Revista Eletrnica do Ministrio Pblico Federal

A gesto da prova no processo penal

Continuidade do sistema inquisitrio pela Lei 11.690/08 Denis Sampaio* Sumrio 1. Breve nota introdutria 2. Gesto da prova e sistema caracterizador do Processo Penal Brasileiro 3. Prova policial ratificao judicial dos elementos informativos 4. Dispositivos Legais O Cdigo de Processo Penal como modelo do sistema inquisitrio 5. (In)coerncia normativa do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal agravada pela Lei 11.690/08 6. Nota conclusiva 7. Bibliografia. Resumo O presente trabalho versa sobre a inovao legislativa dada pela Lei 11.690/08 em que traou a possibilidade do juiz de ofcio, alm de produzir a prova durante a instruo criminal, ordenar a produo probatria, anterior ao incio da ao penal. O estudo em questo indica o real sistema processual aplicado na prtica legislativa (infraconstitucional), bem como jurisdicional, atravs da linguagem realizada e, na idealizao da gesto da prova no processo penal. 1- Breve nota introdutria O presente trabalho no possui a ambio de exaurimento do tema ofertado, mas to somente, uma simples construo de ideias sobre a gesto da prova no processo penal, com nfase nas inovaes realizadas pela reforma setorial do Cdigo de Processo Penal. Para tanto, foi necessrio o apontamento de conceitos bsicos sobre a produo probatria e a caracterizao do sistema processual. Esta anlise torna relevante a rediscusso dobre o discurso falacioso da busca da verdade no processo penal, podendo afirmar que a permanncia lgica deste discurso encontrado na possibilidade da gesto da prova pelo julgador. Atualmente, no entanto, o juiz no determinar apenas a produo da prova durante a instruo leia-se, na fase judicial -; mas poder ordenar a produo de prova antecipada durante a investigao, at porque sua ordem probatria ocorrer anterior ao incio da ao penal. A necessidade de reforma de qualquer legislao da seara criminal perpassa por uma alterao na prpria cultura social e dos operadores do Direito. Impressiona o restabelecimento
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Defensor Pblico. Mestre em Cincias Penais. Ex-Professor de Direito Processual Penal da Faculdade Nacional de Direito. Professor de Direito Processual Penal da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica.

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ou at a permanncia de ideias autoritrias em que afasta a real funo do processo penal como identificador e aplicador de garantias fundamentais. Portanto, invertendo a dinmica do estudo, podemos afirmar como ponto inicial para nossa anlise, que o processo penal no mais deve servir como aparato disfarado de instrumento para a segurana pblica. Dever sempre se analisado e aplicado como fiscalizador da atuao repressiva do Estado, atravs da sua prpria natureza e funo, muito embora o Legislador teime na permanncia incoerente (com nossa Constituio) de um Processo Penal autoritrio, com enfoque estritamente punitivo. Ficaremos, no entanto, limitado anlise da gesto da prova pelo juiz, com a ampliao do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, embora em vrios pontos das reformas setoriais, 1 o retrocesso legislativo restou marcante. 2 A Gesto da prova e sistema caracterizador do processo penal Para identificarmos o real sistema adotado no ordenamento processual penal brasileiro, devemos observar no apenas sua estrutura, mas sua linguagem e, principalmente, a finalidade da situao processual formada entre o Estado e o sujeito. J ousamos afirmar e ratificamos tal posicionamento,2 que o nosso ordenamento jurdico adotou o paradigma inquisitrio,3 pilar - mor do nosso sistema processual penal, nas palavras de Jacinto,4 reservando algumas garantias individuais ao acusado, ao menos na Carta Maior, o que no representa a aplicao diuturna destas imposies democrticas. Contudo, orienta reformado,6 na medida em processuais. No entanto, afirmou Tornaghi, que houve a adoo do sistema misto porque nele o
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a doutrina5 que nosso modelo processual acompanhou o Code que um sistema puro, seja acusatrio, seja inquisitrio, apenas

dInstruction Criminelle francs de 1808, em que inaugurou o sistema misto, ou inquisitrio permanece numa vertente histrica, no havendo qualquer seguimento atual destes modelos

O estudo do professor Nereu Giacomolli sobre as Reformas do CPP direcionam nesta linha de raciocnio. Assim, ilustra que resulta evidente a deformao ritualstica do processo penal (degenerao das formas), gerada pelo Legislador de 2008 e pela azfama de pronta votao dos denominados projetos setoriais, aps longo perodo de esquecimento (reclamos midiatizados por situaes pontuais menino arrastado por carro, balas perdidas, absolvio num segundo Jri, v.g.). Difcil estabelecer uma ordenao concatenada e lgica dos atos processuais, no caos estabelecido nos artigos 394 a 536 do CPP. GIACOMOLLI, Nereu Jos. Reformas (?) do Processo Penal Consideraes Crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pg. 59. SAMPAIO, Denis. A argumentao jurdica como garantia constitucional no processo penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 68. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 143. Desta forma LOPES JR. (Re)Discutindo o Objeto do Processo Penal com Jaime Guasp e James Goldschmidt. Revista de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 10, no. 39, 2002, jul-set, pg.111/117.

COUTINHO, Jacinto de Miranda O papel do novo juiz no processo penal. in Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pgs. 3/56.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.Op. cit, pg. 101/102. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Resqucios Inquisitrios na Lei 9.304/1998. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 46: RT, 2004, jan-fev, pgs178.

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processo se desdobra em duas fases; a primeira tipicamente inquisitria; 7 a judicial mostra-se acusatria.8 Na verdade, tal sistema reserva a encruzilhada entre a necessidade da represso e as garantias individuais.9 A formao de um sistema misto, a nosso sentir, apenas reala a continuidade do modelo repressor, fundante no afastamento de uma busca democrtica do processo penal, tornando impossvel a convivncia harmnica de estruturas to dspares. Expe Jacinto que o dito sistema misto, reformado ou napolenico a conjugao dos outros dois, mas no tem um princpio unificador prprio, sendo certo que ou essencialmente inquisitrio (como o nosso), com algo (caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou essencialmente acusatrio, com alguns elementos caractersticos (novamente secundrios) recolhidos do sistema inquisitrio.10 Na realidade, tal sistema aperfeioa o discurso autoritrio da busca utpica, mas perigosa, da verdade real, a partir do momento em que utiliza argumentos autorizadores de interveno inquisitorial com a falcia da observncia das garantias individuais em um segundo momento, justamente porque tornar-se clara a assertiva de que o modelo inquisitrio o meio mais eficaz de descoberta da verdade11 (real). Ocorre que, esta fase inquisitorial, no podemos nos iludir, acompanhar toda a situao processual, seja de ordem probatria, seja na prpria subjetividade do juiz, que acabar por lev-lo a formar seu convencimento antes mesmo da produo probatria contraditria. Portanto, a afirmativa infeliz torna-se fcil de repetio: nosso modelo processual continua sendo o inquisitrio e somente mudar esta caracterstica quando focalizarmos maior energia na aplicabilidade prtica do anseio constitucional, o que no foi, certamente, a inteno do Legislador infraconstitucional quando garantiu uma forte carga probatria pelo juiz, com a completa ausncia de pretenso das partes quanto iniciativa da produo de provas. A concluso antecipada fica nas palavras do Professor Jacinto Coutinho quando expressa que infelizmente, no entanto, , no fundo, o anseio punitivo que pauta e motiva as reformas parciais, que em pese o esprito democrtico sincero) de muitos dos autores das ideias reformistas; e por isso que o pas continua assim: porque se reforma e se reforma para no mudar nada, seguindo na crena que se melhora com mais pena, mais priso, mais punio. Faz7

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No sistema misto institudo pelo Code d instruction criminelle de 1808, a primeira fase era secreta, escrita, sem que houvesse a participao da defesa, estruturada num juizado de instruo; na segunda fase, perante o contraditrio, eram discutidas as provas, de forma oral e pblica, formando um jri. TORNAGHI, Hlio Bastos. Curso de Processo penal. So Paulo: Saraiva, 1980, pg. 17. Idem, pg.17. Neste sentido, numa vertente crtica, expe Tucci que nosso sistema trata-se, na realidade, de um sistema misto, no somente por esta diviso bifsica, mas, precipuamente, por nele mesclarem-se a inquisitividade nsita, substancialmente, a toda persecuo penal na sua inteireza, e a acusatoriedade, de que, formalmente, se impregna a segunda fase. TUCCI, Rogrio Lauria. Consideraes acerca da Inadmissibilidade de uma Teoria Geral do Processo. In Direito Criminal Vol. 3. Coord. Jos Henrique Peirangeli. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pg. 110.

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COUTINHO. O papel do novo juiz..., pg.. 17.

BADAR. Op. cit, pgs. 116

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se reforma pelas mudanas que, de fato, s se daro quando mudar a base epistemolgica. Contudo, quantos sabem, de fato, os juristas, de epistemologia? Se preciso, efetivamente, mudar o sistema, nota-se que no algo simples nem fcil: inquisitrio, foi inquisitrio, e se tudo se reduzir aprovao destas reformas parciais, continuar inquisitrio.12 3 - Prova Policial Ratificao judicial dos elementos informativos A parte acusadora diante de farta demonstrao ftica, colhida inquisitorialmente, economiza foras para formar a convico do julgador, justamente porque sua deciso j estar tomada, necessitando apenas da organizao probatria, produzida em juzo, para a estrutura retrica da sentena. A conjuntura se torna esdrxula a partir do fato em que as provas produzidas em juzo servem apenas para ratificar a persecuo criminal exercida na primeira fase, visto que, no raras vezes, o julgador dispondo do material colhido na fase inquisitorial, o l para que as testemunhas confirmem seus depoimentos, no obstante o impedimento das mesmas trazerem quaisquer apontamentos por escrito, como preceitua o artigo 204 do Diploma Processual Penal. Nesta linha, ensina Aury Lopes que a fraude reside no fato de que a prova colhida na inquisio do inqurito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o belo discurso do julgador para imunizar a deciso. Esse discurso vem mascarado com as mais variadas frmulas, do estilo: a prova do inqurito corroborada pela prova judicializada; e assim todo um exerccio imunizatrio (ou melhor, uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenao, que na verdade est calcada nos elementos colhidos no segredo da inquisio. O processo acaba por converter-se em uma mera repetio ou encenao da primeira fase.13 A alterao do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal vinha muito bem, quando, o Legislador acompanhando o raciocnio acima, expressou toda sua carga inquisitria com a palavra exclusivamente. Na verdade, o juiz no poder fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos colhidos na investigao, salvo as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. O que denota-se, na realidade, a impossibilidade de uma deciso com elementos exclusivos colhidos no Inqurito Policial. Porm, se observados nesta fase e ratificados em juzo(o que vem sendo a prtica judiciria), sua deciso se mostra regular, colocando, como contedo decisrio, toda a carga probatria produzida em sede judicial. Mas no podemos nos esquecer que este material probatrio somente pde ser analisado, na maioria das vezes, a partir daqueles elementos que somente serviriam para criar a possibilidade de exerccio da pretenso condenatria pela acusao, at porque no foi realizado perante o juiz
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As reformas parciais do CPP e a gesto da prova: segue o princpio inquisitivo. Boletim IBCCRIM, no. 188, julho, 2008, pg. 13. LOPES Jr. Aury, Introduo Crtica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista).Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg.165.

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competente, violando, inclusive, a garantia do juiz natural uma vez que no foi produzido para apreciao de seu receptor natural. A situao agravada quando ocorre uma priso flagrancial, o que na realidade, tanto a acusao quanto a deciso acabam sendo apenas uma formalizao chanceladora da atuao inquisitria.14 O estabelecimento da presuno jurdica, afirma Salo de Carvalho, antecipa uma certa verdade processual a partir de inferncias, ou melhor, cria um sentido possvel de verdade processual, direcionando a deciso, a partir de fragmentos. 15 Esta presuno afasta por completo o senso crtico acusatrio e do prprio julgador, 16 estruturando apenas uma ritualizao ratificadora da primeira fase exclusivamente inquisitria, como se fosse possvel, a partir desta estrutura, uma segunda fase acusatria.17 A valorao exarcebada e contraditria do fumus comissi delicti obtida, atravs da fase inquisitria, estabelece uma realidade incontornvel, afastando toda a funo do processo penal, tornando-o apenas uma crendice que, na viso dos inquisidores, apenas retarda a aplicao da pena. No entanto, a realidade deveria ser outra, estabelecendo o processo como verdadeiro instrumento de correo do carter alucinatrio da evidncia flagrancial,18 e continua Aury Lopes para ter uma verdade processual, a evidncia deve passar pelos filtros do processo, somente resistindo se conseguir provar que no uma iluso, uma fabricao ou uma alucinao. Por isso, o processo deve alcanar o alto grau de correo da alucinao inerente evidncia.19
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Neste sentido ilustrativo, segue deciso: Tendo o agente sido preso em flagrante delito ocorre a inverso do nus da prova. Isto , com o flagrante confirmado em juzo pela prova testemunhal, em princpio, a acusao comprovou a ocorrncia do crime e a sua autoria. Qualquer alegao tendente a afastar esta presuno que gerou o flagrante nus do acusado. Passa a viger a mxima contida no art. 156 do Cdigo de Processo Penal, segundo a qual a prova da alegao incumbir a quem a fizer. (TRF 4. R. Rel. Juiz Volkmer De Castilho, 29/10/2001) In CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal Comentrios Consolidados e Crtica Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pgs. 301/302. CARVALHO, Salo. As Presunes no Direito Processual Penal (estudo preliminar do estado de flagrncia na legislao brasileira. In Processo Penal: Leituras Constitucionais. org. Gilson Bonato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pgs. 206. Se houver continuidade deste sistema, talvez futuramente, poderemos observar a argumentao de alguns em estabelecer certa economia processual, atravs da situao desenhada acima, haver uma dispensa da ritualizao judicial para irmos direto da acusao vernacular deciso condenatria. Interessante dissertao de mestrado realizado por Luiz Figueira onde mescla estudo jurdico e antropolgico diante de um caso concreto. Neste trabalho, focalizando o inqurito policial como exerccio de poder objetivando a constituio e autenticao da verdade, contata-se que a presuno produzida nos inquritos policiais e principalmente nos autos de priso em flagrante estrutura toda a verdade para a fase judicial e seu simbolismo atravs da deciso do julgador. Assim, realizada uma entrevista pelo autor a um promotor de justia, este afirmou que o flagrante delito traz uma grande certeza sobre a culpabilidade do acusado, pois ele apanhado no momento em que est cometendo o crime ou logo aps. Os autos do flagrante trazem os elementos necessrios para uma boa acusao. Sob o mesmo prisma, em outra entrevista, um magistrado afirmou que a primeira prova muito importante [ a obtida no inqurito ] porque geralmente o indiciado no est preparado para formular uma argumentao que possa inocent-lo. Ele apanhado de surpresa, despreparado. Pelas emoes e as conseqncias do fato ele no est psicologicamente preparado para dar outra verso que no seja a real. FIGUEIRA, Luiz. Produo da verdade nas prticas judicirias criminais brasileiras uma perspectiva antropolgica de um processo criminal. Niteri: Universidade Federal Fluminense, Lumen Juris, 2005, pg 32. LOPES Jr. Introduo Crtica..., pg. 269. Idem, pg.270.

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A gesto da prova no processo penal, na realidade, j se mostra maculada quanto lisura processual sobre o livre convencimento do juiz, no apenas pela ruptura da inrcia jurisdicional, mas por todo o contexto destruidor da sua imparcialidade. O inqurito policial que deveria servir apenas para a formao da opinio delicti da acusao,20 at porque, como preleciona Aury Lopes, os atos da investigao preliminar tm uma funo endoprocedimental no sentido de que sua eficcia probatria limitada, interna fase, 21 acaba adentrando na fundamentao das decises (condenatrias). Portanto, a identificao do modelo inquisitrio no se restringe apenas primeira fase da persecuo penal, bem como na possibilidade de atuao ex officio do julgador, mas por toda a estrutura voltada atuao repressiva do Estado, como se o processo penal servisse apenas (quase exclusivamente) como ritualstica de aplicao de sano penal. O discurso sobre a busca da verdade absoluta no processo penal, alm de coligar ao sistema autoritrio (princpio da autoridade), autoriza uma aproximao imediata do julgador na produo da prova, o que reserva a maior crtica do estudo em questo. Portanova, diante da adoo deste sistema, ilustra que um dos efeitos da adoo do princpio inquisitivo no sistema probatrio a influncia quanto ao tipo de verdade buscada no processo 22 o que se mantm presente em diversas alterao no sistema penal, basta analisarmos as mais atuais. 4- Dispositivos legais o Cdigo de Processo Penal como modelo caracterizador do sistema processual O inconstitucional artigo 156 do Cdigo de Processo Penal - bem como o artigo 209 o qual afirma que o juiz poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes, quando julgar necessrio; artigo 234 atravs do qual autoriza ao juiz a determinao da juntada de prova documental, independentemente de requerimento de qualquer das partes; artigo 404, na possibilidade de ordenar diligncias de ofcio;23 e ainda a autorizao de novo interrogatrio do ru ou produo de prova testemunhal em fase recursal, como expe o art. 616, todos do Cdigo de Processo Penal - na ilustrao do nus probatrio autoriza o julgador a iniciativa da busca sobre a demonstrao histrica dos fatos, formando uma conjugao de foras acusatrias em detrimento das garantias individuais, estabelecendo verdadeiro processo inquisitrio.24 Nesta linha de interpretao, aclara mais uma vez Aury Lopes, que dispositivos que atribuam ao juiz
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Por isso defendemos a tese de que aps o ato de recebimento da denncia, devidamente fundamentado como determina o artigo 93, IX da CRFB, o inqurito policial ou quaisquer peas de informaes deveriam ser retiradas da parte integrante dos autos do processo crime, ressalvadas as provas irrepetveis. Ibidem, pg. 259. PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pg. 207. Antigo artigo 502, CPP. Para uma viso histrica dos poderes instrutrios do juiz, torna-se imprescindvel a leitura do captulo 2 da obra de ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Resqucios Inquisitrios na Lei 9.304/1998. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 46: RT, 2004, jan-fev, pgs174/196.

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poderes instrutrios, como o famigerado art. 156 do CPP, externam a adoo do princpio inquisitivo, que funda um sistema inquisitrio, pois representam uma quebra da igualdade, do contraditrio, da prpria estrutura dialtica do processo. Como decorrncia, fulminam a principal garantia da jurisdio, que a imparcialidade do julgador.25 Diante de apressado arremate, pode-se afirmar que h sria contradio entre o princpio acusatrio de natureza constitucional e o princpio inquisitrio, permanente nas estruturas infraconstitucionais e principalmente na cultura jurdica brasileira.26 A procura por analogias interdisciplinares ou mesmo seu distanciamento no afasta o paradigma inquisitorial do sistema processual penal brasileiro. Contrariando o entendimento clssico da doutrina ptria,27 entendemos no ser possvel a adeso de uma teoria geral do processo.28 Ora, h dever impostergvel na cincia processual que justamente analisar o conflito existente entre as partes para que individualizemos o que se busca na instrumentalidade processual: para o ramo do processo civil, haver claro conflito de interesses, da parte autora contra a parte r, estabelecido atravs de uma situao favorvel ou tendente satisfao de uma necessidade29 (em regar, no podendo ser exemplo nas questes de direito difuso e outras); j no Direito Processual Penal, no haver necessidade de identificarmos este conflito de interesses, justamente porque o conflito existente ser de poder/dever, nico e exclusivo do
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LOPES Jr. Introduo Crtica..., pg.170. Noutra linha de raciocnio, na qual no podemos concordar, diante da viso civilista do processo, Portanova afirma que o acolhimento do princpio inquisitivo no processo civil brasileiro no faz correr riscos o princpio do juiz imparcial. A imparcialidade s fica maculada no sistema inquisitorial puro, que admite seja do juiz a iniciativa da ao e do processo. No nosso sistema no h esse perigo. Na busca da verdade, o juiz no est favorecendo diretamente uma ou outra parte. A inrcia jurisdicional sim, seria favorecimento. Pela prova h revelao processual da verdade e este, pelo menos em tese, deve ser o interesse das partes e da sociedade. PORTANOVA. Op. cit, pg. 207. Assim, a verso cristalina de Denlson Feitoza quando antecipa que culturalmente, o princpio inquisitivo domina claramente no Brasil. PACHECO, Denlson Feitoza. Direito Processual Penal- Teoria, Crtica e Prxis. 3. ed. Niteri: Impetus, 2005, pg. 62. Afirma Tourinho que o processo, como instrumento compositivo de litgio, um s. por meio do processo que o Estado desenvolve sua atividade jurisdicional. Assim, Direito Processual Civil e Direito Processual Penal no passa de faces de um mesmo fenmeno, ramos de um mesmo tronco que cresceu por disparidade. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol 1. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pg. 21. E continua expondo que certo, por outro lado, que o princpio da verdade real, embora vigorando no Processo Penal com mais intensidade, no exclusivo nem peculiar a este setor do Direito. Vol. I, pag. 25. Assim, tambm Grinover, Arajo Cintra, Cndido Dinamarco quando afirmam que como uma a jurisdio, expresso do poder estatal igualmente uno, uno tambm o direito processual. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R. Teoria geral do Processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, pg. 48. Da mesma forma, MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol.I 2. ed. Campinas: Millennium, 2000, pg. 11; JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pgs. 19/21; DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, pg. 58; CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre O Processo Penal. Trad. Francisco Jos Galvo Brunon. Vol. I. Campinas: Bookseller, 2004, pg. 71; etc. Nesta linha de raciocnio expe Julio Maier que la comparacin entre los procesos penal y civil, tal como los estructura su regulacin jurdica y, em especial, la contraposicin de sus reglas de principios, permite compreender claramente las ideas bsicas que conforman el Derecho procesal penal de nuestra poca. Polticamente, los llamados princpios procesales penales, a ms de significar uma exposicin concentrada de esas ideas bsicas, contienen um verdadero catlogo de diferencias entre los procesos comunes penal y civil de conocimiento y, en parte, son formulados para pornelas de relieve. MAIER, Julio B. J..Derecho Procesal Penal Fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2004, pg. 177. SOARES, Fernando Luso. O Processo Penal como Jurisdio Voluntria. Coimbra: Almedina, 1981, pg. 58.

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Estado.30 Portanto, exerce o Estado seu poder indisponvel do ius puniendi em contrapartida com exerccio (dever) do ius libertatis. So as palavras simples de Ferrajoli que conseguem ilustrar a questo quando afirma que nas jurisdies civil e administrativa, nas quais a tutela dos direitos fundamentais no est no mesmo modo intimamente ligada verdade processual, o nexo entre a submisso lei e legitimidade substancial bem menos estrito e as duas fontes de legitimao podem tambm conflitar entre si. Na jurisdio penal, ao contrrio, a verdade garantida pela estrita legalidade diretamente um valor de liberdade.31 Na viso de Goldschmidt, citado por Aury Lopes, a pena se impe mediante um processo porque uma manifestao da justia, e porque o processo o caminho da mesma; a jurisdio penal a anttese da jurisdio civil, porque ambas representam os dois ramos da justia estabelecidos por Aristteles: justia distributiva (jurisdio civil) e a corretiva (jurisdio penal).32 O mesmo raciocnio identificado pelo processualista luso Fernando Soares, quando critica Carnelutti atravs da identidade do processo penal, diante da afirmativa de que este trata de um contraste de opinies a respeito de um mesmo interesse e que o interesse, nico e exclusivo, do imputado.33 No outro o entendimento de Goldschmidt quando preleciona que no ramo do processo civil estabeleceu a ao como exigncia de proteo jurdica dos interesses buscados, enquanto no penal estabelece-se o prprio direito de punir34 (que assinalamos exerccio de poder). A identificao de uma teoria geral do processo penal estabelece alguns parmetros importantes que seguiro toda a estrutura processual. Talvez, contrariando a clssica denominao e imprescindibilidade da presena de lide, como conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro na viso de Carnelutti afeta ao processo civil at porque a lide se apresenta como ponto crucial deste ramo do direito -, podese afirmar que no direito processual penal a sua conceituao denota-se inexistente,35

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MAIER. Op. cit, pg. 171. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. trad. Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 438. LOPES JR. (Re)Discutindo..., pg. 117. SOARES. Op. cit, pg. 60. GOLDSCHMIDT, James. Princpios Gerais do Processo Penal. trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, pg. 38. O conceito de lide no pode compreender no prprio seio a jurisdio penal, assim como aquele de controvrsia, entendida no sentido precisado por Jaeger, no pode incluir aquela espcie de atividade desenvolvida pelos rgos jurisdicionais no processo civil brasileiro. LEITE, Luciano Marques. O conceito de Lide no processo penal Um tema de teoria geral do processo. Justitia, Vol. 70, So Paulo, 1970, 3 trimestre, pg. 181/195.

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irrelevante,36 ou acidental, como ensina Afrnio Silva Jardim.37 Primeiro, porque a pretenso acusatria, em regra, se mostra impostergvel, salvo nas aes penais privadas que em decorrncia de verdadeira poltica criminal, estabeleceu ao ofendido o direito oportuno de ao; segundo, porque a pretenso acusatria sempre ser resistida, o que desqualifica, por completo, o conceito de lide. So, portanto, as palavras de Lauria Tucci quando expe que na rea penal, pouco importa que haja qualquer atuao e resistncia, ou insatisfao, respectivamente de cada uma das partes integrantes de relao jurdica (nascente, esta, da incidncia da norma de conduta do membro da comunidade sobre um fato da vida): basta a ocorrncia de infrao penal para a inevitvel, necessria e obrigatria incoao da persecutio criminis; e, assim tambm, basta a existncia de ato decisrio condenatrio, transitado formalmente em julgado, para ter lugar, tambm inafastavelmente, o processo destinado sua execuo.38 A ausncia de lide no processo penal ou de todo irrelevante a sua conceituao estabelece, na viso interessante do processualista luso Fernando Soares, um processo voluntrio, no havendo qualquer aspecto jurisdicional pela razo muitssimo simples de ser um processo sem lide.39 No havendo como concordar com a referida tese, devemos indicar um certo valor, a partir da identificao prpria da teoria geral do processo penal, retirando a vulgarizao da lide para os ramos processuais penais. No entanto, a administrativizao desta parte do direito, como estabelece o professor portugus,40 facilmente afastada a partir da presena imprescindvel da pretenso acusatria como categoria essencial do processo penal, 41 bem como a funo tpica do juiz para aplicao de uma pena nulla poena, nulla culpa sine iudicio - constituda atravs do princpio da necessidade do processo penal estabelecendo o carter instrumental do processo penal como relao ao Direito Penal e pena, pois o processo
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TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pgs. 32 e segs.. Frederico Marques, no entanto, expe como ponto crucial do processo penal a presena da lide penal MARQUES. Elementos..., pg. 6 - o que resultou no acompanhamento de outros no menos ilustres processualistas, sem que houvesse uma filtragem necessria a um aspecto de extrema relevncia para a estrutura do direito processual penal. JARDIM. Op. cit, pg. 22. Na viso de Aury Lopes Jr. haver uma lide latende ou em potencial no processo penal, uma vez que a base indispensvel do processo no a lide ou conflito de interesses, mas sim o exerccio de uma pretenso (logo, se o acusador deixar de exerc-la, o processo perde sua sustentao).(...) O objeto do processo no a lide, mas sim a pretenso processual (acusatria), atravs da qual o autor deduz uma parcela da lide em juzo. Em sua finalidade a satisfao de pretenses e resistncias, atendendo ao princpio da necessidade. LOPES JR. (Re)Discutindo..., pg.111/112. TUCCI, Rogrio Lauria. Consideraes acerca da Inadmissibilidade de uma Teoria Geral do Processo. In Direito Criminal. Coord. Jos Henrique Periangeli. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pg. 94. Numa viso conclusiva, afirma que a jurisdio penal, exsurge no mundo do processo, autonomamente, despregada de todas as outras reas do Direito Processual, dadas as suas caractersticas prprias e a determinao conceptual fincada em princpio, regras e institutos especficos do Direito Processual Penal, com peculiaridades que as marcam com indelvel exclusivismo. Idem, pg. 123. SOARES. Op. cit, pg. 48. Nesta linha de raciocnio expe Frederico Marques que quando vigora o procedimento inquisitivo, em que o juiz se colocava em posio absorvedora, substituindo a acusao e defesa (com que fazia desaparecer a sua funo jurisdicional), possvel seria admitir-se a existncia de um processo voluntrio nas atividades judicirias do magistrado penal. MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria. So Paulo: Saraiva, 1959, pg. 251. SOARES. Op. cit, pg. 48 JARDIM. Op. cit, pg. 24.

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o caminho necessrio para a pena.42 Como j expunha Barbosa Moreira,43 a relao interdisciplinar entre o direito processual civil e o penal apenas reala uma adequao instrumental entre os respectivos aspectos materiais, no havendo outra referncia necessria sua aproximao. Conquanto, o mesmo autor critica veementemente o predomnio histrico do princpio dispositivo referente ao processo civil e o inquisitivo com relao ao processo penal. 44 Na realidade, esta censura atual tem razo de ser, mas nos indica uma interessante tendncia j aludida. Por via de conseqncia, na nossa viso, em mbito penal torna-se discipiendo a presena, e consequentemente a divergncia entre o princpio dispositivo e o inquisitivo. Na verdade, aquele estar corrente apenas ao ramo do processo civil no havendo qualquer adequao ao processo penal,45 em face de total indisponibilidade presente nesta seara processual. Por conseguinte, a falta de ateno, adverte Tucci, para que a noo de dispositividade de que conota o processo extrapenal tanto que, secularmente, correntes, nesse particular, os regramentos consubstanciados nos motes nulla iurisdictio sine actione e ne procedat iudex ex officio no tem como ser trasladada para o processo penal, marcado pela perene indisponibilidade dos interesses em conflito e pela sua conseqente indispositividade.46 Nesta linha interpretativa, traar diferena entre dispositividade e inquisitividade no processo penal d ao intrprete, principalmente, oportunidade de ampliao dos poderes instrutrios do juiz, na medida em que estaria este refm de uma indicao da disponibilidade sobre o direito material e sobre o processo, o que levaria a adoo de uma ruptura completa da sua inrcia resultando numa atuao enrgica e de ofcio para a aplicao do direito material atravs do instrumento processual. Essa discusso reserva perigosos argumentos47 indicando a possibilidade instrutria do juiz no processo penal,48 uma vez que o afastamento do princpio dispositivo indicaria apenas outro princpio: o inquisitivo, justamente porque aquele confere um obstculo busca da

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LOPES Jr. Introduo Crtica..., pg. 4. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Processo Civil e Processo Penal: Mo e Contramo? In Revista do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro. Vol. IV, no. 8, jul/dez, 1998, pgs. 199/211. Idem, pg. 208. Neste sentido MAIER. Op. cit, pg. 177/178; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2005, pg. 114. TUCCI. Consideraes acerca da Inadmissibilidade..., pg. 99. Portanto, o equilbrio, que transparece como meio de convivncia entre o princpio dispositivo e o inquisitivo, tem razes mais profundas e o significado teleolgico de busca da harmonia entre exigncias vindas de diferentes plos de atrao de todas as atividades jurisdicionais. DINAMARCO. Op. cit, pg. 250. Assim, torna-se clssica a posio do intrprete no afirmar que devem ser utilizados os dispositivos de cunho inquisitivo de nosso cdigo (referindo-se aqui ao CPP), quando for preciso melhor esclarecer a verdade, a fim de que, com maior tranqilidade em seu esprito, o magistrado venha a proferir deciso relativa ao litgio estabelecido e a ele levado para apreciao. ARONE, Ricardo. O Princpio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996, pg. 31

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verdade real, conforme preleciona Portanova.49 A contradio destes princpios claramente identificada por Portanova, corroborando na crtica sobre sua observncia no direito processual penal, pela incompatibilidade com todo o sistema. Portanto, estar consagrado o princpio dispositivo quanto iniciativa e desistncia da ao, tendo o cidado amplo acesso prestao jurisdicional.50 Aps intentar a ao, contudo, a parte tem diminuda sua liberdade (princpio do debate). Por isso, no desenvolvimento do processo e da prova, o juiz age independentemente da vontade das partes. Nesse passo, est consagrado o princpio da inquisitoriedade quanto ao desenvolvimento do processo e produo da prova.51 A associao do princpio dispositivo compreendido no poder de deciso sobre a instaurao do processo52 - com o modelo acusatrio, traduz na importao de uma cultura jurdica prxima do adversary system tpica do processo anglo-americano, atravs do qual as partes tm ampla iniciativa,53 inclusive oportunidade e convenincia para ingressar com uma pretenso acusatria, bem como na marcha exclusiva da produo das provas;54 somado ao fato de que o juiz exerce um papel de relativa passividade, agindo como mero organizador dos litgios expostos pelas partes. A atuao tcnica acusatria e defensiva reala o papel principal neste modelo processual, o que impe ao juiz uma funo de extrema neutralidade e mera tcnica de soluo de conflito. Essa passividade no se enquadra em nosso modelo processual pelo simples impedimento de oportunidade e convenincia da pretenso penal,55 refutando inclusive a possibilidade de deixar de formular a pretenso acusatria, o que gira corriqueiro no adverary system atravs dos mecanismos de bargaining, bem como pela eventual possibilidade de reconhecimento do pedido; torna-se discipienda a resistncia defensiva, o que contraria todos os anseios basilares do direito processual penal. Por isso, ousamos discordar da diferenciao dos princpios dispositivo e inquisitivo

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PORTANOVA. Op. cit, pg. 124.

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Ibdem, pg. 205. PRADO. Sistema Acusatrio, pg. 115. Na mesma linha expe Badar que o princpio dispositivo pode ser entendido como o senhorio ilimitado das partes, tanto sobre o direito substancial debatido no processo, como sobre todos os aspectos vinculados com o incio, a marcha e o trmino do processo. BADAR. Op. cit, pg. 66. MICHELI, Gian Antonio e TARUFFO, Michele. A Prova. trad. Teresa Celina de Arruda Alvim. In Revista de Processo, n 16, So Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez, 1979, pg.157. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutria do Juiz no Processo Penal Acusatrio. Rio de Janeiro: Revista Forense, vol. 347, jul-set/1999, pg, pg. 4. Os ordenamento jurdicos que adotam este modelo forma, nas palavras comparativas de Marcos Zilli quatro traos comuns: a)controle das partes sobre a marcha do processo penal; b)presena de um julgador imparcial e passivo; c) permanente sustentao de uma disputa bilateral; e d) igualdade de oportunidade e limitaes. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Resqucios Inquisitrios na Lei 9.304/1998. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 46: RT, 2004, jan-fev, pg. 44. Bastando lembrar que vigora no nosso ordenamento jurdico, como regra, os princpios da obrigatoriedade, indisponibilidade e indivisibilidade perante as aes penais pblicas.

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relativos ao nosso sistema processual penal.56 A vedao de o juiz dar incio ao processo denotase como resumo simplista do princpio dispositivo com referncia ao direito processual civil; esta mesma vedao, em mbito processual penal, decorre do princpio acusatrio, se contrapondo ferreamente ao inquisitrio e no ao dispositivo. A diferenciao, portanto, deveria estar vinculada ao princpio acusatrio, que na viso do Professor Geraldo Prado est na fuso entre a acusao e a ao penal, justamente por no admitir a existncia de processo condenatrio sem a iniciativa da parte autora (nemo iudex sine actore) e, em vista dele, somente se a ao penal for proposta e desenvolvida ao longo do processo, haver, aps a contraposio da atividade de defesa, autorizao jurdica para a prolao de decreto condenatrio 57 e inquisitivo, com todas as suas consequncias. Em mais uma oportunidade o princpio dispositivo aparece para indicar que as provas devem ser postuladas e produzidas exclusivamente pelas partes, vinculando o julgador a estas questes fticas. Por outras palavras, o juiz ficar adstrito aos fatos alegados pela parte autora na sua pretenso, no podendo inclusive, estabelecer contraprova mesmo na ausncia indicativa da resistncia defensiva. Esta vertente do modelo dispositivo indica apenas uma privatizao do sistema jurdico, seja em mbito substancial atravs da ampla disponibilidade sobre as questes materiais, seja atravs da extrema disponibilidade do aspecto processual, englobando o princpio da demanda nesta seara processual.58 De incio, podemos contrapor a referida situao pela simples indicao da natureza do direito processual penal como ramo de direito pblico do ordenamento jurdico, afastando uma valorizao dos interesses dos particulares em virtude das funes sociais da acusao, da defesa e do julgador. A discusso sobre a impossibilidade instrutria exercida pelo juiz, extrapolando as postulaes probatrias das partes, no se resume no afastamento do princpio dispositivo no sistema processual penal. Refere-se, portanto, necessidade de estabelecermos um modelo processual que amenize a interveno subjetiva do julgador, para uma busca prxima da imparcialidade humana, uma vez que este no ser um rob-sentena, 59 ou mesmo um julgador
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Em outra vertente, pode-se observar o ensinamento de Badar, onde advoga a possibilidade da presena no processo penal do princpio dispositivo atenuado sendo vedado s partes dispor sobre o objeto do processo. BADAR. Op. cit, pgs. 93. E continua afirmando que o princpio dispositivo, assume no processo penal atual, uma funo apenas expansiva dos poderes das partes, mas no uma funo preclusiva do acertamento dos fatos: as partes dispem das provas somente em positivo, isto no sentido de que tm o direito admisso das provas requeridas, mas no dispem em negativo, no sentido de que sua inrcia possa precluir a admisso pelo juiz das provas necessrias ao acertamento dos fatos. Idem, pgs. 114. PRADO. Sistema Acusatrio, pg. 112. O que no ocorre no direito processual penal , j que o poder de movimentar a prestao jurisdicional no estar prorrogada s partes, com exceo, por poltica criminal, da aes penais privadas. Tal fato no ocorre to somente na poca moderna, mas sim constitui verdadeira vertente histrica, registrando um sistema chamado de cognitio, contraposto ao modelo civilista. Neste sentido ver PORTANOVA. Op. cit, pg. 114. Reconhecemos que a imparcialidade plena refere-se a um mito fundante do Poder Judicirio como exps Figueira no seu trabalho antropolgico. FIGUEIRA. Op. cit, pg. 28. Seu alcance estrutura uma crena no

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divino, como intervm Pacheco expondo que o ser humano parece possuir um sentido de transcendncia, e a grande promessa implcita do sistema inquisitorial a transcendncia mxima, que permitiria ao juiz ir alm de sua condio humana, atingir a condio divina e realiza a Justia Divina.60 61 Reala-se que a preocupao com indicaes do princpio dispositivo no direito processual penal no est na sua aplicao, at porque foge nossa cultura jurdica; mas justamente seu afastamento, na medida em que se pode elevar, em contrapartida, a aplicao cultural-normativa do paradigma inquisitrio. 5 (In)coerncia normativa do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, agravada pela Lei 11.690/08 A exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal brasileiro estabelece o sistema processual que deveramos e devemos seguir, identificando, como expe Goldschmidt, o modelo de atuao do Estado frente aos indivduos. Assim dispe que o juiz deixar de ser um espectador inerte da produo de provas. Sua interveno na atividade processual permitida, no somente para dirimir a marcha da ao penal e julgar a final, mas tambm para ordenar, de ofcio, as provas que lhe parecerem teis ao esclarecimento da verdade. A crtica da atuao inquisitria do julgador no se restringe primeira fase da persecuo penal. H necessidade de observarmos principalmente a estrutura judicial e consequentes interpretaes, que identificam o real sistema conferido ao ordenamento processual penal. Thuns esclarece que o processo penal nutrido por um discurso sobre a verdade que fundamenta a outorga legal de poderes ao magistrado para a busca desta verdade. Este discurso sobre a verdade e os poderes conferidos ao juiz o divisor de guas entre os sistemas processuais.62 A expresso do artigo 156 e seus incisos do Diploma Processual Penal 63 identifica o pice da linha crtica do presente estudo, quando, alm de estabelecer o nus da prova no
mesmo valor ilusria sobre a busca da verdade real. Porm a tentativa de identific-la no processo penal reala apenas o sistema que deve ser adotado. PACHECO. Op. cit, pg. 63. Outro no entanto o entendimento do professor Badar quando afirma que nem se objete que o juiz dotado de poderes para a produo da prova perde a sua imparcialidade. Os poderes instrutrios do juiz no so incompatveis com a imparcialidade do julgador. (...) Um juiz ativo no parcial mas apenas um juiz atento aos fins sociais do processo, e que busca exercer sua funo de forma a dar ao jurisdicionado a melhor prestao jurisdicional possvel. BADAR. Op. cit, pgs. 84/85. THUNS, Gilberto. O Mito sobre a Verdade e os Sistemas Processuais. In Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporneo. org. Salo de Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, pg.159. Ainda os artigos 209; 234 e 616, todos do CPP. Portanova, estudando a estrutura do CPC afirma que so tantas as evidncias do princpio inquisitivo nas disposies sobre a prova no nosso CPC que talvez no se necessite dotar legislativamente o juiz de outros poderes para lograr um sistema probatrio inquisitorial mais apurado. PORTANOVA. Op. cit, pg. 207. Indiscutivelmente o autor encontraria este sistema marcadamente apurado no Diploma Processual Penal, que no vislumbra apenas em seu corpo exemplos inquisitoriais, mas sim em toda a estrutura, desde a mensagem, a linguagem, a disposio e a inteno legislativa.

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instrumento penal,64 constitui ainda a possibilidade de o juiz exercer, de ofcio, a produo probatria, o que indica a permanncia extravasada do discurso e modelo sobre a busca da verdade real, sendo tpico de sistemas autoritrios.65 A noo de processo sugere a necessidade de historicizar o fato, uma vez que demanda um conhecimento sobre o fato principal objeto do processo penal: o delito. Na realidade todo conhecimento mostra-se histrico, devendo ser organizado pela evoluo procedimental atravs de atos condizentes com o modelo cognoscente e com o objeto cognoscvel. A verdade, por sua vez, tambm reserva fora histrica e assim, recognoscvel,66 tendo como instrumento deste modelo de conhecimento a prova produzida no processo, servindo como funo jurdica e poltica na formao do devido processo legal.67 Por outro lado, aduz Jacinto, instruir, ento, pelo conhecimento do fato, tem um preo a ser pago pela democracia (no avanar nos direitos e garantias individuais), mas que h de ser pago a qualquer custo, sob pena de continuarmos, em alguns pontos, sob a gide da barbrie, em verdadeiro estado de natureza.68 Giza o jurista que h de se buscar um pouso tranquilo nas decises judiciais atravs do objeto a ser investigado. Porm, alm do conhecimento ser histrico, deve tambm mostrar-se dialtico,69 o que deveria afastar qualquer viso autoritria da aplicao das normas jurdicas em detrimento de uma viso de ilustrao e paradigma democrtico.70
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Goldschmidt afasta a discusso sobre a verdade real e formal, para enfatizar o nus da prova no processo. Para tanto, diferencia quanto ao nus formal e material. Entende-se por nus formal da prova a necessidade da contribuio de provas, impostas s partes em um procedimento dominado pelo princpio dispositivo, ou seja, de requerimento da parte. Entende-se por nus material da prova o interesse que tem uma ou outra parte em que um fato determinado seja comprovado, porque a no-comprovao do fato redundaria em seu prejuzo. Apenas esse interesse preenche o vazio do nus formal da prova, determinandolhe o contedo e os sujeitos. Pode-se dizer que o nus formal da prova regula a relao das partes e o juiz, dispensando-o de se informar de ofcio e de praticar diligncias necessrias a fim de averiguar a verdade, enquanto o nus material da prova regula a relao mtua das partes, designando a parte qual incumbe a prova de um fato determinado. GOLDSCHMIDT. Princpios Gerais do Processo Penal, pgs.57/58. THUNS. Op. cit, pg.170. COUTINHO, Jacinto de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certezade Francesco Carnelutti para os Operadores do Direito. In Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001/2002). Rio de Janeiro, 2002, pg. 177. Idem, pg.177. Ibidem, pg. 177. COUTINHO. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal.pg. 10. O juiz no deixa de ser um historiador negativo, que observa todos os fatos ocorridos para formar seu convencimento. Contudo, diferente do historiador que deve investigar, a qualquer custo, o fato objetivo do estudo, imbudo de critrios de importncia social, cultural, econmica e ilustrativa, o juiz est adstrito ao objeto de postulaes alheias, no havendo interesse precpuo na obteno dos elementos fticos, mas sim na soluo daquilo que lhe trazido no processo. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pg. 45. O mesmo raciocnio deve-se referncia a Ferraoli, uma vez que o que o juiz experimenta no so os fatos delituosos objeto do juzo, mas suas provas. De modo no diverso do historiador, no pode, pois, examinar, o fato que tem a tarefa de julgar e que escapa, em todo o caso, observncia direta, mas somente suas provas, que so experincias de fatos presentes, mesmo se interpretveis como sinais de fatos passados. FERRAJOLI. Direito e Razo, pg. 44. Se o juiz se colocasse na funo do historiador, deixaria de existir a necessidade da presena das partes no processo, uma vez que estaria aquele na nica funo de buscar o objeto a ser conhecido, conhecer e decidir sobre o objeto. No haveria qualquer limite sua funo, levando a um flagrante abuso no poder de decidir outras questes que inclui interesses de toda uma sociedade. Seria um investigador para resolver suas pessoais intenes, decidindo apenas na sua ntima formao cultural.

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A instruo probatria nas mos do julgador, sem a dialeticidade processual, assola totalmente o aspecto autoritrio que transporta marca indelvel do nosso Diploma Processual Penal, at porque institudo perante o Estado Novo, com ideias fascistas e ditatoriais, o que no se coaduna com a atual tentativa de aplicao de normas democrticas no processo penal. Neste modelo (que ainda adotamos), na afirmativa de Jacinto, pode-se dizer que o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo, tem como principal caracterstica a extrema concentrao de poder nas mos do rgo julgador, o qual detm a gesto da prova. Aqui, o acusado mero objeto de investigao e tido como o detentor da verdade de um crime, da qual dever dar contas ao inquisidor.71 Como antecipada concluso, podemos afirmar que o texto do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, na medida em que autoriza o juiz de ofcio, ordenar provas antecipadas, ainda que no iniciada a ao penal, ou determinar a produo de provas durante a instruo criminal (iniciativa judicial), ainda que supletivamente,72 expe a permanncia do paradigma inquisitorial afastado do modelo acusatrio que retrata o anseio da poca atual, tornando ilusria a aplicao de um Processo Penal Constitucional (e naturalmente Democrtico), que almejaria um aprimoramento dialtico. O discurso sobre a busca da verdade real extrapola o argumento de que a acusao pblica e o Poder Judicirio possuem o mesmo interesse na incessante demonstrao da certeza ftica.73 Da mesma forma, no seduz a interpretao na qual afirma a possibilidade instrutria do juiz indicando to somente o exerccio de garantia fundamental do contraditrio, estabelecendo na verdade a igualdade processual das partes.74 Tambm na formao desta linha de raciocnio, ilustrativas so as palavra de Geraldo Prado quando afirma ser o contraditrio uma medida de duelo, como categoria processual que rene a cincia do ato praticado pela parte contrria possibilidade de uma atitude em sentido contrrio ou objetivando contrariar o prefalado ato. Difcil ser, a nosso juzo, estabelecer-se um duelo entre o acusado e o juiz, pois este ltimo detm o poder de decidir a causa, elegendo, como assinalou Carnelutti, a alternativa de soluo que lhe parea mais vivel.75 Como j foi ressaltado, a necessidade de impor a presena da garantia fundamental do
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COUTINHO. Introduo aos Princpios, pg. 4. No entendimento de CASARA, Rubens R. R.. Interpretao Retrospectiva: Sociedade Brasileira e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pg. 151. Esta a expresso da doutrina: Deve, assim, o juiz procurar a verdade, reconstituindo os fatos, de forma a obter a certeza. ARONE, Ricardo. O Princpio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996, pg. 30. Afirmando, neste contexto a professora Ada Grinover a viso do Estado social no admite a posio passiva e conformista do juiz, pautada por princpios essencialmente individualistas. O processo no um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justia, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito. a pacificao social almejada pela jurisdio sofre srio risco quando o juiz permanece inerte, aguardando passivamente a iniciativa instrutria da parte. GRINOVER. A Iniciativa Instrutria..., pgs. 5/6. PRADO. Sistema Acusatrio, pg. 138.

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devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, apenas recomenda o exerccio da funo improrrogvel do juiz76 para se acoplar a um Estado Constitucional de Direito. A ausncia do controle exercido pelo juiz s garantias fundamentais no retrataria apenas um sistema dito inquisitivo, mas um modelo kafcaniano que esbanjaria inveja ao arqutipo nazista. Por isso, ousando discordar da orientao supra, identificamos uma caracterstica do modelo inquisitrio puro quando se autoriza o impulso instrutrio do juiz, na medida em que a funo de julgar no pode se confundir, em hiptese alguma, com a de acusar e esta est estritamente vinculada possibilidade de produo probatria, para chegar-se a um contedo perfeito de formao da segurana social. No se trata de impor a presena do denominado adversarial system, prprio do sistema anglo-saxo,77 mas sim na identificao do prejuzo das prprias partes (e aqui ouso afirmar, principalmente do ru) quando h um ataque imparcialidade do juiz, visto que, a partir da sua ingerncia na indicao instrutria, mesmo que haja futuro contraditrio exercido pelas partes,78 o juiz j antecipa o seu julgamento, justamente porque procura aquilo que pretende julgar. J h uma formao deduzida dos fatos ocorridos, e basta uma demonstrao ftica para dar contedo sua deciso, como impe o artigo 93, IX da Constituio da Repblica. Calamandrei identifica com preciso esta situao, reduzindo a sentena a um esquema de silogismo, na medida em que a concluso ocorrer pela lgica do caso concreto. Giza, portanto, o autor que s vezes acontece que o juiz, ao formar sua sentena, inverta a ordem normal do silogismo; isto , encontre antes a concluso e, depois, as premissas que servem para justific-las. (...) As premissas, no obstante seu nome, frequentemente so elaboradas depois em matria judiciria, o teto pode ser construdo antes das paredes.79 Ora, no podemos esquecer que o juiz um ser humano, voltado para todas as sensibilidades caractersticas do ser pensante, o que impulsiona a natural busca daquilo que se tem como soluo no caso concreto. Dificilmente buscar um material probatrio absolutrio, at porque nsita est na ao penal a pretenso condenatria. Portanto, preleciona Jacinto que desde logo, no entanto, preciso que fique claro que no h imparcialidade, neutralidade e, de conseqncia, perfeio na figura do juiz, que um homem normal e, como todos os outros, sujeito histria de sua sociedade e sua prpria histria. Mas se isto to evidente, pela
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FRONDIZI, Romn Julio e DAUDET, Maria Gabriela S. Garantias y eficincia em la prueba penal. La Plata: Lebrerie Editora Platense, 2000, pg. 13. At porque, alm de no fazer parte da nossa realidade jurdica, haver neste sistema vrios problemas que apresentao sua ineficcia de soluo dos conflitos sociais. Michelle e Tarufo critica este modelo de atuao estritamente liberal, quando conclui que o sistema da common law e, em verdade, um mtodo de combate entre as partes, muito mais que um mtodo direcionado pesquisa da verdade sobre os fatos do litgio. MICHELI. Op. cit, pg. 167. Entende de outra forma Grinover quando afirma que a melhor maneira de preservar a imparcialiadade do juiz no alij-lo da iniciativa instrutria, mas sim submeter todas as provas as produzidas pelas partes e as determinadas ex officio pelo juiz ao contraditrio. GRINOVER. A Iniciativa Instrutria..., pg. 6/7. CALAMANDREI, Piero. Eles, Os juzes, visto por um Advogado. trad. Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pgs. 176/177.

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prpria condio humana, parece lgico que a desconexo entre o dever ser e o ser s passvel e aceita em funo de fatores externos (manuteno do status quo) e internos (manuteno, ainda que v, do equilbrio), em uma retroalimentao do sistema processual penal em vigor. (...) Assim, produto e produtor do sistema processual penal, o juiz convive nas suas entranhas e precisa conhec-lo o suficiente para eficazmente operar.80 No se busca apenas dvida gerada pelas partes, at porque essa ambigidade deveria beneficiar o acusado, face o seu estado de inocncia, mas uma dvida estabelecida pela funo acusatria. Na realidade, o poder instrutrio do juiz no estabelece a igualdade das partes atravs do contraditrio; pelo contrrio, afasta a igualdade entre acusao e defesa, sempre beneficiando aquela. Se h inteno probatria, a nosso ver, presente restar uma indicao acusatria pelo juiz, caracterizando-o como inquisidor processual. Haver, to-somente, uma busca da formao do contedo retrico de sua deciso condenatria, uma vez que a deciso, subjetivamente observada, j se estruturou no intelecto do julgador, partindo de um ponto de vista prprio e determinado.81 Na realidade, a interveno probatria do julgador, autorizada, principalmente, com a alterao do artigo 156, CPP, reala a fragilidade do princpio acusatrio do nosso ordenamento jurdico na medida em que afasta sua neutralidade e consequentemente sua imparcialidade, a partir do seu envolvimento psicolgico como afirmara Carnelutti na contradio entre juzo e raciocnio: primeiro se julga e, depois, raciocina-se, e as razes fundadas nas provas so, propriamente, o meio para testar o juzo 82 - com uma das verses do jogo,83 mostrando presente a idia do positivismo , no imaginrio coletivo (inclusive jurdico) da busca desenfreada pela pretenso condenatria focalizada na deciso judicial.84 Diante de uma vertente conclusiva, outra no a soluo seno o reconhecimento da (in)coerncia normativa do artigo 156 do Diploma Processual Penal, ampliada com a alterao dada pela Lei 11.690/08. A coerncia exposta encontrada pela proximidade do sistema inquisitrio. Nesta linha, a alterao legislativa somente deu maior contedo ao modelo caracterizador do sistema processual. A cada atuao legislativa, a indicao da inteno reservada a um processo penal com anseio de defesa social. Mais uma vez confunde-se a funo imparcial de julgar com a sua necessidade de atuao como um personagem ligado segurana pblica. Se a polcia no conseguiu imaginar as diligncias a serem realizadas, e o Ministrio Pblico, com sua funo constitucional de receptor natural das informaes adquiridas na investigao se manteve
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COUTINHO. O papel do novo juiz..., p.15/16. MAIER. Op. cit, pg. 740. COUTINHO. Glosas..., pg. 184 PRADO. Sistema Acusatrio, pg. 108. Assim, expe Carnelutti: ainda que os homens no possam julgar, devem condenar. In COUTINHO. Glosas..., pg. 185.

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inerte, caber ao juiz, que ao final julgar a causa penal, ordenar diligncias, antes do incio da ao, ou produzir provas sobre pontos relevantes. Assim, a repetio mostra-se necessria: a coerncia da alterao legislativa de afastarmos o processo penal como garantia constitucional e v-lo como mais um instrumento de segurana pblica, chamando ao julgador a responsabilidade de atuar como rgo de persecuo criminal. J a incoerncia se d pela simples ruptura com nosso modelo constitucional a partir da indicao democrtica da neutralidade e imparcialidade jurisdicional para a formatao da segurana jurdica do indivduo frente interveno repressiva do Estado. O processo penal, a cada alterao do legislador, infelizmente, muito mais se afasta dos anseios construdos em 1988 com nossa Constituio. A cada mudana setorial at porque no est acompanhada da prpria estrutura processual - indica que a Constituio da Repblica mais se aproxima de um grande pedao de papel que pouca aplicabilidade prtica possui. No crvel, ou talvez seja incongruente mesmo, que haja tamanho desrespeito funo constitucional da polcia e do Ministrio Pblico, quando, por linha indireta, indica que o julgador precisar exercer uma funo, que sua no , para chegarmos ao conhecimento do fato delitivo a ser provado. Mais uma vez o discurso sobre uma busca da verdade (utopicamente absoluta) fomente alterao legislativa que indica uma ruptura com todos os princpios de uma jurisdio penal justa, sua independncia e inrcia, para ao final a garantia da sua imparcialidade. 6- Nota conclusiva No obstante toda a estrutura normativa do modelo em nvel constitucional, objetivando a criao de parmetros de racionalidade, de justia e legitimidade, na prtica jurdica, observamos justamente uma contradio, ao ponto de leis e decises estabelecerem um super-valor s questes prticas, de utilidade processual em detrimento de interesses garantistas. Na verdade, nosso processo se observado conforme os preceitos constitucionais, merece aplausos diante do elevado nvel, caso consideremos os princpios e garantias a ele reservado, mas, por outro lado, possui nvel rasteiro, quando observada a prtica efetiva, principalmente quando o contedo normativo autoriza um afastamento entre o que deveria ser (processo penal democrtico) e o que (processo penal autoritrio), com vrias confuses nas funes diante desta situao processual.85 O discurso sobre a verdade buscada nas investigaes judiciais, portanto, apenas reala o que j afirmamos: a permanncia de um prottipo inquisitorial, que no obstante
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Juiz como verdadeiro investigador, como parte processual em que produz prova de ofcio durante a instruo probatria e julgador. Se a ltima funo fosse a nica, teramos um processo penal sintonizado com nosso anseio constitucional

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flagrar sua inconstitucionalidade, permanece em tranqila vigncia normativa, sendo apenas alvo de crticas doutrinrias.86 Assim, no h mais espaos para autorizarmos a interveno legislativa destituda de qualquer valor constitucional (como ocorreu com a Lei 11.690/08, apenas para exemplificarmos no nosso pequeno estudo). O que conclamamos que nosso direito processual penal no mais se confunda com um instrumento auxiliar do poder pblico para exerccio de segurana pblica, seno estaramos revivendo pocas ditatoriais. Na verdade, precisamos estabelecer uma cultura democrtica atravs de um processo com veis estritamente constitucional, para chegarmos a sua natureza de garantia fundamental e, neste enfoque, no se torna crvel a possibilidade do julgador investigar ou at, como j se criticava, produzir provas de ofcio. A nossa concluso, no poderia ser outra, seno o reconhecimento da inconstitucionalidade agravada pelo atual texto do artigo 156 do Cdigo de Processo. Bibliografia AMBOS, Kai e CHOUKR, Fauzi Hassan. A Reforma do Processo Penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001. ARONE, Ricardo. O Princpio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simblico. trad. Fernando Tomaz. 7a. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. CALAMANDREI, Piero. Eles, Os juzes, visto por um Advogado. trad. Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2000. CARNELUTTI, Francesco. Lies sobre O Processo Penal. Trad. Francisco Jos Galvo Brunon. Vol. I. Campinas: Bookseller, 2004. _____________________. As Misrias do Processo Penal. 5 ed. trad. Jos Antnio Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2001. _____________________A Prova Civil. trad. Lisa Pary Scarpa. Campinas: Bookseller, 2002. CARVALHO, Amilton Bueno de. O Juiz e a Jurisprudncia: Um Desabafo Crtico. In Garantias Constitucionais e Processo Penal.Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2002, pgs. 1/12. CARVALHO, Salo _______________. As Presunes no Direito Processual Penal (estudo preliminar do estado de flagrnciana legislao brasileira. In Processo Penal: Leituras Constitucionais. org.
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Neste sentido LOPES JR. Sistemas de Investigao..., pg. 156/157; MALAN. Op. cit, pg. 67; GOMES, Luiz Flvio. Estudos de Direito e Processo Penal.So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pgs.179/197. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Resqucios Inquisitrios na Lei 9.304/1998. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 46: RT, 2004, jan-fev, pgs174/196.

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