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CUBIERTA_Analisis.pdf 1 13/12/11 13:15
ANLISIS DE MEDIDAS
PARA MEJORAR LA
PROTECCIN POLICIAL
Y JUDICIAL DE LAS
VCTIMAS DE VIOLENCIA
DE GNERO
Ministerio de Sanidad, Poltica Social e Igualdad
Centro de Publicaciones
P del Prado, n 18. 28014 MADRID
NIPO: 860112856
ISBN: 978-84-7670-719-7
Depsito Legal: M-47925-2011
Correo electrnico: publicaciones@mspsi.es
http://www.060.es
PRESENTACIN
A la Delegacin del Gobierno para la Violencia de Gnero le corresponde,
entre otras funciones, la realizacin y promocin de informes, estudios e
investigaciones sobre cuestiones relacionadas con la violencia de gnero.
Sorprende que en los ya siete aos de vigencia de la conocida como Ley
Integral contra la violencia de gnero, se hayan buscado mltiples argumentos
para difcultar su aplicacin, y que por el contrario, no se hayan planteado al
mismo nivel alternativas o medidas para facilitar su uso y alcanzar los objetivos
que su espritu promueve.
En un tiempo turbulento, como el actual, y con frecuencia cubierto por
la penumbra de la polvareda que de forma interesada levantan al paso de
la Ley quienes nunca han credo en ella, es necesario conocer con detalle
algunos problemas y detener la mirada en lo que otros pases de la Unin
Europea hacen para combatir esta violencia. Esto no signifca que tengamos
que imitarlo, pero s que ampliemos nuestra perspectiva ante lo que seguir
siendo, con toda probabilidad, una suma de obstculos y difcultades en la
aplicacin de la Ley Integral. Si lo ha sido en los momentos con un mayor
impacto de la violencia de gnero y de ms consenso, lo ser conforme la
violencia se vaya controlando y las posiciones individuales se antepongan al
consenso que ha existido en la lucha para erradicar esta violencia.
En este sentido, el presente estudio se centra en las difcultades que la
implementacin de algunas de las medidas de la Ley Integral tiene respecto a
la legislacin existente de ndole sustantivo civil y penal procesal y orgnico,
como de su adaptacin a la normativa emanada de la Unin Europea, sobre
todo las relativas a la proteccin de las vctimas especialmente vulnerables.
Se considera que los diferentes asuntos que se tratan en el estudio son
del mximo inters ya que afectan a la actuacin y quehacer diario de las
3
personas e instituciones que intervienen en la prevencin y resolucin de los
casos de violencia de gnero y en la proteccin policial, civil, penal y judicial
que ha de prestarse a las vctimas de este tipo de violencia y en la actuacin
contra los agresores.
Como sntesis del contenido del presente informe, los temas a debate y
que pretenden mejorar la normativa actualmente existente en la materia son:
Alternativas a la detencin del autor de hechos delictivos de violencia
de gnero: algunos expertos consideran que el sistema espaol adolece de
algunas carencias defciencias que, sin embargo, si han sido resueltas en
otros ordenamientos de nuestro entorno jurdico-cultural como Alemania y
Austria que prevn la salida del presunto agresor de la vivienda de la vctima
como alternativa menos gravosa que la detencin, dependiendo, claro est,
de la gravedad del delito, del grado de riesgo de reiteracin delictiva y del
eventual peligro de fuga ocultamiento de pruebas.
En segundo lugar se examina un asunto que preocupa desde hace tiempo
a casi todos los operadores jurdicos y a los expertos en la tutela judicial de las
vctimas de violencia de gnero: se trata de los derechos recogidos en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, a no denunciar y a no declarar en sede policial y
judicial por razn de parentesco y su interpretacin y aplicacin en los casos
de violencia de gnero. El problema radica en que al cometerse la mayora
de estos delitos en la intimidad, en numerosas ocasiones solo se tiene como
posible prueba de cargo que pudiera enervar la presuncin de inocencia, la
declaracin de la vctima, nica testigo, y si el cnyuge pareja de hecho
agredida se acoge a su derecho a no declarar contra su pariente agresor, ste
quedar impune. Se proponen sugerencias que pudieran ayudar a la solucin
del problema detectado. La reforma propuesta apuesta por la limitacin del
ejercicio sucesivo del derecho de la dispensa a la obligacin de declarar por
razn de parentesco tal y como esta previsto en la actualidad.
Se ofrece informacin bastante sobre los objetivos y contenido sustantivo
y procesal de la Decisin Marco 2009/829/JAI del Consejo de Europa, de 23
de octubre de 2009, relativa a la aplicacin, entre estados miembros de la
UE, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas
de vigilancia como sustitucin de la prisin provisional, mas conocida como
Orden Europea de Vigilancia, pendiente de transposicin por los Estados
4
miembros. Se trata, entre otras cosas, de hacer efectiva la accin de la justicia
asegurando que los imputados en un proceso penal estn disponibles para
comparecer en juicio y debidamente vigilados por parte del sistema judicial
europeo.
Los restantes trabajos dan noticia de la tutela jurisdiccional que se
ofrecen a la mujer vctima de la violencia de gnero domstica en pases
como Alemania, Austria, Italia y Portugal. El ltimo estudio presentado ofrece
distintos sistemas alternativos de resolucin de confictos en el mbito penal,
en concreto, si stos pudieran ser de aplicacin en algunos supuestos de
violencia de gnero, aunque nuestra legislacin es clara y rotunda respecto
algunas de estas posibilidades.
El estudio que presentamos pone sobre la mesa las difcultades con que
la aplicacin de la Ley Integral choca muchas veces con lo que en la prctica
diaria sera deseable. Se avanzan diversas propuestas de modifcaciones
de la normativa vigente, y muy especialmente de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, cuyo Anteproyecto fue aprobado el 22 de julio de 2011 en Consejo
de Ministros.
Las alternativas propuestas parecen interesantes y quiz necesarias en
funcin de la gravedad del delito pero la Delegacin de Violencia a la que
represento queda al margen de las mismas a pesar de la importancia que
pueden tener en legislaciones futuras en la materia.
Miguel Lorente Acosta
Delegado del Gobierno para la Violencia de Gnero
5
NDICE
INTRODUCCIN 7
1. PROPUESTAS DE ACTUACIN POLICIAL: ALTERNATIVAS A LA
DETECCIN DEL SOSPECHOSO COMO MEDIDA CAUTELAR
PREVIA A LA RESOLUCIN JUDICIAL 14
2. EL DERECHO A NO DENUNCIAR Y A NO DECLARAR POR RAZN
DE PARENTESCO. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN Y APLICACIN
EN CASOS DE VIOLENCIA DE GNERO
29
3. LA PROTECCIN TRANSNACIONAL DE LA VCTIMA POR MEDIO
DE LA ORDEN EUROPEA DE VIGILANCIA EN EL MARCO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD APLICADAS
74
ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIN EUROPEA
4. ASPECTOS ESENCIALES DE LA PROTECCIN JURISDICCIONAL CIVIL
DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DOMSTICA EN ALEMANIA 87
5. PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL
DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA DOMSTICA EN AUSTRIA 97
6. ASPECTOS ESENCIALES DE LA TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL
DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN ITALIA 102
7. SISTEMA DE TUTELA DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA
DE GNERO EN PORTUGAL
117
8. SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
EN EL MBITO PENAL 127
6 6
INTRODUCCIN
El Informe que se presenta surge de la preocupacin generalizada sobre
algunos de los problemas detectados en la interpretacin y aplicacin de las
normas relativas a la proteccin policial y judicial a las vctimas de violencia
de gnero. Desde la entrada en vigor de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas
de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, se han puesto de
manifesto diferentes difcultades para implementar algunos de sus preceptos
con la legislacin que ya exista de ndole sustantivo civil y penal, procesal
y orgnico. Adems se une a ello la necesidad de adaptacin de las mismas
a la normativa emanada de la Unin Europea, sobre todo las relativas a la
proteccin de las vctimas especialmente vulnerables.
Como decimos son abundantes y variados los problemas y las
consideraciones que se pudieran hacer de los mismos. Por ello, hemos
querido centrarnos en algunos de ellos quiz los que entendemos ms
relevantes en la actualidad que afectan a la tutela jurisdiccional efectiva que
deben prestar nuestros jueces y tribunales y a la actuacin de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado.
1. En este sentido, el Informe comienza con un estudio pormenorizado
sobre la posibilidad de alternativas a la detencin del presunto autor de
hechos delictivos de violencia de gnero. Consideran algunos expertos
que en el sistema espaol el elenco de posibilidades de que disponen
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando tienen que intervenir por la
reciente comisin de un hecho de violencia domstica, adolece en este
punto de algunas carencias o defciencias que s han sido resueltas en otros
ordenamientos de nuestro entorno jurdico-cultural. Por ejemplo, en Alemania
y Austria las normas procesales que regulan la proteccin de este tipo de
vctimas y las correlativas Leyes de Polica prevn la posibilidad de que
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que intervienen como consecuencia de
una denuncia por hechos delictivos que se consideran de violencia y acoso,
7
ordenen directamente la salida o abandono del domicilio en que el agresor
convive con la vctima, con entrega de las llaves de la vivienda y orden de
no regresar al mismo durante el plazo legalmente establecido y en el cual
se debern acordar por el juez medidas menos interinas, y todo ello como
alternativa menos gravosa que la detencin conduccin a los calabozos
de la correspondiente Comisara, pero que pueden servir igualmente para
proteger a la vctima, dependiendo claro est de la gravedad del delito,
del grado de riesgo de reiteracin delictiva y del eventual peligro de fuga u
ocultamiento de pruebas.
Sin embargo, en Espaa, al da de hoy con las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en la mano, la Polica que acude a la vivienda de la
vctima alertada de la comisin de un hecho de violencia de gnero no tiene
ms opcin que practicar la detencin si fuere necesario para garantizar la
seguridad de la vctima, si pretende evitar o enervar el riesgo de reiteracin
delictiva, el riesgo de fuga, o el ocultamiento o destruccin de pruebas, que
son al fn y al cabo los fnes que justifcan una medida cautelar privativa de
la libertad ambulatoria. Ahora bien, sera pertinente introducir una norma o
normas con tal contenido protector/cautelar provisionalsimo y que pudieran
operar de forma previa al conocimiento jurisdiccional del asunto? Y en caso
afrmativo, con qu garantas mnimas para el presunto agresor, sujeto
pasivo de la orden de alejamiento temporal de la vivienda, al que se le
atribuye por parte de la Polica la comisin de uno o varios hechos delictivos
de violencia de gnero y/o domstica?
A estas y otras preguntas se intenta dar respuesta, analizando los pros y
los contras de las diferentes alternativas que se plantean.
2. En segundo lugar, se examina un asunto que preocupa desde hace
tiempo a casi todos los operadores jurdicos y a los expertos en la tutela judicial
de las vctimas de violencia de gnero. Se trata de los derechos, recogidos
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a no denunciar y a no declarar en sede
policial y judicial por razn de parentesco y su interpretacin y aplicacin
en los casos de violencia de gnero. En efecto, lo que es recogido como
derecho fundamental en el artculo 24.2, in fne, de la Constitucin espaola,
se concreta en la Ley procesal penal en los artculos 261, 416, 418 y 707.
8
La prctica diaria de los rganos jurisdiccionales penales permite afrmar
que en los ltimos aos es muy frecuente que las mujeres vctimastestigos
por propia iniciativa o, lo que parece ms comn, bien asesoradas da
igual a iniciativa de quien sea, o intimidadas o coaccionadas, antes incluso
de que el Tribunal les informe del contenido del art. 416 o del art. 707, sean
ellas las que se adelanten manifestando que se acogen a su derecho a no
declarar, lo que hace que en un buen nmero de supuestos el Ministerio
Fiscal se quede hurfano de pruebas en las que sustentar su acusacin y
que la libre absolucin sea el resultado fnal del procedimiento.
Incluso en supuestos en los que es palmaria la existencia de violencia de
gnero, sin embargo, con las normas procesales relativas fundamentalmente
a la prueba que tenemos en vigor, se hace poco menos que imposible dictar
una sentencia condenatoria. En el enjuiciamiento de este tipo de delitos
por cometerse la mayora en la intimidad, en numerosas ocasiones slo
se tiene como posible prueba de cargo que pudiera enervar la presuncin de
inocencia, la declaracin de la vctima nica testigo, y si el cnyuge o pareja
de hecho agredida se acoge a su derecho a no declarar contra su pariente
agresor, este quedar impune.
Para evitar estos resultados, despus de estudiar crticamente
las disposiciones normativas vigentes, la doctrina de los autores y la
jurisprudencia muchas veces contradictoria y vacilante de nuestros Tribunales
(fundamentalmente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional), se
profundiza sobre el fundamento de esas dispensas, sobre la obligacin
de advertir sucesivamente a la vctima pariente de la existencia de ese
derecho por parte de la polica, del fscal y del juez, incluso a la vctima nico
testigo, y de las consecuencias de esa inadvertencia y, por ltimo, el valor
y requisitos que debe tener la declaracin de aquella para convertirse en
prueba de cargo. Al fnal del trabajo, se presentan una serie de sugerencias
que pudieran ayudar a la solucin del problema detectado. La propuesta de
reforma apuesta fuera de otras excesivamente complejas y no acordes con
el sistema procesal penal espaol por la limitacin del ejercicio sucesivo
del derecho de dispensa a la obligacin de declarar por razn de parentesco
tal y como est previsto en la actualidad.
3. Posteriormente se da cumplida cuenta de los objetivos y del contenido
sustantivo y procesal de la importante Decisin Marco 2009/829/JAI, del
9
Consejo de Europa, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicacin, entre
Estados miembros de la Unin Europea, del principio de reconocimiento
mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitucin de la
prisin provisional, ms conocida como Orden Europea de Vigilancia.
Como es sabido, en la actualidad y tras una negociacin muy ardua y
confictiva, en el espacio europeo se est a la espera de la aprobacin de
la futura Directiva sobre la orden de proteccin en materia penal. El inicial
intento llevado a cabo por la Presidencia espaola con el apoyo de otros
Estados miembros, fnalmente ha provocado la diseccin del instrumento
en dos diversos dando lugar al dictado de una Directiva relativa a una orden
de proteccin civil a la que seguir, merced al texto de consenso logrado
en el seno del Consejo, una orden de proteccin penal tambin en forma de
Directiva
1
. Pero mientras se est a la espera de esta nueva norma, hay que
tener en cuenta la existencia de la Orden Europea de Vigilancia, pendiente
de transposicin por los Estados miembros, y en la que habr que fjarse a
la hora de aprobar la futura orden de proteccin europea, puesto que ambas
coinciden en proteger de manera directa o indirecta a la vctima.
Resumidamente, se ha creado un nuevo instrumento basado en el principio
de reconocimiento mutuo que permite la transferencia de medidas cautelares
no privativas de libertad de un Estado a otro y cuyo funcionamiento se hace
descansar una vez ms en una adecuada cooperacin entre autoridades
judiciales siguiendo el esquema de la orden europea de detencin y entrega.
Y todo ello con un doble objetivo, de distinta naturaleza: el primero, al servicio
de la ciudadana europea, que ver reforzado el campo de la proteccin y la
seguridad dentro del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia al disponer
de nuevos medios tendentes a hacer efectiva la debida accin de la justicia,
asegurando que los imputados en un proceso penal estn disponibles para
comparecer en juicio, y posibilitando, en su caso, la eventual movilidad del
sujeto por territorio europeo hasta la fecha de aqul con la oportuna y debida
vigilancia por parte del sistema judicial europeo. El segundo, no menos
importante, dirigido al reforzamiento del estatus del imputado en el proceso
1
Vid. el texto resultante del acuerdo poltico al que se ha llegado sobre la Iniciativa del Reino de
Blgica, la Repblica de Bulgaria, la Repblica de Estonia, el Reino de Espaa, la Repblica France
sa, la Repblica Italiana, la Repblica de Hungra, la Repblica de Polonia, la Repblica Portuguesa,
Rumana, la Repblica de Finlandia y el Reino de Suecia con vistas a la adopcin de la Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la orden europea de proteccin (Documento del Consejo n
14923/11, de 5 de octubre de 2011).
10
penal, al que procurar tratar de manera que su nacionalidad no infuya
en la mayor o menor gravedad de las medidas cautelares que puedan ser
adoptadas, algo que, siendo europeo, no debe tener lugar en un espacio sin
fronteras, permitiendo la circulacin y supervisin en el territorio europeo de
las medidas cautelares no privativas de libertad adoptadas.
Estos extremos tienen particular importancia cuando los proyectamos
sobre las vctimas en general y la vctima de violencia de gnero en particular.
Por ello, se disecciona convenientemente el contenido de la Decisin Marco
que regula la Orden Europea de Vigilancia y se insta a que el Estado espaol
lleve a trmino la transposicin de la misma antes del plazo previsto que
vence en diciembre de 2012.
4. Los siguientes trabajos que componen el Informe dan noticia de la
tutela jurisdiccional que se ofrecen a la mujer vctima de violencia de gnero
o domstica en pases como Alemania, Austria, Italia y Portugal.
Entendemos de gran inters conocer de primera mano lo que esos
pases desde el punto de vista jurdico y jurisdiccional han previsto para
luchar contra esa lacra tan extendida como es la violencia contra la mujer.
Este estudio de derecho comparado nos puede facilitar el buscar posibles
puntos de luz que ayuden a mejorar nuestra legislacin y la actuacin de
los miembros de la polica, de los jueces, de los fscales, abogados y de los
dems profesionales que actan en contra de la violencia de gnero. En
concreto, por lo que se refere a los dos pases centroeuropeos citados, se
estudian tambin los medios legales con los que cuenta la polica a la hora
de prevenir y actuar en este tipo de delitos.
Con esa fnalidad, se pone especial nfasis en la proteccin jurisdiccional
civil de la mujer maltratada. En efecto, tanto en Alemania como en Austria
como en Italia existe de manera independiente a la proteccin jurisdiccional
penal una regulacin concreta con respecto a la tutela judicial que pueden
dar los Tribunales civiles. De diferentes formas y maneras, como se podr
observar, en esos pases la mujer puede acudir tambin al juez civil para que
le proteja mediante rdenes civiles de proteccin complejas del cnyuge
o pareja de hecho agresor.
11
En este sentido puede ser un buen material de trabajo con aspectos
positivos y negativos, que se ponen de manifesto obviamente para
plantearse, como ya se est haciendo desde distintas instancias, la
posibilidad de dar alternativas a la mujer que no quiere por muchas y
diferentes razones acudir a la tutela penal y procesal penal que le ofrece
generosamente el ordenamiento jurdico espaol. Sin negar en absoluto
la trascendencia y la visibilidad que el recurso al Derecho penal ofrece a
los atentados de gnero, su capacidad para concienciar a los miembros de
la sociedad de lo pernicioso de esos delitos que atentan directamente la
dignidad, la integridad y la libertad de la mujer, para algunos sera importante
repensar la idoneidad de otras frmulas como el recurso a otras instancias
jurdicas y judiciales del mbito civil en bsqueda de actuaciones
protectoras que no impliquen la aplicacin de normas penales.
Con relacin a Portugal, se analiza el marco legal que viene dado por la
relativamente reciente Ley n 112/2009, sobre el rgimen jurdico aplicable
para la prevencin de la violencia domstica y de gnero, muy avanzada
en sus trminos en cuanto a la proteccin de las vctimas tanto del punto
de vista sustantivo como procesal. Destaca, por contra de lo que sucede
en Espaa y en otros muchos pases, que en ella no se cierra la puerta a
que pueda acudirse a la mediacin cuando se han cometido delitos menos
graves y con una serie de condicionantes importantes que se analizan
convenientemente.
5. Esto ltimo nos da pie para comentar brevemente el postrero de
los estudios que integran este Informe, que versa precisamente sobre
los denominados sistemas alternativos de resolucin de confictos en el
mbito penal y, en concreto, si estos pudieran ser de aplicacin en algunos
supuestos de violencia de gnero.
Partiendo de la base de que el nmero 5 del artculo 87 ter de la Ley
Orgnica del Poder Judicial
2
establece de manera rotunda que en los casos
de violencia de gnero est vedada la mediacin y de que no existe una
regulacin concreta sobre el instituto de la mediacin penal en Espaa, se
profundiza en lo que opinan y abogan amplios sectores de la doctrina y de
2
Este artculo, introducido por la LO 1/2004 (art. 44) en la LOPJ de 1985, establece la competencia
objetiva penal y civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
12
la prctica judicial: una revisin de la prohibicin y una posible atemperacin
y cohonestacin con una futura ley de mediacin penal que pudiera hacer
factible extender su aplicacin a algunos casos relacionados con la violencia
domstica y de gnero con la idea de atajar de raz el conficto, posibilitando el
acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos episodios de violencia.
En este sentido se analizan los principales hitos en la evolucin de la
mediacin penal en el mbito de la Unin Europea, del Consejo de Europa
y de la Organizacin de Naciones Unidas y se sientan las bases de cmo
debera ser regulado este sistema alternativo de confictos con relacin al
Derecho penal y su aplicacin restrictiva en los casos de violencia de gnero.
Para fnalizar esta Introduccin, debemos destacar que, en la medida
en que los autores lo han estimado conveniente e ilustrativo, se ha hecho
referencia al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal presentado
por el Ministerio de Justicia y aprobado el pasado 22 de julio de 2011
por el Consejo de Ministros del Gobierno de Espaa. Evidentemente ese
Anteproyecto no va a ser discutido en las Cortes que ya han sido disueltas
como consecuencia de la convocatoria de Elecciones Generales. Pero, qu
duda cabe que es un documento podramos decir que ofcial y que todo
l es o constituye una propuesta de lege ferenda. Como quiera que en su
contenido se encuentran aspectos concretos que afectan a los temas que se
han estudiado en este Informe, se da cuenta de lo previsto en l mostrando
nuestra conformidad o no y haciendo otros planteamientos.
Los diferentes asuntos que se tratan en el Informe son del mximo
inters, pensamos, porque afectan de lleno al actuar diario de las personas
e instituciones que intervienen en la prevencin y resolucin de los casos
de violencia de gnero y en la proteccin policial, civil, penal y judicial que
ha de prestarse a las vctimas de este tipo de violencia y en la actuacin
contra los agresores. Esperemos, desde la humildad, que estas refexiones
contribuyan a conocer mejor los problemas que se abordan y a mejorar la
normativa vigente sobre el particular
Rafael Cabrera Mercado
Coordinador
13
1
PROPUESTAS DE ACTUACIN
POLICIAL: ALTERNATIVAS A LA
DETENCIN DEL SOSPECHOSO
COMO MEDIDA CAUTELAR PREVIA
A LA RESOLUCIN JUDICIAL
Montserrat de Hoyos Sancho. Profesora Titular
de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid
Entre los operadores jurdicos y las propias vctimas se vienen alzando
voces reclamando la regulacin de una medida cautelar provisionalsima,
vinculada al momento de la comisin de los hechos delictivos fagrancia
o cuasifagrancia
1
que al igual que la detencin policial del presunto autor
de los hechos de violencia domstica sirva para asegurar la integridad de
la vctima y de su entorno, a la vez que se garantiza que estar disponible
o localizado cuando sea llamado a declarar a presencia policial y/o judicial,
pero que no conlleve necesariamente la privacin de la libertad ambulato
ria del presunto agresor en forma de detencin policial, que segn vienen
entendiendo nuestra jurisprudencia deber prolongarse lo estrictamente ne
cesario para el primer esclarecimiento de los hechos y el aseguramiento de
las pruebas, y desde luego para garantizar la integridad de la vctima, pero
que puede prolongarse hasta un mximo de 72 horas desde el momento en
que se practica la detencin hasta que desde los calabozos de la Polica es
puesto a disposicin judicial.
Consideran algunos expertos que el sistema espaol de medidas cau
telares policiales, el elenco de posibilidades de que disponen las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad cuando tienen que intervenir por la reciente comi
sin de un hecho de violencia domstica, adolece en este punto de algunas
1
La fagrancia en este mbito limitativo de derechos puede defnirse como la percepcin sensorial
directa por terceros de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, bien la totalidad o una parte
del proceso de ejecucin del acto delictivo, o al menos la produccin ya consumada de un delito que
tuvo lugar poco tiempo antes, siempre y cuando exista al menos conexin material directa e inmediata
huellas, vestigios entre el hecho producido y la persona o personas a quienes se imputa su comisin,
de tal forma que tales circunstancias evidencien su participacin en el hecho punible; en sentido estric
to, este ltimo supuesto se debe denominar cuasi-fagrancia. Sobre este importante concepto procesal,
que habilita para la limitacin de derechos y libertades fundamentales sin orden judicial previa, vid. mi
trabajo: El concepto procesal de fagrancia delictiva en Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Eduardo Font
Serra, Tomo II, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurdicos, Madrid, 2004, pgs. 1661 y ss.
14
carencias o defciencias que s han sido resueltas en otros ordenamientos
de nuestro entorno jurdico-cultural, ya que por ejemplo en Alemania y Aus
tria las normas procesales que regulan la proteccin de este tipo de vctimas
y las correlativas Leyes de Polica prevn la posibilidad de que las Fuer
zas y Cuerpos de Seguridad que intervienen como consecuencia de una
denuncia por hechos delictivos que se consideran de violencia y acoso,
ordenen directamente la salida o abandono del domicilio en que el agresor
convive con la vctima, con entrega de las llaves de la vivienda y orden de
no regresar al mismo durante el plazo legalmente establecido y en el cual
se debern acordar por el juez medidas menos interinas, y todo ello como
alternativa menos gravosa que la detencin conduccin a los calabozos
de la correspondiente Comisara, pero que puede servir igualmente para
proteger a la vctima, dependiendo claro est de la gravedad del delito, del
grado de riesgo de reiteracin delictiva y del eventual peligro de fuga u ocul
tamiento de pruebas.
En nuestro sistema procesal penal vigente la detencin policial cautelar
puede defnirse
2
como una situacin fctica de privacin de la libertad ambu
latoria de una persona cuando concurren motivos racionalmente bastantes
para creer que ha participado en la comisin de un hecho delictivo, medida
que se caracteriza por su corta duracin, instrumentalidad y provisionalidad,
ya que se practicar con la fnalidad de que las autoridades competentes
resuelvan en el tiempo estrictamente necesario, y siempre dentro de los
plazos establecidos en la norma, acerca de la situacin personal del per
sonal privado de libertad.
Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 LECrim en lo sucesi
vo regula esta medida cautelar en los artculos 489 y siguientes, pero como
acabamos de exponer no prev una alternativa a la misma para asegurar la
integridad de la vctima y/o los fnes del proceso penal, salvo lo recogido en
el art. 493 LECrim: el agente de Polica tomar nota del nombre, domicilio y
dems circunstancias identifcativas del procesado o delincuente al que no
detuviere por no concurrir los presupuestos de los artculos precedentes;
precepto este, por cierto, de muy escasa aplicacin prctica.
El artculo y apartados de la Ley procesal que entrarn en juego gener
almente en los supuestos de violencia domstica son los siguientes, por ser
los aplicables cuando la Polica acude, pongamos por caso, al domicilio de
2
Un exhaustivo anlisis de la medida cautelar de la detencin puede encontrarse en mi monografa
La detencin por delito, Pamplona, 1998, passim, a la que me remito in extenso para un estudio ms
detallado de los presupuestos, condiciones y requisitos de esta fgura en el ordenamiento espaol vi
gente. Tambin se contienen en ese trabajo referencias a la regulacin en Alemania, Austria, Francia,
Italia y Portugal.
15
la vctima alertada por esta misma o por un tercero de la comisin actual o
reciente de un acto de agresin a una mujer por su pareja, supuestos por
tanto de fagrancia o cuasi-fagrancia de un delito que cae bajo el tipo de la
violencia de gnero:
Dispone el art. 492 que La Autoridad o agente de Polica judicial ten
dr obligacin de detener, adems de a los sujetos que se encuentren en
los casos del art. 490 fagrancia, fuga y rebelda, al sujeto sobre el que
exista un pronunciamiento judicial estimando que concurren indicios racio
nales de criminalidad procesado, as como a aquellos sobre los que, no
existiendo actuaciones judiciales incoadas por los hechos, concurran mo
tivos racionalmente bastantes para creer que han participado en la comi
sin de un hecho que presenta caracteres de delito en este caso, v.gr., la
agresin a una mujer por parte de su pareja.
El detenido por razn de delito deber ser puesto a disposicin judicial,
en caso de que no procediera su puesta en libertad una vez identifcado y
realizadas las ms urgentes averiguaciones tendentes al esclarecimiento de
los hechos presuntamente delictivos identifcacin e interrogatorio del de
tenido, sin dilacin alguna, a la mayor brevedad, y en todo caso en el plazo
mximo de 24 horas art. 496 LECrim, o ms bien en la prctica en el plazo
mximo de 72 horas en aplicacin de lo dispuesto en el art. 520 LECrim.
Destaca tambin este ltimo precepto que la detencin debe practicarse
en la forma que menos perjudique al detenido en su persona, reputacin y
patrimonio, pero debemos insistir en que segn las leyes procesales vigen
tes la Polica tiene obligacin de detener en los supuestos antedichos el art.
492 no emplea la expresin podr, como s lo hace en el art. 490 LECrim
para la detencin por particulares, y no prev alternativas al margen de la
detencin/identifcacin del art. 493 LECrim, cuyo fn es conocer la identi
dad, residencia y posibles antecedentes del sujeto a fn de que luego pueda
ser llamado a declarar por el Juez supuestos en que no concurre un peri
culum libertatis o riesgo de que el presunto autor de los hechos se mantenga
en libertad hasta que sea llamado a declarar por el juez de la instruccin el
cual recibir el atestado elaborado por la Polica conteniendo todos los datos
sobre las actuaciones practicadas y que le servir al juez de cauce de trans
misin de la notitia criminis para la incoacin de las primeras diligencias
3
.
3
Como ha venido denunciando la Direccin General de Polica, a pesar de su importancia y po
tencial utilidad, este art. 493 LECrim es obviado en la prctica policial y no se tiene sufcientemente
en cuenta su aplicacin siempre que fuere posible por no existir peligro en la demora, es decir: en los
supuestos en que el denunciado tenga acreditada su identidad, domicilio o residencia, carezca de ante
cedentes delictivos y sea acusado de delito o falta de escasa gravedad, la actuacin policial se debera
limitar, en lo que se refere a la situacin personal del inculpado, a transmitir al interesado la obligacin
16
En consecuencia, al da de hoy, la Polica que acude a la vivienda de la
vctima alertada de la comisin de un hecho de violencia de gnero no tiene
ms opcin que practicar la detencin si fuere necesario para garantizar la
seguridad de la vctima, si pretende evitar o enervar el riesgo de reiteracin
delictiva, el riesgo de fuga, o el ocultamiento o destruccin de pruebas, que
son al fn y al cabo los fnes que justifcan una medida cautelar privativa de
la libertad ambulatoria.
Como apuntbamos al inicio de este epgrafe, en otros pases de nuestro
entorno jurdico-cultural por ejemplo en Alemania y en Austria s se regula
para los supuestos de agresiones violentas y acoso una medida cautelar
policial distinta de la detencin: la orden policial de que el agresor abandone
en ese mismo momento el domicilio en el que conviva con la vctima, con
prohibicin de regreso.
Resumiremos a continuacin sus notas defnitorias, presupuestos y re-
quisitos ms relevantes:
Comenzando por el ordenamiento alemn, debemos destacar que existe
una Ley para la proteccin civil ante actos de violencia y acoso
4
, de 11 de
diciembre de 2001
5
, que como su propio nombre indica ampara desde el or
den civil a todo tipo de vctimas de violencia, en el mbito domstico o fuera
de ste, ya sean mujeres, hombres o nios. El principio rector que inspira
esta norma es que debe ser el agresor el que abandone la vivienda que
comparta con la vctima, pudiendo por tanto sta permanecer en la casa
durante el tiempo que dispone la ley, independientemente de quin fuera el
propietario de la vivienda o a nombre de quin se encontrara el contrato de
alquiler de la misma.
En los supuestos en que existen indicios fundados de que de forma
dolosa una persona ha amenazado o causado lesiones, ha provocado un
menoscabo de la salud o de la libertad de otra del mismo o de distinto
sexo la vctima puede solicitar al rgano jurisdiccional civil
6
las medidas
que tiene de comparecer ante el Juzgado competente cuando sea citado por el mismo, a dejar cons
tancia en las diligencias policiales de dicha advertencia y a remitir lo actuado a la Justicia, sin que en
esos supuestos sea preciso por tanto la entrega material del detenido a la Autoridad judicial. Vase un
anlisis ms detallado de este art. 493 LECrim la obra anteriormente citada: DE HOYOS SANCHO, M.:
La detencin por delito, esp. pgs. 166 y ss.
4
Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (GewSchG).
5
Vid. ms ampliamente, en este mismo informe colectivo, el apartado que describe los aspectos
esenciales de al proteccin jurisdiccional civil de las vctimas de actos violentos en Alemania.
6
En su caso, al Familiengericht o Tribunal de familia, que es una seccin diferenciada del
Amtsgericht, o tribunal ordinario de primera instancia en causas civiles.
17
que fueren precisas para su proteccin durante el tiempo que resultara ne
cesario, dentro de los lmites que establece la propia ley.
En particular, y entre otras que pueden conformar la llamada orden de
proteccin, podr acordarse que el agresor se abstenga de entrar en la
vivienda en que reside la persona agredida y que se mantenga durante el
tiempo que dure la medida a una determinada distancia de la vctima.
Es frecuente que antes de que el tribunal civil competente acuerde la or
den de proteccin, la Polica ya haya adoptado algunas medidas cautelares
con el mismo fn de asegurar a la vctima; estas medidas policiales se con
tienen en las respectivas Leyes de Polica que rigen en los Bundeslnder o
estados federados alemanes, y pueden consistir igualmente en la orden de
abandonar la vivienda comn y no acercarse a la vctima durante el tiempo
que se establezca.
Generalmente estas actuaciones policiales tendrn lugar cuando las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se vean obligadas a intervenir en un
supuesto de fagrancia o cuasifagrancia, por la actual o reciente comisin
de un delito de violencia domstica o de acoso, del que habitualmente
habrn sido alertados por la propia vctima o por personas de su entorno
ms prximo. Se estima que si se tuviera que esperar a obtener la orden de
proteccin del juez civil, en muchos casos la defensa de la vctima llegara
demasiado tarde.
En situaciones de emergencia aguda lo pertinente es avisar a la Polica
para que adopte medidas urgentes de proteccin en aplicacin de lo dis
puesto en las respectivas Leyes de Polica del Land
7
, que prevn, no slo
la posibilidad de detencin o privacin de libertad cautelar del agresor si
fuera necesario, por supuesto, sino tambin otras medidas que pueden ser
igualmente efcaces para proteger a la vctima en el caso concreto, pero que
suponen una injerencia menor en los derechos fundamentales de la vctima,
y por tanto ms respetuosas con el principio de proporcionalidad en la limi
tacin de derechos: una orden policial de alejamiento cautelar de la vivienda
y del entorno de la vctima, en vez de una privacin de la libertad ambulatoria
para ser puesto a disposicin del juez competente.
7
Como destaca PERRON, las medidas civiles pueden ser poco tiles en la prctica para la vctima
si tiene que esperar a que ste las tramite y las acuerde, ms si tenemos en cuenta que en la mayora
de los supuestos las agresiones suceden de noche o en fnes de semana, cuando los tribunales civiles
estn cerrados. Vid. La proteccin de la mujer frente a la violencia domstica en la Repblica federal
alemana, en la obra colectiva Tutela procesal frente a hechos de violencia de gnero, Coord. J.L.
GMEZ COLOMER, Valencia, 2007, pp. 496 y ss.
18
Ser la propia Polica quien, en aplicacin de su normativa especfca,
concrete el mbito espacial de proteccin, de tal manera que el agresor no
podr permanecer en la que era la vivienda comn o en el espacio indicado.
Est previsto incluso que la Polica pueda mantener bajo su custodia al
agresor para hacer efectiva la medida; en esos casos, le retirar las llaves
de la vivienda que pudiera tener el agresor y le acompaar en la casa para
que recoja lo ms necesario antes de marchar. Naturalmente, si el agresor
no procede de forma voluntaria, la Polica le sacar y le alejar de la vivienda
por la fuerza.
La mayora de los Bundeslnder autorizan expresamente a la Polica a
realizar tales expulsiones de la vivienda incluso por unos cuantos das, con
el fn de que, durante ese periodo la vctima pueda recibir asesoramiento e
iniciar las acciones civiles con solicitud de las rdenes de proteccin jurisdic
cional que resultaren pertinentes al caso
8
.
Pondremos algunos ejemplos de la regulacin de esta medida en dos
concretas Leyes de Polica vigentes
9
:
As, la Polizeigesetz de Baden-Wrttemberg, concretamente en el par
grafo 27a, apartado 3, establece que la Polica puede expulsar a una perso
na de su vivienda y de su entorno ms prximo (Wohnungsverweis) cuando
esta medida fuere necesaria para proteger a aquella que convive con l ya
sea hombre o mujer, y que ha sido agredida o amenazada por aqul a
quien se le va a imponer el abandono de la vivienda, siempre que la concreta
situacin de riesgo inminente as lo recomendara.
Estas medidas ordenadas por la Polica motu proprio podrn tener una
duracin mxima de hasta dos semanas, dispone el apartado 4. Si antes
de que concluya ese plazo la vctima solicita una orden de proteccin civil, la
Polica puede alargar el plazo de la medida de proteccin inicial hasta otras
dos semanas, siempre que persistan los presupuestos y sea necesario su
mantenimiento.
Por su parte, la Ley de Polica de la Baja Sajonia -Niederschsisches Gesetz
ber die ffentliche Sicherheit und Ordnung regula igualmente la salida del
8
En ese mismo acto de expulsin de la vivienda se le indicar al agresor que debe designar una
direccin o persona que recibir las notifcaciones, pues la efcacia de la ulterior orden de proteccin
jurisdiccional que se pudiera acordar depender de la efectividad de tal notifcacin.
9
Una versin actualizada de todas ellas puede encontrarse en http://www.saarheim.de/Gesetze%20
Laender/polg_laender.htm, con remisin a las respectivas pginas de legislacin ofcial de los diversos
Lnder.
19
domicilio y la prohibicin de permanecer en un determinado mbito territorial
(Platzverweisung, Aufenthaltsverbot) en supuestos en que es preciso prote
ger a los que viven en ella de un peligro actual y cierto de agresin o amena
zas por parte de quien convive con los agredidos, con una duracin mxima
de catorce das. En caso de que la vctima solicite entre tanto una orden de
proteccin jurisdiccional civil, las medidas policiales decaern cuando se
dicte la correspondiente resolucin judicial.
Al igual que sucede en el sistema cautelar alemn, tambin en el modelo
austriaco de proteccin de vctimas de la violencia domstica y/o de gnero
puede la Polica, como medida independiente, aunque generalmente previa
a la orden cautelar jurisdiccional, decidir y ejecutar por la fuerza si fuera pre
ciso una expulsin del agresor de la vivienda que comparta con la vctima, a
la vez que se le impone una prohibicin de regresar a la misma; esta medi
da policial autnoma se conoce como Wegweisung und Betretungsverbot
durch die Polizei.
Dicha actuacin policial se regula en el pargrafo 38 a) de la Ley de
Polica Austriaca (Sicherheitspolizeigesetz) que autoriza a sta a adoptar
tal medida de expulsin de la que hasta entonces era la vivienda comn
siempre que, con fundamento en hechos concretos, se pueda presumir ra
cionalmente que existe una amenaza real de que se repitan las agresiones
contra una persona que vive en ese domicilio, una amenaza para la vida, la
salud o la libertad.
Estas medidas de proteccin policial alcanzan a todas las personas que
habitan en la vivienda, independientemente de la relacin que tengan con el
agresor de parentesco, afectiva, o como simples compaeros que compar
ten vivienda y abarca como mbito de proteccin, la vivienda en sentido es
tricto y su entorno inmediato garaje, jardn, salidas y entradas del edifcio.
Como ya expusimos al describir el sistema alemn, tambin en el or
denamiento austriaco est previsto que en estos supuestos la Polica retire
inmediatamente al agresor las llaves de la vivienda que pudiera tener y le or
denar que no regrese a la misma durante un determinado periodo de tiem
po a la vez que le solicitar que indique una direccin donde pudieran reali
zarse vlidamente ulteriores notifcaciones en relacin con la causa abierta.
Esta medida cautelar policial as confgurada puede tener una duracin
mxima de catorce das, y est previsto que la Polica vigile su cumplimiento
dentro de los tres das siguientes a su adopcin.
20
Si dentro de ese plazo de dos semanas se solicitara una orden cautelar
jurisdiccional de proteccin tambin ante tribunales del orden civil, como
en el sistema alemn, la prohibicin policial de regresar al domicilio podr
extender su duracin hasta cuatro semanas, que se estima es tiempo suf
ciente para que el tribunal analice la solicitud de la vctima y acuerde las me
didas de proteccin oportunas que puede ser igualmente una orden de no
regresar al domicilio comn y de no aproximacin a la vctima, pero menos
interinas que las de naturaleza policial.
A la vista de lo expuesto, debemos formularnos y tratar de responder
a varias preguntas, al menos a las siguientes: es posible a la luz del or
denamiento vigente en Espaa que los integrantes de nuestras Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad adopten medidas de proteccin de la vctima de la
violencia de gnero/domstica consistentes en ordenar motu proprio la ex
pulsin del agresor de la vivienda comn, con prohibicin de regreso durante
un determinado tiempo?
Si la respuesta anterior fuere negativa, sera pertinente introducir una
norma o normas con tal contenido protector/cautelar provisionalsimo y que
pudieran operar de forma previa al conocimiento jurisdiccional del asunto?
Y en caso afrmativo, con qu garantas mnimas para el presunto agresor,
sujeto pasivo de la orden de alejamiento temporal de la vivienda, al que se le
atribuye por parte de la Polica la comisin de uno o varios hechos delictivos
de violencia domstica y/o de gnero?
Las diferencias entre el sistema de proteccin de vctimas de agresiones
o acosos sobre mujeres vigente en Espaa, por un lado, y en Alemania o
Austria por otro, son evidentes a estas alturas, y no parece oportuno reiterar
las aqu de nuevo o entrar en ms detalles
10
destacadamente, proteccin
por los tribunales desde rdenes jurisdiccionales distintos, pero s llamar la
atencin sobre el hecho de que en nuestro pas disponemos de la orden de
proteccin regulada en el art. 544 ter LECrim, que supone un compendio
de medidas protectoras de las vctimas que vienen siendo dictadas por los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, rganos mixtos como es sabido, con
competencias penales y civiles derivadas de los actos de violencia sobre
las mujeres, o incluso por los Juzgados de Guardia fuera de las horas de
despacho o audiencia de los primeros
11
; debemos llamar la atencin sobre
10
Una versin actualizada de todas ellas puede encontrarse en http://www.saarheim.de/
Gesetze%20Laender/polg_laender.htm, con remisin a las respectivas pginas de legislacin ofcial
de los diversos Lnder.
11
Una versin actualizada de todas ellas puede encontrarse en http://www.saarheim.de/
Gesetze%20Laender/polg_laender.htm, con remisin a las respectivas pginas de legislacin ofcial
de los diversos Lnder.
21
este elemento de constante disponibilidad del rgano jurisdiccional para el
dictado de la orden de proteccin en nuestro pas, ya que tiene tambin una
importancia prctica trascendente.
Entre los posibles contenidos de la orden de proteccin jurisdiccional
en los supuestos de violencia de gnero se cuentan, aparte de otras medi
das protectoras de la vctima, la prisin o la libertad provisional, la deten
cin del presunto agresor, y desde luego la orden de abandonar el domicilio
comn con prohibicin de regreso, as como la orden de alejamiento y no
comunicacin con la vctima, adems de otras medidas civiles como, por
ejemplo, la atribucin del uso y disfrute de la vivienda familiar o la suspen
sin del ejercicio de la patria potestad.
Para que se pueda dictar la resolucin jurisdiccional en que la orden
de proteccin consiste auto debe concurrir la fundada apariencia de la
comisin de un hecho delictivo de violencia de gnero fumus commisi de
licti, as como un riesgo o peligro objetivo para la vctima en caso de que
no se adoptasen medidas de proteccin a su favor periculum in mora o
periculum libertatis. Adems, la propia Ley Integral en su art. 68 destaca la
exigencia de proporcionalidad de la orden de proteccin y de su contenido
especfco en el caso concreto: Las medidas restrictivas de derechos con
tenidas en este Captulo debern adoptarse mediante Auto motivado en el
que se aprecie su proporcionalidad y necesidad ( ).
Una vez solicitada la orden de proteccin, la norma establece la obligato
riedad de una comparecencia urgente para que pueda ser acordada, ante el
Juez de Violencia sobre la Mujer si es en horario de audiencia y en otro caso
ante el Juez de Guardia; a la misma asistirn la vctima o su representante
legal, el solicitante de la medida y el agresor asistido de abogado.
Como regla general, y partiendo de la hiptesis de que el agresor ha
acudido a la celebracin de la comparecencia suponemos que fue detenido
por la Polica, las vctimas podrn obtener una orden de proteccin jurisdic
cional dentro del plazo mximo de 72 horas legalmente previsto. Si el denun
ciadoagresor se encontrara en paradero desconocido y no se pudiera ce
lebrar la comparecencia preceptiva para acordar la orden de proteccin del
art. 544 ter LECrim, podran adoptarse las cautelas del art. 544 bis LECrim,
que tambin incluyen una orden de alejamiento del agresor para garantizar
la seguridad de la vctima.
En todo caso, los autos que acuerdan o deniegan las rdenes de pro
teccin son resoluciones judiciales recurribles, tanto en los aspectos pe
22
nales como civiles de las mismas, lo que desde luego supone una garanta
de primer orden, tanto para el presunto agresor como para la propia vctima.
Pues bien, retomando las preguntas anteriormente formuladas, hemos
de responder que a la luz del ordenamiento actualmente vigente en nuestro
pas no es posible que los integrantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguri
dad impongan motu propio una medida de alejamiento del domicilio comn
con prohibicin de regreso durante un determinado tiempo unos cuantos
das, o hasta dos semanas, como sucede en Alemania o en Austria, ni si
quiera como alternativa menos gravosa a la prctica de la detencin.
Cierto es que aunque el principio de proporcionalidad podra justifcar
la incorporacin de una medida de este tipo, destacadamente con el fn de
evitar detenciones de hasta 72 horas de duracin en aquellos supuestos en
que la seguridad de la vctima se podra ver sufcientemente garantizada con
la orden de salida del domicilio comn con prohibicin de regreso y retirada
de todas las llaves de que dispusiera el agresor, no es menos cierto que en
nuestro ordenamiento jurdico y en cualquiera que se pretenda de Dere
cho una medida de tal tipo, que supone una injerencia en el derecho a la
libre circulacin del sujeto pasivo de la misma, de notable importancia, pues
se le prohbe permanecer en su domicilio, debe tener una previsin legal
clara, con una regulacin expresa de sus presupuestos, requisitos, condi
ciones, duracin, formas de ejecucin, consecuencias del incumplimiento
principio de legalidad y, muy importante, debe contener tambin una re
ferencia ntida al ulterior control jurisdiccional de la medida policial que im
plica una limitacin de un derecho fundamental en un momento en el que,
no lo perdamos tampoco de vista, rige la presuncin de no culpabilidad del
agresor principio de jurisdiccionalidad en relacin con la presuncin de ino
cencia y la limitacin o restriccin de derechos fundamentales.
Por lo dems, si se regulase esta modalidad de actuacin policial es
timamos que el actual art. 13 LECrim
12
es demasiado genrico para consi
derarse previsin legal expresa y sufciente, y el art. 493 LECrim tampoco
contempla como actuacin policial la prohibicin de regresar al domicilio,
consideramos que debera ser en efecto una alternativa a la detencin poli
cial para supuestos en los que no concurre riesgo de fuga o de ocultamien
to de pruebas y en los que el riesgo de reiteracin delictiva es muy bajo;
12
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan des
aparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y a la identifcacin
del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal
efecto las medidas cautelares a las que se refere el artculo 544 bis o la orden de proteccin prevista
en el art. 544 ter de esa Ley.
23
adems, su duracin como medida policial autnoma no debera superar lo
estrictamente necesario para elaborar el atestado e informar al Juez de Vio
lencia sobre la Mujer o al Juez de Guardia, quien dentro del plazo mximo de
72 horas
13
revisara y controlara la medida acordada y procedera a resolver
sobre la misma de un modo menos interino: mantenimiento o alzamiento de
la orden de salida del domicilio y alejamiento de la vctima en el marco de la
orden de proteccin que pudiera dictar en aplicacin del art. 544 ter LEC
rim. Finalmente, como hemos expuesto, esta medida ya jurisdiccional sera
recurrible por agresor y vctima y por tanto respetara el derecho a recurrir
las resoluciones jurisdiccionales limitativas de derechos.
Por lo dems, debemos llamar tambin la atencin sobre otro extremo
importante en relacin con los supuestos que analizamos, un elemento de
primersimo orden en un Estado de Derecho: la preceptiva asistencia letrada
en las declaraciones de cualquier sospechoso de la comisin de un hecho
delictivo.
En el ejemplo que venimos analizando la Polica se persona en la vi
vienda de la vctima alertada por sta o por un tercero de la actual o reci
ente comisin de un acto de violencia de gnero rigen naturalmente las
garantas o derechos que tiene cualquier sospechoso de la comisin de un
hecho delictivo: se le identifcar y se le interrogar sobre los hechos acon
tecidos y sobre su posible participacin en los mismos, previa informacin
de sus derechos
14
y en todo caso asistido de letrado.
Pues bien, para realizar estas actuaciones es imprescindible que la Po
lica detenga al sospechoso, que le prive de su libertad ambulatoria aunque
sea poco tiempo, el necesario para identifcarle, comprobar si tiene antece
dentes o est en busca y captura, interrogar a la vctima y a los testigos
sobre los hechos acontecidos y, destacadamente, para tomar declaracin al
sospechoso, lo que no podr tener lugar sin la asistencia de su letrado de
libre designacin o de ofcio, el cual deber ser llamado a prestar tales ser
vicios y tendr que acudir a la mayor brevedad, hasta dentro de un plazo de
13
Extrapolando lo dispuesto en el art. 520 LECrim en relacin con los plazos.
14
El art. 520 apartado 2 LECrim, contiene el Bill of Rights o Carta de Derechos de todo detenido
o preso: derecho a guardar silencio, a no contestar todas las preguntas, a manifestar que solo declarar
ante el Juez, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, a designar Abogado y a solicitar
su presencia para que le asista en las diligencias policiales y judiciales de declaracin e intervenga en
todo reconocimiento de identidad de que sea objeto de libre designacin o de ofcio-, derecho a que
se comunique a un familiar o a otra persona que desee el hecho de la detencin y el lugar de custodia
en que se halle en cada momento, o a la Ofcina Consular si es extranjero, derecho a ser asistido gra
tuitamente por intrprete si lo necesita y derecho a ser reconocido por un mdico forense.
24
8 horas, al centro de detencin para desempear sus funciones
15
, dice la
Ley en el art. 520.4 LECrim.
Las preguntas ahora son las siguientes: dnde se espera hasta que se
pueda practicar el interrogatorio del sospechoso asistido de letrado?, en
el rellano de la vivienda de la vctima? Y una vez que estuviera presente su
letrado se le interroga en el saln de su casa, donde otros coimputados
pueden estar oyendo lo que manifesta, o incluso los testigos de las amena
zas que ha proferido anteriormente?, dnde y cmo se redacta y se frma la
declaracin del presunto agresor?, y si sta se prolongara durante horas?,
y si necesitara intrprete por no conocer sufcientemente nuestra lengua?,
y si solicitara ser reconocido por el mdico forense para que consten las
lesiones que ha sufrido?
A todas luces no parece de recibo la solucin de interrogar al sospecho
so en su propio domicilio, donde permanece la vctima y tal vez los hijos u
otros testigos. Incluso el abogado designado puede negarse a acudir a la
vivienda la ley dice que deber trasladarse hasta el centro de detencin,
art. 520.4 LECrim.
Por consiguiente, en la hiptesis fctica que nos ha servido como hilo
conductor de esta argumentacin, lo ms razonable y conforme con los de
rechos fundamentales del sospechoso y con la necesidad de proteger a las
vctimas ser detenerle en virtud de lo dispuesto en el art. 492 LECrim, infor
marle de sus derechos, trasladarle a la comisara detenido recordemos que
no existen situaciones intermedias entre la libertad y la detencin, ha dicho
nuestro Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones
16
para una vez all
proceder a identifcarle, consultar sus posibles antecedentes u rdenes de
busca y captura vigentes, en su caso dotarle de intrprete si no conoce bien
nuestro idioma, ser revisado por el mdico forense si fuere preciso y, acto
seguido, personado ya el Letrado en las dependencias policiales y sabedor
de sus derechos como detenido, proceder a su interrogatorio y a la frma
15
Recordemos tambin lo dispuesto en el art. 118 LECrim: Toda persona a quien se impute un acto
punible podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que ste sea,
desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detencin o de cualquier otra medida
cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este derecho. ().
16
Vid. ya tempranamente la conocida STC 98/1986, de 10 de junio, concretamente el Fundamento
de Derecho 4, en el que puede leerse lo siguiente: debe considerarse como detencin cualquier situa
cin en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad,
una conducta lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre
detencin y libertad, y que, siendo admisible tericamente la detencin, pueda producirse en el curso
de una situacin voluntariamente iniciada por la persona.
25
del documento que contiene sus manifestaciones y declaraciones sobre los
hechos que se le imputan.
A partir de ese momento la Polica podra ordenar que fuera puesto en
libertad si en efecto est identifcado, no concurre riesgo de fuga, ni de ocul
tamiento de pruebas, ni desde luego de reiteracin delictiva, a la espera de
ser llamado a declarar por el rgano jurisdiccional competente para instruir
la causa Juzgado de Violencia sobre la Mujer, siempre y cuando, claro
est, estuviera en condiciones de indicar en ese momento un domicilio don
de se le pudiera notifcar la citacin del Juez para acudir a declarar ante l.
Sera una interpretacin analgica del contenido del art. 493 LECrim, una
aplicacin a un supuesto similar en el fondo libertad provisional a dispo
sicin judicial, pero en todo caso, como venimos reiterando, no le puede
imponer la Polica coactivamente la prohibicin de regresar a su domicilio,
pues es una limitacin de derechos para la que no existe previsin legal ex
presa en este momento.
Por otro lado, e insistimos para concluir as la argumentacin, en nuestro
ordenamiento ya disponemos de una orden de proteccin o de alejamiento
arts. 544 bis y ter LECrim de carcter jurisdiccional, que puede adoptarse
en un plazo muy breve de tiempo durante el que el sujeto estara efectiva
mente detenido y con plena vigencia de todos sus derechos como tal y que
en Espaa puede acordar tambin el Juez de Guardia.
Antes de fnalizar este apartado de Propuestas de actuacin policial es
obligada una referencia, siquiera sucinta a dos textos normativos reciente
mente presentados por el Ministerio de Justicia
17
, de notable trascendencia
en la materia que nos ocupa: El Anteproyecto de Ley Orgnica de desarrollo
de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal y el Anteproyec
to de Ley de Enjuiciamiento Criminal.
As, en el artculo 2 del Anteproyecto de Ley Orgnica de desarrollo
de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal, bajo el epgra
fe general de Medidas limitativas de la libertad, puede leerse lo siguien
te, concretamente en el apartado 5: La prohibicin de salida del territorio
espaol, de residir o aproximarse a determinado lugar, de comunicarse o
acercarse a concretas personas, as como la obligacin de estar localizado,
sea mediante medios electrnicos o a travs de comparecencias peridicas
17
Se dieron a conocer en la propia pgina web del Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2011. En
el momento en que se revisan estas lneas pueden consultarse en www.mjusticia.gob.es: Anteproyec
tos de Ley para un nuevo Proceso Penal. http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1288775266264/
MuestraInformacion.html
26
ante la autoridad, solo podrn ser acordadas por el juez en los casos y en la
forma establecidos en la ley la cursiva es aadido nuestro.
Por consiguiente, es claro tambin en el diseo de enjuiciamiento pe
nal recientemente presentado por el Ministerio de Justicia, el elemento o
requisito de jurisdiccionalidad de cualquier medida que implique un lmite o
restriccin al derecho de residir en un determinado lugar o, como venimos
analizando, de cualquier medida que imponga la salida del presunto agresor
del que hasta ese momento ha sido su domicilio.
Por su parte, en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
la Seccin 3, relativa a las Medidas restrictivas de la libertad, y de forma
coherente con el texto normativo anteriormente mencionado, el Ministerio de
Justicia dispone en los artculos 187 y concordantes lo siguiente:
Art. 187: Prohibicin de aproximacin o comunicacin:
Cuando de la investigacin resulten indicios racionales de que el inves
tigado pueda atentar contra la vida o integridad de las vctimas u otras perso
nas con las que est ntimamente vinculada, o causar dao en su patrimonio,
el juez podr, en cualquier estado del procedimiento, adoptar una o varias de
las siguientes medidas:
a) La prohibicin de acercarse a la vctima o a otras personas determi
nadas en la resolucin judicial, a su domicilio, lugar de trabajo u otros
lugares que frecuenten. En estos supuestos, en la misma resolucin
fjar el juez la distancia de la prohibicin.
b) La prohibicin de comunicacin por cualquier medio con la vctima o
con otras personas determinadas.
El art. 188, bajo el ttulo Resolucin judicial y medidas de control, puede
leerse:
1. En la resolucin judicial que acuerde alguna o algunas de las me
didas previstas en los dos artculos anteriores se determinarn las
medidas de control que sean necesarias, las cuales sern ejecutadas
por la polica, pudiendo ser obligado el investigado a comunicar los
lugares y horarios donde de ordinario podr ser hallado.
2. Para la adopcin de las medidas citadas en el apartado anterior, junto
a la proteccin a la vctima, el juez tomar en consideracin la conti
nuidad de la actividad laboral del investigado, sus requerimientos de
27
salud y familiares, incluyendo entre estos ltimos la relacin con los
hijos. la cursiva es aadido nuestro.
Nuevamente, el elemento de la jurisdiccionalidad en la limitacin de de
rechos del imputado o sospechoso est claramente establecido en el texto
normativo propuesto, como garanta de primer orden que es en un Estado
de Derecho.
Finalmente, en la Seccin 5, tambin del Anteproyecto de Ley de Enjui
ciamiento Criminal, relativa a la orden de proteccin, se dispone el precep
tivo mandamiento judicial previo para poder acordar la medida, formulado en
los siguientes trminos:
El juez dictar orden de proteccin para las vctimas de la violencia do
mstica y de gnero en los casos en que, existiendo indicios fundados de la
comisin de un delito o falta contra la vida, integridad fsica o moral, libertad
sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el
artculo 173.2 del Cdigo Penal, resulte una situacin objetiva de riesgo para
la vctima que requiera la adopcin de alguna de las medidas de proteccin
reguladas en esta seccin.
28
2
EL DERECHO A NO DENUNCIAR Y
A NO DECLARAR POR RAZN DE
PARENTESCO. PROBLEMAS DE
INTERPRETACIN Y APLICACIN
EN CASOS DE VIOLENCIA DE GNERO
Rafael Cabrera Mercado. Profesor Titular de Derecho
Procesal. Universidad de Jan
1. INTRODUCCIN
La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola (LECrim, en adelante) re
coge en los artculos 261 y 416 dos situaciones en las que se introducen
excepciones a las reglas generales contenidas en ese mismo texto legal
respecto a la genrica obligacin que tienen todos los ciudadanos de, por un
lado, denunciar el conocimiento que tengan de la perpetracin de un delito
y, por otro, la de declarar ante el juez o tribunal ante el que sea citado para
testifcar sobre lo que conozca en relacin con el hecho que es objeto de
enjuiciamiento. A esos dos preceptos citados hay que aadir el artculo 707
del citado cuerpo legal, referido a la declaracin del testigo ya en el juicio
oral o plenario y en donde se establece tambin esa posible abstencin de
declarar a los parientes relacionados en el art. 416.
Por su parte la Constitucin Espaola, aunque muy posterior en el tiem
po a estas normas que datan del ao 1882, establece en su artculo 24.2,
prrafo segundo, que la Ley regular los casos en que por razones de pa
rentesco o de secreto profesional no se estar obligado a declarar, sobre
hechos presuntamente delictivos.
Es ms que evidente que, aunque no se ha desarrollado este precepto
constitucional de manera expresa, los artculos mencionados de la Ley pro
cesal penal son absolutamente constitucionales, no constndonos que haya
existido un debate serio sobre el particular
1
.
1
No obstante, podra argumentarse que dichas normas, que adoptan la forma de ley ordinaria, al
desarrollar un derecho fundamental recogido en el art. 24.2, in fne, CE, debera llevarse a cabo su
regulacin concreta a travs de una ley orgnica. Como vemos, la Constitucin hace una remisin a la
ley que ser la que fje los distintos supuestos de limitacin o restriccin en el ejercicio de este derecho,
29
En el primero de los casos nos encontramos en una fase prejudicial o
preprocesal, y en el segundo de ellos nos hallamos ya dentro de la fase
judicial de instruccin: bien sea dentro de unas diligencias urgentes (Juicios
rpidos), que debe ser lo habitual, segn se establece en el artculo 795.
2 a) de la LECrim, o bien dependiendo de la gravedad o del tipo del delito
cometido en el mbito de la violencia de gnero, que es de lo que vamos
a tratar fundamentalmente en este trabajo en el curso de unas diligencias
previas (Procedimiento abreviado), o ante un sumario (Procedimiento ordi
nario por delitos graves), o ante unas diligencias instructoras preparatorias
(Procedimiento ante el Tribunal del Jurado)
2
.
Pero no podemos olvidar, como veremos posteriormente, que en la fase
prejudicial los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
cuando en la confeccin de un atestado, habiendo mediado denuncia o no,
tomen declaracin a alguna de las personas relacionadas en el artculo 261
o en el 416.1, stas debern ser informadas por aquellos del derecho que
tienen a no denunciar y a no declarar contra el denunciado si les une alguna
de las relaciones de parentesco que a continuacin veremos, con la peculia
ridad de que no estn incluidos los mismos parientes en uno u otro precepto.
Esta circunstancia entiendo que tiene su importancia, ya que la informa
cin que corresponde hacer a las personas que estn exentas de denunciar
o de declarar, debe hacerse en el caso de las denuncias salvo que las mis
mas se realicen en el Juzgado, ya sea el de Guardia, el de Violencia contra
la mujer o en la Fiscala algo esto ltimo que no es nada habitual en los
delitos de violencia de gnero, pero s en algunos casos de violencia doms
tica por los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
que reciban la denuncia. Y en el segundo de los casos, ha de hacerse ya en
el Juzgado competente, con las consecuencias que pueden dimanarse de
su no realizacin.
pero necesariamente no tendr que hacerse a travs de Ley Orgnica: mientras que en la legislacin
ordinaria se mantenga el ncleo esencial del derecho fundamental que lo hace, el resto de la regula
cin del mismo puede hacerse, por tener naturaleza procesal, por la va de la ley ordinaria. De hecho,
el Anteproyecto de Ley Orgnica de Desarrollo de los Derechos Fundamentales vinculados al Proceso
Penal, presentado por el Ministerio de Justicia y aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de
julio de 2011, no contiene ninguna referencia al derecho a no declarar por razn de parentesco.
2
De manera acertada, en contra de las opiniones de algunos sectores, el legislador opt por
no crear un proceso especial para la instruccin y enjuiciamiento de los delitos de violencia de
gnero, aunque introdujo algunas especialidades procesales que afectan fundamentalmente a la
notifcacin de sentencias y a los procesos para el enjuiciamiento rpido de determinados delitos
y faltas. Cfr. Prez Cebadera, M.A., Particularidades en el procedimiento para el enjuiciamiento
de los delitos y faltas de violencia de gnero, en Tutela procesal frente a hechos de violencia de
gnero (Coord. J.L. Gmez Colomer). Castelln de la Plana, 2007, pgs. 383405; Montn Re
dondo, A., Entendimiento procesal de la Ley de proteccin contra la violencia de gnero, Revista
Derecho y Proceso, nm. II (20052006), www.ucm.es/info/procesal/revista.htm.
30
Sobre las razones de la existencia de este derecho ha sido pacifca la
doctrina y la jurisprudencia, hasta hace pocos aos, al sealar que el fun
damento de la dispensa del deber de declarar que establece el art. 416 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable tambin al art. 261
3
respecto
de la denuncia cuando el testigo se halle relacionado con el agresor por
alguno de los vnculos que en el mismo se establecen, no se encuentra en
la garanta del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios
testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general
de la obligatoriedad de los testigos a declarar
4
, para no obligarles a hacerlo
en contra de su pariente, en razn a que no es posible someter al familiar
del acusado a la difcil tesitura de declarar la verdad de lo que conoce y que
podra incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perse
guido por un delito de falso testimonio.
Aade el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la sentencia n 134 de fecha
22 de Febrero de 2007 (Sala 2), que la excepcin o dispensa de declarar al
pariente del procesado o al cnyuge que establece el artculo 416 LECrim
tiene por fnalidad resolver el conficto que se le puede plantear al testigo
entre el deber de decir la verdad y el vnculo de solidaridad y familiaridad que
le une con el procesado. Esta colisin se resuelve con la dispensa de decla
rar, que es igualmente vlida para el testigo en quien concurre la condicin
de vctima del delito del que se imputa al inculpado
5
. Los vnculos familiares,
por tanto, pueden desplazar el mandato genrico que a todos incumbe de
colaboracin en el esclarecimiento de los delitos. El parentesco adquiere en
el proceso penal una dimensin singular que hace de l algo ms que una
fra categora jurdica. Lo que establecen los artculos 261 y 416 de nuestra
Ley procesal penal son frmulas de escape que liberan al testigopariente
3
Precisa la STS 160/2010, de 5 de marzo: Advertencia que aunque no se prev expresamente en
los supuestos de denuncia de parientes comprendidos en el art. 261 LECrim. ha de entenderse exigible
tambin aqu, por la identidad de razn que fundamenta la dispensa en ambos casos, y por la natura
leza facilitadora de su efectivo ejercicio, que la advertencia tiene tambin en los dos supuestos. Por
tanto no hay duda de que en los casos de denuncia mediante declaracin ante Agente policial contra
parientes del art. 261, ha de hacerse la advertencia referida.
4
Esta exencin, dice la STS n 292/2009, de 26 de marzo, suele justifcarse desde el principio
de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar silencio. Tal fundamento es tambin el que
justifca la exencin de responsabilidad criminal a ttulo de encubrimiento. As resulta del artculo 454
del Cdigo Penal.
5
En esta misma lnea se encuentran, p.ej., las SsTS de 23 de marzo de 2009 (n 319), de 8 de abril
de 2008 (n 134) y la citada en la nota inmediatamente anterior. En contra de esta interpretacin, por
ejemplo, Pelayo Lavn, M., Es necesaria una reforma del artculo 416 LECrim para luchar contra la
violencia de gnero?, en Tutela Jurisdiccional frente a la violencia de gnero. Aspectos procesales,
civiles, penales y laborales (dir. M. de Hoyos Sancho). Valladolid, 2007, pgs. 505 y ss., que seala
que con la dispensa del art. 416 se puede estar protegiendo al agresor: en este tipo de supuestos en
los que la misma persona rene la cualidad de testigo y de vctima no debiera verse amparada por la
dispensa () porque al fn y al cabo le est perjudicando, dndole la posibilidad de no testifcar y, por
tanto, que los presuntos delitos de su agresor queden impunes
31
de la obligacin genrica de colaboracin con los rganos jurisdiccionales
llamados a investigar un hecho punible
6
. Evidentemente si los familiares re
nuncian voluntaria y expresamente a esa exencin no ejercitan ese dere
cho su declaracin en el juicio oral de proceso penal que se siga puede ser
valorada como material probatorio que es.
Estas refexiones en el mbito de la violencia de gnero propiamente
dicho de nuestro ms Alto Tribunal son relativamente recientes obviamente,
pero ya entonces se estaba hablando, refexionando y especulando de si no
sera el momento de pensar en la necesidad de una reforma de los artculos
261 y 416 de la LECrim, entre otros preceptos, sobre todo en los supuestos
de violencia de gnero y violencia domstica, donde testigo y vctima suelen
coincidir. Se entiende que la flosofa perseguida por la Ley Orgnica 1/2004
de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero y los recur
sos de todo tipo que se estn empleando en la lucha contra este tipo con
creto de violencia en Espaa desde hace aos
7
, debera llevar al legislador
a una urgente reforma de los preceptos citados, suprimiendo en los casos
mencionados ese derecho a no denunciar y la dispensa a no declarar como
testigo contra un pariente, tanto para el testigo vctima como, incluso, para
el que no lo es. Si el Estado de Derecho, se dice, est luchando con todos
los medios a su alcance para erradicar esa lacra social que es la violencia
6
Sobre el fundamento de la dispensa del deber de denunciar y declarar por razn del parentesco,
invocado por el Supremo en tantas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha manifestado que supone
como veremos ms despacio despus una reiterada lnea jurisprudencial constitucionalmente ade
cuada (Cfr. STC 94/2010, de 15 de noviembre, FJ 6)
7
Hasta la promulgacin de la referida LO 1/2004, se haban dado una serie de pasos que muestran
la evolucin de la regulacin legal contra la violencia domstica y de gnero en nuestro Pas. De forma
resumida, los principales hitos de esa tutela penal y procesal penal seran: LO 3/1989, de 21 de junio,
que introdujo por vez primera en el art. 425 del Cdigo Penal entonces vigente un tipo penal especfco
para incriminar la violencia intrafamiliar; el Cdigo Penal de 1995, estableci el delito de malos tratos
habituales en el art. 153 y la falta en el art. 617; LO 14/1999, de 9 de junio, de modifcacin del CP en
materia de proteccin de las vctimas de malos tratos y de la LECrim.; L 38/2002, de 24 de octubre, de
reforma parcial de la LECrim sobre el Procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de deter
minados delitos y faltas y de modifcacin del Procedimiento abreviado; L 27/2003, de 31 de julio, regu
ladora de la Orden de Proteccin de las vctimas de violencia domstica; LO 11/2003, de 29 de septiem
bre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social
de los extranjeros, que aprovech para una reforma del CP en lo relativo a hechos punibles de violencia
de gnero; LO 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la LECrim en materia de prisin provisional; LO
15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifca el CP en materia de delitos de violencia de gnero;
RD 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro Central para la proteccin de las vctimas
de la violencia domstica (Cfr. Gmez Colomer, J.L.: Violencia de Gnero y Proceso. Valencia, 2007.
pgs. 2931; de forma ms amplia, Fuentes Soriano, O., Violencia de gnero, la respuesta de la Ley Or
gnica de Medidas de proteccin integral, Revista General de Derecho Procesal, n 5, octubre, 2004,
disponible on line en www.iustel.com). Adems, las Comunidades Autnomas, dentro de su mbito
competencial, fueron aprobando antes y despus del ao 2004, diferentes leyes para luchar contra la
violencia sobre la mujer. En este sentido, puede verse, Cabrera Mercado, R. y Carazo Libana, M.J.:
Anlisis de la legislacin autonmica sobre violencia de gnero. Madrid, 2010.
32
de gnero, no puede haber puertas abiertas o rendijas por donde se escape
todo ese arduo y complicado trabajo
8
.
Por ello desde hace algn tiempo se estn debatiendo las modifcacio
nes que se deberan hacer al respecto y con qu alcance, pues la prctica
diaria de los rganos jurisdiccionales penales permite afrmar que en los
ltimos aos y tras las ltimas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, es muy frecuente que las mujeres vctimastestigos por propia
iniciativa
9
o, lo que parece ms comn, bien asesoradas da igual a inicia
tiva de quien sea, o intimidadas o coaccionadas, antes incluso de que el
Tribunal les informe del contenido del tan mencionado art. 416, sean ellas las
que se adelanten manifestando que se acogen a su derecho a no declarar,
lo que hace que en un buen nmero de supuestos el Ministerio Fiscal se
quede hurfano de pruebas en las que sustentar su acusacin y que la libre
absolucin sea el resultado fnal del procedimiento.
En efecto, incluso en supuestos en los que es palmaria la existencia de
malos tratos y violencia de gnero, sin embargo, con las normas procesales
relativas fundamentalmente a la prueba que tenemos en vigor
10
, se hace
8
En declaraciones a los medios de comunicacin recogidas por www.europapress.es el da 24 de
noviembre de 2010, la Presidenta del Observatorio de la Violencia Domstica y de Gnero adscrito
al Consejo General del Poder Judicial, indic que desde 2007 hasta el segundo semestre de 2010,
los Juzgados especializados en Violencia sobre la Mujer han recogido 470.706 denuncias, de las que
52.118 (el 12,4%) acabaron en renuncia. Y precisaba que si en el primer trimestre de 2007 hubo 2.735
renuncias tras la oportuna denuncia, entre abril y junio de 2010, fueron 4.004 las mujeres que renun
ciaron, un 46,4% ms. El citado Observatorio ha hecho pblicos, con fecha 6 de julio de 2011, los datos
estadsticos judiciales del primer trimestre de ese ao, disponibles en la pgina www.observatorio
contralaviolenciadomesticaydegenero.es Del informe se desprende que las renuncias de las vctimas
al procedimiento judicial cayeron un 3,6% respecto al anterior trimestre y llegaron a la cifra de 3.577
mujeres del total de denuncias presentadas por violencia de gnero entre enero y marzo de 2011. Las
mujeres que renuncian en fase de instruccin suponen el 11 por ciento de los casos.
9
Esta forma de actuar se debe a mltiples factores, entre los que se encontraran, por ejemplo: de
pendencia econmica de la vctima respecto del agresor, existencia de hijos comunes, factor cultural,
vergenza, dependencia emocional, temor a la reaccin del agresor, la mujer agredida suele dar otra
oportunidad al agresor porque ste va a cambiar, la falta de apoyo familiar y social, el propio desarrollo
del proceso penal donde parece que se juzga a la que es en defnitiva vctima, provocando en ellas
un sentimiento de culpabilidad producindose lo que se ha denominado segunda victimizacin, por
el calvario procesal al que muchas veces se le somete. Vid., al respecto, Lorente Acosta, M. y Lorente
Acosta, J.A., Agresin a la mujer. Maltrato, Violacin y Acoso. Granada, 1999; Lorente Acosta, M., Mi
marido me pega lo normal. Barcelona, 2001; Cobo Plana, J.A., El Juez y la prueba forense en la vio
lencia de gnero, Cuadernos de Derecho Judicial, n 4, 2006, pgs. 185251; Lpez Zafra, E. (coord.),
Violencia contra las mujeres: descripcin e intervencin biopsicosocial. Jan, 2010.
10
Vid., sobre el particular, los interesantes trabajos de Montserrat de Hoyos Sancho, La trascen
dencia de una exhaustiva investigacin de los delitos de violencia de gnero, de Manuel Miranda Es
trampes, Particularidades de la prueba en los delitos de violencia de gnero, y de Carmen Navarro
Villanueva, La proteccin del testimonio de la mujer vctima de violencia de gnero, todos ellos en
Tutela jurisdiccional frente a la violencia de gnero, cit. Tambin, entre otros, Nieva Fenoll, J., La
instruccin y el enjuiciamiento de delitos causados por violencia de gnero, Revista Justicia 2006,
nms., 12, pgs. 133 y ss.
33
poco menos que imposible dictar una sentencia condenatoria
11
. Adems, se
evitara crear la duda sobre la veracidad de muchas denuncias de mujeres
que, en realidad s que son vctimas de malos tratos, y que ms tarde acaban
en absoluciones por la posicin de la vctima de negarse a declarar bajo el
amparo del art. 416 LECrim, actitud que el da de maana, cuando se reite
ren los malos tratos, ser utilizado por el acusado presunto maltratador para
poner en tela de juicio la veracidad de estas denuncias cuando ms tarde la
mujer se niega a sostenerla en el juicio oral.
Al fnal de este trabajo daremos cuenta de esas propuestas de modifca
cin y reforma de los artculos a los que estamos haciendo referencia.
2. LA OBLIGACIN DE DENUNCIAR Y SU DISPENSA
POR RAZN DE PARENTESCO
Se suele defnir la denuncia como aquel acto mediante el cual se pone
en conocimiento de la autoridad unos hechos que revisten los caracteres
de delito
12
. Es una declaracin de conocimiento o ciencia, por tanto, que no
constituye en parte procesal al que denuncia porque aqu a diferencia de
lo que ocurre con la querella no se ejercita la accin penal. El denuncian
te, una vez admitida la denuncia, no queda obligado a probar los hechos ni
a formalizar querella, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a
los delitos que hubiere cometido a travs de la propia denuncia o con su
ocasin
13,
y sin perjuicio tambin de que posteriormente entienda que como
ofendido por el delito debe entrar en el proceso penal que se inicie para ser
parte activa del mismo como acusacin particular
14
.
11
Al respecto, del estudio del Informe de los Datos estadsticos judiciales del primer trimestre de
2011, anteriormente citado (pg. 30), se colige, considerando el conjunto de sentencias dictadas en pri
mera instancia tanto de los juicios de faltas y por delitos en los juzgados de violencia contra la mujer,
como los procesos abreviados en los juzgados de lo penal y los procedimientos abreviados, sumarios
y de jurado en las audiencias provinciales que el porcentaje de sentencias condenatorias tiene un
leve crecimiento interanual, aunque sigue siendo alto el nmero de sentencias absolutorias. As, en el
4 trimestre del 2010, el 58,6% de las sentencias que se dictaron fueron condenatorias, mientras que
el 41,4% fueron absolutorias. En el primer trimestre de 2011 se dictaron 14.047 sentencias penales en
el mbito de la violencia de gnero, de las cuales un 58,9% condenaron al agresor y en el 41,1% hubo
sentencia absolutoria. Cfr. Cruz Moratones, C., Perspectiva judicial de la violencia de pareja y doms
tica en Espaa, Revista Espaola de Medicina Legal, 2010, 36, n 03, pgs. 93-97.
12
Sobre la denuncia puede verse, por todos, la excelente monografa de Torres Rosell, N., La
denuncia penal, Madrid, 1991.
13
Cfr. artculo 264 LECrim y artculos 456 y 457 del Cdigo Penal (CP), que regulan los delitos de
acusacin y denuncia falsa y la simulacin de delitos.
14
Como seala Muerza Esparza, J.: Derecho Procesal Penal (con De la Oliva Santos, A. y otros),
Madrid, 2007 (8 ed.), pg. 157, para el acusador particular (ofendido por el delito), el ejercicio de la ac
cin penal no constituye un deber, sino un derecho al que incluso puede renunciar, tal y como establece
34
Esta forma de iniciacin del proceso penal se regula en los artculos 259
a 269 de la LECrim. En el primero de los artculos citados se establece una
frmula obligacional general que implica que toda persona que tenga cono
cimiento directo de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, tiene la
obligacin de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, policial o del
Ministerio Fiscal: El que presenciare la perpetracin de cualquier delito p
blico est obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de
instruccin, de paz, comarcal o municipal, o funcionario fscal ms prximo
al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas.
Sin entrar a fondo en el anlisis del contenido de esta norma, pienso que
todos coincidimos en que, a la vista de la redaccin de este precepto, ya es
hora de que el legislador lo modifque, haciendo desaparecer trminos que
ya no existen, suprimiendo o actualizando la multa irrisoria que se impone a
euros y estableciendo, en su caso, una cantidad que sea proporcional a la
infraccin que se comete por no denunciar y al nivel de vida actual.
Hemos de sealar tambin, que esta obligacin general tiene a su vez
una norma especial en el artculo 262 para los que por razn de sus cargos,
profesiones u ofcios tuvieran conocimiento de la perpetracin de un ilcito
penal, estableciendo un verdadero plus obligacional a dichas personas
15
.
Por otra parte, el artculo 264 seala que si el denunciante no es testigo
directo, no tiene obligacin de denunciar, instituyendo por tanto un simple
deber ms que legal moral o cvico.
A esa norma general de la obligacin de denunciar se le establecen dos
clases de excepciones: una que es tambin de carcter general o absoluto,
que propicia que esa dispensa de denunciar abarque a cualquier infraccin
penal, donde se incluyen a los impberes y a los que no gozaren del pleno
uso de su razn, como se desprende del artculo 260; y otras que slo son
aplicables en determinados casos, atendiendo principalmente a razones de
parentesco, cuestin que es la que debatimos en este trabajo (art. 261), pero
en la que tambin se incluyen por otras razones a Abogados, Procurado
res y a Sacerdotes y Ministros de Culto (art. 263).
el art. 274, II LECrim. Su constitucin en parte, puede llevarse a cabo, bien con la interposicin de la
querella (art. 270, I), bien en un proceso ya iniciado a travs del denominado ofrecimiento de acciones
previsto en el artculo 109 LECrim.
15
Con redaccin tambin anticuada y desfasada, esta omisin del deber de denunciar est casti
gada con multas y con otras consecuencias descritas en el prrafo 4. Por otra parte, se podra incurrir
las autoridades y funcionarios en un delito de omisin del deber de promover la persecucin de los
delitos, previsto y penado en el art. 408 CP.
35
Recordemos que en el artculo 261 de la Ley procesal penal se dice
literalmente:
Tampoco estarn obligados a denunciar:
1) El cnyuge del delincuente.
2) Los ascendientes y descendientes consanguneos o afnes del
delincuente y sus colaterales consanguneos o uterinos y afnes
hasta el segundo grado inclusive.
3) Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto
del padre cuando estuvieren reconocidos, as como la madre y el
padre en iguales casos
16
.
Si resumimos este precepto, diramos que estn exentos de denunciar:
el cnyuge o persona que est unida por anloga relacin de afectividad al
presunto delincuente
17,
sus ascendientes y descendientes por consanguini
dad y afnidad y los hermanos y cuados.
Una primera llamada de atencin, desde el punto de vista comparativo,
es que en el art. 261 se incluyen como personas no obligadas a denunciar
los parientes por afnidad, es decir suegros, yernos y nueras, circunstancia
que no se encuentra en el art. 416, ni por tanto en el art. 707 a efectos de la
declaracin testifcal en el Plenario, donde se hace remisin a lo previsto en
el artculo 416, entre otros preceptos. En consecuencia, podramos decir que
el mbito parental exento de denunciar es ms amplio que el que se puede
acoger a ese derecho a la hora de declarar en sede judicial, ya sea en la fase
de instruccin o en la fase de juicio oral.
Por otra parte, sabemos que desde el punto de vista formal, el artculo
265 LECrim seala que las denuncias podrn hacerse por escrito o de pa
16
Hay que tener en cuenta que en la actualidad el artculo 108 del Cdigo Civil prescribe que la
fliacin puede tener lugar por naturaleza y por adopcin. La fliacin por naturaleza puede ser matri
monial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre estn casados entre s. La fliacin
matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva, surten los mismos efectos conforme a las dispo
siciones de este Cdigo.
17
La doctrina, de manera casi unnime, al igual que la Jurisprudencia extiende tal dispensa a
las parejas de hecho o personas unidas al acusado por una relacin de afectividad anloga a la del
cnyuge (vid. por ejemplo, SsTs de 22 de julio de 2007, 20 de febrero de 2008, 26 de marzo de 2009 y
5 de marzo de 2010). De hecho, inexplicablemente, como veremos despus, aunque el artculo 416.1
LECrim fue modifcado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin procesal
para la implantacin de la nueva Ofcina Judicial, incluyendo esta referencia a la persona unida por
relacin de hecho anloga a la matrimonial, no corri la misma suerte el nmero 1 del art. 261 que
estamos analizando.
36
labra, personalmente o por medio de mandatario con poder especial. En
todo caso, al denunciante habr que exigirle que se identifque tanto si la
denuncia es por escrito como si es verbal (cfr. art. 268 LECrim).
Al hilo de estas primeras y someras consideraciones y despus de anali
zar la realidad con que se encuentran cada da los miembros de las Fuerzas
y Cuerpos de la Seguridad del Estado, del Ministerio Fiscal y de la Judicatu
ra, quisiramos plantear una serie de cuestiones que nos hagan refexionar
y pensar sobre el particular:
a) Hemos de entender que una llamada telefnica a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, sea de quin sea, es ya una denuncia y hay
que actuar, porque en el tema de malos tratos en el mbito familiar o
en caso de violencia de gnero nos encontramos siempre ante deli
tos perseguibles de ofcio?
b) En los protocolos que hay frmados en el mbito de los juicios rpi
dos, se debe establecer cul debe ser la actuacin concreta de las
Fuerzas de Seguridad para estos casos?
18
c) El Agente que tiene conocimiento de un delito de violencia de gne
ro, a pesar de que la vctima le informe de que no quiere denunciar,
debe en todo caso confeccionar un atestado?
d) Estn exentos de ese deber de denunciar en los casos de anloga
relacin de afectividad los parientes por afnidad y consanguinidad
de estos?
e) Qu efectos tendra la omisin de esta informacin por quin recibe
la denuncia?
f) Es subsanable esta omisin en la posterior fase judicial?
g) La renuncia de ese derecho a no denunciar tiene carcter defnitivo
y, por tanto, en la fase de instruccin y en la de juicio oral no podr
acogerse a la dispensa a no declarar contra el acusado?
18
Hay que recordar que en el ao 2005 fue aprobado por la Comisin Nacional de Coordinacin
de la Polica Judicial, un Protocolo de actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad y de co
ordinacin con los rganos judiciales para la proteccin de las vctimas de violencia domstica y de
gnero, adaptando el que exista anteriormente a la Ley O. 1/2004, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero. Este Protocolo fue avalado por el Consejo General del Poder Judicial, la
Fiscala del Estado, los Consejos Generales de la Abogaca y de los Procuradores, diversos Ministerios
y Gobiernos de diferentes Comunidades Autnomas. Vid., para una completa referencia de este y otros
Protocolos existentes, De Hoyos Sancho, M., La trascendencia de una exhaustiva investigacin, cit.,
pgs. 418-425.
37
h) Debe desaparecer esta exencin o dispensa privilegio, le llaman
algunos en los delitos de malos tratos familiares y de violencia de
gnero?
i) Se puede entender que es necesaria una reforma del artculo 261
LECrim, no slo en la terminologa que utiliza, sino incorporando un
apartado del tenor de que en los delitos de malos tratos familiares y
de violencia de gnero se mantenga la obligacin de denunciar con
independencia del parentesco entre vctima y agresor?
j) Puede considerarse que debera incluirse un prrafo nuevo en el art.
261 en el que se establecieran responsabilidades penales a las per
sonas que no denunciaran hechos de esta naturaleza, por un delito
contra la Administracin de Justicia, por ejemplo, con la correspon
diente modifcacin del Cdigo Penal, siempre que tuvieran conoci
miento directo de la comisin de ese tipo de violencia contra la mujer?
k) Se cumple por las Fuerzas de Seguridad ese deber de informar, en
esos supuestos delictivos, de que no hay obligacin de denunciar por
razn de parentesco?
Estas son algunas de las cuestiones, sin nimo exhaustivo, que quera
mos plantear porque tienen trascendencia real y, sin duda, deben recibir res
puesta adecuada por el legislador despus de un debate refexivo y sereno
por parte de todos los que estn inmersos en la lucha contra la violencia de
gnero.
Con relacin a la ltima de las preguntas planteadas, es decir a la falta
de advertencia en sede policial del derecho a no denunciar a los parientes
incluidos en el art. 261 LECrim, debemos hacer con base en la jurispru
dencia emanada del Tribunal Supremo una distincin importante segn nos
encontremos con un/una denunciante pariente pero no vctima del delito co
metido y un/una denunciante testigo y vctima a la vez. De momento, antici
pamos que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha
sido titubeante, contradictoria y, por ende, no pacfca a la hora de fjar los
criterios interpretativos de las normas legales a aplicar sobre la cuestin de
batida, aunque en las ltimas resoluciones dictadas parece decantarse por
la generalizacin, en todos los supuestos, de la obligacin de advertencia
19
.
19
Y es que, ms que nos pese, ninguno de esos preceptos (261, 416 y 707 LECrim) distingue entre
pariente testigo no vctima y pariente testigo vctima, lo que conlleva una falta de seguridad jurdica im
portante y explica esas resoluciones judiciales contradictorias que se estn dictando en los Juzgados
y Tribunales espaoles.
38
2.1. Obligacin de advertir, en la fase prejudicial,
del derecho a no denunciar al pariente denunciante
y testigo pero no vctima.
En el primer supuesto, la cuestin planteada se puede contestar perfec
tamente siguiendo el hilo argumental establecido en la sentencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, n 385, de 10 de Mayo de 2007, donde se
lleva a cabo un completo estudio del tema, aunque el asunto dictaminado no
sea propiamente de violencia de gnero
20
.
En sus Fundamentos de Derecho, la citada sentencia del TS, dice que
la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin quinta, conden a Rubn como
autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pblica, frente
a cuya resolucin judicial formaliz este recurso de casacin, que pasamos
seguidamente a analizar y resolver.
En un nico motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado
en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia, como vulnera
cin constitucional, la infraccin del derecho fundamental a un proceso con
todas las garantas, a que se refere el art. 24.2 de nuestra Carta Magna,
todo ello en relacin con la vulneracin de los arts. 416 y 261 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en funcin de la denuncia que haba llevado a cabo
su propia hermana, Carolina, que se condujo ante dependencias policiales a
entregar una bolsa que contena determinada cantidad de cocana, sin que
se haya constatado la advertencia de que no estaba obligada a denunciar a
su hermano, lo que tampoco se produce en va judicial, al prestar declara
cin sobre estos hechos. En fase de plenario, ya advertida, dijo que su in
tencin no era denunciar a su hermano, sino entregar la droga ante la polica
para solventar el problema.
El artculo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que no
estn obligados a denunciar, entre otros, 2) Los ascendientes y descen
dientes consanguneos o afnes del delincuente y sus colaterales consan
guneos o uterinos y afnes hasta el segundo grado inclusive; y el art. 416
de la propia Ley, dice que estn dispensados de la obligacin de declarar:
1) Los parientes del procesado en lnea directa ascendente y descendente,
su cnyuge, sus hermanos consanguneos o uterinos y los laterales con
sanguneos hasta el segundo grado civil..., y que el Juez instructor adver
tir al testigo que se halle comprendido en el prrafo anterior que no tiene
obligacin de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las
20
Antes de esa sentencia pueden verse en el mismo sentido las SsTS 662/2001, de 6 de abril y
1128/2004, de 2 de noviembre. Posteriormente, por ejemplo, la STS 319/2009, de 23 de marzo.
39
manifestaciones que considere oportunas, consignndose la contestacin
que diere a esta advertencia.
El caso planteado ya haba sido resuelto por la jurisprudencia de la Sala
Segunda del TS, en Sentencia 662/2001, de 6 de abril. En esta resolucin
judicial, se mantiene que ni la autoridad policial, que intervino en las actua
ciones documentadas por el atestado, ni el Juez de Instruccin, que autoriz
las diligencias que permitieron obtener la prueba decisiva para fundamentar
la condena, han dado cumplimiento al art. 416.1, 2 prrafo, LECrim., y lo
cierto es que la informacin de derechos al testigo no era superfua, pues en
el juicio oral el testigo podra haber ejercitado el derecho que le confere la
ley de no declarar contra su hermano y, en ese caso, su primera declaracin
hubiera carecido de todo efecto, toda vez que haba sido prestada sin la
debida advertencia.
En este sentido, se afrma por nuestra jurisprudencia (Sentencia citada),
que el incumplimiento del deber de advertir al testigo que se encuentra en la
situacin que prev el art. 416,1 LECrim no slo alcanza al Juez. La fnalidad
de la ley es claramente defensiva y, por lo tanto, carecera de todo sentido
que se excluyera a la Polica de las obligaciones que se imponen expresa
mente al Juez de Instruccin. Tal procedimiento dejara prcticamente hueca
la advertencia del 2 prrafo del art. 416.1, pues permitira utilizar como fun
damento para la obtencin de la prueba de cargo una declaracin policial,
pero impedira hacerlo con una declaracin prestada ante el Juez de Instruc
cin. Es evidente, por lo tanto, que la garanta judicial slo tendr efectividad
si se extiende a toda la prueba obtenida por la polica, dado que sta acta
siempre por delegacin o representacin del Juez, y consecuentemente,
en tanto el testigo del cual proviene la informacin, que permiti la obtencin
de la prueba (...), la polica debi formularle la advertencia establecida en el
art. 416.1, 2 prrafo, LECrim. Al no haberlo hecho se ha infringido la ley con
la consecuencia de la prohibicin de valoracin de la prueba obtenida, es
decir, con los alcances establecidos en el art. 11.1 LOPJ.
En consecuencia, para renunciar a un derecho debe informarse que se
dispone del mismo. Nadie puede renunciar a algo que desconozca. De este
modo, aunque la presencia espontnea pudiera entraar una renuncia al
mismo, e incluso la Sentencia citada tiene un discurso al efecto, es lo cierto
que requiere que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, y que
la expresin concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar
especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que
el testigo haya sido vctima, lo que no es el caso evidentemente.
40
Consta en la sentencia examinada que el Ministerio Fiscal apoy parcial
mente el motivo al considerar que la prueba es nula por falta de advertencia,
si bien argumenta que existieron otras pruebas a travs de las cuales valorar
la comisin delictiva. En lnea con lo primero, incluso, el Ministerio Pblico
sostiene la nulidad de la declaracin prestada tanto en sede policial como
judicial.
As las cosas, no existi denuncia propiamente dicha, por ser radical
mente nula, al contrariar el art. 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
y determinar los efectos refejos del art. 11.1 de la misma, pues afectaba al
derecho fundamental a un proceso con todas las garantas. Todo lo instruido
careca de la base de una denuncia en forma legal, con todas sus conse
cuencias. De modo que la nulidad de la denuncia irradia sus efectos sobre
el resto del material practicado en diligencias sumariales, pues no debi
abrirse el juicio oral, de lo que se colige la estimacin del motivo, y la absolu
cin del recurrente, con el dictado de una segunda sentencia, que debemos
dictar a continuacin de sta
21
.
2.2. Obligacin de advertir del derecho a no denunciar,
en la fase prejudicial, a la vctima que a su vez
es pariente y testigo.
Examinado lo anterior, vamos ahora a ocuparnos de la otra cuestin que
nos plantebamos: la falta de advertencia en sede policial del derecho a no
denunciar a los parientes incluidos en el art. 261 LECrim a la persona que
acude a la correspondiente Comisara de Polica o Puesto de la Guardia Civil
siendo a la vez testigo y vctima.
Este supuesto es el que se da en la mayora de las ocasiones en los
asuntos de violencia de gnero y es lo que se ha venido a denominar propia
mente como denuncia espontnea de la testigo-vctima, en la que como ya
21
Sobre la prueba ilcitamente obtenida y sus efectos, la jurisprudencia es abundantsima, tanto del
Tribunal Constitucional desde la transcendental sentencia n 114/1984 como del Tribunal Supremo.
Pueden verse, por todas, las SsTS 1279/2009, de 10 de diciembre y 1328/2009, de 30 de diciembre.
Los trabajos de la doctrina cientfca tambin son muy numerosos al respecto. Destacaremos, entre
todos, por pioneros, Gonzalez Montes, J.L., La prueba obtenida ilcitamente con violacin de los de
rechos fundamentales (El derecho constitucional y sus lmites, Revista de Derecho Procesal, 1990, n
1, pgs. 29-44; id., Nuevas refexiones sobre la prueba ilcita, en Primeras Jornadas sobre problemas
actuales de la Justicia Penal, Granada, 1994, pgs. 95106; De la Oliva Santos, A., Cuatro senten
cias del TC: Juez legal, pruebas obtenidas ilcitamente, legitimacin en lo contencioso-administrativo,
secreto de sumario, Boletn del I. Colegio de Abogados de Madrid, 1985, n 2; Asencio Mellado, J.M.,
Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, 1989.
41
hemos visto hay dudas en la doctrina y en la jurisprudencia de si es necesa
ria dar esa informacin
22
.
A modo de resumen, habra que decir con la sentencia del TS n 160/2010,
de 5 de marzo, autntico compendio jurisprudencial de esta problemtica,
que la participacin del testigo vctima se produce en tres momentos: uno
primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su
derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el artculo 261 LECrim,
salvo en algunos casos de denuncia espontnea. Una segunda en el Juz
gado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim; y una tercera
en el Plenario, en el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deber hacr
sele la informacin del derecho que recoge el artculo citado, bien entendido
que el hecho de que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho
a no denunciar o no declarar, no supone una renuncia tcita y defnitiva a
su utilizacin en una ulterior fase. Y ello porque el pariente del denuncia
do, imputado o acusado que est incluido en alguno de esos artculos tan
mencionados de la Ley procesal penal, no tiene obligacin de conocer que
est eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe
informarse de que dispone del mismo ya que nadie puede renunciar a algo
que desconozca.
Este es el criterio jurisprudencial que actualmente parece asentarse en
nuestro Alto Tribunal, tal y como destaca la meritada sentencia en su Funda
mento de Derecho segundo. Por su inters, entendemos que debemos dar
cuenta de manera resumida de los argumentos en los que se apoya esta
doctrina
23
.
22
Muy crtica se muestra con esta interpretacin recogida en numerosas sentencias del TS, Casti
llejo Manzanares, R., La dispensa del deber de declarar del artculo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Cri
minal respecto a la mujer que sufre violencia de gnero, Revista de Derecho Penal, n 26, 2009, pgs.
121140. Dice que mientras no se produzca la modifcacin anunciada por el legislador, de lege data,
la facultad de abstenerse de declarar que ostenta, entre otros, el cnyuge del imputado se extiende de
modo irrestricto a los supuestos de violencia de gnero, y con ella el deber de rganos de instruccin
y de enjuiciamiento de advertir al testigo en quien concurra tal condicin de la posibilidad de hacer uso
de la excusa legal y la consiguiente inhabilidad probatoria del testimonio inculpatorio obtenido sin dicha
advertencia previa, siendo procedente. Por el contrario, por ejemplo, Pelayo Lavn, M., Es necesaria
una reforma del artculo 416, cit., pg. 510, advierte que una mujer maltratada tarda una media de
ocho aos en denunciar a su pareja, y una vez que ha reunido las fuerzas sufcientes para hacerlo, lo
primero que oye por parte de la polica y del juez es que tiene derecho a no declarar contra su cnyuge,
lo que produce una sensacin de desconcierto, plantendose si est bien lo que ha hecho. Y resulta
evidente que no podemos permitir que el sistema judicial haga dudar a las vctimas que denuncian de
si han tomado o no la decisin acertada.
23
El Ponente de la sentencia 160/2010, de 5 de marzo, de la Sala II del Tribunal Supremo, fue el
Magistrado J.R. Berdugo Gmez de la Torre y la pronunciaron y frmaron tambin los Magistrados
Gimnez Garca, Snchez Melgar, Varela Castro y Martn Palln. No obstante, la sentencia del Tribunal
Constitucional, Sala Segunda, 94/2010, de 15 de noviembre, se aparta de esta doctrina y vuelve a darle
carta de naturaleza a los efectos de la denuncia y declaracin espontnea, aunque con importantes
matices. Ms adelante analizaremos con cierta profundidad la argumentacin del TC.
42
En efecto, como seala dicha sentencia, la cuestin no ha resultado del
todo pacifca en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado (sic) man
tenido por la STS 18 de diciembre de 1991, que sealaba que no resulta
necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha
con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontr cierto segui
miento en la STS de 6 de abril de 2.001, que afrma que cuando el testigo
que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha
disposicin, se presente espontneamente ante la autoridad, de tal manera
que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte
concluyentemente expresada, la falta de advertencia podr no generar nece
sariamente una prohibicin de valoracin de la prueba. La expresin conclu
yente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los
casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido vctima.
Por su parte, la conocida STS de 27 octubre de 2004 viene a precisar
que el presupuesto de la dispensa del artculo 416.1 es que medie la obliga
cin de declarar. Y razona que en el presente caso no existe tal presupuesto
en la medida que fue Yolanda quien espontneamente acudi a la Comisa
ra de Alczar de S. Juan denunciando a su padre, denuncia que inici el
procedimiento judicial, y en esta situacin en que es la propia vctima la que
denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artculo son superfuas y
en todo caso su omisin ninguna relevancia tiene y menos con el alcance
que pretende darle el recurrente.
Un examen de las actuaciones pone de manifesto que tras la declara
cin/denuncia inicial de la vctima, se le recibi declaracin en sede judicial en
concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designa
do expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal de
claracin que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad
de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presuncin de inocencia.
En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el
Auto del TS de 29 de marzo de 2006, que reitera la doctrina expuesta en la
Sentencia citada en ltimo lugar de que en una situacin como la que se
contempla, en la que la vctima, hija menor afn del acusado, es la que es
pontneamente denuncia los hechos poniendo en marcha el procedimiento
penal, las prevenciones del art. 416 son superfuas y su omisin no tiene
ninguna relevancia.
En este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, avanza un paso ms, al
sealar que el artculo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece
un derecho renunciable en benefcio de los testigos, pero no de los de
43
nunciantes espontneos respecto de hechos que los han perjudicado y que
acuden a la Polica en busca de proteccin.
Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008, que estim
la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el
mbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, tambin viene a pre
cisar que esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las per
sonas que encontrndose en esa relacin sean requeridas para participar
a la indagacin de hechos delictivos una manifestacin sobre lo que tengan
conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga.
Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que
debe ser advertido y que acta cuando se produce un previo requerimiento
por la fuerza instructora o el Juez de instruccin. Es decir, as como no es
preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la polica en de
manda de auxilio, s que es necesario realizarlo cuando, conocida la notitia
criminis, se indaga el delito. En este sentido la polica y el Juez de instruccin
debieron, antes de recibir declaracin sobre los hechos, hacer la informacin
sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagacin de
un hecho delictivo que se investiga.
No obstante este criterio jurisprudencial
24
aislado, segn la sentencia
que estamos comentando predomina en la actualidad el establecer la obli
gatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de
sta en cada una de las dos fases del proceso instruccin y plenario, as
como que los efectos de la no observancia de dicha obligacin es la nulidad
de la declaracin prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoracin
por el juzgador
25
.
24
En desacuerdo con este criterio jurisprudencial se muestran, entre otros, Montero Aroca, J. y
Martnez Garca, E., Perspectivas inmediatas en la aplicacin judicial de la legislacin contra la vio
lencia de gnero, en Tutela procesal frente a hechos de violencia de gnero (coord. Gmez Colo
mer, J.L.), Universitat Jaume I, Coleccin Estudios Jurdicos, n 13. Castelln de la Plana, 2007, pgs.
146149, especialmente. Dicen los citados autores que con ello se est desconociendo que: 1) Las
normas procesales dichas estn formalmente dispensando de un deber y materialmente otorgando un
derecho, el cual se ejercitar o no por el titular del mismo conforme lo considere oportuno, y 2) El no
ejercicio del derecho en una ocasin concreta, por ejemplo en el sumario o en las diligencias previas,
no guarda relacin alguna con la verdadera renuncia que es algo que puede hacerse solo respecto
de derechos disponibles y para el futuro, de modo que puede declararse en las diligencias sumariales
y no en el juicio oral. Los derechos procesales no se renuncian; se ejercitan o no se ejercitan en los
momentos concretos.
25
Es cierto que la lnea interpretativa a la que se alude es la que han seguido mayoritariamente
las Audiencias Provinciales. En efecto, la jurisprudencia menor ha venido declarando, con algunas
excepciones, la nulidad de lo actuado al no haberse informado a la vctima-testigo de su derecho a no
declarar y a no denunciar. Cfr., Castillejo Manzanares, R., La dispensa del deber de declarar, cit.,
pgs. 132134.
44
Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SsTS de fechas
28.11.96, 18.4.97, 17.12.97 y 26.5.99, que entendieron que es obligacin del
Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren
dispensados de la obligacin de declarar por ser pariente del acusado, con la
consecuencia de que la declaracin prestada sin esta advertencia ser nula.
Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10 de mayo
de 2007, en la que se sealaba como ya hemos visto que el deber de
advertir al testigo que se encuentra en la situacin que prev el art. 416,1
LECrim alcanza no slo al Juez, sino tambin a la polica, declarando prueba
obtenida ilegalmente la declaracin de la hermana del acusado que entrega
la droga a la polica y no fue advertida ni de la exencin del deber de de
nunciar ni de la dispensa de la obligacin de declarar, por lo que el Tribunal
determin que tal omisin acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la
absolucin del acusado.
La STS de 20 de febrero de 2008, por su parte, declara la nulidad de
las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura,
respecto de la mujer unida al acusado por anloga relacin de afectividad a
la matrimonial, al no ser advertida por la polica, ni por el Juez de instruccin
de su derecho a no declarar, retractndose de sus imputaciones en el juicio.
Igualmente la STS 13/2009, de 20 de enero, expone que cuando decla
ran como testigos los familiares a los que se refere el artculo 416.1 LECrim,
una de las garantas que deben ser observadas en sus declaraciones reside
en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado,
as como acerca de que la ley, an no prestando declaracin como tal, le
permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad
no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no ha
cerlo en contra del procesado al que le une el vnculo familiar. Es cierto que
si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no est autorizado a
mentir a favor del procesado, pero tambin lo es que no est constreido a
declarar en su contra.
Por otra parte, con carcter ms general, el artculo 418 de la misma
Ley, que no se refere directamente al procesado, exime al testigo, con las
excepciones que contempla, de la obligacin de declarar respecto de cual
quier pregunta cuya contestacin pueda perjudicar de una forma directa e
importante, en trminos de dicho artculo, ya a la persona ya a la fortuna
de cualquiera de los parientes a los que se refere el artculo 416, lo que sin
difcultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se
reconoce a quien est obligado a declarar debe asimismo reconocerse a
quien declara por propia iniciativa.
45
Est claro, de otro lado, que la situacin de quien declara ante el Juez
no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad, con
la conminacin de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir
en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no con
testar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesa
do por los parientes que seala la ley, sin la previa advertencia prevista en
el artculo 416 LECrim, en cuanto que no han sido prestadas con todas las
garantas, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse vlidamente como
prueba de cargo por la va del artculo 714 de la misma Ley. En estos casos,
las nicas declaraciones vlidas son las prestadas una vez que ha sido in
formado de su derecho a no declarar contra el procesado.
En este sentido la STS 129/2009, de 10 de diciembre, en un supuesto de
una testigo, hija del acusado, en el acto del juicio oral y an cuando ya haba
prestado declaracin durante la instruccin, opt por abstenerse de declarar,
de acuerdo con los arts. 707 y 461.1 de la LECrim, vino a sostener que la
libre decisin de la testigo en el acto del juicio oral que opt por abstenerse
de declarar contra el acusado de acuerdo con el art. 707 LECrim, en relacin
con el art. 416 LECrim, en el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida,
es incompatible con la neutralizacin de su efecto mediante la valoracin de
la declaracin sumarial; e insisti en que tampoco autoriza la incorporacin
de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaracin
prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la
prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justifcado para medir la
credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a travs de las
explicaciones que el testigo da sobre la contradiccin, y que por lo mismo
exige como presupuesto que la contradiccin se produzca. Es obvio que
cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad
y no declara, nada dice en el Juicio Oral, ninguna contradiccin se puede
apreciar en su silencio, que nada afrma ni niega, respecto a lo declarado en
el sumario
26
.
No obstante esta doctrina jurisprudencial, en la que se opta por entender
que la dispensa es para todos los testigos parientes vctimas del delito o
no sin que exista exclusin alguna ni diferenciacin en cuanto a la adver
tencia de la existencia legal de tal exencin, el debate sigue muy vivo. Como
hemos visto, diversas resoluciones de nuestro Alto Tribunal consideran, no
obstante, que la dispensa es un derecho renunciable en benefcio de los
testigos, pero no para denunciantes respecto de hechos que les han perju
26
Cfr. Gonzlez Montes, F., La ratifcacin del denunciante en la vista oral del Proceso penal. Su
posible anticipacin a dicho momento procesal, en Libro homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font
Serra, T. II, Ministerio de Justicia, Centro de Estudios Jurdicos, Madrid, 2004, pgs. 1567-1564.
46
dicado y acuden a la polica o al Juez en busca de proteccin presentando
la oportuna denuncia.
3. LA OBLIGACIN DE DECLARAR ANTE EL JUEZ O
TRIBUNAL Y SU DISPENSA POR RAZN DE PARENTESCO
Como manifestacin del deber constitucional de prestar auxilio a la Ad
ministracin de Justicia (artculo 118 CE), en nuestro ordenamiento jurdico
existe la obligacin genrica de acudir al llamamiento judicial para prestar
declaracin acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos
con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo
directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo
de referencia
27
. La regla general obligacional al respecto dentro del proce
so penal viene establecida en el artculo 410 LECrim: Todos los que resi
dan en territorio espaol, nacionales o extranjeros, que no estn impedidos,
tendrn obligacin de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto
supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las
formalidades prescritas en la ley.
28
Dentro de las excepciones que hay a la regla general
29
, a nosotros nos
interesa la prevista en el artculo 416 que seala conforme a la redaccin
dada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislacin
procesal para la implantacin de la nueva Ofcina Judicial
30
, lo siguiente:
27
Vid., Chozas Alonso, J.M.: El interrogatorio de testigos en los Procesos civil y penal. Su prctica
ante los Tribunales. Madrid, 2010. pgs. 301 y ss. Sobre los testigos de referencia, puede verse tam
bin, Pieiro Zabala, I., Los denominados testigos de referencia en los delitos de violencia de gnero,
Diario La Ley, n 7581, Seccin Tribuna, 3 de marzo de 2011; y, por todas, la STS 383/2010, de 5 de
mayo.
28
Las consecuencias de no cumplir con esta obligacin se establecen, como en cascada, en el
artculo 420 LECrim: multa de 200 a 5.000 euros y, en su caso, se le podran imputar los delitos de
obstruccin a la justicia (art. 463.1 CP) y desobediencia grave a la autoridad (art. 556 CP).
29
Con carcter excepcional, la propia Constitucin y la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen
exenciones y distinciones en atencin a la persona del declarante, aunque en ocasiones la especial
condicin del testigo tambin puede provocar modifcaciones en cuanto al lugar y a la forma de de
emitir la declaracin, que en ocasiones se compadecen mal con el principio de igualdad y con el deber
de colaborar con la Justicia. Vid. artculos 411 y siguientes LECrim.
30
La modifcacin del artculo 416 ha sido mnima como podemos observar, a pesar de las peticio
nes expresas de reforma ms profunda que se haban solicitado. Aparte de la referencia a la actuacin
del Secretario Judicial que no es balad ni intrascendente, como veremos inmediatamente, slo se
ha incluido como cuestin novedosa la mencin a la persona unida por relacin de hecho anloga a la
matrimonial, cuestin esta que estaba ms que aceptada y resuelta por la doctrina y la jurisprudencia.
Sobre la extensin de la dispensa a las parejas de hecho, vid., entre otras muchas, STS 164/2008, de
8 de abril; 13/2009, de 20 de enero; 292/2009, de 26 de marzo, y 17/2010, de 26 de enero.
47
Estn dispensados de la obligacin de declarar:
1) Los parientes del procesado en lnea directa ascendente y des
cendente, su cnyuge o persona unida por relacin de hecho an
loga a la matrimonial, sus hermanos consanguneos o uterinos y
los colaterales consanguneos hasta el segundo grado civil, as
como los parientes naturales a que se refere el nmero 3 del
artculo 261.
El Juez instructor advertir al testigo que se halle comprendido
en el prrafo anterior que no tiene obligacin de declarar en con
tra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que
considere oportunas, y el Secretario Judicial consignar la con
testacin que diere a esta advertencia.
2) El Abogado del procesado respecto a los hechos que ste le
hubiese confado en su calidad de defensor.
Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas
en los prrafos precedentes con uno o varios de los procesados,
estar obligado a declarar respecto a los dems, a no ser que su
declaracin pudiera comprometer a su pariente o defendido.
Una primera puntualizacin debemos hacer: nos encontramos ante los
mismos parientes a los que se haca referencia en el artculo 216 respec
to de la no obligacin de denunciar, con equiparacin de las relaciones de
anloga afectividad al matrimonio a este, salvo lo referente a la afnidad. Es
decir, la madre o el padre de la mujer maltratada no gozan de esta dispensa,
as como el resto de la llamada familia poltica, y a lo mejor por aqu se po
dran encontrar soluciones a corto plazo a la orfandad de prueba que en la
actualidad nos encontramos en muchos casos.
En segundo trmino, queda claro que es una advertencia previa que ha
de hacer obligatoriamente el Juez instructor a la persona que ha sido llama
da a declarar y, adems, debe hacerse constar expresamente por el Secre
tario Judicial lo que conteste el testigo cuando se le haga esta advertencia
de la existencia de esa dispensa legal y constitucional del deber de declarar
por razn de parentesco
31
. De manera correlativa, obviamente, se le infor
mar tambin de que puede renunciar al ejercicio de ese derecho.
En este sentido, abundando en el contenido de la reforma, entendemos
que el legislador, no sabemos si consciente o inconscientemente, al incluir
31
La literalidad del prrafo segundo del artculo 416.1 parece que no ofrece dudas interpretativas,
48
novedosamente la obligatoriedad de la actuacin del Secretario Judicial con
signado y dando fe como fedatario pblico que es de la respuesta del
testigo advertido, ha querido reforzar legalmente la obligatoriedad de esa
advertencia. En efecto, el contenido del art. 416.1, segundo prrafo, antes de
su modifcacin y reforma, aunque recoga tambin que el Juez instructor
advertir, no concretaba quin debiera consignar la respuesta a tal infor
macin y advertencia. Ahora, de manera fehaciente, quedar plasmado que
se lleva a cabo la advertencia y la respuesta del testigo.
Nos encontramos, por tanto, en un segundo momento en el que nece
sariamente hay que hacer la mencionada advertencia; el primero fue el de la
denuncia fase prejudicial o preprocesal normalmente llevada a cabo ante los
funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o ante algn
representante del Ministerio Fiscal. Ahora, como decimos, nos encontramos en
fase judicial, en la fase de instruccin; ya se ha iniciado el proceso penal y en
ese momento, advertido por el Juez de ese derecho a no declarar y acogindo
se a l, lo que ocurre en la mayora de los casos es que se dicta por parte del
titular del rgano jurisdiccional un auto de sobreseimiento, ante la imposibilidad
del Fiscal de fundamentar su acusacin
32
. Y todo ello, podra llevar a pensar
que en estos supuestos la vctima nico testigo y denunciante tiene el dominio
del procedimiento. Con otras palabras, el proceso iniciado parece que queda
en manos del testigo vctima, por muy delito pblico que se est persiguiendo.
En efecto, si la persona en cuestin, que ser en la mayora de las ocasio
nes como decimos la vctima y adems nico testigo, decide acogerse al
derecho que le otorga el artculo 416.1 de no declarar contra su familiar en la
fase de instruccin, la conclusin es evidente en un buen nmero de casos: el
Ministerio Fiscal no va a acusar porque va a carecer de materiales de prueba
incriminatorios para el futuro juicio oral, y de acuerdo con los artculos 637 y
641 LECrim el procedimiento se va a sobreseer libre o provisionalmente
33
.
en principio, al usar el futuro simple con valor imperativo que implica un deber o exigencia inexcusable:
El Juez instructor advertir al testigo. Y lo mismo ocurre con el actuar del Secretario Judicial: se le
exige ahora por la Ley que consigne la contestacin que diera el testigo a esa advertencia. Por esto, si
nadie entendiera que el Secretario Judicial no cumpliera con su obligacin legal, tampoco se debera
ser permisivo con que el Juez instructor y despus el Juez o Tribunal decisor no cumpliera con la
suya, mxime cuando el precepto no contiene excepcin alguna.
32
Para evitarlo, como seala De Hoyos Sancho, M., La trascendencia de una exhaustiva investi
gacin, cit., pgs. 443448, aunque sea muy difcultoso, ya que este tipo de delitos se cometen en
el mbito de la intimidad de la pareja o de la familia, el atestado policial debe ser lo ms exhaustivo y
completo posible incluyendo todo tipo de informes, dictmenes y declaraciones de las vctimas y po
tenciales testigos (), con una correcta y actualizada valoracin del riesgo (), con la utilizacin de las
nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin () y de los anlisis periciales de muestras o
vestigios que contengan ADN y que permiten identifcar a una determinada persona. En este sentido,
somos conscientes de las instrucciones que tienen los fscales de mantener la acusacin y solicitar la
apertura del juicio oral y que debe ser muy excepcional solicitar el sobreseimiento de la causa.
33
Todo ello a sabiendas de que el artculo 416 no introduce formalmente a favor de este tipo de
49
Al hilo de estas consideraciones, quisiramos plantear unas cuantas
cuestiones:
a) Se podra y debera acusar basndose el Ministerio Fiscal slo en la
denuncia por si el da del juicio la vctima cambia de opinin?
34
b) Quien fue informado de su derecho a no denunciar y no lo utiliz,
tiene ahora derecho a no declarar?
c) Se debe informar por tanto en cualquier fase del procedimiento, aun
que ya se haya hecho una renuncia en una fase anterior?
d) Tienen el mismo tratamiento los testigos sin ser vctimas que las
vctimas-testigos?
e) Qu ocurre con las parejas de hecho que ya no lo son? Entende
mos que sigue existiendo o no el derecho a no declarar? Debemos
tener en cuenta si el cese de la relacin es temporal o defnitivo?
Debemos tener en cuenta el tiempo que la relacin lleva acabada?
Aunque a algunas de las preguntas intentaremos dar respuesta ms
adelante, nos interesa abundar en las cuestiones referidas a la obligacin
que tiene el Juez de instruccin y el Juez o Tribunal enjuiciador de hacer la
oportuna advertencia del derecho contenido en los artculos 416 y 707 de la
Ley Procesal Penal, cuando se dan los presupuestos para ello.
En este sentido es muy interesante lo que ha manifestado la reciente
sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, n 94/2010, de 15 de
noviembre
35
, pronunciada para resolver el recurso de amparo n 171/2007
testigo ningn poder de disposicin sobre el objeto del proceso ni una extravagante capacidad de
seleccin de los elementos de investigacin o de prueba que hayan de ser valorados por el tribunal y
que se hayan generado vlidamente en el proceso (Cfr. STS de 23 de marzo de 2009, FJ Segundo),
ni que sea admisible relacionar esa actitud con un pretendido perdn del ofendido con consecuencias
procesales y penales que favorecen al imputado o acusado: los delitos y faltas relacionados con la
violencia de gnero no son de aquellos sobre los que se admita el perdn del ofendido (Cfr. Montero
Aroca, J. y Martnez Garca, E., Perspectivas inmediatas.., cit., pg. 149). Pero, qu duda cabe, que
ante la ausencia de otros datos indiciarios al menos que pudieran incriminar al imputado, el proceso
penal va a concluir, bien defnitivamente o bien provisionalmente, sin que se celebre el juicio oral. Vid.,
sobre el particular, Sigenza Lpez, J., El Sobreseimiento libre, Edit. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra),
2002, pgs. 45-156, especialmente.
34
Sobre el particular, son muy interesantes los artculos doctrinales de Larrauri Pijoan, E., Por
qu retiran las mujeres maltratadas las denuncias?, Revista de Derecho Penal y Criminologa, n 12,
2003, pgs. 271 y ss.; y, Se debe proteger a la mujer contra su voluntad?, en La Ley de Medidas de
proteccin integral contra la violencia de gnero, Cuadernos Penales Jos Mara Lidn, n 2, Bilbao,
2005, pgs. 157 y ss.
35
Dicha Sala Segunda estaba compuesta por los Magistrados Jimnez Snchez, Conde Martn de
50
que se interpuso contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Seccin 20) de 30 de octubre de 2006, n 884, en la que se anula prctica
mente la totalidad de la prueba practicada en la sesin del juicio oral ante el
Juez de lo Penal
36
, por una vulneracin del art. 416 LECrim, al entender que
no se haba advertido a la esposa y a la hija del acusado de la posibilidad
y del derecho a no declarar contra l. La mencionada Sala de la Audiencia
dict sentencia con el siguiente fallo: Estimando parcialmente el recurso de
apelacin interpuesto por la representacin de D. J. P. V., contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal () revocamos ntegramente la resolu
cin dictada, y debemos absolver y absolvemos a D. J. P. V., de todos los de
litos por los que vino condenado con todos los pronunciamientos favorables.
La recurrente en amparo, esposa en el momento del inicio del proceso
de D. J. P. V., imputa a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningn
caso, pueda producirse indefensin (art. 24.1 CE), entre otras razones, por
tener por no realizada la Audiencia Provincial la prueba testifcal de la de
mandante de amparo y de su hija al no haberles informado el Juzgado de lo
Penal de la dispensa de la obligacin de declarar del art. 416 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
El Tribunal Constitucional, en primer lugar, deja claro que su tarea con
ocasin del recurso de amparo presentado en el ejercicio de su jurisdiccin
no consiste, como es obvio, en interpretar o enjuiciar las interpretaciones
efectuadas por los rganos judiciales de los preceptos legales que regulan
la obligacin de informar a determinados testigos de la dispensa de no estar
obligados a declarar contra el denunciado (art. 261 LECrim), imputado o pro
cesado (arts. 416 y 707 LECrim), al tratarse, en principio, de una cuestin de
legalidad que compete a aqullos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
que les confere el art. 117.3 CE, sino, ms concretamente, en determinar si
en el caso que nos ocupa la decisin de la Audiencia Provincial de Barcelo
na de tener por no realizada la prueba testifcal de la demandante de amparo
y de su hija al no haber sido advertidas por el rgano judicial de la dispensa
de la obligacin de declarar del art. 416 LECrim ha vulnerado el derecho de
la recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
Hijas (Ponente), Prez Vera, Gay Montalvo, Rodrguez Arribas y Sala Snchez, que pronunciaron la
sentencia por unanimidad.
36
El Juzgado de lo Penal n 5 de Barcelona (sentencia 129/2006) conden al acusado como autor
responsable de un delito de daos, de una falta de amenazas y de otra falta de lesiones, absolvindole
del delito de violencia domstica habitual (art. 153.2 CP) y de una falta de lesiones de los que tambin
haba sido acusado. No obstante, hay que referir que los hechos denunciados en su da por la esposa
acaecieron en el mes de junio de 2002 (Diligencias Previas 709/2002), otro ejemplo ms de la lentitud
exasperante de la administracin de justicia.
51
En este sentido, recuerda lo que para este rgano mximo intrprete
de la Carta Magna es una reiterada lnea jurisprudencial constitucional
mente adecuada del Tribunal Supremo sobre el fundamento y razn de ser
del contenido de los artculos 416 y 707 LECrim, de la obligatoriedad de la
informacin y advertencia del mismo y de las consecuencias de su omisin
(nulidad de las declaraciones testifcales). En concreto seala que dicha doc
trina, en cuanto a su prctica requiere que se informe a los testigos de la
dispensa, si bien admite que su presencia espontnea puede entraar una
renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre
que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apre
ciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo
haya sido vctima.
Por eso el TC, en primer lugar, se muestra contundente y rotundo a la
hora de dar respuesta a la decisin de la Audiencia Provincial de Barcelona
de tener por no realizada la prueba testifcal de la hija de la demandante en
amparo y del acusado, al no haber sido expresamente advertida por el rga
no judicial de la dispensa de la obligacin de declarar.
En efecto, dice la sentencia (FJ 6), en modo alguno cabe tildar de irra
zonable, arbitraria o formalista la decisin del rgano judicial de apelacin,
pues ciertamente la hija de la recurrente en amparo, segn resulta del acta
del juicio y del visionado de la grabacin del acto de la vista, no fue infor
mada por el rgano judicial de dicha dispensa, quien se limit a preguntarle
si quera declarar, sin que exista dato o elemento alguno del que pueda in
ferirse que la testigo era conocedora de la posibilidad de aquella dispensa,
ni conste actuacin alguna por su parte que evidenciase de manera conclu
yente que renunciaba a la misma. A estos efectos ninguna objecin cabe
efectuar con la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva a la de
cisin del rgano judicial de considerar insufciente el hecho de que la hija
contestase afrmativamente a la pregunta del rgano judicial sobre si quera
declarar y que efectivamente prestase declaracin contra su padre, pues
de este elemento fctico, nico existente respecto a dicha testigo, no puede
inferirse de manera indubitada que conociera la facultad de dispensa que
le confera el art. 416.1, en relacin con el art. 707, ambos LECrim, y que
renunciase a ella.
Una vez declarado que la Audiencia Provincial actu correctamente,
desde el punto de vista constitucional, en cuanto a la decisin de no tener
por realizada la declaracin de la hija por las razones expuestas, pasa el TC
a analizar lo resuelto por se rgano jurisdiccional con respecto a la prueba
testifcal de la recurrente en amparo. Y la valoracin en este punto va a ser
52
muy distinta, basndose en la espontaneidad a la hora de denunciar y en el
actuar procesal de la mujer.
Efectivamente, argumenta el Tribunal Constitucional, que aunque el
Juez de lo Penal tampoco inform expresamente a sta, vctima de los he
chos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligacin de declarar, la
espontnea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas
circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente
entenderse como reveladora de su intencin y voluntad de primar el deber
de veracidad como testigo al vnculo de solidaridad y familiaridad que le una
al acusado, fnalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasin de
sealar, la dispensa del art. 416 LECrim.
Tras recordar que es deseable y exigible que los jueces y tribunales
cumplan con el mandato que les impone el art. 416 LECrim, lo que cierta
mente, como la Audiencia Provincial viene a poner de manifesto en su Sen
tencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la
continua y terminante actuacin procesal de la recurrente en amparo, quien
denunci en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violen
cia domstica, prest declaraciones contra ste por los hechos denunciados
tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instruccin, ejerci
la acusacin particular solicitando la imposicin de graves penas contras l,
as como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso
recurso de apelacin contra sta al haber sido desestimadas sus ms gra
ves pretensiones califcatorias y punitivas
37
.
Para abundar en este argumento, que a la postre va a ser determinante
para estimar parcialmente el amparo solicitado, recoge y asume en parte
la fundamentacin de las alegaciones presentadas por el Ministerio Fiscal
en las actuaciones. Este afrma en su escrito que difcilmente puede soste
nerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la
opcin que resulta del art. 416 LECrim cuando precisamente es la promotora
de la acusacin contra su marido, habindose personado en la causa como
acusacin particular y habiendo solicitado para l la imposicin de graves
penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus
acciones a su marido no habra desplegado contra l la concluyente activi
dad procesal reveladora de una, al menos, implcita renuncia a la dispensa
que le confera el art. 416 LECrim.
37
Adems, aunque no lo consigne aqu la sentencia del TC, en el Antecedente 2 a) de la misma
consta que el Juzgado de Instruccin n 1 de Martorell a instancia de la entonces esposa dict auto
de alejamiento por el que se prohiba al acusado aproximarse a la recurrente en amparo y a su domicilio
y comunicarse con ella.
53
Como corolario de todo ello y a la vista de la espontnea y concluyente
actuacin procesal de la demandante de amparo, la decisin de la Audiencia
Provincial de tener por no realizada su declaracin testifcal al no haberle
informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaracin reco
nocida en el art. 416 LECrim, resulta, desde la ptica del derecho a la tutela
judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un
riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su
fundamento y fnalidad, que ha menoscabado () el ius ut procedatur del
que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina
su falta de razonabilidad.
En consecuencia concluye el TC ha de estimarse que la Audiencia
Provincial ha vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1), en la medida en que ha tenido por no realizada
como prueba testifcal su declaracin en el acto del juicio.
El restablecimiento de la recurrente en la integridad de su derecho re
quiere que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente an
terior al de haberse dictado la Sentencia de apelacin para que se dicte una
nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
Del contenido de esta sentencia de 15 de noviembre de 2010 dictada
por el Tribunal Constitucional, podemos extraer entre otras las siguientes
conclusiones bsicas que debern de tener en cuenta nuestros rganos ju
risdiccionales en la interpretacin y aplicacin de las normas que estamos
analizando, as como tambin el Ministerio Fiscal y la Polica:
1) Queda claro que el Tribunal Constitucional califca la informacin y
advertencia sobre dicha dispensa, en los supuestos legalmente pre
vistos, como una de las garantas que deben ser observadas en las
declaraciones de los testigos a los que se refere el art. 416 LECrim,
reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables las declaraciones
realizadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber
sido prestadas con todas las garantas, y todo ello desde la ptica del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).
As pues, tanto en la fase de instruccin como en la fase de juicio oral, el
Juez o Tribunal tienen la obligacin de informar del contenido de los artculos
416 y 707 LECrim, de hacerle la advertencia de la dispensa de la obligacin
de declarar, de cerciorarse de que el testigo-pariente pero no vctima conoce
el derecho que le confere la Ley. Lo contrario sera conculcar el derecho fun
damental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas.
54
2) El Constitucional, no obstante, sigue incidiendo en la distincin de
efectos al respecto cuando se trata de vctimas denunciantes espon
tneas. Despus de advertir recordando alguna jurisprudencia del
TS
38
que en cuanto a su prctica se requiere que se informe ex
presamente a los testigos de la dispensa, se podra admitir que su
presencia espontnea puede entraar una renuncia al derecho de
no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia
resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse sola
mente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que
el testigo haya sido vctima.
En nuestra opinin, que la renuncia resulte concluyentemente expresa
da elimina que tenga valor cualquier renuncia tcita, incluso cuando hay de
por medio una denuncia. Cmo puede acreditarse que renunci expresa
mente a su derecho si nadie polica, fscal, juez le ilustr sucesivamente
del contenido de los artculos 261, 416 y 707?
39
No obstante, parece que el TC da unas nuevas pautas de interpretacin
sobre la omisin por parte de los titulares de los rganos judiciales, en con
creto, del deber de informar de lo previsto en los artculos 416 y 707 de la
Ley procesal penal. Y lo hace teniendo en cuenta la actitud procesal de la
vctimatestigo: si sta se ha constituido en parte procesal como acusacin
particular y ha acusado y solicitado la condena de su cnyuge o pariente, se
entiende o mejor se sobreentiende, como veremos ms abajo que renun
cia al derecho a no declarar contra su familiar, an no constando que se le
inform de esa facultad. Por tanto, el TC est exigiendo un plus en la actua
cin procesal ante los rganos judiciales de la denunciante que a su vez es
vctima y testigo para que su declaracin tenga valor probatorio, an cuando
no se le advirti de su derecho.
En el caso concreto que analiza la sentencia de amparo, una persona que
denunci en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violen
38
Cfr. SsTS, Sala de lo Penal, nms. 6621/2001, de 6 de abril; 1225/2004, de 27 de octubre;
134/2007, de 22 de febrero; 385/2007, de 10 de mayo; 625/2007, de 12 de julio; 13/2009, de 20 de
enero; 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero; y 292/2009, de 26 de marzo. Sin embargo,
el TC no tiene en cuenta lo que seal la STS 160/2010, de 5 de marzo, que hemos analizado anterior
mente, que tildaba de criterio aislado la interpretacin asentada en esas resoluciones.
39
Quiz por ello, como resumen de su trabajo, Castillejo Manzanares, R., La dispensa del deber de
declarar, cit., pg. 121, diga que la violencia de gnero recibe hoy () un tratamiento de reforzada
tutela penal. No obstante, la mujer vctima de violencia no hace uso, siempre y en todo caso, de las
medidas () que la ley le ofrece. Esto produce, en algunos casos, que no se inicie el proceso penal o
iniciado, la vctima no desee declarar contra su pareja o expareja, lo que provoca un nmero importante
de sentencias absolutorias. Frente a este hecho, los Tribunales actan no siguiendo los dictados de la
Ley procesal. Cabe preguntarse, justifca el fn los medios utilizados?.
55
cia domstica, prest declaraciones contra ste por los hechos denunciados
tanto ante la autoridad policial como ante el Juzgado de Instruccin, ejerci
la acusacin particular solicitando la imposicin de graves penas contras l,
as como, pese a la Sentencia condenatoria del Juzgado de Penal, interpuso
recurso de apelacin contra sta al haber sido desestimadas sus ms gra
ves pretensiones califcatorias y punitivas, revela claramente una intencin
y voluntad expresa y concluyente?, nos preguntamos de primar el deber
de declarar al vnculo de solidaridad y familiaridad que le una al acusado,
fnalidad a la que obedece la dispensa y el derecho establecido en el art. 416
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Ciertamente, el hecho de actuar como parte activa del proceso penal,
como acusacin particular, por ser directamente ofendido por la comisin
de un hecho delictivo ya sea por la interposicin de la querella o travs del
ofrecimiento de acciones
40
, conlleva expresamente el ejercicio de la ac
cin penal. Y este ejercicio, en los denominados delitos pblicos, obedece a
un acto de disposicin, no del objeto del proceso ni de ste mismo, sino del
derecho subjetivo procesal de acusar y de convertirse en parte acusadora
41
:
no slo se da cuenta al rgano judicial de la presunta comisin de un ilcito
penal contra su persona o bienes, sino que manifesta su intencin de ser
parte activa y su voluntad de acusar a su familiar solicitando su condena
42
.
En estos supuestos, se ha de sobreentender
43
que ser parte acusadora
acusacin particular lleva implcito que se renuncia al derecho a no decla
rar contra los familiares y parientes que se concretan en esos artculos tan
mencionados. Entender lo contrario, tambin desde la ptica del derecho a
la tutela judicial efectiva seala el TC, sera tomar una decisin despro
porcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento
de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y fnalidad.
40
Recordamos, que conforme establecen los arts. 109 y 110, en general, y 761, 776 y 797 para el
procedimiento abreviado y juicios rpidos, el Secretario Judicial, en el acto de toma de declaracin a
los ofendidos, les ofrecer la posibilidad de mostrarse parte en el procedimiento, lo que podrn hacer
sin necesidad de formular querella y slo manifestando su voluntad de hacerlo (cfr. Asencio Mellado,
J.M., Derecho Procesal Penal, Valencia, 2010 (5 edicin), pg. 118.
41
Cfr. De la Oliva Santos, A., Derecho Procesal Penal (con otros), Madrid, 2007 (8 edicin), pg.
221. Por su inters, vid., Gonzlez Montes, J.L., Notas en torno a la accin penal y su ejercicio, en
Problemas actuales de la Justicia. Homenaje al Dr. D. Faustino GutirrezAlviz y Armario (Coord. V.
Moreno Catena). Valencia, 1988, pgs. 737746.
42
En el bien entendido de que el acusador particular tendr derecho a acusar, si es la persona perjudi
cada u ofendida por el delito, y el Ministerio Fiscal tendr el deber de acusar cuando se cometan este tipo
de ilcitos penales, pero en ningn caso se les podr atribuir el derecho a penar a que se dicte un sen
tencia con una condena determinada, porque nadie tiene un inters o derecho propio protegido por la
ley a la imposicin de una pena concreta. El titular del ius puniendi es el Estado que lo ejercita a travs de
los rganos jurisdiccionales penales y por medio de ese instrumento necesario que es el proceso penal.
43
Segn la Real Academia Espaola de la Lengua, este verbo signifca: entender algo que no est
expreso, pero que no puede menos de suponerse segn lo que antecede o la materia que se trata.
56
Entonces, siguiendo la argumentacin del Constitucional a sensu contra
rio, se podra inferir que si la vctima de violencia de gnero no ejercita la ac
cin penal como acusacin particular acusando en los momentos procesales
oportunos previstos en la Ley procesal penal, sino que se limita como ocu
rre en la mayora de los casos
44
a denunciar unos presuntos hechos delic
tivos, dejando el peso de la acusacin al Ministerio Fiscal, se debe sobreen
tender que en esos supuestos la informacin y la advertencia es totalmente
imprescindible y el no ejercicio del derecho a no declarar contra su pariente
denunciado debe constar fehacientemente. En caso contrario su declaracin
sera nula y no podra ser tenida en cuenta como prueba de cargo
45
.
4. TRASCENDENCIA DEL TESTIMONIO DEL
TESTIGOVCTIMA EN EL ENJUICIAMIENTO
DE LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO.
Son muchos procedimientos en los que la prueba de que se dispone
para valorar es prcticamente el testimonio de la vctima, en algunas ocasio
nes acompaada de un parte mdico, si se trata de lesiones del artculo 153
del Cdigo Penal; pero cuando la acusacin es por unas amenazas o coac
ciones o un maltrato psquico s que, en un tanto por cierto muy elevado, slo
se tiene la declaracin de la vctima, ya bajo juramento o promesa de decir la
verdad
46
, y en su caso la del acusado, aunque no siempre, por los derechos
que le asisten
47:
puede no declarar, puede contestar a las preguntas que le
formulen y que considere oportunas y a otras no, puede no decir la verdad
e incluso mentir.
En estos supuestos, y as se ha credo histricamente, al ser la vctima un
testigo que ha recibido una agresin o un perjuicio causado directamente por
44
Para algunos, es importante promover que la vctima se implique ms en el proceso penal: sa
carla de su papel dbil de testigo y darle las posibilidades de infuenciar activamente en el desarrollo
del proceso. Vid., Navarro Villanueva, C., La proteccin del testimonio de la mujer vctima de violencia
de gnero, en Tutela Jurisdiccional frente, cit., pg. 477.
45
Se pone en evidencia, por tanto, la interpretacin jurisprudencial y doctrinal segn la cual es muy
discutible que el testigo contemplado en el art. 416 de la LECrim sea la vctima de la violencia de gne
ro, quien, una vez que ha formulado una denuncia ante una comisara o un juzgado contra una persona
que guarda con ella una relacin de parentesco incluida en dicho precepto, con su accin muestra de
forma inequvoca y concluyente la renuncia a la facultad que le confere aqul precepto.
46
En consecuencia, si faltare a la verdad en su testimonio, como ocurre con cualquier otro tipo
de testigo, podra incurrir en delito de falso testimonio previsto y penado en los artculos 458462 del
Cdigo Penal.
47
Cfr. artculo 24.2 de la Constitucin Espaola. Tambin, artculos 387, 520.2 a) y b) y 775, entre
otros, de la LECrim.
57
la persona contra la que tiene que declarar, muy difcilmente su testimonio va
a resultar en principio lo objetivo que fuera de desear y por esta razn siem
pre se ha tenido cierta prevencin acerca de su admisibilidad como prueba de
cargo, as como acerca de su valoracin por parte del tribunal sentenciador.
Se trata de un testigo y de un testimonio especial, sin duda, porque su decla
racin hace quebrar el principio in causa propria quis testis esse non potest
48
.
No obstante esto, tanto la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
como la del Tribunal Constitucional como vamos a comprobar han acepta
do la validez de la declaracin de la vctima como prueba hbil y cualifcada
para enervar la presuncin de inocencia
49
, aunque no est regulada especf
camente la misma en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Respecto a la racionalidad de la valoracin, las caractersticas de la de
claracin de la vctima han aconsejado que se valore con prudencia y caute
la cuando se trata de la nica prueba de cargo. Como refere la STS de fecha
22 de septiembre de 2005, las situaciones de mxima tensin se producen
en los supuestos en los que la vctima se constituye en denunciante y aporta
la noticia del delito, ocupando incluso en ocasiones la posicin procesal de
acusacin, con lo cual vienen a sostener efectivamente una pretensin de
condena en el marco del proceso, actuando entonces no solo como testigo,
sino tambin como parte. Es por ello que sin desconocer las difcultades
de la persecucin de delitos que, como los relativos a agresiones y abusos
sexuales o de violencia de gnero y domstica, suelen producirse en situa
ciones de clandestinidad, la declaracin inculpatoria de la vctima no puede
producir como efecto el constituir al acusado en la necesidad de demostrar
su inocencia, pues aunque las conductas, tal como se denuncian, merezcan
el mximo reproche, su acreditacin en el proceso penal no se produce vli
damente hasta que a travs de las pruebas de cargo se desvirta la presun
cin de inocencia que constitucionalmente protege, inicialmente y de forma
interina, al acusado
50
.
48
Cfr. Navarro Villanueva, C., La proteccin de la vctima, cit., pg. 480. Tambin Chozas Alonso,
J.M., El interrogatorio de testigos, cit., pg. 305, seala la peculiar naturaleza jurdica de la decla
racin de la vctima testigo () que hace quebrar en buena medida la exigencia de que el testigo sea
un tercero (nullus testis in re sua).
49
En este sentido la doctrina jurisprudencial es pacfca: el testimonio nico constituye un medio
probatorio vlido aunque proceda de la propia vctima del delito y siempre que el rgano a quo pondere
y valore con toda mesura, prudencia y discrecin las concurrentes circunstancias del caso, con base
en el artculo 741 LECrim, eliminando la posible fabulacin y los puros mviles de nimo de venganza,
resentimiento y otros similares. Vid., por ejemplo, SsTs de 13 de diciembre de 1993, 18 de septiembre
de 1995, 7 de noviembre de 1997, 26 de abril de 2000, 12 de diciembre de 2007, entre otras muchas.
Por tanto, en nuestro proceso penal no est vigente el vetusto y trasnochado aforismo romano testes
unus, testes nullus, aunque en algunos momentos histricos slo se admitiera la prueba de testigos
cuando fueran ms de uno y sin tacha legal (Ley XII, Tt. XIV de la Partida Tercera), tal y como recuerda
la STS de 13 de diciembre de 1993, en su FJ 5.
50
Sobre el particular, por todos, vid. Vegas Torres, J., Presuncin de inocencia y prueba en el
58
En esta lnea de razonamiento, la doctrina de la Sala de lo Penal del TS
ha establecido la necesidad de acudir en la fundamentacin de las senten
cias de instancia al examen expreso de algunos parmetros de valoracin
que permiten comprobar que el Tribunal ha examinado pormenorizadamente
el testimonio y al mismo tiempo expresan su razonamiento sobre los motivos
existentes para conceder credibilidad a la declaracin testifcal de la vctima,
lo que permite su control posterior. No puede olvidarse en este aspecto que
la inmediacin, de la que solo dispone el Tribunal de instancia, es un presu
puesto para la valoracin de las pruebas personales.
En concreto, los parmetros o requisitos que establece la jurisprudencia
para desvirtuar la presuncin de inocencia en estos supuestos son, resumi
damente:
En primer lugar la ausencia de incredibilidad subjetiva, que ha de llevar
al Tribunal a valorar la existencia de razones de enemistad, odio o similares
y excluir cualquier otra intencin espuria que pueda enturbiar o debilitar la
credibilidad de la imputacin. En este sentido, la existencia de dichos sen
timientos no siempre ha de conducir a desechar la prueba, aunque alerten
al Tribunal, en particular cuando tengan su origen precisamente en el delito
denunciado.
En segundo lugar, la persistencia y frmeza en la incriminacin, lo que
no debe confundirse con la repeticin exacta de los trminos de la denuncia
aunque deber existir linealidad en el testimonio, y ausencia de ambigeda
des y contradicciones. En la valoracin de este extremo deben tenerse en
cuenta varios aspectos: la duracin del periodo en el que ocurren los he
chos; la edad de la vctima; las circunstancias del hecho; las circunstancias
de su descubrimiento y de la investigacin; la situacin anterior y posterior
de la vctima respecto del denunciado; las posibles presiones derivadas del
entorno familiar, etc.
En tercer lugar, verosimilitud: es necesario que nos encontremos ante
una manifestacin que, por su contenido y matices, ofrezca slidas muestras
de consistencia y veracidad. Recordemos que verosmil es aquello que tiene
apariencia de verdadero, que es creble por no ofrecer carcter alguno de
falsedad. Por eso el testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboracio
nes perifricas de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En
defnitiva, lo decisivo es la constatacin, fuera de toda duda razonable, de la
real existencia del hecho
51
.
proceso penal. Madrid, 1993.
51
Como seala Fuentes Soriano, O., Investigacin y prueba de los delitos de violencia contra la
59
En este sentido, es reiterada, pacfca y consolidada la jurisprudencia de
la Sala Segunda. Por ejemplo, la STS de 28 junio 2006 dice que la primera
cuestin que se nos presenta es la relativa a que hemos de entender por
prueba de cargo, para desvirtuar la presuncin de inocencia, debindose
recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas,
201/1989, 217/1989 y 283/1993, ha fjado el criterio que la sentencia conde
natoria ha de fundarse en autnticos actos de prueba efectuados en el juicio
oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada
en la forma que regula la ley procesal criminal, que la conviccin judicial se
obtenga con absoluto respeto a la inmediacin procesal y que esta actividad
y convencimiento sea sufciente para erradicar cualquier duda razonable,
quedando, en suma, desvirtuada la presuncin de inocencia.
De de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en
que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la
declaracin de un solo testigo, aun cuando esta sea la propia vctima (SsTS
de fechas 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10
95, 29-4-97, 7-10-98; y STC de 28-2-94). En efecto, la declaracin de la
vctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como
prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (Ss. 706/2000
y 313/2002) como del Tribunal Constitucional (Ss. 201/1989, 173/1990,
229/1991, 64/1994 y 16/2000, entre otras)
52
.
Esto no quiere decir que la existencia de esa declaracin se convierta
por s misma y automticamente en prueba de cargo sufciente, pues, como
todas, est sometida a la valoracin del Tribunal sentenciador.
As, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la vctima no
son asimilables totalmente a las de un tercero. Por ello cuando el Tribunal
Constitucional respetando, con buen criterio, el mbito de exclusividad de la
potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribu
nales ordinarios, seala que la declaracin de la vctima o denunciante pue
de ser prueba hbil para desvirtuar la presuncin de inocencia, incumbiendo
mujer, en Investigacin y Prueba en el Proceso Penal (Dir. GonzlezCullar Serrano, N.), Madrid,
2006, pg. 250, en esta exigencia es donde adquiere especial importancia la prueba indiciaria: la
existencia de fuertes depresiones, discusiones, hematomas o lesiones menores, retrasos injustifcados
al trabajo (), etc.. A travs de estos y otros indicios la comisin del delito pasa a ser consecuencia
lgica absolutamente certera.
52
Afrma el Magistrado Velasco Nez, E., La proteccin a las vctimas del maltrato en Espaa y en
Derecho comparado, en La violencia domstica: su enfoque en Espaa y en el derecho comparado,
Cuadernos de Derecho Judicial, II-2005, pg. 144, que puede ayudar a la vctima no slo saberse es
cuchada sino que procesalmente su testimonio, si es avalado por corroboraciones objetivas exteriores
(), es sufciente como para proporcionar la mnima necesaria prueba de cargo de signo incriminatorio,
vlida para, en su caso, propiciar una condena.
60
su valoracin al tribunal sentenciador, ello no signifca, desde luego, que
con dicha declaracin quede automticamente desvirtuada la presuncin de
inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dndose ya
por probada la acusacin e incumbiendo al acusado desvirtuar su presun
ta presuncin de certeza de la acusacin formulada, sino nicamente que
dicha prueba no es inhbil a los efectos de su valoracin como una prueba
ms, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta
valoracin, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial natu
raleza de la referida prueba.
La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1999, por su parte,
destaca que las declaraciones de la vctima o perjudicado tienen valor de
prueba testifcal, siempre que se practiquen con las debidas garantas y son
hbiles por s solas para desvirtuar la presuncin constitucional de inocen
cia, y de manera especfca en los delitos en que por las circunstancias en
que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SsTS de
28-1 y 15-12-95), bien entendido que cuando es la nica prueba de cargo
exige una cuidada y prudente valoracin por el tribunal sentenciador, ponde
rando su credibilidad en relacin con todos los factores subjetivos y objetivos
que concurran en la causa, precisando la STS de 29-4-99 con que no basta
la mera afrmacin de confanza con la declaracin testimonial cuando apa
rece como prueba nica, ya que dicha afrmacin ha de ir acompaada de
una argumentacin y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en
determinados datos o circunstancias.
Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que
ha llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su funcin nomoflctica que
no puede excluir de su campo de infuencia una parcela tan primordial en
el enjuiciamiento penal como es la de la valoracin probatoria a sealar
en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parmetros mnimos de
contraste a los efectos de la valoracin racional de la declaracin del denun
ciante como prueba de cargo (SS. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95,
15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002).
Tambin ha declarado el Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones,
que la situacin lmite de riesgo para el derecho constitucional de presuncin
de inocencia se produce cuando la nica prueba de cargo la constituye la
declaracin de la supuesta vctima del delito.
El riesgo se hace extremo si la supuesta vctima es precisamente quien
inici el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, hacin
dose ms acentuado an si ejerce la acusacin, pues en tal caso se consti
61
tuye en nica prueba de la acusacin el propio acusador. Basta con formular
la acusacin y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparen
temente la carga de la prueba sobre el acusado, obligndole a ser l quien
demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada nicamente
por la palabra de quien le acusa. Y todava cabe alcanzar un supuesto ms
extremo, en aquellos casos en que la declaracin del acusador no solo es
nica prueba de la supuesta autora del acusado, sino tambin de la propia
existencia del delito, del cual no existe acreditacin alguna, fuera de las ma
nifestaciones de quien efecta la acusacin, llegndose al grado mximo de
indefensin para el acusado cuando la acusacin fundada exclusivamente
en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo
que no hay prcticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.
En consecuencia, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sealado
reiteradamente que an cuando, en principio, la declaracin de la vctima
puede ser hbil para desvirtuar la presuncin de inocencia, atendiendo a
que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos,
impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para
fundamentar una sentencia condenatoria en dicha nica prueba es necesa
rio que el tribunal valore expresamente la comprobacin como antes he
mos dicho de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: credibili
dad subjetiva, verosimilitud y persistencia y frmeza en el testimonio.
Conviene precisar aqu, como se deduce de lo expuesto, que tales tres
elementos o fltros no han de considerarse acumulativamente, de modo que
tuvieran que concurrir todos unidos para que el Juez o Tribunal pudiera dar
crdito a la testifcal de la vctima como prueba de cargo
53
. A nadie se le es
capa, dice la STS de fecha 19 de marzo de 2003, que cuando se comete un
delito en el que aparecen fuertemente enemistados autor y vctima, en es
tas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede
ocurrir que las declaraciones de sta ltima tengan que resultar verosmiles
por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna
circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo tico y mo
ralmente inadmisible, es solamente una llamada de atencin para realizar un
fltro cuidadoso de sus declaraciones, no pudindose descartar aquellas que
an teniendo esas caractersticas tienen solidez, frmeza y veracidad objetiva.
En defnitiva, el propio Tribunal sentenciador debe apreciar directamente
y valorar la declaracin testifcal de la vctima ante su presencia, razonando
en la sentencia su credibilidad, en trminos de conviccin, de la que el grado
53
Cfr. Prez Cebadera, M.A., Particularidades en el procedimiento, cit., pg. 403.
62
de verosimilitud de su narracin informado incluso pericialmente no ser
sino un componente ms de los que habr de tener en cuenta para llegar a
una u otra conclusin conectiva.
En este sentido, cabe resaltar que existen voces que propugnan la admi
sibilidad, en estos casos, de una prueba pericial acerca de la valoracin de
la declaracin de un testigo-vctima. A travs de ella, se realiza un estudio
psicolgico de la vctima a fn de analizar si la declaracin realizada es veraz
o est rodeada de falsifcaciones de la verdad; es decir, si existen posibles
factores anmicos afectantes al nivel de credibilidad o comprensin del tes
tigovctima. No se tratara, evidentemente, de sustituir la valoracin judicial
de la prueba de cargo, sino de que el rgano decisor cuente con un aseso
ramiento pericial muy importante
54
.
Finalmente, tras esa operacin, por tratarse ordinariamente de un testi
monio nico, tendr que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen
datos que corroboren complementariamente su afrmacin, con objeto de
dotarla de certeza material, base de la conviccin judicial razonada.
Lo que importa es la razonabilidad en la conviccin del Tribunal sobre
la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria. El
examen de tales tres elementos, requisitos o presupuestos, es solo un m
todo de trabajo, un instrumento, que la Sala de lo Penal viene mostrando
como una posibilidad arraigada para hacer frente a las muchas difcultades
que a diario o con mucha frecuencia se encuentran, sobre todo, los Jueces
de lo Penal, las Audiencias Provinciales y el Tribunal del Jurado a la hora de
enjuiciar estos supuestos delictivos.
5. POSIBLES REFORMAS LEGALES
Han sido muchas las voces que desde, sobre todo, la entrada en vigor
de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero, han pedido con fuerza al legislador la reforma fundamentalmente
del artculo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por concomitancia
la de los artculos 261, 418 y 707 del mismo cuerpo legal. Por centrar la
discusin al respecto y evitar dispersiones, nos vamos a ceir a poner de
54
Al respecto, la reciente sentencia n 826/2011, de 20 de julio, del TS, que da carta de naturaleza
nuevamente a estos informes periciales concretos. Vid., tambin, Magro Servet, V., La valoracin de la
declaracin de la vctima en el proceso penal (especial referencia a la viabilidad de la prueba pericial
acerca de la veracidad de su testimonio), Diario La Ley, n 7013, Seccin Doctrina, 16 de septiembre
de 2008, Ao XXIX, Ref. D-260.
63
manifesto las peticiones de reforma que provienen preferentemente del m
bito del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal, sin desdear por esto las pro
venientes de la doctrina cientfca, de organismos pblicos y privados y de
diversos movimientos sociales y cvicos, que mutatis mutandis coinciden
con las que vamos a hacer referencia
55
.
En efecto, al ao de la entrada en vigor de esa normativa se emite un
Informe por el Grupo de Expertos en Violencia Domstica y de Gnero del
Consejo General del Poder Judicial
56
, detectando determinados problemas
de interpretacin en la aplicacin de la Ley Orgnica 1/2004, y consignando
la necesidad de proceder a la modifcacin legislativa de una serie de pre
ceptos entre los que se seala el art. 416 LeCrim.
Queda constancia que en la realizacin de dicho Informe se han tenido
en cuenta las refexiones de los Jueces de Violencia sobre la Mujer, apor
tadas en los distintos cursos de formacin del Plan Estatal y de los Planes
Descentralizados, as como las conclusiones del II Seminario de Jueces ex
clusivos de Violencia sobre la Mujer, celebrado en Santander los das 20 y
21 de octubre, y del Seminario de Magistrados de Secciones Penales Espe
cializadas en Violencia sobre la Mujer, celebrado en Madrid los das 30 de
noviembre a 2 de diciembre, todos del ao 2006. Refexiones y conclusiones
de lege ferenda que se han ido reiterando ao tras ao hasta nuestros das.
Las sugerencias con respecto a la modifcacin del citado artculo se
fundamentan en las siguientes consideraciones:
Cuando el pariente es la vctima, resulta lgico entender que no puede apli
carse el art. 416 LECrim previsto en su momento slo para proteger al pariente
que interviene como testigo no vctima. En el supuesto, sin embargo, de que
ostente la doble condicin, se entiende que el precepto no naci para posibilitar
la impunidad por el hecho contra el/la denunciante, porque en concreto:
55
Por ejemplo, los tres informes anuales publicados hasta el momento del Observatorio Estatal de
Violencia sobre la Mujer hacen especial hincapi en la necesidad de las citadas reformas legislativas.
Recordamos que el citado Observatorio es un rgano colegiado interministerial adscrito ahora a la
Secretara de Estado de Igualdad a travs de la Delegacin del Gobierno para la Violencia de Gnero.
El ltimo Informe que ha visto la luz (el III) es de fecha 13 de julio de 2010, y su autora es del ya extinto
Ministerio de Igualdad. Pueden consultarse en www.inmujer.es Vid., en relacin a las propuestas de
reforma, Pieiro Zabala, I., La vctima de la violencia de gnero y la dispensa del artculo 416 de la LE-
Crim, Revista Jurdica de Castilla y Len, n 24, mayo 2011, pgs. 105109, especialmente.
56
Cfr. www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/violencia_domestica_y_de_genero/. El citado Informe
tiene fecha de 20 de abril de 2006. Se ha reiterado recientemente la necesidad de reforma tambin en
Informe del grupo de expertos y expertas en violencia de gnero y domstica del CGPJ acerca de los
problemas tcnicos detectados en la aplicacin de la Ley Orgnica 1/2004, de Medidas de Proteccin
Integral contra la Violencia de Gnero y en la de la normativa procesal, sustantiva u orgnica relaciona
da, y sugerencias de reforma legislativa que los abordan, 11 de enero de 2011, pgs. 2325.
64
Ni la vctima de violencia de gnero ni el denunciante de hechos en
los que ste resulta perjudicado pueden equipararse al testigo fjado
en el art. 416 para los que, en determinados supuestos, se establece
una dispensa legal al deber genrico de declarar. La vctima de la vio
lencia de gnero, especfcamente, es un testigo privilegiado respecto
de los hechos denunciados, dado que, en un buen nmero de casos,
stos se ejecutan fuera del alcance de terceros, siendo en bastantes
supuestos el lugar de los hechos el domicilio comn o el de la propia
vctima.
Puede entenderse que la presentacin de la denuncia respecto a
hechos en los que se ostenta la condicin de vctima supone ya una
renuncia tcita al uso del citado precepto.
Hacer uso de los arts. 416 LECrim y 707 LECrim podra suponer un
autntico fraude de ley.
As las cosas, para garantizar una absoluta seguridad jurdica y ampliar
el marco de proteccin de las vctimas, se considera preciso que se proceda
a una modifcacin legislativa muy puntual para incluir en el art. 416 LECrim
que esta dispensa de la obligacin de declarar no alcanza a las vctimas
y perjudicados respecto de los delitos y faltas cometidos frente a ellos por
quienes se encuentran en una de las relaciones de parentesco que se citan
en el citado precepto.
Posteriormente, algunos jueces y magistrados
57
han solicitado como
propuesta alternativa excluir la posibilidad del uso de la dispensa legal del
art. 416 en los casos recogidos en el artculo 57.1 del Cdigo Penal (delitos
de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, torturas y contra la inte
gridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a
la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el
orden socioeconmico). Y otros
58
sealan que debera excluirse de tal dis
pensa a los testigos que resultaren ser vctimas de los delitos perseguidos,
estimndose conveniente, igualmente, que en tales supuestos se exima a la
victima de la posibilidad de ser perseguidas por un delito de falso testimonio
cuando declaren a favor del acusado.
57
Por ejemplo, vid., Morales Ortega, R. y Magro Servet, V., Conclusiones del Seminario del CGPJ
sobre La dispensa de la obligacin de declarar del art. 416 LECrim, de 20 de mayo de 2009. Disponi
ble en www.poderjudicial.es.
58
Cfr. Conclusiones del Seminario del CGPJ: Balance de los cinco aos de funcionamiento de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer, 20 de octubre de 2010, y en el que participaron, segn consta,
cincuenta Jueces y Magistrados de Violencia sobre la Mujer. Disponible tambin en la pgina web del
Consejo General del Poder Judicial: www.poderjudicial.es.
65
Tambin desde el ao de 2006 es la Fiscala General del Estado, en su
Memoria Anual, la que tambin aboga claramente por la reforma de los art
culos tan mencionados, centrndose sobre todo en el art. 416
59
.
Despus de constatar que son importantes los inconvenientes que se
vienen planteando en la prctica por el uso, o abuso, generalizado en los
procedimientos por delitos de violencia domstica, de la dispensa recono
cida en el artculo 416,1 LECrim, seala que al amparo de la misma son
muchsimas las vctimas denunciantes de delitos de esa naturaleza que, una
vez adoptadas medidas cautelares, seguido un procedimiento, y ya en el
momento del juicio oral, se niegan a declarar. De forma que, cuando no exis
tan otras pruebas a pesar de que el Fiscal en previsin de tal eventualidad
agota todas las posibilidades probatorias en tal sentido, el procedimiento
se ve abocado a una sentencia absolutoria.
La propuesta de reforma, en el sentido de que esta dispensa no afec
te a los cnyuges ni parejas sentimentales que sean vctimas de violencia
sobre la mujer, se formula en el entendimiento de que la previsin legal del
artculo 416.1 se articul para supuestos absolutamente distintos, a fn de
que un familiar testigo, o conocedor de hechos imputados a su pariente, no
se viera en la tesitura de declarar contra el mismo, pero no para que, el ya
denunciante, pueda posteriormente acogerse a ese privilegio truncando el
curso ordinario del procedimiento, y sin que lleguen siquiera a conocerse las
razones de la denuncia o de su negativa a prestar declaracin
60
.
Pero lo cierto y verdad es que a pesar de todas estas peticiones reitera
das, no ha habido reforma legislativa alguna en ese sentido desoyendo, el
ejecutivo y el legislador, las modifcaciones pretendidas. Hubiera sido per
fectamente factible una opcin de poltica legislativa en la que, por ejemplo,
se excluyera al denunciante vctima y testigo de la dispensa contemplada en
el tan citado art. 416. No obstante, el hecho cierto es que no se ha llevado
a cabo esa opcin, aunque evidentemente ocasiones y oportunidades ha
habido para ello. Slo a travs de la Ley 13/2009 para la implantacin de la
Ofcina Judicial, que reform la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre otras
Leyes, se ha incorporado en el art. 416 al grupo de personas que por razn
de parentesco estn exentas del deber de prestar declaracin a la pareja
de hecho del acusado, como ya tuvimos oportunidad de ver.
59
Cfr. Memoria de la Fiscala General del Estado, ao 2006, pgs. 656657. Ao tras ao se ha
vuelto a reiterar esa peticin de reforma. La ltima en la Memoria de la FGE, ao 2011, pg. 763. Pue
den consultarse en www.fscal.es.
60
Esta interpretacin ya fue expuesta y argumentada un ao antes por Magro Servet, V., La imposi
bilidad de conceder a las vctimas de violencia de gnero la dispensa de declarar contra sus agresores
(artculo 416 de la LECr): es necesaria una reforma legal?, Diario La Ley, 2005, nm. 6333.
66
Todo ello tiene unas consecuencias prcticas, que han de tener en cuen
ta nuestros jueces y tribunales penales, a nuestro entender
61
: el legislador
no ha querido, a pesar de las recomendaciones de la doctrina cientfca, del
Ministerio Fiscal y de numerosas resoluciones judiciales de nuestros tribu
nales incluido el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, hacer por
ahora una distincin entre testigos no vctimas y testigos vctimas del delito
con relacin a la dispensa de denunciar y declarar por razn de parentesco.
De tal forma que el tradicional axioma, bsico para la interpretacin y apli
cacin del Derecho, de que no debe diferenciarse donde el legislador no
distingue, cobra incluso ms valor cuando esa indiferenciacin legislativa
es consecuencia no de un mero olvido o de un problema que hubiese que
dado inadvertido, sino de la decisin de mantener idntico trato a cualquier
testigo en quien concurran las relaciones a las que el mencionado precepto
se refere.
Quiz sea el momento oportuno de ver cmo se ha regulado la cuestin
aqu debatida en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aproba
do en el Consejo de Ministros celebrado el pasado 22 de julio de 2011
62
. Es
cierto que no va a tener ninguna trascendencia legislativa, pero s que da la
oportunidad para saber cmo el Ministerio de Justicia, al menos, ha tratado
toda la problemtica a la que nos estamos refriendo en este trabajo. En el
diseo novedoso del Proceso penal espaol que presenta el Anteproyecto
tan discutido y discutible, vamos a destacar lo referente a la obligacin de
denunciar y a la obligacin de declarar y las exenciones o dispensas que se
prevn en ese texto.
Con respecto a la denuncia, se produciran cambios signifcativos. As,
se establece con respecto a la obligacin de denunciar en el artculo 431 del
Anteproyecto que:
1. Cualquier persona que haya presenciado la comisin de un delito
perseguible de ofcio est obligada a denunciarlo de inmediato ante
la polica o ante el Ministerio Fiscal.
2. Tambin estn obligados a denunciar quienes por razn de su cargo,
profesin u ofcio tengan noticia de la perpetracin de algn delito,
aunque no lo hayan presenciado.
61
Como muy bien seala, por ejemplo, la sentencia n 244/2010, de 14 de abril, de la Seccin 26
de la Audiencia Provincial de Madrid.
62
Puede consultarse el texto en, por ejemplo, www.mjusticia.gob.es.
67
En el artculo siguiente se regulan las exenciones al deber de denunciar.
En efecto, el art. 432 seala que el deber de denunciar no comprender:
a) a los menores de edad y a los incapacitados judicialmente
b) a quienes, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, estn exentos del
deber de declarar por razn de secreto profesional respecto de los
hechos de que se trate.
c) a quienes se encuentren unidos al responsable del hecho delictivo
por un vnculo familiar o afectivo que conforme a esta ley les exima
de la obligacin de declarar.
Aparte de otras consideraciones, podemos observar que en contra de lo
que ocurre en la legislacin vigente art. 261 LECrim en la letra c) del art.
432 se lleva cabo una remisin total a lo previsto en este texto en cuanto a
las dispensas a declarar. Sigue previendo que por razn de parentesco se
est, en principio, eximido del deber u obligacin general de denunciar. De
manera genrica lo estarn quienes tengan un vnculo familiar o afectivo
con el responsable del hecho delictivo debera decir presunto responsa
ble, a nuestro entender, pero hemos de acudir a lo regulado en la declara
cin testifcal para saber cmo se concreta esa exencin; es decir, qu fami
liares son los que estn dispensados de declarar y, por ende, de denunciar.
En este sentido, dentro de lo previsto para la prueba testifcal, el artculo
568 establece la obligacin de comparecer y declarar en estos trminos:
Salvo las excepciones previstas en esta ley, toda persona tiene el deber de
comparecer y declarar como testigo, respondiendo cuanto sepa sobre las
preguntas que se le formulen.
El Anteproyecto confgura y regula esas excepciones con base a tres
supuestos: uno, referente a una exencin general a esos deberes compa
recer y declarar o al menos al de comparecer, pero no al de declarar (art.
569); dos, por razn de parentesco (art. 570); y tres, por razn de secreto
profesional (art. 571).
Por lo que a nosotros interesa, las exenciones a la obligacin de decla
rar por razn de parentesco estn previstas, como decimos, en el artculo
570. Dice as:
1. Estn dispensados de la obligacin de declarar los ascendientes y
descendientes consanguneos o afnes del acusado, sus colaterales
consanguneos o dentro del segundo grado de afnidad, as como su
68
cnyuge o persona unida por relacin de hecho anloga a la matri
monial, aun cuando se haya extinguido el vnculo conyugal o haya
cesado la convivencia efectiva.
2. La exencin no ser aplicable cuando las personas a las que se re
fere el apartado anterior hayan aceptado declarar durante el pro
cedimiento despus de haber sido debidamente informadas de su
derecho a no hacerlo.
3. Ningn testigo podr ser obligado a responder una pregunta cuya
contestacin pueda originar la atribucin de responsabilidad penal a
alguno de los parientes a que se refere este artculo aunque no haya
sido acusado en ese procedimiento.
Por su parte, y como complemento a lo aqu establecido, el artculo 572
seala de manera expresa que bajo pena de nulidad, quienes estn exentos
del deber de declarar habrn de ser informados de esta circunstancia antes
de proceder a su interrogatorio.
En el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, como vemos, se
ha optado, sin hacer distincin entre el pariente testigo vctima y el pariente
testigo no vctima, por establecer que si durante el procedimiento iniciado el
testigo declara contra su pariente una vez que haya sido informado de su
derecho a no hacerlo, se entiende que renuncia al mismo (n 2 del art. 570).
Aqu radicara la gran novedad introducida en el Anteproyecto.
En defnitiva, ese derecho a no declarar y a no denunciar que se esta
blece, se ejerce una vez, pero si se renuncia a l ya no dispone del mismo y
estara obligado como cualquier otro testigo a declarar verazmente en el
juicio oral. La vctima conservara intacto su derecho a decidir si declarar o
no contra el pariente agresor, pero una vez decide dar el paso se continuara
con la tramitacin del proceso judicial, vedando en estos casos la posibilidad
abierta en la actualidad en el vigente art. 707 LECrim
63
. Hay que tener en
cuenta tambin que el artculo 576 del Anteproyecto dispone que cuando
el testigo se niegue a declarar o a contestar alguna pregunta sin estar com
prendido en las exenciones previstas en esta ley, se deducir testimonio por
el delito de desobediencia grave a la autoridad.
63
Cfr. Alcal Prez-Flores, R., La dispensa del deber de declarar de la vctima de violencia de
gnero: interpretacin jurisprudencial, pgs. 16 y 17, en www.poderjudicial.es. Como ah se recuerda,
la FGE en su Memoria del ao 2008 haba recomendado como propuesta alternativa que la reforma
fuera por esos derroteros: slo queda la posibilidad de una reforma legislativa que o bien suprima
la excusa en caso de vctimas de los delitos o, preferiblemente, impida acogerse al benefcio a los que
debidamente informados renunciaron a l (la cursiva es nuestra).
69
Aunque somos conscientes de la nula relevancia jurdica prctica del
Anteproyecto, s que encontrbamos necesario hacer una serie de consi
deraciones breves al respecto casi descriptivas pues delata un concreto
pensamiento poltico y jurdico del Gobierno que ha regido Espaa estos l
timos siete aos y medio. No en vano su Consejo de Ministros aprob hizo
suyo el Anteproyecto presentado ante l por el Ministro de Justicia.
Al margen de la posibilidad de mejora formal de los preceptos citados,
que es mucha, a unos les parecer que no es sufciente la regulacin que se
quera llevar a cabo con la introduccin, sobre todo, del n 2 del artculo 570,
que la reforma debera ser ms profunda y extensa; y a otros les parecer
sufciente con ello. Pensamos que puede ser un buen punto de partida para
seguir profundizando sobre esta cuestin tan debatida y seguir aportando
argumentos para lograr una mejor proteccin de las vctimas en general y
de la mujer vctima de violencia de gnero, en particular. S llamamos la
atencin de que el Anteproyecto, cuando regula la exencin por parentesco
al deber de denunciar y declarar, no hace mencin alguna a la violencia de
gnero ni a las vctimas de ese tipo de violencia. Se regula para todo tipo de
testigos y para todo tipo de delitos.
En fn, siguen abiertos muchos interrogantes y otros que se abrirn
cuando se estudie de forma ms profunda la regulacin pretendida. No es
sencillo ni fcil dar con una solucin satisfactoria. Cualquiera que se adopte
no debe olvidar que una de las fnalidades prioritarias del proceso penal
es proteger a la vctima, lo que requiere contar en la medida de lo posible
con ella. Permitir en estos supuestos, porque la Ley y la Constitucin as lo
disponen, que elija libremente con total conocimiento de las consecuencias
de su decisin, poniendo las autoridades todo su empeo en que se sienta
asistida y protegida.
Quiz sea por ello que desde algunos sectores
64
, se haya solicitado que
si no es posible una reforma a fondo ciertamente complicada de los art
culos 261, 416, 418 y 707 de la Ley procesal penal, entre otros, s se modif
caran algunos preceptos del citado cuerpo legal. En concreto se ha pedido
que se reforme el art. 730 LECrim para que se puedan leer las declaraciones
sumariales articulando la declaracin de la vctima en la violencia de gnero
como prueba preconstituida
65
.
64
Sobre todo desde el mbito judicial y del Ministerio Pblico. Lo que sigue se entresaca de las
propuestas de reforma legislativa elaboradas por Morales Ortega, R. y Magro Servet, V. en Conclusio
nes del Seminario del CGPJ sobre, cit., pgs. 1314. Vid., tambin, Informe del grupo de expertos
y expertas en violencia domstica y de gnero (enero 2011), cit., pgs. 2425.
65
Es muy interesante e instructivo el anlisis que hizo sobre el artculo 730 LECrim, Daz Cabiale,
J.A., La admisin y prctica de la prueba en el Proceso penal, Cuadernos del CGPJ, Premio Poder
70
En la situacin actual no es posible proceder a la lectura de la declara
cin sumarial cuando la vctima se ampare en el art. 416 LECrim
66
, por lo que
es preciso que se reforme el art. 730 para aadir la opcin de que el juez o
tribunal pueda, a peticin del Fiscal, leer la declaracin sumarial cuando esta
es inculpatoria. Para ello, necesariamente, la declaracin en el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer deber llevarse a cabo como prueba preconstituida
hacindole en esta declaracin sumarial la advertencia de que si ms tarde
se ampara en el art. 416 se leer esta declaracin.
Ello conllevara tambin una reforma del art. 777.2 LECrim para incluir a
los casos de violencia de gnero en las posibilidades del uso de la prueba
preconstituida.
As, la va que se entiende ms acertada es, por todo ello, la de una re
forma legal en el art. 777
67,
que disciplina tambin la prueba preconstituida
en el caso de testigos que residan en el extranjero o se prevea que no van
a poder declarar el da del juicio, para conseguir una nueva redaccin del
apartado 2 que podra tener la siguiente redaccin:
2 Cuando, por razn del lugar de residencia de un testigo o vctima, o
por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podr
practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensin, el Juez de Ins
truccin practicar inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la
posibilidad de contradiccin de las partes.
Judicial 1992, Madrid, 1991, pgs. 181265. En nuestra opinin, el art. 730 tiene un signifcado muy
concreto y su abuso ha dado lugar a una de las mayores corruptelas prcticas de nuestro sistema
de enjuiciamiento criminal, porque malinterpretndose se utiliza para que adquieran valor de prueba
documental todas las actuaciones del procedimiento preliminar, sin necesidad de practicar la corres
pondiente prueba en la fase del juicio oral, que con base en la inmediacin, es la nica actividad que
puede fundar la sentencia. El legislador lo que quiso es que nicamente fuera posible ello en casos
de imposibilidad de reproduccin, a efectos de evitar una impunidad total o parcial del acusado preci
samente por la existencia de tal imposibilidad (cfr. Gmez Colomer, J.L., Estado de Derecho y Polica
Judicial democrtica: notas sobre el alcance y lmites de la investigacin policial en el proceso penal,
con consideracin especial de los actos de mayor relevancia, en Primeras Jornadas sobre problemas
actuales de la Justicia penal, Granada, 1994, pg. 89).
66
Aunque se haba interpretado lo contrario por algunos, la cuestin entiendo que qued zanjada
con la sentencia n 129/2009, de 10 de febrero, de la Sala II del Tribunal Supremo, en la que de ma
nera clara se fja la doctrina de la imposibilidad de acudir al art. 730 LECrim, en estos supuestos, para
leer las declaraciones sumariales y dotarlas de valor probatorio incriminatorio. Dicha doctrina ha sido
refrendada despus, por ejemplo, en la STS n 1375/2009, de 28 de diciembre. De acuerdo con esta
interpretacin jurisprudencial y muy crticos con la contraria, se muestran, por ejemplo, Montero Aroca,
J. y Martnez Garca, E., Perspectivas inmediatas en la aplicacin judicial, cit., pgs. 146148.
67
Tambin, aunque no lo dicen los autores de estas propuestas, habra que modifcar y reformar al
menos los artculos 448 y 449 LECrim, que son los preceptos que regulan esta posibilidad en el mbito
del proceso ordinario por delitos graves.
71
Se proceder del mismo modo cuando se trate de vctimas de violencia
de gnero, para lo cual tendr el valor de prueba preconstituida la declara
cin llevada a cabo ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer con todas
las garantas procesales y facilitndose la debida contradiccin para su ef
cacia como prueba en el plenario.
Dicha diligencia deber documentarse en soporte apto para la grabacin
y reproduccin del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por
el Secretario judicial, con expresin de los intervinientes.
A efectos de su valoracin como prueba en sentencia, la parte a quien
interese deber instar en el juicio oral la reproduccin de la grabacin o la
lectura literal de la diligencia, en los trminos del artculo 730.
En este caso, o bien podra optarse por grabar la declaracin y luego
reproducir la misma en el juicio oral, o bien solicitar ms tarde el Ministerio
Fiscal la lectura de las declaraciones sumariales para que mediante su ele
vacin al plenario tengan valor y rango de prueba en el juicio oral, lo que
en la actualidad no est permitido y conlleva que se estn dictando muchas
sentencias absolutorias ante el excesivo uso del art. 416 LECrim que pone a
las vctimas de violencia de gnero en una delicada posicin al no sostener
las declaraciones inculpatorias que expuso en su declaracin inicial. Con
ello, adems, se podra evitar que en el Juicio Oral se produzca el enfrenta
miento directo de la testigo vctima con su familiar agresor, as como el ha
cerle revivir por tercera vez al menos los hechos que sufri (victimizacin
secundaria o plus de aficcin).
No obstante, en nuestra opinin, para que pudiera tener xito esta pro
puesta de lege ferenda como otras se debera extender a otros delitos
68
y a otras vctimas especialmente vulnerables
69
como ancianos, enfermos
68
Quizs, pensamos, a los descritos en el art. 57.1 del Cdigo Penal como mnimo.
69
El Anteproyecto de LECrim de 2011, incorpora segn se explica en la Exposicin de Motivos,
XX, prrafos 1 y 2 el concepto de vctimas en situacin de especial vulnerabilidad del Derecho eu
ropeo, en el art. 68. Pero de su lectura no se infere que pudieran estar incluidas las mujeres vctimas
de violencia de gnero. Al menos expresamente no se les nombra y salvo que pudiera entenderse que
se incluyen de manera genrica en el n 1 del citado precepto, no tendran esa categora. Dice la men
cionada norma: Artculo 68. Vctimas en situacin de especial vulnerabilidad:
1. Son vctimas especialmente vulnerables a los efectos de esta ley aquellas que, por las especia
les caractersticas del delito y por sus singulares circunstancias personales, precisan adaptar su
intervencin en el procedimiento a su particular situacin.
2. Tienen en todo caso esta condicin las vctimas que por razn de su edad, enfermedad o disca
pacidad no puedan someterse directamente al examen contradictorio de las partes.
En estos casos excepcionales, se declarar mediante resolucin judicial motivada la situacin de
vulnerabilidad y se recabar el auxilio de expertos para examinarlas.
3. A los efectos de este artculo y, siempre que sea necesario proteger a las vctimas especialmente
72
graves y discapacitados, menores de edad y, por supuesto, a las mujeres
70
.
Pero, a su vez, esta generalizacin podra ir en contra del principio de in
mediacin y contra el principio de contradiccin que rigen la prctica de la
prueba en el mbito del juicio oral del proceso penal. Por eso, hasta ahora,
el uso de lo previsto en art. 730 y la prueba preconstituida se ha considerado
como algo excepcional desde el punto de vista legal y jurisprudencial
71

porque la inmediacin del juzgador desaparece, al menos como inmediacin
espaciotemporal, y queda reducida a la percepcin del soporte en el que la
prueba preconstituida se documente y refeje.
vulnerables de las consecuencias de prestar declaracin en presencia del investigado o acusado,
podr acordarse por resolucin judicial motivada que la declaracin testifcal se realice empleando
medios que eviten la confrontacin visual.
70
Cfr. De Hoyos Sancho, M., Los ancianos como vctimas especialmente vulnerables: algunas
particularidades procesales, en Violencia, abuso y maltrato de personas mayores. Perspectiva jur
dico-penal y procesal (Directores Javato Martn, M. y De Hoyos Sancho, M.), Valencia, 2010, pgs.
284-286, especialmente. Cita esta autora la Decisin Marco del Consejo 2001/220/JAI, en donde se
establece la obligacin de los Estados de garantizar a las vctimas vulnerables la debida proteccin de
las consecuencias de prestar declaracin en audiencia pblica, de tal manera que puedan testifcar por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho, y de que se
tomen medidas para que las autoridades slo interroguen a la vctima en la medida necesaria para el
proceso penal. Sobre distintas posibilidades alternativas de declaracin del testigo-vctima en nuestra
legislacin, vid., por ejemplo, arts. 229.3 y 232.2 LOPJ y 680 y 707 II Lecrim; e, incluso, la LO 19/1994
de Proteccin de Testigos y Peritos en causas criminales. Vid., al respecto, Prez Morales, M.G., La
prueba preconstituida en el mbito de la Decisin Marco 2001/220: necesidad de modifcar la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en La vctima menor de edad. Un estudio comparado Europa-Amrica (Co
ord. Armenta Deu, T. y Orom Vall-Llovera, S.), Madrid, 2010, pgs. 187196.
71
Vid., por ejemplo, STS n 1375/2009, de 28 de diciembre.
Esa misma consideracin de excepcional se establece en el Anteproyecto de Ley Orgnica de
Desarrollo de los Derechos Fundamentales vinculados al Proceso Penal, aprobado como el Antepro
yecto de LECrim el pasado 22 de julio de 2011 por el Consejo de Ministros. En efecto, el artculo 12
dedicado a las Garantas probatorias dice:
1. Toda prueba de cargo deber ser incorporada al proceso con pleno respeto al derecho de defensa
y a un proceso con todas las garantas.
2. Carecern de valor probatorio las diligencias practicadas en la fase de investigacin. No obstan
te, las leyes procesales podrn establecer un incidente contradictorio ante la autoridad judicial para
el aseguramiento de las fuentes de prueba de carcter personal cuando sea previsible que no se
obtendrn en el acto del juicio.
3. No surtirn efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente con violacin de derechos
fundamentales. Sin embargo, la ley procesal penal podr autorizar la utilizacin de las informaciones
obtenidas a partir de las mismas siempre que no guarden una conexin jurdica relevante con la previa
lesin del derecho fundamental. Esta excepcin nunca podr aplicarse en caso de tortura o atentados
graves a la integridad fsica o moral.
4. Las pruebas personales solo podrn ser valoradas por el tribunal ante el que se hayan practicado
en condiciones de publicidad y contradiccin. Las leyes procesales establecern los supuestos excep
cionales en los que en inters de las vctimas especialmente vulnerables podrn ser utilizados medios
de comunicacin no presencial para su declaracin en el juicio (la cursiva en nuestra).
73
3
LA PROTECCIN TRANSNACIONAL
DE LA VCTIMA POR MEDIO DE LA
ORDEN EUROPEA DE VIGILANCIA EN EL
MARCO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD
APLICADAS ENTRE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LA UNIN EUROPEA
Coral Arangena Fanego. Catedrtica de Derecho
Procesal. Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIN. MARCO DE ACTUACIN Y RELACIN
CON OTRAS NORMAS EUROPEAS.
Como es sabido, en la actualidad y tras una negociacin muy confictiva,
en el espacio europeo se est a la espera de la aprobacin de la futura Di
rectiva sobre la orden de proteccin en materia penal.
El inicial intento llevado a cabo por la Presidencia espaola con el apoyo
de otros Estados miembros, ha resultado muy complicado, y fnalmente ha
provocado la diseccin del instrumento en dos diversos dando lugar al dicta
do de una Directiva relativa a una orden de proteccin civil a la que seguir,
merced al texto de consenso logrado en el seno del Consejo, una orden de
proteccin penal tambin en forma de Directiva
1
.
Pero en tanto se est a la espera de esta nueva norma, hay que tener
en cuenta la existencia de un instrumento pendiente de transposicin por
los Estados miembros, y que deber ser tenida muy en cuenta a la hora de
aprobar la futura orden de proteccin, puesto que ambas coinciden en pro
teger de manera directa o indirecta a la vctima. Nos referimos a la conocida
como Orden Europea de Vigilancia.
Inserta todava en el marco del desaparecido tercer pilar y adoptada
conforme al instrumento legislativo tpico de aqul la Decisin marco nos
1
Vid. el texto resultante del acuerdo poltico al que se ha llegado sobre la Iniciativa del Reino de
Blgica, la Repblica de Bulgaria, la Repblica de Estonia, el Reino de Espaa, la Repblica France
sa, la Repblica Italiana, la Repblica de Hungra, la Repblica de Polonia, la Repblica Portuguesa,
Rumana, la Repblica de Finlandia y el Reino de Suecia con vistas a la adopcin de la Directiva del
Parlamento Europeo y del Consejo sobre la orden europea de proteccin (documento del Consejo n
14923/11, de 5 de octubre de 2011)
74
encontramos con la que lleva el nmero 2009/829/JAI, del Consejo, de 23
de octubre de 2009, relativa a la aplicacin, entre Estados miembros de la
Unin Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones
sobre medidas de vigilancia como sustitucin de la prisin provisional
2
.
Como reza su propia rbrica, la Decisin marco citada es una norma
dirigida a hacer aplicacin del principio de reconocimiento mutuo de reso
luciones judiciales a una particular categora de ellas: las cautelares no pri
vativas de libertad. Aprobada en 2009 tras una complicada negociacin y
cuyo plazo de transposicin por los Estados miembros vence en diciembre
de 2012, constituye un ejemplo paradigmtico de que libertad y seguridad
pueden resultar armoniosamente cuidados en un mismo instrumento, pues
logra a un mismo tiempo reforzar el estatus de imputado y dispensar una
adecuada proteccin a la sociedad con especial consideracin, naturalmen
te, de la vctima del hecho punible.
Una lectura de sus Considerandos y de su propio articulado evidencia un
claro objetivo de reforzamiento del estatus de imputado y respeto a su dere
cho a la presuncin de inocencia y a su libertad personal, al permitirle eludir
la medida de prisin provisional u otra que exija su presencia en el Estado de
enjuiciamiento y desplazarse, en cambio, al de su residencia habitual hasta
que el juicio se celebre o sea reclamado para cualquier otra actuacin, lo
que se logra mediante el dictado de una resolucin judicial de tipo cautelar
por el Juez del Estado donde se sigue el proceso imponiendo unas medidas
de vigilancia cuya supervisin asume la autoridad de ejecucin del Estado
de residencia una vez reconocida aqulla.
Con ello se obtiene igualmente lo que de modo expreso se reconoce
como objetivo principal del nuevo texto: garantizar la debida accin de la jus
ticia, asegurando que la persona imputada est disponible para comparecer
en el juicio. Se mejora as la proteccin pblica en general y se conjura el
riesgo que plantea a la sociedad el rgimen actual el cual slo ofrece dos
alternativas, a saber, la prisin provisional y el movimiento no vigilado. Con
ello la medida har ms efectivo el derecho de los ciudadanos respetuosos
de la ley a vivir en condiciones de seguridad y proteccin
3
.
Este extremo tiene particular importancia cuando los proyectamos sobre
la vctima, en general, y la vctima de violencia de gnero, en particular.
2
DO L nm. 294, de 11.11.2009
3
Considerando 3. Vid., adems, artculo 2.1, donde se explicitan los objetivos, fgurando ste en
primer lugar.
75
En la mayor parte de los supuestos el delito cometido no conduce a
la adopcin de una medida cautelar de tanta gravedad como es la prisin
provisional pero s a la libertad provisional con o sin fanza adems de una
medida de alejamiento para el agresor. En supuestos transfronterizos en
que el agresor pueda o deba trasladarse a otro Estado en el que resida o
trabaje, la medida cautelar (y/o de proteccin) adoptada en nuestro sistema
en atencin al art.544 bis o 544 ter, segn veremos, al tiempo que le permite
el referido traslado, debe ser tambin transportada con l. De modo que
sern las autoridades competentes de otro Estado miembro (aquel al que se
traslada por razn de su origen o residencia del agresor), el que debe super
visar el cumplimiento de la medida.
Se ha creado as un nuevo instrumento basado en el principio de reco
nocimiento mutuo que permite la transferencia de medidas cautelares no
privativas de libertad de un Estado a otro y cuyo funcionamiento se hace
descansar una vez ms en una adecuada cooperacin entre autoridades
judiciales siguiendo el esquema de la orden europea de detencin y entrega.
El instrumento se ha tramitado siguiendo muy de cerca el que se gest
al tiempo y se aprob poco antes, el proyecto franco-alemn relativo al reco
nocimiento y vigilancia de penas suspendidas, penas sustituidas y condenas
condicionales (Probation)
4
aprobado tambin bajo la forma de Decisin mar
co en noviembre de 2008.
2. OBJETIVOS
Detenindonos en el contenido de la nueva norma sobre reconocimiento
mutuo de medidas cautelares sustitutivas de la prisin provisional, hemos de
partir del doble objetivo al que se dirige para comprender su funcionamien
to. Doble objetivo, segn hemos adelantado, de muy distinta naturaleza: el
primero, al servicio de la ciudadana europea, que ver reforzado el campo
de la proteccin y la seguridad dentro del Espacio de Libertad, Seguridad y
Justicia al disponer de nuevos medios tendentes a hacer efectiva la debida
accin de la justicia, asegurando que los imputados en un proceso penal
estn disponibles para comparecer en juicio, y posibilitando, en su caso, la
eventual movilidad del sujeto por territorio europeo hasta la fecha de aqul
4
Documento 6480/2007, de 20 de abril (DO C 147, de 30 de junio de 2007), que ha dado lugar a la De
cisin Marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicacin del principio
de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las
medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas (DO L 337, de 16 de diciembre de 2008).
76
con la oportuna y debida vigilancia por parte del sistema judicial europeo.
El segundo, no menos importante, dirigido al reforzamiento del estatus del
imputado en el proceso penal, al que procurar tratar de manera que su
nacionalidad no infuya en la mayor o menor gravedad de las medidas cau
telares que puedan ser adoptadas, algo que, siendo europeo, no debe tener
lugar en un espacio sin fronteras
5
, permitiendo la circulacin y supervisin
en el territorio europeo de las medidas cautelares no privativas de libertad
adoptadas. Como se reconoce con meridiana claridad en el Considerando
5, por lo que se refere a la privacin de libertad de las personas someti
das a actuaciones penales, existe el riesgo de que se d un trato diferente
a las que son residentes en el Estado del juicio y a los que no lo son: un no
residente se arriesga a ser sometido a prisin provisional mientras que, en
circunstancias similares, un residente no lo sera. En un espacio europeo
comn de justicia sin fronteras interiores, es necesario garantizar que la per
sona sometida a actuaciones penales no residente en el Estado del juicio no
reciba un trato diferente del de la persona sometida a actuaciones penales
que si fuera residente.
Partiendo de estas premisas, y segn dispone el artculo 4.a), la resolu
cin sobre medidas de vigilancia se confgura como una resolucin ejecutiva
adoptada en el curso de un proceso penal por una autoridad competente del
Estado de emisin, adoptada con arreglo a su Derecho y procedimientos
nacionales, que imponga a una persona fsica una o ms medidas de vigi
lancia como alternativa a la prisin provisional que le permitir desplazarse a
su Estado de residencia y cuya supervisin asume la autoridad de ejecucin
de ese Estado una vez reconocida aqulla y cuyo incumplimiento aparece
garantizado con la posibilidad de recurrir al procedimiento de la euro orden
para llevar a cabo su retorno
6
.
Dada la fnalidad que se persigue con este instrumento (la ya citada de
garantizar la disponibilidad del sospechoso pero a travs de medidas al
ternativas a las privativas de libertad que le permitan regresar a su pas de
5
Desigualdades de trato que, como se expone en el Documento de Trabajo de los servicios de la
Comisin [SEC (2006) 1080, Resumen de la evaluacin de impacto], anexo a la Propuesta de Decisin
marco, en cuanto claramente discriminatorias, comprometen claramente el Espacio comn de Liber
tad, Seguridad y Justicia.
6 Pero sin que en principio se requiera que el delito por el que se procede y que motiv en su da
la expedicin de la resolucin sobre medidas de vigilancia entre dentro del mbito de aplicacin de la
euro orden, salvo que el Estado en cuestin, al incorporar a su Derecho nacional esta nueva Decisin
marco, hubiere notifcado a la Secretara General del Consejo que tambin aplicara el artculo 2.1 de
la Decisin marco sobre la orden de detencin europea para ejecutar una euro orden a efectos de
entregar a la persona en relacin con el procedimiento que ahora examinamos (artculo 21.3), extremo
este ltimo que sin duda puede provocar problemas de cara a un efcaz funcionamiento del nuevo ins
trumento como ya advertimos en otra ocasin.
77
residencia) resulta justifcado el que no se establezca un umbral mnimo en
orden a la gravedad de las infracciones penales a las que puede ser aplica
ble. Es ms, la propia Decisin marco en su Considerando 13 se encarga de
clarifcar y ensanchar el campo de aplicacin del instrumento, al declarar ex
presamente que, si bien la presente Decisin Marco abarca todos los delitos
y no se limita a determinados tipos o niveles de delincuencia, las medidas
de vigilancia se aplicarn, por regla general, a los casos de delitos menos
graves.
3. CARACTERES. ESPECIAL CONSIDERACIN DE LAS
MEDIDAS DE VIGILANCIA QUE SE PUEDEN ADOPTAR
Entre sus principales caractersticas destaca, en primer lugar, su carc
ter judicial, basado en un intercambio directo entre autoridades judiciales
(emisin y ejecucin), siguiendo as el camino abierto por la euro-orden. Con
todo, hay que matizar esta afrmacin ya que, si bien sta ser la solucin
ordinaria o general y la seguida en sistemas como el espaol, en que la ins
truccin de la causa y la adopcin de medidas cautelares o restrictivas de
derechos est reservada en principio a la autoridad judicial, puede no serlo
en otros que conferen tales atribuciones al Ministerio Fiscal o directamente
a la Polica Judicial, o bien encargan la supervisin de algunas de ellas a
otro tipo de autoridades administrativas; singularmente las pertenecientes
al mbito penitenciario. De ah que la redaccin fnal del texto, con carcter
excepcional, permita la designacin de autoridades no judiciales como auto
ridades competentes a efectos de dictar resoluciones con arreglo a la Deci
sin marco siempre que en su Derecho y procedimientos nacionales esas
autoridades sean competentes para dictar resoluciones de ndole similar
(artculo 6.2), aunque reserva en todo caso a la autoridad judicial competen
te la posibilidad de acordar una orden de detencin como consecuencia del
incumplimiento del tipo de medida de vigilancia adoptada (artculo 6.3). Si
bien la autoridad (judicial) de emisin pertenecer al Estado donde se haya
abierto el procedimiento contra el imputado no residente [artculo 4.c)], la de
ejecucin puede ser tanto la del Estado de residencia legal y habitual de este
sujeto al cual hubiera regresado o consintiera en regresar (artculo 9.1) como
la de otro Estado miembro distinto del de residencia legal habitual si as lo
pidiera el interesado y consintiera la citada autoridad (artculo 9.2).
ntimamente relacionada con la nota anterior y, especialmente, con los f
nes que persigue el nuevo instrumento, aparece la naturaleza cautelar que
lo informa. Naturaleza cautelar que se pone de manifesto desde el propio
78
carcter de la resolucin que acuerda medidas de vigilancia, los presupues
tos que justifcan su adopcin formulados de manera ms o menos implcita
en el articulado del texto y concretados bsicamente en la existencia de
motivos bastantes para considerar penalmente responsable de la comisin
de un hecho punible a un sujeto no residente
7
, en el peligro de que pueda
sustraerse a la accin de la justicia y no comparecer en el juicio
8
, y en la
observancia del principio de proporcionalidad
9
intrnseco a la tutela caute
lar
10
y los riesgos que con ella se tratan de conjurar (los tres clsicos de
riesgo de fuga, destruccin de pruebas y reincidencia, mencionados de
manera expresa en la Exposicin de Motivos de la primitiva Propuesta de
la Comisin
11
y, de modo algo ms difuso, en el Considerando 3 del texto
de la Decisin marco.
Carcter cautelar justifcado, igualmente, en atencin a la naturaleza
misma de las medidas que pueden adoptarse en su seno y que se mencio
nan en el artculo 8 agrupndose en un doble catlogo de medidas obligato
rias (las que se enumeran en el apartado 1) y facultativas (las que, a ttulo de
ejemplo, se enuncian en el apartado 2).
Las obligatorias, enumeradas en el art.8.1 son:
a) obligacin de la persona de comunicar a la autoridad competente
del Estado de ejecucin cualquier cambio de domicilio, en parti
cular para poder recibir las citaciones a comparecer en unas di
ligencias de prueba o vistas en el transcurso de las actuaciones
penales;
7
Fumus boni iuris o, ms correctamente, fumus commissi delicti que se deduce de lo dispuesto en
el artculo 4.a).
8
Periculum in mora o, con terminologa ms precisa, periculum libertatis, que se deduce del art
culo 2.1.a).
9
Las medidas debern ser estrictamente proporcionadas al riesgo que con ellas se pretende conjurar,
tanto a la hora de ser acordadas como a lo largo de toda su vigencia, de modo que debern acomodarse
a las circunstancias de la causa en cada fase revisando su imprescindible adecuacin, necesidad y pro
porcionalidad en sentido estricto, teniendo en cuenta que a lo largo de las actuaciones pueden producirse
variaciones, destacadamente en el elemento del periculum libertatis, que pueden exigir su modifcacin.
Vid., en este sentido, las prevenciones contenidas en los artculos 13.2, 18.1 y 19 de la Decisin marco.
10
Que se manifesta en dos extremos fundamentales: a) las medidas de vigilancia a adoptar preten
den evitar la alternativa ms gravosa consistente en la prisin preventiva del imputado; b) se establece
un amplio catlogo de medidas a las que recurrir, de forma que sea posible en cada caso adoptar la
que pueda alcanzar de la manera ms adecuada y efcaz el objetivo previsto sin lesionar ms de lo ne
cesario al imputado; c) en caso de adaptacin por la autoridad judicial del Estado de ejecucin de la
medida de vigilancia impuesta por la de emisin, al no contar en su Derecho con una idntica, la nueva
medida no deber ser ms severa que la que en un principio se dict (artculo 13.2).
11
Apartado 3 de la Exposicin de Motivos, y analizados ampliamente en el apartado 4.3.3 del Do
cumento de Trabajo de los servicios de la Comisin anexo al Libro Verde SEC (2004) 1046, de 17 de
agosto de 2004.
79
b) obligacin de no entrar en determinadas localidades, lugares, o
zonas defnidas del Estado de emisin o del Estado de ejecucin;
c) obligacin de permanecer en un lugar determinado, cuando pro
ceda, en perodos determinados;
d) imposicin de limitaciones respecto a la salida del territorio del
Estado de ejecucin;
e) obligacin de presentarse en determinadas fechas ante una auto
ridad especfca;
f) prohibicin de aproximacin a personas especfcas relacionadas
con los delitos presuntamente cometidos.
Las facultativas, enumeradas a ttulo de ejemplo (podrn comprender
en particular) en el art. 8.2 son:
a) obligacin de no realizar determinadas actividades relacionadas
con los delitos presuntamente cometidos, lo que podr incluir ejer
cer determinadas profesiones o trabajar en determinados sectores;
b) obligacin de no conducir vehculos;
c) obligacin de depositar una suma determinada o dar otro tipo de
garanta, en un nmero determinado de plazos o en un pago ni
co;
d) obligacin de someterse a tratamientos teraputicos o a trata
mientos contra las adicciones;
e) obligacin de evitar todo contacto con objetos especfcos relacio
nados con los delitos presuntamente cometidos.
De la lectura de este amplio listado del art. 8 se deduce que, en efecto,
las del primer apartado:
o bien son medidas que en sistemas (como el espaol) acompaan a
la libertad provisional en garanta de sta, presentando en otros ms evolu
cionados un carcter autnomo dentro del catlogo de medidas cautelares
alternativas dirigidas a hacer real el papel de ultima ratio que debe asumir la
prisin (as las obligaciones de comunicar cambios de domicilio, presentar
se en determinadas fechas ante autoridades determinadas o imposicin de
limitaciones a la salida del territorio del Estado),
80
o bien se trata de medidas que se podran reconducir a las que se
conocen genricamente como de alejamiento, cuya regulacin, al menos en
nuestro Derecho, se ha introducido ms tardamente y que tiene un especial
campo de actuacin en los procesos por violencia domstica y de gnero
(v.gr. prohibicin de aproximacin a personas especfcas relacionadas con
los delitos presuntamente cometidos).
Tambin se advierte su naturaleza cautelar en las que a ttulo de ejem
plo se enuncian en el apartado 2, que contempla aquellas que, con carcter
facultativo, pueden asumir su vigilancia los Estados miembros, por ms que
en algunas de ellas su carcter cautelar sea ms que dudoso (por ejemplo,
obligacin de someterse a tratamiento teraputico o contra las adicciones).
Tngase en cuenta, no obstante, que la inclusin de buena parte de es
tas medidas responde a la conveniencia advertida durante la tramitacin de
la Decisin Marco de guardar estrecha relacin con la relativa a la Probation,
siendo as que el catlogo a que aludimos guarda mucha similitud con las
medidas de libertad vigilada y penas sustitutivas que se recoge en el art
culo 4 de la Decisin marco 2008/947/JAI, de 27 de noviembre. Lo que se
justifca en atencin a la posibilidad de que las referidas medidas cautelares
inicialmente adoptadas y transferidas al Estado de ejecucin puedan en su
momento transformarse en ejecutivas una vez dictada la sentencia que pon
ga fn al proceso.
La inicial coherencia entre ambos instrumentos, que sin duda es una
nota positiva frente a la habitual heterogeneidad y desconexin entre las
normas que fueron adoptadas en el seno del antiguo tercer pilar, no evita sin
embargo que se hayan suscitado serias y fundadas crticas, en especial en
relacin con el catlogo de medidas que aparecen en la Probation al que se
acusa de ser una mezcolanza de mecanismos de muy diferente naturaleza
que nicamente tienen en comn el someter a prueba al penado, imponin
dole normalmente una serie de cargas o tareas lo que plantear indudables
problemas a la hora de llevar a cabo su transposicin a los ordenamientos
nacionales habida cuenta de las notables diferencias entre los sistemas le
gales a la hora de abordar estos mecanismos alternativos a la prisin y, de
modo particular, en lo que se refere a las tcnicas de control de la puesta a
prueba.
81
4. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN DE MEDIDAS
DE VIGILANCIA.
En lo relativo al procedimiento de adopcin de las medidas de vigilan
cia alternativas a la prisin provisional, se produce una remisin en bloque al
Derecho y procedimiento interno de los Estados miembros (Estado miembro
en que se siga las actuaciones penales, artculos 2.2 y 4.2)
12
. Pero tambin
hay una serie de normas mnimas comunes indispensables para un correcto
funcionamiento del nuevo instrumento como el establecimiento de plazos
breves
13
en consonancia con las exigencias del derecho que est en juego
(libertad del imputado). Aunque la remisin a las legislaciones domsticas
de los Estados miembros impida que podamos contar con un procedimiento
comn en cuanto a la adopcin de la resolucin cautelar, lo cierto es que, de
manera ms o menos amplia, ste deber ser de carcter contradictorio,
no tanto porque est explcitamente enunciado o exigido en el texto de la De
cisin marco sino porque necesariamente ha de obtenerse el consentimiento
del interesado para proceder a adoptar la medida en cuestin (artculo 9.1).
Al margen de ello, ciertamente los procedimientos podrn diferir de ma
nera sensible en los Estados miembros, lo que no est exento de riesgos en
orden a las garantas procesales mayores o menores que en unos y otros se
deben observar y que de no respetarse pueden llegar a hacer inefcaz el ins
trumento; pensemos, por ejemplo, que en muchos casos slo un adecuado
y amplio respeto de la garanta de informacin al sujeto en una lengua que
comprenda y el gozar de una debida asistencia letrada puede hacer efcaz
el nuevo instrumento.
Por lo dems el procedimiento establecido descansa sobre la adopcin
inicial de la resolucin sobre medidas de vigilancia por la autoridad com
petente del Estado de emisin [defnido en el artculo 4.a)] conforme a su
derecho interno y cumplimentando adems el certifcado que se acompaa
como anexo Anexo I a la Decisin marco.
El contenido mnimo de la resolucin y del certifcado que debe acom
paarle se describe en los artculos 4.a) y b) en relacin con artculos 8 y
12
Aclarando expresamente, eso s, que la Decisin no otorgar a una persona derecho a utilizar,
en el marco del proceso penal, medidas no privativas de libertad como alternativas a las privativas.
13
Se cifran en veinte das laborables para el reconocimiento y adopcin de las medidas a supervi
sar por la autoridad de ejecucin (artculo 12.1), ampliables por otros veinte ms cuando se interponga
recurso contra la resolucin (artculo 12.2). Y en diez das laborables para el caso de retirada del
certifcado por la autoridad de emisin en el caso de no estar de acuerdo con el plazo mximo por el
que asume el compromiso de vigilancia la autoridad de ejecucin o con la adaptacin de medidas que
pretendiera llevar a cabo [artculo 13.3, en relacin con el 20.2.b) y f)].
82
10, apartados 3-5. Ciertamente, en lo que se refere a la resolucin en s,
la remisin al derecho nacional que se efecta en el primero de los artcu
los citados apenas permite deducir que, como mnimo, en ella se deber
acordar la imposicin de una medida cautelar personal distinta de la prisin
provisional acompaada de una o varias medidas de vigilancia de las que se
enuncian en el artculo 8 dirigidas a asegurar la disponibilidad del imputado
a los efectos del proceso y a permitir su desplazamiento a otro Estado que
asumir su supervisin respecto de las cuales habr de determinarse con la
mayor precisin sus circunstancias temporales
14
.
En realidad, de lo que se ocupa con detalle la Decisin marco es de
precisar el contenido que deber tener el certifcado que acompaar a la
resolucin sobre medidas de vigilancia, a efectos de presentar un formato
unitario y homogneo en toda la Unin Europea que sin duda provocar un
efecto armonizador muy conveniente a la hora de adoptar este tipo de me
didas. Lo habitual ser que la resolucin cautelar observe todas las exigen
cias que deber despus llevar al anexo del certifcado marcando la casilla
correspondiente, puesto que en realidad el formulario del certifcado est
redactado de forma que los elementos esenciales de la resolucin cautelar
imponiendo medidas de vigilancia fguren en l
15
.
A partir de aqu el procedimiento de transmisin por la autoridad del
Estado de emisin a la de ejecucin es el habitual de los instrumentos de
reconocimiento mutuo: la transmisin directa de la copia de la resolucin
sobre medidas de vigilancia, acompaada del certifcado cumplimentado en
el formulario normalizado en el anexo de la propia Decisin marco, frmado
y traducido a alguna de las lenguas ofciales del Estado de ejecucin. Trans
misin directa, por tanto, entre autoridades, por cualquier medio que deje
constancia escrita y posibilidad de determinar su autenticidad.
14
Exigencia contenida en el artculo 10.5, que revela la caracterstica de temporalidad propia de las
medidas cautelares y debe cumplir con el requisito del plazo razonable del CEDH. Concretamente en
este precepto se dispone que habr de especifcarse, si procede, el plazo al que se aplica la resolucin
sobre medidas de vigilancia y si es posible su renovacin; tambin y de manera indicativa, la duracin
provisional del perodo durante el cual podr ser necesario supervisar las medidas de vigilancia, te
niendo en cuenta todas las circunstancias del caso de las que se tenga conocimiento en el momento
de la transmisin de la resolucin sobre medidas de vigilancia. Adems, y acertadamente, se prev
un control de la necesidad del mantenimiento de la medida en atencin a la eventual disminucin del
periculum libertatis derivado del transcurso del tiempo que alcanza a la autoridad judicial de ejecucin
(que puede preguntar si es conveniente el mantenimiento de la supervisin de las medidas, artculo
19.1) y a la de emisin [que debe controlar los plazos artculo 19.2 y, en su caso, renovar la medida
dispuesta artculo 19.1.a) inciso 1.].
15
As se afrma expresamente en el Considerando 19 de la Decisin Marco 2008/947/JAI sobre
la Probation, cuyo modelo de certifcado es en lo esencial similar al de la Decisin Marco sobre reco
nocimiento mutuo de medidas de vigilancia. De ah que consideremos plenamente trasladable dicha
afrmacin al instrumento objeto de nuestro anlisis.
83
Nada dispone la Decisin marco sobre la necesidad de comunicar a la
vctima del delito la medida de vigilancia acordada y su eventual supervisin
por la autoridad de ejecucin en la forma que a continuacin veremos. Esta
omisin debe ser integrada con lo que dispone la Decisin marco del Conse
jo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la vctima en el proceso pe
nal de cuyo art. 4. 3. cabe deducir la obligacin de informacin a la vctima
16
,
lo que por lo dems en el sistema procesal penal espaol est garantizado
en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez recibida la copia de la orden de vigilancia por la autoridad de
ejecucin, sta deber reconocer la resolucin que se le haya transmitido
17
y
adoptar sin demora todas las medidas necesarias para su supervisin (artcu
lo 12.1 y 2), lo cual efectuar sin control de la doble tipifcacin de los hechos
si stos de conformidad con la legislacin del Estado de emisin constituyen
alguna de las treinta y dos infracciones enunciadas en el artculo 14.1 (la ya
clsica euro lista) y estn sancionadas en el Estado de emisin con pena o
medida privativa de libertad de duracin mxima de, al menos, tres aos.
Este modo de operar de la doble tipifcacin, tradicional ya en los instru
mentos de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, si bien no exen
to de problemas en cuanto a su aplicacin, resulta claramente cuestionable
en lo que a las medidas de vigilancia sustitutivas de la prisin se refere. Y es
que no deja de ser paradjico que para los delitos ms graves se prescinda
del control de la doble incriminacin a efectos de un inmediato reconoci
miento, y por el contrario pueda efectuarse ste al objeto de no reconocer
la resolucin sobre medidas de vigilancia para los delitos menores, teniendo
en cuenta que lo que por regla general con este nuevo instrumento se evita
es la prisin preventiva en el Estado de emisin a cambio de una medida
alternativa no privativa de libertad a supervisar en el de ejecucin.
Cabe apartarse de la normal solucin del reconocimiento y adopcin
de las medidas de supervisin acordadas en distintos supuestos como el
recurso al mecanismo de adaptacin optando por una medida diversa a la
adoptada pero similar y de semejante o menor intensidad si aqulla fuera,
por su naturaleza, incompatible con el derecho del Estado de ejecucin.
Esta posibilidad es discutible pues ms all de los benefcios que con este
16
Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para garantizar, al menos en el caso
de que pueda existir un riesgo para la vctima, que en el momento de la puesta en libertad de la per
sona inculpada o condenada por la infraccin, se pueda decidir, en caso necesario, informar de ello a
la vctima.
17
Lo que se llevar a cabo lo antes posible y, en todo caso, en un breve plazo de veinte das labo
rables contados desde la recepcin de la resolucin sobre medidas de vigilancia y certifcado anexo
(ampliables en otros veinte das laborables si dicha resolucin hubiere sido recurrida),
84
mecanismo de adaptacin puedan obtenerse (evitar el recurso a la prisin
provisional o al cumplimiento de la pena privativa de libertad), estos se lo
gran a costa de la seguridad jurdica por ms que se adopten una serie de
prevenciones a la hora de recurrir a la referida adaptacin
18
.
Se regula con detalle la eventual denegacin del reconocimiento por
concurrir alguno de los numerosos motivos
19
expresamente recogidos en el
artculo 15 y cuya amplitud no resulta justifcada, en especial teniendo en
cuenta la fase del procedimiento en la que actan las medidas de vigilancia
y las consecuencias que para el afectado por la resolucin puede suponer
la denegacin: la prisin provisional en el Estado de emisin. En cualquier
caso, la decisin rechazando el reconocimiento y la asuncin de la respon
sabilidad de supervisin de las medidas de vigilancia, as como las razones
justifcativas de dicha negativa, deber ser comunicada sin demora a la au
toridad judicial de emisin por cualquier medio que deje constancia escrita
[artculo 20.2.g)].
Naturalmente esta misma comunicacin debe realizarse cuando la de
cisin fnal que se tome sea la mas habitual de reconocer la resolucin de
medidas de vigilancia y adopcin de todas las medidas necesarias para la
supervisin de las acordadas [artculo 20.2.e)] indicando, asimismo, si se
ha interpuesto contra ella recurso [artculo 20.2.d)]. Una vez llevada a cabo
esta comunicacin, la competencia para la supervisin de las medidas de
vigilancia se transfere a la autoridad competente del Estado de ejecucin
que deber llevarla a cabo con arreglo a su legislacin interna (artculos 11.1
y 2, y 16).
La autoridad del de emisin recupera no obstante la competencia para
el dictado de decisiones ulteriores relativas a la renovacin, la revisin, la
revocacin o la modifcacin de las medidas de vigilancia inicialmente acor
dadas. Se trata de situaciones diversas que pueden producirse a lo largo de
la vida de las medidas y durante el tiempo en que est abierto el proceso,
como consecuencia de las notas de instrumentalidad y provisionalidad que
caracterizan a las medidas cautelares y a la regla rebus sic stantibus que
18
Vanse los arts.13.3, 20.2.f) de la Decisin marco 2009/829/JAI y el art.9.1 de la Decisin marco
2008/947/JAI.
19
Defectos en el certifcado no subsanados en plazo, incumplimiento de las exigencias necesarias
para que pueda emitirse una resolucin conteniendo medidas de vigilancia (falta de residencia en el
Estado en que se pretende el reconocimiento o medidas de vigilancia no susceptibles de control de
dicho Estado), vulneracin del ne bis in idem, falta de tipifcacin penal del hecho en el Estado de eje
cucin en los casos en que sea operativo el control de la doble incriminacin, prescripcin, inmunidad,
minora de edad penal y existencia de causa de denegacin de la entrega del sujeto con arreglo a la
euro-orden, en caso de eventual incumplimiento de las medidas de vigilancia
85
preside su adopcin. Todas estas situaciones, reguladas de modo excesi
vamente abierto por la Decisin marco
20
, adems de la recuperacin de la
competencia por la autoridad del Estado de emisin (en lnea con la solucin
que haba sido adoptado en paralelo en la Decisin marco sobre la Pro
bation), una remisin a las distintas legislaciones domsticas en cuanto al
modo de llevarlas a cabo. En muchas de ellas ser necesario y/o convenien
te or con carcter previo al sujeto pasivo de la medida, lo que desde luego
podr hacerse recurriendo al mecanismo de la videoconferencia, y de nuevo
puede hacer necesario el recurso a la interpretacin y a la traduccin.
BIBLIOGRAFA:
ARANGENA FANEGO, C., De la orden europea de vigilancia al reconocimiento
mutuo de resoluciones judiciales sobre medidas sustitutivas de la prisin
provisional: Primera aproximacin a la Decisin marco 2009/829/JAI del
Consejo, en Espacio Europeo de libertad, seguridad y justicia: ltimos avances
en cooperacin judicial penal, Lex Nova, Valladolid, 2010. pp. 223266
COSTA, J.A., Uma outra face da Justia Europeia: As iniciativas sobre o
reconhecimento e fscaliao de penan suspensa, sanoes alternativas e
condenaoes condicionais e sobre a Decisao Europeia de Controlo Judicial,
Revista O Direito, Ano 140, n 2008, V.
SANZ MORN, A.J., Refexiones en torno a la idea de libertad vigilada, en
ARANGENA FANEGO, C. (dir.), Espacio Europeo de libertad, seguridad y jus
ticia: ltimos avances en cooperacin judicial penal, Lex Nova, Valladolid,
2010. pp. 289301.
VERNMMENVAN TGGELEN, G. y SURANO, L., Etude Analyse de lavenir de la
reconnaissance mutuelle en matire pnale dans lUnion Europenne Ra
pport Final, (20 noviembre 2008).
20
Al punto de que es difcil precisar conceptualmente el contenido y las diferencias que entre las
citadas categoras tienen en comn
86
4
ASPECTOS ESENCIALES DE LA
PROTECCIN JURISDICCIONAL
CIVIL DE LAS VCTIMAS DE
LA VIOLENCIA DOMSTICA
EN ALEMANIA
Montserrat de Hoyos Sancho. Profesora Titular de
Derecho Procesal. Universidad de Valladolid
El legislador alemn opt en su momento por una proteccin de las vc
timas de la violencia que puede califcarse de ms genrica o menos di
ferenciada si se compara con el vigente sistema espaol de la orden de
proteccin, ya que la Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten
und Nachstellungen (GewSchG)
1
, Ley para la proteccin civil ante actos de
violencia y acoso, aprobada el 11 de diciembre de 2001, ampara desde el
orden civil a todo tipo de vctimas de violencia, en el mbito domstico o fue
ra de ste, ya sean mujeres, hombres o nios; no obstante resulta evidente,
y as lo manifest ya el Gobierno federal antes de su aprobacin, que esta
ley tiene en su punto de mira particularmente la llamada violencia domstica
(husliche Gewalt)
2
.
El leitmotiv de esta norma era y es el siguiente: el que agrede debe
marcharse; la vctima permanece en la casa, y actualmente cuenta con un
relativamente alto grado de efectividad prctica
3
y de aceptacin ciudadana.
1
Ley para la proteccin civil ante actos de violencia y de acecho-acoso, conocida como
Gewatschutzgesetz. Esta norma conforma a su vez el artculo 1 de la Gesetz zur Verbesserung
des zivilgerichtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der
berlassung der Ehewohnung bei Trennung Ley para la mejora de la proteccin jurisdiccional civil
en supuestos de actos violentos y acoso, as como para la facilitacin del abandono de la vivienda
conyugal en supuestos de separacin.
2
Vase ms ampliamente el documento explicativo elaborado por el Bundesministerium fr Familia,
Senioren, Frauen und Jugend junto con el Bundesministerium der Justiz, titulado Mehr Schutz bei
huslicher Gewalt, 3 ed., noviembre 2010, cuyas indicaciones seguiremos, como interpretacin
autorizada, para llevar a cabo el anlisis de esta norma.
3
Sobre todo en los supuestos de agresiones no muy graves. Vid. PERRON, W. La proteccin de
la mujer frente a la violencia domstica en la Repblica Federal Alemana, en la obra colectiva Tutela
procesal frente a hechos de violencia de gnero, Coord. J.L. GMEZ COLOMER, Valencia, 2007, pp.
489 y ss., esp. p. 498, quien destaca al mismo tiempo la importante labor de las distintas instancias
que desde la administracin apoyan a la vctima, cuyo efcaz funcionamiento resulta trascendental y
complementario a las medidas de coercin judicial y policial.
87
Analizaremos a continuacin los principales aspectos de su contenido:
Segn dispone el pargrafo 1, las medidas judiciales de proteccin ante
actos violentos y de acoso entrarn en funcionamiento cuando existan indi
cios fundados de que, de forma dolosa, una persona ha sufrido
4
lesiones en
su cuerpo, un menoscabo de su salud o de su libertad a manos de otra del
mismo o distinto sexo y sta solicite, para evitar nuevas agresiones, que
se acuerden las medidas precisas para su proteccin. En todo caso, las r
denes judiciales al respecto debern estar acotadas temporalmente, si bien
los plazos pueden prorrogarse en los supuestos en que la ampliacin fuera
estrictamente necesaria.
En particular por tanto, es una clusula abierta y son posibles otras
medidas que fueren adecuadas y proporcionadas en el caso concreto el
tribunal podr ordenar que el presunto autor de los hechos sea sometido
a alguna de las siguientes prohibiciones con el fn de proteger a la vctima:
1. Que se abstenga de entrar en la vivienda de la persona agredida.
2. Que se mantenga a una determinada distancia de la vivienda de la
persona agredida.
3. Que se abstenga de acudir a otros determinados lugares a los que
regularmente acude la persona agredida
5
.
4. Que se abstenga de contactar o de comunicarse con la persona agre
dida, incluso a travs de la utilizacin medios de telecomunicacin,
sean del tipo que fueren.
5. Que se abstenga de provocar ningn encuentro con la persona agre
dida, salvo que tal encuentro fuere necesario o estuviera justifcado.
Todas estas medidas sern de aplicacin en cualquiera de los siguientes
supuestos, que son concretados por el legislador en el apartado 2 de este
mismo pargrafo 1, en los siguientes trminos:
1. Cuando una persona haya amenazado a otra con matarla, o con causarle
lesiones en su cuerpo o menoscabos en su salud o en su libertad;
4
E incluso si ha sufrido amenazas serias, crebles, de que puede llegar a ser sujeto pasivo de algn
tipo de agresin de estas caractersticas.
5
Est pensando el legislador en el lugar de trabajo de la vctima, en la guardera o colegio al que
lleva a sus hijos, o lugares de esparcimiento que frecuenta con asiduidad.
88
2. Cuando una persona, de forma dolosa y contraria a derecho, haya
irrumpido en la vivienda de otra o en sus propiedades; o cuando in
aceptablemente la hostigue a travs de otra persona, incluso contra
la voluntad expresa y reiterada de la vctima; o cuando la persiga
utilizando medios de comunicacin a distancia.
En consecuencia, las diversas medidas que integran la orden de pro
teccin podrn acordarse, no slo en un contexto de violencia domstica
y/o de gnero, sino tambin ms ampliamente en casos de allanamiento de
morada (Hausfriedensbruch) o en supuestos en que se producen formas de
acoso inadmisibles, como por ejemplo acechos o persecuciones reiteradas,
actuaciones de vigilancia o de observacin de la vctima, entre otras posibles
acciones que habitualmente se conoce ya como stalking
6
, que son conduc
tas punibles en Alemania bajo el tipo especfco de la Nachstellung desde el
ao 2007, segn dispone el pargrafo 238 Strafgesetzbuch Cdigo Penal.
Aclara tambin el legislador que el autor de las agresiones no podr
escudarse o tratar de justifcarse alegando que cometi los hechos o las
amenazas bajo la infuencia de bebidas alcohlicas u otras sustancias
7
,
ya que tambin en tales supuestos se acordarn las pertinentes medidas
de proteccin de la vctima, incluida, claro est, la orden de abandonar el
domicilio de la pareja.
Por lo dems, conviene tener en cuenta que sta Ley que analizamos no
ser de aplicacin en los supuestos en que los nios sufran malos tratos a
mano de sus progenitores, ya que en estos casos primarn los preceptos y
medidas especfcas que regulan estos actos punibles. Cuando las vctimas
de la violencia domstica son menores de edad directa o indirectamente,
es decir, como consecuencia de las agresiones que padecen sus madres
no resulta de aplicacin la Gewaltschutzgesetz, sino los diversos preceptos
que en el ordenamiento jurdico alemn otorgan derechos y protegen de
manera especfca a la infancia (Kindschaftsrecht); vase a este respecto el
pargrafo 1666 BGB Brgerlichesgesetzbuch, Cdigo Civil.
Conviene destacar que adems o, ms frecuentemente, antes de que el
tribunal competente adopte alguna o varias de estas medidas judiciales de
proteccin, y segn las normas de Derecho de Polica que rigen en los di
6
Se mencionan tambin como ejemplo de stalking la continua presencia del agresor en el entorno
ms prximo a la vctima, el reiterado intento de contactar con ella a travs de medios de comunicacin,
dejarle mensajes por distintas vas, o incluso encargar reiteradamente mercancas o servicios suplan
tando los datos personales de la vctima.
7
Vid. pargrafo 1, apartado 3.
89
versos Bundeslnder
8
Estados federados, tambin los efectivos policiales
pueden expulsar a una persona fuera de la vivienda o del entorno inmediato,
siempre y cuando fuere necesario para proteger a la vctima o a otras perso
nas hombres, mujeres o nios que habiten en esa casa.
Generalmente estas actuaciones tendrn lugar cuando la Polica se ve
obligada a intervenir en un supuesto de fagrancia o cuasi-fagrancia, por la
actual o reciente comisin de un delito de violencia domstica, del que ha
bitualmente habrn sido alertados por las propias vctimas, por parientes o
amigos de stas o incluso por los vecinos del inmueble
9
.
La Polica concretar en el mismo acto de intervencin el mbito es
pacial de proteccin a la vctima, y se lo comunicar al agresor hombre o
mujer, de tal manera que a partir de ese momento no podr permanecer
en esa vivienda o espacio indicado. Es ms, en la mayora de los Lnder
la Polica puede incluso detener y mantener bajo custodia (in Gewahrsam
nehmen) al agresor para hacer efectiva la orden de abandonar la vivienda.
En esos casos, la Polica recoger las llaves de la vivienda de que disponga
el agresor y le acompaar hasta que empaquete las cosas personales ms
necesarias que tuviera en la vivienda en la que resida con la vctima. Natu
ralmente, si el agresor no procede a acatar la orden de forma voluntaria, la
Polica le sacar y le alejar de la vivienda por la fuerza.
Algunos Bundeslnder autorizan expresamente a su Polica a efectuar
tales expulsiones de la vivienda (Wohnungsverweisungen)
10
incluso por
varios das, con el fn de que, durante ese periodo la vctima reciba aseso
ramiento y, dado el caso, inicie las acciones civiles y solicite del rgano com
8
Vanse en este sentido las referencias que se contienen en el anteriormente citado informe, pgs.
9 y ss., y de forma ms detallada el Captulo por m frmado dentro de este mismo informe colectivo,
titulado: Propuestas de actuacin policial.
9
Como bien ha puesto de relieve PERRON, todas estas medidas civiles pueden resultar poco tiles
en la prctica para la vctima si tiene que acudir para solicitarlas en primer lugar al juez civil, pues la vio
lencia domstica se produce en la mayora de las ocasiones por las noches o en fn de semana, cuando
los tribunales civiles estn cerrados. Por tal motivo, en una situacin de emergencia aguda lo pertinente
es avisar a la Polica, cuya competencia para adoptar medidas urgentes de proteccin no deriva inmedia
tamente de la GewSchG, sino de las normas que conforman el Derecho de Polica, que en Alemania son
competencia de cada uno de los Lnder, motivo por el cual la GewSchG no pudo contener en sus anexos
modifcaciones de las normas de intervencin policial. Vd. La proteccin de la mujer frente a la violencia
domstica en la Repblica Federal Alemana, op. cit., pp. 489 y ss., esp. p. 498
10
As, la Polizeigesetz de Baden-Wrttemberg, concretamente en el pargrafo 27a, aparatado 3,
establece que la Polica puede expulsar a una persona de su vivienda y de su entorno ms prximo
(Wohnungsverweis) cuando esta medida fuere necesaria para proteger a aquella que convive con l
ya sea hombre o mujer, y que ha sido agredida o amenazada por aqul a quien se le va a imponer
el abandono de la vivienda, siempre que la concreta situacin de riesgo inminente as lo recomendara.
Estas medidas ordenadas por la Polica motu proprio podrn tener una duracin mxima de hasta
dos semanas, dispone el apartado 4. Si antes de que concluya ese plazo la vctima solicita una orden
90
petente las rdenes de proteccin jurisdiccional que resultaran pertinentes al
caso. Se recomienda en todo caso a las vctimas que presenten la solicitud
de las rdenes de proteccin necesarias inmediatamente a los tribunales de
familia, para que no existan huecos temporales en la proteccin, ya que
las rdenes policiales de expulsin de la vivienda y alejamiento slo tienen
validez por unos pocos das.
Es relevante tambin y as est previsto en las Leyes de Polica que en
el mismo acto se indique al autor/agresor que debe designar una direccin o
persona para la recepcin de notifcaciones, pues la efcacia de la orden de
proteccin que ulteriormente se dicte depender de tal notifcacin.
Retomando la orden de proteccin jurisdiccional civil, las normas pro
cesales atribuyen la competencia para acordar las medidas que la pueden
integrar al Familiengericht, o tribunal de familia, que en realidad es una sec
cin diferenciada del Amtsgericht, el tribunal ordinario de primera instancia
en causas civiles.
El procedimiento de adopcin comienza con una solicitud de la persona
agredida
11
, que podr dirigir indistintamente al tribunal de familia de cual
quiera de los siguientes lugares: donde se cometieron las agresiones, donde
se encuentra la vivienda comn de las partes en el proceso o en el lugar de
residencia habitual del solicitante de las medidas.
Debe destacarse que se trata de un procedimiento regido por los prin
cipios de la llamada jurisdiccin voluntaria (freiwillige Gerichtsbarkeit), lo
que en este contexto signifca que el tribunal, adems de poder hacer uso
de los medios de prueba formalmente establecidos en la Ley Procesal Civil
(Zivilprozessordnung)
12
, deber llevar a cabo las investigaciones o averigua
ciones necesarias para determinar los hechos o indicios que pudieran ser
de proteccin civil, la Polica puede alargar el plazo de la medida de proteccin inicial hasta otras dos
semanas, siempre que persistan los presupuestos y sea necesario su mantenimiento.
Por su parte, la Ley de Polica de la Baja Sajonia Niederschsisches Gesetz
ber die ffentliche Sicherheit und Ordnung regula igualmente la salida del domicilio y la prohibicin
de permanecer en un determinado mbito territorial (Platzverweisung, Aufenthaltsverbot) en supuestos
en que es preciso proteger a los que viven en ella de un peligro actual y cierto de agresin o amenazas
por parte de quien convive con los agredidos, con una duracin mxima de catorce das. En caso de
que la vctima solicite entre tanto una orden de proteccin jurisdiccional civil, las medidas policiales
decaern cuando se dicte la correspondiente resolucin judicial.
11
La norma no requiere asistencia letrada para cursar la solicitud de orden de proteccin; basta
con un escrito de la vctima registrado ante el tribunal. En casos jurdicamente ms complejos se le
puede recomendar a la vctima que consulte a un Letrado; en el supuesto de que sus ingresos fueran
insufcientes, puede solicitar asistencia jurdica gratuita.
12
Testifcal, documental, pericial, reconocimiento judicial e interrogatorio de las partes.
91
relevantes para la adopcin de la decisin que corresponda acerca de las
medidas de proteccin de la vctima.
Tambin es posible que en el marco de la Gewaltschutzgesetz la vctima
inste la adopcin de una orden provisional de proteccin (einstweilige Anord
nung), en los supuestos en que la necesidad de aseguramiento es muy urgente
a la vista de las circunstancias concretas de peligro del caso. En tales supuestos
el tribunal deber, tan rpidamente como le sea posible, adoptar una decisin
de proteccin, aunque sea de modo provisional y desde luego revisable.
La norma prev para estos supuestos un procedimiento especfco y sim
plifcado, independientemente de que se haya iniciado o no el procedimiento
principal. En tales casos urgentes el tribunal puede prescindir de escuchar a
la otra parte al agresor en la adopcin de la medida; adems, de alguna
manera se rebaja el estndar probatorio necesario para adoptar una medida
de proteccin menos interina, ya que bastar con que las alegaciones en re
lacin con el riesgo y las amenazas resulten crebles o verosmiles; es decir,
que el tribunal est convencido con un considerable grado de probabilidad
de que las agresiones han tenido lugar, bien por las manifestaciones de la
vctima o tambin por la existencia de informes mdicos y/o policiales.
En todo caso, al margen de la concreta solicitud de proteccin que se
curse, el tribunal acordar las medidas que ms se adecuen a la particular
situacin de peligro de la vctima y de su entorno. Dicho de otra manera, se
confere al tribunal amplias posibilidades de confgurar las medidas de pro
teccin segn las particularidades del especfco caso de violencia.
Tambin est expresamente previsto que el tribunal informe de todas las
medidas que adopte en virtud de esta Ley de Proteccin contra actos violen
tos, y de sus eventuales modifcaciones y cancelaciones, a las autoridades
de polica competentes. Adems, si otros centros pblicos como por ejem
plo los colegios de los menores estuvieran implicados en la efectividad de
las medidas de proteccin, el tribunal tiene tambin la obligacin de notifcar
estas decisiones o modifcaciones de las mismas.
En defnitiva, se trata de evitar que las medidas de proteccin devengan
inefcaces por un dfcit de comunicacin entre el tribunal y otras autorida
des o instituciones pblicas vinculadas a la vctima en el caso concreto.
Sin duda alguna el elemento nuclear de esta Ley para la proteccin civil
contra los actos de violencia es la regulacin que efecta del abandono o
salida obligatoria de la vivienda que deber llevar a cabo el agresor
13
.
13
En todo caso, no conviene perder de vista que la orden de abandonar el domicilio comn puede
92
Aunque el presunto autor de los hechos violentos hombre o mujer, in
distintamente y la vctima hombre o mujer, tambin indistintamente vinie
ran compartiendo un hogar desde hace tiempo, la persona agredida podr
utilizar en solitario dicha vivienda, al menos por un cierto tiempo, incluso
aunque no fuera la vctima la persona que fgurase en el contrato de arren
damiento o no fuese la vivienda de su propiedad
14
.
Segn dispone el pargrafo 2 de la GewSchG, la utilizacin de la vi
vienda exclusivamente por la vctima puede ser una medida indefnida en el
tiempo si sta es propietaria de la misma o el contrato de arrendamiento est
a su nombre; si ambos fueran propietarios o ambos hubieran contratado su
alquiler, o incluso si la casa fuera del agresor, la atribucin de la utilizacin
exclusiva a la vctima de la agresin y por tanto, la expulsin del agresor de
la vivienda comn slo podr tener una duracin temporalmente limitada:
un mximo de seis meses
15
. En el supuesto de que la vctima no encontrara
en ese tiempo otra vivienda o lugar donde vivir, el tribunal competente podra
ampliar ese plazo de utilizacin exclusiva de la vivienda por la vctima que
no es propietaria, ni arrendataria, durante un mximo de otros seis meses.
En todo caso, si la vctima que se queda en el que era el hogar comn
no fuera su propietaria o arrendataria, por razones de equidad deber sta
abonar la compensacin econmica pertinente por el tiempo de utilizacin
de la misma, que se determinar en funcin del coste del alquiler, si bien no
tiene que coincidir con ste
16
.
Durante ese tiempo de utilizacin exclusiva de la vivienda por la vctima,
el agresor o agresora, indistintamente no podr llevar a cabo ninguna
actuacin que de alguna manera perjudique o altere la ocupacin de la casa
por la vctima. Incluso no podr retirar objetos u elementos de la vivienda si
estas acciones menoscabaran en cierta medida el ejercicio de este derecho
de uso por parte de la vctima de la violencia domstica
17
.
no ser siempre lo sufcientemente segura; dicho de otra manera, puede no ser recomendable que la
vctima siga permaneciendo en el que era el hogar comn aunque la ley la ampare. En no pocas
ocasiones, por razones de seguridad para la vctima y para su entorno, o incluso por la sensacin sub
jetiva de miedo y angustia de la vctima. Y a falta de otras alternativas familiares, amigos, etc. existe
la posibilidad de trasladarse a las llamadas casas de acogida para mujeres (Frauenhaus).
14
No obstante, y en aplicacin del principio de proporcionalidad de la medida, el rgano jurisdiccional
deber ponderar en la adopcin de la decisin si en efecto se pueden temer nuevas agresiones, si el hecho
acontecido result grave para la vctima e incluso la propia situacin personal en que quedar el agresor
una vez que sea expulsado de la que era la vivienda comn. Vase el apartado 3 del pargrafo 2.
15
Vase la regulacin ms detallada contenida en el prrafo 2 de este pargrafo 2.
16
El legislador no se refere al pago del alquiler, de la vivienda, sino al abono de una Vergtung
(compensacin) por razones de equidad (Billigkeit). Vase pargrafo 2, apartado 5.
17
Previsin contenida en el apartado 4 del pargrafo 2.
93
Para facilitar la bsqueda de alojamiento o residencia alternativa al
agresor, los municipios disponen de servicios sociales que pueden asistirle
en caso de necesidad y si as lo requiere.
Un presupuesto importante a tener en cuenta para poder ejercitar la
pretensin de expulsin del agresor de la vivienda comn ante los tribunales
civiles en el marco de la Ley que ahora nos ocupa es que la vctima, dentro
de los tres meses siguientes a los hechos violentos, le curse por escrito al
autor de las agresiones la solicitud de salida del domicilio comn
18
. Este
plazo le proporciona a la vctima tiempo sufciente para refexionar acerca
de su situacin presente y futura, y para asesorarse tcnicamente de las
consecuencias de sus solicitudes y pretensiones. Incluso est previsto que
una mujer que en principio decidi abandonar el hogar comn para dirigirse
a una casa de acogida (Frauenhaus) pueda querer regresar al domicilio co
mn y hacer uso de esta posibilidad de expulsin del agresor, bien temporal
o incluso defnitiva, segn el rgimen de propiedad, o en su caso de alquiler
de la vivienda
19
.
Competente para ejecutar forzosamente la resolucin del tribunal civil
que exige al agresor el abandono del hogar comn o, ms ampliamente, la
observancia de una orden de proteccin, es el tribunal de ejecuciones (Ge
richtsvollzieher), que podr imponer de manera coactiva lo acordado con el
auxilio, si fuera necesario, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, quienes
actuarn con toda la celeridad que fuera necesaria para hacer efectivo cuan
to antes el desalojo de la vivienda en los trminos anteriormente expuestos.
Finalmente, en el supuesto de que el agresor haga caso omiso de la
orden de proteccin que el tribunal ha acordado a favor de la vctima, la
persona agredida tiene las siguientes opciones: solicitar que el agresor sea
expulsado de la vivienda tantas veces como fuere necesario, acudiendo al
tribunal de ejecuciones y solicitando el auxilio policial pertinente. Adems,
puede solicitar que el tribunal de familia que dict la orden de proteccin le
imponga sanciones econmicas (Ordnungsgeld) o incluso privaciones de
18
Requisito contenido en el apartado 3.2 del pargrafo 2.
19
En el caso de que agresor y vctima estuvieran casados, entrara en juego el pargrafo 1361b del
Brgerliches Gesetzbuch (BGB), el Cdigo Civil alemn, que al igual que el espaol, regula en diversos
preceptos todo lo relativo a la divisin del patrimonio comn de los cnyuges y al uso de la vivienda
comn, considerando adems la situacin de los hijos que pudiera tener el matrimonio. Concreta
mente en los apartados 2 y ss. de este pargrafo 1361b BGB alude tambin al obligatorio abandono
de la vivienda conyugal por parte de aquel que ha agredido al otro cnyuge, igual que se regula en la
GewSchG, si bien especifcando las circunstancias para los supuestos en que entre agresor y vctima
existe un vnculo matrimonial. Para los casos en que estuviramos ante matrimonios del mismo sexo
sera de aplicacin una regulacin similar, si bien contenida en la Lebenspartnerschaftgesetz, Ley de
parejas de hecho.
94
libertad (Ordnungshaft) al agresor/infractor. Incluso, si la conducta infracto
ra del agresor resultara penalmente relevante, se le podrn imponer penas
pecuniarias (Geldstrafe) o penas privativas de libertad de hasta un ao de
duracin (Freiheitsstrafe).
En todo caso, la vctima siempre puede avisar a la Polica cuando se ha
producido la infraccin de la orden de proteccin o sta es inminente, con el
fn de que acuda a auxiliarla y a hacer efectivo el contenido de las medidas
de proteccin en vigor, en este caso, en aplicacin directa de las normas de
Polica de los respectivos Bundeslnder.
Concluiremos este apartado con una valoracin de la aplicacin y efec
tividad de esta GewSchG
20
:
La proteccin judicial y policial que proporciona esta ley, junto con las
de Derecho de Polica complementarias, resulta ptima para los casos de
agresiones que no son muy graves o que no se suceden de modo repetido
desde hace tiempo, generalmente tambin con intensidad creciente. En los
supuestos de actos violentos reiterados, o de amenazas para la integridad
fsica o psquica especialmente peligrosas para la vctima y su entorno, no
parece que estas medidas puedan resultar altamente efcaces en cuanto a
otorgar una proteccin efectiva y rpida a quien padece este tipo de accio
nes de violencia de gnero y/o domstica, sobre todo, y as lo destacan los
especialistas, por la escasa entidad de la pena que puede llevar aparejado
el incumplimiento de la orden de abandonar o de no entrar en el antiguo
domicilio comn, que resulta ser de un mximo de un ao de privacin de
libertad, lo que es percibido por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad como
un mero Bagatelldelikt o delito de bagatela delito de escasa o poca im
portancia relativa, con la consecuencia de no colocar las actuaciones de
imposicin coactiva del contenido de la orden de proteccin civil entre sus
principales prioridades de actuacin cotidiana.
Adems, tambin plantea problemas en la prctica la sobrecarga de tra
bajo de las diversas secciones de los Amtsgericht Tribunales de Primera
Instancia en el orden civil, que operan al mismo tiempo como Juzgado de
Familia competente para el dictado de las resoluciones que aqu nos ocu
20
Vase ms ampliamente, PERRON, W., La proteccin de la mujer frente a la violencia
domstica en la Repblica Federal Alemana, op. cit., pp. 489 y ss.; WEBER, A.: Die Entwicklung des
Familienrechts seit Mitte 2009. Ehe und Lebenspartnerschaftsrecht, Kindschaftrecht, Ehewohnung,
Haushaltsgegenstnde / Hausrat, Gewaltschutz und vermgensrechtliche Beziehungen, en Neue
Juristische Wochenschrift, nm. 42/2010, pp. 3071 y ss., y concretamente en relacin con las medidas
civiles de proteccin contra el acoso, vid. Von Pechstaedt, V., Zivilrechtliche Abwehrmassnahmen
gegen Stalking, en Neue Juristische Wochenschrift, nm. 18/2007, pp. 1233 y ss.
95
pan, lo que implica dilaciones en la obtencin de la correspondiente orden
de proteccin civil, circunstancia que desde luego no favorece en absoluto
la proteccin rpida y efectiva de la vctima de este tipo de actos violentos.
Tambin han puesto de relieve los analistas las difcultades que conlleva
conseguir la notifcacin formal al agresor de las resoluciones judiciales que
acuerdan la orden de proteccin, y en particular sobre el mandato de aban
dono del domicilio comn, lo que resulta especialmente grave si tenemos
en cuenta que tal notifcacin formal fehaciente es condicin para que se
pueda perseguir penalmente al agresor por desconocimiento o vulneracin
del contenido acordado en la correspondiente orden de proteccin.
Finalmente, se destaca tambin como elemento problemtico para la
efectividad de la seguridad de la vctima y de su entorno el hecho de que,
en caso de incumplimiento de la orden de proteccin, su ejecucin forzosa
por los tribunales civiles competentes (Gerichtsvollzieher) resulte compleja y
lenta dada la sobrecarga de trabajo de estos rganos jurisdiccionales. Y to
dos sabemos el incremento del riesgo que para la vctima conlleva el que se
acuerde una orden de proteccin cuyo cumplimiento no puede vigilarse suf
cientemente y cuya vulneracin no implica una ejecucin forzosa inmediata.
96
5
PRINCIPALES ELEMENTOS DE LA
TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL
DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA
DOMSTICA EN AUSTRIA
Montserrat de Hoyos Sancho. Profesora Titular de
Derecho Procesal. Universidad de Valladolid
La primera Ley austriaca para la proteccin contra la violencia en el
mbito familiar (Gewaltschutzgesetz) entr en vigor el 1 de mayo de 1997 y
su fnalidad era establecer los presupuestos para lograr una rpida y efcaz
proteccin de las vctimas de violencia domstica.
Esta ley fue complementada posteriormente con las correspondientes
modifcaciones en las Leyes de Polica (Sicherheitspolizeigesetzes) y
destacadamente tambin con la entrada en vigor de la Ordenanza de
Ejecuciones (Exekutionsordnung), el 1 de enero de 2004.
Finalmente, la entrada en vigor de la 2 Ley para la proteccin contra
la violencia (Zweiten Gewaltschutzgesetz
1
) supuso, entre otros extremos,
una modifcacin importante en los presupuestos normativos de las
diversas rdenes cautelares para la proteccin de la vctima desde el orden
jurisdiccional civil.
En lneas generales, la Ley para la proteccin contra la violencia
autoriza a la Polica a expulsar de la vivienda comn a aquellos que pongan
en peligro la integridad fsica y/o psquica de los dems que conviven en ella,
imponiendo al mismo tiempo una prohibicin de retorno.
Al igual que sucede en el sistema alemn de proteccin de vctimas de
la violencia domstica en el mbito civil, rige tambin en el ordenamiento
austriaco el principio quien agrede debe marcharse (Wer schlgt, der geht).
En aquellos supuestos en los que es necesario adoptar medidas
menos interinas para la proteccin de la vctima rdenes cautelares que
1
BGBl. I Nr. 40/2009.
97
van a prolongarse algo ms en el tiempo la persona que ha padecido las
agresiones y/o la situacin de peligro tiene la posibilidad de acudir al tribunal
competente para solicitar el dictado de una orden cautelar (Einstweilige
Verfgung EV), de carcter jurisdiccional y de duracin tambin limitada
en la norma, pero menos interina que las decisiones policiales.
Analizaremos a continuacin las distintas posibilidades de proteccin y
sus respectivos presupuestos normativos con algo ms de detalle
2
.
En el pargrafo 382 apartado b) de la Executionsordnung, en la versin
dada al mismo por la aludida 2 Ley para la proteccin contra la violencia,
se prev una modalidad de Einstweilige Verfgung u orden cautelar de
proteccin a la vctima que recibe el nombre de Schutz vor Gewalt in
Wohnungenproteccin en supuestos de violencia domstica.
Esta medida de proteccin ser acordada por el tribunal (Bezirksgericht
3
)
cuando una persona haya sufrido una agresin fsica o una amenaza de
tal y/o una agresin en su integridad psquica de tal entidad que resulte
inasumible por la vctima proseguir la vida en comn en la misma vivienda.
Ante estos presupuestos fcticos, la persona agredida podr solicitar al
tribunal que ordene al agresor abandonar la vivienda y sus inmediaciones,
as como prohibirle retornar a la misma.
El plazo de duracin de la medida puede extenderse hasta los seis
meses. En caso de que se inicie un proceso de separacin o divorcio esta
medida de proteccin de la vctima podr mantenerse vigente hasta que
concluya ese proceso principal.
El pargrafo 382 apartado e) de la Executionsordnung contiene la
llamada proteccin general en supuestos de violencia Allgemeiner Schutz
vor Gewalt que podr adoptarse por el tribunal como orden cautelar, al igual
que en el supuesto anterior, cuando una persona haya sufrido una agresin
fsica o una amenaza de tal y/o una agresin en su integridad psquica de
tal entidad que resulte inasumible para la vctima volver a encontrarse con
su agresor
4
.
2
Utilizaremos en la exposicin de los distintos instrumentos de proteccin civil la informacin que al
respecto se contiene en la pgina web del Bundesministerium fr Frauen und ffentlichen Dienst Ministe
rio para las mujeres y los servicios pblicos- del gobierno federal austriaco. Pueden consultarse los distin
tos apartados temticos contenidos en la pgina ofcial: http://www.frauen.bka.gv.at/site/5526/default.aspx
3
Juzgado comarcal, que para facilitar la solicitud de la vctima, ser territorialmente competente el
del lugar de residencia de sta.
4
No es preciso que el agresor y la persona agredida hayan convivido o que hayan tenido una re
lacin previa.
98
En estos casos la persona agredida o necesitada de proteccin podr
instar del tribunal el dictado de una Einstweilige Verfgung medida cautelar-
cuyo contenido ser la prohibicin dirigida al agresor de permanecer en
un determinado espacio tal y como sea acotado
5
, as como la obligacin
de evitar todo tipo de encuentro o contacto de ste con el solicitante de la
medida.
Esta medida podr prolongarse hasta un ao si el agresor la infringe es
posible ampliar su duracin un ao ms-, y podr combinarse o acordarse
en conjuncin con la anteriormente expuesta medida de proteccin ante
supuestos de violencia en el hogar -orden de expulsin del domicilio comn-.
En ninguno de los dos supuestos exige la ley la preceptiva asistencia
letrada para la solicitud de las medidas de proteccin
6
.
Por su parte, el pargrafo 382 g) de la Executionsordnung contiene
la llamada proteccin ante injerencias en la vida privada Schutz vor
Eingriffen in die Privatsphreque posibilita la adopcin de la medida
cautelar ante supuestos de Stalking o acoso conocida como Stalking EV,
y cuya fnalidad es evitar que se produzcan situaciones que caen bajo el
tipo del acoso, descrito en el pargrafo 107 b) del Cdigo Penal Austriaco
Fortgesetze Gewaltausbung, violencia continuada, conformada por actos
que, individualmente considerados pueden no resultar graves, e incluso ser
impunes, pero considerados en conjunto y con perspectiva temporal, deben
ser castigados: violencia, amenazas, malos tratos incluso leves....
Al margen de la proteccin penal que dispensa el Strafgesetzbuch
Cdigo Penal a las vctimas de acoso, est tambin previsto que stas
puedan instar ante los tribunales civiles de su lugar de residencia una
Einstweilige Verfgung orden cautelar para proteger a la vctima de
cualquier actucin que suponga una reiterada intromisin en su vida privada
en forma de acoso.
Ante tal solicitud, el tribunal puede acordar alguna de estas medidas,
varias o todas ellas: prohibicin de contactar personalmente con la vctima o
5
Lo que puede incluir la prohibicin de acercarse o permanecer, no slo en el entorno de la resi
dencia de la vctima, sino tambin en su lugar de trabajo, colegio de los hijos, etc., lugares en todo caso
que se debern especifcar en la correspondiente orden de proteccin medida cautelar.
6
No obstante, si la vctima considerase necesario el asesoramiento jurdico -Rechtliche Beratung-
existe la posibilidad de acudir a los llamados Gewaltschutzzentren centros de proteccin contra la
violencia-, a los hogares para mujeres o a los centros de asesoramiento para mujeres, cuya actua
cin es valorada muy positivamente como complemento imprescindible para el correcto y completo
funcionamiento de las medidas cautelares de proteccin.
99
de perseguirla; prohibicin de contactar con la vctima por carta, telfono u
otras formas de comunicacin telemtica; prohibicin de permanecer en un
determinado lugar o mbito geogrfco; prohibicin de transmitir o distribuir
datos personales o fotos de la persona acosada; prohibicin de encargar
mercancas o servicios bajo la utilizacin de datos personales de la persona
acosada, tambin a travs de un tercero; prohibicin de provocar el contacto
con la vctima por medio de un tercero.
Su duracin puede extenderse hasta un mximo de un ao, si bien al
igual que en la medida anterior podra solicitarse la prolongacin de su
vigencia ms an si las prohibiciones acordadas para la proteccin de la
vctima son vulneradas por el agresor o si se mantiene la vigencia de un
proceso principal por el delito de acoso.
Debemos tambin destacar que el legislador ha previsto expresamente
en el pargrafo 390 apartado 4 que el otorgamiento de una medida cautelar
de proteccin, del tipo de las anteriormente expuestas, no podr hacerse
depender en ningn caso de la prestacin de una fanza o garanta pecuniaria
por parte de la vctima que solicita la proteccin.
Por lo dems, al igual que sucede en el sistema cautelar civil alemn,
tambin puede la Polica austriaca, como medida independiente y
generalmente previa a la orden cautelar jurisdiccional -Einstweilige
Verfgung- , decidir y ejecutar por la fuerza si fuera preciso una expulsin
del agresor de la vivienda que comparta con la vctima a la vez que le
impone una prohibicin de regresar a la misma. Esta medida se conoce
como Wegweisung und Betretungsverbot durch die Polizei y no tiene que
ir necesariamente seguida de una orden jurisdiccional de proteccin si sta
no fuera precisa.
Esta actuacin policial se regula en el pargrafo 38a)
Sicherheitspolizeigesetz (SPG), que concretamente autoriza a la Polica en
caso de peligro a expulsar de la vivienda al agresor y a prohibirle regresar a
ella o volver a entrar en la que era la vivienda comn, de ninguna manera.
Los presupuestos de esta actuacin policial son los siguientes: con
fundamento en hechos concretos puede presumirse racionalmente que
existe una amenaza real de que se repitan las agresiones contra una persona
que vive en ese domicilio, una amenaza para la vida, la salud o la libertad.
Las medidas de proteccin policial alcanzan a todas las personas que
habitan en la vivienda, independientemente del parentesco o relacin en
100
virtud de la cual viven en ese domicilio (esposa, pareja de hecho, nios,
parientes, subarrendados, compaeros que comparten vivienda...).
Est previsto que en estos casos la Polica retire inmediatamente
al agresor las llaves de la vivienda que pudiera tener y le pedir en ese
mismo momento que indique una direccin en la que se le notifcarn las
resoluciones judiciales pertinentes.
La prohibicin de retornar al domicilio de la vctima abarca tambin
su entorno ms inmediato: entrada de la vivienda, garaje, jardn, salidas
secundarias...; estos mbitos sern concretados por la Polica en funcin
de las caractersticas de la vivienda, y el agresor no podr acceder a esas
zonas ni siquiera con el consentimiento de la persona previamente agredida.
Si el agresor desconociera esta prohibicin policial estara cometiendo una
infraccin administrativa, que podr ser sancionada con una multa de hasta
360 euros
7
; si amenezara a la persona protegida o llegara a agredirla de
nuevo, naturalmente se aplicarn las normas penales pertinentes.
Esta medida policial puede tener una duracin de hasta dos semanas,
y la Polica vigilar su cumplimiento dentro de los tres das siguientes a su
adopcin. Si dentro del plazo de las dos semanas se solicita una orden
cautelar jurisdiccional de proteccin Einstweilige Verfgung- en virtud
del pargrafo 382 b) expuesta supra-, la prohibicin policial de regresar
al domicilio podr extender su duracin hasta cuatro semanas, tiempo
sufciente para que el tribunal acuerde a solicitud de la vctima medidas de
proteccin menos interinas.
7
Que a todas luces no parece una cantidad que disuada sufcientemente del incumplimiento de la
orden policial.
101
6
ASPECTOS ESENCIALES DE LA
TUTELA JURISDICCIONAL CIVIL
DE LAS VCTIMAS DE VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER EN ITALIA
Rafael Cabrera Mercado. Profesor Titular de Derecho
Procesal. Universidad de Jan
Aunque desde hace muchos aos se est solicitando una legislacin ad
hoc para luchar contra la violencia de gnero en Italia, lo cierto es que por
ahora slo se ha legislado contra los abusos o violencia que se pudieran
producir en el seno de la familia. En efecto, la nica Ley aprobada hasta el
momento por el Parlamento italiano al respecto se circunscribe a la violencia
dentro del mbito familiar, en defensa del cnyuge o pareja y del conviviente
dbil. Y esta es la Ley n 154, de 4 de abril de 2001, de Medidas contra la
violencia en las relaciones familiares
1
.
La Ley pretende reforzar la proteccin de las vctimas de este tipo de
violencia con medidas judiciales precautorias que tutelen a la mujer y a otros
miembros del ncleo familiar, tanto desde el punto de vista sustantivo como
procesal penal y civil. En concreto, en el Cdigo de Procedimiento Penal
(Codice di Procedura Penale, CPP en siglas), se introdujo una novedosa me
dida cautelar personal de tipo coercitivo denominada alejamiento de la casa
familiar por la que el Juez penal puede obligar al imputado sobre el que
existan graves indicios de culpabilidad por agresiones, malos tratos y otros
delitos contra la vida familiar, a abandonar inmediatamente la casa donde
conviva con la persona agredida, no dejndole volver o acceder a la misma
sin su autorizacin. Igualmente puede alejarlo de lugares habitualmente fre
cuentados por la persona ofendida (artculo 282-bis)
2
.
1
Legge 4 aprile 2001, n 154, Misure contro la violenza nelle relazioni familiari (G.U. n 98 del 28
aprile 2001). Esta Ley ha sido reformada dos veces posteriormente: por la Legge 6 novembre 2003, n
304 y por el Decreto Legge 23 febbraio 2009, n 11. Despus daremos cuenta del contenido de dichas
reformas.
2
Sobre los aspectos penales y procesales penales puede verse, Santos Alonso, J., La violencia
domstica en el ordenamiento jurdico penal y procesal italiano, y Velasco Nez, E., La proteccin
a las vctimas del maltrato en Espaa y en derecho comparado, ambos publicados en La violencia
domstica: su enfoque en Espaa y en el derecho comparado, Cuadernos de Derecho Judicial, II
102
Por su parte, en el mbito del Cdigo Civil (CC) italiano se cre el Ttu
lo IX-bis del Libro I (dedicado a la Persona y a la Familia), compuesto por
los artculos 342-bis y 342-ter, regulando la orden de proteccin civil contra
los abusos familiares y el contenido en s de esa medida cautelar, respec
tivamente. A la vez, y a travs siempre de la Ley n 154/2001, se introdujo
tambin un nuevo Captulo el V bis dentro del Ttulo II del Libro IV del
Cdigo de Procedimiento Civil italiano (CPC), estableciendo el art. 736-bis
el procedimiento civil para la adopcin de las rdenes de proteccin contra
los abusos familiares
3
.
1. ASPECTOS SUSTANTIVOS: REGULACIN EN EL
CDIGO CIVIL ITALIANO.
Nosotros nos vamos a centrar en este trabajo en la orden de protec
cin civil regulada por el ordenamiento jurdico italiano por lo que supone
de alternativa de actuacin de la mujer que es vctima de abusos de acudir
al Juez civil en busca de proteccin, sin necesidad por tanto de impetrar
necesariamente el inicio de un proceso penal contra el agresor. En el fondo
late la idea de que no todas las agresiones a la mujer son hechos penales
perseguibles y tambin la realidad de que no siempre la persona ofendida
tiene la facultad de instar la adopcin de medidas cautelares penales, por
las limitaciones que impone la ley procesal italiana. Por ello, se instaura esta
posibilidad legal de acudir al juez civil.
Como se ha dicho
4
, la orden de proteccin civil italiana es la respuesta
a medio camino, una va intermedia, entre el recurso a la justicia penal
mucho ms traumtica y complicada y los procesos civiles de cesacin o
ruptura del vnculo conyugal. Con ese instrumento cautelar queda abierta
la posibilidad de reconstruccin de las relaciones familiares all donde la
violencia no haya supuesto un desgarro irremediable entre los miembros del
grupo familiar. El legislador italiano parece que quisiera abrir un espacio a la
reconciliacin entre maltratador y la vctima, y por eso prev, en el artculo
342 ter, prrafo segundo, que el Juez obligue, como parte del contenido de
2005, pgs. 331-362 y 147-148, respectivamente. Tambin, De Marzo, G., La legge sulla violenza
familare: uno studio interdisciplinare, Famiglia e Diritto, n. 5/2002, pgs. 537-550, y, de forma ms
amplia, Zanasi, F.M., Gli ordini di protezione contro gli abusi familiari. Milano, 2008.
3
El Libro IV del Codice di Procedura Civile regula los procedimientos civiles especiales y en su
Ttulo II donde se inserta el nuevo Captulo Vbis de forma especfca los procedimientos de familia
y estado de las personas.
4
Vid. Mayordomo Rodrigo, V., La violencia contra la mujer. Un estudio de derecho comparado.
Madrid, 2005, pgs. 107108.
103
la orden de proteccin, la intervencin de los servicios sociales especiali
zados o de un centro de mediacin familiar. Posiblemente, el principio de
intervencin mnima del derecho penal haya incidido en la voluntad poltica
del legislador italiano de regular un mecanismo paralelo a la va penal, en un
intento ms para poder frenar y prevenir el fenmeno de violencia domstica
contra mujeres y menores fundamentalmente. Por tanto, la orden de protec
cin civil italiana adems de proporcionar la seguridad necesaria a la vctima
que no quiere actuar penalmente contra su agresor, conlleva en su compleji
dad medidas para consentir en la medida de que ello sea posible una futura
reconciliacin entre los miembros de la familia.
Esta posibilidad, esta alternativa, no es propia ciertamente de la legisla
cin italiana sino que tiene su inspiracin de fondo en la Bundesgesetz zum
Schutz vor Gewalt in der Familie austriaca de 1997, en la coetnea Gewalts
chutzgesetz alemana de 2001 que tambin se analizan en este trabajo e
incluso en la experiencia en el mbito jurdico anglosajn, en concreto en los
Estados Unidos de Amrica y en su Order of protection
5
.
En concreto, cmo se defne y cul sera el contenido de esta orden
de proteccin civil? Para ello, como antes hemos sealado, tenemos que
examinar aunque sea de manera sucinta los artculos 342-bis y 342-ter del
Codigo Civile.
El primero de los preceptos sealados establece
6
que cuando la con
ducta del cnyuge o de otro conviviente es causa de grave perjuicio para la
integridad fsica o moral, que afecta a la libertad del otro cnyuge o convi
viente, el juez (civil), a instancia de parte, puede adoptar a travs de decreto
una o ms de las medidas establecidas en el artculo 342-ter (la cursiva es
nuestra).
Se trata de una previsin extremadamente amplia, como vemos, que
intenta evitar un grave perjuicio para la vida, para la salud fsica y moral,
para la seguridad y libertad del familiar. La ley civil se confa a esta clusula
general y no prev mayor concrecin de comportamientos que justifquen la
emisin de una orden de proteccin. Verifcndose esos presupuestos ge
nricos que debern concretarse en hechos concretos, el juez, sirvindose
5
Cfr. Orlandi, R., La proteccin procesal de la vctimas de la violencia de gnero en Italia (traduccin
de Planchadell Gargallo, A.), en Tutela procesal frente a hechos de violencia de gnero (Coordinador
Gmez Colomer, J.L.). Castelln de la Plana, 2007, pg. 516.
6
Tal y como ha quedado redactado tras la reforma operada por la Ley n 304/2003, de 6 de
noviembre, a la que ms arriba hemos hecho referencia. En efecto, originariamente se estableca que
la persona agredida slo poda dirigirse al juez civil en el caso de delitos perseguibles de ofcio, lo cual
limitaba notablemente el campo de aplicacin de la norma.
104
de un procedimiento sumario de tipo sustancialmente cautelar
7
, puede dictar
medidas que incidan sobre los derechos fundamentales de la persona, re
conocidos y garantizados en la Constitucin italiana, en particular en los art.
13 a 16 (libertad personal, libertad de circulacin y de residencia), y en el art.
42 (propiedad privada)
8
.
En otro orden de cosas, la norma equipara matrimonio y convivencia
more uxorio. Y, adems, el art. 5.1 de la Ley n 145/2001 dispone igualmente
que las normas de la presente ley se aplican, en cuanto son compatibles,
tambin para el caso en el que la conducta perjudicial se ha producido por
otro componente del ncleo familiar distinto al cnyuge o pareja, o en la
confrontacin de otros componentes del ncleo familiar distinto del cnyuge
o pareja. La previsin, por tanto, extiende la operatividad de las rdenes de
proteccin, ofreciendo una tutela a todos los componentes del ncleo fami
liar, incluidos los menores (vctimas de una violencia proveniente del proge
nitor, de su pareja o de otros sujetos de la familia), as como otras personas,
unidos por enlaces de parentesco o afnidad
9
.
Con respecto al contenido de la orden de proteccin, hay que estar a lo
prescrito en el artculo 342-ter, que se asemeja mucho a lo establecido en
sede penal en el artculo 282-bis CP. As, el juez civil, una vez acreditada una
situacin de violencia, aparte de requerirle al agresor que cese inmediata
mente su conducta violenta, puede disponer el alejamiento del conviviente
o familiar culpable de la casa familiar, prohibindole adems el acercarse a
los lugares frecuentados por l y a los que se hace referencia en la orden de
proteccin: en particular al lugar de trabajo, al domicilio familiar de origen,
al domicilio de otros parientes prximos u otras personas que frecuenten
los centros de educacin de los hijos de la pareja, salvo que ste no deba
frecuentar los mismos lugares por exigencias de trabajo. Junto a la orden de
alejamiento y, alternativa o conjuntamente con la anterior prohibicin, el juez
7
La doctrina italiana sigue discutiendo si la naturaleza jurdico-procesal de la Orden de proteccin
es cautelar o es un acto de jurisdiccin voluntaria. Simplifcando mucho, para unos la falta de la nota de
instrumentalidad, le hace un acto de jurisdiccin voluntaria; para otros, la existencia de contenciosidad
la hace cautelar.
8
Cfr. Orlandi, R., Proteccin procesal, cit., pg. 523; Figone, A., La legge sulla violenza in familia,
Famiglia e Diritto, n. 4/2001, pg. 546. Lo cual fue muy criticado por algunos autores que pusieron en
duda la constitucionalidad de este precepto. Al respecto, vid., Fiorin, M., Ordini di protezione contro gli
abusi familiari: questioni di incostituzionatit, 15 dicembre 2008, www.studioforin.it.
9
Cfr. Gmez Pardos, L., El derecho italiano en la proteccin de menores vctimas de violencia do
mstica: anlisis general de la tutela civil y penal en la Ley italiana n. 154/2001 y sus implicaciones para
el menor. Una visin comparada con la normativa espaola, Noticias Jurdicas, Artculos Doctrinales,
Derecho Penal, septiembre 2005, www.noticias.juridicas.com. Se ha denunciado, al respecto, la falta
de coordinacin legislativa habiendo dudas de si, en caso de violencia contra menores, el competente
sera el Juez civil o bien el Tribunal de Menores.
105
puede disponer la intervencin de los servicios sociales del territorio, de un
centro de mediacin familiar, incluso de asociaciones cuyo fn sea la protec
cin de las mujeres, menores y otros sujetos vctimas de abusos familiares.
Puede tambin obligar al responsable de la violencia familiar el pago de una
pensin a favor de los familiares que, por el efecto del alejamiento y de otras
eventuales medidas, se encuentren privados de medios econmicos ade
cuados, con la posibilidad de ordenar el pago de dicha pensin directamente
a la empresa para la que trabaje el agresor obligado.
En el prrafo tercero del artculo que estamos comentando, se estable
ce la duracin y la posibilidad de prrroga de la orden de proteccin. Efec
tivamente, conforme a la naturaleza provisional de la medida, se determina
que el juez deber sealar expresamente la duracin de la misma que no
podr ser superior a un ao
10
. En tal lapso de tiempo los cnyuges (o las
parejas o el resto de familiares afectados) deben de estar en situacin de
resolver el conficto, aceptando vivir bajo el mismo techo u optando por la
separacin voluntaria, ayudados en su caso por personal especializado de
los servicios sociales o de mediadores familiares. El plazo puede ser prorro
gado a instancia de parte, alegando graves motivos y por el tiempo estric
tamente necesario. Se trata de una previsin muy ambigua que atribuye un
excesivo poder discrecional al juez; no se prev adems ningn plazo fnal
predeterminado para la prrroga, ni se excluye y por lo tanto implcitamente
se admite ms prrrogas despus de la primera.
Por ltimo, el art. 342ter, determina que el juez que ha emitido la or
den de proteccin, es competente tambin para llevar a cabo la ejecucin
de la misma en sus propios trminos. Se prev adems la adopcin de
medidas complementarias para lograrlo, pudindose valer incluso de la
fuerza pblica y del personal sanitario. El incumplimiento de la orden de
proteccin impuesta por el juez viene castigado, a peticin de la persona
perjudicada, con la pena prevista en el art. 388 CP (incumplimiento doloso
de una medida judicial)
11
.
10
Originariamente se fj el plazo mximo de duracin en seis meses, pero el Decreto Legge n
11/2009 al que ya hemos hecho referencia lo ampli a un ao.
11
Cfr. artculo 6, Ley n 154/2001.
106
2. ASPECTOS PROCESALES: REGULACIN EN EL CDIGO
PROCESAL CIVIL ITALIANO
12
.
a) Competencia, solicitud y defensa tcnica
El procedimiento que conduce al nacimiento de un orden de proteccin
por parte del juez civil est regulado en el art. 736 bis CPC, como ya anun
ciamos.
La competencia para conocer y admitir las medidas del art. 342 bis y
ter del Cdigo Civil la va a tener el tribunal ordinario del lugar de residencia
o el del domicilio de la vctima. Evidentemente, con esta previsin de fuero
alternativo, el legislador pretende facilitar lo ms posible la utilizacin de la
accin, ofreciendo a la vctima una alternativa para el caso de que deba
abandonar temporalmente la propia casa o residencia.
Estn legitimados activamente los componentes del ncleo familiar
daado, en el que se produce la conducta perjudicial, los cuales debern
presentar ante el Tribunal el correspondiente escrito. Si bien se refere indis
tintamente a las personas de sexo masculino o femenino, es evidente que
el instrumento en cuestin se destina a proteger a las personas ms vulne
rables de la familia, es decir a la mujer y a los hijos. Pero no se excluye que
el hombre pueda hacer uso de tal disposicin, ante la existencia de malos
tratos ocasionados por la pareja femenina.
El tribunal decide en composicin unipersonal. No obstante el art. 736
bis CPC, in fne, prev, con carcter general y remitindose a lo previsto en
el art. 737 CPC, la aplicabilidad de las disposiciones dictadas en materia de
procedimientos en Cmara de Consejo si es compatible para las cuales
est prevista la decisin colegial. Tal excepcin responde a la exigencia de
12
Para la redaccin de los aspectos procesales de la orden de proteccin civil se ha consultado la
siguiente bibliografa, aparte de la ya citada: DAlessandro, E., Gli ordini civile di protezione contro gli
abusi familiari: profli processuali, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, marzo 2007, Anno
LXIn. 1, pgs. 225-245; Vullo, E., Lesecuzione degli ordini civil di protezione contro la violenza nelle
relazioni familiari, Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., Anno LIX (2005), pgs. 129-158; Auletta, F., Lazione civile
contro la violenza nelle relazioni familiari, Rivista di Diritto Processuale, Vol. LVI (II serie)Anno 2001,
pgs. 1045-1067; Ciaroni, L., Le forme di tutela contro la violenza domestica, Giurisprudenza di Merito,
2006, n 09, pgs. 1840 y ss.; Anceschi, A., La violenza familiare, Modena, 2009; Delle Donne, C.,
Gli ordini di protezione contro gli abusi familiari, Giurisprudencia di Merito, 2005, n 11, pgs. 96 y ss.;
Vacarella, R., Giorgetti, M., Codice di Procedura Civile. Milano, 2008, pgs. 2936 y ss.; Picardi, N.,
Codice di Procedura Civile, Tomo II (IV ed.). Milano, 2008, pgs. 3424 y ss.; Conte, G., Ferrando,
G., Codice Civile commentato, Edit. Ipsoa, 2005, pgs. 956 y ss.; Bartolini, F., Codice di Procedura
Civile. Commentato con la giurisprudenza (25 ed.). Piacenza, 2008, pgs. 2010 y ss.; Paladini, M., Gli
abusi familiari. Misure personali e patrimoniale di protezione. Profli di diritto civile, penale y comparato,
Edit. Cedam, 2009; Sobre la jurisprudencia emanada al respecto por los Tribunales italianos, consultar
Sistema Leggi dItalia, Codici dItalia, www.bd05.leggiditalia.it.
107
celeridad que caracterizan las medidas de tutela del art. 342 bis CC y que en
el caso de la competencia de un rgano jurisdiccional compuesto de varios
miembros, correra el riesgo de conculcarse.
Con los artculos 4 y 7 de la ley n 154/2011 se asegura la tutela, y para
facilitar el acceso a la misma, se anulan los costes, derechos y tasas obliga
torios en otros procedimientos civiles. La disposicin introducida por el art. 4
relativa al tratamiento de los procesos civiles en el periodo hbil de los ma
gistrados, podr tambin ser omitido, porque el art. 3 de la ley 7 de octubre
de 1969, n 742, establece que en materia civil el art. 1 de la misma ley no se
aplica a los procedimientos indicados en el art. 92 del ordenamiento judicial.
Este ultimo establece, a su vez, que durante el periodo hbil de los juzga
dos, los tribunales han de tratar las causas relativas a los procedimientos
cautelares, y en general aquellos que retrasan la tramitacin y que puedan
ser perjudiciales a las partes. En defnitiva, para la adopcin de las rdenes
de proteccin no habr das inhbiles.
Con la fnalidad de facilitar a las vctimas de abusos familiares el acceso
a la justicia, el legislador ha reconocido al solicitante la facultad de promover
la accin sin defensa tcnica. Se persigue, de esta forma, el doble objetivo
de acceder al Juez de la manera ms directa y menos onerosa posible. La
exigencia de una rpida respuesta judicial conlleva la inmediata adopcin
de una orden de proteccin que se deber solicitar por la persona agredida
si en el momento de la propuesta de la demanda hay un relato preciso de
los hechos y una atenta indicacin de los medios instructores. La decisin
del legislador, para algunos, va en la lnea de entender que la exigencia de
los conocimientos tcnicos del abogado unida a la participacin emotiva
del recurrente podra representar obstculos difcilmente superables de los
amplios poderes reconocidos al juez por las disposiciones en cuestin.
No obstante, y refrindonos a la legitimacin pasiva, se afrma que la
incidencia de las rdenes de proteccin sobre la libertad personal requiere
la garanta del derecho a la defensa tcnica en cada fase del procedimiento
y, particularmente, en la entrevista con el juez que adquiere una gran impor
tancia. Por eso, la facultad de actuar sin direccin letrada por parte de la
vctima puede predicarse solamente en el momento de la presentacin de
la demanda, mientras que para el resto del procedimiento sera obligatorio la
asistencia tcnica porque el art 733 bis CPC no prev que las partes puedan
acudir al juicio personalmente, sin abogado. Tal opinin, sin embargo, no es
compartida por parte de la doctrina, porque aquellas excepciones se referen
al procedimiento ordinario o, en todo caso, al contencioso, mientras que en
el presente caso hay una hiptesis diferente, al tratarse de un procedimiento
108
de jurisdiccin voluntaria caracterizado por la necesidad de un procedimien
to rpido. Para confrmar esto, se aade la previsin de una clusula de
reserva, que se aplica al nuevo procedimiento, si es compatible, con el art.
737 CPC (que hace el art. 736 bis, in fne, como vimos); y tal previsin, en
principio intil y superfua, hace decantarse por una interpretaron contraria a
aquella indicada, y por lo tanto por la posibilidad para la parte de acudir a jui
cio sola, sin asistencia tcnica. No est prevista la intervencin del Ministerio
Pblico y, por lo tanto, sta debe considerarse como no obligatoria.
Pasando ahora a considerar aquellos aspectos sustanciales del acto ini
cial, es necesario manifestar que la solicitud ex art. 342 bis CC debe indicar,
entre otros, los elementos a los que se refere el art. 125 CPC, tiles para
la identifcacin de la demanda, tambin en lo relativo la proteccin de los
derechos patrimoniales y/o personales sobre los cuales se reclama la de
cisin judicial, adems de los hechos y los fundamentos de derecho que
constituyen la causa de pedir y que sustentan tales peticiones de adopcin
de la orden de proteccin.
La competencia de la peticin as articulada y que, como se ha indicado,
puede ser presentada tambin personalmente por el recurrente, viene enco
mendada al Presidente del Tribunal ordinario, que designar el juez encar
gado de la tramitacin de la demanda (cfr. art. 736 bis, segundo prrafo). En
referencia al desarrollo del juicio no hay nada relevante digno de mencionar,
salvo el hecho de que, tal y como seala el art. 737 CPC, en este caso se
remite a las decisiones jurisdiccionales en su mayor parte a la autoridad
jurisdiccional y no a la ley la determinacin de tiempo que debe transcurrir
entre la notifcacin de la demanda a la otra parte y la fecha de la audiencia.
Con carcter general, en la mayora de las ocasiones se remite a la autori
dad jurisdiccional tanto la individualizacin de los poderes procesales de las
partes como la determinacin del modo y tiempo de su ejercicio.
b) Procedimiento ordinario: la emisin contradictoria de la
medida
En general, el juicio para la emisin de las rdenes de proteccin, se
desarrolla mediante un proceso contradictorio de las partes y, solo en casos
particulares, cuando existen razones de urgencia y de manera excepcional,
se puede celebrar inaudita parte, segn un esquema que copia del proceso
cautelar uniforme del art. 669 bis CPC.
En el procedimiento contradictorio que se desarrolla, el proceso puede
ser as resumido: despus de la presentacin del recurso (peticin), el juez
109
fja, mediante decreto el alcance del mismo, la audiencia para la compare
cencia de las partes y el plazo para la notifcacin a la parte contraria de la
demanda y de dicho decreto, que debe ser notifcada tambin al peticionario.
La Audiencia de las partes se caracteriza por su carcter obligatorio, debien
do las mismas comparecer personalmente, sin la necesidad de la asistencia
de un defensor.
Es verdad que el juez decide sobre el recurso oyendo a las partes con
forme al principio de contradiccin, pero esto no supone una va abstracta,
bajo pena de nulidad, la asistencia personal de las mismas o la fjacin de
una nueva audiencia en caso de incomparecencia del acusado, lo que va a
garantizar: a) en primer lugar una valida notifcacin (requisito formal indis
pensable) y un plazo adecuado para comparecer segn las circunstancias
del caso concreto; b) la posibilidad de ser escuchado y defenderse tambin
con la asistencia de un abogado. Es verdad que la extrema delicadeza de
estos procedimientos hacen sumamente conveniente, y as se puede decir
que se hace en la prctica, la audiencia directa de ambas partes ante el
Juez, que tendr as ms elementos de valoracin: pero todo esto refuerza
el mrito, la seguridad y el grado de precisin de la instruccin, de tal mane
ra que el juicio se constituye en la base de la demanda, y no el derecho de
defensa del acusado.
La instruccin de la causa viene desarrollada sin ninguna formalidad y
el juez cumple con los actos que considere necesarios para asegurarse las
razones en las que basar su decisin. El art. 736 bis CPC, adems atribuye
al juez una gran fexibilidad en el desarrollo y bsqueda de las pruebas, sin
merma lgicamente del respeto al fundamental principio de contradiccin.
Las investigaciones, pueden ser desempeadas tambin a travs de la po
lica tributaria. Esta investigacin no se limita a los ingresos personales de
las partes, ya que tambin se ha de tener presente el ritmo de vida y el
patrimonio personal y comn de los mismos, para as tener ms elementos
de prueba que justifquen la futura liquidacin y la fjacin de la pensin que
corresponda a cargo del obligado. Con respecto al nivel de vida se trata de
conocer cules son los ingresos que se declaran y si estos se corresponden
con dicho nivel de vida y averiguar la disparidad entre los ingresos decla
rados y las reales posibilidades econmicas. Las investigaciones sobre el
patrimonio familiar tienden tambin a la averiguacin de los bienes perso
nales, tanto los propios como aquellos que se aportaron al fondo patrimo
nial eventualmente constituido. La fnalidad de esta investigacin consiste
en evaluar las disponibilidades econmicas de alguna de las partes y de los
otros miembros de la familia.
110
c) Procedimiento extraordinario: pronunciamiento inaudita
parte
En las situaciones de urgencia, inmediatamente despus de la presen
tacin de la demanda e inmediatamente despus de las averiguaciones b
sicas, el juez se pronuncia sobre la peticin y fja la fecha de la audiencia
para la comparecencia de la vctima y de su presunto agresor. El decreto que
dispone los rdenes de proteccin, emitido inaudita parte, no es impugnable.
El agresor, adems, podr solicitar la revocacin o la modifcacin de tal de
creto solamente en la audiencia de comparecencia, en la cual el juez, oyen
do a las partes, podr confrmar, modifcar o revocar las medidas cautelares.
Es evidente que se trata de casos de notable gravedad, en cuanto a la
convivencia con la vctima o la pareja puede justifcar que el temor a la no
tifcacin de la solicitud, no acompaada de las medidas cautelares de pro
teccin, pueda determinar la reaccin violenta del responsable, agravando
la posicin de la vctima. En estos supuestos las manifestaciones evidentes
de agresividad por parte del acusado con respecto a la vctima con el con
siguiente perjuicio entre otros de la esfera psicolgica de los hijos menores,
hace oportuno imponer el alejamiento de la vivienda familiar del cnyuge
maltratador sin que este sea odo, es decir, inaudita parte.
La expresin en caso de urgencia ha de entenderse como idnea para
abarcar, no solo el hecho de la notifcacin de la demanda al acusado y de la
fjacin y celebracin de la audiencia, sino tambin, para el supuesto de que
exista el temor de que la contraparte pueda dar lugar de nuevo a hechos que
constituyan abusos familiares.
Es necesario observar que en esta fase, el Juez no ha prevenido sobre
la instruccin, con la excepcin de los casos en los que tenga que decidir
someramente antes de la emisin de la orden de proteccin inaudita parte.
En tal caso, la instruccin se lleva a cabo de manera informal, mediante la
citacin del demandante, de los servicios sociales o de las personas que,
conforme se seale en la peticin inicial, puedan tener conocimiento de los
hechos invocados. Esta fase, que sirve al Juez para adquirir aquellos ele
mentos tiles para emitir una decisin, puede desarrollarse prescindiendo
del examen personal con las personas indicadas y que pueden ser odas,
incluso, solo telefnicamente. Naturalmente no todas los tipos de medidas
que integran una orden de proteccin civil pueden ser dictadas inaudita par
te. Deben adems, excluirse aquellas de carcter patrimonial, que presu
pongan la evaluacin de las condiciones econmicas del responsable, de
la vctima y de otros miembros de la familia, incompatibles con la celeridad
111
del procedimiento. De igual modo, entre las medidas personales, est el
apoyo de los servicios sociales y de las asociaciones de proteccin familiar
que no pueden ser organizadas en el breve plazo de tiempo precedente a la
convocatoria de las partes. El mbito de aplicacin de las medidas provisio
nales, se limita por tanto al cese de la conducta, al alejamiento de la casa
familiar y a la prohibicin de frecuentar los lugares que puedan provocar la
reincidencia de la violencia familiar en la fase inmediatamente posterior a la
presentacin del escrito inicial.
La audiencia deber ser celebrada dentro de los 15 das posteriores al
dictado de la resolucin judicial inaudita parte, que junto al escrito inicial
debern ser notifcados al presunto autor del abuso, dentro del plazo esta
blecido por el juez y que no deber ser superior a ocho das.
En el caso de que los plazos arriba indicados no sean respetados, las
rdenes emitidas perdern su efcacia. Esta solucin es fruto del equilibrio
entre las exigencias de una tutela de la vctima y la ausencia de contradic
cin en relacin a las medidas adoptadas y que representan un alto grado
de incidencia sobre la libertad personal. La rpida convocatoria de las partes
para la valoracin de las condiciones de las medidas de proteccin, ampa
ran tanto los intereses de la vctima como los del presunto responsable.
Existe otra interpretacin propuesta por la doctrina, segn la cual el
plazo para la notifcacin no es perentorio, lo que implica que, segn del
art. 154 CPC dicho plazo pueda ser, antes de su vencimiento, prorroga
do, para una duracin que no exceda del plazo originario. No se ignora,
que siguiendo una doctrina jurisprudencial, el periodo ordinario puede ser
prorrogado tambin despus de su expiracin, sin que esto determine un
cambio de la naturaleza del mismo o lo prive de efectos preclusivos, pero
la solucin est infuenciada probablemente por el hecho de que en los
casos de continuacin del proceso interrumpido, el transcurso del plazo
para la notifcacin no impide la proposicin de una nueva peticin, con el
resultado que la concesin de un nuevo plazo pueda dar lugar a conculcar
el principio de economa procesal.
d) El decreto
Agotada la fase de instruccin, el tribunal decide mediante decreto mo
tivado que es inmediatamente ejecutivo. Se ha observado que en los casos
de emisiones de las medidas que afectan a la libertad personal, la obliga
cin de motivacin, generalmente subsistente, es reforzada por la especfca
previsin contenida del art. 13.2 Constitucin italiana. Esa previsin afecta
112
tambin a las medidas cautelares, que deben de ser motivadas. En tal caso,
deber tenerse en cuenta que la rapidez en la deliberacin no puede supo
ner una justifcacin para no contener los elementos que motivan la misma.
Su provisionalidad, el breve intervalo de tiempo que la separa del juicio, la
inefcacia derivada de la falta de razonamiento excluye la posibilidad de que
surjan problemas de legitimidad constitucional, en orden a la necesidad de
una motivacin sustancial.
El establecimiento de medidas relativas a la limitacin de la patria potes
tad, que son adoptadas de manera temporal, as como las medidas de tutela
introducidas en el art. 342 ter CC, no presuponen la instauracin de un juicio
de valor (pre-juicio).
Finalmente, es opinin mayoritaria que todas las medidas de proteccin,
y entre ellas las medidas cautelares, no puedan considerarse vlidas si s
tas solo se basan en motivaciones excesivamente restrictivas o meramente
formales que contravienen la importancia de los intereses objeto del pronun
ciamiento y el derecho de defensa.
En caso de rechazo judicial cuando la autoridad jurisdiccional decida
que no ha quedado acreditado ningn comportamiento constitutivo de abuso
familiar la demanda ser archivada sin la adopcin de medida alguna.
La orden de proteccin puede ser prorrogada: a) si el agresor ha reitera
do las graves conductas que ha inducido al juez a emitir el decreto; y, b) la
vctima, que recurre a aquellos tradicionales remedios ofertados por la ley
(separacin y divorcio) no ha podido acudir a la audiencia por razones de
enfermedad o por cualquier otro impedimento debidamente justifcado.
No se puede, por el contrario, conceder la prrroga de la orden de pro
teccin si, faltando la reiteracin de las graves conductas, el agresor esta
privado de la posibilidad de volver a la vivienda familiar.
Debe tenerse en cuenta que la prrroga de la orden de proteccin, no
excluye la posibilidad de proponer una nueva solicitud para conductas suce
sivas a las cuales el juez haya hecho referencia en el decreto.
Aunque la demanda puede ser tericamente presentada tiempo des
pus de la existencia de los abusos familiares, cuando esto sucede, el Juez
podr rechazar tal peticin por carecer de inters, siempre que se conside
re improbable la futura reiteracin del comportamiento lesivo. Adems, el
alejamiento de la casa familiar del autor de los abusos no causara ningn
benefcio a la vctima. El destinatario del abuso familiar tendr la posibilidad
113
de solicitar la tutela resarcitoria (Art. 2043 CC) por el perjuicio psicofsico
sufrido en el pasado.
e) Las impugnaciones
Contra las medidas de aceptacin o de rechazo o de confrmacin, mo
difcacin o revocacin del decreto dictado inaudita parte, est permitido
reclamar (impugnar) ante el tribunal, que ha de decidir colegiadamente en el
plazo de diez das.
El juicio de cargo est destinado a concluir con una medida sustitutiva
de las impugnadas, incluyendo la condena en costas. Naturalmente, en el
caso de que el recurso concluya con la revocacin o modifcacin de las me
didas adoptadas, el juez de apelacin deber acordar la modifcacin de la
situacin existente respecto de la orden de proteccin y, en su caso, decidir
sobre las medidas para la ejecucin coactiva de su decisin.
Las medidas de proteccin son inmediatamente ejecutivas, ex art. 737
CPC y la interposicin del recurso no suspende su ejecutividad. Es cierto
que la imposibilidad de solicitar la suspensin de la ejecutividad de la orden
favorece a la vctima del abuso, aunque no es menos cierto que se debe
consentir cuando exista la posibilidad de que el juez haya dictado la orden
injustamente por un error de valoracin pudiendo solicitar y obtener la sus
pensin cuando existan razones fundadas para sospechar que el recurso
ser rechazado.
En la fase de actuacin de las medidas contra los abusos familiares, el
deudor o los terceros no pueden utilizar los razonamientos tpicos de la eje
cucin, pero tienen la posibilidad de hacer valer sus razonamientos ante el
juez de la ejecucin, que se ha de pronunciar mediante decreto despus de
celebrado un juicio sumario.
Permanece en cada caso abierta la cuestin sobre la suspensin de la
ejecucin de las medidas ante la imposibilidad de recurrir al art. 615 coma
1 CPC. Se establece la posibilidad de reconocer al recurrido el derecho a
solicitar la suspensin de la ejecucin con el recurso de las medidas de ur
gencia ex art. 700 CPC, cumplindose los requisitos del fomus boni uiris y
del perjuicio grave e irreparable, sin necesidad de que tal solicitud sea con
dicionada a la existencia de un juicio tendente a comprobar los presupuestos
de las medidas de proteccin.
La tramitacin del recurso no ha de ajustarse a estrictas reglas formales
y para garantizar la imparcialidad del rgano jurisdiccional el art. 736 bis
114
CPC dispone que el juez que ha emitido la medida impugnada no pueda
formar parte de la composicin del Tribunal colegiado.
La violacin de esta norma, que atiende a la constitucin de la autoridad
judicial, integra una hiptesis de nulidad procesal, apreciable de ofcio, en los
trminos de los principios de absorcin, que impone hacer valer la nulidad
de las medidas mediante los medios de impugnacin ordinarios.
Segn una interpretacin juriprudencial, en el juicio ante el Tribunal de Ape
lacin no se admitir la presentacin de nuevos documentos ni ninguna otra
actividad instructora. Pero tambin hay quien mantiene, que tratndose de un
juicio de apelacin es posible aportar por primera vez, cuando no se hayan ale
gado hechos anteriormente, nuevos fundamentos de derecho y naturalmente
cuando se traten de hechos nuevos. Con esta postura, se puede dar lugar a una
superposicin entre el mbito de actuacin del Juez superior y el instituto de la
revocacin o modifcacin frente al juez que ha emitido la medida.
Sobre la eventualidad del recurso extraordinario de casacin, el Tribunal
Supremo ha venido manteniendo la imposibilidad de admitir el recurso de
casacin frente a la resolucin judicial que resuelve el recurso contra la me
dida de proteccin adoptada por el Juez de instancia, de tal manera que, en
defnitiva, no cabe el recurso extraordinario de casacin.
f) La revocacin por parte del mismo Juez
No est excluida la posibilidad de revocacin o de la modifcacin por
parte del mismo Juez que ha dictado la medida, aunque no est expresa
mente previsto en el art. 736 Bis CPC. Sin embargo, para su admisibilidad
se remite mediante una clusula de reenvo a los art. 737 y ss CPC, en
cuanto sea compatible segn se contiene en el ltimo prrafo de la citada
disposicin. Parece, adems, que el art. 742 CPC se concilia perfectamente
con la naturaleza de los rdenes de proteccin. La solicitud de ampliacin
del contenido de un orden de proteccin anterior que se limitaba a disponer
el alejamiento de la casa familiar, junto con la prohibicin para el autor de los
abusos de acercarse a los lugares habitualmente frecuentados por el desti
natario de la conducta perjudicial. O tambin, la modifcacin de la orden de
pago del subsidio peridico a causa del cambio econmico que se produjo
por las condiciones del obligado o benefciario.
La revocacin o modifcacin pueden ser solicitadas no solo invocando
hechos o normas sobrevenidas o hechos ya verifcados y anteriormente no
alegados, sino sobre la base de una solicitud de mera respuesta a la emitida
con anterioridad de la autoridad jurisdiccional.
115
g) La reconciliacin entre la vctima y el agresor y la revoca
cin de las medidas emitidas
Las rdenes de proteccin tienden, como una de sus fnalidades, a re
construir la armona en las relaciones familiares tambin con la colaboracin
de sujetos externos, como los servicios sociales territoriales, las entidades
institucionales encargadas de la proteccin de la familia y de la mediacin.
Es, por lo tanto, natural que una eventual reconciliacin entre la vctima y el
agresor pueda determinar la desaparicin de las condiciones que han dado
lugar al pronunciamiento de los rdenes de proteccin.
Lo que s est excluido es la renuncia a las medidas de la tutela, sobre
la base de la simple voluntad del sujeto a favor del cual las rdenes han sido
dictadas. Se trata adems de medidas judiciales que, relativas a derechos
indisponibles, pueden ser revocadas solo por el juez, el cual, antes de tomar
cualquier decisin debe decidir, sobre la base de una valoracin de la prue
ba, que la reconciliacin es fruto de una libre eleccin de la vctima, y que
el nuevo decreto no supone peligro para la integridad psicofsica de aquella.
Existe, por tanto, durante la vigencia de las medidas de proteccin, la po
sibilidad de recomponer el conficto cuando existan fundadas razones para
creer en una solucin positiva, en breve tiempo, y no subsisten razones para
mantener al responsable de los abusos fuera del propio hogar cuando, de
hecho, est de nuevo interesado en reintegrase a la comunidad familiar. Por
esta razn, el juez que encuentra la existencia de esta situacin puede re
vocar ntegramente las medidas emitidas, manteniendo en vigor el orden de
cesacin de la conducta, consintiendo en la reanudacin de la convivencia.
Esta fexibilidad, elemento estructural de las rdenes de proteccin, permite
adaptar la medida a la realidad de las crisis familiares diferenciando la tutela
judicial en funcin de las distintas etapas.
116
7
SISTEMA DE TUTELA DE LAS
VCTIMAS DE VIOLENCIA DE
GNERO EN PORTUGAL
Coral Arangena Fanego. Catedrtica de Derecho
Procesal. Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIN
El sistema portugus presenta una regulacin bastante semejante a la
espaola, en el sentido de disponer de una legislacin especfca dirigida a
prevenir la violencia domstica y dispensar una asistencia completa a sus
vctimas. De modo que junto a una regulacin detallada del estatuto jurdico
que se les confere, se recojan medidas de proteccin policial y judicial, me
didas especfcas en materia laboral y se establezca una Red institucional
nacional de apoyo en las que se encuadran adems de la instancia adminis
trativa nacional competente en materia de ciudadana e igualdad de gnero,
los centros de atencin primarios y los centros de atencin especializados y
la Red de casas de apoyo y acogida a las vctimas.
Al margen del cauce jurisdiccional y el seguimiento del proceso penal para
enjuiciar los delitos de este tipo, no se cierra la puerta a la posibilidad de que
pueda acudirse en estos casos a una mediacin, de conformidad con lo preve
nido en la Ley n 21/2007, de 12 de junio lo cual incluso se propicia facilitando
que iniciado el proceso penal pueda suspenderse provisionalmente a fn de
intentar lograr un acuerdo de reparacin a favor de la vctima, sin perjuicio de
la aplicacin de determinadas constricciones y reglas de conducta.
2. REGULACIN LEGAL
El marco legal de referencia viene dado por Ley n 112/2009, de 16 de
septiembre, que establece el rgimen jurdico aplicable para la prevencin
de la violencia domstica, la proteccin y la asistencia de sus vctimas y
117
por la que se revoca la ley n 107/99, de 3 de agosto, y el Decreto ley n
323/2000, de 19 de diciembre (Diario de la Repblica 1 serie, n 180, de 16
de septiembre de 2009).
Sus lneas fundamentales son las siguientes:
1) Distingue dentro del mbito de la violencia domstica art.2. a) y b)
entre vctima y vctima especialmente vulnerable:
Vctima: persona singular que sufre un dao, sealadamente un aten
tado contra su integridad fsica o mental, un dao moral o una prdida
material, directamente causada por accin u omisin, en el del delito de
violencia domstica prevista en el art.152 de su Cdigo Penal
Vctima especialmente vulnerable: la vctima cuya especial fragilidad
resulte, en particular, de su menor o avanzada edad, de su estado de
salud o si el tipo, grado y duracin de la victimizacin hubiera derivado
en lesiones con consecuencias graves en su equilibrio psicolgico o en
las condiciones de su integracin social.
- Su art.6.2 declara que el Estado asegura a este tipo de vctimas
la posibilidad de benefciarse de un tratamiento especfco lo ms
adaptado posible a su situacin tras haberse declarado previamen
te en el apartado 1) de este precepto que la vctima tiene asegurada
en todas las fases e instancias de su intervencin un tratamiento
con pleno respeto de su dignidad personal.
- Esta cualifcacin resulta de inters adems porque marca el lmite
para permitir o no el recurso a la mediacin en funcin de que no
se aprecie (o s lo haga) en la vctima esta condicin de especial
vulnerabilidad
2) Parte del principio de autonoma de la voluntad de la vctima que
reconoce en el art.7 y que completa en el art.9 con el principio del consen
timiento que ha de prestar para la adopcin de cualquier intervencin que
se tome en su apoyo, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo de Proce
dimiento Penal. Estas normas se completan con lo dispuesto en el artculo
siguiente (art.10) que prev fuera del marco del proceso penal la proteccin
inmediata para las vctimas que no estn en condiciones de prestar su con
sentimiento por carecer de capacidad para ello.
118
3) El estatuto de vctima se adquiere en el momento en que se presente
una denuncia por violencia domstica
1
sin que existan indicios de que resul
te infundada y ser conferido por las autoridades judiciales o los rganos de
polica criminal mediante la entrega de un documento que comprende los
derechos y deberes establecidos en esta ley junto a la copia del respectivo
auto de noticia o de presentacin de queja (art.14), modelo de documento
que ha sido desarrollado por Ordenanza n 229-A/2010, de 23 de abril en la
cual (art.7) se hace expresa referencia a la posibilidad que tiene la vctima,
en cualquier momento mediante declaracin de voluntad expresa, de hacer
cesar el estatuto de vctima que pende sobre s de conformidad con lo que
tambin se recoge en el art.24 de la Ley 112/2009.
En lo que aqu interesa (por ejemplo, problemas del 416 LECrim) tn
gase en cuenta que la atribucin de este estatus impone a la vctima
(art.14.4) un especial deber de cooperacin, y debera actuar conforme
a las reglas de la buena fe. En este sentido la Ordenanza 229-A/2010
en su apartado II (Deberes) impone a la vctima: 1. el deber de no
prestar falsas declaraciones, bajo las sanciones exigibles por responsa
bilidad penal y de cesacin de las prestaciones sociales y econmicas
que le hubieran sido concedidas; 2. restituir las prestaciones indebi
damente pagadas por haberse basado en declaraciones falsas o en la
omisin de informaciones legalmente exigidas. (Todas estas exigencias
se incorporan en el documento que le es entregado y debe ser frmado
por la vctima)
Tambin destaca (art.33) la previsin especfca en este tipo de delitos
de prevenciones dirigidas a la preconstitucin de la prueba en fase de
investigacin a efectos de que pueda posteriormente ser tomada en
consideracin en el juicio, declaracin que se prestar con las debidas
consideraciones y siendo la vctima asistida por un tcnico especial
mente habilitado para su asistencia
2
. Con todo, el apartado 7 de este
precepto recuerda que en tales casos tambin ser posible la presta
cin de declaracin en fase de juicio oral si fuera posible y no perjudica
ra la salud fsica o psquica de la persona que lo deba prestar.
1
Al margen de las personas que tienen el derecho a denunciar, se establece el deber de hacerlo
para los responsables de las casas de acogida
2
Conforme a la defnicin que proporciona el art.2.c) es la persona debidamente habilitada que,
en el mbito de sus funciones, presta asistencia directa a las vctimas.
119
4) Est garantizada a la vctima desde su primer contacto con las au
toridades competentes para la aplicacin de la ley, el acceso a una amplia
informacin relativa a:
organizaciones a que puede dirigirse para obtener apoyo,
tipo de apoyo que puede conseguir,
donde y cmo presentar una renuncia y actuaciones subsiguientes a
ella,
cmo y en qu trminos puede recibir proteccin,
en qu medida y condiciones tiene acceso a consejo jurdico, apoyo
judicial u otras formas de asesoramiento,
requisitos que rigen su derecho a indemnizacin y
mecanismos especiales de defensa que puede utilizar siendo resi
dente en otro Estado (art.15.1).
A tales efectos en artculos posteriores se reconoce el derecho a asis
tencia jurdica gratuita acerca de su posible intervencin en el proceso penal
y, si es necesario, el subsiguiente apoyo judicial cuando sea parte en el pro
ceso (art.18) caso este ltimo en que cuenta con la posibilidad de que se le
reembolsen los gastos efectuados a tal fn (art.19).
Adems y siempre que lo solicite y sin perjuicio del rgimen de secreto
del proceso, debe proporcionrsele informacin sobre el trmite dado a su
denuncia as como el estado de las actuaciones y de la situacin personal
del imputado y, fnalmente, de la sentencia del Tribunal (art.15.2). En particu
lar el art.15.3 declara que deben ser promovidos los mecanismos adecuados
para proporcionar a la vctima la informacin oportuna sobre la puesta en
libertad del detenido o condenado por un delito de violencia de gnero en el
mbito del proceso penal.
5) En el art.20 se asegura un nivel adecuado de proteccin para la vc
tima as como, en su caso, familiares o convivientes, especialmente en lo
que concierne a la seguridad y salvaguardia de su vida privada, siempre que
las autoridades competentes consideren que existe una amenaza seria de
actos de venganza o fuertes indicios de que esa privacidad pueda ser grave
e intencionadamente perturbada. Citndose expresamente:
120
el evitar el contacto con el agresor en dependencias judiciales, en
la medida de lo posible y sin perjuicio de la aplicacin de las reglas
recogidas en el CPP,
asegurar a la vctimas especialmente vulnerables el derecho a be
nefciarse, por decisin judicial, de prestar declaracin a travs de
cualquier medio compatible que les evite los perjuicios derivados de
una declaracin en audiencia pblica,
que, si fuera necesario, se le proporcione apoyo psicosocial y protec
cin por teleasistencia por un periodo no superior en principio a seis
meses, sin perjuicio de prrroga en circunstancias especiales,
Todo lo cual se complementa a continuacin con lo dispuesto en el art.22
en el que se recogen las Condiciones de prevencin de la victimizacin se
cundaria donde adems de reconocerle el derecho a disponer de forma in
mediata y siempre que fuera posible, de una adecuada atencin psicolgica
y psiquitrica por parte de los equipos multidisciplinares de profesionales
habilitados para la deteccin y el tratamiento de los efectos asociados a los
delitos de violencia domstica, se insiste en el derecho de la vctima a ser
odo en un ambiente informal y reservado, debiendo crearse las condiciones
adecuadas para prevenir la victimizacin secundaria y para evitar que sufra
presiones innecesarias, y a tal efecto y en el marco de la Seccin segunda
(Proteccin policial y tutela judicial) el art.32 prev que cuando sus declara
ciones impliquen la presencia del imputado, podrn ser prestadas por medio
de videoconferencia o teleconferencia si el tribunal, mediando peticin de
la vctima, lo considera necesario para garantizar la prestacin de una de
claracin sin coacciones pudiendo solicitar la opinin de los profesionales
sanitarios.
Adems y en el art.33 se disponen prevenciones especfcas para que
el Juez, a peticin de la vctima o del Ministerio Fiscal pueda tomar decla
racin a la vctima en condiciones que garanticen su eventual posterior uso
como prueba anticipada si fuera necesario lo que exige la presencia del
imputado y su abogado, as como del Ministerio Fiscal y de un tcnico que
asista a la vctima en la declaracin designada por el Tribunal. No obstante
el cumplimiento de tales prevenciones, la toma de declaracin as reali
zada no impide que posteriormente en el juicio oral pueda sta repetirse
siempre que fuera posible y no pusiera en peligro la salud fsica o psquica
de quin la debiera prestar.
121
6) Desde el punto de vista procesal el punto de partida es dotar a los pro
cesos por violencia domstica de carcter urgente incluso aunque no haya
imputado en prisin, lo que supone la aplicacin del rgimen previsto en el
art.103.2 del Codigo de Processo Penal (CPP, en adelante). A partir de aqu:
La denuncia podr hacerse a travs de formularios especfcos, formu
larios tipo creados en el mbito de la prevencin, investigacin criminal
y apoyo a las vctimas. Adems se ha de asegurar la existencia de for
mularios en red con un sitio de Internet donde se proporcione informa
cin especfca sobre violencia domstica (art.29)
Al margen de los supuestos en que puede ser adoptada la detencin
del agresor, que se recogen en el art.30 de la ley en relacin con lo dis
puesto en los artculos concordantes del CPP, ser la autoridad judicial
la que en el plazo mximo de 48 horas y al margen de las medidas cau
telares previstas en el CPP, adopte alguna de las medidas de proteccin
previstas en el art.31 de la ley 112/2009:
a) No adquirir, no utilizar o entregar, de inmediato, armas u otros obje
tos y utensilios que tuviera, capaces de facilitar la continuacin de la
actividad delictiva;
b) Someterse, mediando el consentimiento previo, al programa para
los acusados de delitos en el contexto de violencia domstica;
c) No permanecer en la residencia donde el delito se ha cometido o
habite la vctima;
d) No entrar en contacto con la vctima o con determinadas personas,
o no frecuentar determinados lugares o utilizar determinados medios.
Si resultare imprescindible para la proteccin de la vctima, el Tribunal
acordar que el cumplimiento de cualquiera de las citadas medidas sea
fscalizado por medios tcnicos de control a distancia, del mismo modo
que sucede con las medidas cautelares y penas referidas en los arts.52 y
152 del Codigo Penal (CP, en adelante) y 281 CPP. A tal efecto el Tribunal
solicitar previamente informacin sobre la situacin personal, familiar,
laboral y social del imputado o autor y ser llevado a cabo por los servi
cios de reinsercin social en estrecha relacin con los servicios de apoyo
a la vctima, materializndose a travs de monitorizacin telemtica posi
cional u otra tecnologa idnea, de acuerdo con los sistema tecnolgicos
122
adecuados.. para la aplicacin de tales medidas y con respeto a la dig
nidad personal del imputado. Para el empleo de estos medios ser ne
cesario que medie consentimiento del imputado o del autor prestado con
las debidas garantas
3
y, en los casos en que se requiera la participacin
de la vctima, tambin el consentimiento de ella al que adems habr que
aadir, en su caso, el de aquellas personas que vivan con el imputado o
autor y de las que puedan resultar afectadas por la permanencia obliga
toria del autor o imputado en un determinado lugar.
7) Se reconoce a la vctima en el marco del proceso penal el derecho
a obtener una indemnizacin o reparacin a cargo del responsable del de
lito en un plazo razonable. A tal efecto se determina que an cuando no se
hubiera ejercitado la accin civil en el proceso penal, la facultad que se con
fere al Juez en el art.82.A CPP de fjar una indemnizacin, se har siempre
efectiva en estos casos, a no ser que la vctima se opusiera expresamente.
Por otra parte y con carcter cautelar e inmediato e independientemente del
curso del proceso, se reconoce a la vctima el derecho a retirar de la residen
cia todos sus bienes de uso personal y exclusivo y, si fuera posible, tambin
los bienes muebles propios as como los de sus hijos menores de edad, con
asistencia de la polica si fuera necesario.
8) Segn se ha adelantado, el sistema portugus no impide que los ca
sos de violencia domstica puedan acceder a mediacin. La Ley n 21/2007
de 12 de junio sobre mediacin y su posterior reglamentacin de 23 de ene
ro del 2008 no la impiden. De ah que en la propia ley 112/2009 se prevea
(art.39) un encuentro conciliador entre el autor del delito y la vctima bien du
rante la suspensin provisional del proceso o durante el cumplimiento de la
pena, en los trminos a regular, realizado con el consentimiento expreso de
ambos, con vistas a restaurar la paz social, teniendo en cuenta los legtimos
intereses de la vctima, estando garantizadas las condiciones de seguridad
necesarias y la acreditacin profesional del mediador que la lleve a cabo.
Tal previsin ha de ponerse en conexin con lo dispuesto en el art.281
del CPP que en los casos de violencia de gnero sancionados con pena
3
Prestado ante el juez en presencia del abogado defensor y recogido en auto, segn dispone el
art.36.3. No obstante siempre que el empleo de los citados medios tcnicos de control a distancia fue
ra solicitado por el imputado o autor del delito, el consentimiento se entender prestado por la simple
declaracin en el requerimiento (art.36.4). Tratndose de la vctima o de las otras personas que por
convivir con el agresor o por afectarles la adopcin de la medida deban prestar el consentimiento, este
se materializar ante los servicios encargados de la ejecucin de los medios tcnicos de control a dis
tancia por simple declaracin escrita que ser remitida posteriormente al juez.
123
privativa de libertad no superior a cinco aos o de otra naturaleza y siempre
que lo solicite la vctima de manera libre y debidamente informada, pueda el
Fiscal acordar la suspensin provisional del proceso con la conformidad del
Juez de instruccin y del imputado una vez comprobado que no ha sido con
denado con anterioridad por un delito de la misma naturaleza ni se hubiera
hecho ya uso de esta posibilidad de suspensin provisional anteriormente
por un delito de este tipo. La suspensin, que puede ser de hasta cinco
aos, estar condicionada al cumplimiento por el agresor de alguna de las
constricciones y reglas de conducta que se enuncian en el precepto y entre
las que se incluyen el residir (o no hacerlo) en lugares determinados o el so
meterse a determinados programas y tratamientos. En funcin de su grado
de cumplimiento podrn desembocar en un archivo fnal si as lo decide el
Ministerio Fiscal o bien en la reapertura de la causa debiendo tener en cuen
ta que mientras dure la suspensin se habr suspendido tambin el cmputo
del plazo de prescripcin del delito.
3. ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS
3.1. IV Plan Nacional contra la violencia domstica 20112013,
publicado en el Diario de la Repblica 1 serie, n 243, de 17 de diciembre de
2010) y disponible tambin en la pgina web: http://www.cig.gov.pt
Se trata de una iniciativa del Consejo de Ministros a travs de la Secre
tara de Estado de Igualdad que tiene como objetivo prever una respuesta
integral contra la violencia domstica a nivel nacional en consonancia con
las orientaciones europeas e internacionales. Se estructura en cinco reas
estratgicas de intervencin concretadas en cincuenta medidas que preten
den: informar; sensibilizar y educar; proteger a las vctimas y promover su
insercin social; prevenir la reincidencia (intervencin con los agresores);
cualifcar profesionales; e investigar y monitorizar.
3.2. Teleasistencia para las vctimas de violencia domstica
El Cuarto Plan Nacional contra la Violencia Domstica (2011-2013) tiene
como objetivo consolidar las polticas para prevenir y combatir la violencia
domstica a travs de acciones concertadas con las autoridades pblicas y
organizaciones no gubernamentales, la combinacin de nuevas metodolo
gas y enfoques para el fenmeno, refexionando sobre los procedimientos
de respuesta en situaciones de emergencia.
124
La consagracin de los apartados 4 y 5 del artculo 20 de la Ley
N 112/2009 de 16 de septiembre, y la entrada en vigor de la Ordenanza
N 220A/2010 del 16 de abril, modifcado por el Decreto 63/2011 de 3 de
febrero, estableci las condiciones reglamentarias necesarias para el des
pliegue inicial de medios tcnicos de tele asistencia, para garantizar a la
vctima de violencia domstica una forma especfca de proteccin organi
zada en torno a un sistema tecnolgico que integra una serie de respuestas
/ intervenciones que van desde el apoyo psicosocial a la proteccin policial,
por un perodo no superior a seis meses. Por lo tanto, la Teleasistencia a las
vctimas de la violencia domstica surge de la necesidad de garantizar la
seguridad y proteccin a las vctimas y reducir el riesgo de revictimizacin.
La Comisin de Igualdad y Ciudadana de Gnero (CIG) es la agencia
gubernamental con la competencia para instalar, asegurar y mantener en su
lugar los sistemas tcnicos de teleasistencia. A tal efecto la CIG ha diseado
en colaboracin con una amplia gama de entidades pblicas y privadas que
participan (Cruz Roja portuguesa, Guardia Nacional Republicana, Polica
de Seguridad Pblica, Ministerio Fiscal
4
), un servicio de Teleasistencia para
vctimas de violencia domstica, proyecto piloto, que se est desarrollando
en la actualidad.
Este servicio permite que las vctimas de la violencia domstica se bene
fcien de una respuesta rpida y proporcional que incluye apoyo emocional
las 24 horas del da, los 365 das del ao a travs de un dispositivo mvil
que se conecta directamente al centro de llamadas de Cruz Roja Portugue
sa donde disponen de tcnicos/as especfcamente preparados/as para dar
una respuesta adecuada a cada situacin. Este servicio es gratuito.
Sus objetivos son:
Asegurar una intervencin adecuada e inmediata en situaciones de
emergencia.
Atenuar los niveles de ansiedad, aumentando y reforzando el senti
miento de proteccin y seguridad de las vctimas
Mejorar la calidad de vida de las vctimas
4
En esta materia y segn determina el artculo.20.4 de la Ley 112/2009, le corresponde al Fiscal
en la fase de investigacin si lo considera imprescindible para la proteccin de la vctima acordar que
le sea prestada la tele asistencia
125
Minimizar la vulnerabilidad de las vctimas de modo que se contribuya
a aumentar su autonoma y la (re) integracin en la sociedad
Movilizar recursos de la polica proporcional al tipo de emergencia
La aplicacin se acuerda una vez que se advierte al tribunal competente
de su necesidad previa denuncia del delito de violencia domstica por cual
quiera de las entidades siguientes: rganos de polica judicial, entidades
incluidas en la Red de apoyo a las vctimas de violencia domstica a que se
refere el artculo.59 de la Ley 112/2009, CIG, mediante una peticin funda
da realizada en un modelo especfco.
El Juez o, si es en fase de instruccin, el Ministerio Fiscal acordar la
proteccin por tele asistencia de las vctimas de violencia domstica siem
pre que se considere imprescindible para su proteccin solicitando a la CIG
mediante ofcio acompaado de copia de la resolucin que acuerde la me
dida y del modelo 2 (fcha de incorporacin al servicio de tele asistencia)
el inicio de las diligencias conducentes a la inclusin de la vctima en el
Programa, decisin que slo puede ser tomada una vez que la vctima haya
prestado su consentimiento. Adems cuando se le haga entrega del equipo
la vctima debe frmar un escrito (modelo 3) responsabilizndose del pleno
cumplimiento de las normas del programa y correcto funcionamiento.
126
8
SISTEMAS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIN DE CONFLICTOS
EN EL MBITO PENAL
Coral Arangena Fanego. Catedrtica de Derecho
Procesal. Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIN
El debate jurdico planteado desde el inicio de la puesta en marcha de la
LO 1/2004 de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero
con motivo de la prohibicin de mediacin establecida en virtud del mandato
de su art. 44 en el art. 87 ter V de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no ha
sido solucionado tras seis aos de aplicacin de esta Ley.
Desde un primer momento la redaccin del precepto en este punto sus
cit encendidas crticas por un relevante sector doctrinal o, al menos, dudas
en cuanto a si realmente la intencin del legislador haba sido la de excluir
del mbito penal la mediacin pues si de una parte no parece muy razonable
prohibir lo que ni siquiera est regulado (la mediacin penal), de otra hay que
advertir que la prohibicin est sistemticamente ubicada a continuacin de
los prrafos dedicados precisamente a regular aspectos civiles (y no pena
les) relacionados con la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la
mujer, por lo que se podra tambin pensar que estara referida precisamen
te slo a los aspectos civiles.
Recordemos que el citado art.44 de la Ley Orgnica 1/2004 que lleva la
rbrica Competencia dispone lo siguiente:
Se adiciona un artculo 87 ter en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, con la siguiente redaccin:
1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocern, en el orden pe
nal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previs
tos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos:
127
a) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal
por los delitos recogidos en los ttulos del Cdigo Penal relativos a
homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la liber
tad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad
sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidacin,
siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su
esposa, o mujer que est o haya estado ligada al autor por anloga
relacin de afectividad, aun sin convivencia, as como de los cometi
dos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o
sobre los menores o incapaces que con l convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho
de la esposa o conviviente, cuando tambin se haya producido un
acto de violencia de gnero.
b) De la instruccin de los procesos para exigir responsabilidad penal
por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando
la vctima sea alguna de las personas sealadas como tales en la
letra anterior.
c) De la adopcin de las correspondientes rdenes de proteccin a
las vctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de
Guardia.
d) Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los ttulos I y II del
libro III del Cdigo Penal, cuando la vctima sea alguna de las perso
nas sealadas como tales en la letra a de este apartado.
2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrn conocer en el orden
civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previs
tos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:
a) Los de fliacin, maternidad y paternidad.
b) Los de nulidad del matrimonio, separacin y divorcio.
c) Los que versen sobre relaciones paterno fliales.
d) Los que tengan por objeto la adopcin o modifcacin de medidas de
trascendencia familiar.
e) Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e
hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra
el otro en nombre de los hijos e hijas menores.
128
f) Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopcin.
g) Los que tengan por objeto la oposicin a las resoluciones administra
tivas en materia de proteccin de menores.
3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrn de forma exclusiva
y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultnea
mente los siguientes requisitos:
a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las
materias indicadas en el nmero 2 del presente artculo.
b) Que alguna de las partes del proceso civil sea vctima de los actos de
violencia de gnero, en los trminos a que hace referencia el aparta
do 1.a del presente artculo.
c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor,
inductor o cooperador necesario en la realizacin de actos de violen
cia de gnero.
d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer ac
tuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de
violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de proteccin
a una vctima de violencia de gnero.
4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento,
de forma notoria, no constituyen expresin de violencia de gnero, podr
inadmitir la pretensin, remitindola al rgano judicial competente.
5. En todos estos casos est vedada la mediacin.
Como decimos, lejos de apaciguarse los nimos de quienes considera
ban un error tal planteamiento o dudaban incluso de los mbitos a que se
refera el precepto (slo civil o tambin penal) lo cierto es que cada vez son
ms las voces que abogan por una revisin de la prohibicin y una posible
atemperacin y cohonestacin con una futura ley de mediacin penal que
pudiera hacer factible extender su aplicacin a algunos casos relacionados
con la violencia domstica y de gnero con la idea de atajar de raz el con
ficto posibilitando el acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos
episodios de violencia.
En la defensa de esta tesis late una crtica de base que se hace a la
regulacin de 2004: y es la de su excesiva rigidez que unida a la opcin de
129
ignorar la voluntad de la vctima se esgrime como causa de algunos efectos
perniciosos que se vienen produciendo, como los problemas que se plantean
ante la imposicin en todo caso y sin posibilidad de modulacin judicial de la
pena de alejamiento pese a que la vctima quiera reanudar la convivencia con
el agresor (lo que, como es bien sabido, an refrendado por el Tribunal Cons
titucional y, ahora tambin, por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
1
no ataja disfunciones derivadas, como la eventual condena de la vctima por
complicidad o incluso induccin al delito de quebrantamiento de condena).
A favor de su introduccin, siquiera para determinadas modalidades de
violencia de gnero (los supuestos menos graves y, especialmente, prime
ros episodios del fenmeno donde no se aprecie en la vctima una especial
vulnerabilidad) se aduce:
el alto grado de reincidencia existente en este tipo de delincuencia,
como ha evidenciado la prctica, por la razn de que el verdadero conficto
no se ha solucionado por y en el proceso penal. En este tipo de delitos existe
un elemento diferenciador que no concurre en ningn otro tipo penal, a sa
ber, la relacin de afectividad.
en el terreno prctico, las experiencias piloto llevadas a cabo con xito
por algunos Juzgados espaoles.
tambin en el terreno prctico conviene refexionar sobre el problema
del signifcativo nmero de casos en los que la vctima se retracta o pide que
se anulen los cargos contra el agresor, en ocasiones sobre la base de un
acuerdo para volver juntos o reanudar la vida en comn. Parece que en es
tos casos ser mejor la intervencin como mediadora de una persona que
contribuya a que la solucin extrajudicial consista en un acuerdo equitativo
y no en el simple y llano perdn privado otorgado por la mujer agredida a su
pareja que procesalmente repercute en la pretensin de retirar la denuncia
y, en todo caso, en desdecirse de los hechos inicialmente relatados o direc
tamente no comparecer en el juicio oral.
1
Que en su sentencia de 15.09.2011 (asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10) ha avalado y justi
fcado la solucin de la legislacin espaola considerando que si bien la Decisin marco 2001/220/JAI
del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal obliga a que
sta sea escuchada por los rganos judiciales, su opinin no es vinculante a la hora de imponer la pena
para el juez y si las normas determinan preceptivamente la imposicin de una determinada pena pese
a la voluntad de la vctima, se trata de una solucin justifcada en atencin a la proteccin del inters
general. La Decisin marco 2001/220 no incide en la adecuacin de las penas. Por consiguiente, no
se opone a una normativa nacional que establece una medida de alejamiento que ha de imponerse de
modo generalizado y preceptivo como pena accesoria.
130
en el plano legislativo, la experiencia comparada de pases de nuestro
entorno donde se admite y viene funcionando con xito.
en el plano legislativo tambin, la existencia de normas supranacio
nales que con carcter general demandan la regulacin de la mediacin
en el mbito penal como es el caso, sealadamente, de la Decisin Marco
de la Unin Europea 2001/220/JAI por la que se aprueba el Estatuto de la
vctima en el proceso penal que impone a los Estados miembros su regula
cin (art.10). Este tercer argumento, no obstante, pierde peso si se tiene en
cuenta que aunque impone su regulacin no impide su limitacin a determi
nados tipos de infracciones penales y/o la exclusin de algunos delitos de
su mbito de actuacin. Y as lo ha expresado con claridad el Tribunal de
Justicia al resolver dos cuestiones prejudiciales planteadas precisamente
por un Tribunal espaol la Audiencia Provincial de Tarragona. Se trata de
los asuntos acumulados C-483/09 y C-1/10
2
resueltos en fecha 15.09.2011
por la sentencia del Tribunal de Justicia que, en lo que aqu interesa y res
pecto a la pregunta de si el art.10 de la Decisin marco 2001/220 (Los
Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales
para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida.) debe
interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a prever la
posibilidad de mediacin tambin en el caso de los delitos cometidos en el
mbito familiar respondi en sentido negativo ( 71 a 76):
La Decisin Marco se limita a ordenar a los Estados miembros que
procuren impulsar la mediacin para las infracciones que a su juicio
se presten a este tipo de medida, de manera que corresponde a los
Estados miembros la determinacin de las infracciones para las que
se permite la mediacin. La Decisin marco slo es vinculante en
cuanto a su fnalidad, dejando en manos de las autoridades naciona
les la eleccin de la forma y de los medios. Ha de reconocerse a los
Estados miembros un amplio margen de apreciacin respecto a los
mecanismos concretos para alcanzar sus objetivo.
Este criterio abierto de idoneidad ya muestra que la decisin acerca
de los delitos que pueden dar lugar a mediacin corresponde a los
Estados miembros. Del propio tenor del citado artculo 10, apartado
1, y del amplio margen de apreciacin que la Decisin marco confere
a las autoridades nacionales respecto a los mecanismos concretos
2
Respecto de los cuales en fecha 12.05.2011 se emitieron las Conclusiones de la Abogado Gene
ral J.Kokott, con las que coincidi posteriormente el texto de la sentencia.
131
para alcanzar sus objetivos se deriva que, al decidir excluir la aplica
cin del procedimiento de mediacin para un concreto tipo de infrac
cin, opcin que obedece a razones de poltica penal, el legislador
nacional no se ha excedido de la facultad de apreciacin conferida.
Si bien la apreciacin de los estados miembros puede verse limitada
por la obligacin de utilizar criterios objetivos a la hora de determinar
los tipos de infraccin para los que consideren inadecuada la media
cin, no hay indicio alguno de que la exclusin de la mediacin previs
ta por la LOPJ se base en criterios carentes de objetividad.
Con todo, tambin en el plano legislativo europeo, la futura Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas
mnimas sobre los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de deli
tos, actualmente en tramitacin
3
llamada a sustituir a la vieja Decisin marco
anteriormente citada, insiste de nuevo en la idea de mediacin penal con
carcter general. Y as partiendo de la base de que los Estados miembros
tienen introducidos en sus sistemas la mediacin penal como modalidad
de justicia reparadora, establece algunas disposiciones (art11) dirigidas a
garantizar su funcin de satisfacer los intereses y necesidades de la vctima,
reparar el perjuicio que se le haya causado e impedir que se le siga causan
do en el futuro.
Pues bien, con determinadas cautelas y limitaciones y a la vista de la re
gulacin y experiencias de otros pases de nuestro entorno as como de las
experiencias piloto llevadas a cabo en algunos Juzgados espaoles con xi
to, sin olvidar los buenos frutos cosechados en el mbito del derecho penal
de menores desde la aprobacin de la Ley Orgnica 5/2000, puede haber
llegado el momento de revisar con las debidas precauciones el inicial criterio
de la ley y admitir la mediacin como instrumento idneo para contribuir a
la solucin de algunos confictos relacionados con la violencia de gnero,
singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, se trate
de un episodio ocasional o espordico y de mnima gravedad aunque por
razones diversas hayan sido elevados a la condicin de delito, no se aprecie
una relacin de especial vulnerabilidad en la vctima y exista adems una
voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida
en comn.
3
COM (2011) 275 fnal, de 18.05.2011.
132
Slo se propone para estos casos y no, desde luego, para todos aque
llos otros la mayora en que se cumple con claridad todos y cada uno de
los elementos caracterizadores de la violencia de gnero y, especialmente el
de la prevalencia del varn sobre la mujer puesto que una de las objeciones
que se esgrimen para no admitir la solucin mediadora es, precisamente, la
falta de igualdad entre las partes, la carencia de autonoma, paridad y objeti
vidad entre oponentes cuando de un delito de violencia de gnero se trata.
4
La combinacin entre la gravedad del hecho, de acuerdo con su penali
dad y su naturaleza constituye un buen punto de partida para decidir sobre
la desviacin hacia una solucin extrajudicial. A ello se aadira especfca-
mente la necesidad de que se trate de un episodio espordico y aislado, en
su caso primero o nico de agresin, en el que el ataque fsico o psicolgico
por parte del varn no se integre en una larga espiral de violencia. Y que no
se aprecie en la vctima una situacin de dependencia emocional o de grave
y continuada tensin con el victimario pues entonces sus propias decisiones
soportarn una presin poco compatible con lo que requiere el proceso me
diador y el logro de acuerdos vlidos.
Con la propuesta de mediacin se pretende:
a) Que en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones se
intentan atajar las races del conficto;
b) Que se eviten nuevos incumplimientos del maltratador y se reubique
a la vctima en posicin de igualdad.
c) Que se resarza a la vctima
A estas ventajas sin duda pueden sumarse otras de muy diversa ndole.
En trminos de efcacia procesal, escuchar a las partes en su conficto y fa
cilitar una posible solucin de forma reglada y supervisada, puede resultar a
la postre bastante ms barato para el Estado que aplicar, siempre y en todo
caso o, dicho de otro modo, de manera completa, el sistema punitivo estatal.
Discernir entre situaciones de violencia, graduar entre ellas y que las partes
se corresponsabilicen en la transformacin de la convivencia y en los roles
desigualitarios, puede ser una oportunidad de solucionar el conficto.
4
La propia Ley Orgnica 1/2004, en su artculo 1, subraya que la violencia de gnero es manifesta
cin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las
mujeres y que comprende todo acto de violencia fsica y psicolgicala privacin arbitraria de liber
tad. De ah que esta desigualdad nica y exclusivamente pueda ser corregida mediante la tutela judicial
133
Esto pasa, naturalmente, por el establecimiento de una regulacin hasta
la fecha inexistente aunque, segn veremos a continuacin, proyectada en
el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que, sin embargo, termi
nada la legislatura, no ver la luz. Pero sin duda, esta es la primera de las
condiciones a exigir (su regulacin expresa) para eliminar una de las crticas
que hoy se efectan frente a su uso en proyectos piloto desarrollados en
algunos Juzgados espaoles. Slo la existencia de regulacin legal la hace
un mecanismo factible, y sobre todo, conocido por el ciudadano. Este ltimo
factor no debe pasar desapercibido. El xito o fracaso de muchas institucio
nes jurdicas, y desde este punto de vista la mediacin lo es, depende en
gran medida de la divulgacin y accesibilidad a las mismas. Esta es una de
las trabas que, hoy por hoy, presenta de forma insalvable la mediacin en el
mbito penal. No hay normativa y con ello, para el ciudadano lego, no slo es
algo que no existe, sino directamente una posibilidad jurdica insospechada.
2. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA MEDIACIN PENAL
Con carcter general la mediacin, como instrumento de la Justicia
Restaurativa, puede defnirse como un procedimiento en el que un tercero
neutral con carcter tcnico y en posesin de conocimientos adecuados,
independiente de los actores institucionales del proceso intenta, a travs de
la organizacin de intercambios entre las partes, que stas acuerden una
solucin al conficto que les enfrenta.
Trasladada al mbito penal, la mediacin se realiza entre la vctima y el
autor de la infraccin, se produce fuera del proceso penal y tiene como fna
lidad que ese autor repare el mal causado para satisfaccin de la vctima. Se
consigue no solamente la satisfaccin de la vctima, a travs de la repara
cin y otorgando protagonismo a su voluntad, sino tambin la confrontacin
del sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se deri
van, responsabilizndose de sus propias acciones.
De esta manera, la mediacin supone un proceso en el que se produce
un crecimiento personal tanto para el infractor, en cuanto asume la respon
sabilidad de sus actos, como para la vctima, al tener como consecuencia
que pueda atenuarse la denominada victimizacin secundaria; todo ello me
diante un proceso de comunicacin entre las partes, que se materializa en
un acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones.
134
La mediacin, en el mbito penal, se prev en la Recomendacin (85)
11, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, y en la Decisin Marco
2001/220/JAI del Consejo de la Unin Europea, sobre el Estatuto de la Vctima
en el Proceso Penal, como un derecho de la vctima, en concreto a que se arti
cule por el Estado un sistema de mediacin penal con fnalidad reparadora. El
punto de partida es la consideracin de la vctima como una persona capaz de
comprender (que no justifcar), el hecho delictivo mediante la escucha de las
motivaciones del infractor en un contexto de calma emocional, y la estimacin
del victimario como un individuo susceptible de mayor responsabilidad.
Se trata de abogar por un sistema de justicia penal ms humano en
cuanto sirve como instrumento dentro del proceso para obtener una solucin
pacfca al conficto penal, atendiendo tanto a las necesidades de la vctima
como a la reinsercin del victimario, sin que la seguridad jurdica y los fnes
de prevencin general del Derecho Penal se resientan.
Como tal, es considerada actualmente como la forma ms innovadora
de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad, inserta dentro
de lo que se ha venido a llamar la justicia restitutiva que persigue propor
cionar un tratamiento integral del conficto, plantendose como instrumento
auxiliar de la justicia con una metodologa adaptada a dar una mejor y ms
apta respuesta a determinados litigios. As:
con relacin a la vctima cabe identifcar tres objetivos que van destina
dos a la integral reparacin por el dao sufrido:
a) La reparacin o resarcimiento del dao.
b) La recuperacin del sentimiento de seguridad.
c) Y la resolucin de problemas asociados a la victimizacin secundaria
derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido en calidad de
testigo.
Por otro lado, con relacin al victimario se persigue:
a) Su responsabilizacin por la conducta infractora.
b) La reparacin a travs de la aplicacin de la pena correspondiente,
as como de medidas alternativas que sirvan para dar solucin a su
conducta infractora.
135
c) Una aptitud ms positiva hacia el sistema represivo que signifca el
sistema penal.
Pero no slo la vctima y el victimario obtienen benefcios, sino la socie
dad en general que recobra la confanza en la justicia cuando es consciente
de que tanto la vctima como el victimario han obtenido una respuesta satis
factoria a su conficto.
3. PRINCIPIOS BSICOS A QUE DEBE AJUSTARSE:
Sin perjuicio de la regulacin especfca que pueda contenerse en una
futura ley de mediacin penal o incluso de su insercin en la propia Ley de
Enjuiciamiento Criminal como as fue recogido en el Anteproyecto de Ley
que fue estudiado en la sesin del Consejo de Ministros de 22 de julio de
2011
5
, la mediacin en el procedimiento penal debe ser un servicio de aten
cin gratuita a la ciudadana, en cuanto el Derecho Penal tiene un carcter
pblico, al que en la actualidad all donde se ha implantado con carcter
piloto deriva el rgano judicial, aunque es posible que bien la defensa o la
acusacin se lo soliciten, siendo, en todo caso, voluntario para las partes
durante todo el tiempo que dure el procedimiento de mediacin, de forma
tal que se puede abandonar en cualquier momento sin que suponga por ello
una merma en las garantas procesales.
Dentro del proceso as descrito, los principios por los que se rige han de ser:
1. Naturaleza autocompositiva del conficto, en cuanto son las partes
las que han de llegar al acuerdo, interviniendo la persona mediadora a los
solos efectos de equilibrar la capacidad negociadora de ambas partes y fa
vorecer la negociacin para la consecucin de acuerdos. As pues, a travs
de la mediacin no se impone la solucin por terceros como en el proceso
judicial o en el arbitral, mecanismos heterocompositivos de solucin de con
fictos, sino que la solucin es negociada, asumida y acordada por las pro
pias partes, sin que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisin
o imposicin sobre las soluciones y acuerdos a las que lleguen las propias
partes.
2. Carcter voluntario: el proceso de mediacin exige la participacin
voluntaria e informada de la vctima e infractor. La norma general debe ser
5
Vid. Apartado XXVI de su Exposicin de motivos y sus artculos 157 a 161, preferentemente.
136
la voluntariedad en todas las manifestaciones de la mediacin, sin perjuicio
de que pueda ser establecida la obligatoriedad de una entrevista informativa
previa, con el objeto de asegurar que la opcin que realizan los ciudadanos
por rechazar o aceptar un proceso de mediacin es plenamente consciente,
aceptada y no mediatizada por prejuicios propios o de terceras personas.
Por otra parte, la voluntariedad no se refeja nicamente en el momento
de aceptar participar en un proceso de mediacin penal, sino que tambin
est presente a lo largo de l, es decir, que cualquiera de las partes conser
va la facultad de anunciar que quiere dar por terminado el proceso de me
diacin. Se garantiza de este modo para la vctima la ausencia de cualquier
tipo de presin y para la persona acusada la posibilidad de volver a la fase
procesal que corresponda
3. Intervencin de tercero neutral: la persona que medie no podr
orientar y menos imponer a las partes su propia escala axiolgica frente a la
propia de cada parte, evitando as plantear alternativas que vayan dirigidas a
alcanzar soluciones que sean ms conformes a la propia escala de valores
de la persona mediadora.
4. Intervencin de un tercero imparcial: entendiendo por imparciali
dad la cualidad de no tomar partido por alguien siendo objetivo en el trata
miento de la cuestin, descubriendo los intereses y necesidades de todos
los intervinientes, respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento
expuesto o inters expreso implcito en cualquier proceso. La imparcialidad
es un concepto que nos lleva directamente a la relacin del mediador con las
partes. Se trata de una condicin de actuacin compartida con los jueces,
los rbitros o los peritos y el rgimen jurdico de aplicacin es el mismo. La
formulacin concreta es que el mediador no puede tener vinculacin espe
cial con ninguna de las partes que comprometa su independencia.
5. Confdencialidad de proceso: se garantizar la confdencialidad de
la informacin que se obtenga en el proceso de mediacin, pues es la forma
de mantener la confanza en el sistema.
Esta nota se garantiza respecto a la persona del mediador a travs de la
vinculacin por el secreto profesional respecto de los hechos y circunstan
cias que le han sido confados; as como que no pueda ser llamado a decla
rar como testigo en el juicio subsiguiente, ni tampoco como perito. Respecto
a las partes, se les ha de prohibir utilizar en un proceso posterior los hechos
reconocidos en el contexto de la mediacin.
137
No obstante, la confdencialidad tiene su lmite en el orden pblico, por
lo que el principio ha de ceder ante el riesgo para la integridad fsica de las
personas o ante el conocimiento de un hecho delictivo distinto al que es ob
jeto de enjuiciamiento.
Estos principios se han recogido en su totalidad en el Anteproyecto de
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo art. 157 (Principios) se puede leer:
1. La mediacin se sujetar a los principios de voluntariedad, gratuidad,
ofcialidad y confdencialidad.
2. Las partes que se sometan a mediacin, antes de prestar su con
sentimiento, sern informadas de sus derechos, de la naturaleza del pro
cedimiento y de las consecuencias posibles de la decisin de someterse al
mismo.
3. Ninguna parte podr ser obligada a someterse a mediacin, pudiendo,
en cualquier momento, apartarse de la misma.
La negativa de las partes a someterse a mediacin, o el abandono de
la mediacin ya iniciada, no implicar consecuencia alguna en el proceso
penal.
4. Se garantizar la confdencialidad de la informacin que se obtenga
del proceso de mediacin.
El fscal no tendr conocimiento del desarrollo de la mediacin hasta que
sta haya fnalizado, en su caso, mediante la remisin del acta de repara
cin.
Bajo estas premisas y con estas caractersticas, la mediacin se presen
ta como un procedimiento extrajurisdiccional en virtud del cual vctima e in
fractor, voluntariamente, se reconocen capacidad para participar en la reso
lucin de un conficto penal, con intervencin del mediador, restableciendo la
situacin previa al delito y el respeto al ordenamiento jurdico, amn de dar
satisfaccin a la vctima y el reconocimiento de tal actividad por el victimario.
Se recupera, por ello, la fgura de la vctima, la existencia de un conficto
jurdico, y se le otorga a la mediacin el papel de ser instrumento de gestin
del conficto. Esa gestin se lleva a cabo mediante el dilogo entre los su
jetos implicados, vctima y victimario, y desde la idea de alcanzar la posible
138
reconstruccin de la paz social quebrada por el hecho delictivo, lo que per
mite la minimizacin de la violencia estatal, devolviendo, en consecuencia,
cierto protagonismo a la sociedad civil. Con todo es indudable que se ha
visto en esta opcin una posibilidad de revertir de manera altamente positiva
en la sociedad a travs del incremento de confanza en la administracin de
justicia penal.
4. PRINCIPALES HITOS EN LA EVOLUCIN DE LA
MEDIACIN PENAL. MARCO NORMATIVO SUPRA
NACIONAL: ESPECIAL CONSIDERACIN DEL CONVENIO
DEL CONSEJO DE EUROPA DE 7 DE ABRIL DE 2011 Y
DE LA DECISIN MARCO 2001/220/JAI
Desde los inicios de los aos ochenta la preocupacin por la recupera
cin de la vctima en el sistema penal se ha hecho sentir en diversos foros,
y especialmente destacan los plurales pronunciamientos que desde las ins
tancias supranacionales han venido apareciendo en la esfera pblica.
En este contexto la necesidad de repensar el papel de la vctima en el
modelo de justicia penal de los Estados, la valoracin y expansin de los
modelos de conciliacin y mediacin que en algunos ordenamientos jurdi
cos existen, la bsqueda de la justicia restaurativa y con ella de acuerdos y
pactos que favorezcan los intereses de las vctimas, empero tambin de los
victimarios e incluso de la propia sociedad, se han visto plasmadas, entre
otras muchas, en las siguientes actuaciones tanto de las Naciones Unidas y
del Consejo de Europa como posteriormente de la Unin Europea. As y sin
nimo de exhaustividad:
1. El punto de partida de este inters naciente por las vctimas en la
dcada de los ochenta puede encontrarse en el VI Congreso de la ONU para
la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente que se celebr en
Caracas, recomendndose a los Estados miembros la elaboracin de las di
rectrices necesarias para el tratamiento de las vctimas desde el orden inter
nacional, lo que llev a que en el VII Congreso para la prevencin del delito
y tratamiento del delincuente, que se realiz en Miln en agostoseptiembre
de 1985, cuando se recomend a la Asamblea General la publicacin de
la declaracin, a partir de la cual se ha visto en la doctrina un cambio en la
posicin de la vctima, volviendo a considerarla como una de las dos partes
139
en el conficto. Dicha Declaracin se aprob a travs de la Resolucin 40/34,
de 29 de noviembre de 1985.
Una dcada ms tarde, ha de citarse la Resolucin 1999/26, de 28 de
julio de 1999, del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas sobre el
desarrollo y la aplicacin de medidas de mediacin y justicia reparadora en
el Derecho Penal, que insta a los Estados Miembros, a las organizaciones
internacionales y dems entidades a intercambiar informacin y experiencia
sobre la mediacin y la justicia reparadora.
2. En el seno del Consejo de Europa, la lucha contra la violencia do
mstica y otras formas de violencia contra las mujeres y la proteccin y apo
yo de las vctimas se ha erigido en objetivo fundamental. Para hacer frente
a este problema, el Consejo de Europa ha creado el Comit ad hoc sobre la
prevencin y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia domstica
(CAHVIO) que comenz su labor en abril de 2009 y en cuyo seno se ha ges
tado el instrumento ms importante en esta materia: la Convencin sobre la
prevencin y lucha contra la violencia contra la mujer y violencia domstica.
Sin embargo a esta norma le han precedido un buen nmero de Reco
mendaciones del Comit de Ministros que se han venido sucediendo desde
los aos ochenta. As:
La Recomendacin nm. (83)7, de 23 de junio de 1983, que pide a los
Gobiernos de los Estados Miembros que fomenten que se facilite la indemni
zacin a la vctima por parte del delincuente, convirtindose sta en medida
sustitutiva de la pena privativa de libertad.
La Recomendacin nm. R (85)11 sobre la posicin de la vctima en el
marco del derecho Penal y del procedimiento penal, de 28 de junio de 1985,
que recomienda a los Gobiernos de los Estados Miembros examinar las po
sibles ventajas de los procedimientos de conciliacin y mediacin.
La Recomendacin nm. R (87) 21 sobre la asistencia a las vctimas
y la prevencin de la victimizacin de 17 de septiembre de 1987, que reco
mienda a los Estados Miembros favorecer los experimentos, en el mbito
nacional o en el local, de mediacin entre el infractor y la vctima, y evaluar
los resultados, observando en particular hasta qu punto sirven a los intere
ses de la vctima.
140
Recomendacin nm. R (92)16, sobre las reglas europeas sobre las
sanciones y medidas aplicadas en la comunidad, que considera que las san
ciones y las medidas que se cumplen en la comunidad son modos importan
tes para combatir el delito y evitar los efectos negativos de la prisin.
Recomendacin nm. R (99)19, relativa a la mediacin en materia pe
nal, que establece unos principios que deben tener en cuenta los Estados
miembros al desarrollar la mediacin en materia penal.
Pero, como decimos, en este marco del Consejo de Europa destaca, de ma
nera especial, el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevencin y lucha
contra la violencia de gnero y la violencia domstica, adoptado por el Comit
de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y abierto a la frma en
Estambul el 11 de mayo de 2011. Este Convenio es el primer instrumento jurdi
camente vinculante en el mundo que crea un marco jurdico global para prevenir
la violencia, proteger a las vctimas y poner fn a la impunidad de los autores.
Se defne y tipifca como delito diversas formas de violencia contra las
mujeres (como el matrimonio forzoso, las mutilaciones genitales femeninas,
el acoso, la violencia fsica y psquica y la violencia sexual). Sus principa
les objetivos son los de proteger a las mujeres contra todas las formas de
violencia y prevenir, perseguir y eliminar la violencia de gnero y domstica
promoviendo a tal fn la cooperacin internacional para su erradicacin, as
como establecer un marco jurdico global de polticas y de medidas para su
proteccin y asistencia.
Entre tales medidas, ciertamente, no se menciona la mediacin e inclu
so una primera lectura de su articulado puede hacer pensar que se prohbe
expresamente. Y es que en su seno se encuentra el art.48 rubricado como
Prohibicin de la resolucin alternativa de confictos o sentencias obligato
rias que dispone lo siguiente:
1. Las Partes adoptarn las medidas legislativas o de otro tipo necesa
rias para prohibir los medios alternativos de resolucin de confictos,
incluida la mediacin y la conciliacin con respecto a todas las formas
de violencia incluidos en el mbito del presente Convenio.
2. Las Partes adoptarn las medidas necesarias, legislativas o de otro
tipo para asegurar que si se acuerda la imposicin de una multa, sea
tomada en consideracin la capacidad del delincuente para cumplir con
sus obligaciones fnancieras para con la vctima.
141
No obstante, si se acude al Informe Explicativo se comprueba que la
prohibicin se circunscribe nicamente a aquellos casos en que las leyes
pudieran imponer con carcter obligatorio acudir a la mediacin. Eso es ni
camente lo que en principio ha de prohibirse, como se expone en los 251
y 252 del referido Informe Explicativo
6
, por ir en contra de uno de los carac
teres bsicos que ha de acompaarla: la voluntariedad.
Por lo dems en el Convenio se dispone toda una serie de medidas para
combatir este fenmeno que han de ser dispuestas por los Estados parte,
medidas que en su prctica totalidad ya se encuentran acogidas en nuestra
legislacin interna espaola. Acaso convenga incidir en una regulacin ms
adecuada de las condiciones en que la vctima pueda declarar en el juicio
oral, potenciando al mximo el recurso a la intermediacin de medios tc
nicos que eviten la confrontacin visual entre agresor y vctima e incluso a
las posibilidades de preconstitucin probatoria del testimonio con carcter
previo al juicio oral y la proyeccin de su grabacin en la sala de vistas.
3 En el marco regional de la Unin Europea, se pueden sealar varios
instrumentos destinados a combatir este fenmeno habida cuenta de que
la prevencin y combate de todas las formas de violencia contra la mujer
no puede ser alcanzado de manera independiente por los Estados miem
bros, sino que necesita un planteamiento coordinado y multidisciplinar que
favorezca la creacin de marcos transnacionales de formacin, informacin,
estudio e intercambio de buenas prcticas.
6 251. Le droit interne de bon nombre dEtats membres du Conseil de lEurope prvoit des modes
alternatifs de rsolution des confits et de dtermination de la peine, aussi bien en droit pnal que civil.
En particulier, les modes de rsolution des confits alternatifs aux dcisions de justice et prvus par le
droit de la famille sont considrs comme davantage respectueux des relations familiales et propices
des solutions plus durables. Dans certains systmes juridiques, les modes alternatifs de rsolution
des confits ou de dtermination de la peine comme la mdiation ou la conciliation sont galement
utiliss en droit pnal.
252. Bien que ne remettant pas en cause les avantages de ces modes alternatifs dans de
nombreuses affaires relevant du droit pnal ou civil, les rdacteurs dsirent souligner les effets
ngatifs potentiels desdits modes dans les affaires de violence couverte par le champ dapplication
de cette convention, notamment lorsque la participation ces processus est obligatoire et remplace
la procdure juridictionnelle contradictoire. Les victimes de ces violences ne peuvent jamais recourir
ces processus sur un pied dgalit avec lauteur de linfraction. En raison de la nature mme des
infractions concernes, les victimes prouvent invariablement un sentiment de honte, dimpuissance
et de vulnrabilit, alors que lauteur de linfraction est envahi par un sentiment de puissance et de
domination. Pour viter la reprivatisation de la violence domestique et de la violence lgard des
femmes, ainsi que pour permettre aux victimes de rclamer justice, lEtat doit permettre ces dernires
davoir accs une procdure juridictionnelle contradictoire dirige par un juge impartial sur la base du
droit national en vigueur. Par consquent, le paragraphe 1 exige des Parties quelles interdisent, dans
les matires relevant du droit civil ou pnal, les modes alternatifs obligatoires de rsolution de confits.
142
Para dar respuesta a este objetivo se han adoptado varios instrumentos
legislativos y Programas de actuacin, entre los que puede destacarse en
primer lugar la Decisin 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Con
sejo, de 20 de junio de 2007, para el perodo 20072013, que se basa en
el establecimiento de un programa especfco para prevenir y combatir la
violencia contra los nios, los jvenes y las mujeres y proteger a las vctimas
y grupos de riesgo (Programa Daphne III) como parte del programa general
Derechos Fundamentales y Justicia.
Ha de citarse adems:
La Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo y
al Comit Econmico y Social sobre las vctimas de delitos en la Unin Euro
pea: Normas y medidas, de 14 de julio de 1999, que afrma que la mediacin
entre el delincuente y la vctima podra ser una alternativa a un procedimien
to criminal largo y desalentador, en inters de las vctimas, y posibilita la
indemnizacin del dao o la recuperacin de los bienes robados al margen
de un procedimiento penal normal. Precisamente, sobre la base de los con
tenidos de esta Comunicacin, el Consejo Europeo de Tampere, celebrado
en octubre de 1999, incluy entre sus conclusiones la nmero 32, referida a
la necesidad de elaborar unas normas mnimas para la proteccin de las vc
timas de los delitos, en particular sobre el acceso de las vctimas a la justicia
y sobre su derecho a ser indemnizadas por los daos sufridos, incluidas las
costas judiciales, adems de la necesidad de crear programas nacionales
para fnanciar medidas, tanto pblicas como no gubernamentales, de asis
tencia y proteccin a las vctimas.
Resolucin del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2000, sobre
la Comunicacin de la Comisin sobre las Vctimas de delitos en la Unin
Europea, que declara la importancia del desarrollo de los derechos de las
vctimas del delito
La Decisin Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, que dispone en su ar
tculo 10, que los Estados Miembros procurarn impulsar la mediacin en
las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este
tipo de medida y velarn porque pueda tomarse en consideracin todo
acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la
mediacin en las causas penales. Por su parte, el artculo 17 dispone que
los Estados Miembros pondrn en vigor las disposiciones legales, reglamen
143
tarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en
su artculo 10, antes del 22 de marzo de 2006.
Esta Decisin pretenda otorgar un trato integral y articulado de las ne
cesidades de la vctima, evitando soluciones parciales o incoherentes que
pudieren llevar a una victimizacin secundaria, obviamente desde la nece
saria armonizacin de las normas y de las prcticas de los diversos Estados
miembros en lo atinente a la observancia de los principales derechos de las
vctimas, sin que ello implique la obligacin de garantizar a las vctimas un
trato equivalente a las partes en el proceso. De ah que se insista en la organi
zacin del estatuto de las vctimas en torno a cuestiones como la informacin,
la participacin, la asistencia, la proteccin y la reparacin e indemnizacin.
Recomendacin nm. (2006) 8, de 14 de junio de 2006, sobre asisten
cia a las vctimas de las infracciones criminales, en cuyo Anexo, que reem
plaza a la Recomendacin 21, se ocupa detalladamente de las defniciones
de vctima, victimizacin y victimizacin secundaria, de la asistencia, del pa
pel de los servicios pblicos, de los servicios de asistencia a las vctimas, del
acceso efectivo a los recursos jurisdiccionales, de las indemnizaciones acor
dadas por el Estado, de los seguros pblicos y privados, de la proteccin de
la integridad fsica y psicolgica de las vctimas, de la confdencialidad, de la
seleccin y formacin del personal de los servicios, de la mediacin y de la
coordinacin y cooperacin internacional.
Resolucin del Parlamento Europeo de 26 de noviembre de 2009 so
bre la eliminacin de la violencia contra la mujer en la que el Parlamento
Europeo instaba a los Estados miembros a mejorar sus legislaciones y pol
ticas nacionales con el fn de combatir todas las formas de violencia contra
las mujeres y a actuar con vistas a eliminar sus causas, valindose especial
mente de medidas preventivas, y haca un llamamiento a la Unin para que
garantizase el derecho a asistencia, proteccin y apoyo a todas las vctimas
de la violencia [P_TA (2009) 0098].
La Declaracin 19 de los Protocolos del Tratado de Funcionamiento de
la Unin Europea tambin insta a los Estados miembros a adoptar todas las
medidas necesarias para evitar y sancionar los actos de violencia domstica
y proteger a sus vctimas.
La Comunicacin de la Comisin al Consejo, al Parlamento Europeo,
al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones, Estra
144
tegia para la igualdad entre las mujeres y los hombres (20102015), COM
(2010) 491 fnal, de 21.09.2010, en cuyo apartado 4 (Dignidad, Integridad y
fn de la violencia sexista) anuncia la adopcin de una estrategia a escala
de la UE para combatir la violencia contra las mujeres que perseguir, por
ejemplo, la eliminacin de la mutilacin genital femenina usando todos los
instrumentos pertinentes, incluida la legislacin penal, dentro de los lmites
de los poderes de la UE, con el apoyo de una campaa europea de sensibi
lizacin sobre la violencia contra las mujeres.
Recientemente, la Resolucin del Consejo de 10 de junio de 2011 so
bre un Plan de trabajo para reforzar los derechos y la proteccin de las vc
timas, en particular en los procesos penales (2011/C 187/01), publicada en
el DO C 187 de 28.06.2011 que entre sus lneas de actuacin propone: 7)
Fomentar el recurso a la justicia reparadora y a modalidades alternativas de
solucin de confictos, tomando en consideracin los intereses de la vctima.
Dentro de este Plan de accin se han iniciado ya acciones entre las que
se pueden destacar:
1. La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de
18 de mayo de 2011 por la que se establecen normas mnimas sobre
los derechos, el apoyo y la proteccin de las vctimas de delitos
7
. La
fnalidad de la Directiva enunciada en su art.1 es garantizar que todas
las vctimas de delitos reciban la proteccin y el apoyo adecuados, pue
dan participar en procesos penales y sean reconocidas y tratadas de
manera respetuosa, sensible y profesional, sin discriminacin de ningn
tipo, en todos sus contactos con cualquier autoridad pblica, servicio de
apoyo a las vctimas o servicio de justicia reparadora. Sustituir en su
momento a la vigente Decisin marco 2001/220/JAI.
En ella su art. 11 se ocupa del Derecho a garantas en el contexto de los
servicios de mediacin y otros servicios de justicia reparadora.
Los servicios de justicia reparadora abarcan una serie de servicios que
van unidos, paralelos, preceden o son posteriores a los procesos pe
nales. Pueden prestarse en relacin con determinados tipos de delito o
solo en relacin con infractores adultos o menores e incluir, por ejemplo,
la mediacin entre la vctima y el infractor, conferencias de grupo familiar
y crculos de sentencia.
7
COM (2011) 275 fnal, de 18.5.2011
145
La fnalidad de este artculo es garantizar que, cuando se presten
tales servicios, existan salvaguardias que garanticen que la vctima
no vuelva a sufrir como consecuencia del proceso. Por tanto, estos
servicios deben fjarse como prioridad satisfacer los intereses y ne
cesidades de la vctima, reparar el perjuicio que se le haya causado
e impedir que se le siga haciendo en el futuro. La participacin de la
vctima debe tener carcter voluntario, lo que requiere que la vctima
disponga de un conocimiento sufciente de los riesgos y benefcios
para poder realizar una eleccin informada. Asimismo signifca que,
a la hora de remitir un asunto o de llevar a cabo un proceso repara
dor, se deben tomar en consideracin factores tales como los de
sequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de
la vctima, que podran limitar o reducir su capacidad para realizar
una eleccin con conocimiento de causa o podran ocasionar un per
juicio para la vctima. Aunque en trminos generales los procesos
privados deben ser confdenciales, a menos que las partes acuerden
otra cosa, cabe la posibilidad de que se considere que factores ta
les como las amenazas proferidas durante el proceso exigen que se
hagan pblicos en inters general. En cualquier caso, todo acuerdo
entre las partes debe tener carcter voluntario.
Dispone este art.11 en concreto lo siguiente:
1. Los Estados miembros establecern normas para proteger a la
vctima de intimidacin o victimizacin adicional, que se aplicarn
cuando se faciliten mediacin u otros servicios de justicia reparadora.
Estas normas deben incluir, como mnimo, lo siguiente:
a) solo se recurre a los servicios de mediacin y justicia reparadora
si redundan en inters de la vctima y se basan en el consenti
miento libre e informado; dicho consentimiento podr retirarse en
cualquier momento;
b) antes de que acepte participar en el proceso, se ofrecer a la
vctima informacin exhaustiva e imparcial sobre el mismo y sus
posibles resultados, as como sobre los procedimientos para su
pervisar la aplicacin de todo acuerdo;
c) la persona sospechosa o acusada o el infractor habr de haber
reconocido su responsabilidad por su actuacin;
146
d) todo acuerdo deber ser alcanzado de forma voluntaria y deber
ser tenido en cuenta en cualquier otro proceso penal;
e) las conversaciones en mediacin u otros procesos de justicia re
paradora que no se desarrollen en pblico sern confdenciales y
no se difundirn posteriormente, salvo con el acuerdo de las partes
o si as lo exige el Derecho nacional como consecuencia de un
inters pblico de primer orden.
2. Los Estados miembros facilitarn la remisin de casos a los ser
vicios de mediacin u otros servicios de justicia reparadora, incluso
mediante el establecimiento de protocolos sobre las condiciones de
la remisin.
Posteriormente en el art.18 se identifca a las vctimas especialmente
vulnerables entre las que per se lo son los menores e incapaces y,
por el tipo de delito, las vctimas de violencia sexual y de trata de seres
humanos. No se cita, pues, la violencia de gnero ni la domstica como
categora que en s misma provoque o genere la cualidad de especial
vulnerabilidad a su vctima. En consecuencia habr que determinar en
el supuesto concreto si posee o no tal condicin en atencin a su situa
cin, circunstancias del caso, etc. segn prev el 18.3 cuando dice Los
Estados miembros garantizarn que todas las dems vctimas reciban
una evaluacin puntual e individual, con arreglo a los procedimientos
nacionales, para determinar si son vulnerables a victimizacin secun
daria o repetida o a intimidacin, como consecuencia de sus caracters
ticas personales o de las circunstancias, el tipo o naturaleza del delito.
Sindolo, se benefciarn de las medidas previstas en el art.21 de la
Directiva
8
a adoptar tanto en la fase de investigacin
9
como en la de
plenario o juicio oral
10

8
Si fuera menor de edad se sumarn a las medidas del art.21 las que con carcter especfco se
prevn en el art.22.
9
Art.21.2 : 2. Durante las investigaciones penales se ofrecer a las vctimas vulnerables las si
guientes medidas: a) se interrogar a la vctima en dependencias concebidas o adaptadas a tal fn; b)
los interrogatorios a la vctima sern realizados por profesionales con formacin adecuada a tal efecto
o con su ayuda; c) todos los interrogatorios a la vctima sern realizados por las mismas personas a
menos que sea contrario a la buena administracin de justicia; d) todos los interrogatorios a las vcti
mas de violencia sexual sern realizados por una persona del mismo sexo.
10
Art.21.3: Durante los procesos penales se ofrecer a las vctimas vulnerables las siguientes medidas:
a) medidas para evitar el contacto visual entre la vctima y el acusado, incluso durante la prctica de
la prueba, a travs de los medios adecuados, incluido el uso de tecnologas de la comunicacin; b) me
didas para garantizar que la vctima pueda ser oda sin estar presente en la sala de audiencia, especial
mente mediante la utilizacin de las tecnologas de la comunicacin adecuadas. c) medidas para evitar
147
2. Se proyecta extender el reconocimiento mutuo a las medidas de pro
teccin de carcter civil para vctimas de la violencia domstica y de g
nero, en particular, mediante la Propuesta de Reglamento que a tal fn
ha presentado la Comisin
11
en mayo de 2011, y que se enmarca dentro
del ambicioso Plan de Trabajo del Consejo para reforzar los derechos
y la proteccin de las vctimas, en particular en los procesos penales
12
.
5. MARCO LEGAL VIGENTE.
Como norma bsica en esta materia y marco de referencia para cual
quier norma domstica en la materia, se sita la anteriormente citada Deci
sin Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al
estatuto de la vctima en el proceso penal, que establece que: Los Estados
miembros procurarn impulsar la mediacin en las causas penales []. Ve
larn para que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima
e inculpado que se haya alcanzado con ocasin de la mediacin []. Los
Estados miembros pondrn en vigor las disposiciones legales necesarias
para dar cumplimiento a lo estipulado, a ms tardar el 22 de marzo de 2006
(arts. 10 y 17).
No obstante, el Estado espaol an no ha hecho frente a las obligacio
nes legislativas impuestas por la Unin Europea en este campo, ni por el
momento entiende que para ello haya que introducir modifcaciones en la
legislacin vigente toda vez que se trata de una cuestin que se aborda
dentro de la reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se
examinar la conveniencia de su incorporacin, as como las cuestiones re
lativas a los tipos penales donde puede aplicarse, la determinacin de los
mediadores, los efectos y consecuencias de la misma
13
.
Y esto es ciertamente lo que se ha hecho, recogindose en el Antepro
yecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal
14
una serie de disposiciones gene
rales dirigidas a establecer los presupuestos, principios y procedimiento a
que se formulen preguntas innecesarias en relacin con la vida privada de la vctima sin relacin con la
infraccin penal; y d) medidas que permitan la celebracin de una audiencia sin la presencia de pblico.
11
COM (2011) 276 fnal, de 18.05.2011
12
D.O. C 187, de 28.06.2011.
13
Respuesta parlamentaria escrita 4/001242/0000 de 9 de julio de 2004
14
Examinado por el Consejo de Ministros en fecha 22 de julio de 2011
148
seguir para canalizar la mediacin en el proceso penal (arts.157 a 161) que
se completan con otras normas dispersas a lo largo del articulado (arts. 460,
557, 673.1 y 701) dedicadas a prever los efectos inmediatos que provoca en
el proceso el recurso a la mediacin (suspensin, modo de terminacin del
proceso, etc.)
No obstante y dado que este Anteproyecto no ha podido ser objeto de
tramitacin parlamentaria en esta legislatura, seguimos careciendo de la
oportuna regulacin. Pero la referencia a la conciliacin y a la reparacin a
la vctima en distintos preceptos de nuestro ordenamiento penal reclama con
urgencia la introduccin de instituciones propias de la Justicia Restaurativa
que permitan su oportuna y correcta aplicacin.
En el art. 91.2 del Cdigo penal se contempla la participacin en pro
gramas de reparacin del dao para el adelantamiento de los cmputos de
libertad condicional de 90 das por ao efectivamente cumplido; asimismo,
en el artculo 88 CP se establece como requisito para la sustitucin de la
pena de prisin por trabajos en benefcio de la comunidad o, en su caso,
localizacin permanente (nunca multa en violencia de gnero
15
), el esfuerzo
por reparar el dao causado.
En el mbito de la jurisdiccin de menores la mediacin viene regulada
en el art. 19 de la Ley Orgnica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores. El modelo existente contempla la conciliacin y la re
paracin directa e indirecta bajo unas premisas: existencia de delito menos
grave o falta, atencin a la gravedad y circunstancias de los hechos y del
menor, en particular la ausencia de violencia o intimidacin graves, que el
menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de
reparar el dao por el delito, o que se haya comprometido a cumplir cual
quier actividad educativa propuesta por el equipo tcnico en su informe. En
el mismo sentido, pero sin sometimiento a los requisitos de entidad de la
infraccin, el art. 51.2 LORPM contempla el cese de la medida que se est
cumpliendo por acuerdo conciliador o reparador entre la vctima y el infractor
a que se refere el art. 19 cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal
o del letrado del menor y odos el equipo tcnico y la representacin de la
entidad pblica de proteccin o reforma de menores, juzgue que dicho acto
y el tiempo de duracin de la medida ya cumplido expresan sufcientemente
el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.
15
Como expresamente excluye el art.88.1.III CP..
149
Por ltimo, en el Reglamento de desarrollo de la LORPM se establece la
posibilidad de conciliacin entre menores internados que hayan sido sancio
nados en un centro cerrado, circunstancia que permite suspender la sancin
impuesta. Esta redaccin se encuentra establecida en el Reglamento de
Ejecucin de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores (art. 60.5 RD
1774/2004, de 30 de julio).
6. FUNCIONAMIENTO DEL MODELO DE MEDIACIN.
CLASES DE MEDIACIN EN ATENCIN AL MOMENTO
PROCESAL EN QUE SE DESARROLLA.
El modelo de mediacin que se baraja para implantar en nuestro ordena
miento jurdico segn se deduce del que se ha venido empleando en las ex
periencias piloto de mediacin penal llevadas a cabo en distintos Juzgados
y plasmado adems en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal
requiere de la necesaria actividad de los tribunales de justicia, de manera
que para alcanzar la oportuna efcacia lo alcanzado en mediacin se re
quiere de la incorporacin procesal, ora a travs del mismo sobreseimiento
ora a travs de la conformidad ora a travs de la viabilidad benefciaria en
ejecucin. Se trata, en consecuencia, de un medio controlado judicialmente.
De ah que se haya proyectado la incorporacin de la mediacin penal
a nuestro ordenamiento jurdico como una modalidad autocompositiva intra
procesal que requerir de una decisin judicial, ya para poner fn al proceso
de forma anticipada o ya para poner fn al proceso a travs de la sentencia.
Esto conduce de inmediato a enmarcar la mediacin dentro de un con
texto temporal puesto que en funcin del momento en el que la misma se
produce o puede producir y su vinculacin con un proceso ya existente, ya
fenecido o todava no iniciado, puede distinguirse diversas modalidades de
mediacin. Y hablarse, por ello (as BARONA VILAR), de mediacin prepro
cesal, mediacin intraprocesal y mediacin postsententiam. Adelantamos ya
las dos ltimas posibilidades como factibles para la mediacin penal en pro
cesos de violencia de gnero.
A) Mediacin penal preprocesal
Supondra la consideracin de la mediacin como una verdadera alter
nativa y, por ende, excluyente del proceso penal cuando existiere acuerdo
entre los sujetos intervinientes.
150
Propia de los sistemas en los que la cultura del pacto ha venido germi
nando desde hace mucho tiempo, convirtindose en pieza del sistema de
tutela, como el canadiense o el norteamericano, su viabilidad en nuestro sis
tema parece ms que dudosa
16
. Y, desde luego, rechazable absolutamente
en los casos de violencia de gnero.
B) Mediacin intraprocesal
Es la que se halla vinculada a la existencia de un proceso pendiente y,
como tal, los resultados que se alcancen en mediacin van a incidir en el
proceso mismo, siendo las consecuencias jurdicas diversas segn la fase
procesal en la que se desarrolle y culmine la mediacin.
Esta modalidad de mediacin es la que se ha seguido en nuestro pas
en los proyectos piloto que la han desarrollado, justifcada sobre la base del
artculo 21.5 del Cdigo Penal. Sin perjuicio de que sea posible fundarla en
este precepto, se requiere un soporte jurdico que d mayor cobertura a de
terminadas cuestiones que se exigen para su desarrollo.
En efecto, las experiencias que en estas ltimas dcadas se han vivido
en diversos lugares de Espaa y especialmente en diversos juzgados que
voluntariamente han asumido las experiencias piloto en materia de media
cin, lo han hecho siempre desde el principio supremo de la libertad, lo
que obligaba a que slo pudiera darse esta posibilidad cuando todos los
operadores jurdico penales, ya los jueces, los abogados, la vctima, y ya el
delincuente asumieran acudir al procedimiento de mediacin para tratar de
alcanzar un acuerdo. El soporte de instituciones como la Ofcina de Ayuda a
la Vctima, los Institutos de Criminologa, determinadas Asociaciones a favor
de la vctima o incluso el propio Consejo General del Poder Judicial, han
sido piezas indiscutibles para el desarrollo de estas experiencias y para su
consolidacin en nuestra cultura penal.
Acudiendo a las referidas experiencias llevadas a cabo en determinados
Juzgados
17
, el camino a seguir es el siguiente:
16
Debido a que se trata de un modelo que per se implica la exclusin de los tribunales y del mo
nopolio procesal con las garantas que comporta en un modelo social y democrtico de derecho. El
interrogante que esta modalidad de mediacin genera es si simplemente puede considerarse como
una alternativa, excluyente del inicio de cualesquiera proceso, o si debe vincularse necesariamente a
un proceso siquiera sea fcticio que debera homologar la mediacin penal mediante una resolucin.
17
Vid. la descripcin que hace FRERE PREZ, R.M., Experiencias de mediacin en el mbito de la justicia
penal de adultos. Amparo normativo e institucional, en MARTN DZ, F., (coord.), La mediacin en materia
de familia y derecho Penal. Estudios y anlisis, Ed. Andavira, Santiago de Compostela, 2011, pp.279281
151
Seleccin judicial del caso como susceptible de ser llevado a mediacin
tras haber valorado la oportunidad y posibilidad de su aplicacin (entre otras
condiciones, el tipo de infraccin cometida, su gravedad, las caractersticas
del conficto, la posibilidad de reparacin a la vctima, la necesidad de sta
de ser reparada, la existencia de vnculos entre vctima y victimario y conve
niencia de su recomposicin).
Si se produce en la fase anterior al juicio oral habr que tener en cuenta,
dada la vigencia del principio de presuncin de inocencia:
que el imputado haya admitido por propia iniciativa algn tipo de parti
cipacin en los hechos:
que el ofrecimiento de la posibilidad de participar en el programa no
comporte una compulsin al reconocimiento de hechos
que en el ofrecimiento de participacin en el proceso se informe cla
ramente al imputado que la valoracin fnal de la reparacin, a efectos de
los benefcios jurdicos previstos en el CP, corresponde al Juez o Tribunal
(benefcios que van desde la reduccin de la pena por la apreciacin de la
atenuante de reparacin a la eventual suspensin o sustitucin de la pena)
que la participacin en el proceso sea voluntaria y el contenido de las
sesiones confdencial.
El acuerdo de mediacinreparacin en fase de instruccin previa a la
intermedia, debe ratifcarse ante el Juez a fn de que quede constancia de
que la vctima se da por reparada en el sentido de los arts.107 y 108 CP con
signndose en su caso la expresa renuncia a la accin civil que posibilitar
posteriormente la apreciacin de la atenuante del art.21.5 CP.
En el procedimiento de diligencias previas, si hay reconocimiento de he
chos, ser de aplicacin lo dispuesto en el art.770.1.5 LECrim que prev
la posibilidad de que se desemboque en un enjuiciamiento rpido y en una
eventual conformidad premiada con una reduccin de un tercio de la pena
acogida en la sentencia que dicte el propio Juez de instruccin. En los de
ms casos puede desembocarse en una sentencia de conformidad que se
dicte por el juez de lo penal conforme a lo dispuesto en el art.787.1 LEcrim.
Puede observarse de lo expuesto cmo su estrecha vinculacin con el
proceso penal hace de esta modalidad de mediacin complemento perfecto
152
de la va jurisdiccional. Represe que el acuerdo que se alcanza, para ser
efcaz y producir consecuencias jurdicopenales, debe quedar validado
por el rgano jurisdiccional.
C) Mediacin postsententiam
Viene esencialmente circunscrita a los supuestos de mediacin peni
tenciaria y en la que efectivamente los resultados pueden ser muy positivos
para los condenados a pena de prisin y para el propio modelo penitenciario.
Por un lado y en lo que aqu directamente interesa, una reparacin volun
taria del preso a favor de la vctima fruto de la mediacin supone para ella,
una satisfaccin que acaso no obtenga de otro modo o lo haga de manera
ms tarda y difcultosa. Para el penado esta actuacin puede reportarle
tambin benefcios pues puede entenderse como una prueba concreta de la
evolucin positiva en su tratamiento y del inters por reinsertarse de nuevo
en la comunidad que le puede hacer merecedor de una progresin en grado
en atencin a lo dispuesto en el art.72 de la Ley Orgnica General Peniten
ciaria o para acceder a la libertad condicional del art.90 CP
18
.
Por otro lado, y ya con carcter general, la introduccin de la mediacin
como instrumento del sistema sancionador penitenciario puede implicar una
interesante alternativa al modelo actual, ofreciendo, por las tcnicas em
pleadas, un mtodo efcaz para la reduccin de violencias dentro del mbito
penitenciario a travs del aprendizaje de actitudes de respeto, escucha, di
logo y tolerancia. En suma, un cauce innovador en el sistema sancionador
penitenciario.
Dadas las incgnitas y desconfanzas existentes todava sobre la aplica
cin de la mediacin en procesos por violencia de gnero, precisamente la
fase de ejecucin de la condena sera un mbito idneo para que el legis
lador pudiera introducirla con carcter experimental donde claramente y sin
lugar a dudas el ius puniendi se ha hecho valer por el Estado y existe pena
a imponer. La mediacin servir como forma de canalizar una pena oyendo
a la vctima que debe de seguir cumpliendo los mismos requisitos anterio
18
El art.90 CP prev que para acceder a ella el preso ha de estar clasifcado e tercer grado de tra
tamiento penitenciario y han de darse, entre otros requisitos, la buena conducta y un pronstico indivi
dualizado y favorable de reinsercin social emitido por expertos que el Juez de vigilancia Penitenciaria
estime conveniente, siendo as que la implicacin voluntaria del penado en la obtencin de un acuerdo
de reparacin, la participacin tambin voluntaria de para compensar o minimizar el dao causado a la
vctima pueden ser considerados, en determinados casos, como una manifestacin prctica y concreta
del concepto indeterminado de buena conducta
153
res y al condenado al que se le abre la alternativa entre cumplir de forma
efectiva los pactos e imposiciones derivados de la mediacin o cumplir en
sus propios trminos la sentencia dictada por el Juez.
Las posibilidades que podemos encontrar, no se reducen a los casos
en que el condenado se encuentre en situacin de privacin de libertad,
sino tambin a aqullos en que en atencin a la pena impuesta (localizacin
permanente, alejamiento) en que ser aplicable tal negociacin entre ambas
partes con el fn de obtener algn benefcio penolgico y poder valorar el
esfuerzo reparador.
19
7. DELIMITACIN DE LOS SUPUESTOS EN QUE PUEDE
RESULTAR EVENTUALMENTE APLICABLE.
Retomando lo que ya se seal en el apartado 1), la mediacin slo ha
de introducirse para muy determinados casos que en principio podran caer
dentro de la esfera de la violencia de gnero (y domstica o en el mbito
familiar).
La mediacin puede admitirse como instrumento idneo para contribuir
a la solucin de algunos confictos relacionados con la violencia de gnero,
singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, se trate
de un episodio ocasional o espordico y de mnima gravedad aunque por
razones diversas hayan sido elevados a la condicin de delito, no se aprecie
una relacin de especial vulnerabilidad en la vctima y exista adems una
voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida
en comn.
Es indudable que fuera de estos limitados supuestos, esta solucin no
es factible al permanecer una situacin de desigualdad real entre la vctima y
el victimario, lo que hara imposible la mediacin pues tal desigualdad impide
el dilogo, el consenso y el acuerdo de ambos.
Estos seran los requisitos indispensables para fjar el marco en que po
dra insertarse la mediacin como sistema de conficto de este tipo de infrac
19
A travs de este posible acuerdo se dara contenido a los numerosos supuestos en los que se
procede a condenar y a sustituir sin que en la prctica haya ningn esfuerzo real por corresponsabili
zarse y reparar el dao. Vid. ampliamente sobre este punto ROS MARTN, J.C., La mediacin en la
fase de ejecucin penal, Revista de estudios penitenciarios, Extra 2006, pp. 169 y ss
154
ciones. Pero ello pasa, naturalmente, porque tambin y con carcter previo
el legislador haya determinado con carcter general cual ser el marco de
la mediacin penal, algo que todava no ha realizado incumpliendo, en ese
sentido, las exigencias que se derivan de una correcta interpretacin de la
Decisin marco de proteccin de la vctima tantas veces citada.
Partiendo de la premisa de que no resulta conveniente establecer un
numerus clausus de delitos susceptibles de reconducirse a mediacin, s de
ben existir unos criterios a partir de los cuales puede decidirse tal solucin:
el primero de ellos, el de su gravedad, que podra jugar como elemen
to de exclusin y as sucede en algunos ordenamientos jurdicos en que
atienden al criterio de la pena que lleva aparejada el delito para, por encima
de determinada entidad, excluirla. Con todo no sucede as en otros (como
el alemn) argumentndose en tal sentido que puede haber supuestos en
que los hechos sean de alto reproche social pero sin embargo vctima y vic
timario de manera voluntaria preferan el dilogo y la reparacin al proceso
penal in extenso. En Estados Unidos, por ejemplo segn destaca BARONA
VILAR, se ha pasado de un periodo inicial en que se rechazaba la mediacin
y, en general cualquiera de los instrumentos de restaurative justice cuando
se tratare de delitos graves y violentos a los programas de adultos que los
permiten, inclusive en los supuestos de agresiones sexuales o asesinatos ,
argumentndose que se devuelve con ello a las vctimas el sentimiento de
seguridad que haban perdido y el control sobre sus vidas (lgicamente en
los casos de asesinato se refere a sus familiares o allegados) y por ello se
ha afrmado que la mediacin funciona de forma efectiva en estos casos.
En EEUU no se niega, por tanto, que en delitos violentos pueda acudirse a
mediacin sino que, antes al contrario, se considera como altamente con
veniente en muchos casos; cuestin diversa es la preparacin del que sea
mediador para afrontar esta comunicacin y dilogo con estas coordenadas
especfcas.
Tambin en los pases escandinavos se permite la mediacin en delitos
que comportan violencia; entre ellos los delitos de agresiones sexuales y
violencia domstica. Y en Alemania se ha optado por permitirla cualesquiera
que fuere la gravedad del hecho atendida la pena que lleve aparejada, lo que
no obsta a su posible exclusin en ciertos supuestos en los que, en funcin
del tipo de hecho delictivo o las caractersticas de los sujetos implicados, no
resultara recomendable por ser aqu preponderante la funcin de prevencin
sobre la restaurativa. Ahora bien, aunque la legislacin nacional no establez
155
ca lmites s lo han hecho las diversas normas federales y as en algunos
Estados federales se excluyen de mediacin las agresiones sexuales y los
delitos de violencia domstica.
Portugal, por su parte, de conformidad con la ley n 21/2007, confgura
de manera taxativa lo que es susceptible o no de mediacin utilizando un
doble sistema: establecer en principio un marco general diseado en funcin
de la pena y el tipo de delito en el que la mediacin es posible y, a continua
cin, excluir adems expresamente algunos delitos especfcos al margen de
que pudieran o no caer en el referido marco. As restringe la mediacin a los
delitos contra las personas y contra el patrimonio castigados con pena de
hasta cinco aos de prisin, a los delitos semipblicos y a los privados. A su
vez la excluye para los delitos contra la libertad sexual, corrupcin, peculio
y trfco de infuencias y en aquellos supuestos en los que se tramitan los
procesos especiales sumario y sumarsimo porque se entiende que la me
diacin demora la exigencia de rapidez en aquellos.
El segundo de ellos, el de las condiciones particulares de determinadas
categoras de vctimas que por su vulnerabilidad no resulta aconsejable acudir
a esta solucin. Este sera el caso de los menores
20
, de determinadas mujeres
inmigrantes en situacin irregular, pero no tiene por qu serlo el de todas las
mujeres vctimas de violencia de gnero debindose distinguir aqu los su
puestos en que puede apreciarse esta condicin de especial vulnerabilidad,
que la excluira, de aqullos otros en que partiendo de la escasa gravedad del
hecho y por no apreciarse esta condicin, sera factible. Traemos aqu a este
tenor las Conclusiones del Seminario del Consejo General del Poder Judicial
sobre Instrumentos Auxiliares (incluido mediacin familiar) en el mbito del De
recho de Familia
21
desarrollado del 17 al 19 de febrero de 2010, donde se dice:
5 Se reitera una vez ms que se entiende desafortunada la previsin
recogida en el artculo 87 ter de la LOPJ en su redaccin dada a ste por la
L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra
la violencia de gnero, referente a vedar la mediacin en todos los casos
20
Vid. Informe de la Subcomisin penal para el estudio del funcionamiento de la ley integral de
medidas contra la violencia de gnero y, en su caso, propuestas de modifcacin (Boletn Ofcial de las
Cortes Generales Serie D, 154/000005, de 23 de noviembre 2009, nm.296 en cuyas Recomendacio
nes y tratndose de menores se recomienda excluir en todo caso la mediacin.
En este sentido, vienen pronuncindose SUBJANA ZUNZUNEGU, I.J., Las vctimas en el sistema pe
nal. En especial, la Justicia restaurativa, Panorama actual y Perspectivas de la victimologa: La vic
timologa y el sistema penal, Estudios de Derecho Judicial, nm.121, 2007 y LARRAUR, Criminologa
crtica y violencia de gnero, Trotta, 2007, p. 106.
21
Disponible en la pgina http://www.ammediadores.es (seccin Informes).
156
atribuidos a la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sin
diferenciar grados de violencia, ni si la misma es estructural o contextual. En
defnitiva se considera que la solucin asumida por el legislador de prohibi
cin absoluta de la mediacin en todos los supuestos resulta encorsetada,
ilgica e inefcaz, puesto que lo que debera ser determinante es la averigua
cin y determinacin previa de la situacin de equilibrio o desequilibrio entre
el agresor y la vctima, para dar cabida o no a la mediacin. En este sentido
resultan elogiables la experiencias desarrolladas en el Juzgado de Hospita
let de Llobregat, despus en el Juzgado n 5 de VIDO de Barcelona o en el
Juzgado n 1 de VIDO de Murcia en las que se orienta a las partes a una me
diacin familiar una vez se ha procedido al archivo del procedimiento penal.
Acudiendo a las experiencias se mediacin que se han llevado a cabo,
se observa que el mayor nmero de supuestos en que se conjugan la con
veniencia en atencin a las circunstancias del caso de derivarlo a mediacin
y el xito alcanzado e sta, se referen a delitos y faltas contra las personas
entre las cuales media algn tipo de relacin. Por ejemplo, trayendo aqu el
Informe Justicia restaurativa. Anlisis de una experiencia de mediacin pe
nal en los rganos jurisdiccionales de Madrid (20052008)
22
, se ve que entre
las infracciones seleccionadas para derivarse a mediacin, el mayor nmero
lo constituyen las amenazas (322%). Le siguen en nivel de intervencin las
lesiones (23 %), las infracciones en el mbito familiar (287 %), los robos
(126 %) y las injurias (69%). Este dato parece indicarnos que los rganos
judiciales estiman que las infracciones ms susceptibles de mediacin son
las infracciones contra las personas, normalmente en aquellas en que por
existir relacin entre las partes la mediacin aporta un plus de pacifcacin
de la relacin hacia el futuro.
8. PREVISIONES EN EL ANTEPROYECTO DE LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL APROBADO EN EL
CONSEJO DE MINISTROS DE 22 DE JULIO DE 2011
Y PROPUESTAS DE LEGE FERENDAE PARA UNA
FUTURA REFORMA DE LA LECRIM.
Sita la mediacin en el marco del principio de oportunidad. Y en la ex
posicin de Motivos se afrma que sta no puede consistir en una especie de
renuncia del Estado a la titularidad exclusiva del ius puniendi.
22
Disponible en la pgina http://www.ammediadores.es (seccin Informes).
157
No se trata de otorgar a los particulares un poder omnmodo de dispo
sicin como el que les est atribuido en los estrictos supuestos de delito
privado. Al contrario, la mediacin ha de concebirse como un instrumento
al servicio de la decisin expresa del Estado de renunciar a la imposicin
de la pena cuando sta no es necesaria a los fnes pblicos de prevencin
y pueden resultar adecuadamente satisfechos los intereses particulares de
la vctima.
Aparece, as, la mediacin como un mecanismo al servicio del principio
de oportunidad. Ser el fscal el que al apreciar la concurrencia de un su
puesto que, por sus caractersticas especfcas, permite acudir a un archivo
por oportunidad o a la imposicin de una pena reducida pueda condicionar
estas posibles opciones a la adecuada satisfaccin de las vctimas. Podr,
de esta forma, como director de la investigacin, impulsar, a travs de la
mediacin y con el consentimiento de los afectados, la obtencin de una
solucin reparadora de los intereses particulares en juego en funcin de la
disminucin o ausencia de inters del Estado en el castigo.
En algunos casos, el resultado de la mediacin podr ser la falta de com
posicin y la continuacin del procedimiento penal en curso con todas sus
consecuencias. En otros, esta institucin podr conducir a la fnalizacin de
las actuaciones con un archivo condicionado al cumplimiento de lo pactado o
con una sentencia condenatoria en el marco de una conformidad premiada.
Sin pretender ms que una aproximacin a esta cuestin de lege feren
da, y en atencin adems a lo que se ha incorporado ya en el Anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Criminal segn acaba de ser expuesto, pueden
efectuarse las siguientes propuestas:
a) Aunque no es misin de las normas procesales proporcionar defni
ciones de los institutos que regulan, sera muy conveniente incorporar
una defnicin en el que hoy es el art. 2 LECrim. El Proyecto no lo ha
considerado necesario, si bien en la Exposicin de motivos se hace
una alusin bastante completa de su contenido.
b) Se debe determinar el rgano competente para decidir sobre la deri
vacin del asunto a este tipo de procedimiento sea cual fuere la fase
procesal en la que se encuentre
23
. A tal efecto en el Anteproyecto de
LECrim., en armona con la asuncin por el Ministerio Fiscal de la fase
23
Oda la Unidad de Valoracin Integral de la vctima
158
de investigacin, se determina que ser l quien la acuerde cuando
nos hallemos en esta fase (art.460 mediante decreto) o bien el rgano
competente para el enjuiciamiento cuando tal fase haya terminado y
con ella la competencia del Ministerio Fiscal, e igualmente en fase de
ejecucin (arts.158.5 y 557).
c) Se debe desarrollar un procedimiento que, conforme al Informe del
Consejo
24
, garantice el derecho de informacin de las partes y de sus
letrados relativo a este tipo de frmula restaurativa e, igualmente, a su
audiencia previa a la derivacin donde otorgarn el consentimiento in
formado de someterse, en su caso, a una mediacin. Tales exigencias
resultan plenamente acogidas en el art.157 del Anteproyecto.
d) Debe regularse expresamente el hecho de que la informacin obteni
da durante este proceso, sea cual fuere el momento procesal oportu
no, no pueda constituir prueba las aportaciones en ese u otro proceso
ni afectar, por tanto, a la presuncin de inocencia
25
. En este sentido se
deber sealar el contenido que debe reunir el acta del equipo media
dor y qu cubre el secreto profesional
26
.
e) En la Ley procesal ha de introducirse expresamente, el principio de
oportunidad reglada en los preceptos correspondientes, determinan
do los casos en los que es adecuada su introduccin, as como sus
24
El sometimiento y la derivacin del caso, en ningn momento, puede suponer una paralizacin de
la causa y, especialmente, de las diligencias de investigacin. El intento de mediacin se deber hacer
con la antelacin sufciente que asegure la apertura del juicio oral con resultado positivo o negativo del
intento de acuerdo.
25
DEL MORAL GARCA, A., Perspectiva de la mediacin en el mbito penal: refexiones de un fscal,
Revista Familia, nm.36 Universidad Pontifcia de Salamanca, enero 2008, donde afrma que la deci
sin de someterse a una mediacin o su decisin contraria no son prueba, pero son actitudes valora
bles como indicio o contraindicio y debern ser sometidos a debate contradictorio en juicio oral con las
mismas garantas de inocencia que pudieran derivarse, por ejemplo, de un reconocimiento de culpa
bilidad en la fase de instruccin y su posterior negativa en juicio oral. Se tratar de una cuestin de lo
que se pueda o no probar en juicio y de la decisin judicial plasmada en la sentencia. Afrma el citado
autor que sentar la regla de que el fracaso del proceso de mediacin ha de ponernos en una situacin
idntica a aquella en que el proceso no se hubiera iniciado no es real. () No signifca que aquel sea
culpable, pues hay muchas circunstancias y factores que pueden justifcar creblemente la realizacin
de una actividad de reparacin distinta a la culpabilidad y tambin algunas () que explican veros
milmente un prematuro reconocimiento de unos hechos delictivos por el autor que luego se retracta y
que, por tanto, pueden explicar un pronunciamiento absolutorio a pesar de esa inicial confesin. ().
Es ms correcto admitir que el reconocimiento de los hechos previo a la mediacin, que la voluntad
de someterse a ese proceso, puede infuir posteriormente en la valoracin probatoria aunque, desde
luego, no han de ser determinantes para que el imputado adopte la decisin con toda la informacin
y siendo consciente de todas las repercusiones, p.94.
26
Se debe de tener en cuenta el hecho de que la declaracin testifcal del que fue mediador es uno
de los supuestos que puede dar lugar a la ilicitud probatoria (arts. 11.1 LOPJ y 416 LECrim).
159
lmites y formas. Y as se ha hecho como se explica en la Exposi
cin de Motivos (apartados XXV y XXVI) y luego de desarrolla en los
arts.148 a 156.
f) Se debe determinar los momentos en los que una mediacin penal
resulta posible y las consecuencias o efectos de la misma en sus dife
rentes fases y tipos de proceso (lo que en el Anteproyecto se efecta
en los arts. 150.3, 160 y 161, 557, 673 y 701) pudiendo desembocarse
en una sentencia de conformidad que incluyera como atenuante la
reparacin del dao. Se ponen trabas en cambio en la ley a que se
desemboque en un archivo por razones de oportunidad o en un so
breseimiento de la causa en este tipo de delitos, a diferencia de otros
que en principio pueden acceder a tales soluciones dependiendo de
la pena que lleven aparejada.
g) Sobre la incorporacin del acuerdo a la sentencia se estar al 248 LOPJ.
160
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