-se de medida sem prazo determinado, devendo ser reavaliada a cada seis meses e no poder exceder o mximo de trs anos, e a liberdade ser decretada compulsoriamente aos vinte e um anos de idade. Devendo ser observado o estabelecido no art. 123 do Estatuto: "A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao".

As medidas restantes, encaminhamento aos pais, orientao temporria, matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino e incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente, ficam na dependncia de sua adequao ao fato.

A proteo da criana e do adolescente em juzo pode ser individual e coletiva. A proteo coletiva d-se por meio da ao civil pblica e a proteo individual feita por meio de todas as espcies de aes pertinentes e, fundamentalmente, pela ao mandamental e pelo mandado de segurana 45 .

O Estatuto da Criana e do Adolescente resgata juridicamente a cidadania e a ateno universalizada a todas as crianas e adolescentes e respeita as normativas internacionais:

- Declarao dos Direitos da Criana (Resoluo 1.386 da ONU - 20 de novembro de 1959); - Regras mnimas das Naes Unidas para administrao da Justia da Infncia e da Juventude - Regras de Beijing (Resoluo 40/33 - ONU - 29 de novembro de 1985); - Diretrizes das Naes Unidas para preveno da Delinqncia Juvenil - diretrizes de Riad (ONU - 1 de maro de 1988 - RIAD).

3.6.3 DIREITO COMPARADO

Pesquisando sobre legislaes estrangeiras, verifica que no h uma eqidade na decretao da idade pra a menoridade. encontrado em diversos textos, pela Internet, de autores diferentes, sobre uma pesquisa realizada pela ONU, onde descreve: Das 57 legislaes analisadas, apenas 17% adotam idade menor do que 18 anos como critrio para a definio legal de adulto: Bermudas, Chipre, Estados Unidos, Grcia, Haiti, ndia, Inglaterra, Marrocos, Nicargua, So Vicente e Granadas. Alemanha e Espanha elevaram recentemente para 18 a idade penal e a primeira criou ainda um sistema especial para julgar os jovens na faixa de 18 a 21 anos. Com exceo de Estados Unidos e Inglaterra, todos os demais so considerados pela ONU como pases de mdio ou baixo ndice de Desenvolvimento
46 Humano (IDH), o que torna a punio de jovens infratores ainda mais problemtica .

O Cdigo Penal portugus (art. 19), o Cdigo Penal cubano (art. 16), o Cdigo Penal chileno (art. 10, 2), o Cdigo Penal boliviano (art. 5), que fixam em 16 anos o incio da responsabilidade penal. O Cdigo Penal russo em seu artigo 16 e o Cdigo Penal chins no seu art. 14 fixam a maioridade penal em 16 anos, mas a reduzem para 14 anos nos delitos de homicdio, leses graves, roubos, e outros crimes de igual relevncia.

O Cdigo Penal da Etipia (cujo projeto se deve a Marc Ancel), prev o incio da responsabilidade penal aos 15 (quinze) anos em seu art. 53. O Cdigo Penal francs, de recente edio (1992), reduz a maioridade penal aos 13 anos.

45 46

Ricardo Antonio Andreucci. Legislao Penal Especial, p.163. No mesmo sentido foi achado nos texto de Tulio Kahn, doutor em cincia poltica pela USP(www.comciencia.br/reportagens) e Leandro Vasques, advogado criminal e Conselheiro da OAB-CE (http://www.acmpce.org.br/docs/Idade_penal._Reflita..doc ) - dia 25/08/05 s 15 horas.

No caso brasileiro alm da CF no seu art. 228 e no Cdigo Penal art. 27, estabelecem que a menoridade penal aos 18 anos.

4.

CRIANA E ADOLESCENTE

4.1

Conceito
A legislao especial a que se refere o Cdigo Penal, como j mencionado em tpico acima,

o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispe em seu art. 1 Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente(g.n.).

Nota-se que a expresso usada para os menores de 18 anos criana e adolescente, ou seja, a faixa etria correspondente infncia. Entretanto, Ser criana ou adolescente no significa ter infncia, para ter uma infncia tem que ser respeitados seus direitos tem que ter um lar, uma famlia, carinho, educao, respeito, brincadeira, ou seja, um ambiente saudvel e harmonioso onde leve ao bom desenvolvimento fsico e intelectual.

Paulo Lcio Nogueira, escreve, as crianas necessitam de muito Amor e Carinho para que possam ter o necessrio desenvolvimento 47

No tema pertinente fase da Infncia, o que deve ser observado em qual momento deixase de ser criana e passa a ter verdadeiramente conscincia do que se faz. com base nestes conceitos e posicionamento cientfico que o Poder Legislativo deve legislar estabelecendo as regras, os parmetros de suas normas.

47

Paulo Lcio Nogueira, Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado.

Em sntese, os doutrinadores so categoricamente unnimes em descrever a criana e o adolescente como Perodo etrio compreendido entre o nascimento e a puberdade. Cobre todo o desenvolvimento da personalidade. A palavra deriva da partcula negativa lat. in, no, e fans, fantis, do verbo fari, falar, Ter a faculdade de falar. Donde infans, infantis, que no fala, i.e., que ainda tem idade para falar, que ainda criana. 48

A infncia desmembrada em duas fases, sendo a primeira denominada CRIANA, dos 0 a 12 anos incompletos, e a segunda ADOLESCENTE, at 18 anos, quando se alcanam os 18 anos completos, onde se completa o discernimento tornando-se um Adulto. Esta diviso vem expressa no Eca em seu artigo 2.

Art. 2 - Considera-se criana, para os efeitos desta lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e 18 anos de idade.
No decorrer da histria a criana e o adolescente, j foram denominados como sendo um "adulto em miniatura", ou seja, diziam que a criana tem tudo o que o adulto tem e pode tudo o que o adulto pode, mas seu nico defeito ser pequeno. Mas este conceito veio se alterando e hoje j observa a questo com outros olhos, como podemos observar na definio descrita pela maioria dos doutrinadores:

PRIMEIRA INFNCIA , o perodo que comea com o nascimento e vai at os dois anos. nesta fase que a criana comea a descobrir os seus sentidos conhecer as formas e cheiros atravs do tato, do olfato e do paladar - a delimitar o seu espao com os primeiros passos;
49

SEGUNDA INFNCIA, o perodo que vai dos 2 anos de idade aos 14, quando aparecem as primeiras manifestaes da adolescncia. Divide-se em perodo prescolar (2 aos 6 anos) e perodo escolar (6 a 14 anos). A criana adquire noes concretas, depois abstratas, aprende a classific-las e armazen-las na memria. As mudanas psicolgicas so, tambm, muito grande. Nesta fase muito importante a educao e o carinho, pois aqui que se comea a formar o carter da criana;
50

ADOLESCNCIA, esta a fase mais complicada, pois a fase de transio entre a infncia e a maturidade o perodo da vida da criana onde ela quer deixar de ser criana e se torna adolescente, tomando suas prprias decises, ou seja, h uma busca de maior autonomia, de estabelecimento de novos vnculos, da ampliao dos laos afetivos para alm da famlia e do rompimento da

48 49

ENCICLOPDIA BARSA volume 9 pg. 268 ENCICLOPDIA BARSA volume 9 pg. 268 a 270 50 ENCICLOPDIA BARSA volume 9 pg. 270 a 272

dependncia infantil. A adolescncia expresso de um perodo de desequilbrio e, via de regra, de conflitos de toda espcie, sobretudo afetivo-emocional; 51

4.1.1 Conceito sociolgico

O conceito sociolgico de criana e adolescncia baseia-se na noo de que h parmetros sociais que regulam determinados eventos sociais, onde as condies scio-econmicas tm uma grande importncia nessa definio, pois associada s mudanas fsicas da puberdade, ocorrem profundas transformaes psicolgicas e sociais que caracterizam a adolescncia. H uma busca de maior autonomia, de estabelecimento de novos vnculos, da ampliao dos laos afetivos para alm da famlia e do rompimento da dependncia infantil. Transforma-se a forma dessas crianas e adolescentes em ver o mundo, de se relacionar, compreender a vida e as pessoas. como se fosse um novo nascimento para a sociedade mais ampla.

4.1.2 Conceito Jurdico

No aspecto jurdico-conceitual, a questo da infncia tratada como

MENORIDADE, como j tratada em tpico acima. Por diversas vezes emprega-se a palavra menor, fazendo referncia no sentido tcnico, menor de idade, ou dando conotao restrita, ou estigmatizaste, isso porque at o advento do ECA, o termo era sinnimo de criana abandonada, carente, com desvio de conduta, vtima de maus tratos ou infratora de algum tipo penal.

O dicionrio jurdico Brasileiro Acquaviva, de Marcus Cludio Acquaviva, descreve menor sendo:

aquele que, em razo da idade, ainda no alcanou a capacidade jurdica plena (CC, art. 9), no podendo exercer, pessoalmente, seus direitos (CC, arts. 5 e 84) nem podendo ser responsabilizado quanto a deveres inertes ao maior de idade, p. ex., sua inimputabilidade penal at os 18 anos (CF, art. 228, e CP, art. 27). (....) A lei 8.069, de 13.9.1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), inovou grandemente na matria, valendo destacar, dentre outros de seus dispositivos, os seguintes: art. 2 considera-se, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 e 18 anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre 18 e 21 anos; (...)Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de 18 anos, sujeitos s medidas nesta lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato. 52

51 52

ENCICLOPDIA BARSA volume 2 pg. 89 p. 891 a 893.

O ECA adotou a Teoria da Proteo Integral, que baseada no reconhecimento de direitos especiais e especficos de toda criana e adolescente e considerou criana a pessoa de at 12 anos de idades incompletos e adolescente aquelas entre 12 e 18 anos de idade 53 .

ECA, Art. 1 -Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. ECA, Art. 2-Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
No Brasil o ordenamento jurdico formado pelo sistema legal escrito, onde a norma mxima a Constituio Federal e normas infra-constitucionais no podem dispor de forma contrria. Encontra-se, na Carta Magna, garantidos os direitos e deveres de todos, adultos, crianas e adolescentes. Os direitos da criana e do adolescente vm previstos nos arts. 227 e 228 da CF e em demais normas esparsas que tutelam as garantias e direitos individuais, hoje o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente.

Martha de Toledo preleciona que a partir da compreenso do texto constitucional, onde estabelece que a criana e o adolescente se acham na peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento, eles se encontram em situao especial e de maior vulnerabilidade, por ainda no terem desenvolvido completamente sua personalidade. Complementa a possibilidade de desenvolver a personalidade humana (as potencialidades do ser humano adulto) pr-requisito da prpria noo jurdica de personalidade, como tradicionalmente no Direito vinha sendo concebida. Por outras palavras, no h direitos da personalidade em sua plenitude sem a preexistncia da personalidade formada como tal. 54

Cumpre salientar que o ECA, em seu art. 2, preceitua at 12 anos de idade incompletos o indivduo sendo criana e dos 12 completos at os 18 incompletos como adolescente. Essa distino deveras importante com a relao das medidas aplicadas, ou seja, para as crianas so aplicada medidas protetivas e para os adolescentes medidas scio-educativas.

4.2

Direitos fundamentais
O art. 3 do ECA preceitua que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos

fundamentais inerentes pessoa Humana, sem prejuzo da proteo integral. Este dispositivo no poderia atestar diferente, uma vez que a Constituio Federal estabelece expressamente, em seu art. 5, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.

53 54

Ricardo Antonio Andreucci, Legislao Penal Especial, p. 143. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos, p. 109/110.

Ainda no tocante abordagem especfica do art. 3: a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais pessoa humana, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades, a fim se lhes facultar os desenvolvimentos fsicos, mentais, espirituais e sociais, em condies de igualdade e dignidade.

Sucintamente, direitos fundamentais so prerrogativas que o indivduo tem em face do Estado. Visam garantir os meios fundamentais da vida e do seu desenvolvimento fsico e moral.

So direitos fundamentais da criana e do adolescente os mesmos direitos de qualquer pessoa humana, tais como o direito vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, garantidos pela CF e respeitados pelo ECA.

Paulo Lcio Nogueira manifesta-se acerca que tais direitos, que devem:

Ser assegurados com absoluta prioridade, juntamente em se tratando de criana e adolescente, pela famlia, pela comunidade, pela sociedade e pelo Poder Pbico, devendo todos contribuir com sua parcela para o desenvolvimento e proteo integral do menor. (...) Em resumo, o que deve sobrelevar a proteo aos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado, devendo ele ser ouvido sempre sobre sua situao ou seu prprio destino, quando estiver em condies de ser ouvido, no se compreendendo qualquer deciso que seja tomada contrariamente aos seus interesses. 55

4.3

Princpios

4.3.1 Proteo Integral

A doutrina predominante do Eca, como mencionado, a da proteo integral a todas as crianas e adolescentes, independentemente de sua situao. Contrria a do Cdigo de Menores, que aplicava somente aos menores em situao irregular. No havia uma definio do que seria esta situao irregular, mas aplicavam-se as condies essenciais, como por ex., sua sade, subsistncia, omisso dos responsveis, maus-tratos.

O princpio da proteo integral delineado na Conveno sobre os Direitos da Criana, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 28/90.

Ensina Roberto Joo Elias:

55

Ibid., p. 13/14.

Em suma, pode-se definir a proteo integral como sendo o fornecimento, criana e ao adolescente, de toda a assistncia necessria ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. Os menores necessitam da assistncia material, referente ao seu desenvolvimento fsico (alimentos, vesturio, medicamentos, habitao etc.), da assistncia moral, que, na lio de Walter Moraes (Programa de direito do menor, So Paulo: Cultura Paulista, 1984, p. 128-135), relaciona-se ao ser humano como entidade tica, e da assistncia jurdica, pois lhe falta a capacidade de agir e em alguns casos ela incompleta e precisa ser suprida por seus responsveis. 56
Por sua vez, Martha de Toledo se manifesta:

Essa concepo, guisa de introduo da matria, orienta-se pela idia central de que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos em relao ao mundo adulto; so sujeitos de direitos em suas relaes com a famlia, a sociedade e o Estado. Mais do que isso, norteia-se pela noo de que crianas e adolescentes so seres humanos que se encontram numa situao ftica peculiar, qual seja, a de pessoas em fase de desenvolvimento fsico, psquico, emocional, em processo de desenvolvimento de sua potencialidade humana adulta; e que essa peculiar condio merc respeito e para tal h de se compreender que os direitos fundamentais de criana e adolescente so especiais em relao ao direito dos adultos. Contempla, ainda, a noo de que esses direitos so prioritrios, devem receber proteo prioritria e prevalente. Por fim, assenta-se na premissa de que todas as crianas e os adolescentes, independentemente da situao ftica em que se encontrem, merecem igualdade jurdica, merecem receber da sociedade um nico e igualitrio regime de direitos fundamentais, livre de tratamento discriminatrio ou opressivo 57 Essa participao da comunidade organizada na defesa dos direitos de crianas e adolescente refora a noo de proteo integral deles e, penso, deriva tambm da peculiar condio de pessoa humana em desenvolvimento, pela faceta de fora potencial de transformao da realidade para reduo das desigualdades sociais, ligadas ao princpio fundante da dignidade humana e aos objetivos fundamentais da Repblica referidos no art. 3 da CF. 58 Na base da noo de proteo integral est a idia de efetivao de todos os direitos fundamentais de crianas e adolescentes, centrada na concepo de que estes direitos fundamentais formam um todo unitrio e interdependente, que deve ser igualmente assegurado, para que ser alcance proteo material plena dos cidados crianas e dos cidados adolescentes. 59
Cumpre salientar o destaque que Paulo Lcio Nogueira a cerca da proteo integral:

O Estatuto procura dispor sobre a proteo integral da criana no s dede o nascimento como ainda na fase gestatria, com assistncia devida gestante, que sempre foi relegada a segundo plano, o que tem contribudo para o

56 57

Direitos Fundamentais da Criana e do Adolescente, p.2. Ibid., p.49/50. 58 Ibid., p. 141. 59 Ibid, p. 411.

nascimento de crianas sem condies de sobrevivncia, agravando o alto ndice de mortalidade infantil em nosso pas. 60
Na base da noo de proteo integral est a idia de efetivao dos direitos fundamentais.

4.3.2 Princpio da Dignidade da pessoa humana

A norma que atribui aos menores de 18 (dezoito) anos a inimputveis, se concretiza no princpio da dignidade da pessoa humana, isso se d porque o legislador constituinte preferiu resguardar as crianas e os adolescentes da persecuo penal e da aplicao da pena, outorgando ao Estado a responsabilidade pela educao e a reabilitao dos menores infratores.

Celso Bastos, em "Comentrios Constituio do Brasil", ensina que: "A referncia dignidade da pessoa humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, quer sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social." 61

Por sua vez, Alexandre de Moraes, em sua obra "Direito Constitucional", manifestase acerca da dignidade da pessoa humana:

"Concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas do Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral, inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos." 62
Roberto Joo Elias manifesta-se acerca do conceito de dignidade:

O conceito de dignidade no muito diferente do de respeito. (...) a quantidade do que elevado, de respeitabilidade, de nobreza e decoro. Ressalta-se, no caso, que a incumbncia de garanti-lo de todos. (...) De um lado, o direito oponvel a todos, erga omnes; de outro, exige a ao de todos em sua defesa, de sorte que qualquer omisso pode resultar em responsabilidade 63

60 61

Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, p. 12. P. 60. 62 P. 60. 63 Ibid., p. 18/19.

 realmente dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, colocando-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor (art. 18), assim como se deve respeito integridade fsica, psquica e moral, em todos os sentidos, j que todos so responsveis pela sua formao integral, uma vez que a Constituio Federal consagra essa responsabilidade no art. 227. 64

4.3.3 Princpio da Prioridade Absoluta

Martha de Toledo v esse princpio como um desmembramento do princpio do respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento. Preleciona:

A estrutura especial dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes....Em essncia ele comanda que aquelas obrigaes diversas sejam cumpridas com prioridade absoluta pelos obrigados. Prioridade absoluta, num plano maior de anlise, tem no texto constitucional a acepo de prioridade primeira, de prioridade de nmero um da Nao, como meio de equilibrar a desigualdade ftica decorrente da peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e como meio de obteno da reduo das desigualdades sociais a que alude o artigo 3 da CF; o sentido de, como regra geral, colocar os interesses de crianas e adolescentes num plano superior aos interesses dos adultos, luz desses valores maiores. Da por que essa nao, na tipologia dos princpios, embora imbricada com faceta do respeito peculiar condio, tem autonomia. 65

4.4

Imputabilidade penal do adolescente

Oportuno se torna lembrar que a questo da imputabilidade j fora debatida em tpico

anterior. Fora mencionado que o menor de idade obtm a inimputabilidade por expressa previso legal, que utiliza o critrio biolgico para tal definio. Agora cumpre examinar a imputabilidade relacionada acerca da prtica de atos infracionais pelos adolescentes.

No centro do sistema de proteo especial da liberdade, de crianas e adolescentes, institudos pela CF de 88 est o tratamento diferenciado a ser dado ao crime por eles praticado, ou seja, est a idia de exclu-los do sistema de sancionamento que aplicado aos adultos. O art. 104 do Estatuto, seguindo a Constituio vigente (art. 228) e o Cdigo Penal de 1984 (art. 27), dispem que "so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei".

64 65

Paulo Lcio Nogueira, Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, p.30 Ibid., p. 412/413.

Assim, foi mantida em face do preceito constitucional e em respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e ao princpio da proteo integral. Ainda, pode-se afirmar que o sistema de proteo da liberdade do adolescente, contedo da proteo especial est expressamente referida na CF, no inciso V do 3 do art. 227 e no art. 228.

Na responsabilidade do adolescente, apesar de ficar afastada a incidncia da pena criminal pela inimputabilidade, a matria crime est sujeita a medidas, que so verdadeiras penas, como a prestao de servios comunidade (Estatuto, art. 112, III, e CP, art. 46), que consiste na atribuio de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos, bem como em programas comunitrios ou governamentais (Estatuto, art. 117). Alm dessa medida, que so penas no Cdigo Penal vigente, outras h tambm (Estatuto, art. 112) que correspondem s medidas penais previstas ao condenado maior de dezoito e menor de 21 anos.

O Estatuto, embora tenha mantido imputabilidade penal aos dezoito anos de idade, trata o adolescente com certo rigor ao prever processo contraditrio, com amplitude de defesa, para aplicao de medidas scio-educativas.

Mister se faz ressaltar que para se atingir a efetiva proteo aos direitos fundamentais desses sujeitos especiais, o que cumpre, e a Constituio o fizeram, ampliar tal sistema de garantias, dadas as peculiaridades do sujeito dos direitos-garantias; mas no abandonar, ou abrandar, as limitaes gerais impostas ao Estado quando exerce a funo de preservao da paz social. 66

H uma tendncia moderna em se rebaixar o limite de idade para se submeter os menores disciplina dos adultos. No art. 33 do CP de 1969 (Decreto-lei n. 1.004), adotando-se um critrio biopsicolgico, possibilitava-se a imposio de pena ao menor entre 16 e 18 anos se revelasse suficiente desenvolvimento psquico para atender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pela Lei n. 6.016, de 12-12-1973, porm, na vacatio legis do novo Estatuto que no chegou a viger no pas, o legislador novamente elevou o limite para 18 anos, sensvel s ponderaes da magistratura de menores e de significativa parcela de estudos que destacaram as graves dificuldades para se aferir a capacidade de culpa na faixa dos 16 a 18 anos, mediante percia sofisticada e de difcil praticabilidade. De qualquer forma, a nova CF prev expressamente a inimputabilidade dos menores de 18 anos, sujeitando-os apenas legislao especial (art. 228). Assim, o art. 50 do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de 21-10-1969), que estabelecia a imputabilidade do menor com 16 anos desde que revelasse suficiente desenvolvimento psquico, foi revogado pela norma constitucional.

4.5

Fatores que geram a prtica de atos infracionais entre as crianas e adolescentes

O aumento da criminalidade infanto-juvenil, incontestavelmente, deve-se a diversos fatores, como o crescimento da populao, da misria, do desemprego, falta de instruo, irresponsabilidade dos

66

Martha de Toledo Machado, op. cit., p. 238.

pais e responsveis, problemas, os quais so vivenciados no dia a dia. Uma infncia carente poder ocasionar graves problemas a essas crianas j na fase da adolescncia e principalmente na fase adulta. Como dizia o filsofo Jean Jacques Rosseau A misria a me dos grandes delitos 67 .

Faz-se necessrio que a populao esteja mais consciente desses problemas e que em conjunto com a iniciativa privada e o governo, tentem mudar essa situao. Oportuno se faz ressaltar Edmund Burk PARA QUE O MAL TRIUNFE, BASTA QUE OS BONS FAAM NADA. 68

O aumento da prtica de atos infracionais, como j mencionado acima, deve-se a diversos fatores, dos quais destacar-se- os dois mais principais que so: a carncia e os distrbios psicolgicos.

Mister se faz ressaltar que a criminologia cincia auxiliar do Direito Penal, mas no faz parte dele para elaborao de suas regras. Mas, ainda no intuito de preparar a estrutura do presente trabalho, necessrio de faz, um breve exame para explicar os possveis porque da prtica de atos infracionais pelos menores.

4.5.1 Carncia
A carncia um dos fatores que gera a prtica de atos infracionais entre as crianas e os adolescentes, no importando a classe social e sim a condio de como foram criados.

Se faltar o principal uma famlia, um lar, um exemplo a seguir como linha mestra, onde pudesse ver a dignidade e a afetividade de seus pais. Muitas vezes essas crianas e adolescentes s comentem os atos infracionais para chamar a ateno de seus pais ou da sociedade em seu redor, ou porque esse seu redor no deu outra chance a no ser o caminho pelo lado errado, por falta de amparo e muita misria.

Mister se faz ressaltar Paulo Lcio Nogueira: Sempre temos salientado que, considerando-se o grande nmero de menores carente e abandonados primeiro degrau para o crime (...) 69

censurvel dizer que todo menor que pratica um ato infracional seja um delinqente sem recuperao. sabido que o ndice dessa prtica vem aumentando e muito e com um grau de crueldade, o que pior, mas no se pode esquecer que h muitas crianas que tem recuperao, o que lhes faltam uma oportunidade e um lar.

O direito da criana e do adolescente de ser criado no seio da famlia vem expresso na Constituio Federal em seu art. 227 e no ECA em seu art. 19.
67 68

Obra: Enciclopdia filme Lgrimas do Sol 69 Idem, p. 153.

Art. 19, ECA:Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substitutiva, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Art.227, CF: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

4.5.2 Distrbios psicolgicos

As diversas informaes que chegam ao mesmo tempo as crianas e aos adolescentes que no tenham o seu desenvolvimento psicolgico completo, muitas vezes as deixam em situao de vulnerabilidade, podendo ser facilmente ludibriadas, por pessoas que possuam doenas como a do anti-social.

Pessoas com essa doena anti-social so pessoas com muita inteligncia e com uma lbia muito afiada, que consegue muitas vezes enganar at pessoas com experincia de vida, imagina o que no conseguem fazer com uma criana sem experincia de vida, sem malcia, sem maldade, fazem delas verdadeiros fantoches.

O menor de dezoito anos, nessa fase, encontra-se na formao do seu carter, onde ele facilmente manipulado e ajustvel, sofrendo por isso, a influncia do ambiente em que vive.

Para melhor sedimentar o que at agora foi descrito, cumpre-se, de maneira sucinta, examinar acerca do discernimento, transtorno de conduta, personalidade social e criminosa. No tocante abordagem deste temas, mister salientar que os teores dos textos abaixo descritos foram retirados, na integra, do site de psiquiatria com endereo www.psiqweb.med.br.

4.5.2.1 Discernimento
Com as descobertas psicolgicas das caractersticas prpria da criana, houve o reconhecimento das peculiaridades do perodo de crescimento. A criana vive uma diferena biolgica, no desenvolvimento do organismo, do seu corpo, dos seus rgos e at psicologicamente, ou seja, no possui seu discernimento completo.

Isto trouxe conseqncias no modo de tratar a criana. Hoje a criana PESSOA, cidad, tem voz, uma pessoa em CONDIO PECULIAR DE DESENVOLVIMENTO. Esta viso, fruto de um humanismo profundo, de prticas educativas no mundo todo e das descobertas e estudos

mais recentes, est consagrada na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, em artigos importantes da nossa Constituio e, sobretudo, no Estatuto da Criana e do Adolescente. Esta tendncia pode tambm ser chamada de Doutrina da Proteo Integral, j examinada em tpico anterior.

Alm dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, gozam a criana e o adolescente do direito subjetivo de desenvolvimento fsico, mental, espiritual e social, preservando-se sua liberdade e dignidade 70 .

Cumpre destacar o conceito de Discernimento, que a faculdade de discernir, de julgar as coisas claras e sensatamente, o critrio, o juzo. Discernir perceber distintamente, discriminar, distinguir claramente por qualquer dos sentidos, estabelecer diferena 71 .

Quando o discernimento no est completo deixa a pessoa sem condies de defesa, de saber o que certo ou errado, no sabe discernir o amigo leal do falso, ou seja, no saber distinguir, separar, o bem do mal, o falso do verdadeiro. Deixa a pessoa vulnervel a desenvolver transtornos de conduta e a outras pessoas que possuam comportamento Anti-social. Por isso, que nesta fase muito importante o tratamento e o acompanhamento da famlia e do Estado.

4.5.2.2 Transtorno de conduta

Dentro da psiquiatria da infncia e da adolescncia, um dos quadros mais problemticos tem sido o chamado Transtorno de Conduta, tambm chamado de Delinqncia, o qual se caracteriza por um padro repetitivo e persistente de conduta anti-social, agressiva ou desafiadora. Caracteriza-se por "baixa tolerncia a frustraes", uma falta de capacidade em lidar com os problemas do cotidiano ou com as situaes onde as coisas no saem de acordo com o desejado. Essas pessoas possuem uma excelente capacidade de manipular o ambiente e dissimular seus comportamentos antisociais.

O diagnstico baseia se em conceitos sociolgicos, na presena de condutas repetitiva de um nmero varivel das caractersticas abaixo:

1. Roubo sem confrontao com a vtima em mais de uma ocasio (incluindo falsificao); 2. Fuga de casa durante a noite, pelo menos duas vezes enquanto vivendo na casa dos pais (ou em um lar adotivo) ou uma vez sem retornar; 3. Mentira freqente (por motivo que no para evitar abuso fsico ou sexual); 4. Envolvimento deliberadamente em provocaes de incndio;
70 71

Ricardo Antonio Andreucci., p. 143 Dicionrio Aurlio, p. 595.

5. Gazetas freqentemente na escola (para pessoa mais velha, ausncia ao trabalho); 6. Violao de casa, edifcio ou carro de uma outra pessoa; 7. Destruio deliberadamente de propriedade alheia (que no por provocao de incndio); 8. Crueldade fsica com animais; 9. Forar alguma atividade sexual com ele ou ela; 10. Uso de arma em mais de uma briga; 11. Freqentemente inicia lutas fsicas; 12. Roubo com confrontao da vtima (por exemplo: assalto, roubo de carteira, extorso, roubo mo armada); 13. Crueldade fsica com pessoas;

Atualmente a psiquiatria tende a considerar dois subtipos de Transtorno de Conduta com base no Tipo com Incio na Infncia e Tipo com Incio na Adolescncia. O incio muito precoce indica um pior prognstico e um risco aumentado de Transtorno Anti-Social da Personalidade na vida adulta.

a) Com Incio na Infncia

Neste tipo de Transtorno de Conduta um dos critrios de diagnstico que ele aparece antes dos 10 anos, so em geral, do sexo masculino, freqentemente demonstram agressividade fsica para com outros, tm relacionamentos perturbados com seus pais, irmos e colegas, podem ter concomitantemente um Transtorno Desafiador Opositivo 72 e, geralmente, apresentam sintomas que satisfazem todos os critrios para Transtorno de Conduta antes da puberdade. Esses indivduos esto mais propensos a desenvolverem o Transtorno da Personalidade 73 Anti-Social na idade adulta.

b) Com Incio na Adolescncia

Este tipo de Transtorno de Conduta, esses indivduos esto menos propensos a apresentar comportamentos agressivos e tendem a ter relacionamentos mais normais com seus familiares e colegas. Quanto mais tardio for o incio do quadro, menos propensos esto as pessoas de

A caracterstica essencial do Transtorno Desafiador Opositivo um padro recorrente de comportamento negativista, desafiador, desobediente e hostil para com figuras de autoridade, que persiste por pelo menos 6 meses e se caracteriza pela ocorrncia freqente de pelo menos quatro dos seguintes comportamentos: perder a pacincia , discutir com adultos, desafiar ativamente ou recusar-se a obedecer a solicitaes ou regras dos adultos, deliberadamente fazer coisas que aborrecem outras pessoas, responsabilizar outras pessoas por seus prprios erros ou mau comportamento, ser suscetvel ou facilmente aborrecido pelos outros, mostrar-se enraivecido e ressentido, ou ser rancoroso ou vingativo..(www.psiqweb.med.br/infantil/conduta.html - dia 22/07/2005 s 17hrs) 73 "personalidade a organizao dinmica dos traos no interior do eu, formados a partir dos genes particulares que herdamos, das existncias singulares que suportamos e das percepes individuais que temos do mundo, capazes de tornar cada indivduo nico em sua maneira de ser e de desempenhar o seu papel social".(www.psiqweb.med.br/infantil dia 22/07/2005 s 17hrs)

72

desenvolver um Transtorno da Personalidade Anti-Social na idade adulta. Aqui a incidncia entre homens e mulheres quase o mesmo.

Os adolescentes se destacam pela hostilidade exagerada, podem ter um histrico de condutas agressivas que remonta a idades muito mais precoces, como no perodo prescolar. As condutas agressivas entre os pr-escolares e escolares so influenciadas por fatores individuais, familiares e ambientais. Entre os fatores individuais encontra-se a questo do temperamento, do sexo, da condio biolgica e da condio cognitiva.

A famlia influi atravs do vnculo e do modelo educacional domstico. A televiso, os videogames, a escola e a situao scio-econmica podem ser os elementos ambientais relacionados conduta agressiva.

A agressividade, por si s, no pode ser considerada um transtorno psiquitrico especfico, esta conduta agressiva costuma ser normal em certos perodos do desenvolvimento infantil, est vinculada ao crescimento e cumpre uma funo adaptativa. Devem-se observar, tambm, alguns traos bsicos da personalidade.

Em psiquiatria, o mau funcionamento adaptativo se considera sempre como um valioso ndice de mau prognstico. As crianas caracterizadas por hiperatividade, impulsividade e desateno, juntamente com agressividade e que, alm disso, tem uma maior disfuno adaptativa, tem maior probabilidade de serem diagnosticadas portadoras de Transtorno de Conduta e de Depresso Maior (Sheltom, Barkley, Crosswait, 1998).

Com o passar dos anos esse comportamento tende a desaparecer ou se agravar, transformando-se em Transtornos Anti-Social da Personalidade. Se desaparecerem, deixam cicatrizes e graves seqelas por toda a fase, vida, adulta, envolvendo problemas policiais, jurdicas, familiares e sociais. Se eles persistirem, em a regra, ser perda de emprego, crimes, priso e falhas terrveis de relacionamentos, empurrando-o definitivamente para a marginalidade.

difcil estabelecer claramente as causas que levam ao Transtorno, muitas vezes, jovens provenientes de famlias conturbadas ou mesmo sem famlias ou at de famlias consideradas normais pela sociedade, de padro de vida elevado, no desenvolvem a delinqncia, enquanto seus irmos, que vivenciam o mesmo ambiente, desenvolveram. Existem estudos que mostram evidncias de que certos tipos de violncia episdica podem estar associados alguns transtornos do sistema nervoso central. Uma das ocorrncias neuropsiquitricas mais comum encontrada nos Transtornos de Conduta o de Hiperatividade com Dficit de Ateno, outras vezes o diagnstico se confunde com casos atpicos de depresso grave em crianas e adolescentes.

Outros fatores que implicam na gnese da agresso e da violncia so considerados sob dois aspectos, da pessoa e do meio:

a) A pessoa

Algumas pesquisas procuram relacionar a atividade da enzima MonoAminaOxidase plaquetria diminuda com uma baixa capacidade de controle dos impulsos. Nveis baixos do neurotransmissor serotonina tambm foram relacionados a alguns comportamentos complicados, como por exemplo, o suicida, piromanaco, agressivo e cruel.

Tal assunto descrito detalhadamente no texto retirado no site de psiquiatria , conforme descrito abaixo:
74

Na rea dos transtornos explosivos e agressivos, recentes investigaes sugerem que o aumento de serotonina pode moderar brilhantemente o carter impulsivo e irritvel nas pessoas agressivas. Por outro lado, enquanto pode haver dficit de serotonina nas pessoas agressivas, outros neurotransmissores, como a dopamina e a noradrenalina, podem estar aumentados. Portanto, h tempos j se sabe que o Transtorno de Dficit de Ateno por Hiperatividade se associa com disfuno da dopamina nos circuitos frontal-estriados e anomalias no sistema da serotonina se associam com a conduta agressiva. 75
b) O Meio

Relacionar o comportamento problemtico, apenas s condies socioeconmicas , sem dvida, uma viso bastante acanhada. Trata-se de um problema de dimenses bem maiores, envolve o sciopoltico, a existncia de psicopatologia (doenas mentais), as interaes com a famlia, discrdias conjugais, e com os ambientes sociais mais prximos, como a escola e a rejeio pelos pares.

Alguns consideram a delinqncia infanto-juvenil relacionada ao aumento do sentimento de desamparo, tpico da nossa modernidade cultural, onde a descrena generalizada nos valores tradicionais, como a famlia, igreja, escola, etc, leva a uma intensa busca do prazer pessoal e do individualismo, em detrimento dos ideais coletivos.

4.5.2.3 PERSONALIDADE ANTI-SOCIAL

A Personalidade Anti-Social pode ser considerada, por alguns autores, como sinnimo da Sociopatia, entretanto, um Transtorno de personalidade caracterizado por um desprezo das obrigaes sociais e falta de empatia para com os outros. H um desvio considervel entre o
74 75

Idem Idem

comportamento e as normas sociais estabelecidas, existe uma baixa tolerncia frustrao e um baixo limiar de descarga da agressividade, inclusive da violncia, e uma tendncia a culpar os outros ou a fornecer racionalizaes plausveis para explicar um comportamento que leva o sujeito a entrar em conflito com a sociedade.

A DSM-IV (Manual de Diagnstico e Estatstica de Doenas Mentais), define esse quadro como Transtorno da Personalidade Anti-social. Tambm a Organizao Mundial de Sade (CID-10) classifica a sociopatia sob a denominao de Transtorno da Personalidade Dissocial. O diagnstico pode ser realizado ainda na infncia, observando o comportamento infanto-juvinil.

Legalmente o termo "delinqncia" refere-se transgresso das leis normativas de um determinado lugar por pessoa abaixo de determinada idade definida (16, 18 ou 21 anos). O mesmo ato praticado depois desta idade denomina-se crime. Percebe-se ento, que o termo "delinqncia" pode no completar a idia atrelada aos Transtornos de Conduta, j que muitos atos praticados tm apenas um carter tico, no jurdico.

A caracterstica essencial do Transtorno da Personalidade Anti-Social um padro de desrespeito e violao dos direitos dos outros, que inicia na infncia ou comeo da adolescncia e continua na idade adulta. Esses pacientes costumam exibir um comportamento de provocao, ameaa ou intimidao, traduzindo um comportamento agressivo e reaes tambm agressivas aos outros e ainda terem a capacidade de serem fisicamente cruis com pessoas ou animais, de roubarem e de forarem algum a manter atividade sexual consigo. Desta forma, quando adolescentes, a violncia fsica pode assumir a forma de estupro, agresso ou, em certos casos, at de homicdio. A destruio da propriedade alheia tambm um aspecto caracterstico do Transtorno de Conduta, assim como a depredao, a quebra de vidros de automveis e o vandalismo, mentir ou romper promessas para obter vantagens ou complacncia do ambiente ou para evitar dbitos ou obrigaes tambm freqente.

A CID-10 caracteriza os Transtornos de Conduta por um padro repetitivo e persistente de conduta anti-social, agressiva ou desafiadora. Para o diagnstico devemos levar em conta a poca do desenvolvimento da criana. Crises de birra, por exemplo, so comuns at aos 3 anos e no devem servir de base para este diagnstico. Como exemplos de comportamentos vlidos para o diagnstico temos o seguinte:

1 - nveis excessivos de brigas; 2 - crueldade com animais; 3 - mentiras repetidas; 4 - destruio de propriedades; 5 - comportamento desafiador e; 6 - desobedincia persistente.

Para receber este diagnstico, o indivduo deve ter pelo menos 18 anos e ter tido uma histria de alguns sintomas de Transtorno da Conduta antes dos 15 anos. O padro de

comportamento anti-social persiste pela idade adulta, estas pessoas no se conformam s normas pertinentes a um comportamento dentro de parmetros legais, desrespeitam os desejos, direitos ou sentimentos alheios, freqentemente enganam ou manipulam os outros, a fim de obter vantagens pessoais ou prazer, podem mentir repetidamente, usar nomes falsos, ludibriar ou fingir. Demonstram pouco remorso pelas conseqncias de seus atos. Eles podem mostrar-se indiferentes ou oferecer uma racionalizao superficial para terem ferido, maltratado ou roubado algum. Os indivduos com Transtorno da Personalidade Anti-Social tendem a ser irritveis ou agressivos e podem repetidamente entrar em lutas corporais ou cometer atos de agresso fsica, incluindo espancamento do cnjuge ou dos filhos.

4.5.2.4 Personalidade Criminosa

Atualmente a criminologia cada vez mais tem afrontado a lei, a moral e a tica, utilizando-se de pessoas em faixa etria cada vez menores em delitos de difcil compreenso do ponto de vista scio-cultural. A existncia de uma personalidade propensa ao crime e ao delito sempre foi uma preocupao de muitos autores da sociologia, psiquiatria e antropologia.

A discusso que sempre existiu sobre a conduta humana se d entre dois argumentos causais: o Livre Arbtrio da pessoa, o qual implica na conseqncia e eventual punibilidade dos atos de todas as pessoas e, por outro lado, na Constituio Biolgica, como uma fatalidade orgnica que empurra a pessoa a agir dessa ou daquela forma. Modernamente considerando que qualquer tentativa de explicao biolgica para o crime, geralmente desencadeia um juzo prvio de que seria difcil alterar o que determinado biologicamente, foram sendo progressivamente realadas as investigaes sobre fatores psicolgicos e/ou sociais.

A figura do Criminoso Nato e Constitucional dominou os estudos de criminologia no sc. XIX e incio do sc. XX, progressivamente substituindo a predominncia da constituio biolgica em favor de uma natureza psicolgica, moral e at social. Inicialmente falava-se no determinismo biolgico, onde as constituies genticas e hereditrias eram determinantes absolutas; Posteriormente foi a vez do determinismo moral, onde o indivduo podia j nascer degenerado ou normal. Em seguida, foi a vez do determinismo psicolgico, onde as maneiras da pessoa reagir psicologicamente vida eram inatas, absolutas e invariveis e, finalmente, veio os determinismos sociais, reconhecendo circunstncias sociais que empurravam invariavelmente a pessoa para o crime. Atualmente, fala-se na Personalidade Anti-Social dos manuais de diagnstico DSM.IV e CID.10.

Segundo Cristina Queirs, podemos agrupar a causalidade criminosa em quatro grandes categorias de fatores: genticos, bioqumicos, neurolgicos e psicofisiolgicos:

a) Fatores genticos

Os estudos includos nesta categoria utilizam como metodologia os estudos de gmeos e de adoo. Nos estudos em gmeos, estes geralmente teriam experincias vivenciais

semelhantes, na mesma famlia, escola e sociedade e, por isso, tenderiam a ter o mesmo comportamento, foram estimulados os estudos de adoo. J nos estudos de adoo utilizaram pessoas que no conheceram seus pais biolgicos, bem como sujeitos que ignoravam serem adotivos, buscando separar melhor os efeitos ambientais dos efeitos genticos. Esses trabalhos demonstraram que existe uma elevada concordncia entre comportamento criminoso dos pais biolgicos com comportamento criminoso de seus filhos adotados por outras famlias. Apesar da evidncia dos dados apontarem para a existncia de importantes fatores genticos associados criminalidade, o papel do ambiente parece tambm ter importante influncia. Diante disso, ser sensato acreditarmos que, apesar de existir um fator gentico capaz de aumentar a suscetibilidade da criana para comportamentos criminosos, esta suscetibilidade estar sujeita s condies ambientais.

b) Fatores bioqumicos

Os estudos neste grupo causal procuram dosar algumas substncia possivelmente envolvida com o comportamento violento, como por exemplo, o colesterol, a glicose, hormnios e alguns neurotransmissores.

Virkkunen, em 1987, procurou demonstrar a diminuio nos nveis srios de colesterol em pessoas com comportamento criminoso, da mesma forma como tambm se associava os baixos nveis de glicose. Como o lcool freqentemente relacionado com o comportamento violento, foi tambm estudada a sua associao com glicose e colesterol. Fisiologicamente se demonstra que, de fato, o lcool diminui o acar na corrente sangunea por inibio da produo de glicose heptica. Deste modo, o lcool ao fazer diminuir a quantidade de acar no sangue pode ser apontado como um fator facilitador do crime. No que diz respeito ao nvel neuroendcrino, a hormnio mais relacionado agressividade a testosterona. Nas investigaes entre pessoas no criminosas os resultados so muito variveis e at contraditrios, concluindo-se por vezes que no h correlaes entre testosterona e potencial para agressividade (Rubin, 1987). Entre criminosos e no criminosos (Olweus, 1987; Rubin, 1987; Schalling, 1987) os resultados so mais consistentes, mas nem sempre so significativos. Alguns desses resultados mostram criminosos apresentando maior nveis de testosterona do que os no criminosos. Sobre as influncias neuroqumicas no comportamento agressivo, algumas das substncias mais estudadas (Rubin, 1987; Magnusson, 1988; Bader, 1994) so a serotonina, que existiria em menor quantidade, o cido fenilactico e a norepinefrina, que existiriam em maior quantidade nos criminosos. Esses estudos procuram estabelecer uma correlao entre alteraes bioqumicas capazes de desencadear comportamentos criminosos, bem como as associaes entre tais alteraes, ingesto de lcool e criminalidade.

c) Fatores neurolgicos

Esses estudos associam desordens do comportamento com eventuais alteraes cerebrais, essencialmente no hemisfrio esquerdo.

Os estudos parecem apontar na identificao das disfunes neuropsicolgicas relacionadas ao comportamento violento estar presente no lobo frontal e nos lobos

temporais. O Lobo Frontal se relaciona regulao e inibio de comportamentos, a formao de planos e intenes, e a verificao do comportamento complexo, suas alteraes teriam como conseqncia dificuldades de ateno, concentrao e motivao, aumento da impulsividade e da desinibio, perda do autocontrole, dificuldades em reconhecer a culpa, desinibio sexual, dificuldade de avaliao das conseqncias das aes praticadas, aumento do comportamento agressivo e aumento da sensibilidade ao lcool (sintomas positivamente correlacionados com o comportamento criminoso), bem como incapacidade de aprendizagem com a experincia (sintoma correlacionado positivamente com a alta incidncia de recidivas entre alguns tipos de criminosos). Os Lobos Temporais regulam a vida emocional, sentimentos, instintos, comandam as respostas viscerais s alteraes ambientais. Alteraes nesses lobos resultam em inmeras conseqncias comportamentais, das quais destacam a dificuldade de experimentar algumas emoes, tais como o medo e outras emoes negativas e, conseqentemente, uma incapacidade em desenvolver sentimentos de medo das sanes, postura esta freqente em criminosos. Esses estudos procuram associar o crime com alteraes cerebrais especficas.

d) Fatores psicofisiolgicos

O enfoque psicofisiolgico se baseia essencialmente na avaliao da funo cerebral (fisiopatologia), como por exemplo, a Atividade Eltrica da Pele, o Eletroencefalograma e o Eletrocardiograma, trabalhando, sobretudo em contexto laboratorial. Falta, no momento, uma metanlise de outros tipos de investigao da funo cerebral, como por exemplo, os estudos com PET e SPECT. Os estudos demonstraram que, tanto a ativao tnica (reao global do sujeito na ausncia de estimulao especfica) quanto ativao fsica (reao a estimulao especfica), menor nos criminosos. Tambm apresentam, os criminosos, uma mdia menor do ritmo cardaco, menor nvel de condutncia da pele e maior tempo de resposta na atividade eltrica da pele, bem como registros eletroencefalogrficos com maior incidncia de anormalidades. Alguns estudos trabalharam tambm com crianas e adolescentes (Magnusson, 1988), e demonstraram que as crianas com comportamentos considerados desviantes apresentam maior ativao do sistema nervoso. No entanto estudos longitudinais (Raine, Venables & Williams, 1990 e 1995) demonstraram que adolescentes com comportamentos anti-sociais e que posteriormente vieram a cometer crimes apresentavam significativamente menor ativao cardiovascular e eletrodrmica, do que os que no cometeram crimes.

Assim sendo, tentar explicar o comportamento e as atitudes humanas, apenas a partir de fatores biolgicos no parece ser um bom mtodo, pois qualquer comportamento, incluindo o comportamento criminoso, considerado como um conjunto de inmeros processos em complexa interao. Em nosso caso, essa interao se d atravs do vocbulo trplice; bio-psico-social.

Segundo Cristina Queirs, a perspectiva biolgica utilizada pelos vrios estudos descritos pode ser considerada como uma "biologia das causas". A alternativa a esta perspectiva mecanicista seria a "biologia dos processos", que comea a ser utilizada atualmente, atravs da abordagem bio-psico-social, a qual tenta articular os fatores biolgicos com os restantes nveis do comportamento humano.

5.

DIMINUIO DA IDADE PENAL

O direito da criana e do adolescente situa-se na esfera do direito pblico, em razo do interesse do

Estado. A questo da diminuio da idade penal, complexa, envolve no apenas uma questo social, para atender a vontade da populao, mais amplo, envolve um mundo jurdico que poder acarretar consequncias at internacionais. A impunidade no pode ser uma realidade para queles que um dia iro assumir funes de responsabilidade junto sociedade. Devem-se proteger os menores, mas no se pode esquecer da sociedade, para todos deve existir um meio de punio adequado as suas atitudes e grau de discernimento, uma vez visto que o problema da criminalidade tambm afeta a segurana e a ordem pblica.

O aumento da criminalidade infanto-juvenil, incontestavelmente, deve-se a diversos fatores, como o crescimento da populao, da misria, do desemprego, falta de instruo, irresponsabilidade dos pais e responsveis, salientando-se, principalmente, a carncia de educao, que vital na formao de um povo 76 . Ressalta-se oportunamente, que os menores de 18 anos j no so os mesmos do incio do sculo, no merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que no tem noo do carter ilcito do que faz ou deixa de fazer, sem poder conduzir-se de acordo com esse entendimento, mas ao mesmo tempo no se pode desconsiderar que a sua formao psicolgica ainda no est completa, podendo assim saber que isso no certo, mas no saber o porqu no certo.

A polmica que envolve o assunto grande, importante assinalar que para discutir o assunto, mister analisar alguns dispositivos, pois o Tema engloba tanto a rea penal quanto a rea constitucional.

76

Paulo Lcio Nogueira, Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 14.

 sabido que para um agente cometer um crime, necessrio que ele pratique um ato tpico, antijurdico e culpvel, que existem trs sistemas destinados a aferir a imputabilidade, o psicolgico, o biolgico e o biopsicolgico, e que o Brasil, adota, no tocante menoridade penal, o sistema biolgico, ou seja, o legislador presume, de forma absoluta, que o menor de 18 (dezoito) anos no possui capacidade de entender ou de determinar-se com esse entendimento, no praticando, assim, crime.

A legislao tenta impor algumas providncias como as medidas estabelecidas no ECA e na nossa Lei maior, a Constituio Federal 77 , que, no art. 227 e seguintes, onde estabelece uma srie de direitos e amparos ao menor, e na Conveno sobre Direitos da Criana de 1989, assinada pelo Brasil e aprovada pelo Decreto Legislativo n. 28, de 14 de setembro de 1990.

Ao tentar reformar ou revogar uma Lei necessrio verificar a sua possibilidade frente a Constituio Federal, precisa examinar se no tem nenhum tratado assinado e ratificado pelo Brasil. A nica via para permitir que a maioridade penal seja reduzida, seria atravs de emenda constitucional, visto que texto constitucional a matria, o que gera uma grande polmica em torno do assunto, se o art. 228 da CF ou no clusula ptrea, e como s clusulas ptreas so intocveis, no podem ser alteradas.

5.1

Clusula Ptrea
Clusula Ptrea um dispositivo constitucional imutvel, no podendo ser alterado nem

mesmo via de Emenda Constituio. Em sntese, somente aqueles identificados como materialmente constitucionais direitos fundamentais ,seriam objeto da imutabilidade e para serem alterados seria necessrio o poder constituinte originrio 78 atravs de uma Assemblia Nacional Constituinte, o que s ocorre no caso de novo Estado ou golpe, conforme explicado abaixo. Nos demais direitos, embora protegidos pela rigidez constitucional, pode ocorrer supresso parcial ou abolio pela reforma do texto constitucional, pelo poder constituinte derivado, e este vem tambm descrito no texto abaixo.

O objetivo do legislador constituinte originrio neste caso o de impedir inovaes em assuntos cruciais para a cidadania ou para o prprio Estado. Exemplo literal de clusula ptrea o 4 do art. 60 da prpria constituio federal, onde deixa expressamente proibida alterao ou abolio de seus incisos. Em sntese, a Constituio Federal a Lei mxima de um pas, onde todos devem respeitar e qual quer Lei a ser criada ou medida a ser tomada, deve-se analisar a Constituio Federal para verificar se no afronta alguma norma ou princpio. 78 O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, social e juridicamente organizado. O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originrio ou de 1 grau estabelece a Constituio de e Poder Constituinte derivado ou de 2 grau: Poder Constituinte originrio um novo Estado, organizando-se e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. As formas bsicas de expresso do poder constituinte originrio so: Assemblia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionrio (outorga). Caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma incondicionado. Poder Constituinte derivado regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade. Caracteriza-se por ser subordinado e condicionado.
77

Art. 60. (...) 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.
No mesmo sentido, Alexandre de Morais:

O atual texto constitucional determina que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto universal e peridico; a separao dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Tais matrias formam o ncleo intangvel da Constituio Federal, denominado tradicionalmente por clusula ptrea. 79
Celso Bastos destacou a natureza jurdica das Clusulas Ptreas como intocveis, irreformveis ou eternas. 80

Sobre a presente definio, encontra-se:

Devido processo legislativo e clusulas ptreas: STF - "O Congresso Nacional no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio que, a par de restries de ordem circunstancial, inibitrias do poder reformado (cf, art. 60, par. 1.), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune a ao revisora da instituio parlamentar. As limitaes materiais explcitas, definidas no par. 4. do art. 60 da Constituio da Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao poder legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta, de constitucionalidade" (RTJ 136/25). Impossibilidade de proposta de emenda contrria s clusulas ptreas: STF - "Mandado de segurana contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberao de proposta de emenda constitucional que a impetrao alega ser tendente a abolio da repblica (Obs.: na vigncia da Constituio anterior, a matria 'repblica' tambm era clusula ptrea). Cabimento do mandado de segurana em hipteses em que a vedao constitucional se dirige ao prprio processamento da lei ou da emenda, vedando sua apresentao (como o caso previsto no pargrafo nico do artigo 57) ou a sua deliberao (como na espcie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao prprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituio no quer - em face da gravidade das deliberaes, se consumadas - que sequer se chegue deliberao proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, j existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porqu o prprio processamento j desrespeita frontalmente a Constituio" (RTJ 99/1031). Limitaes implcitas ao poder reformador: Canotilho refere-se a certas garantias que pretendem assegurar a efetividade das clusulas ptreas como
79 80

Constituio Federal Interpretada, p. 1111. Curso de direito constitucional, 1 ed., So Paulo, Celso Bastos Editor, 2002, p. 49.

limites tcitos para aduzir que, s vezes, "as Constituies no contm quaisquer preceitos limitativos do Poder de reviso, mas entende-se que h limites no articulados ou tcitos, vinculativos do poder de reviso. Esses limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional, e limites tcitos imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta" (Direito... Op. cit. p. 1.135). A existncia de limitao explcita e implcita que controla o Poder Constituinte derivado-reformador reconhecida pela doutrina, que salienta ser implicitamente irreformvel a norma constitucional que prev as limitaes expressas (CF, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibio expressa poderia desaparecer, para, s posteriormente, desaparecer, por exemplo, as clusulas ptreas. Alm disso, observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de tambm afrontar a Separao dos Poderes da Repblica. Possibilidade de alterao das clusulas ptreas: Contra o sentido do texto, ou seja, entendendo a possibilidade de alterao das clusulas ptreas, por meio de procedimento especial, Manoel Gonalves Ferreira Filho pergunta: "Sero, todavia, intangveis as clusulas ptreas?", para, posteriormente, concluir que "claro est que as matrias que elas protegem so imodificveis, enquanto elas vigorarem. Mas elas prprias devem ser alteradas, revogadas? luz do ensinamento de todo um rol de eminentssimos juristas ( o caso dos franceses Duguit (Trait de droit constitutionnel, v. iy p. 540), Burdeau (Trait de science politique, v. III, p. 247 e ss), Vedei (Manuel lementaire de droit constitutionnel, p. 117), e de outros como Jorge Miranda adiante citado), elas podem ser modificadas ou abolidas. Para estes, sendo absurdo que se proba a mudana de normas da Constituio de acordo com o direito, forando para alter-las o recurso revoluo, o significado real e profundo da proibio no seno um agravamento da rigidez em seu favor. Sim, porque enquanto todas as regras da Constituio - exceto as includas no ncleo fundamental seriam protegidas pela rigidez simples, isto , somente seria modificada de acordo com o procedimento que a Constituio determina para a reviso; as matrias abrangidas pelas clusulas ptreas seriam duplamente protegidas. Para modific-las, seria preciso, primeiro, revogar a clusula ptrea, depois, segundo, alterar as disposies sobre a matria em questo. a tese da dupla reviso que, com o brilho habitual, defende Jorge Miranda" (Significado e alcance das clusulas ptreas. Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n210, p. 87).

5.2

Ininputabilidade penal como clusula ptrea

Como visto, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 60, pargrafo 4, inciso IV,

colocou como clusulas ptreas os direitos e garantias individuais, impedindo sua modificao ou abolio. Partindo deste pressuposto, cabe examinar se seria possvel uma emenda constitucional, nos termos do art. 60, 4, IV da CF, para alterao do art. 228 da CF.

Convm ressaltar o conceito de direitos e garantias individuais. Jos Afonso da Silva define:

direitos e garantias individuais, so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa de independncia aos indivduos diante dos demais membros da sociedade poltica e do prprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englob-los na concepo de liberdade autonomia. Celso de Mello destaca, os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou

formais realam o princpio da liberdade. 81 J Jorge de Miranda diferencia o direito da garantia: os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo). Os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se. 82
Alexandre de Moais descreve em sua obra, Direitos Humanos Fundamentais:

So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma Constituio cuja eficcia e aplicabilidade depende muito de seu prprio enunciado, uma vez que a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidas de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. (...) direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua prpria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituio de 1988 os prev no art. 5 e sero detalhadamente estudados nos comentrios aos incisos de citado artigo. 83

A Constituio Federal de 88 traz em seu Ttulo II - os direitos e garantias fundamentais, que abrange o art. 5, onde estabelece - os direitos e deveres individuais e coletivos. Alguns doutrinadores estabelecem que apenas os direitos e deveres arrolados no art. 5 so garantidos no art. 60, 4, IV da CF, outros j estabelecem o contrrio, que h mais direitos e deveres espalhados pelo corpo da Carta Magna. O que dificulta uma posio mais correta acerca de quais so os direitos referidos no inciso IV, do 4, estabelecidos como clusula ptrea.

Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal j proferiu deciso, no sentido de que os direitos individuais no se encontram todos contidos no artigo 5 da CF, ressaltando que alguns Ministros proferiram voto no sentido de que os direitos individuais englobariam outros direitos fundamentais.

Existncia de direitos e garantias individuais fora do rol do artigo 5": STF - "O Supremo Tribunal Federal considerou clusula ptrea, e conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art. 150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que ao visar subtra-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional ns 3, de 1993, deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4y, TV, da Constituio Federal (STF - Pleno - Adin na 939-7/DF - Rei. Min. Sydney Sanches Medida cautelar - RTJ 150/68-69). Conforme ressaltou o Min. Celso de Mello: "Admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberao de proposta de emenda constituio tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados" (Trecho do voto do Min. Celso de Mello, Servio de Jurisprudncia do
81

STF Pleno MS n. 22.164/SP Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov. 1995, p. 39.206. 82 Manual de direito constitucional, p. 88-89. 83 Alexandre de Morais. Direitos Humanos Fundamentais, p.

Supremo Tribunal Federal. Ementrio STJ, ne 1730-1 O/STF). Importante tambm ressaltar que, na citada Adin na 939-07/DF, o Min. Carlos Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos como pertencentes a categoria de direitos e garantias individuais, logo, imodificveis, enquanto o Min. Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos direitos sociais entre os direitos individuais previstos no art. 60, 4a, da Constituio Federal, ressaltando que: "Tivemos, Senhor Presidente, o estabelecimento de direitos e garantias de uma forma geral. Refiro-me queles previstos no rol, que no exaustivo, do art. 5 da Carta, os que esto contidos, sob a nomenclatura direita sociais, no art. 7 e, tambm, em outros dispositivos da Lei Bsica Federal, isto sem considerar a regra do 2-, do art. 5a, segundo o qual os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados" (trecho dos votos, no j citado Ementrio STJ, ns 173010).
Entretanto, o pargrafo 2 do art. 5 diz que so direitos e garantias individuais, as normas dispersas pelo texto constitucional, no apenas as elencadas no dispositivo mencionado.

Art. 5, 2, CF: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte".(g.n.)
O ilustre doutrinador Ricardo A. Andreucci descreve que os direitos e garantias da criana e do adolescente regulado pelos arts. 5 e 227 da CF. 84

No mesmo sentido, se posiciona Ives Gandra Martins e Alexandre de Morais se manifesta:

Entende-se impossvel essa hipteses (emenda constitucional alterar o art. 228), por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 228 da CF, de verdadeira garantia individual da criana e do adolescente..... 85

Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky, transcrevem em sua obra Direito Constitucional, a cerca da abordagem:

Com feito, no que se refere s chamadas clusulas ptreas entendem alguns que abrangeriam somente as matrias elencadas no art. 5 do Texto Constitucional, eis que a nomenclatura adotada pelo constituinte no art. 60, 4, IV, aponta para Direitos e Garantias Individuais e no fundamentais. Assim sendo, os demais captulos,

84 85

Legislao Penal Especial, p. 143. Ibid., p. 2092.

pertencentes ao Ttulo II, no estariam relacionados como clausulo ptrea podendo, pois, ser objeto de emenda constitucional que tende a aboli-los. Sem controvrsias, entendem outros que incorre o constituinte em uma impropriedade, no fazendo o menor sentindo excluir desta conceituao as matrias previstas nos demais captulos. Mesmo porque regra comum de interpretao das normas constitucionais, em particular, no que se refere ao tema ora desenvolvido, o procurar oferecer o sentido o mais amplo possvel por tratar-se, como visto, de direitos a serem utilizados contra a ingerncia do Estado com os quais nos parece estar a razo. 86

O que dificulta no estar estabelecido quais so as Clusulas Ptreas, pois se interpretar minuciosamente o art. 227 da CF veremos que traz vrios direitos e princpios estabelecidos, arrolados no art. 5 da CF:

Art.227, CF: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.(g.n.)

Martha de Toledo Machado, em sua obra A Proteo Constitucional de Crianas e adolescentes e os Direitos Humanos, manifesta-se expressamente sobre a abordagem e defende a posio de que clusula ptrea, que os direitos das crianas e dos adolescentes fazem parte do rol de direito-garantias consagrados na CF. Veja-se:

Com perdo a obviedade: se o caput do art. 5 da CF menciona a vida, a liberdade, a igualdade, para depois especificar os inmeros desdobramentos (ou facetas) desses direitos nos seus incisos, e se o art. 227, caput, refere-se expressamente mesma vida, liberdade, dignidade, para em seguida desdobrla, seja no prprio caput, seja no 3, seja no art, 228, evidente, que se trata de direitos da mesma natureza, ou seja, dos direitos fundamentais da pessoa humana. (...)

86

P. 260/261.

Postulo que a inimputabilidade penal direito-garantia individual das pessoas que contam menos de 18 anos, pelos contornos que ela recebeu do Constituinte de 1988. E direito-garantia exclusivo de crianas e adolescentes, que compe um dos pilares da conformao do sistema de proteo especial a crianas e adolescentes institudo pela Constituio brasileira de 1988, ditando, pois, os contornos desse sistema constitucional. (...) Num apertado resumo, de um lado, a Constituio claramente; abraou a concepo unitria de dignidade humana, que funde todos os direitos fundamentais(os chamados "direitos sociais" e os demais) na conceituao, ou na conformao, desta dignidade humana. Disso temos mostra, alm da prpria estruturao do texto constitucional - especialmente o contedo dos artigos 1 e 3 -, em numerosos dispositivos do texto, seja o pargrafo 2 do artigo 5, sejam os diversos artigos que pormenorizam uma extensa gamas dos "direitos sociais", seja naqueles que tratam da chamada funo social da propriedade, ou ainda quando o texto constitucional, de maneira expressa, positiva "direitos sociais" especficos como "direito pblico subjetivo", a exemplo do que ocorre no pargrafo 1 do artigo 208, com o direito de acesso ao ensino fundamental. De outro lado, o emprego da expresso "direito e garantia individual" no artigo 60 sugere que a Constituio teria buscado distino entre "tipos de direitos fundamentais", ao menos para o efeito de indicar a matria que compe o ncleo rgido do texto constitucional. Por essa peculiaridade do texto constitucional, penso que na podemos nos furtar de demonstrar que a inimputabilidade pena alcanou a condio de vir positivada como "direito individual". Nessa deduo, por primeiro h de se assentar que os "direitos individuais" na Constituio de 1988 no so apenas aquele que vm expressamente includos no rol do artigo 5. (...) Se a conceituao constitucional de direito fundamental individual aberta, ao menos sob a tica topolgica como inequivocamente j reconheceu o Supremo Tribunal Federal, e como a divergncia terminolgica na matria vasta e estamos tratando |e direito no arrolado expressamente no artigo 5 da CF, no me parece desnecessrio demonstrar, tambm, que a inimputabilidade penal tem o carter de essencialidade dignidade da pessoa humana criana e adolescente, que permite que ela materialmente seja f inserida no conceito de direito fundamental. (...) Nesse sentido, invoco o posicionamento de Eugnio Couto Terra,129 in A idade penal mnima como clusula ptrea e a proteo do estado democrtico de direito contra o retrocesso social. (...)Ou, guisa de sntese, a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, na sua particular conformao do texto constitucional, uma especificao da dignidade e da liberdade desses sujeitos especiais de direitos, denominados crianas e adolescentes, presa ao valor de "respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento", que orienta todo o sistema especial de proteo desses direitos. Portanto, clusula ptrea da constituio.87 (g.n.)
O Promotor de Justia titular da Promotoria Especializada da Infncia e Juventude de Imperatriz, Secretrio de Assuntos Institucionais do MPE (Ministrio Pblico Estadual) e vice-presidente da ABMP (Associao Brasileira de Magistrados e Promotores de Justia da infncia e da Juventude) Dr.

MRCIO THADEU SILVA MARQUES, manifesta-se no mesmo sentido:

87

P. 331/343

Mas h mais, os direitos e garantias fundamentais, isto , aqueles que so essenciais toda pessoa, no se encontram apenas no art. 5. da constituio Federal, como prev seu 2.. Portanto, o prprio art. 228 da Constituio uma garantia fundamental, o que o torna, nas palavras daquele ex-ministro, "imexvel", pois em toda Constituio h uma parte que nem mesmo por Emenda possvel alterar. Os dispositivos que integram essa parte so chamados de clusulas ptreas, o que est previsto pelo art. 60, 4., IV da Carta Federal. Assim, a maioridade penal a partir dos 18 anos uma clusula ptrea e, desse modo, imodificvel, a no ser por outra Assemblia Nacional Constituinte 88
No sentido contrrio, Alexandre de Morais invoca Guilherme de souza Nucci:

Reduo da maioridade penal: Em sentido diverso ao texto, defendendo a possibilidade de emenda constitucional que reduza a maioridade penal, Guilherme de souza Nucci observa "uma tendncia mundial na reduo da maioridade penal, pois; crvel que menores de 16 ou 17 anos, por exemplo, no tenham condies de compreender o carter ilcito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como natural, a evoluo dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreenso integral dos fatos da vida", para concluir que "no podemos concordar com a tese de que h direitos e garantias fundamentais do homem soltos em outros trechos da Carta, por isso tambm clusulas ptreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, 4a, IV, CF (...). Assim, no h qualquer impedimento para a emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituio" (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 109). 89

5.3

correntes acerca da diminuio da idade penal

A diminuio da idade penal tem divido as opinies, alguns entendem que deve ser mantida

a idade de 18 anos, uma vez que direito constitucional considerada clusula ptrea e que o desenvolvimento mental, discernimento, s se completa aos 18 anos; e outros j so adeptos a diminuio para os 16 anos, uma vez que os adolescentes alcanaram direitos polticos e que nos dias de hoje o desenvolvimento mental dos adolescentes mais evoludo, ou seja, se forma mais rpido. Encontra-se ainda posicionamento que a idade deveria ser abaixada at para os 11 ou 12 anos.

Sobre a questo, ora proposta, no se encontra uma posio tranqila na doutrina e na jurisprudncia. Por se trata de um assunto de grande polmica, surgem muitas manifestaes de opinies de juristas, advogados, promotores e at polticos, em publicaes de jornais, revistas, palestras e sites pela Internet.

Assim sendo, passa-se a transcrever algumas opinies acerca do tema.

5.3.1 Adeptos a diminuio da menoridade penal

88 89

http://www.matraca.org.br/noticias.htm, 08/03/06 Ibid., p. 2092.

A argumentao dos adeptos da diminuio, em geral, fundam-se nos mesmos pontos, havendo poucas divergncias. Muitos argumentam sua posio nesta corrente, devido aos casos de barbrie, cometidos pelos menores. Outros argumentam que a diminuio para o adolescente adquiri uma responsabilidade, pois se alcanaram direitos polticos, porque no dar tambm responsabilidade por seus atos.

Os adeptos alegam que o art. 228 da CF no est englobado no art. 60, 4 da CF, sendo assim perfeitamente possvel reduo, pois no se trata de Clusula Ptrea. Alguns enfocam que tendo em vista que, por clara opo do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no captulo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, e no no contexto dos direitos e garantias individuais (Captulo I, art. 5, CF), assim no podendo concordar com a tese de que h direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso tambm clusulas ptreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, Par. 4, IV, CF, pois se sabe que h direitos e garantias de contedo material e direitos e garantias de contedo formal.

De maneira sucinta, examinar-se- algumas dessas manifestaes de opinies.

O Dr. MARCELO LESSA BASTOS (Promotor de Justia no Estado do Rio de Janeiro) d o seu parecer numa entrevista onde relata:

Parece-me que no h qualquer inconstitucionalidade em uma emenda que vise a reduzir a maioridade penal, porque o art. 228 no se insere dentre as chamadas clusulas ptreas, que so limitaes, impostas pelo art. 60, 4o, da Constituio, sua reforma. Nada obstante pelo teor do art. 5, 2o, da Constituio, o rol dos direitos e garantias individuais no seja exaustivo, admitindo a coexistncia de outros que decorram dos princpios estabelecidos na Constituio e de Tratados Internacionais que o Brasil seja parte, no me parece que a maioridade penal se insira em tais princpios, a ponto de desloc-la para o rol dos direitos e garantias individuais, o que a tornaria clusula ptrea. (...) Em primeiro lugar, bom frisar que do ponto de vista sociolgico, inquestionvel que os menores de 18 anos de hoje no so mais os mesmos menores de 18 anos da dcada de 40, quando o Direito Penal se rendeu maioridade aos 16 anos. Alis, bom tambm esclarecer que falsa a idia de que seja tradio no Direito Brasileiro a maioridade aos 18 anos. Uma pesquisa, ainda que superficial, ao Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, ao Cdigo Penal Republicano e Consolidao das Leis Penais mostra que a questo da

maioridade era tratada aos 16 anos, j tendo chegado at a sete anos, num mescla de sistemas biolgico e biopsicolgico. (...) Enxergar o bvio: que quem tem maturidade para votar, para trabalhar, para matar, para roubar, para traficar, para estuprar, deveria ter, tambm, para responder por seus atos, como qualquer adulto. A reduo da maioridade penal para 16 anos decorrncia lgica da evoluo das relaes sociais neste incio de sculo XXI e da maturidade precoce que esses jovens adquiriram, at mesmo diante da constante ausncia de seus pais que, nos dias atuais, saem de casa para trabalhar de manh e retornam noite para dormir. Se isto vai ou no resolver o problema da criminalidade pouco importa. No mesmo tarefa do Direito Penal resolver o problema da criminalidade, cujas causas so indiscutivelmente sociais. Todavia, pelo menos haver de tratar seus efeitos de forma mais adequada, posto que o atual sistema de maioridade aos 18 anos no satisfaz mais. O que no se pode mais conviver com jovens assassinos, traficantes e estupradores, misturados com outros adolescentes em

estabelecimentos para inimputveis, podendo receber, como punio mxima por suas atrocidades, apenas uma internao de 3 (trs) anos. (...) A se caminhar para a reduo da maioridade penal, via emenda constitucional, preciso que se tenha em mente outros dispositivos do Cdigo Penal e do Estatuto da Criana e do Adolescente (alm dos j mencionados neste artigo) que se entrelaam com a maioridade e, sistematicamente, perderiam seu sentido se tambm no fossem modificados. Assim, por exemplo, o prprio conceito de criana e adolescente, a questo da atenuante genrica e da reduo dos prazos prescricionais em decorrncia da menoridade, determinados crimes como a seduo etc. Toda a norma penal que leva em conta os 18 anos para outorgar benefcio, deveria vir at os 16 anos, por uma questo de lgica (arts. 65, I e 115, do Cdigo Penal). Assim como, de igual sorte, crimes como o de seduo, que atualmente presume inocente a vtima at os 18 anos, deveria vir para 16 anos (art. 217 do Cdigo Penal). 27
O ilustre palestrante, Doutor Talles Cezar de Oliveira - Promotor do DEIJ, completamente radical acerca do assunto, em sua opinio contra a reduo da menoridade penal para 16 anos, chega ao estremo achando que se deveria abaixar para 12 anos ou simplesmente acabar com a inimputabilidade para o menor. Argumenta que se tem condio de saber, o que certo e errado, se tem condio de eleger Prefeitos, Governadores, Deputados e at Presidente da Repblica, tambm tm condies de responder pelos seus atos ilcitos. Explana no decorrer de sua palestra que a questo um
27

http://www1.jus.com.br

tema social, poltico ainda mais que jurdico. Procura abordar uma situao no explorada pela mdia, pois a mdia, na opinio do palestrante, nem sempre passa as coisas boas do Estado, ou a realidade dos fatos. E ainda ressalta que hoje h um desvirtuamento do ensino do direito, vem o Direito como fim, onde na verdade o Direito um MEIO. A lei deve se adequar sociedade, o direito foi feito para servir os homens e no os homens para o direito. No basta dizer isso inconstitucional para acabar a discusso, muito mais amplo, deve observar o que a sociedade quer. Quer saber a histria de um povo? Leia a CF. O Dr Talles destaca que a discusso da menoridade penal assim como o aborto estril, pois todos j tm uma pr-opinio, mencionando inclusive, que os prprios adolescentes querem essa reduo, assim como a sociedade e que s se reduz criminalidade com uma poltica social justa e certo que o sistema prisional falido, preciso humaniz-lo, mas que nem por isso devem-se deixar os menores soltos a cometerem verdadeiras barbries como relatado, num dos casos explanados, onde uma vez um adolescente de 17 anos foi assaltar no farol, a vtima se assustou e se mexeu bruscamente, o adolescente atirou. Ao entrevist-lo, ele disse que sabia que era crime, que ia fazer aniversrio daqui trs semanas e precisava de dinheiro para comprar carne e cerveja. Ele disse que atirou porque achou que a vtima ia reagir, quer dizer que a vtima no tem direito de reagir? Deve s obedecer? Esse adolescente est solto, ele destruiu a vida da vtima e de sua famlia. Os juristas dizem que acarretaria na destruio da vida do menor em desenvolvimento, mas esse menor destruiu uma pessoa e toda a sua famlia no farol. A inteno no que o menor v para a cadeia por um furto, pois nem o maior de 18 anos vai, e sim que ele v para a cadeia por crimes como homicdio, estupro,... As estatsticas mostram que os adolescentes no apresentavam nenhuma justificativa plausvel para a prtica do ilcito (palestra na integra na parte do ANEXO).

Por sua vez, Paulo Lcio Nogueira faz uma abordagem, em sua obra Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, acerca do assunto. Manifesta-se defendendo a reduo da idade penal para os dezesseis anos completos:

De nossa parte, temos defendido a reduo da imputabilidade penal para dezesseis anos por diversos motivos, mas principalmente pela necessidade de se ajustar a lei realidade social, pois a reduo no atingir somente os infratores, mas resolver vrios problemas afetos aos menores, e no apenas o problema da criminalidade juvenil, que mnimo em face do nmero assustador de menores carentes e abandonados. (...) A reduo da idade seria aconselhvel para dar ao adolescente conscincia de sua participao social (aos dezesseis anos pode votar, trabalhar, dirigir etc.) e da importncia do cumprimento da lei desde cedo (pois at agora ele s aprendeu a desobedecer a lei existente, o que, alis, prprio do brasileiro em geral). (..) O que pretende com a reduo da idade para dezesseis anos dar direitos e conseqentemente responsabilidade ao adolescente, e no puni-lo ou mand-lo para a priso, como alegam os opositores dessa idia. 90
Paulo Lcio Nogueira ainda transcreve algumas opinies, o que se acrescenta na integra:

90

p. 150/154.

Em sentido contrrio, h opinies que defendem a reduo do limite de idade para dezesseis anos, pois "os adolescentes de dezesseis anos que praticam aes qualificadas como delituosas na lei penal tm pleno discernimento, tal qual um adulto, devendo por esta razo estar sujeitos ao julgamento e ao apenamento" (Pricles Gonalves); "os menores infratores no so inocentes vtimas da sociedade e preciso encar-los com olhos de ver, abolindo pieguices, sem concepes retrgradas e desatualizadas" (Mrio Portugal Fernandes); "essa reduo quer-nos parecer necessria e producente no s para o efeito da responsabilidade penal, como ainda extensiva a outros casos e dentre eles o de poderem os menores, dos dezesseis anos acima, conduzir veculo automotor. A proibio atual traz consigo mal maior, que a infrao comum de menores inabilitados dirigirem com a aquiescncia do prprios pais, pois os filhos desde cedo aprendem a conduzir veculos" (Jos Pugsley); "de nossa parte, entendemos que, dirigindo-se a legislao penal correo e punio dos indivduos, encarada a atual realidade brasileira, necessria era a modificao, que em boa hora se estabelece, de forma adequada e cientfica, possibilitando a preveno e a reeducao de pequenos grandes criminosos" (Nelson Pizzoti Mendes). 91

5.3.2 No Adeptos a diminuio da menoridade penal

A argumentao dos no adeptos da diminuio, tambm, em geral, fundam-se nos mesmos pontos, havendo poucas divergncias. Sabem que a questo da delinqncia juvenil uma questo at de ordem pblica, pois afeta toda a estrutura, a segurana e a paz de uma sociedade. No acham que no se deva punir, pelo contrrio, deve-se punir sim, mas com sabedoria e tratamento, pois no adianta jogar as crianas e os adolescentes numa cela junto com adultos que muitas vezes no tem mais recuperao. Eles pensam no amanh e na punio correta que levaria a soluo do problema.

Como mencionado em tpico acima, o menor de 18 anos no tem sua capacidade de discernimento completa e isso pode ser muito perigoso quando usado por um psicopata, pois este ilude os menores, usam sua influncia negativa e fazem que eles acreditem que ele tem razo. Os no adeptos levantam a questo que a maioria dos delitos so causados por menores com problemas familiares e muitas vezes levados por outros a cometer o crime, mas estes tm cura, tem ressocializao. O que os preocupa so a minoria, que chegam a um nmero de 5%, que sofre de uma doena chamada anti-social, que no tem cura e sim tratamento quando aplicado na forma e poca certa. Possui lei que defende esse tratamento que a Lei n. 10.216/01 e o Decreto n. 24.559/34. Os indivduos com personalidade anti-social, psicose ou rebaixamento mental so indivduos de improvvel recuperao e surtem riscos tanto para si como para a sociedade. E por esse motivo injusto e errado querer punir todos iguais. Deve-se levar em conta os que so ressocializados e os que no so, aplicando medidas de segurana e tratamentos distintos.

Os no adeptos, por sua vez, alegam que o art. 228 da CF est englobado no art. 60, 4 da CF, sendo assim impossvel diminuio, pois se trata de Clusula Ptrea. Afirmam que a
91

Idem, p.151.

Constituio passou a garantir que nenhum direito nela previsto pode ser abolido. Assim todos os direitos previstos na Constituio so clusulas ptreas, inclusive o da inimputabilidade aos menores de 18 anos. Alm disso, o Brasil ratificou a Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana em 1990, que probe que pessoas com idade inferior a 18 cumpram medidas judiciais iguais aos adultos, considerando que a Conveno da ONU sobre os direitos da criana tem aplicao imediata no ordenamento jurdico brasileiro, com status constitucional. Sua violao, portanto, implica

inconstitucionalidade.

Este tema bem argumentado por Martha Toledo Machado, como j citado em tpico anterior, que se faz necessrio sua reproduo:

Ou, guisa de sntese, a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, na sua particular conformao do texto constitucional, uma especificao da dignidade e da liberdade desses sujeitos especiais de direitos, denominados crianas e adolescentes, presa ao valor de "respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento", que orienta todo o sistema especial de proteo desses direitos. Portanto, clusula ptrea da constituio92
De maneira sucinta, examinar-se- algumas manifestaes de opinies, contra a diminuio da idade penal.

Vincius Puhl, ex-presidente da Unio da Juventude Socialista (UJS) coordenador da campanha contra a reduo da idade penal em Santa Catarina, alega que a reduo da idade penal desqualificaria o Estatuto da Criana e do Adolescente como instrumento jurdico. Traria srio prejuzo aos avanos democrticos, pois resultaria na perversa criminalizao da pobreza e da excluso, num pas onde pobres e excludos so as maiorias. O recurso mais adequado para a preveno da criminalidade colocar a criana e o adolescente como absoluta prioridade, ou seja, antes de tudo ou precedente a qualquer outra coisa. Aplicar o Estatuto da criana e do adolescente garantindo precedncia do atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.

Segundo texto do Pe. Joacir Della Giustina, da Pastoral do Menor, o ltimo Censo revelou que os adolescentes brasileiros 12 a 18 anos somam 20 milhes. J o nmero de adolescentes infratores em todo o pas de 20 mil, isto , 0,1% da populao. Destes 20 mil, pouco mais de 6 mil esto em medida de internao, ou seja, 14 mil no so atos de alta periculosidade. Enquanto existem 87 delitos graves cometidos por adultos para cada 100 mil habitantes, existem apenas 2,7 infraes graves praticadas por adolescentes para a mesma populao, sendo que 70% destas infraes so roubos e no atentados contra a vida das pessoas. A diminuio da idade penal pe em risco todas as conquistas que foram feitas sobre direitos da criana e do adolescente. O Estatuto claro quando estabelece punio para o adolescente infrator e formas para que volte ao convvio social. Nos artigos 101 e 112 do Estatuto esto

92

p. 343.

descritas medidas de proteo e scio-educativas: advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servio comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional significando, inclusive, privao de liberdade. Essas medidas, mais justas e apropriadas ao adolescente em desenvolvimento, so bem mais eficientes que a simples diminuio da idade penal e o conseqente ingresso do adolescente no precrio sistema penitencirio brasileiro. A responsabilidade para que elas sejam aplicadas do governo, com o apoio da sociedade. Muitas experincias bem sucedidas mostram que, quando existe vontade poltica e pessoas responsveis, os programas saem do papel e viram realidade. 93

A palestra realizada pelo Dr. Juiz Raul, Juiz de Direito do Departamento de Execues da Infncia e Juventude de So Paulo - DEIJ, foi muito importante pois envolveu o tema deste trabalho nos aspectos legais com a experincia vivida no dia a dia. Explanou sobre as medidas de proteo e de segurana estabelecidas no ECA, dando uma explicao de como elas funcionam, ou no, na prtica. Depois num segundo momento indagou o que seria necessrio fazer para tentar minimizar o problema. O Dr. Raul considera o ECA como um instituto jurdico bom, mas que no colocado em prtica. Para o palestrante a Reduo da Menoridade no vai adiantar em nada para a diminuio da violncia cometida pelos menores, pelo contrrio, que isso s vai adiar e agravar a situao, pois muitos desses menores poderiam ser recuperados e so colocados juntos com adultos que vo manipul-los e com isso se tornaram adultos ainda piores do que j temos dentro do sistema prisional. O problema est numa doena que atinge de 5 a 8% desses menores infratores, denominado como psicotapa ou com distrbio de personalidade ante-social. Os indivduos portadores dessa doena no se resocializam e sempre causam barbries. O Cdigo Internacional de doenas estabelece essas doenas psicolgicas, relatando que essas pessoas possuem uma inteligncia normal ou at superior, mas que no tem controle externo de seus desejos. O Dr. Raul ainda relata que os menores de 18 anos ainda no tm a formao completa da conscincia mental e por isso os psiclogos no fecham o laudo de personalidade anti-social. A personalidade anti-social no tem cura, mas tem tratamento se efetuado na poca certa. Por esse motivo que o ilustre palestrante contra a Diminuio da Idade Penal e a favor de Medidas Eficazes de Tratamento. Para o Dr. Raul o art. 228 da CF est fundamentado na psiquiatria e na nerocincia, considerando assim, como Clusula Ptrea da Constituio por se tratar de um direito individual do menor. Alega que at o STF j assim o considerou em suas decises. Na opinio do Dr. Raul, o importante no a discusso se ou no Clusula Ptrea ou ser plataforma poltica de alguns polticos que esto se usando do medo, da vontade de vingana e de punio dos infratores e sim alcanar medidas eficazes para o problema. (palestra na integra na parte do ANEXO).

J a palestra ministrada pelo Promotor da 4 Procuradoria da Justia da Infncia e Juventude de So Paulo, Dr. Clilton G. dos Santos, mostrou o lado do porque a Diminuio da Idade Penal no correta. O Dr. Clilton contra a diminuio e relata os seus motivos e explicaes no decorrer da palestra, comeando pelo explanao do significado da Imputabilidade Penal, que a capacidade da pessoa, e que devem ser observados os pressupostos da Imputabilidade que so: 1 conscincia sobre a prpria conduta e a realidade; 2 possibilidade de se conduzir conforme esse entendimento. Que a escolha dos 18 anos no art. 228 da CF uma escolha poltica e no tcnica. A CF deve ter uma interpretao
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http://www.geocities.com, dia 22/09/05 s 16:00 horas

Conforme, ou seja, interpretao com base nos seus princpios. A questo da Imputabilidade visa garantir o princpio constitucional da DIGNIDADE e a IGUALDADE humana. Relata que a criana e o jovem so pessoas em condies peculiares e que possuem garantias estabelecidas na CF no seu artigo 227, dando a responsabilidade para os pais, responsveis e ao Estado. Relata que o jovem tem at conscincia, mas no tem condies de conduzir essa conscincia, para o ilustre expositor essa a interpretao do art. 228 da CF. Em suas palavras: Hoje estamos numa sociedade que evolui diariamente, que a sociedade da informao, mas excesso de informao no quer dizer (significar) que isso d conscincia. Os meninos esto entre os 15 minutos de fama e os valores familiares. Se para o adulto que possui um conhecimento maior difcil saber qual o caminho certo, qual a porcentagem de crianas ou adolescentes que vo saber com certeza o CAMINHO CORRETO. O mundo uma vitrine onde se tem muita opo de escolha, onde as crianas no tm a experincia de saber escolher a opo correta. O Dr. Clilton ainda brinca dizendo: como pedir para o seu filho estudar, se o Ronaldinho no estudou, ganha milhes e ainda vai casar com a Cicarelli. O jovem deve responder por seus atos, mas no como um adulto e sim dentro da sua cota de conscincia. Na opinio do palestrante tambm deveriam se aplicadas aos pais ou responsveis s medidas scio-educativas e as de segurana, pois quando no se agrega a famlia as medidas perdem o seu valor, o seu significado, pois o ato infracional o mecanismo entre o lcito e o ilcito para o jovem que est envolvido e esse ato tem um carter social. Para o Dr. Clilton o ECA no ineficiente, ele que nunca foi usado, um produto da sociedade civil, que nasceu dos movimentos catlicos e protestantes que brigavam para que essa legislao fosse feita e mantida. O Ato Infracional a porta de sada da sociedade para garantir os interesses da juventude, um mecanismo colocado para garantir a Dignidade Humana. A Imputabilidade uma garantia da sociedade. Os menores devem ser responsabilizados, mas com parmetros, no ultrapassam 3% os atos de violncia praticados pelo menor nas estatsticas. Na opinio do Dr. promotor o art. 228 da CF clusula ptrea e com isso somente uma constituinte original que pode quebrar isso, por esse motivo as Emendas Constitucionais no vo passar. Ainda explana que para ele as EC desvirtuam a CF. O ilustre palestrante encerra sua palestra dizendo que O IMPORTANTE RECRIAR A POLCIA E DAR AOS MENORES O VERDADEIRO SIGNIFICADO DA DIGNIDADE. (palestra na integra na parte do ANEXO).

Paulo Lcio Nogueira ainda transcreve algumas opinies, o que se acrescenta na integra:

Entre aqueles que so contrrios reduo da idade de dezoito anos, podemos citar: Aldo de Assis Dias, que acha prejudicial qualquer reduo desse limite (O menor em face da justia, Ed. Lex, 1968, p. 211); Alyrio Cavalieri, que j coloca o menor dentro do direito penal protetor (Revista do Conselho Penitencirio, 25:35); o ento Juiz de Menores de So Paulo, Nilton Silveira, que considera que "o menor infrator , antes de mais nada, um problema social, e sua recuperao custa muito caro, mas baixar a maioridade penal medida errada, que no solucionar o problema" (Folha de S. Paulo, 1a jul. 1979); o Juiz de Menores Liborni Siqueira, de Duque de Caxias, que entende que reduzir a responsabilidade penal dos menores para dezesseis anos " uma medida paliativa de interesse poltico, com o objetivo de aumentar enormemente a massa de eleitores para os prximos pleitos" (Folha de S. Paulo, 13jun. 1979).94

94

idem, p. 153.

CONCLUSO
1. Crime pode ser analisado atravs do conceito formal, material e analtico, entretanto, o cdigo adota, mas no de forma expressa, o conceito analtico da teoria finalista tripartida, onde Crime Ao tpica, antijurdica e culpvel.

2. Ao sinnimo de conduta e compreende os comportamentos humanos, que pode ser tanto comissivo como omissivo.

3. Tipicidade a descrio abstrata da ao proibida ou da ao permitida, ou seja, o conjunto dos elementos do fato punvel descrito na lei penal.

4. Antijuridicidade a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico

5. Culpabilidade o nexo subjetivo que liga o crime ao seu autor, revestindo, no direito penal brasileiro, as formas de dolo e culpa no sentido estrito.

6. Com a reforma do Cdigo Penal de 1984, adotou-se a Teoria Limitada da Culpabilidade, que uma modalidade da Teoria Normativa Pura, conforme Exposio de Motivos, n. 17.

7. Os elementos que integram a culpabilidade segundo a concepo finalista so: a) a possibilidade de conhecer o injusto; b) a exigibilidade de conduta diversa; c) a imputabilidade.

8. As excludentes da culpabilidade so: a) erro de proibio; b) coao irresistvel; c) obedincia hierrquica; d) inimputabilidade por doena mental ou desenvolvimento metal incompleto ou

retardado; e) inimputabilidade por menoridade penal; f) inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.

9. Imputabilidade a condio pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se segundo esse entendimento O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e consciente.

10. Actio libera in causa. So casos de conduta livremente desejada, mas cometidas no momento em que o agente se encontre em estado de inimputabilidade. Neste caso, para juzo de culpabilidade, considera-se a situao do agente no momento em que se colocou em estado de inimputabilidade para cometer o fato ilcito e no no momento da prtica do fato pelo agente, ou seja, o agente responde pelo resultado.

11. A Responsabilidade Penal o dever jurdico de responder pela ao delituosa que recai sobre o agente imputvel e a Imputabilidade penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada prtica de um fato punvel.

12. As causas de excluso da imputabilidade so as seguintes: a) doena mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento mental retardado: d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior.

13. So trs os critrios que buscam definir as causas de inimputabilidade: biolgico ou etiolgico, psicolgico, e biopsicolgico. Entretanto foi adotado pela legislao brasileira no art. 26, caput, e 28, 1 do CP, o critrio biopsicolgico e no art. 27 do CP o critrio biolgico.

14. A inimputabilidade no se presume e para ser acolhida deve ser provada em condies de absoluta certeza, atravs de documento hbil.

15. As conseqncias jurdicas da inimputabilidade, so isento de pena quem pratica fato que a lei define como crime, sendo inimputvel. Em tais circunstncias no h crime. O inimputvel est sujeito internao obrigatria, em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, se o fato que realizar corresponder a crime punido com a pena de recluso. A interdio ser por tempo indeterminado, perdurando at cessar a periculosidade. O prazo de 1 a 3 anos, determinado pelo juiz.

16. Nos termos do art. 26, caput, so inimputveis os portadores de desenvolvimento incompleto, expresso que abrange os menores, que se remete para os arts. 27 do CP, 228 da CF e 104 do ECA, estabelecendo que o menor de dezoito anos penalmente inimputvel, sendo aplicada a eles legislao especial, no momento o ECA Estatuto da Criana e do Adolescente.

17. O limite de idade deve ser fixado de acordo com a regra do art. 1 da Lei n. 810, de 6-9-1949, que define o ano civil pelo calendrio comum. Considera ano o perodo de doze meses contados

do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte, ou seja, contam-se os dias, meses e anos, pouco importando a hora de seu nascimento.

18. STJ Smula 74: para efeitos penais, o reconhecimento da maioridade do ru requer prova por documento hbil

19. Em sntese, os efeitos da inimputabilidade so: a) no ser aplicado o Cdigo Penal e sim legislao especial; b) ser presumida a inimputabilidade de forma absoluta; c) na dvida quanto a idade, aplicar-ser o princpio in dbio pro reo; d) em caso processo movido ser anulado ab initio.

20. Tem maioridade relativa pessoa que j completou 18 anos, mas ainda no alcanou os 21 anos de idade, embora sejam Imputveis e responda penalmente por todos os seus atos, o CP quis conceder-lhe algumas vantagens: a atenuante do art. 65, I, 1 parte, e a reduo de metade dos prazos prescricionais, previstas no art. 115

21. As crianas no somente so penalmente inimputveis como tambm so penalmente irresponsveis, ou seja, no caso de uma criana comete atos que infrinjam as leis penais, somente podero corresponder, eventualmente, medidas de proteo, ao contrrio, os adolescentes, que tambm penalmente inimputveis, so, no entanto, penalmente responsveis, sofreram medidas scio-educativas, quer dizer, respondem penalmente, nos exatos termos de leis especficas como o ECA, por aquelas condutas passveis de serem caracterizadas como crimes ou delitos

22. Na histria da legislao que trata de crianas e adolescente, inicia-se no Brasil atravs do Cdigo do Imprio que estabelecia a inimputabilidade aos 13 anos, posteriormente passando a ser tratado no cdigo do menor em 1927, que fora alterado em 1979, que por sua vez foi revogado pelo ECA- Estatuto da Criana e do Adolescente.

23. O ECA se constitui numa norma de introduo na ordem jurdica, onde ocorreram avanos na ordem social, estabelecendo uma nova concepo de criana e adolescente, agora so concebidos como cidados que equivale dizer: sujeitos de direito.

24. No h uma norma pacfica entre as legislaes estrangeiras, cada pas estabelece uma faixa etria, como por ex., Portugal, Cuba e Chile definem a menoridade aos 16 anos, China aos 14 anos, Brasil, Alemanha e Espanha aos 18 anos.

25. Criana e o adolescente como Perodo etrio compreendido entre o nascimento e a puberdade. Sendo a criana considerada at os 12 anos incompletos e os adolescentes de 12 anos completos aos 18 incompletos.

26. O conceito sociolgico de criana e adolescncia baseia-se na noo de que h parmetros sociais que regulam determinados eventos sociais, onde as condies scio-econmicas tm uma grande importncia nessa definio, pois associada s mudanas fsicas da puberdade, ocorrem profundas transformaes psicolgicas e sociais que caracterizam a adolescncia.

27. No aspecto jurdico-conceitual, a questo da infncia tratada como MENORIDADE, empregase a palavra menor, fazendo referncia no sentido tcnico, menor de idade, ou dando conotao restrita, descreve menor sendo aquele que, em razo da idade, ainda no alcanou a capacidade jurdica plena (CC, art. 9), no podendo exercer, pessoalmente, seus direitos (CC, arts. 5 e 84) nem podendo ser responsabilizado quanto a deveres inertes ao maior de idade, p. ex., sua inimputabilidade penal at os 18 anos.

28. Sucintamente, direitos fundamentais so prerrogativas que o indivduo tem em face do Estado. Visam garantir os meios fundamentais da vida e do seu desenvolvimento fsico e moral.So direitos fundamentais da criana e do adolescente os mesmos direitos de qualquer pessoa humana, tais como o direito vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, garantidos pela CF e respeitados pelo ECA.

29. Na base da noo de proteo integral est a idia de efetivao de todos os direitos fundamentais de crianas e adolescentes, centrada na concepo de que estes direitos fundamentais formam um todo unitrio e interdependente, que deve ser igualmente assegurado, para que ser alcance proteo material plena dos cidados crianas e dos cidados adolescentes.

30. O princpio da dignidade humana parece conglobar em si todos aqueles direitos fundamentais, querem sejam os individuais clssicos, quer sejam os de fundo econmico e social.

31. Os direitos fundamentais de crianas e adolescentes comandam que aquelas obrigaes diversas sejam cumpridas com prioridade absoluta pelos obrigados. Prioridade absoluta,

32. No centro do sistema de proteo especial da liberdade, de crianas e adolescentes, institudos pela CF de 88 est o tratamento diferenciado a ser dado ao crime por eles praticado, ou seja, est a idia de exclu-los do sistema de sancionamento que aplicado aos adultos. O art. 104 do Estatuto, seguindo a Constituio vigente (art. 228) e o Cdigo Penal de 1984 (art. 27), dispem que "so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei".

33. Os fatores que geram a prtica de atos infracionais so carncia e distrbios psicolgicos;

34. A carncia um dos fatores que gera a prtica de atos infracionais entre as crianas e os adolescentes, no importando a classe social e sim a condio de como foram criados.

35. Distrbios psicolgicos as crianas e aos adolescentes que no tenham o seu desenvolvimento psicolgico completo, muitas vezes as deixam em situao de vulnerabilidade, que podero acarretar em um transtorno de conduta ou personalidade anti-social ou personalidade criminosa.

36. Discernimento, que a faculdade de discernir, de julgar as coisas claras e sensatamente, o critrio, o juzo.

37. Clusula Ptrea um dispositivo constitucional imutvel, no podendo ser alterado nem mesmo via de Emenda Constituio.

38. A inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, na sua particular conformao do texto constitucional, uma especificao da dignidade e da liberdade desses sujeitos especiais de direitos, denominados crianas e adolescentes, presa ao valor de "respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento", que orienta todo o sistema especial de proteo desses direitos. Portanto, clusula ptrea da constituio.

39. Sobre a questo da diminuio da idade penal, no se encontra uma posio tranqila na doutrina e na jurisprudncia. Tem divido as opinies, alguns entendem que deve ser mantida a idade de 18 anos, uma vez que direito constitucional considerada clusula ptrea e que o desenvolvimento mental, discernimento, s se completa aos 18 anos; e outros j so adeptos a diminuio para os 16 anos, uma vez que os adolescentes alcanaram direitos polticos e que nos dias de hoje o desenvolvimento mental dos adolescentes mais evoludo, ou seja, se forma mais rpido. Encontra-se ainda posicionamento que a idade deveria ser abaixada at para os 11 ou 12 anos.

Se a gente quiser modificar alguma coisa, pelas crianas que devemos comear, por meio da educao.

Ayrton Senna

APNDICE

1. PALESTRA E ENTREVISTA

1.1 IMPUTABILIDADE E O ATO INFRACIONAL

dia 02/08/04

A) Expositor Dr. Clilton Guimares dos Santos - Promotor de Justia da Infncia e Juventude, na 4a Procuradoria de Justia, Professor de Direito Civil e mestrando em Direito Civil pela PUC SP

A palestra ministrada pelo Promotor da 4 Procuradoria da Justia da Infncia e Juventude de So Paulo, Dr. Clilton G. dos Santos, mostrou o lado do porque a Diminuio da Idade Penal no correta. O Dr. Clilton contra a diminuio e relata os seus motivos e explicaes no decorrer da palestra.

Comea a palestra relatando o significado da Imputabilidade Penal, que a capacidade da pessoa, e que devem ser observados os pressupostos da Imputabilidade que so:

1 conscincia sobre a prpria conduta e a realidade; 2 possibilidade de se conduzir conforme esse entendimento.

Explana que a escolha dos 18 anos no art. 228 da CF uma escolha poltica e no tcnica. A CF deve ter uma interpretao Conforme, ou seja, interpretao com base nos seus princpios. A questo da Imputabilidade, visa garantir o princpio constitucional da DIGNIDADE e a IGUALDADE humana. Relata que a criana e o jovem so pessoas em condies peculiares e que possuem garantias estabelecidas na CF no seu artigo 227, dando a responsabilidade para os pais, responsveis e ao Estado.

O Estado ao reconhecer a peculiaridade reconhecer que essas pessoas esto numa fase breve, mas especial e que deve ser protegida, pois possuem necessidades prprias. As protees jurdicas, prprias, adequadas so o que a lei estabelece no seu art. 227.

O jovem tem at conscincia, mas no tem condies de conduzir essa conscincia, para o ilustre expositor essa a interpretao do art. 228 da CF. Em suas palavras: Hoje estamos

numa sociedade que evolui diariamente, que a sociedade da informao, mas excesso de informao no quer dizer (significar) que isso d conscincia. Os meninos esto entre os 15 minutos de fama e os valores familiares. Se para o adulto que possui um conhecimento maior difcil saber qual o caminho certo, qual a porcentagem de crianas ou adolescentes que vo saber com certeza o CAMINHO CORRETO. O mundo uma vitrine onde se tem muita opo de escolha, onde as crianas no tm a experincia de saber escolher a opo correta. O Dr. Clilton ainda brinca dizendo: como pedir para o seu filho estudar, se o Ronaldinho no estudou, ganha milhes e ainda vai casar com a Cicarelli. O jovem deve responder por seus atos, mas no como um adulto e sim dentro da sua cota de conscincia.

O ato infracional o mecanismo entre o lcito e o ilcito para o jovem que est envolvido e esse ato tem um carter social. O ato infracional no desresponsabiliza o jovem, h uma responsabilizao mas especial onde so aplicadas medidas scio-educativas. Deve estudar os motivos que se levou o indivduo a cometer o ato.

As organizaes sociais no institucionais que fazem algo e a principal, delas, a ABRINQ.

As medidas scio-educativas so tanto para os infratores como para seus familiares. O art. 111 do ECA diz que sem os familiares no h o devido processo legal. A proteo integral decida ao menor infrator, mesmo que internado.

O juiz pode aplicar as medidas scio-educativas e as de segurana ao menor, mas na opinio do palestrante tambm deveriam se aplicadas aos pais ou responsveis, pois quando no se agrega a famlia as medidas perdem o seu valor, o seu significado.

O ilustre Dr. Clilton ainda adverte que o Direito de Infncia no grade nas maiorias das faculdades e por isso os advogados por falta de conhecimento no assunto so triturados nos tribunais.

Para o Dr. Clilton o ECA no ineficiente, ele que nunca foi usado, pois usam as medidas scio-educativas como pena e no se preocupam com as medidas de proteo. A liberdade assistida no feita corretamente, pois cada orientador tem em mdia 90 menores para orientar, com isso fica difcil de aplicar o ECA. O ECA um produto da sociedade civil, que nasceu dos movimentos catlicos e protestantes que brigavam para que essa legislao fosse feita e mantida.

O Ato Infracional a porta de sada da sociedade para garantir os interesses da juventude, um mecanismo colocado para garantir a Dignidade Humana. A Imputabilidade uma garantia da sociedade. Os menores devem ser responsabilizados mas com parmetros, no ultrapassa 3% os atos de violncia praticados pelo menor nas estatsticas.

Na opinio do Dr. promotor o art. 228 da CF clusula ptrea e com isso somente uma constituinte original que pode quebrar isso, por esse motivo as Emendas Constitucionais no vo passar. Ainda explana que para ele as EC desvirtuam a CF.

O juiz no precisa ser assistente social e sim deve garantir direito. Os Conselhos Tutelares substituram os assistentes sociais, mas falta poltica pblica.

O Estado e todos ns somos responsveis pelos menores, conforme art. 70 do ECA e art. 227 da CF.

Na inquirio (oitiva) do menor pelo promotor no privativo, pode ter o advogado presente, pois no ato infracional no feito Inqurito Policial. O processo pblico.

Qual o papel do Promotor? defender a sociedade e para isso deve achar soluo para esse menor. O Promotor um Agente da Justia e no um Agente da Polcia. H uma delegacia especializada para o ato infracional do menor em cada distrito. A polcia deve investigar o indivduo que est por trs do ato, ou seja, quem vende a cola, quem estupra, quem usa o menor com marionete, coloca para vender as drogas, ...

O ilustre palestrante encerra sua palestra dizendo que O IMPORTANTE RECRIAR A POLCIA E DAR AOS MENORES O VERDADEIRO SIGNIFICADO DA DIGNIDADE.

1.2 EXECUO DAS MEDIDAS SCIO EDUCATIVAS E EVENTUAIS MUDANAS DO ECA 04/08/04

dia

Expositor Dr. Raul Khairallah de Oliveira e Silva - Juiz de Direito do Departamento de Execues da Infncia e Juventude de So Paulo - DEIJ

A palestra realizada pelo Dr. Juiz Raul, foi muito importante para o tema deste trabalho, pois englobou os aspectos relacionados ao tema com a experincia vivida no dia a dia. O ilustre palestrante proferiu sua palestra em trs etapas. A primeira etapa foi exposio da leitura, e fazendo as devidas explicaes e consideraes, do ECA que trata das Medidas de proteo e punitivas dada aos menores infratores, que constam da parte especial da lei, a partir do art. 98, ECA. A Segunda etapa referiu-se a Alterao possvel no ECA. A terceira etapa foi aberta a dvidas e comentrios.

Na primeira etapa, de uma forma geral, exps que os menores tm diretos e deveres como os adultos, mas assegurados por uma legislao especial, que o ECA - Estatuto da Criana e do Adolescente. O ECA determina que em alguns casos o menor fique na deteno semi-aberta quando no tiver famlia ou que essa famlia no seja adequada para a sua recuperao. Esclareceu que as medidas scio-educativas so de um perodo mximo de 3 anos, mas isso no atinge as medidas protetivas que pode passar desse tempo indo at que o adolescente atinja 20 anos de idade. Pois ao completar os 20 anos, acaba a jurisdio do Departamento da Criana e Juventude. Neste caso o adolescente solto, mesmo sendo um psicopata, por exemplo. A internao sano a priso por at 3 meses para aquele que cometeu infrao na liberdade provisria. cumprido em unidade prisional e no educacional. O ECA no seu art. 142 traz um rol de direitos dos menores internados, mas exemplificativo, podem ser includos outros. A Remisso a forma de excluso do processo que pode se dar em trs categorias: antes de iniciado o processo, depois de iniciado o processo ou no final do processo. O Dr. Raul mencionou que o art. 111, CP estabelece um rol de medidas protetivas que uma medida scio-educativa. Dentro de todas a sua explanao estes foram os pontos mais importantes, na minha opinio, expostos pelo palestrante.

Na Segunda etapa, o palestrante exps uma srie de mudanas que devem ocorre no ECA. O Dr. Raul considera o ECA como um instituto jurdico bom, mas que no colocado em prtica. Para o palestrante a Reduo da Menoridade no vai adiantar em nada para a diminuio da violncia cometida pelos menores, pelo contrrio, que isso s vai adiar e agravar a situao, pois muitos desses menores poderiam ser recuperados e so colocados juntos com adultos que vo manipul-los e com isso se tornaram adultos ainda piores do que j temos dentro do sistema prisional. O problema est numa doena que atinge de 5 a 8% desses menores infratores, denominado como psicotapa ou com distrbio de personalidade ante-social. Os indivduos portadores dessa doena no se resocializam e sempre causam barbries. O Cdigo Internacional de doenas estabelece essas doenas psicolgicas, relatando que essas pessoas possuem uma inteligncia normal ou at superior, mas que no tem controle externo de seus desejos. O Dr. Raul ainda relata que os menores de 18 anos ainda no tm a formao completa da conscincia mental e por isso os psiclogos no fecham o laudo de personalidade anti-social.

A personalidade anti-social no tem cura, mas tem tratamento se efetuado na poca certa. Por esse motivo que o ilustre palestrante contra a Diminuio da Idade Penal e a favor de Medidas Eficazes de Tratamento.

Na terceira etapa foi aberta para as dvidas e comentrios e nesta fase mais uma vez o palestrante exps sua posio e seus motivos contra a diminuio da idade penal.

O Dr. Raul o autor de um projeto que altera algumas normas do ECA, que seriam um caminho para tentar diminuir a violncia to aclamada pela sociedade. Este projeto encontra-se no Congresso com o Relator Vicente Cacione. Este projeto contm um relatrio e uma exposio de motivos com base legal e real, pois o Dr. Juiz Raul lida com essa situao todos os dias, uma vez ele sendo Juiz de Direito do Departamento de Execues da Infncia e Juventude de So Paulo DEIJ.

Aps o trmino da palestra, pedi autorizao de uma entrevista com a excelncia, devido o trabalho de iniciao cientfica que estou realizando. O Dr. me concedeu a entrevista que foi realizada no Departamento de Execues da Infncia e Juventude de So Paulo DEIJ, na Rua Piatininga, n. 105, sala 109, dia 15/10/2004.

Na entrevista, como na palestra, o Sr. Dr. Raul foi muito cordial e prestativo, conversamos durante trs horas sobre o tema e seu projeto.

Para o Dr. Raul o art. 228 da CF est fundamentado na psiquiatria e na nerocincia. Considera como Clusula Ptrea da Constituio por se tratar de um direito individual do menor. Alega que at o STF j assim o considerou em suas decises.

Na opinio do Dr. Raul, o importante no a discusso se ou no Clusula Ptrea ou ser plataforma poltica de alguns polticos que esto se usando do medo, da vontade de vingana e de punio dos infratores e sim alcanar medidas eficazes para o problema.

O Dr. Raul trabalha a 6 anos com os menores e para ele muito importante tirar o preconceito e a mentalidade penal para julgar os casos que envolvem crianas, pois s quando se comea a tratar diretamente com elas e estudar a fundo s causas que levaram essa criana a cometer um ilcito que realmente consegue enxergar o problema. Para o Dr. o problema o no cumprimento do art. 227 da CF onde estabelece que o Estado e os Pais so responsveis pelo menor. O grande problema a desestruturao do planejamento familiar, da responsabilizao dos genitores e dos responsveis aliados ao descaso do pode pblico para com essa famlia e principalmente com essa criana ou adolescente. Em suas pesquisas ele constatou que a doena do anti-social no tem cura, mas tem tratamento se

diagnosticado no tempo certo. Por isso uma medida a ser tomada a presena de psiclogos nas escolas at os 14 anos, fazendo exames e proporcionando o tratamento adequado.

1.3 REDUO DA MENORIDADE PENAL

dia 23/10/04

Expositor Dr. Talles Cezar de Oliveira - Promotor do DEIJ

O ilustre palestrante contra a reduo da menoridade penal para 16 anos, na sua opinio ou reduz para os 12 anos ou acaba com essa histria de menoridade penal.

A questo um tema social, poltico ainda mais que jurdico. Procura abordar uma situao no explorada pela mdia, pois o Dr. relata que em certa ocasio uma reprter da globo fez uma entrevista com um adolescente infrator, onde o menor relatou que comia, tinha mdico e dentista, fazia esporte,.., a a reprter parou a entrevista e falou que aquele menor no servia para a mdia. A mdia nem sempre passa as coisas boas do Estado.

Em algumas faculdades de renome no pas, no aceita que voc faa uma dissertao de mestrado favorvel ao Estado e contra o Ru. S se v um lado da moeda. Deve-se pensar se no h uma Segunda viso.

Hoje h um desvirtuamento do ensino do direito, vem o Direito como fim, onde na verdade o Direito um MEIO. A lei deve se adequar a sociedade, o direito foi feito para servir os homens e no os homens para o direito. No basta dizer isso inconstitucional para acabar a discusso, muito mais amplo, deve observar o que a sociedade quer. Quer saber a histria de um povo? Leia a CF.

A discusso da menoridade penal assim como o aborto estril, pois todos j tm uma pr-opinio.

O ilustre palestrante no vai explanar, abordar a reduo da criminalidade, as condies do sistema prisional no Brasil. Vai abordar como inserir o menor neste sistema prisional. S se reduz a criminalidade com uma poltica social justa e certo que o sistema prisional falido, preciso humaniz-lo.

Os adolescentes querem essa reduo, assim como a sociedade. 74% querem a reduo para os 14 anos, 100% dos adolescentes entrevistados querem a reduo. 100% dos

adolescentes infratores sabiam que era crime o ato e fizeram porque queriam, s vezes para fazer uma festa.

Uma vez um adolescente de 17 anos foi assaltar no farol, a vtima se assustou e se mexeu bruscamente, o adolescente atirou. Ao entrevist-lo, ele disse que sabia que era crime, que ia fazer aniversrio daqui trs semanas e precisava de dinheiro para comprar carne e cerveja. Ele disse que atirou porque achou que a vtima ia reagir, quer dizer que a vtima no tem direito de reagir? Deve s obedecer? Esse adolescente est solto, ele destruiu a vida da vtima e de sua famlia. Os juristas dizem que iria destruir a vida do menor em desenvolvimento, mas esse menor destruiu uma pessoa e toda a sua famlia no farol.

O palestrante relatou ainda que tem uma irm que estava grvida de 7 meses e foi assaltada, o menor apontava a arma para a barriga dela e no final a queria levar como refm, o adulto que estava junto que impediu.

Hoje um garoto de 10 anos muito mais esperto do que os de 20 anos atrs. Os psiclogos afirmam que a adolescente tem sua maioridade sexual aos 12 anos.

Ns cidados temos a obrigao de votar, ao adolescente dado o direito de votar, a lei confere a capacidade do adolescente escolher o futuro do pas, e se quer votar ou no.

A inteno no que o menor v para a cadeia por um furto, pois nem o maior de 18 anos vai, e sim que ele v para a cadeia por crimes como homicdio, estupro,... As estatsticas mostram que os adolescentes no apresentavam nenhuma justificativa plausvel para a prtica do ilcito.

Outra questo a pobreza. H quem diga que o Direito Penal a justia dos 3 P: pobre; preto; prostituta.

uma inverdade, pois o promotor s conhece o ru no interrogatrio, como vai saber a cor, a renda ou a profisso de quem vai ser denunciado? Pobreza no gera criminalidade e sim honestidade. Na favela Helipolis h 100 mil moradores e s tem 5% de bandidos. Na FEBEM as maiorias so pobres porque hoje a sociedade 80% pobre. A verdade que h proporcionalidade, mas um dado que ningum fala. Deve-se acabar com a idia de que s vai ser punido o pobre.

O palestrante fecha a palestra relatando alguns casos brbaros praticados, uns at por menores de classe mdia alta e encerra mais uma vez dizendo: deve-se preocupar, no com se constitucional ou no, mas sim na nossa segurana.

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Publicaes vrias: Acrdo da RT, So Paulo.