Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro.

U Central, 2012

Los Fines de la Pena Santiago, 18 de Mayo de 2012. Cuestiones Previas y opiniones de los alumnos a) El profesor es discpulo del jurista Eugenio Ral Zaffaroni. b) El mdulo ser estructurado sobre la base de la lectura del libro En busca de las Penas Perdidas, del profesor Zaffaroni. c) Con la publicacin de este libro, en el ao 1989, se marca el cambio de rumbo en el pensamiento de Zaffaroni, quien de ser un dogmtico del derecho que adscriba a la teora de la prevencin especial como fin de la pena, pas a ser un autor que imbricando la criminologa a la dogmtica penal, en especial la Criminologa Crtica cre su propia teora denominada agnstica o negativa de la Pena. d) El cambio de rumbo de Zaffaroni se debi a la lectura de autores y tendencias tales como: Baratta (un minimalista del derecho), Hulsman (un abolicionista), autores de la criminologa crtica, el Etiquetamiento1, etc. e) En palabras del profesor Bailone, el libro de Zaffaroni signific una salida del sistema planetario, pues rompi el paradigma clsico que vena legitimando el derecho penal, a travs de teoras tales
1

De acuerdo a lo sostenido en la clase de la profesora Myrna Villegas, el etiquetamiento o labelling approach corresponde al paradigma de la reaccin social que servir de base para pasar el paradigma de la criminologa crtica. Con el etiquetamiento se produce el cambio del modelo etiolgico, toda vez que el ahora el foco estar en lo humano. No ve al delincuente slo como el otro. Esta teora plantea que el estudio del delito debe centrarse en la reaccin social a la conducta delictiva y no en la conducta propiamente tal. En este sentido el problema estar constituido por los sujetos que ejercen el control. Del estudio del delincuente y las causas de su comportamiento se comenz a estudiar a los rganos del control social. En el paradigma de la reaccin social no se habla de causas del delito (paradigma etiolgico) ni de disfunciones que lo originan (paradigma funcional), sino que de la significacin que los dems le atribuyen al acto que se dice es desviado. El acto es desviado porque los dems lo consideran y ven as. El delincuente es etiquetado como tal por los otros. La desviacin no tiene una naturaleza ontolgica, sino que depender de lo que los otros sealen que es desviado. Ser comportamiento desviado aquel que no se encuentra acorde con los comportamientos socialmente aceptados. Desviado: Ser aquel a quien se le aplic con xito la etiqueta de tal. Pero la interrogante que debemos hacernos es aparece la intervencin del Estado en la Criminalidad? (R) No. Esa es una crtica que se le puede hacer a la teora del etiquetamiento. Al ser la reaccin social aquella que define la desviacin, el Estado sigue no teniendo nada que ver en la criminalizacin. Con esta ltima respuesta, me parece ms que el pensamiento de Zaffaroni se enmarca en el paradigma de la criminologa crtica.

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

como: El retribucionismo, la prevencin general (positiva y negativa) y la prevencin especial (negativa y positiva). f) Con esta teora por 1 vez se sale del campo tradicional que sostena la separacin absoluta del derecho penal y la Criminologa. Esta separacin se vena dando desde el neokantismo de Edmund Mezger2 y que hoy es el normativismo positivista. g) Como sealamos, uno de los autores que influy en el cambio de Zaffaroni fue Baratta, quien, habiendo recibido el pensamiento de la criminologa crtica escribe el libro criminologa crtica y crtica al derecho penal. h) A travs del libro citado en el punto anterior, por primera vez los europeos tienen conocimiento del pensamiento crtico criminolgico de Estados Unidos, conocen la teora del Etiquetamiento. i) El Libro las penas perdidas de Zaffaroni lleva ese nombre puesto que rinde un homenaje al libro titulado de igual forma por Hulsman.
2

(La siguiente nota es efectuada bajo la responsabilidad absoluta del alumno Luis Valdenegro y constituye slo un resumen bsico del pensamiento neokantiano) Esta teora plante como base de su pensar lo
siguiente: los causalistas no pudieron captar toda la realidad, toda vez que el positivismo con su mtodo causal explicativo, poda abarcar todo el mundo del ser, pero no el mbito amplsimo del deber ser, en el cual obviamente no se pueden aplicar los mtodos de la ciencia naturalista, toda vez que el mundo del deber ser requiere de un mtodo comprensivo, esto es, el ser ser explicado, mientras que el deber ser comprendido. Los neokantianos sealaban que existen dos mundos, a saber: uno del ser -de los hechos concretos y reales - y otro de los valores. Este ltimo mundo no puede ser aprehendidos con la misma metodologa que el anterior, razn por la que debe haber una ciencia del ser y una ciencia del deber ser. Los neokantianos plantearon que estos dos mundos (el del ser y del valor o del deber) se unen en los objetos culturales. Lo recin planteado se entiende de la siguiente forma: El ser humano tiene vocacin de realizacin de valores cuyas ideas puede insertar en un substrato material formando un objeto diferente al ser y al valor ideal, esto es, un objeto cultural. Verbigracia: Un artista toma un trozo de mrmol para confeccionar una obra. En dicha accin introduce en el substrato material del mrmol la idea o el valor de belleza conformando con ello un objeto cultural denominado estatua. Para captar este objeto cultural las ciencias del ser con su mtodo causal explicativo - son insuficientes, puesto que ellas solo aprehenden (conocen) la materialidad del objeto, es decir el mrmol, por lo que para conocer el valor belleza introducido por el artista ser necesario recurrir al mtodo comprensivo de las ciencias del deber ser. Los neokantianos escinden el derecho en dos campos: La Criminologa y el Derecho Penal, cada uno de los cuales se plantean en mbitos diferentes, aquella opera con los mtodos de las ciencias exactas (el mundo del ser) y este (el mundo del deber ser) se encuentra vinculado a los valores. Los neokantianos dieron al derecho penal una concepcin diferente del delito en la que prevaleca la idea de valor y sus elementos (accin, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) eran interpretados en torno a esta idea.

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Este libro marca el antes y despus de Zaffaroni, toda vez que comienza a sealar que el jurista debe reconocer los datos de la realidad3 en el estudio jurdico normativo. Con ello deslegitima al neokantismo que no permite el contacto del derecho penal con la realidad estudiada por la criminologa. El reconocimiento de la operatividad real de los sistemas de Justicia Penal consistir en reconocer que estos sistemas de justicia penal tienen una proyeccin cientfica que es dada desde la teora aplicada por los operadores del sistema. La concrecin era despreciada por el neokantismo, en consecuencia, la investigacin prescinda de la realidad concreta. El derecho penal4 proyecta saber penal sin saber cmo ese saber es recepcionado en la realidad. Este divorcio entre la teora y la realidad es mucho ms fuerte en los pases centrales, pues sus pensadores no necesitan trabajar por la buena remuneracin de la Academia. La propuesta del profesor Zaffaroni e la unin del ser con el deber ser. Esto es importante puesto que en Amrica Latina los juristas prcticos con los mismos que los tericos y podemos seguir manteniendo la idea de separacin entre el ser y el deber ser. El profesor Bailone hizo referencia al siguiente pasaje que est en la pgina 18 del libro de Zaffaroni: El discurso jurdico penal falso no es producto de mala fe ni de simple conveniencia, como tampoco es resultado de la elaboracin calculada de ningn genio maligno, sino que en buena parte se sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro, frente a la necesidad de defender los derechos de algunas personas. Esta contradiccin da lugar a la difcil situacin espiritual del pensamiento latinoamericano, que guarda estrecha vinculacin con la trgica vivencia de San Manuel de Unamuno, porque la denuncia de su discurso jurdico como falso corre el riesgo de privarle del nico instrumento precario, pero instrumento en fin- de que dispone para defender los derechos humanos de algunas personas (la vivencia de San Manuel de Unamuno es la siguiente: El
3

Recordar el concepto de identidad normativa a que hizo referencia el profesor Balmaceda. Nota de los alumnos: Debemos tener presente que el concepto derecho penal a que se refiere el profesor Zaffaroni corresponde a lo que nosotros conocemos como dogmtica penal y el concepto de poder punitivo a que se har referencia ms adelante es el Ius Puniendi o derecho subjetivo.

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

clsico y discutido cuento cuyo personaje central es el sacerdote que se vuelve ateo, pero sigue ejerciendo su ministerio como si Dios existiese, con la firme conviccin de que era lo mejor para todos) El profesor Zaffaroni hace la distincin entre derecho penal y poder punitivo. Se pregunta De que hablamos cuando nos referimos al derecho penal? Y se responde sealando: se habla de legislacin penal, del derecho sancionatorio y del saber de los juristas. El profesor Zaffaroni efecta la siguiente escisin: Derecho Penal: Ser la proyeccin del saber de los juristas que tiene por objeto contener al poder punitivo. Hoy a travs del derecho penal se pretende legitimar al poder punitivo, el cual es solo eso poder pero jams ser un derecho. El derecho penal ser el saber de los juristas. El Derecho Penal (que como dijimos Zaffaroni identifica con la dogmtica penal) responde al Estado de Derecho, Estado que se maneja con la lgica de los lmites del poder contenido. Nos referimos a aquel como el lmite del Estado Polica. Esa es la ruptura de la posicin epistemolgica de Zaffaroni. Poder Punitivo: Es el Ius Puniendi. Es la potencia sancionadora pero no es el derecho. Es el complejo penal, responde al Estado Polica, que tiene la lgica del soberano. Ideolgicamente el profesor Zaffaroni est a favor de un Derecho Penal cada vez ms fuerte, pues se refiere a la contencin del Estado Polica. En este punto se ha de tener presente que nunca ha existido un derecho penal puro ni un poder punitivo puro. El derecho penal tiene por finalidad contener al poder punitivo el cual est representado en el Estado de Polica. El Estado de polica est dentro del Estado de Derecho Constitucional. Por eso queremos ms saber jurdico, ms Derecho Penal, ms muros de contencin pues, para evitar el rompimiento de las Garantas Constitucionales, el desbordamiento del Estado Polica, debemos imponer filtros y la tctica de esos filtros es la Teora del Delito. La teora del delito es la forma de dejar pasar el poder punitivo menos irracional. Esto es relevante, puesto que todo el poder punitivo es irracional por esencia. De ese modo, para evitar el total desbordamiento se aplican filtros (ms bien purgas o compuertas) y se deja pasar slo una parte del poder punitivo, aquel "menos" irracional, pues la lgica del Estado

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Policial siempre rompe las garantas constitucionales. Hay que tener presente que el Estado Policial es enemigo del Estado de Derecho, y busca siempre desbordarlo, basta recordar los Golpes de Estado en Latinoamrica. Aunque no es patrimonio exclusivo de los Estados Policiales, todo poder tiene dictados arbitrarios o irracionales, que son contrarios a los lmites republicanos. El falso discurso paternalista de que las policas nos cuidan, slo esconde la realidad, esto es: el control punitivo que se ejerce el Estado de Polica, a travs de sus agentes. El Estado Policial obedece a la lgica del Estado del Soberano, por su parte el Estado de Derecho obedece a la lgica de los lmites del poder, el poder contenido por el derecho, por eso se habla de Estado de Derecho. Recordemos que el Estado Policial siempre intentar desbordarse, puesto que es mucho ms fuerte que el Estado de Derecho, toda vez que aquel representa al poder punitivo que es slo poder, mientras que este representa al derecho penal que es saber. El Estado Policial (y el poder punitivo que lo subyace) siempre intentar encantar a las personas a travs de los discursos mediticos para que se le permita el desborde. Por ello el derecho penal debe colocar filtros a la pared que contiene al poder punitivo y como dijimos antes, la teora del delito es un efectivo filtro. Este filtro dejar pasar ciertas cotas de poder, el menos irracional, y slo lo har cuando se haya lesionado efectivamente un bien jurdico o exista un peligro concreto de que ello ocurra (no un peligro abstracto) En todo caso el poder que se permita pasar ser igual un poder irracional, el menos irracional, pero irracional en fin, toda vez que el poder punitivo slo obedece a la lgica del poder del soberano. Pero la irracionalidad del poder punitivo podr ser combatida con racionalidad Existen los lmites de racionalidad? Desde luego. Zaffaroni lo plante primero en su texto "Hacia un realismo jurdico penal marginal" y en el ao 2000 lo llama Teora Agnstica o Negativa de la Pena. (Volveremos sobre este tema enseguida) Todo el discurso jurdico, al importar los datos de la realidad, es decir, al mostrar cmo funciona la persecucin con la aplicacin policial del

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

medio, muestra su falsedad ab initio. Entonces, despus de constatar esta realidad, por qu se siguen reproduciendo datos falsos? (R) Slo seguimos sosteniendo el modelo porque no tenemos mejores herramientas o filtros de contencin del Estado de Polica, se carece de otras categoras jurdicas que permitan superar este estado de cosas. En este sentido Zaffaroni nos plantea el concepto de la operatividad de las teoras consistente en la aplicacin de datos de la realidad al pensamiento jurdico penal. Si no se construye y propone una teora del delito el poder punitivo rompe todas las barreras. Hasta ahora han servido las construcciones tericas falsas planteadas por el liberalismo y neoliberalismo que buscan legitimar el poder punitivo. Hasta ahora se careca de un instrumento terico que sirviera para resolver casos concretos, evitando que el poder punitivo rompiera el dique de contencin que ha construido el derecho penal. Zaffaroni se pregunt para que sirve el abolicionismo si no puede contener el derecho punitivo? (R) El constructo ideolgico del abolicionismo resulta inaplicable en el marco jurdico actual pues requiere un cambio civilizatorio, entonces resulta irresponsable adscribir a esa teora mientras no ocurra este cambio. Por eso Zaffaroni plantea la generacin de un discurso de mediano plazo para cubrir la carencia terica en el marco jurdico penal. Nota del Alumno Zamorano: as planteado parece que Zaffaroni elabora una teora con vocacin instrumental y pasajera. Zaffaroni sostena que los agentes del derecho penal necesitaban una teora para reemplazar los falsos discursos legitimantes del poder punitivo que nos han enseado hasta ahora. Las teoras que hasta ahora conocemos se dividen en absolutas y relativas En materia penal el liberalismo comenz primeramente a hablar de la teora retribucionista

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Nota del alumno Valdenegro: Esta teora corresponde a las teoras absolutas de la pena y en este punto recojo una parte del libro del profesor Santiago Mir Puig Bases Constitucionales del Derecho Penal pginas 36 a 39, el cual reza como sigue: Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna utilidad social, las teoras retribucionistas puras conciben a la pena de modo que no sirve para nada que es lo que parece perseguir la concepcin kantiana (Roxin, 1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teoras no asignen funcin alguna a la pena: tienen de comn, precisamente, el atribuirle por una u otra va, la funcin de realizacin de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta como una exigencia incondicionada ya sea religiosa, moral o jurdica, puesto que se parte de la base de que la Justicia no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carcter absoluto. De ah que las teoras retribucionistas puras reciban el nombre de teoras absolutas en contraposicin a las teoras relativas. No obstante, tras las teoras absolutas del siglo XIX se halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve en la proporcionalidad entre la pena y el delito un lmite de garanta para el ciudadano. No se poda castigar ms all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por consideraciones preventivas, porque la dignidad humana se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes. Tras la 2.a Guerra Mundial ello sirvi de base a un sector de la doctrina para justificar la vuelta a la concepcin retributiva como el nico modo de impedir los excesos que en nombre de la prevencin cometi el Estado nacionalsocialista del III Reich. En la misma lnea cabra situar una cierta tendencia a volver la mirada hacia la retribucin como forma de evitar una excesiva intervencin del Derecho penal que se aprecia, en parte, en los ltimos aos. Es correcto sealar la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello no se deriva la validez de la teora de la retribucin. La proporcionalidad puede concebirse como un lmite que debe respetar el ejercicio de la funcin punitiva. Otra cosa, ms discutible, es admitir (como hacen las teoras retribucionistas puras) que el fundamento de esta funcin estatal sea la realizacin de la Justicia sobre la tierra, y no la proteccin de intereses fundamentales de los ciudadanos. De hecho, la concepcin retribucionista de la pena no ha sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han atribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la Justicia en s misma. Ello se debe a que la funcin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin de la Justicia absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un cometido moral o religioso, pero no de un Estado como el actual, que

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

quiere mantener deslindados los campos de la Moral y el Derecho porque no admite que la tica o la Religin puedan imponerse por la fuerza de lo jurdico. No se admiten ya en nuestro mbito de cultura las premisas del Estado teocrtico, en el que s era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo del mal. En un Estado democrtico las sentencias no se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho slo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las teoras de la prevencin Lo que podemos destacar de la teora retribucionista de Kant es que la medida de la pena, estar dada por su culpabilidad. O sea, la pena debe ser proporcional a su medida de culpabilidad. Dentro de los positivistas tenemos el pensar de Beccaria, quien a diferencia de lo que se piensa era determinista. El profesor Bailone sostiene que Beccaria no era libre albedrista como se le ha tratado de presentar. En este sentido Beccaria hablaba del denominado motivo sensible, el cual contra determina al sujeto para no cometer delitos. O sea, la pena es el motivo sensible que produce esta contra determinacin. Posteriormente tenemos las teoras preventivas, las cuales gozan de mejor salud, entre ellas, la prevencin general en su vertiente negativa tiene como mximo exponente a Von Feuerbach. Por su parte dentro de la prevencin especial positiva tenemos a Von Liszt. El Programa de Marburgo, desde la perspectiva preventiva especial de Von Liszt, donde lamenta no tener colonias para liberarse de "la delincuencia molesta". Este autor influencia fuertemente a Jimnez de Asua y los progresistas americanos. Son positivistas porque le asignan a la pena un fin. Zaffaroni le asigna una funcin negativa y no una funcin poltica, que era la que le atribua el movimiento kantiano de corte retribucionista - Las teoras absolutas. La trampa ideolgica del liberalismo consisti en que para limitar al poder punitivo hubo que legitimarlo, con ello se dio por perdida la batalla que no se inici. Concretamente no podemos estar reconociendo fines positivos a algo que tratamos de contener, a algo que es ilegtimo por naturaleza, por eso no podemos legitimar la pena y slo resta por asignarle una funcin negativa. Para poner lmites al poder absoluto del soberano se cre la ficcin del contrato social y es de ah de donde nacen las teoras que tienden a

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

legitimar al poder punitivo. Ese fue el gran error del liberalismo y de la ilustracin. Zaffaroni sostiene que no le puede buscar fines positivos a algo que debemos mantener encerrado. Por esa razn la pena no tiene legitimacin, sino que slo es reconocida como un hecho existente. Zaffaroni sostiene que la pena es un "Hecho de Poder" y como tal es preciso reconocerlo como un hecho de la realidad, no podemos soslayar su presencia, pero no por ello hemos de legitimarla. Para ello utiliza la metfora de la Cruz Roja, institucin que reconoce la guerra, no la niega, pero acta en ella sin asignarle ningn fin manifiesto, o sea no la legitima. Seala que la pena es una rmora del Estado de Polica Absoluto, a la que slo dejaremos pasar en sus extremos menos irracionales. El profesor Bailone efecta la siguiente interrogante: Cmo acta una agencia poltica frente al delito? de muchas maneras: resarciendo, reparando, castigando, reprimiendo, reeducando, etc, en mltiples combinaciones. La actuacin punitiva, el modelo punitivo, siempre opera bajo una lgica de venganza y no bajo un criterio de reparacin, sin resolver la conflictividad social, simplemente suspende la resolucin del conflicto a travs del encarcelamiento de uno de los sujetos, y de esa manera piensa que se resolvi el conflicto. Los agentes estatales no pueden lidiar con el conflicto social, por eso lo suspenden por medio de la aplicacin del poder punitivo. La historia nos dice que no hay Estados que no puedan tener policas. La pena no es ms que una triste realidad que el Estado de Derecho debe dejar pasar y aplicar en sus extremos menos irracionales. El fracaso de la teora del Estado benefactor implic el fracaso del modelo punitivo y tambin que el Estado no renunciar a su poder punitivo (existe estados sin ejrcitos, pero no estados sin polica) No existe modelo histrico de sociedad sin ese elemento. Puede estar ms o menos contenido o desarrollado pero siempre existe. En ese sentido la pena es una triste necesidad, una triste realidad. En consecuencia la pena es, etimolgicamente, la imposicin de un mal que se impone heternomamente al sujeto infractor, para purgar culpas (porque la culpa es el lmite final de la pena impuesta)

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

La pena es un hecho de poder que no podemos soslayar. La pena es una coercin estatal, que priva de derechos o causa dolor, que no repara, restituye ni suspende conflictos en curso o lesiones en curso. Es impuesta por el Estado y nunca por particulares. Los dos elementos finales son los ms importantes, pues se define a la pena como algo que no restituye ni interrumpe los cursos causales, como s sucede administrativamente con la actuacin de la polica y con la pena civil que s lo hace, a travs del resarcimiento de los perjuicios. Cuando se habla de fines de la pena es comn hablar (nocin bsica) de la distincin entre fines latentes y fines manifiestos. Los fines manifiestos son los que el poder punitivo reconoce como tales, mientras que los fines latentes son aquellos que no se reconocen, pero son los que operan en la realidad concreta del sistema punitivo. Muchas veces las leyes tienen estos dos fines (latentes y manifiestos). Recordemos en este punto que el profesor Bailone seala que el representante por antonomasia del poder punitivo no es el legislador, sino la polica, puesto que el legislador dice una cosa y la aplicacin prctica en la realidad dice otra (esta aplicacin est entregada en primer trmino a las agencias policiales). Cuando ello ocurre el Poder Judicial debe actuar para hacer valer el fin manifiesto de la legislacin, ello a travs por ejemplo de la declaracin de inconstitucionalidad, del acogimiento de Habeas Corpus, etc., puesto que lo latente, lo subterrneo es imposible de abordar, entonces el Poder Judicial se convierte en otro filtro del poder punitivo. Cuando el poder punitivo se manifiesta (pone al descubierto) se puede controlar, no as cuando es latente, subyacente o subterrneo. Todo poder latente debemos hacerlo manifiesto. Esa es una funcin del poder judicial, el cual debe preocuparse que las agencias del poder punitivo no acten con fines latentes, sino manifiestos, puesto que el poder punitivo real cuando es latente es tremendamente peligroso. Es lo que conocemos como el sistema penal subterrneo. El poder judicial debe aplicar correctamente la teora del delito. Las agencias punitivas que ms se desbordan del control del derecho penal son las policas, por ello la manifestacin de la contencin

10

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

debera pasar tambin por la reforma de las estructuras policiales Nota de los alumnos: Aqu el profesor universaliza un conflicto de corrupcin y extrema violencia que no existe en nuestro pas. Zaffaroni sostiene que la mayora de los genocidios5 fueron producidos por las fuerzas policiales. Zaffaroni sostiene que es necesario el cruce de caminos entre la Criminologa y Derecho Penal a fin de crear una teora adecuada que sirva de efectivo coto al poder punitivo. Se requiere entonces de una Teora Unificadora, puesto que es necesario que los contenidos crticos de ambas disciplinas confluyan. Y esa teora unificadora se denomina "Modelo Integrado" Baratta explic que era necesario introyectar la criminologa con el contenido dogmtico del Derecho Penal, de ah el nombre de "Cuestin Criminal", o sea el punto de unin del Derecho Penal y la Criminologa. El Derecho Penal debe necesariamente estar abierto a las nuevas lneas del pensamiento y tambin a los distintos saberes que corren juntos a la disciplina dogmtica objeto de nuestro estudio. Para poder hablar de derecho penal crtico debemos concatenar el derecho penal con la criminologa crtica, o sea crear el modelo integrado, con lo cual se desahucia por fin el modelo neokantiano que propona la separacin absoluta de la dogmtica penal con la criminologa. Zaffaroni seala que la ciencia penal debe hacer poltica, debe saber imbricarse con la criminologa. La supuesta asepsia poltica que intent mostrar Mezger, no era sino una farsa para encubrir una supuesta alienacin poltica y adscripcin al rgimen nazi de la poca.
5

La convencin para la Prevencin y Sancin del Genocidio del ao 1948 de Naciones Unidades, en su artculo II define Genocidio como sigue: En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal: (a) Matanza de miembros del grupo; (b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; (d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; (e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

11

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

El terico penalista no puede alienarse del discurso poltico. Los postulados crticos de la criminologa hacen alarde de lo poltico sealaba el profesor Novoa, pero eso muy por el contrario de afectar al terico jurdico lo conecta con la realidad. Lolita Aniyar de Castro, discutiendo con el profesor Novoa deca que eso es justamente lo importante de la cuestin criminal. Con el concepto de la cuestin criminal (punto de unin entre el derecho penal y la criminologa) se obtendr la contencin del poder punitivo, toda vez que se procede a la absurda separacin entre criminologa y derecho penal y se ve la realidad de la cuestin criminal. Recordar en este punto que segn Michel Foucault el poder punitivo es pura potencia que requiere de un marco de derecho que justifique su irracionalidad (A saber: la escuela de Kiel), mientras que el derecho penal es el saber que debe contener a ese poder o potencia. Michel Foucault seala que el poder determina campos del saber en busca de su validacin. El Paradigma Cautelar: (Homenaje de Zaffaroni a Friedrich Spee6 y su libro Cautio Criminalis) Zaffaroni sostiene que el saber penal no se origina en el Iluminismo clsico como se ha sostenido, sino que tuvo su origen en la obra de Spee Cautio Criminalis. Lo anterior se contrapone a la teorizacin del poder punitivo que se vio reflejada en el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, el cual fue compilado y escrito por dos monjes inquisidores dominicos Heinrich Kramer, tambin conocido como Heinrich Institoris, y Jacob Sprenger. Es la teorizacin oficial de la iglesia a la inquisicin.
6

Friedrich Spee (Kaiserswerth , 25 de febrero de 1591 - Trier, 7 de agosto de 1635) fue un jesuita y poeta alemn, reconocido por haber sido oponente de los juicios por brujera. Spee fue la primera persona de su tiempo que habl fuertemente y con argumentos contra la tortura en general. Puede ser considerado como la primera persona que proporcion buenos argumentos para demostrar por qu la tortura no es el mtodo correcto para obtener la verdad de alguien que se encuentra en un cuestionamiento doloroso. Sostuvo la siguiente frase clebre: "Frecuentemente he pensado que la nica razn por la que no todos somos declarados brujos es debido al hecho de que no todos hemos sido torturados."

12

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Spee, con el objetivo de realizar una crtica de corto alcance, escribe la Cautio Criminalis, fundado en los excesos del poder punitivo que estaba radicado en la Iglesia. (Fue un adelantamiento de 700 aos del interaccionismo simblico) l deca que el delito de brujera es creado por la inquisicin, y por si fuera poco el sistema reproduce clientelarmente el delito, a travs de la delacin bajo tortura. El Paradigma tiene que ver con el hecho que lo que Spe dijo en su momento: se estaba produciendo una especie de genocidio por un discurso de emergencia falso. Por lo tanto, hay que poner cautela para evitar la masacre total. Spee sealaba que el sistema punitivo de la Iglesia Catlica creaba su propia criminalidad, tal cual ocurre hoy con el poder punitivo estatal. O sea, el delito no es una realidad ontolgica, sino que hay un etiquetamiento. En el caso del delito de brujera, sern brujas slo aquellas mujeres que fueron pasadas por la Santa Inquisicin. Las crticas de Spee adelantaron lo que hoy debe ser conocido por el paradigma criminolgico crtico. El paradigma cautelar postula poner cautela al poder punitivo desbordado, para evitar una persecucin desbordada que devenga en genocidio7, que es "el" delito no estudiado. (Aqu hay mucho de utilitarismo poltico pues la expresin genocidio es un trmino jurdico, contenido en una Convencin de la Naciones Unidas que est delimitado por las grandes potencias, ya definido en un pie de pgina cinco anterior.) Por eso Zaffaroni habla de masacre, trmino sociolgico que implica un crimen de una agrupacin de personas y no de genocidio que est limitado jurdica y polticamente. Otro autor pide volver al concepto original para dar la pelea en el campo jurdico y no sociolgico.
7

La palabra genocidio fue creada por Raphael Lemkin, judo de Polonia, en 1944, de las races genos (trmino griego que significa familia, tribu o raza) y -cidio (del latn -cidere, forma combinatoria de caedere, matar). Lemkin quera referirse con este trmino a las matanzas por motivos raciales, nacionales o religiosos. Su estudio se bas en el Genocidio perpetrado por el estado turco contra el pueblo armenio en 1915. Luch para que las normas internacionales definiesen y prohibiesen el genocidio. De esta manera se introdujo para los grupos colectivos (nacionales, tnicos, raciales y religiosos) el concepto de lo que el homicidio es para los individuos, el reconocimiento de su derecho a existir

13

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

El Poder Punitivo es el que provoca las masacres, pues es una lgica de ese Poder; Zaffaroni habla de "muertes anunciadas" que son las masacres por goteo; y son las policas las que van provocando estas muertes, poco a poco pero con un objetivo comn, y por eso es que se habla de que existe una lgica masacradora. Es una evidencia del poder poltico desbocado. Tambin se habla de la plantacin de "la semilla de la masacre". Un criminlogo cautelar es un criminlogo crtico, es decir, que est en contra del modelo funcionalismo positivista, imperante hasta los 60. Es un pensador que parte del supuesto que el Estado va a producir masacres. El criminlogo debe ser un prctico dedicado a la investigacin sociolgica, pero una investigacin de campo. La primera escuela de Chicago fue la que le dio el primado a la investigacin emprica, relativo al saber terico. Anterior a ello se vea el saber solo como algo abstracto. Con esta escuela nace el primado de la sociologa crtica en la criminologa, excluyendo el positivismo que vena imperando. El criminlogo cautelar crtico necesita hacer tarea emprica. Esa tarea se por ejemplo en los anlisis de discursos: Es fundamental hacer "Anlisis de Discursos" en trminos de Berger y Lucman, es decir, entender que la realidad se nos da mediada: a travs del poder poltico, de los medios de comunicacin, etc. Efecto el anlisis de discursos para poder saber cundo se plantan semillas de masacre. Primero efecto un estudio de la historia, o sea debo saber historia, rastreando las ocasiones en que han sido plantadas semillas de masacre a travs de discursos que se entregan. O sea, efecto un anlisis de los discursos histricos. En el mundo anglosajn el terico es un investigador de campo (esto es una rmora del pensamiento de la Primera Escuela de Chicago), entonces el conocimiento est en la interaccin con la realidad, hay una minusvaloracin del pensamiento terico abstracto y una exaltacin del conocimiento emprico. An en sus postulados ms crticos (criminologa de la reaccin social).

14

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Pero tambin se debe ser un Conocedor de la Historia, para saber cundo se repiten esos discursos tericos, esa metodologa terica que va preparando el terreno de una masacre. Las tcnicas de neutralizacin, ideadas en el 57 por Sykes y Matza, que estaba referido a la criminalidad de los jvenes delincuentes de las grandes ciudades de USA, basados en los pequeos grupos (aprendizaje de asociaciones culturales diversas, en el lenguaje de Sutherland los delincuentes invertan los valores). Ellos lo contrarrestan diciendo que el delincuente no invierte los valores sociales importantes, sino que los neutralizan y de esa forma pueden delinquir: Las formas de neutralizar los valores sociales son cinco, a saber: -Negacin del crimen -Negacin del monto del dao, -Negacin de la vctima, -Apelacin a lealtades superiores y -La condenacin de los condenadores (niegan competencia a los juzgadores). Esas tcnicas pueden operar ex ante y ex post. Con estas cinco tcnicas se neutralizan los valores dominantes de la sociedad. Si logro identificar estas tcnicas ex antes ver cuando se est preparando un genocidio, ya que estas tcnicas, si bien es cierto fueron observadas respecto de jvenes americanos que delinquan en EU en los aos 50, son plenamente aplicables a los genocidas. Zaffaroni llama a estar alerta sobre el fenmeno de la "Criminologa Meditica" que es la pretensin discursiva de los medios masivos de comunicacin, sobre la cuestin criminal, pero que en el fondo son los poderosos de siempre. Puesto que los discursos criminolgicos mediticos son recepcionados por todos los ciudadanos, a diferencia del discurso de los tericos que se desenvuelven slo en el mbito acadmico. El anlisis es de medios, de juristas, de cientficos y de polticos. Debemos estudiar la criminologa meditica para que podamos hacer razn para saber que los paradigmas de delincuentes que hoy tenemos en la sociedad nos son introyectados por la clase dominante.

15

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

CLASE 19 DE MAYO El sistema punitivo opera con la lgica de la exclusin. Tiene que ver con el hecho de que el sistema penal recluta todos sus estamentos de las mismas clases sociales. De las clases vulneradas se extraen las tres categoras del sistema penal: los victimizados, los criminalizados y los policizados. (De estas categoras se introduce el concepto de clase social a la criminologa) Se quiere excluir de la sociedad contempornea las clases peligrosas, ociosas, inferiores. Al penetrarla de ese modo, al poner a vecinos como antagonistas (delincuentes v/s policas) se rompe con la solidaridad de clase. Los delincuentes son divididos en tres categoras, a saber: a) El delincuente peligroso, visto como el otro, b) el delincuente de baja peligrosidad, quien no debiese estar en la crcel y c) En medio de ambos estn los no peligrosos y que no son delincuentes de bagatela, pero que siempre est pululando el sistema. La pregunta que surge es qu se debe hacer con ste ltimo tipo de delincuentes? Recordar que las clases subalternas son aquellas que alimentan al sistema punitivo de sus agentes (vctima, delincuente y polica) En el siglo XIX era el proletariado lumpen, que corresponda a aquel ocioso proveniente de las clases bajas y que no se identificaba con su clase social, o sea, no entraba en el sistema productivo. Tanto el positivismo como el marxismo se refieren al mismo tipo de sujetos pertenecientes a la clase social baja y que vienen a ser disfuncionales al sistema. Al reclutar de las clases sociales ms bajas a sus actores, el sistema penal lo que hace es romper la solidaridad e identidad de clase que estos tienen. Rompe o excluye su pertenencia a su clase El abolicionismo postula la eliminacin del derecho penal, y promueve que la relacin de las clases sociales no se de en trminos punitivos, sino solidarios. O sea propone la utopa de reconstruir la solidaridad mecnica que destruy el industrialismo. Culpabilidad por Vulnerabilidad Es un correctivo de la culpabilidad, tiene que ver con el reconocimiento del funcionamiento de los sistemas

16

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

penales. La selectividad es de palpable realidad, funciona por estereotipos; por ejemplo no toda la criminalidad que se produce es criminalizada; adems en la bsqueda del delincuente a travs del estereotipo fsico o de vestuario. En ese sentido el criminalizado es vulnerable. La cara visible del sistema punitivo es la polica, adems ellos son los que seleccionan al criminalizado, puesto que el poder judicial slo funciona como semforo que se encargar de legitimar o deslegitimar la criminalizacin que la polica le presenta. La accin policial viene a ser la criminalizacin secundaria (entendemos que la primaria es aquella que se produce cuando el legislador define como delito ciertas conductas) Las agencias policiales funcionan en base a estereotipos en su seleccin criminalizante (criminalizacin secundaria) puesto que eso es el camino ms fcil. En este sentido podemos llegar a una masacre por goteo en base a la omisin policial. El correctivo funciona: vulnerabilidad inicial, en potencia y despus se valora el esfuerzo que el sujeto realiza para alcanzar la vulnerabilidad concreta o de acto. La culpabilidad por vulnerabilidad parte de la base que reconoce que se criminaliza a los ms vulnerables por su estereotipo. Esta culpabilidad por vulnerabilidad viene a ser un correctivo de esta criminalizacin vulnerante, toda vez que corrige la culpabilidad, de acuerdo al ni nivel de vulnerabilidad inicial del sujeto y la compensa con la vulnerabilidad concreta, es decir aquella que proviene del esfuerzo que el sujeto realiza para convertirse en delincuente. Ejemplo: En los delitos de cuello y corbata el sujeto realiza un esfuerzo muy grande, enorme, para llegar a la vulnerabilidad concreta, puesto que el seor elegante no tiene o casi no tiene vulnerabilidad inicial. Zaffaroni lo estudia en la culpabilidad, el no estereotipado requiere muchsima culpabilidad para ser sujeto de la criminalizacin. En contrario el sujeto estereotipado casi no tiene que hacer esfuerzo para llegar a la vulnerabilidad concreta, toda vez que su vulnerabilidad inicial es muy elevada. La vulnerabilidad inicial se llama tambin vulnerabilidad en potencia, mientras que la vulnerabilidad concreta ser la vulnerabilidad de acto. En este caso lo que se hace es restar el esfuerzo que el sujeto hace para llegar a la vulnerabilidad concreta y cuando ese esfuerzo es menor

17

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

se compensa, pero cuando ese esfuerzo es mayor se efecta la operacin en contrario. Esto tiene aplicacin prctica en la Teora del Bien Jurdico en Argentina al menos. Se dio en el liberalismo, la ilustracin, como una categora de control del poder. Recordar que la teora del etiquetamiento nos seala que el delito existe porque hubo una etiqueta puesta con xito sobre un sujeto que fue finalmente estigmatizado como desviado. Recordar adems que cuando hablamos de vulnerabilidad estamos hablando de la vulnerabilidad frente al sistema punitivo. La selectividad concreta que realizan las agencias policiales sobre un sujeto determinado constituye la vulnerabilidad inicial del mismo. El sistema punitivo que hoy conocemos es aquel que nace con el capitalismo. El primer genocidio moderno que conocemos fue aquel que se produjo con la quema de brujas en Europa. El sistema penal o poder punitivo busca el rompimiento de la solidaridad interna de las clases sociales ms bajas. Para hablar de abolicionismo debemos hablar de un cambio de sociedad. Quien tiene el dominio o pertenece a la clase dominante es quien maneja el sistema punitivo. La carga negativa de una sociedad se focaliza en el enemigo creado por la clase dominante y criminalizada secundariamente por las fuerzas policiales. En el positivismo clsico el enemigo estaba constituido por el proletariado ocioso. A travs del genocidio no se busca la eliminacin de una clase social, sino el mantenimiento del control de las clases ms bajas.

18

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Si la vulnerabilidad inicial es mnima, el esfuerzo para lograr la vulnerabilidad concreta es ms fuerte y largo y es por esa razn que la culpabilidad ser mayor en este caso. Bien Jurdico La discusin del bien jurdico tiene que ver con los fines de la pena. Si adscribimos a la teora agnstica de la pena diremos que el poder punitivo debe ser deslegitimado, por lo que no necesitaremos nada que lo legitime. Como se necesitaba un discurso de legitimacin jurdica, un discurso de lmites, de lmites al poder dominante. Ah nace el concepto de bien jurdico protegido, limitado por la teora de la pena. En la doctrina clsica (liberalismo e iluminismo) se dice que el bien jurdico serva como una forma de control al poder punitivo. La nueva clase emergente (la burguesa) necesitaba un discurso que limitara el poder absoluto, el poder punitivo y de ah nace el bien jurdico como protegido por el derecho penal. Una vez establecida en el poder la clase burguesa necesita neutralizar a las clases inferiores y con ello nace el positivismo que produce lo que hasta ahora hemos venido sealando. El bien jurdico es una relacin de disposicin de un bien determinado que es protegida legalmente. El derecho protege esas relaciones de disposicin. El Derecho Penal se construye para proteger bienes jurdicos, como una especie de limitacin al Poder absoluto. Aqu es donde se manifiesta el error de la ilustracin pues justifica una entelequia, se justifica el ejercicio del poder por parte del poder, en ese sentido se sientan las bases del desborde, sin querer se legitima el desbordamiento y la esencia de destruccin. La ilustracin cre un espacio de libertad, pero traa la semilla de la autodestruccin al darle herramientas al enemigo. La ilustracin es el momento histrico con el que ms nos identificamos puesto que con ella la humanidad s desemboz de las rmoras ms

19

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

salvajes. No obstante lo anterior era muy contradictoria en varios aspectos, como por ejemplo el relativo a este concepto de bien jurdico. Puesto que aquello que surgi como un elemento de contencin del poder punitivo termina siendo el elemento de expansin del mismo. Cuando se punitiviza una accin determinada que afecta a un bien jurdico tambin determinado, lo que ocurre no es que el derecho penal lo proteja, sino que ese bien jurdico ha sido vulnerado. Ahora si esa vulneracin da pie para proteger otros bienes jurdicos eso es otra cosa my distinta. Porque en realidad el derecho penal no protege ningn bien jurdico y a la vez protege todos los bienes jurdicos. En concreto no protege ninguno, ya que acta despus de la vulneracin del bien jurdico (ex post facto). Requiere la amenaza del bien jurdico para prevenir que la potencia de vulneracin pase a acto. En general la buena doctrina consiste en exigir la lesin concreta o la puesta en peligro concreta del bien jurdico (no el peligro de peligro o peligro abstracto) El derecho penal contiene al poder punitivo y lo dejar pasar a travs de sus diques (ejemplo la teora del delito) cuando por ejemplo se hayan afectado bienes jurdicos protegidos por la constitucin. Ah se justificara el paso de algo de poder punitivo, el menos irracional. En Europa existan los Estados legales de derecho, no los Estados constitucionales de derecho. El marco constitucional protege los bienes jurdicos, no el Derecho Penal. En Europa era difcil asentar un marco de proteccin porque no existan constituciones. (En Argentina el juez penal realiza control constitucional y puede declarar inconstitucional, por ejemplo, una norma del Cdigo Penal) (Buscar libro de Muoz Conde: Mezger y su tiempo) El bien jurdico en la teora agnstica de la pena es necesario como una justificacin mnima para permitir el paso al poder punitivo, o sea si

20

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

existe ofensa a un determinado bien jurdico dejaremos pasar el poder punitivo menos irracional. El derecho penal exigir siempre la ofensa de un bien jurdico para que el poder punitivo pase de potencia a acto, o sea, el derecho penal no protege bienes jurdicos, sino que este servir de medida para dejar el pasar poder punitivo menos irracional. La teora agnstica de la pena es un lmite al poder punitivo. Las compuertas que dejan pasar el poder punitivo se abrirn cuando se ofende un bien jurdico (ofensa que ser en forma de lesin o al menos en forma de un peligro concreto) Recordemos que todo peligro abstracto debe concretizarse para dar paso al poder punitivo. O sea, la ofensa de un bien jurdico servir como un parmetro para abrir las compuestas que abran paso al poder punitivo menos irracional. Recordar aqu que toda criminalizacin primaria es una habilitacin al poder policial para que acte criminalizando secundariamente. O sea cuando hablamos de criminalizacin primaria nos referimos a la accin legislativa que crea el tipo penal, mientras que cuando hablamos de criminalizacin secundaria hacemos referencia a la adecuacin tpica de la accin concreta. Dicho de otra forma, cuando se crea el tipo se est en la criminalizacin primaria, mientras que cuando se produce la adecuacin de la conducta al tipo (la tipicidad) se est en la criminalizacin secundaria. El gran retroceso que tuvo la teora del bien jurdico se produjo con el Nazismo cuyo verdadero artfice fue Edmund Mezger. El acierto de Mezger, su incombustibilidad, radica en el neokantismo pues se defina como un cientfico de la cultura, por lo que no poda mezclarse con la realidad. Tambin se asent slidamente en la Burocracia (administrativa, poltica, legislativa, judicial, etc.) creada por Bismark. Los nicos demonizados en el rgimen nazi fueron los autores de la Escuela de Kiel. Cabe sealar que estos autores, a pesar de su abyecta doctrina que apoy el rgimen nazi hicieron una excelente crtica al discurso iluminista. Ellos servan a un Estado Totalitario y sobre esa base es que se referan. Sealaban que el nico paradigma vlido para legitimar el poder punitivo era el valor de la comunidad del pueblo. Ellos no estaban de acuerdo con la estratificacin del delito y sostenan que la teora del delito deba ser unificadora. La pena slo deba tener

21

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

por fin la proteccin del valor de la comunidad del pueblo. La distorsin, por inversin, del concepto de bien jurdico, de ser una garanta liberal, de control del poder del soberano, termina siendo (Escuela de Kiel) una lesin al deber impuesto por la comunidad del pueblo, se vuelve un paradigma de expansin. La vigencia de la norma se mantiene a travs de la apertura del poder. En este sentido Zaffaroni critica a Gnther Jakobs por ser heredero de la doctrina de Schaffstein (quien junto a Dhan fue uno de los miembros de la escuela de Kiel) Jakobs dice que el poder punitivo castiga al sujeto (el fin de la pena) no porque lesiona un bien jurdico, sino que se castiga porque ha habido una infraccin del deber. En el finalismo el tipo por esencia es el tipo de omisin. Schaffstein hablaba de una lesin a un deber de cuidado la comunidad del pueblo. El bien jurdico de ser una garanta liberal pasa a ser una mera lesin al deber (en el caso de la escuela de Kiel la comunidad del pueblo, en el caso de Jakobs el deber de mantener la vigencia del ordenamiento jurdico) El finalismo sistmico habla de una lesin al deber, razn por la que el poder punitivo protege la vigencia de la norma. Recordar que el bien jurdico no es protegido por el derecho penal, sino que sirve de baremo que se usa para dejar pasar las manifestaciones menos irracionales del poder punitivo. En este sentido el derecho penal es una rama de derecho constitucional y es por eso que el derecho penal debe responder a una lgica de modelo constitucional. El terico del derecho penal puede ser objeto de la lgica del carnicero, esto es, aquel sujeto que es seco para la venta de carne, pero que como la gente dice que es bueno para vender pasajes areos y tambin puede ver la suerte, el cree que es verdad. Pasa algo as como lo que ocurre con el teorema de Thomas que dice algo as como: Si los individuos definen las situaciones como reales, son reales sus consecuencias. Otro autor que es criticado por Zaffaroni es Luigi Ferrajoli8, puesto que
8

Para Luigi Ferrajoli un derecho penal mnimo se legitima nicamente por razones utilitarias, que son la prevencin de una reaccin formal o informal ms

22

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

a su juicio sigui justificando y legitimando la pena. La cada de los grandes relatos (las teoras del re) que postulaban fines unvocos de la pena, signific la cada de la prdida de fe absoluta en las teoras de los fines de la sociedad y en consecuencia, las teoras de las penas que estn asociadas a la cada de Estado de Bienestar. Como no todos pueden alcanzar el sueo americano, los excluidos recurren a medios alternativos, como la criminalidad. Esa es la innovacin del delincuente. La llegada de Reagan y Tatcher signific la muerte de todo relato, incluidos los relatos jurdicos. A partir de los 60 surgen los paradigmas crticos, como contestatarios a un orden establecido e inmovilizado de poder conservador por ejemplo De Gaulle tratando de contener el Mayo Francs. Momento crtico fundacional (criminologa clsica, criminolgica del positivismo y tercer momento: criminologa de la reaccin social: no interesa hablar del delito y el delincuente, sino del Estado Penal y el Estado Sancionador. Por eso durante 20 aos se permaneci inmune a la realidad social, hasta el modelo integrado de Baratta Crtica al DP y la Criminologa (el delito es delito cuando se lo etiqueta satisfactoriamente: el delito es delito cuando se le asocia una sancin penal) (Malinovsky incorpora nuevas metodologas de investigacin, como las entrevistas, las considera tambin como fuente de conocimiento-a
violenta contra el delito, es decir, que para que para ese derecho, el fin de la pena sera la minimizacin de la reaccin violenta contra el delito. Ese derecho penal se justificar como un instrumento que impide la venganza. Considera que el derecho penal nace cuando la relacin bilateral vctima ofensor se sustituye por la reaccin trilateral que ve como tercera posicin o como imparcial a una autoridad judicial. No niega la funcin preventivo-general de las penas, sino que les asigna una doble funcin: prevencin de los delitos y prevencin de las reacciones desproporcionadas. La primera funcin indicara el lmite mnimo de la pena y la segunda el lmite mximo. Entiende que con esta doble funcin un derecho penal mnimo constituira siempre una defensa del ms dbil contra el ms fuerte: de la vctima frente al delincuente, del delincuente frente a la venganza. El derecho penal mnimo sera pues, la ley del ms dbil. La pena se justificara como mal menor, debiendo establecerse siempre sobre un clculo de costos de la anarqua punitiva. (Zaffaroni, Eugenio Ral, En busca de las Penas Perdidas, Captulo Tercero, Teoras y Actitudes Centrales y Marginales como Respuesta a la deslegitimacin y a la Crisis, pgina 100)

23

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

propsito de la cuestin del campesino polaco) El empresario moral es el sujeto que marca con el dedo la infraccin. En esas comunidades la infraccin no exista mientras alguien no la sealara, mientras no se sealara al ofensor, recin ah se consumaba el delito. En la actualidad tambin existen y son los principales promotores de la expansin del DP. Este sujeto, haciendo eso saca un rdito. Becker (escuela del interaccionismo simblico) Por su parte los criminlogos Britnicos, al tener menos escuela sociolgica y ms pensamiento jurdico eran criminlogos juristas. En la conferencia nacional de la desviacin, 3 congreso (1963) deciden separarse de la lnea central de la criminologa funcionalista de la poca. La crtica que realizan La nueva criminologa de Taylor, Walton y Young, lo hacen desde una perspectiva marxista. Y queda incorporado al ADN de la criminologa. A raz de lo anterior nace este nuevo paradigma que le da relevancia a la cuestin criminal. Este paradigma naci como combate a la criminologa positivista. Los tericos de este grupo a travs de la criminologa crtica estudiaran en primer lugar el control punitivo del Estado a travs del control penal. Estudiaran el Derecho Penal Crtico. Los mximos exponentes son: Taylor, Walton y Young. Ellos sostienen que la criminalidad es consecuencia de la lucha de clases y la criminalidad nace por la explotacin que la clase dominante efecta sobre la clase dominada. En este sentido la criminalidad ser una forma de disidencia. Como representantes de Latinoamrica tenemos a Rosa Del Olmo y Lolita Aniyar de Castro. Los autores de esta corriente o paradigma criminolgico ponen en el centro de la discusin el carcter poltico de la criminalidad. Vienen a socavar los fundamentos del etiquetamiento y a enterrar los fundamentos etiolgicos. Las bases de la criminologa crtica estn en los denominados enfoques escpticos.

24

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

En el 68 se produce el segundo quiebre. Siguen siendo teoras coloniales que brindan andamiaje para poder construir la Criminologa de la Liberacin, Aniyar de Castro y Rosa del Olmo. Ellas terminan diciendo que la incorporacin del material terico ms el aditamento que le podemos hacer nosotros, desde nuestra posicin marginal al sur del Ro Bravo, dar una teora til para la realidad sudamericana. En el mbito alemn la cuestin es ms extraa, el interaccionismo simblico, se desarrolla desde la abstraccin alemana y en consecuencia hacia lo penal y no lo criminolgico. All se produce la lucha de escuelas, 20 aos (ver apunte 1) y en Latinoamrica ha durado 40 aos. Cada autor sirve a un modelo poltico concreto, de ah la funcionalidad. Teorizan para su Estado Constitucional de Derecho. (En terminologa de Balmaceda, Identidad Normativa) Dentro del funcionalismo emerge la figura consular de Roxn, cuyo funcionalismo es mucho ms respetuoso de los derechos fundamentales. (Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal) All dice que toda la Teora del Delito est coja pues hay que incorporarle la poltica criminolgica. El cruce de caminos est dirigido hacia los polticos, los legisladores y los jueces. Dice que toda la teora debe ser reestructurada con criterios polticos criminales, con la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho. Su aporte en el proyecto alternativo del cdigo penal alemn. Dada la falsedad de todos los discursos tradicionales, es necesario recurrir a la mezcla. Roxn lo hace insuficientemente pues la mezcla con la Justicia (fin retributivo) y la prevencin especial. El origen de la prevencin general negativa (Feuerbach) hace que se termine eligiendo la prevencin especial positiva. (Liszt, Jimnez de Asua y Rivacoba). La pena es justa y necesaria cuando es adecuada a la culpabilidad pero preventivo-especialmente necesaria. Lo ms importante es la necesidad y despus la medida de la culpabilidad. Lo que no puede sobrepasar es el lmite de la culpabilidad (igual cae en la trampa legitimante)

25

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Todo esto es para impedir el surgimiento de las Teoras Crticas. Nota del alumno Valdenegro: A continuacin citar la teora de Claus Roxn, citada por el profesor Santiago Mir Puig en su libro Bases Constitucionales del Derecho Penal, pginas 52 a 55: La propuesta diferenciadora de Roxin. Distingue tres fases esenciales de la vida de la pena: a) la previsin de la pena en la ley (conminacin legal), b) la aplicacin judicial, c) y la ejecucin de la condena. A cada una de estas etapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta a la cuestin de la funcin de la pena, pero de tal modo que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada con las anteriores. La formulacin de Roxin recibe el nombre de teora dialctica de la unin porque, segn el mismo autor, acenta lo antittico de los diversos puntos de vista e intenta reunidos en una sntesis (1976,34). En el primer momento de la conminacin legal no resultara suficiente ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador bajo pena, porque ninguna de estas teoras aclara qu es lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que atenten contra tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito, no podra ser medio de retribucin del mismo, ni de prevencin especial del delincuente. La ley penal slo puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo como instrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que la proteccin penal de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de proteccin menos lesivos que la pena (1976, 21 ss.). Al segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de la aplicacin judicial, corresponde, en primer lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin general propia de la conminacin legal: la imposicin de la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree Roxin que se evita cuando el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo

26

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

segn la medida de su persona (1976, 27). Sin embargo, ste es el nico aspecto de la retribucin que admite este autor, que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad. Por otra parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencin especial. Con el tiempo Roxin ha ido acentuando la autonoma de la funcin de prevencin especial en la determinacin de la pena. Esto se ha visto favorecido por la nueva frmula legal que el CP alemn de 1975 introdujo como base de la determinacin de la pena. Ms abajo insistiremos en este punto. La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin del delincuente, como forma de prevencin especial. Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia, en los casos en que aqul no precise un propio tratamiento teraputico-social. En suma: en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin preventivo general correspondiente a la confirmacin de la seriedad de la amenaza legal se aaden otras dos: la de respetar el lmite mximo de la culpabilidad del autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial, con especial nfasis en la resocializacin. Como se ve, incluso en esta formulacin que trata de ordenar los fines de la pena segn el momento de su vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el momento de determinacin judicial de la pena cuando resulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de contar con criterios que permitan dicha conciliacin. No es aqu el momento de desarrollar esta problemtica. Dir slo que en la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un mximo y un mnimo, pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de prevencin especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecida por la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata de una solucin que admite diversos matices, pero que se aproxima a la direccin eclctica conservadora que reflej el Proyecto Oficial

27

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

alemn de 1962. MEDIDAS DE SEGURIDAD Nos remitimos casi directamente al positivismo (italiano o alemn). Comienzan a pensar en la Teora de las clases peligrosas y la teora de la defensa social. Temibilit o Pelicorosa. Esa peligrosidad de dao debe ser inocuizada. El cruce de caminos es natural y obvio, en el resultado de la inocuizacin. El derecho penal moderno debe ocuparse de contener al objeto, que es el sujeto peligroso, debe olvidar la medida de la culpabilidad por ser un paradigma liberal. Como no puede llamar pena a la consecuencia de la sancin a la peligrosidad, construye la categora de medida de seguridad. El objeto (que es el sujeto delincuente) responde por la probabilidad de comportamiento criminal, por la temibilidad, es decir, responde no slo por hechos pasados, sino por el futuro. Surge como consecuencia de la teorizacin poltica del control social (artculo de Zaffaroni: el descubrimiento de las clases peligrosas) de la cual es otra manifestacin la ocupacin policial del territorio. Las clases peligrosas, y en consecuencia las medidas de seguridad, se discuten tambin en Latinoamrica a travs de Jimnez de Asua (ojo, que Von Liszt lo crea a fines del siglo XIX y se implementa el 33 por el parlamento Nazi) Finalmente se constata o se determina el que exista tres gneros de medidas: un tipo de sancin para los inimputables, otro para los imputables que no les alcanza con la pena o las pre-delictuales para los sujetos peligrosos. Responden al tipo de teora: Monista o Dualista, nuestro cdigo sera monista pues no se puede aplicar una y otra, sino una u otra, pero al revisar los delitos sexuales... mmm. En Chile Guzmn Dlvora, que es retribucionista, tambin la reconoce y justifica sealando que todos los fines preventivos de la pena estn presentes en la medida de seguridad. La discusin nace o se potencia con el caso de la mantencin en prisin despus del cumplimiento de la pena (Art. 52 CP argentino, declarado inconstitucional por la Corte Suprema pero an no derogado por el Congreso Federal)

28

Profesor Matas Bailone. Alumnos Csar Zamorano y Luis Valdenegro. U Central, 2012

Tambin se da con las medidas alternativas a la prisionizacin. Hay dos tipos de medidas de seguridad: las alternativas a las penas de prisin y las alternativas a la pena. stas surgen ante el fracaso del paradigma del encierro, el que tiene que ver con que el Derecho descubre que hay otras formas de castigar, distintas de la crcel. Foucault propone medidas alternativas de control social soft, pero fracasaron, porque los jueces las aplicaron como sustitutivos de penas para sujetos que antes no estaban criminalizados, de la reduccin se pas a la ampliacin del universo de lo criminalizado. El profesor propone incorporar al debate la implementacin de ley de cupos, como medida para reducir la prisionizacin. Nota: En nuestro pas eso sera una mala palabra, porque atenta contra el combate a la puerta giratoria. Aunque la idea detrs del nuevo indulto general es precisamente esa: producir cupos, pero para aumentar los presos.

29