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ABORTO SENTIMENTAL Damsio E de Jesus O art.

213 do Cdigo Penal (CP), com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n. 12.015, de 2009, define como estupro o fato de constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Como sujeitos, o delito admite, como ativo e passivo, pessoas de ambos os sexos. possvel, destarte, que um homem seja vtima de estupro praticado por mulher. Nesse caso, se da violncia sexual resultar gravidez, ter o ofendido o direito de exigir sua interrupo? O aborto realizado em tais circunstncias ser considerado criminoso ou se entender lcito, nos termos do art. 128 do CP? A paternidade indesejada gerar consequncias na rbita do Direito Civil? No presente trabalho, sero examinadas essas questes sob o ngulo de diversos ramos do Direito. 2. O aborto e a legislao penal brasileira O aborto interrupo da gravidez com a morte do feto pode ser espontneo ou provocado. No primeiro caso, a expulso do ser advm da natureza e decorre de estados patolgicos do nascituro ou da prpria gestante. O provocado aquele decorrente de ao humana e se divide em criminoso ou legal. A supresso da vida humana intrauterina configurar ilcito penal nas hipteses descritas nos arts. 124 a 127 do CP, a saber: a) autoaborto ou aborto consentido (art. 124); b) aborto sofrido ou praticado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125); c) aborto praticado por terceiro com o consentimento da gestante (art. 126). H, ainda, causas de aumento de pena, as quais retratam delitos agravados pelo resultado (art. 127). Cuidam-se de casos em que, em decorrncia das manobras abortivas, resultam na gestante leso grave (CP, art. 129, 1. e 2.) ou morte ( 3.). O aborto somente se pune como crime doloso. Nas figuras agravadas pelo resultado, trata-se de infrao preterdolosa. A morte do ovo, embrio ou feto, provocada culposamente ou decorrente de fenmeno natural, no criminosa. Ademais, a supresso voluntria da vida do nascituro ser lcita quando cometida nas circunstncias previstas no art. 128 do CP. De acordo com esse dispositivo: Art. 128 No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. 1

O estatuto penal permite, no primeiro caso, o denominado aborto necessrio, hiptese de estado de necessidade elevado a justificativa da Parte Especial; no segundo, o aborto sentimental. Se a gravidez resultante de estupro ou atentado violento ao pudor, crimes hoje previstos numa s norma incriminadora (art. 213 do CP), o aborto s permitido em face de prvio consentimento da gestante. possvel, porm, que ela seja incapaz (menor, doente mental etc.), exigindo-se o consentimento de seu representante legal. So excludentes da ilicitude, pois o Cdigo dispe sobre no ser punido o aborto. No diz no se pune o mdico, hiptese em que teramos causa de excluso da culpabilidade, diante do seu carter pessoal. O nico rbitro da prtica do aborto o mdico. Deve valer-se dos meios sua disposio para a comprovao do estupro ou do atentado violento ao pudor (inqurito policial, processo criminal, peas de informao etc.). Inexistindo, ele mesmo deve procurar certificar-se da ocorrncia do delito sexual. No exigida autorizao judicial. Tratando-se de dispositivo que favorece o mdico, deve ser interpretado restritivamente. Como o tipo no faz nenhuma exigncia, as condies da prtica abortiva no podem ser alargadas. No h necessidade, assim, de audincia do Ministrio Pblico ou de autorizao da autoridade policial. O Conselho Federal de Medicina chegou a orientar os mdicos, em tais casos, a exigirem a demonstrao do fato por meio de Boletim de Ocorrncia. Na verdade, tal prova pode se dar por qualquer meio admitido em Direito. O Ministrio da Sade, em 2005, editou a Portaria n. 1.145, de 7 de julho, deixando claro no haver necessidade de lavratura do Boletim de Ocorrncia, mas estabeleceu a obrigatoriedade de adoo do procedimento de justificao e autorizao de interrupo da gravidez. Referido procedimento compe-se de quatro fases (art. 2.), sendo a primeira o relato circunstanciado do evento criminoso, realizado pela prpria mulher, perante dois profissionais de sade (art. 3., caput). Em seguida, o mdico emitir um parecer tcnico e a mulher receber ateno de equipe multidisciplinar, cujas opinies sero anotadas em documento escrito (art. 4.). Se todos estiverem de acordo, lavrar-se- termo de aprovao do procedimento (art. 5.). Depois, a mulher ou seu representante legal firmar termo de responsabilidade. Por fim, realiza-se o termo de consentimento livre e esclarecido (art. 6.). 3. Fundamento constitucional A Constituio Federal (CF) garante a inviolabilidade da vida como direito fundamental (art. 5.), uma vez que esta a condio para o exerccio de todos os demais direitos. A Conveno de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, estipula que a vida deve ser protegida pela lei e, em geral, a partir da concepo, declarando que ningum poder ser dela privado arbitrariamente (art. 4.). O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) determina a obrigao ao Estado de efetivar a proteo vida mediante polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia, alm de prestar gestante tratamento e apoio alimentar (arts. 7. e 8.). A partir dessa estruturao jurdica de nosso sistema, que determina a proteo vida a partir da concepo, h criminalizao do aborto em nosso Cdigo Penal (arts. 124 a 127). De acordo com o art.

128, autoriza-se o aborto em duas hipteses, quando praticadas por mdico, mencionadas anteriormente: a) se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto necessrio); b) se a gravidez resulta de estupro ou atentado violento ao pudor e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental). Conforme ALEXANDRE DE MORAES: o aborto poder ser penalizado quando estiver tutelando o direito vida; devendo, porm, em virtude da relatividade dos direitos fundamentais, ser despenalizado quando houver grave risco para a vida da gestante (aborto necessrio), quando atentar contra a liberdade sexual da mulher (aborto sentimental) [][1]. A relatividade dos direitos fundamentais , assim, a justificativa para a despenalizao do aborto em certas hipteses nas quais outros direitos fundamentais tambm estejam envolvidos no conflito de direitos, como a necessidade de salvar a vida da gestante ou a tutela da liberdade sexual da mulher. O Supremo Tribunal Federal (STF) j demonstrou a inexistncia de direitos absolutos em nosso ordenamento jurdico: No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela Constituio Federal (MS n. 23.452/RJ, rel. Min. Celso de Mello). Dessa forma, conclumos pela possibilidade de a lei penal dispor sobre hipteses em que o aborto no seja penalizado, como o referido art. 128 do CP. 4. O novo tipo penal de estupro e o aborto teraputico A Lei n. 12.015/2009, alterando a sistemtica dos crimes descritos no Ttulo VI do CP, deixou de prever, como bem jurdico principal, os costumes. Hoje, so delitos contra a dignidade sexual. Em face disso, ampliaram-se as qualificaes dos sujeitos do delito. Antes da lei nova, s o homem podia ser sujeito e s a mulher, passivo; agora, homem e mulher so previstos no tipo como possveis executor e vtima. Suponha-se que uma mulher constranja um homem conjuno carnal, resultando gravidez. permitido o aborto sentimental? Pode a mulher (autora do crime) ser compelida a interromper o processo gestacional? Como devem ser regulados os efeitos civis decorrentes dessa paternidade no desejada? 5. O aborto sentimental e a interrupo da gravidez da autora do estupro Deve-se anotar, de incio, que o art. 128, II, do CP (aborto teraputico), exige a autorizao da gestante ou de seu representante legal, se incapaz, como condio para o aborto no ser punido, quando a gravidez resulta de estupro (abrangendo o atentado violento ao pudor). A gestante est colocada aqui, obviamente, na condio de vtima, no de autora da infrao penal, at porque, quando da edio do Cdigo, estupro e atentado violento ao pudor configuravam crimes autnomos, no sendo possvel a mulher figurar como estupradora. Com a nova redao do art. 213, se a mulher for autora da conduta

criminosa, de questionar-se a possibilidade de aplicao do art. 128, II, tendo o homem como vtima. Inevitvel lembrar que a ideia que ampara o aborto sentimental a de impedir que a mulher carregue em seu ventre o fruto da concepo indesejada, resultado de prtica violenta, qual ela foi constrangida, e tambm evitar que, caso o nascimento ocorra, seja ela obrigada a conviver com um filho que vai lhe fazer se lembrar, por toda a vida, da violao que sofreu. Muito embora, em nosso sistema jurdico, a vida seja protegida desde o momento da concepo, excepciona-se a proibio de matar em prol de uma limitao humana em lidar com um fato indelvel e que ocasiona, na maioria das vezes, transtornos psicolgicos difceis de superar. Partindo dessa premissa, se a vtima do estupro o homem, pode no ser de sua vontade que a mulher criminosa d luz um filho seu. Apesar de no ser ele a pessoa a suportar os reflexos fsicos da gravidez, a paternidade implica uma srie de obrigaes de ordem jurdica, tica, moral e at mesmo financeira, para no falar de outras. Nessa tica, poder-se-ia cogitar de uma mulher que dolosamente realiza a conduta criminosa, intencionando engravidar para obter um vnculo com o homem e, ainda, uma penso futura para o filho comum ou at mesmo para chantagear algum de timas condies financeiras. Inobstante tais situaes, vemos que o problema fundamental de ordem psicolgicosentimental. Ainda que se resolva qualquer problema jurdico envolvendo sua paternidade, isto , ainda que se exclua sua paternidade legal, jamais ser excluda sua paternidade biolgica. O homem vtima de um crime sexual violento saber que existe no mundo um filho seu e, no dificilmente, viver um dilema tico de assumir a paternidade indesejada, deixando para trs as marcas do crime, ou manter-se distante do filho que seu para no ter qualquer tipo de associao entre sua figura e a da prtica criminosa. No se esquea, tambm, da condio da criana que veio da concepo, por sua vez, oriunda da prtica de um crime. Cedo ou tarde ela saber que a gravidez foi criminosa, indesejada pelo pai, o que pode interferir na sua formao. Alm disso, ter ela, em tese, todo o direito de querer conhecer seu pai, ter contato com ele. Surge novamente o problema de o homem ter de enfrentar as consequncias do delito. Todas essas razes poderiam indicar o caminho da possibilidade de se interromper a gravidez da mulher autora do crime de estupro, se desejado pelo homem vtima. Esse caminho, contudo, no vivel em nossa opinio. De plano, deve-se ressaltar que a redao do dispositivo legal deixa bem claro que condio para a realizao do aborto sentimental o consentimento da gestante ou de seu representante legal. Sem consentimento, no h interveno mdica, sob pena de o profissional ser punido, j que estamos diante de uma norma permissiva que exige elementos a serem observados para sua caracterizao no plano concreto. Ademais, devese lembrar que a ideia do legislador impedir a gravidez indesejada do ponto de vista da mulher vtima. Nessa perspectiva, se, mesmo quando a mulher atingida por uma odiosa violao, exige-se seu consentimento, o que dizer ento quando ela autora do fato? Em outras palavras, se ela pode optar por carregar as marcas traumticas do delito sofrido, privilegiando o nascimento da criana, com menos razo poder-se-ia submet-la prtica do aborto quando a vtima o homem. Alm disso, a interveno abortiva, atendendo

vontade do homem vtima e contrariando a da mulher autora, consistiria em verdadeira sano penal contra esta, soluo no prevista em nosso ordenamento, ferindo frontalmente o princpio da legalidade, do devido processo legal e, inclusive, a disposio constitucional que veda a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (art. 5., XLVII, da CF), em afronta, tambm, ao princpio da intranscendncia da pena. Assim, por mais que possa parecer justo o homem vtima de estupro pleitear o aborto sentimental, por mais que se queira equiparar sua condio da mulher vtima, tal hiptese no encontra qualquer amparo no ordenamento legal. As consequncias da paternidade indesejada e resultante de crime poder?o ser minimizadas na esfera cvel, no que diz respeito s obrigaes da decorrentes. Na esfera criminal, como dito, na incomum, porm possvel, hiptese de o homem vir a ser vtima de estupro, em nossa opinio, no poder haver o aborto sentimental. 6. A paternidade indesejada e seus efeitos civis Questionou-se a hiptese de o homem ser estuprado por mulher e, diante da impossibilidade de exigir aborto, quais efeitos remanesceriam sob o ponto de vista civil para o pai vtima? Para responder indaga?o, deve-se ponderar que, de acordo com a ontogenia humana, o aparecimento do novo ser humano ocorre com a fuso dos gametas masculino e feminino originando o ovo ou zigoto, apresentando um cdigo gentico prprio e distinto do espermatozide e do vulo originrio. Segundo a Prof. MARIA HELENA DINIZ, a afetologia e as modernas tcnicas de medicina comprovam que a vida inicia-se no ato da concepo, ou seja, da fecundao do vulo pelo espermatozide, dentro ou fora do tero. A partir da tudo transformao morfolgico-temporal, que passar pelo nascimento e alcanar a morte, sem que haja qualquer alterao do cdigo gentico, que singular, tornando a vida humana irrepetvel e, com isso, cada ser humano nico[2]. Independentemente da adoo da teoria natalista ou concepcionista, no resta a menor dvida de que, durante a vida intrauterina ou mesmo in vitro, existe a personalidade jurdica constitucional, de maneira que o feto sujeito de direitos, consagrando-se os referentes vida, integridade fsica, inviolabilidade de sua formao, entre tantos outros, no possuindo apenas personalidade jurdica ou econmica, posto que, para ser titular de direitos econmicos, preciso que nasa vivo[3]. Mais adiante, na mesma obra, a prpria Prof. Maria Helena ensina: Conquanto comece do nascimento com vida a personalidade civil do homem, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (CC, art. 2., 1.609, par. n., 1.779 e 1.798; CP, arts. 124 a 127, 128, I e II; Leis n. 8.974/95 (ora revogada), art. 13; n. 8.069/90, arts. 7. a 10, 208, VI, 228 e pargrafo nico, 229 e pargrafo nico; n. 11.105/2005, arts. 6., III, 24 e 25), como o direito a alimentos (RT, 650/220), vida (CF, art. 5., caput), a uma adequada assistncia prnatal, a um curador que zele pelos seus interesses em caso de incapacidade de seus genitores, de receber herana, ser contemplado por doao, ser reconhecido como filho etc. Poder-se-ia at mesmo tornar a afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro personalidade jurdica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurdica material e alcanando os direitos patrimoniais e os obrigacionais que permaneciam em estado potencial somente com o nascimento com vida[4].

A grande discusso aqui travada diz respeito aos efeitos jurdicos da paternidade para o homem vtima de estupro do qual resulta gravidez. Os pontos importantes a ser estudados consistem em saber (i) se poder a criana intentar uma ao investigatria de origem biolgica, (ii) se ter o suposto pai obrigao alimentar, (iii) se far jus o descendente aos alimentos, inclusive aos gravdicos, (iv) se usar a criana o sobrenome paterno, (v) se participar da sucesso e (vi) se ser possvel ao menor exigir visita e moradia com o pai. Sem sombra de dvida, estamos diante de uma antinomia principiolgica na qual o vetor da dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF) se relativiza ou para proteger o nascituro e o nascido vivo para garantir-lhes todos os direitos acima enunciados ou inclinando-se a proteger o homem vtima de estupro, deixando de obrig-lo a se responsabilizar pelo referido nascituro ou pelo nascido vivo. Na rida tarefa de eleio de bens jurdicos, ou seja, na realizao de um juzo de ponderao, imprescindvel, diante dos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade, agir, fundamentalmente, com bom senso. Nessa linha de raciocnio, a discusso muito mais de ordem zettica do que dogmtica, posto que ambos os bens jurdicos tutelados fundamentam-se nos direitos naturais e positivos envolvidos, o que torna impossvel a eleio de apenas uma tese, tida por verdadeira, sob o ponto de vista ontolgico. Dessa maneira, no h discurso que possa convencer a todos que venham interagir com o tema em questo a adotar esta ou aquela posio. Um dos vetores da dignidade, nessa ordem de coisas, o princpio da vontade procriacional inequvoca. Para que determinado ascendente, portanto, tenha responsabilidade sobre a sua prole ou descendncia, e tambm para que essa responsabilidade gere efeitos na ordem civil, imprescindvel a presena da referida vontade de maneira expressa, inequvoca ou de maneira presumida, como nas relaes sexuais em geral. No presente caso, no h qualquer vontade procriacional, motivo pelo qual tambm no haver qualquer presuno de afetividade que possa implicar obrigaes para o ascendente gentico. Por questes que refogem ao Direito, se o referido ascendente, de maneira inequvoca, quiser reconhecer um filho fruto de estupro a que foi submetido, no haver nenhum empecilho. Essa situao, porm, ser facultativa e totalmente discricionria por parte do referido ascendente-vtima, que poder optar, inclusive, por no ter nenhum contato com a referida descendncia gentica, tendo em vista que esta consequncia de uma relao a que foi ilicitamente exposto e obrigado. 7. Concluses No incio deste trabalho, propusemos alguns questionamentos, aos quais retornamos para, em sntese conclusiva, asseverar que: 1) Se da violncia sexual resultar gravidez, ter o ofendido o direito de exigir sua interrupo? No. A Carta Constitucional garante como direito fundamental da pessoa a inviolabilidade do direito vida (art. 5., caput) e a Conveno de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, contempla, no art. 4., o mesmo direito, que deve ser protegido pela lei desde o momento da concepo (teoria concepcionista).

Sabe-se que no h direitos fundamentais absolutos, de modo que so compatveis com a Lei Fundamental as hipteses de aborto legal contidas no art. 128 do CP. Ocorre, todavia, que a justificativa para a existncia de tais excludentes de ilicitude prende-se exclusivamente na necessidade de salvar a vida da gestante ou na tutela da liberdade sexual da mulher. A norma permissiva no pode ser ampliada para conferir ao homem estuprado o direito de exigir a ociso da vida do nascituro do ventre da autora do delito. No fosse assim, o ser nascente sofreria as consequncias do crime cometido por sua ascendncia, isto , a pena passaria da pessoa do criminoso, em patente afronta ao princpio constitucional da personalidade da pena (art. 5., XLV, da Carta Magna). 2) O aborto realizado em tais circunstncias ser considerado criminoso (ou lcito, nos termos do art. 128 do CP)? O ato ser considerado criminoso, no sendo possvel o mdico responsvel pelo procedimento cirrgico invocar a norma permissiva do art. 128 do CP. 3) A paternidade indesejada gerar consequncias na rbita do Direito Civil? Como a hiptese trata de paternidade indesejada, pois ausente por completo a vontade procriacional, nenhuma obrigao civil ter o ofendido perante a prole a ser gerada pela autora do estupro. Nada impede, contudo, por questes que refogem ao Direito, que o ascendente pretenda, por sua vontade, reconhecer o filho. Cuida-se, portanto, de uma faculdade e no de uma obrigao legal. [1] Constituio do Brasil Interpretada. So Paulo: Atlas, 2005. p. 179.[2] O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2007.[3] DINIZ, Maria Helena. Op. cit.[4] DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 439-440.