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REVISTA DA ESCOLA DA MAGISTRATURA REGIONAL FEDERAL DA 2 REGIO EMARF

Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 15 Agosto de 2011

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2 Regio. N. 1 (ago. 1999) Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2011 - volume 15, n. 1 Irregular. ISSN 1518-918X 1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional Federal. CDD: 340.05

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Diretora-Geral Desembargadora Federal Liliane Roriz Diretor de Publicaes Desembargador Federal Jos Antonio Neiva Diretor de Estgio Desembargador Federal Luiz Antonio Soares Diretor de Intercmbio e Difuso Desembargador Federal Paulo Barata Diretor de Cursos e Pesquisas Desembargador Federal Luiz Paulo Arajo

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Jos Ricardo de Almeida Horta - Assessor Executivo Carlos Jos dos Santos Delgado Carlos Roberto de Assis Lopes Clarice de Souza Biancovilli Mantoano Diana Cordeiro Franco Edith Alinda Balderrama Pinto lmiton Nobre Santos Leila Andrade de Souza Liana Mara Xavier de Assis Luciana de Mello Leito Luiz Carlos Lorenzo Peralba Luzinalva Tavares Marinho Joaquim Maria Suely Nunes do Nascimento

Tribunal Regional Federal da 2 Regio Presidente: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE Vice-Presidente: Desembargador Federal RALDNIO BONIFCIO COSTA Corregedor-Geral: Desembargador Federal ANDR FONTES Membros: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS Desembargador Federal PAULO ESPIRITO SANTO Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA Desembargador Federal FERNANDO MARQUES Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER Desembargador Federal ANTONIO IVAN ATHI Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND Desembargador Federal REIS FRIEDE Desembargador Federal ABEL GOMES Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO Desembargadora Federal LILIANE RORIZ Desembargadora Federal LANA REGUEIRA Desembargadora Federal SALETE MACCALZ Desembargador Federal GUILHERME COUTO Desembargador Federal GUILHERME CALMON Desembargador Federal JOS ANTONIO NEIVA Desembargador Federal JOS FERREIRA NEVES NETO Desembargadora Federal NIZETE LOBATO RODRIGUES CARMO Desembargador Federal LUIZ PAULO ARAJO

SUMRIO

NACIONALIDADE BRASILEIRA E ADOO INTERNACIONAL ............. 9 Andr R. C. Fontes A HIPOCRISIA AMBIENTAL (EM POUCAS PALAVRAS) ...................... 17 Reis Friede EFEITOS PATRIMONIAIS DO BIODIREITO COM REL AO AO NASCITURO E AO FILHO PSTUMO .......................................... 21 Guilherme Calmon Nogueira da Gama MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES (CENTENRIO DO SEU NASCIMENTO) ........................................................................... 49 Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz A DOAO VOLUNTRIA DE SANGUE COMO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS ................................................................................... 75 Jayme Walmer de Freitas A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM MATRIA DE DIREITO INTERNACIONAL NOTAS SOBRE O ART. 109, III, DA CONSTITUIO FEDERAL .................................................................................... 99 Carmen Tiburcio COMMON LAW E CONSERVADORISMO ........................................ 115 Fernando Quintana REPERCUSSO GERAL: UM NOVO FILTRO PARA A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINRIO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ... 145 Silvia Bueno Gonslez Fontes SUPERLOTAO DO CRCERE: UM PROBLEMA PARA O ESTADO? 155 Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo O INGRESSO VOLUNTRIO NAS FORAS ARMADAS E O CONCURSO PBLICO ................................................................................... 163 Fbio Moreira de Almeida
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O SIGILO EMPREGADO NOS PROCESSOS DE INVESTIGAO DE ACIDENTES AREOS NO BRASIL E A PRIMAZIA DO INTERESSE PBLICO. .................................................................................. 175 Fbio Anderson de Freitas Pedro A IMPORTNCIA DA PERCIA MDICO-LEGAL PARA O PROCESSO PENAL NA PERSECUO DA VERDADE REAL ........................................ 199 Bruna Fernandes Colho

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NACIONALIDADE BRASILEIRA E ADOO INTERNACIONAL


Andr R. C. Fontes*

Vivemos numa poca de acontecimentos histricos, sem paralelo, na longa e complexa trajetria humana. So fatos que muitas vezes no se inscrevem como um mero registro histrico de datas, mas, sim, descortinados, classificados e compreendidos ao longo de grandes mudanas e revolues. A intrincada transformao empreendida pelos povos, suas conquistas e afirmaes, em um mundo menos malevel quanto s demarcaes territoriais, um mundo que reconhece o carter precursor da formao dos Estados nacionais, mas apregoa uma nova frmula no pensamento histrico: a da afirmao dos Estados nacionais. Assim o demonstra a rivalidade dos Estados, destinada a mudar e a transformar, em seu favor, a correlao de foras no concerto internacional, e que segue na busca de melhores posies e na obteno de novos xitos de desenvolvimento econmico e progresso social. Para definirmos mais concretamente a essncia dessa disputa, temos que reconhecer que toda riqueza, todo esprito de fidelidade, toda exclusividade de valores espirituais e culturais de um povo contribuem para a formao do elemento substancial das naes. Aumenta de modo gigantesco a infinita complexidade e a grande diversidade dos processos sociais os desnveis das experincias dos ltimos decnios. Na atividade histrica dos homens para a transformao e resultado de sua sociedade,
* Desembargador do TRF-2 Regio e Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.

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Nacionalidade brasileira e adoo internacional

citamos o esforo da nao japonesa na retomada da economia do pas aos nveis anteriores Segunda Grande Guerra, apenas nove anos depois do fim do conflito. E a conquista do segundo lugar, entre as economias do mundo em 1968, apenas vinte e trs anos depois da sua derrocada, classificao somente superada em 2010, pela Repblica Popular da China. O Japo, sado de uma guerra com todo o seu parque industrial destrudo, na qual duas de suas importantes cidades sofreram bombardeio nuclear, um pas marcado por tantas atrocidades contra os povos do extremo oriente, desperta como um dos pases mais civilizados do nosso tempo. Mas nem mesmo maremotos, ondas gigantes e o acidente nuclear, que sofreu em tempos recentes, retirou do seu povo o nimo de vencer desafios, ou os conduziu a se desviarem do empenho sem trgua na luta contra suas prprias adversidades. Um quadro geral de acontecimentos se sucedem na distribuio dessas idias. Podemos fazer uma sinttica e sumria enumerao de outros povos que a realidade dos conflitos no dissipou, diante da forte determinao e idias inseparveis, infinitamente perpetuadas em cada indivduo, em cada membro da nao. A autodeterminao das naes ressoa como fora ingente em todo o mundo. O transcurso dos anos nos mostra esse fenmeno, desde a confederao e a posterior federao multillingustica inventada pelos suos, at a recente independncia do Timor-Leste. Aos exemplos aduzidos, na autntica histria dos povos, outros se sobressaem, como a reunificao do Imem, da Alemanha e do Vietn, a superao dos regionalismos para a formao do Estado italiano, a luta por sua prpria identidade travada pelos portugueses na Pennsula Ibrica, dos irlandeses por sua almejada nacionalidade, do povo de Israel para retomar suas razes histricas e religiosas na formao e construo seu prprio pas, e, agora, dos palestinos pela criao e reconhecimento internacional do seu Estado. O carter objetivamente comum se torna reflexo da estrutura e atividade de todo um povo, e permite lograr as idias de unidade, de nacionalidade, de cultura, em uma pluralidade de manifestaes, muitas vezes complexas e aparentemente insuperveis. Pases da linha de frente nesses notveis atributos de aglutinao, norteados pela reunio dos iguais, encontramse reduzidos no mbito mais inicial, num sentido que poderia ser bem exemplificado na singular formao da nao brasileira.
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Dificuldades tericas sempre existiram para tornar preciso o significado daquilo que denominamos nao. Constitui uma tarefa rdua, que somente poder ser levada a cabo se dermos a devida nfase condio do nacional e sua maior expresso: a nacionalidade. Para afastarmos alguns obstculos propostos pelos estudiosos do direito da nacionalidade, rejeitaremos a noo de parte integrante do Estado para o nacional e a de uma pertena do Estado para a nacionalidade. Essa orientao, to divulgada na literatura, nega ao nacional o carter de sujeito de direito e reduz a nacionalidade a um mero poder estatal. na qualidade de sujeito de direito de uma relao jurdica com o Estado, destinado a integrar necessariamente uma sociedade, que concebemos a nacionalidade. A compreenso da nacionalidade a partir do sujeito, reconhecendo suas qualidades pessoais e individuais, indispensvel para no desconhecermos a dignidade do ser humano, no negarmos a realidade do viver pessoal e no macularmos a concepo de pessoa natural. A nacionalidade, no direito brasileiro, e na maior parte do direito estrangeiro, definida de uma maneira formal e abstrata. Uma disciplina constitucional, e tambm legal, determina, de modo preciso, quem brasileiro. O direito brasileiro no admite a aquisio da nacionalidade por artem et ex voluntate de uma autoridade, e est, por isso, longe de ser comparado aos pases que alam o mrito pessoal condio de causa de atribuio de nacionalidade. So exemplos, com maior ou menor exigncia de satisfao de algum requisito, a emisso de carta de natureza do direito espanhol, nos casos em que concorram circunstncias excepcionais, relacionadas ao agraciado, ou rescriptum Principis, do direito monegasco. Essas formas de aquisio de nacionalidade dependem do ato de uma nica autoridade, e se justificam pelos notrios servios prestados ao povo, ao pas, cultura ou ao Estado que outorga a honraria. o caso do escritor Vargas Llosa, tornado espanhol pelo rei Juan Carlos, por sua contribuio para o prestgio da lngua castelhana. Nenhum poeta, nenhum canto patritico, recusaria dignidade ao ato real, que goza de absoluto respeito do povo espanhol e reverenciado por todos os outros. A nacionalidade brasileira se adquire originalmente:

(a) Jure soli: por nascimento no territrio brasileiro, independente da nacionalidade dos pais. (b)Jure sanguinis: por sua filiao de um genitor brasileiro.
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Nacionalidade brasileira e adoo internacional

A natureza jurdica da nacionalidade, ainda hoje tratada e definida por no poucos juristas, apoia-se, ainda, em nossos tempos, na milenar diviso dicotmica do direito: a saber se a nacionalidade um vnculo de direito pblico ou de direito privado. Os partidrios da primeira teoria insistem na idia da submisso ao Estado, que contedo no conceito de nacionalidade e sobre o fato de que o Estado, e ele somente, que determina soberanamente as condies de acesso ao estatuto de nacional. Os que se vinculam idia do direito privado reportam-se idia da esfera privada do indivduo, tanto que dessa forma tratada no Cdigo Civil, como o caso espanhol. E o emergir de novas tendncias que marcam a evoluo legislativa mais recente mostra uma srie de reformas sobre matrimnio e filiao, assuntos verdadeiramente de direito civil, mas que, na ordem social e poltica espanholas, em uma seqncia clara da organizao social e estrutura econmica daquele pas, continuam a influenciar e determinar a sorte da nacionalidade. O interesse da discusso aparece, sobretudo, quando avana para um plano que poderamos chamar de contencioso. E, nessas condies, duas caractersticas parecem ser fundamentais: (a) o primado essencial do aspecto estatal, e (b) a indiscutvel sujeio do indivduo ao regime do Estado a que pertence. Vista tradicionalmente como uma situao de pertena de uma pessoa natural a um determinado Estado, a nacionalidade encontra-se sujeita controvrsia, tanto nas instituies existentes, como nas noes fundamentais que se acham em causa. A despeito de nos preocupar a importncia do sujeito nas suas relaes com o Estado, e no apenas de sujeito resultante de uma expresso do Estado, as questes que tornam mais relevantes as teorias que fazem a nacionalidade parte integrante do direito pblico ou do privado aparecem mais acuradas e seguem na ruptura de significados porque passam diante da summa divisio. A importncia relativa dada questo da natureza jurdica da nacionalidade aos diferentes pontos tratados neste texto requer uma explicao: a natureza pblica ou privada da nacionalidade servir como instrumento de anlise do ponto de vista e da tendncia corrente atual, ao menos em nosso pas, de trat-la como direito pblico, pois aventamos a opinio de que ela nos permitir uma soluo uniforme para a nacionalidade brasileira. A sociedade, os diferentes aspectos de sua organizao e atividade, a disciplina do desenvolvimento pessoal do seu povo, seu objeto de estudo
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em muitas cincias tm uma importncia especial para o direito pblico. Mas, em todos os envolvimentos de idias que pairam e que exercem larga influncia sobre a nacionalidade, no se aspira a suprimir uma nica idia fundamental: a de que desde o momento em que nascemos, definimos nossa nacionalidade. Esse trao mais caracterstico da nacionalidade a sua base conceitual, ou seja, o estado de nacional determinado por ocasio do nascimento. A ateno para os integrantes da nao, como algo independente do Estado, que se amolda, que se modela segundo os rumos traados pela sociedade brasileira e por cada indivduo que a compe. Esse veredito da gente brasileira poderia levar, em uma rpida avaliao, a uma concluso, no mnimo, precipitada: a de retirar a dignidade e nobreza da nacionalidade adquirida. No queremos perder o nimo que conduziu a elaborao deste texto. Grandes brasileiros existem, por nacionalidade originria ou adquirida. Em todos os pases existem grandes homens que escolheram o lugar onde viver e a bandeira a jurar. Um mergulho na histria do pas mostrar como esses brasileiros contriburam para a formao do povo. Sob outro ngulo, ento, tratamos da relao da nacionalidade com o nascimento. Para atenuar as contingncias de seu sofrimento que nos propomos a um estudo, o estudo das crianas brasileiras adotadas por estrangeiros. Um pensamento clssico conduzia a adoo para um caminho, para o que seria uma das vertentes de interesse das duas esferas em questo, a do adotante e do adotado. Era uma verdadeira orientao que empurrava a distino entre a essncia dos interesses de modo a correlacion-la capacidade reprodutiva do adotante. Essa desigualdade engendrou o raciocnio de que a adoo seria uma forma de se criar uma relao supletiva de filiao, determinada por fora de lei, que seria anloga filiao sangunea. Essa ltima correspondia necessidade e convenincia de dar queles, aos quais a natureza privou de filhos, um modo de suprir a sua falta, substituindo um vnculo de sangue por um vnculo jurdico. Adoptio imitatur naturam, diriam os antigos prticos. Posto que, como mostram as premissas acima mencionadas, a antiga tradio tendia a conferir a uma pessoa, que no tinha filhos ou que deles fosse privada, uma vasta gama de perspectivas, uma srie de proposies mais recentes fornecem como guia a idia de que a adoo hoje vista,
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Nacionalidade brasileira e adoo internacional

sobretudo, como forma de realizao de um verdadeiro e prprio direito da criana de ter uma famlia. Essa segunda viso, orientada para os interesses da prpria criana, requer uma compreenso de uma conscincia social, que no pode ser confundida ou identificada com concepes apenas aceitas e difundidas nos tribunais. O significado da adoo no se determina pela racionalidade interna de um direito da criana, mas, acima de tudo, pela prpria vida e bem-estar do menor. E para a busca dessa importantssima aspirao, de transformao objetiva, deve ser enunciada: a de que o fim primrio e ativo da adoo o da busca de uma famlia s crianas que dela sejam privadas ou que no se apresentem idneas. Uma das solues do problema fundamental da busca de uma famlia a adoo internacional. Ela ocorre em duas hipteses: a adoo, no Brasil, de crianas estrangeiras ou de crianas brasileiras, adotadas por estrangeiros. Cada uma desenvolve uma etapa prpria e progressiva no multifacetrio contedo da adoo internacional. A qualidade de adquirir uma outra nacionalidade uma delas. E a segunda espcie de adoo, a de crianas brasileira e a sua nacionalidade de origem brasileira a que provoca controvrsias. Os mtodos de adoo revelam-se com farta amplitude em numerosos escritos de estudiosos. Ocupam um lugar notvel nessas obras o trabalho das formas de ruptura dos vnculos sanguneos, a fim de extrair o mximo proveito, com complexos elementos que edificam a adoo internacional. Cumprir toda a exigncia especfica, satisfazer os objetivos legais e enquadr-los em seus fins. Sem negar a importncia e a utilizao da tcnica e prtica do processo de ruptura com a famlia consangnea, entendemos que a adoo no pe termo aos vnculos constitucionais da criana com seu pas de origem, com sua nacionalidade. A assimilao famlia da adoo, o idioma, a cultura, e as leis brasileiras sobre a cessao dos vnculos da criana com a sua famlia original em nada se assemelham ao ponto de vista constitucional, nos confins de sua nacionalidade. As vantagens que traz a adoo para a criana consistem em lhe atribuir direitos, e pressupe sempre o seu bem-estar, o seu interesse primordial. Nisto est a diferena fundamental entre a adoo internacional e a adoo realizada no territrio nacional. A negao legal de sua origem familiar, seus vnculos familiares, o regime civil de suas relaes no permitem conjecturas a respeito de sua nacionalidade brasileira. As leis
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que disciplinam a mudana do nome e dos laos de parentesco sangneo podem mostrar quo profunda e complexa a adoo, e incentivar um estudo farto de opinies. Devemos frisar que, como reviravolta no sistema de adoo, a adoo de uma criana brasileira per se no causa nenhum efeito na sua nacionalidade, a despeito de outra que ela adquirir e tornarse, eventualmente, binacional. Certamente, um efeito secundrio da adoo internacional a de aceder nacionalidade dos adotantes, mas ela no implica perda da nacionalidade originria da criana. Nenhum brasileiro de origem pode ser privado de sua nacionalidade. A nacionalidade originria direito fundamental de todo brasileiro. A idia de perda da nacionalidade brasileira somente cede diante do desejo de no mais ser brasileiro, por expressa renncia, declarada perante juiz federal, aps a instaurao do correspondente procedimento e homologao publicada da deciso que a reconhece. A renncia regra implcita com um direito fundamental interno, embora se constitua externamente um direito fundamental de renunciar perante a imposio constitucional de nacionalidade. E essa vontade no pode ser colhida do brasileiro at completar 18 anos. A aquisio derivada da nacionalidade se d mediante naturalizao por estrangeiro ou aptrida. A criana brasileira adotada poder ter mais de uma nacionalidade, por efeito da adoo estrangeira, mas a verdade que o direito interno brasileiro da nacionalidade no limitado pelo direito internacional, e por nenhuma legislao estrangeira. A natureza jurdica constitucional da nacionalidade brasileira afasta a idia de que as vicissitudes da adoo impliquem perda da nacionalidade brasileira, seja direta, seja indireta, por causa da adoo internacional. E se as regras da adoo sobre parentesco e nome disciplinam a situao jurdica da criana, elas no alteram suas relaes com o Estado brasileiro. A nacionalidade brasileira se distingue dos estatutos estrangeiros de nacionalidade, e o carter da maior parte das regras sobre nacionalidade resulta na condio da criana como bi-nacional ou plurinacional, pois dois ou mais Estados podero atribuir-lhe suas respectivas nacionalidades. Por uma questo de ordem prtica, h uma certa tendncia de se reconhecer uma nica nacionalidade, ativa ou preponderante, nas pessoas com duas ou mais nacionalidades. E, normalmente, aquela com que
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projeta a personalidade, seja porque se expressa melhor na lngua mater, seja pelo seu meio social, seja pelos negcios, simplesmente por assim se declarar, ou porque dela brotam os mais profundos sentimentos de nacional. o caso, verbi gratia, do brasileiro (jure soli), que tambm austraco (jure sanguinis), tem domiclio em Treze Tlias, no Estado de Santa Catarina, e seja produtor agrcola no Brasil e no Paraguai. No obstante sua nacionalidade austraca, sua cultura e seus negcios so brasileiros, e como brasileiro reconhecido no Paraguai, que na maioria das vezes sequer toma conhecimento da segunda nacionalidade. Ter franqueado o acesso ao territrio paraguaio sem necessidade de passaporte, por usufruir de um dos benefcios mais evidentes do Tratado de Assuno: usar a carteira de identidade, expedida pelo Estado de Santa Catarina, com a qual circula pelo territrio do brasileiro. Desse modo, se durante o trajeto de retorno ao Brasil venha ele a ser interceptado pela Polcia Nacional do Paraguai, pela prtica de alguma infrao de trnsito, ainda que venha revelar sua outra nacionalidade, a brasileira ser tida como a nacionalidade ativa ou principal. Na luta que decorre hoje no mundo, freqentemente se reproduzem, se bem que de forma muito especfica, as controvrsias mais comezinhas na prtica jurdica. Por isso atual o estudo dessas batalhas que acompanham o nascimento e o desenvolvimento das crianas adotadas. Sabemos muito bem que repercutem, danosamente, alguns aspectos da nacionalidade por conta da adoo, especialmente quanto ao sentimento, cultura e ao idioma. A condio de nacional se torna cada vez mais, na sua manifestao, uma expresso de cultura, de modo que a nacionalidade e a cultura nacional passam a ser um binmio dos mais fluidos que conhecemos. Perde-se e adquire-se nacionalidade como nunca ocorreu, mas a exigncia da integrao cultural cada vez mais presente. Precisamente esse processo manifesta como tendncia dos pases que mais se abrem imigrao, possibilidade de permitir a nacionalidade adquirida, e essa afirmao talvez seja sintoma do declino do Estado na formao de uma nacionalidade, e uma indicao crescente da cultura nacional como expresso poltica primeira na luta pela integrao dos povos em todo o mundo. o primeiro captulo da nova nacionalidade, mas que nunca contraria o esprito de que toda criana tem uma nacionalidade e dela no pode ser privada. Se tem sido demasiadamente descurada a nacionalidade da criana brasileira adotada por estrangeiro, pareceu-nos necessrio inverter a balana.
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A HIPOCRISIA AMBIENTAL (Em poucas palavras)


Reis Friede 1

Ouvimos todos os dias, e a toda hora, e, - porque no dizer -, com irritante insistncia, que caminhamos, a passos largos (e para os mais pessimistas, de forma irreversvel), para retirar o planeta da excepcional estabilidade ambiental em que se encontra h mais de 10 mil anos, com consequncias simplesmente impensveis. No obstante no se possa negar a relativa veracidade do autntico alerta geral que vem sendo constantemente consignado, particularmente, pela mdia, - inclusive com a persistente notcia no que concerne ao rompimento do equilbrio de trs dos nove limiares planetrios (a mudana climtica, a perda da biodiversidade e a alterao no ciclo do nitrognio) -, continua a existir uma autntica e lamentvel conspirao, por parte dos polticos e, em alguma medida, tambm por parte dos principais estudiosos sobre o tema, no sentido de que a soluo definitiva do problema deve se apoiar sobre o sinrgico combate aos efeitos do epigrafado imbrglio ambiental e no propriamente sobre as causas primrias que conduzem (e historicamente vem conduzindo) origem do mesmo, qual seja, o contnuo e descontrolado crescimento populacional, notadamente nos Pases subdesenvolvidos.

Reis Friede Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico. Bacharel em Direito, Economia, Engenharia, Arquitetura e Administrao; Mestre e Doutor em Direito.

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A Hipocrisia Ambiental

A prpria ONU, atravs de relatrio editado pelo seu Fundo de Populao (UNFPA), vem reconhecendo que frear a expanso demogrfica teria o mesmo impacto, em termos de reduo de emisses, que substituir todas as termoeltricas base de carvo por estaes de energia elica (Globo, 19/11/2009, p. 38), defendendo, por fim, o maior acesso das mulheres a mtodos contraceptivos, ao planejamento familiar e educao, como formas efetivas de se combater o denominado aquecimento global. Ainda assim, a mesma UNFPA, em aparente contradio, deixa claro ser contra a imposio de uma consistente poltica de controle populacional, concluindo que a deciso quanto ao nmero de filhos continua sendo um direito inalienvel de cada mulher, ainda que reconhea que 35% das gestaes nos Pases em desenvolvimento, simplesmente, no so desejadas. Curioso observar, em necessria adio contextual, que h sempre um demgrafo de planto preocupado, muito mais, em nos alertar dos supostos riscos inerentes a uma poltica de planejamento familiar (com a consequente alterao da pirmide etria), - ignorando, de forma irresponsvel, os consequentes efeitos do aumento da expectativa de vida em todo o mundo e do prprio prolongamento da vida til humana, como bem assim dos extraordinrios avanos da tecnologia aplicada ao trabalho e produo econmica -, do que propriamente das terrveis consequncias de uma total (e irresponsvel) ausncia de uma mnima preocupao (e consequente ao) a respeito do tema. Neste sentido, no nos parece plausvel (por imperiosa ausncia de razoabilidade) cobrar um verdadeiro sacrifcio de todos, - em efetivo desfavor da merecida qualidade de vida e do prprio direito ao bem-estar que cada um de ns legitimamente almeja como detentores da cidadania -, sem qualquer contrapartida com uma poltica global de planejamento familiar (e correspondente controle de natalidade) que permita, no longo prazo, verdadeiramente restabelecer o equilbrio ambiental desejado (potencialidade de oferta de recursos planetrios versus consumo quantitativo e qualitativo projetado), debelando, de modo pleno e definitivo, os riscos ambientais que supostamente ameaam a prpria sobrevivncia da espcie humana a longo prazo.
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Reis Friede

Entender de forma diversa, - insistindo em apenas e to somente restringir emisses de carbono na atmosfera, ou outras providncias assemelhadas -, no nos parece uma soluo adequada, at porque, a toda evidncia, no ataca diretamente o problema (em suas causas primrias) e, sim, apenas o que alude aos seus efeitos observveis, posto que no seria minimamente sensato restringir, por um lado, o direito inalienvel de cada ser humano buscar melhorias no que concerne sua existncia no planeta (o que implica, ainda que indiretamente, em aumento pela demanda de recursos naturais), enquanto, por outro, manter a contnua (e sem qualquer controle) procriao irresponsvel, ampliando, em ltima anlise, a dimenso do prprio problema. Oportuno consignar, neste contexto analtico, que ROBERT ENGELMAN, vice-presidente do Instituto Worldwatch, no obstante afirmar ser quase impossvel no relacionar crescimento da populao e mudanas climticas, - reconhecendo, inclusive, que muito provavelmente j sejamos insustentveis com os atuais 6,8 bilhes de habitantes (as projees para 2050 apontam um mnimo de 7,95 bilhes de habitantes com uma taxa anual de fecundidade de 1.54 e um mximo de 10,46 bilhes de habitantes com um taxa anual de fecundidade de 2.5) -, ainda assim descarta o planejamento familiar como uma ao efetiva (e de curto prazo) para conter emisses de carbono na atmosfera. Tambm, h de se estabelecer, dentro do escopo do pensamento dominante das principais organizaes ambientais, um mnimo de coerncia lgica no que alude ao assunto em epgrafe; ou seja: se procriar deve ser uma deciso livre de cada casal, mudar o estilo de vida (outra causa incisivamente apontada como fonte originria do aquecimento global), igualmente, no pode ser apontada como uma soluo derradeira, - a ser necessariamente imposta a todos -, para debelar, em definitivo, o complexo problema ambiental. Devemos, portanto, o mais rpido possvel, pensar seriamente sobre a raiz matricial do presente desafio, deixando de lado a autntica hipocrisia ambiental que tanto nos tem desviado das verdadeiras (e difceis) solues que devem ser implantadas em nome da necessria (e almejada) continuao do pleno florescimento de nossa Civilizao.
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EFEITOS PATRIMONIAIS DO BIODIREITO COM RELAO AO NASCITURO E AO FILHO PSTUMO


Guilherme Calmon Nogueira da Gama*

1. Biodireito e nova filiao; 2. Tcnicas de reproduo assistida e filho pstumo; 3. Efeitos patrimoniais do biodireito quanto ao nascituro e ao filho pstumo.

1. BIODIREITO E NOVA FILIAO


Vrias questes advindas dos avanos tecnolgicos no so apenas objeto de preocupao no campo biotico, sendo fundamental a existncia de determinadas regras de comportamento que devam ser dotadas dos atributos da obrigatoriedade, da generalidade, da coercibilidade e da imperatividade, gerando, assim, normas jurdicas, na construo do biodireito. Algumas cautelas se impem. No h como estabelecer regras rgidas sobre questes ticas da biotecnologia que no sejam objeto de moralidade universal, sendo que quanto quelas que forem objeto de consenso ou de escolha aps debate plural, democrtico e multidisciplinar -, devero ser destacadas e regulamentadas de acordo com as opes realizadas levando em conta os valores ticos e culturais, mas sempre passveis de alterao diante do prprio desenvolvimento e rpido avano
* Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Civil da UERJ (Graduao e Ps-Graduao). Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao da Universidade Gama Filho (RJ). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2. Regio.

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Efeitos patrimoniais do biodireito com relao ao nascituro e ao filho pstumo

das tecnologias e prticas da biologia e da medicina, da a convenincia de nem sempre a cominao e aplicao de preceitos e sanes serem to rgidas, havendo maior flexibilidade. Nas palavras de Vicente Barretto, cuidando da possibilidade da existncia de uma ordem jurdica fundada em valores universais no campo das cincias da vida, baseada na concepo filosfica de Immanuel Kant, o processo de transio das categorias ticas para a norma jurdica corre o risco (...) de transformar-se em dogmatismo moral, sendo necessrio, para que isto no ocorra, o emprego de uma idia que fornea as estruturas racionais necessrias para explicar e fundamentar o biodireito1, sendo que tal idia o direito cosmopolita, apresentada por Kant. A noo de direito cosmopolita permite que se tenha uma leitura propriamente moral dos direitos humanos, podendo-se mesmo entender essa categoria de direitos como uma manifestao de valores ticos no sistema jurdico.2 Os direitos humanos representam, assim, uma forma de moralidade, com base em uma fundamentao racional de uma determinada concepo tica da pessoa humana, da sociedade e do Estado. Kant observou que o direito cosmopolita requisito indispensvel para o pleno desenvolvimento da humanidade que, por sua vez, tem por referencial o aperfeioamento moral: O direito cosmopolita consiste, portanto, no tipo de norma que ultrapassa as comunidades nacionais e identifica-se como sendo a norma de uma comunidade planetria, representando a idia racional de uma comunidade geral e pacfica de todas as naes da terra. Na transio do Estado Liberal para o Estado Democrtico e Social de Direito, na primeira metade do sculo XX, o rol dos direitos humanos se ampliou significativamente para alm do direito de liberdade em suas vrias manifestaes em prol do indivduo, incorporando outros direitos que tm a ver com a necessria correo das desigualdades sociais, econmicas e culturais encontradas na sociedade.3 No desenvolvimento do sculo XX, a histria vivenciou acontecimentos que abalaram sobremaneira a noo do Estado de Direito envolto no positivismo e na legalidade como dogmas absolutos -, no qual o direito (legislado) no
1 BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos. Ethica Cadernos Acadmicos. v. 5. Rio de Janeiro, n. 1, 1998, p. 11. 2 Idem, p. 12. 3 BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos, op. cit., p. 15.

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conseguiu evitar as mltiplas e terrveis leses sofridas pela humanidade, o que exigiu o resgate da noo a respeito das fontes legitimadoras do direito, com a necessria restaurao de parmetros metalegais. Assim, no campo biotecnolgico, buscou-se inicialmente o reconhecimento de princpios que assegurassem a humanizao do progresso cientfico e, desse modo, fixaram-se princpios de carter moral abstrato, para logo em seguida, mesmo quando a questo tica no estava amadurecida, serem formuladas normas jurdicas, relativas s pesquisas e tecnologias biolgicas.4 Notou-se, no entanto, descompasso entre os valores ticos e a normatizao jurdica, exigindo trabalho de elaborao de normas jurdicas que pudessem estar em harmonia e compasso com a formulao tica: essa linha de investigao permite que se utilize a idia do direito cosmopolita como estrutura racional dentro da qual possam racionalmente justificar-se os valores, discutidos em funo dos avanos das cincias biolgicas, e em que medida podero constituir-se nos fundamentos da ordem normativa do biodireito.5 O nascimento do biodireito, portanto, surge nessa poca, com a reavaliao das primeiras e apressadas normas jurdicas elaboradas em alguns pases. Outro ponto a ser destacado se relaciona insuficincia do modelo tradicional de construo das normas jurdicas em questes atinentes aos avanos biocientficos, considerando a prpria velocidade e rapidez das pesquisas e descobertas biotecnolgicas e de suas aplicaes prticas, a demonstrar a inviabilidade de se juridicizarem ao menos, atravs do modelo tradicional de formulao das normas comportamentais determinados aspectos que, em tempo muito rpido, sofriam mudanas at ento imprevisveis, gerando um vazio normativo. H, atualmente, o reconhecimento de que a biotica extrapola os limites das cincias da biologia e da medicina, apresentando duas vertentes que devem ser conjugadas, e no consideradas isoladamente: de um lado, incorpora as novas formas de responsabilidade, principalmente a responsabilidade com as geraes futuras, como foram vistas por Hans Jonas; mas tambm aceita a idia kantiana do respeito pessoa e do
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Idem, p. 16-17. Como bem observou Vicente de Paulo BARRETTO, ... legislou-se sobre a pesquisa e as tecnologias de forma impulsiva, procurando-se resolver situaes pontuais e no estabelecer normas jurdicas gerais. (p. 30) 5 Idem, p. 17.

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respeito ao conhecimento.6 Assim, os fundamentos da biotica se vinculam, simultaneamente, ao reconhecimento dos direitos da pessoa humana nos termos do pensamento liberal, como limites atuao do Estado e das outras pessoas7 -, e das responsabilidades das pessoas no apenas no que toca s conseqncias imediatas mas principalmente no que se refere aos efeitos futuros: trata-se, portanto, de construir uma tica que ir materializar-se em novas responsabilidades.8 Desse modo, os temas da biotica ultrapassam suas fronteiras iniciais relacionadas aos mdicos e pacientes, aos laboratrios de pesquisa, aos hospitais e clnicas para serem objeto de debate na sociedade democraticamente organizada, pois tocam imediatamente com questes atinentes sobrevivncia da humanidade, e por cuidar de liberdades, direitos e deveres da pessoa, da sociedade e do Estado, a biotica transformou-se na mais recente fonte de direitos humanos.9 Da a elaborao da Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, de 1997, pela UNESCO, na qual se reconhece nova categoria de direitos humanos direitos da pessoa humana no campo da biologia e da gentica relativo ao patrimnio gentico e formas de sua manifestao10.
Tal construo de uma nova categoria de direitos humanos responde indagao central do pensamento social contemporneo: a possibilidade da universalizao de direitos morais, fundados numa concepo tica do Direito e do Estado, vale dizer, na construo de uma ordem normativa construda atravs do dilogo racional entre pessoas livres.11 Para tanto, fundamental
BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos, op. cit., p. 40. Nesse sentido, confira a posio de Tereza Rodrigues VIEIRA: A tica sob o ponto de vista da razo tem sua origem nos princpios dos Direitos do Homem, pois a noo de igualdade e liberdade impe o respeito ao prximo, inclusive no que concerne s suas crenas. Exclui o dogmatismo. (Biotica e Direito. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1999, p. 17). 8 BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos, op. cit., p. 41. 9 Idem, p. 42. Francisco de Assis Correia, sobre o tema, comenta: A biotica um produto da sociedade do bem-estar ps-industrial e da expanso dos direitos humanos da terceira gerao (para a paz, para o desenvolvimento, meio ambiente, respeito ao patrimnio comum da humanidade) que marcaram a transio do estado de direito para o estado de justia (Alguns desafios atuais da biotica. PESSINI, Lo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paulo (orgs.), Fundamentos da biotica. So Paulo: Paulus, 1996, p. 31). 10 Importante a seguinte observao feita por Vicente de Paulo BARRETTO: normas internacionais terminaram por consagrar a temtica da biotica como tema planetrio, procurando envolver mesmo aqueles pases onde no se formaram ainda comits nacionais de biotica. (Perspectivas e problemas de biotica, op. cit., p. 66). 11 BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos, op. cit., p. 43.
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a verificao quanto existncia de uma sociedade democrtica, em que se realize amplo debate e discusso com a presena e o resguardo da manifestao das diferentes comunidades de moralidades particulares. A Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, de 1997, representa a positivao, no plano internacional, do biodireito, cuidando-se de uma tentativa de criar uma ordem tico-jurdica intermediria entre os princpios da biotica e a ordem jurdica positiva, o que ir obrigar os pases signatrios, como no caso o Brasil, a incorporar as suas disposies no corpo do direito nacional.12 No mbito nacional de cada pas signatrio da Declarao de 1997, as regras jurdicas a serem elaboradas devero necessariamente estar em conformidade com os princpios e regras estabelecidas no referido documento internacional, especialmente diante da incorporao de tais normas jurdicas na ordem jurdica interna, com base na subscrio da Declarao Universal. No se pode deixar de lembrar que sobre os temas juridicizados envolvendo os avanos cientficos na biologia e na medicina sem desmerecer outros campos do conhecimento , a relao entre a tica e o direito de complementaridade, e no de excluso. Da a precisa afirmao de Vicente Barretto: A prtica social acha-se, progressivamente, modificada pelas novas tecnologias, ocupando lugar de destaque nesse processo o papel da tica, que obriga a reviso de conceitos da doutrina jurdica clssica e a conseqente revoluo paradigmtica na teoria do direito.13 Nesse sentido, especialmente relacionadas ao tema envolvendo o biodireito, devem ser destacadas as quatro caractersticas da cultura psmoderna, na viso de Erik Jayme, que se ref letem no Direito contemporneo: a) o pluralismo; b) a comunicao; c) a narrao; d) a valorizao dos direitos humanos. O Pluralismo no Direito representado em vrios aspectos, como o pluralismo de fontes legislativas a regular o fato; o pluralismo de sujeitos a proteger; o pluralismo de agentes ativos atuando em relaes despersonalizadas, mltiplas, multifacetadas; e o pluralismo na filosofia. A Comunicao no Direito pode ser observada como mtodo de legitimao, de informao e de esclarecimento, com troca de idias, garantindo a proteo dos hipossuficientes e dos grupos
12 13

BARRETTO, Vicente de Paulo. Biotica, biodireito e direitos humanos, op. cit., p. 47. Idem, p. 47-48.

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que a lei quer privilegiar num ambiente democrtico e pluralista. A Narrao consiste em um novo mtodo de elaborao das normas legais, de forma a narrar os objetivos, os princpios, as finalidades das normas, atingindo situaes nunca anteriormente cogitadas ou previstas. E, finalmente, a Valorizao dos direitos humanos - ou o retour des sentiments, na expresso de Erik Jayme - abrange no somente o resgate de certa emocionalidade no discurso jurdico, mas tambm a busca de novos elementos sociais, ticos, ideolgicos dentro ou fora do sistema, permitindo o encontro de solues para questes imprevisveis e imprevistas. O Leitmotive, elemento guia, destacado por Jayme, um revival dos direitos humanos, como novos e nicos valores seguros a utilizar neste caos legislativo e desregulador, de codificaes e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de leis gerais ultrapassadas, de soft law e da procura de uma eqidade cada vez mais discursiva do que real.14 No direito interno de cada pas, tendo como base o contedo da Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos e de outros documentos internacionais a que o pas tenha aderido, a construo do biodireito deve levar em conta tais caractersticas da ps-modernidade do direito, procurando completar o vazio normativo que rotineiramente se verifica na maior parte dos pases. Na construo do biodireito, os princpios da biotica devero ser considerados, no isoladamente, mas de maneira harmnica e conjugada, sem que se possa reconhecer a prevalncia de um sobre o outro, em ambiente interdisciplinar, democrtico, e plural, mas travestidos por determinados princpios e fundamentos jurdicos. A respeito do assunto, aps relacionar vrias indagaes sobre temas envolvendo o mercado humano, Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa questionam: At que ponto isto compatvel com os valores que, entre muitos conflitos e retrocessos, afirmaram-se nas ltimas dcadas, como os direitos humanos e o equilbrio do meio-ambiente?15 No Brasil, com o advento
14 MARQUES, Cludia Lima, CACHAPUZ, Maria Cludia e VITRIA, Ana Paula da Silva. Igualdade entre Filhos no direito brasileiro atual direito ps-moderno? Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 16, 1999, p. 26. 15 BERLINGUER, Giovanni e GARRAFA, Volnei. Mercado humano. Trad. de Isabel Regina Augusto. Braslia: Ed. UnB, 1996, p. 210. As indagaes anteriormente formuladas pelos autores foram as seguintes: Deve-se aceitar que tudo, incluindo ns mesmos, possa ser comprado ou obtido atravs do poder, exercitado de modo agressivo ou mediado pela fora da moeda? Tudo pode ser comprado (ou

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da Constituio Federal de 1988, muitos princpios e regras constitucionais se aplicam perfeitamente aos temas relacionados biotecnologia e, desse modo, representam parmetros seguros a serem seguidos na elaborao de regras de comportamento sobre determinados temas, em conformidade tambm com os fundamentos e princpios da biotica. Como observa Heloisa Barboza, embora encontrem-se inculpidos, de forma esparsa, na Constituio Federal, os princpios gerais de proteo plena pessoa humana, cabe ao direito privado a tutela geral da integridade fsica, como integrante da personalidade, mediante um sistema de reparao de danos causados, inclusive morais.16 A caracterstica da narrao, no direito ps-moderno, exige que o mtodo de elaborao das normas jurdicas busque e possa - atingir at acontecimentos e situaes jurdicas nunca antes cogitadas, mas de qualquer forma se faz primordial a construo das regras teleolgicas, dos princpios, dos objetivos que permitam ao intrprete fornecer a soluo de quaisquer dilemas que se apresentem na esfera infraconstitucional, especialmente nos pases que seguem a tradio do civil law, ou direito continental. Diante das importantes colocaes de Vicente Barretto a respeito do biodireito a partir de todo o tratamento, em nvel internacional, a respeito dos princpios da biotica e de determinadas regras imperativas que devam ser observadas e cumpridas, expressos na Declarao Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, de 1997, mister se faz o reconhecimento dos princpios e regras do biodireito no mbito interno do Brasil especialmente luz da Constituio Federal de 1988 e de alguns textos legislativos editados a partir de ento, sendo importante ressaltar que em alguns temas as questes relacionadas aos avanos biotecnolgicos demandaro resoluo consensual por parte das vrias comunidades interessadas, justificando e legitimando a existncia de determinadas regras jurdicas. No tema da reproduo assistida, de acordo com o Direito francs, por exemplo, alm dos casos de esterilidade comprovada, considerada
eventualmente roubado): os rgos para transplantes, o sangue para as transfuses, os recm-nascidos para as adoes, as mulheres e meninas para a prostituio? Tudo pode tornar-se propriedade privada do mais forte incluindo as espcies animais e vegetais transformadas geneticamente, as espcies que nasceram da evoluo natural e que podem ser utilizadas com fins alimentares, industriais ou teraputicos, e a prpria espcie humana? (p. 209-210). 16 BARBOZA, Heloisa Helena. Direito ao corpo e doao de gametas, op. cit., p. 45.

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legtima a iniciativa do casal que pretende recorrer a determinada tcnica de procriao assistida diante da alta probabilidade de transmisso de doenas hereditrias ao filho no caso de procriao carnal. H, nesse contexto, dois interesses tutelados e resguardados: o do casal que, no exerccio dos direitos reprodutivos, pretende procriar e, assim, deseja ter filhos de maneira responsvel e respeitando, desde j, suas futuras individualidades -, e o da futura pessoa, sendo que a despeito da diferena do contedo da sade das pessoas envolvidas ambos os interesses so tutelados simultaneamente, sob a perspectiva de que a responsabilidade, na contemporaneidade, no pode mais ser cogitada exclusivamente quanto ao momento presente, mas tambm quanto ao futuro da civilizao humana.17 Constata-se que o direito reproduo deve ser reconhecido no mbito constitucional como direito fundamental e, simultaneamente, como reflexo ou uma das manifestaes - do princpio e direito liberdade, da a procriao natural em que o homem e a mulher, na esfera do mais privado dos interesses resolvem manter relao sexual e, responsavelmente, concebem um novo ser dentro do projeto parental18 que resolveram concretizar. Como expressamente prev o texto constitucional, o Estado no pode interferir nessa deciso, estando proibido de adotar qualquer mecanismo coercitivo no contexto do planejamento familiar, pois este exercido como resultado da livre deciso do casal. No entanto, em se verificando a impossibilidade material do exerccio da liberdade procriativa por circunstncias atinentes esterilidade do casal ou de um deles ou grande probabilidade da transmisso de doenas hereditrias prole, incumbe ao Estado fornecer recursos educativos e cientficos para o exerccio do direito ao planejamento familiar. No mbito do Direito Internacional, por fora das Declaraes Universais e Convenes Internacionais sobre direitos humanos, h o reconhecimento do direito da pessoa a constituir uma famlia e, nesse contexto, tem-se considerado o direito reproduo. No Direito brasileiro, h a previso contida no artigo 226, caput, do texto da Constituio, que prev a especial
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No mesmo sentido do texto: ...os limites da individualidade esto inscritos na Constituio e so representados pelo Direito do cidado de ver garantidas ao filho ou ao produto da concepo, ainda que in vitro, condies mnimas de vida, personalidade, registro, filiao e herana,, dentro dos mesmos padres de dignidade. (LAGRASTA NETO, Caetano. Direito de Famlia. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 116). 18 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: RT, 1994, p. 119.

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proteo que o Estado deve prestar famlia e, logicamente, nela devem ser considerados os filhos, se assim for decidido responsavelmente pelo casal no exerccio do direito ao planejamento familiar. Assim, como seria possvel implementar o comando constitucional se no se assegurar o prprio direito reproduo? Logicamente que os preceitos contidos no caput, e no 7, do artigo 226, da Constituio Federal, devidamente combinados e harmonizados, indicam a existncia do direito reproduo como direito fundamental. Com as mudanas culturais, especialmente no campo da sexualidade, os direitos reprodutivos passaram a ser encarados no no mbito do fatalismo da procriao ou da esterilidade, mas sim como direitos das pessoas realizao pessoal e do casal no mbito da sociedade, pois culturalmente a vida envolve etapas, entre elas para a maioria das pessoas aquela de procriar ainda que mais tardiamente, diante das novas condicionantes econmicas, sociais e culturais. Sabe-se, diante da expressa redao da norma constitucional contida no artigo 226, 7, que tal direito reproduo no absoluto como nenhum direito fundamental tambm no o e, desse modo, somente deve ser exercido dentro dos limites que lhe so impostos pelo prprio ordenamento jurdico.19 De acordo com tal perspectiva, ainda que se constate a esterilidade do casal, nem sempre ser reconhecida a legitimidade do recurso s tcnicas de reproduo assistida, como bem explicita a legislao francesa que prev vrios requisitos e condies que devem ser preenchidos, alm de, no caso da transferncia de embries, haver valorao judicial a respeito do requerimento feito pelo casal, o que deve servir de importante fonte para o direito brasileiro na construo de suas prprias normas a respeito das tcnicas de reproduo assistida. Com base nos limites previstos no prprio texto constitucional e, outros que devem ser considerados subjacentes, imperioso o reconhecimento de que o direito reproduo relativo,20 e desse modo no sero todos os casos que permitiro o acesso s tcnicas de reproduo assistida, da

19 No direito italiano, Adriana Loreti Befh, tambm defende a posio de que a procriao artificial direito limitado, condicionado, sujeito ponderao dos interesses e dos valores em prol da (futura) criana ( La procreazione assistida de fronte alla legge:brevi cenni di Diritto Internazionale e comparato. Guistizia Civile: Revista Mensile di Giurisprudenza. Giuffr Editore, settembre 1993, p. 443). . 20 No mesmo sentido do texto a posio de Maria Helena Diniz (O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001, p.453).

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mesma forma que as prprias tcnicas no ficam ao livre arbtrio do casal, mas sim somente podem ser indicadas pelos profissionais que, por sua vez, tambm devem se submeter a determinadas regras que estabeleam critrios. Assim, por exemplo, se o casal tem condies de ter acesso com xito de tcnica de reproduo assistida homloga, vedado o recurso s tcnicas de reproduo assistida heterloga21. V-se, de acordo com a experincia francesa, que o direito reproduo no absoluto, e o prprio recurso do casal s tcnicas de reproduo homloga somente reconhecido na impossibilidade da procriao carnal22 salvo na hiptese de transmisso de doenas genticas. No contexto do direito reproduo deve ser analisado o projeto parental daqueles que pretendem procriar com o recurso s tcnicas de reproduo assistida23. Nesse contexto, importante a existncia da famlia constituda regularmente pelo casal e que, entre os projetos de comunho de vida, incluiu o seu crescimento e desenvolvimento com a vinda da prole. Diante do princpio da paternidade responsvel, tal projeto logicamente no deve se restringir concepo e ao nascimento da criana, mas tambm educao, afetividade, ao amparo, proteo e total assistncia material e imaterial da futura criana, e razes ou motivos que no se relacionem a tais aspectos provavelmente no podem ser considerados no mbito do projeto parental24, mas sim em projeto pessoal, individualista, egostico, de pura satisfao narcsica25. O projeto parental, no mundo contemporneo, essencial para as famlias, encontrando sua
Nesse sentido expresso o Cdigo de Sade Pblica no direito francs: Article L. 152-6. Lassistance mdicale la procration avec tiers donneur ne peut tre pratique que comme ultime indication lorsque la procration mdicalement assiste l intrieur du couple ne peut aboutir. 22 No mesmo sentido, pode ser destacado o seguinte trecho: O recurso utilizao da inseminao artificial deve ser conferido queles casais acometidos de infertilidade impeditiva da procriao natural, como meio excepcional para se atingir a plenitude da sade reprodutiva (QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 131). 23 Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite, as procriaes artificiais surgem como meio legtimo de satisfazer o desejo efetivo de ter filhos em benefcio de um casal estril. E o papel da medicina, tem ocupado posio decisiva e fundamental no projeto parental (Procriaes artificiais e o direito. So Paulo: RT, 1995, p.12). 24 Como anotam Dolores Loyarte e Adriana E. Rotonda, el derecho a la paternidad trae el correlato de una obligacin al ejercicio de una paternidad responsable, ... (Procreacin Humana Artificial. Buenos Aires: Depalma, 1995, p. 392). 25 ... parece muito mais importante acentuar que h que entrar em conta os direitos do novo ente, que no pode em caso nenhum ser considerado um mero instrumento para a satisfao de objectivos alheios (ASCENSO, Jos Oliveira. Problemas jurdicos da procriao assistida. Arquivos do Ministrio da Justia. Braslia/DF, ano 47, n. 183, 1991, p. 98).
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vocao mais autorizada e legtima na poca do aumento da famlia com o nascimento de filhos. A prole proporciona o desenvolvimento da famlia e sua continuidade, inclusive para fins de amparar os pais quando estiverem em idade mais avanada, nos termos dos artigos 229 e 230, da Constituio de 1988. Em termos ideais, imperativo que a legislao brasileira a ser editada a respeito das tcnicas de reproduo assistida observe, estritamente, o disposto nos artigos 226, caput e 7 e 227, caput e 5, ambos da Constituio de 1988 e, nesse sentido inclua a condio da existncia de projeto parental26 que permita reconhecer, no mbito do direito reproduo, a possibilidade de acesso s tcnicas de reproduo assistida. Se tal projeto parental compe a esfera da intimidade, da mais pura privacidade, no mbito da procriao carnal que tem como regra a consanginidade -, no campo da procriao assistida heterloga fundamental a considerao do disposto no artigo 227, 5, do texto constitucional, quanto assistncia constituio de vnculos de parentesco civil27 , a considerados os de paternidade-filiao e/ou maternidade-filiao28. oportuno notar que a maior parte dos casos de reproduo heterloga conta com apenas um doador normalmente o de smen e, logicamente que, nesta situao, o marido ser pai da criana no mbito do parentesco civil, mas a mulher ser me sob o prisma biolgico, afetivo e jurdico, o que revela seu parentesco natural diante da consanginidade relativamente ao seu filho. Quanto maternidadede-substituio caso seja reputada lcita a prtica por meio de tcnica de reproduo assistida, da mesma forma que nos demais casos de crianas concebidas atravs da mesma tcnica, somente admissvel o acesso a tal prtica por casais estreis que apresentem um projeto parental, com a demonstrao de que tero as condies materiais e imateriais para poder criar e educar em boas condies a criana a nascer, o que faz com que no se admita o recurso a tal prtica por mera questo esttica a mulher
26 QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade, cit., p. 142: O desejo de ter filhos no pode ser reduzido ao simples ato de procriar, pois, diretamente ligado a ele, acha-se o desejo de promover o desenvolvimento de uma criana e o de erigir uma famlia. 27 Como anota Eduardo de Oliveira Leite, assim como a vida sexual do casal comum a ambos, e depende da anuncia, ou animus de cada cnjuge, da mesma forma, diante da esterilidade, a deciso de procriar artificialmente depende de um desejo comum, que determina o projeto parental (Procriaes artificiais e o direito, cit., p. 346). 28 ... o recurso procriao artificial no deita suas razes no puro egosmo mas , antes de tudo, resultado de um projeto parental tendente a contornar problemas oriundos de um handicap de ordem natural (LEITE, Eduardo de Oliveira.Procriaes artificiais e o direito, cit., p. 153).

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no querer engordar com a gravidez, por exemplo. Em se verificando que a mulher pode perfeitamente engravidar, no sofrendo qualquer restrio, o recurso da maternidade-de-substituio se mostra ilegtimo provavelmente diante da falta do cumprimento dos princpios constitucionais e, especialmente, a ausncia de um slido projeto parental. No contexto dos valores e princpios que atualmente vigoram na ordem civil-constitucional brasileira, notadamente quanto ao pluralismo de famlias, incluso dos grupos tradicionalmente excludos em perodos mais conservadores e ditatoriais nos nveis poltico, social e cultural, variedade de organizaes democrticas voltadas para o exerccio mais salutar das autonomias e liberdades de maneira responsvel, s transformaes nos costumes e hbitos decorrentes de fenmenos da prpria evoluo da civilizao (como o gradativo aumento da idade da primeira gravidez em determinadas comunidades), deve-se considerar possvel, ainda que excepcionalmente, o acesso das pessoas solteiras s tcnicas de reproduo assistida, desde que configurados requisitos mais rgidos do que normalmente so exigveis de um casal e um especial entre eles, projeto parental. A Constituio de 1988, indubitavelmente, ao se referir ao planejamento familiar, pressups que apenas as pessoas que vivam unidas formal ou informalmente a outras teriam direito ao planejamento familiar e, desse modo, apenas se referiu ao casal. Contudo, no prprio 4, do artigo 226, do texto constitucional, foi reconhecida expressamente a famlia monoparental, o que representa uma outra famlia no fundada na conjugalidade que passa a existir apenas entre um dos ascendentes em primeiro grau e o filho. certo que a norma constitucional no tem o objetivo de estimular a constituio de famlias monoparentais, mas conferir-lhes proteo uma vez ocorridas e, nesse sentido, perfeitamente possvel negar a facilitao da constituio de famlias monoparentais, o que poderia ocorrer com as tcnicas de reproduo assistida. No entanto, com base nos limites que devem ser considerados no mbito do planejamento familiar ou seja, os princpios da paternidade responsvel, da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criana -, perfeitamente vivel e factvel que uma pessoa sozinha comprove que tem condies de respeitar efetivamente todos os princpios que funcionam como limites ao direito reproduo e, em comprovando sua esterilidade ou seja, a impossibilidade de procriar
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naturalmente -, pretenda ter acesso s tcnicas de reproduo assistida. Imagine-se o exemplo de uma mulher que, desde a infncia tenha o sonho da maternidade, e, no exerccio do direito liberdade de no se casar e de no se unir estavelmente a qualquer outra pessoa, tenha condies materiais e imateriais de procriar, mas descobre ser estril. A presena das figuras paterna e materna, na formao da personalidade da criana, como se verifica na Psicologia, fundamental, mas na realidade no se trata da presena fsica, podendo as funes de pai e de me serem exercidas por pessoas diferentes, como por exemplo um tio, um av, um amigo, entre outros29. Tais ponderaes revelam como importante que o Estado-legislativo discipline, a partir das escolhas e opes que faa no contexto pluralista e democrtico, com a participao dos diversos setores organizados da sociedade brasileira, os aspectos civis do acesso s tcnicas da reproduo assistida, mas ao menos no estgio atual da matria no se pode peremptoriamente negar o acesso de qualquer pessoa s tcnicas de reproduo assistida, em se cumprindo e observando os princpios que o prprio texto constitucional estabelece e, nesse sentido, o melhor interesse da criana dever ser preservado de maneira prioritria. Contudo, no se pode negar a possibilidade da pessoa sozinha ter um projeto parental que atenda perfeitamente aos interesses da criana, e tal como lhe reconhecida a faculdade de adotar, tambm dever s-lo no mbito da reproduo assistida, com todas as cautelas necessrias. A Lei n 9.263/ 96, de maneira correta e no infringindo qualquer disposio constitucional, prev, no seu artigo 3, caput, que o planejamento familiar parte integrante de vrias aes em prol da mulher, do homem ou do casal, numa perspectiva referindo-se de atendimento global e integral sade de tais pessoas, o pargrafo nico do mesmo dispositivo, a assistncia concepo como atividade que deve ser desempenhada pela rede de servios de sade do Sistema nico de Sade no que respeita
29 Eduardo de Oliveira Leite se manifesta contrariamente, ao observar que o direito convivncia familiar no poder ser satisfeito em se tratando de uma me solteira, tampouco no mbito dos casais homossexuais, e nestes casos a tcnica de reproduo representaria uma inseminao-convenincia e, assim, insustentvel (Procriaes artificiais e o direito, cit., p. 355). importante ressalvar que somente ser possvel, na linha de raciocnio do corpo do texto, o acesso reproduo assistida s mulheres estreis ou que tenham alta propenso de transmitir doena gentica para a criana a nascer, motivo pelo qual no seria caso de mera convenincia ou capricho da mulher. Repita-se, ainda, que tais casos devem ser excepcionais, e avaliados com base em requisitos mais rigorosos, notadamente no que tange ao projeto parental.

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mulher, ao homem ou ao casal. Com base, portanto, na disciplina existente em nvel infraconstitucional a partir do tratamento dado pela Lei n 9.263/ 96, deve ser reconhecido, ainda que de forma mais mitigada e controlada, o direito da pessoa sozinha ou seja, no unida a outra a ter acesso s tcnicas de reproduo assistida, desde que tenha comprovada a esterilidade e, portanto, a impossibilidade de procriar naturalmente e observado os princpios constitucionais que regem o planejamento familiar, o que pressupe a existncia do projeto parental. Cuida-se de um tema que desperta bastante polmica, especialmente porque a maior parte das legislaes existentes como a francesa probe o acesso das pessoas sozinhas s tcnicas de reproduo assistida. No entanto, vale ressalvar que perfeitamente possvel admitir que as tcnicas somente possam ser reconhecidas em favor de mulheres sozinhas e no de homens -, considerando o grande debate que existe quanto licitude da prtica conhecida como maternidade-de-substituio e, sob esse ponto de vista, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina disciplinou a matria corretamente, no havendo que se falar em violao ao princpio da igualdade entre homem e mulher exatamente porque os elementos que distinguem, para o fim da reproduo assistida, so a gravidez e o parto que so fenmenos imanentes ao corpo feminino, e a impossibilidade do homem procriar se no atravs da utilizao do corpo de uma mulher, o que justifica razoavelmente o tratamento diferenciado. Relembre-se que a possibilidade de mulher sozinha ter acesso s tcnicas de reproduo assistida deve ser excepcional, j que os requisitos especialmente relacionados dignidade da criana a nascer devero ser avaliados com maior rigor, especialmente com o auxlio de outros campos do conhecimento humano como a Psicologia, no sendo possvel adotar o modelo jurdico espanhol que trata de maneira igual a mulher sozinha e as demais mulheres que vivem com base na conjugalidade.

2. TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA E FILHO PSTUMO


No mbito das tcnicas de reproduo medicamente assistida, h alguns temas complexos. Assim, por exemplo, apresenta-se a questo acerca da possibilidade de a tcnica de reproduo assistida homloga ocorrer no perodo em que j havia falecido o marido ou o companheiro e, portanto, o nascimento ocorrer depois dos trezentos dias do falecimento do ex34
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parceiro30. Haver, ou no, possibilidade de estabelecimento do vnculo de paternidade, no caso da inseminao, fertilizao ou outra tcnica conceptiva post mortem? Com base nos avanos cientficos, possvel que o smen, o embrio, e tambm o vulo quanto a este, as experincias cientficas so mais recentes possam ser criopreservados, ou seja, armazenados atravs de tcnicas prprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo aps a morte da pessoa seu material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reproduo medicamente assistida. Desse modo, a pessoa falecida (ex-cnjuge ou ex-companheiro) ser considerada pai, diante do fundamento da verdade biolgica e do pressuposto do risco para fins de estabelecimento do vnculo parental. Contudo, haver diferenas no que pertine aos efeitos de tal paternidadefiliao relativamente aos outros filhos deixados pela pessoa do falecido e que foram concebidos e nascidos durante a vida deste. No direito brasileiro, nos termos do artigo 1.798, do Cdigo Civil, somente as pessoas que, ao menos, tenham sido concebidas antes da morte do autor da sucesso, tm aptido para suceder, sendo que no caso da tcnica conceptiva post mortem ainda sequer havia embrio no momento do falecimento do ex-cnjuge ou ex-companheiro. A questo polmica, notadamente diante da objeo referente ao direito da criana convivncia familiar e, especialmente, considerando o disposto no artigo 227, 6, da Constituio Federal, ou seja, o princpio da igualdade entre os filhos, independentemente de qualificao e de origem. Ao se admitir a possibilidade de disposio testamentria em favor da prole eventual decorrente do recurso s tcnicas de reproduo assistida homloga de modo a justificar a legitimidade da tcnica na modalidade post mortem -, deve-se considerar que o tratamento diferenciado, no campo sucessrio, entre os filhos, j que ao menos os filhos concebidos aps a morte do pai somente podero herdar na sucesso testamentria, e no na sucesso legtima31. De outro lado, h questes importantes
30 De acordo com Eduardo de Oliveira Leite, a inseminao post mortem (tambm denominada inseminao intermediria, j que no homloga nem heterloga) no se justifica porque no h mais o casal, e poderia acarretar perturbaes psicolgicas graves em relao criana e me, da sua concluso quanto ao desaconselhamento de tal prtica (Procriaes artificiais e o direito, cit., pp. 154-155). 31 BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao artificial e da fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 54.

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relacionadas validade, eficcia e revogao dos testamentos em geral que tornam bastante frgil a proteo que o ordenamento jurdico poderia conferir criana a nascer. Talvez fosse o caso de em se admitindo a legitimidade do emprego de tal tcnica, o que questionvel se estabelecer na lei a insuscetibilidade da disposio testamentria sobre essa matria ser revogada, a exemplo do que ocorreu, a respeito da revogao, no artigo 1, 1, da Lei n 883/49, acerca da disposio testamentria que reconhece filho extramatrimonial que no poderia mais ser revogada. Mas tal disposio no alteraria o sistema existente quanto invalidade e ineficcia da disposio, o que tornaria a situao do futuro filho do falecido bastante instvel. Assim, ao menos no estgio atual da matria no direito brasileiro, no h como se admitir, mesmo com vontade expressa deixada em vida pelo falecido, o acesso da exesposa ou ex-companheira s tcnicas de reproduo assistida homloga, diante do princpio da igualdade em direitos entre os filhos. A despeito da proibio no direito brasileiro, se eventualmente tal tcnica for empregada, a paternidade poder ser estabelecida com base no fundamento biolgico e o pressuposto do risco. Nos termos do artigo 1.597, inciso III, do Cdigo Civil de 2002, h a previso da presuno de que foram concebidos durante o casamento os filhos havidos por qualquer das tcnicas de reproduo assistida homloga ainda que o marido j tenha falecido. Contudo, o Cdigo de 2002 no soluciona a questo a respeito da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessrios. Ainda sobre a questo da reproduo assistida post mortem h interessante questo que fundamentalmente se vincula apenas tcnica da fertilizao in vitro. Qual seria a data da concepo da criana em se tratando de hiptese em que aps a fecundao em laboratrio e, portanto, a formao do embrio, o marido (ou companheiro) vem a falecer antes da transferncia do embrio para o corpo da mulher, j que o embrio pode ser crioconservado? Pode-se considerar que a circunstncia do embrio ter se formado antes da morte do homem (marido ou companheiro) altera a soluo da questo anteriormente colocada. No direito brasileiro, a criana nascida depois dos trezentos dias da morte do marido no tem a paternidade automaticamente estabelecida em razo de no se aplicar a regra da presuno de paternidade relativamente ao
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falecido. Eduardo de Oliveira Leite considera que a concepo ocorre antes da transferncia do embrio para o tero da mulher e, desse modo, o que relevante a permanncia da vontade do homem que foi anteriormente manifestada, no mbito do projeto parental, e que no foi revogada antes do falecimento32. Tal posio se afigura consentnea com os pressupostos necessrios para o estabelecimento da paternidadefiliao decorrente da FIVETE (fertilizao in vitro) homloga, porquanto se baseia na vontade manifestada durante o casamento, o que deve ser considerada importante para tornar certa a paternidade (ou, presumido absolutamente tal vnculo). Desse modo, a concepo no pode ser confundida com o incio da gravidez, sendo fato reconhecido juridicamente artigo 1.798, do Cdigo Civil -, para o fim de no apenas estabelecer a paternidade, mas tambm para conferir direitos sucessrios criana a nascer. Nas tcnicas de reproduo assistida heterloga o que pressupe a necessidade da utilizao de material fecundante de terceiro estranho ao casal -, os fundamentos relacionados paternidade-filiao e maternidade-filiao sero diferentes, levando em conta os casos em que um dos cnjuges ou companheiros contribui com seu material fecundante e o outro no tem condies de contribuir por fora de esterilidade. possvel, tambm, que tais tcnicas sejam adotadas nos casos em que ambos os cnjuges ou companheiros no tenham condies de contribuir com qualquer material fecundante e, nestas hipteses, a tcnica tambm ser de reproduo assistida heterloga33. A maior parte dos casos de aplicao das tcnicas de reproduo heterloga se vincula doao de smen de terceiro34. Inexiste dvida
32 LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriaes artificiais e o direito, cit., p. 393: E sob esta tica possvel assimilar-se a fecundao in vitro concepo. 33 Na conceituao oferecida por Tycho Brahe Fernandes, por fecundao heterloga entende-se o processo pelo qual a criana que vier a ser gerada por qualquer das tcnicas de reproduo assistida for fecundada com a utilizao de gametas de doadores, dividindo-se a fecundao heterloga a matre, quando o gameta doado for o feminino, a patre, quando se tratar de doao de gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados na fecundao, tanto os masculinos quanto os femininos, so de doadores (A Reproduo Assistida em face da biotica e do biodireito. Florianpolis: Diploma Legal, 2000, p. 58). 34 Da a referncia de Juliane Fernandes Queiroz no sentido de que se normalmente a relao paternal funda-se nos vetores jurdico, biolgico e socioafetivo, na inseminao heterloga no haver convergncia entre eles. Nessas situaes, o marido o pai jurdico, mas no o pai biolgico, e s ser pai socioafetivo se assumir a criao da criana com verdadeiro sentimento (Paternidade..., cit., p. 81).

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que relativamente mulher (me ou companheira), o fundamento do vnculo que se estabelecer entre ela e a criana o biolgico, ou seja, a origem sangnea diante do vulo fecundado ser dela, havendo coincidncia, portanto, entre a informao gentica e o critrio jurdico que considerado neste caso. A questo mais intrincada se refere ao marido ou companheiro, porquanto no haver qualquer liame biolgico entre o marido (ou companheiro) e a futura criana. certo que no ser a consanginidade a origem do vnculo de paternidade-filiao, mas outra fonte que, assim, far com que a verdade biolgica no sirva de fundamento para o estabelecimento da paternidade e filiao.35 De qualquer modo, haver necessidade de se verificar a presena (ou no) do consentimento do marido para o fim de se avaliar se o vnculo de parentesco poder ou no ser reconhecido. Independentemente dos critrios, das fontes e das origens que possam ser cogitadas a respeito, essencial observar que o parentesco entre o homem (marido ou companheiro) e a criana concebida a partir das tcnicas de reproduo heterloga no ser o parentesco natural, mas o civil, diante da sua origem ser diversa da consanginidade. Contudo, relativamente outra linha a linha materna o parentesco que se estabelece entre a criana e a mulher que engravidou e permitiu o seu nascimento parentesco natural, fundado na consanginidade.36 O mesmo raciocnio aplicvel nos casos em que foi o marido (ou companheiro) quem contribuiu com seus gametas masculinos para servirem na fecundao de vulo doado por terceira pessoa, apenas com a inverso das espcies de parentesco: enquanto o homem ser pai natural da criana, a mulher ser me civil.

3. EFEITOS PATRIMONIAIS DO BIODIREITO QUANTO AO NASCITURO E AO FILHO PSTUMO


No segmento dos efeitos patrimoniais da procriao medicamente assistida, no mbito do Direito de Famlia, mister o reconhecimento da
35 Por considerar imoral a tcnica da inseminao artificial ( bem como as outras tcnicas de reproduo assistida), Alejandro D. Bolzar considera que o verdadeiro pai, na inseminao artificial, o doador, baseado no cartrio biolgico ( Reproduo assistida e dignidade humana. So Paulo: Paulinas, 1998, p.39). 36 Paolo Vercellone bem observou que, nestes casos, ocorre algo parecido com a adoo do filho do cnjuge ( ou companheira) com as vantagens da eliminao do adultrio e a de que a paternidade se estabelece diretamente e no atravs da adoo. (As novas famlias. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo ( coord.). Direito de Famlia e do Menor. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 29).

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perfeita e imediata aplicabilidade do princpio constitucional contido no artigo 227, 6, ou seja, o princpio da igualdade entre os filhos em direitos, havidos ou no da relao de casamento, por vnculo de sangue ou outra origem, para abranger no apenas a adoo, mas tambm a filiao resultante das tcnicas de reproduo assistida com emprego de material fecundante de terceiro. As relaes pessoais e patrimoniais que se estabelecem entre pais e filhos, independentemente da origem e do tipo de vnculo (ou sua ausncia), so absolutamente iguais diante da normativa constitucional (CF, art. 227, 6) que foi repetida no artigo 20, do ECA, e tambm no artigo 1.596, do Cdigo Civil. imprescindvel que o termo adoo constante nos trs dispositivos mencionados seja objeto de interpretao extensiva e construtiva para se considerar includa a procriao assistida heterloga. Se no for alcanada tal interpretao, certamente haver injustificado e desarrazoado retrocesso para se sancionarem com a pena da excluso de direitos e da tutela de interesses as pessoas concebidas por tcnicas de reproduo assistida heterloga, enquanto que os demais filhos tero todos os direitos e vantagens reconhecidos em seu favor. No estgio atual da evoluo do Direito de Famlia no Brasil, essencialmente atrelado aos valores, princpios e regras constitucionais no pleno desenvolvimento do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil , se afigura inadmissvel e inconstitucional excluir qualquer tipo de filho ainda que havido por tcnica conceptiva no admitida, como por exemplo a maternidade-de-substituio do conjunto de relaes pessoais e patrimoniais que a Constituio lhe reserva em igualdade de condies com outros filhos de seus pais. H, ainda, que ser considerado que o parentesco civil que se estabelece no se restringe criana e s pessoas dos cnjuges ou companheiros que implementaram o projeto parental para ter acesso s tcnicas de reproduo humana assistida, o que gera conseqncias de ordem patrimonial no campo do direito a alimentos, dos direitos sucessrios, entre outros, que envolvem a criana e os parentes na linha reta e na linha colateral de seus pais. Da mesma forma, no ser possvel a insero de regra que estabelea que a pessoa concebida por tcnica de reproduo assistida tenha direito sucesso hereditria de seu pai em apenas metade da par te correspondente ao outro filho que tenha origem na consanginidade. Alm disso: inexiste possibilidade de distino
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hierrquica entre os filhos para fins de percepo de alimentos devidos pelos pais. H, portanto, igualdade absoluta entre os filhos matrimoniais e extramatrimoniais, naturais e civis, inclusive no campo dos efeitos patrimoniais, sendo inconstitucional e, portanto, ilegtima qualquer tentativa de se estabelecer qualquer diferena no sentido de excluir ou diminuir quantitativamente direitos do filho. No campo dos efeitos patrimoniais, revela-se de bastante importncia o direito a alimentos que representa o contraponto do dever de sustento que os pais assumem relativamente aos filhos menores (e maiores invlidos). O dever de sustento consectrio da inaptido dos menores de prover ao prprio sustento diante das limitaes fsicas e psquicas existentes. A menoridade e a invalidez fsica ou psquica da pessoa maior representam os pressupostos para que seja concretizado o direito a alimentos, gerando o dever dos pais de prover a subsistncia material de seus filhos, com a prestao de alimentao propriamente dita, vesturio, habitao, medicamentos37, enfim o necessrio e suficiente para permitir o resguardo vida e integridade fsico-psquica das crianas e dos demais filhos incapazes38. importante que sejam, no entanto, realadas algumas regras especialmente do Estatuto da Criana e do Adolescente e da Lei n 9.263/ 96 que, ainda que indiretamente, tocam na questo dos alimentos decorrentes da procriao assistida heterloga. O artigo 7, do ECA, ao tratar dos direitos fundamentais vida e sade da criana e do adolescente, expressamente se refere necessidade da efetivao de
37 Yussef Said Cahali observa que a obrigao alimentar vincula-se noo de sustento e satisfao das necessidades do favorecido, e tambm idia do cuidado da pessoa entendida tal idia no sentido mais amplo de assistncia e auxlio com vistas ao regular desenvolvimento do indivduo. E, mais adiante, complementa: Afetando o contedo da prestao dos alimentos civis, uma srie de circunstncias deve ser considerada: a posio social e a situao patrimonial dos sujeitos, aptides, preparao e escolha de uma profisso para o necessitado menor; fatores outros relacionados com a sade, a idade e a capacidade laborativa do reclamante (Dos Alimentos. 3 ed., Rev. ampl. e atual. So Paulo: RT, 1998, p. 42). 38 Como bem acentua a doutrina nacional, a legislao brasileira no fornece conceito claro acerca da obrigao alimentar, sendo que no artigo 1.687, do Cdigo Civil de 1916, h referncia a determinadas necessidades que devem ser supridas, ou seja: o sustento, a cura, o vesturio e, a casa do alimentando, e sendo este incapaz por fora da idade, a educao tambm se inclui. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda considerava o termo alimento designativo, em sentido amplo, de tudo que fosse imprescindvel ao sustento, habitao, ao vesturio, ao tratamento das enfermidades e s despesas de criao e de educao (Tratado de direito privado. v. 9. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 207). O Cdigo Civil de 2002 altera o tratamento a respeito dos fatores que integram o quantum de alimentos, j que, no art. 1.694, caput, prev o critrio da necessidade vinculado compatibilidade de sua condio social, o que inclui expressamente a educao.

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polticas sociais pblicas que possibilitem o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso da pessoa, assegurando a existncia em condies dignas. O artigo 8, tambm do ECA, assegura mulher gestante o atendimento pr e perinatal, sendo confirmado pelo incisos II e III, do pargrafo nico, do artigo 3, da Lei n 9.263/96, dentro do programa de ateno integral sade em todos os ciclos vitais da pessoa humana. Tais dispositivos tm como fundamento o perfeito e sadio desenvolvimento do nascituro, bem como do recm-nascido, alm de assegurarem expressamente os direitos fundamentais vida e sade da criana e do adolescente e, devidamente interpretados luz do artigo 227, caput, da Constituio Federal, permitirem verificar que famlia (em sentido amplo) tambm imposta a tutela dos direitos fundamentais da criana e do adolescente mesmo no perodo anterior ao nascimento, quando ainda no so pessoas para o Direito. Assim, a falta de condies materiais mnimas para a gestante se manter e, logicamente, permitir o desenvolvimento sadio do nascituro, deve proporcionar a efetivao do direito a alimentos. No mbito das relaes de parentesco, tal como reguladas no Cdigo Civil (artigo 1.694), os parentes podem ser obrigados a prestar alimentos aos outros que necessitem para sobreviver, de acordo com a ordem estabelecida na lei, devendo ser ajuizada, para possibilitar o prprio nascimento do nascituro, ao de alimentos pelos (futuros) pais como (futuros) representantes legais ou pelo curador do nascituro, nos termos do artigo 1.779, caput, do Cdigo Civil. Na contemporaneidade, especialmente diante da tbua de valores privilegiados no texto constitucional de 1988, no h como negar que a tutela aos interesses do nascituro se inicia pela assistncia que deve ser prestada durante o perodo de gravidez da mulher, pois antes da aquisio de qualquer direito patrimonial por fora de doao ou herana, por exemplo , fundamental o resguardo das condies dignas de existncia da futura pessoa humana39, especialmente se se trata de nascituro fruto de tcnica de reproduo medicamente assistida40. Se o prprio Estatuto da Criana
39 oportuno notar que no perodo histrico anterior a 1988, era freqente o tratamento doutrinrio a respeito da curatela do nascituro apenas sob o enfoque patrimonialista, supondo a (futura) pessoa humana beneficiria de doaes e heranas, sem qualquer referncia quanto aos interesses no-patrimoniais relacionados ao nascituro (por todos: SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. v. VI, 7 ed., 1958, pp. 443-447). 40 Da mesma forma, considerando o direito a alimentos em favor do nascituro: ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direito do nascituro a alimentos: do direito romano ao direito civil. Revista de Direito Civil, v. 54, out.-dez. 1990, pp. 52-66; DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito, cit., p. 126.

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e do Adolescente j deixa evidenciada a proteo anterior ao nascimento da (futura) criana, devem ser destacados os artigos 3, pargrafo nico, incisos I, II e III e 9, ambos da Lei n 9.263/96, a impor s instncias gestoras do Sistema nico de Sade (SUS) e aos outros rgos de planejamento familiar, a implementao de polticas e aes efetivas em prol do concepto. Ainda que seja inadmissvel no ordenamento jurdico brasileiro a prtica da maternidade-de-substituio, imperioso observar que na eventualidade dela ser efetivada, dever ser reconhecido e resguardado o interesse do nascituro relacionado existncia de condies materiais e imateriais suficientes para o pleno desenvolvimento do feto (nascituro), permitindo seu nascimento e crescimento harmonioso, nos termos do artigo 7, do ECA. Assim, poder o juiz nomear curador ao nascituro que, preferencialmente no seja a gestante, nem logicamente os cnjuges ou companheiros que a contrataram, a ttulo gratuito, para gestar o embrio. Na eventualidade da dissoluo da sociedade conjugal (ou companheiril), mesmo no caso de ainda no ter nascido a criana, haver tutela em favor dos interesses do nascituro quanto ao seu pleno e sadio desenvolvimento, tendo como principais devedores de alimentos seus (futuros) pais. O rompimento do vnculo entre os cnjuges ou companheiros no acarretar o desaparecimento dos deveres parentais, ainda que estes produzam efeitos anteriores ao nascimento, com base no artigo 2, do Cdigo Civil, e dos outros dispositivos mencionados. No se pode olvidar que, da mesma forma que os alimentos, os direitos sucessrios tm o carter de reciprocidade entre os parentes. Assim, tanto no Direito de Famlia como no Direito das Sucesses, os parentes tm, abstratamente, direito a alimentos e sucesso hereditria uns dos outros. A questo polmica, no campo sucessrio, diz respeito reproduo post mortem, tendo ocorrido a concepo da (futura) criana aps o falecimento do ex-marido (ou ex-companheiro)41. Atualmente, no se concebe a possibilidade jurdica da prtica relacionada ao emprego de
41 de se reconhecer, tambm a possibilidade remota de reproduo assistida post mortem envolvendo vulo congelado deixado pela ex-esposa (ou ex-companheira), mas atualmente sem qualquer incidncia, mesmo porque exige a prtica da maternidade-de-substituio (diante da impossibilidade do homem engravidar). Todavia, como os avanos cientficos ocasionam surpresas dirias, pode ocorrer de em poucos anos a possibilidade ventilada venha a se efetivar.

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material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) aps a ocorrncia da morte daquele que deixou seu smen congelado diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente criana, diante da inexistncia de direitos sucessrios. certo que, de maneira excepcional, a mulher sozinha poder ter acesso s tcnicas de reproduo assistida, mas sem qualquer possibilidade de haver o estabelecimento de vnculos parentais relativamente ao doador de smen. No entanto, no caso do smen do ex-marido (ou ex-companheiro), a despeito de tratar-se de prtica juridicamente inadmissvel no estgio atual do direito brasileiro, deve-se verificar que tipo de efeitos patrimoniais tal prtica deve produzir. No campo existencial, importante notar que apenas na eventualidade do marido ter assumido o risco de tal prtica, ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu smen, poder ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biolgica. No Direito das Sucesses, na esfera da capacidade genrica passiva para a sucesso mortis causa, comum designar-se por capacidade para suceder a aptido ou idoneidade para receber a herana ou o legado que, em se tratando de sucesso legtima, somente se reconhece s pessoas fsicas (ou naturais). Assim, necessria a condio de pessoa humana para ser titular do direito hereditrio no campo da sucesso legtima, sendo que na sucesso testamentria tambm h outros entes com aptido para o recolhimento da herana ou do legado. Revelam-se inidneos para suceder os entes que, ao tempo da abertura da sucesso, sequer foram concebidos, ou premorreram ao autor da sucesso42, da a obrigatoriedade da existncia da pessoa humana por ocasio do falecimento do autor da sucesso para que seja assumida a posio jurdica anteriormente ocupada pelo de cujus. O Cdigo Civil, reparando alguns equvocos gerados pela redao do texto codificado de 1916, coloca a questo de maneira mais tcnica e adequada, ex vi da regra prevista no art. 1.798, ao estabelecer que legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Observa-se que o dispositivo se localiza no Ttulo referente Sucesso em Geral e, por isso, a regra aplicvel s duas espcies de sucesso legtima e testamentria. -, permitindo o chamamento das
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Sucesses. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60.

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pessoas dotadas de personalidade civil (sob os dois significados) ou dos nascituros (pessoas em potencial, com a personalidade, sob o significado de valor objetivo) para assumirem as posies de herdeiros legtimos ou testamentrios e legatrios43. O nascituro, apesar de ser ente desprovido de personalidade civil - no sentido de no ter aptido para titularizar situaes jurdicas - para o ordenamento jurdico brasileiro44, tem seus interesses resguardados na esfera do Direito das Sucesses desde a concepo, tendo idoneidade e aptido para suceder caso venha a nascer com vida. Observa-se, pois, que sua capacidade sucessria passiva no atual, e sim condicional. Cuida-se de uma situao provisria, de pendncia da delao, aguardando-se o posterior nascimento com vida para permitir a aquisio do direito herana ou ao legado45. O que se exige, portanto, a constatao da personalidade civil daquele que reclama a vocao hereditria, diante da existncia da pessoa fsica no momento da abertura da sucesso46. Assim, o nascituro se coloca como dotado de capacidade sucessria passiva condicional, j que ainda no tem personalidade civil na dico do art. 2, do Cdigo Civil. Desse modo, nos termos do art. 1.798, do Cdigo Civil, so capazes, legitimados e, conseqentemente, aptos a suceder (como herdeiros ou legatrios): a) as pessoas fsicas (ou naturais), ou seja, aqueles dotados de personalidade civil por terem nascido e existirem na poca da abertura da sucesso; b) os nascituros, ou seja, aqueles j concebidos no momento da morte do autor da sucesso47. Atualmente, perfeitamente admissvel
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil (coord. Antnio Junqueira de Azevedo). v. 20. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 86. 44 Sem a pretenso de aprofundar o tema a respeito da condio jurdica do nascituro e suas vrias teorias, o direito brasileiro se filiou doutrina natalista quanto aquisio de personalidade civil sob o significado tradicional, nos termos do art. 2, do novo Cdigo Civil brasileiro, mas tal no o coloca equiparado s coisas, especialmente levando em conta o valor objetivo da potencialidade da pessoa humana (no segundo sentido da palavra personalidade), da a prpria ressalva contida no dispositivo referido. Para maior aprofundamento do debate: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 563-568. No direito brasileiro, Rubens Limongi Frana e Silmara Juny A. Chinelato de Almeida so adeptos da teoria concepcionista, reconhecendo personalidade civil na acepo tradicional ao nascituro (FRANA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. v. 1, 4. ed. So Paulo: RT, p. 142-144; ALMEIDA, Silmara Juny A. Chinelato de. O nascituro no Cdigo Civil e no direito constituendo. Revista Inf. Legislativa, n. 97, jan.-mar. 1988, p. 181-190). 45 Em sentido contrrio ao texto: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes, op. cit., p. 88-89. 46 CAHALI, Francisco Jos. Curso avanado de Direito Civil. v. 6, 2. ed. So Paulo: RT, 2003, p. 128. 47 GOZZO, Dbora. Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro (coords. Arruda Alvim e Thereza Alvim). v. XVI. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78.
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buscar a fundamentao jurdica para a capacidade sucessria condicional do nascituro com base no valor e princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Como j foi comentadoa dignidade da pessoa humana, tal como prevista no dispositivo constitucional relativo ao planejamento familiar, tambm aquela da futura pessoa, ou seja, o fruto da deciso do casal no sentido de procriar...48. Diante das novas tcnicas de reproduo medicamente assistida, especialmente com a possibilidade de congelamento de embries na perspectiva da futura transferncia para o corpo de uma mulher, bem como no caso da criopreservao de smen ou de vulo para futura utilizao, deve ser equacionada a questo acerca da possibilidade da vocao dos embries congelados - e daqueles resultantes da utilizao do material fecundante congelado - na sucesso mortis causa diante da redao do art. 1.798, do Cdigo Civil. No se pode olvidar, a esse respeito, que o projeto do Cdigo Civil de 2002 foi apresentado com texto cuja formulao foi iniciada no final da dcada de sessenta, poca em que ainda eram incipientes as notcias a respeito das tcnicas de fertilizao in vitro com posterior congelamento de embries especialmente os embries excedentrios. O legislador, ao formular a regra contida no atual art. 1.798, do texto codificado, no atentou para os avanos cientficos na rea da reproduo humana e, desse modo, adotou o parmetro do revogado art. 1.718, do Cdigo de 1916, ao se referir apenas s pessoas j concebidas. Deve-se distinguir embrio do nascituro, porquanto este j vem se desenvolvendo durante a gravidez e, assim, apenas necessria a espera do momento do nascimento para verificar-se se houve (ou no) a aquisio da herana ou do legado. No que tange ao embrio ainda no implantado no corpo humano, ausente a gravidez, a questo se coloca em outro contexto. Devese considerar, de acordo com o sistema implantado pelo Cdigo Civil, que o embrio no-implantado no pode ser considerado no bojo do art. 1.798, do novo Cdigo Civil, porquanto no sistema jurdico brasileiro vedada a possibilidade da reproduo assistida post mortem, diante dos princpios da dignidade da (futura) pessoa humana, da igualdade dos filhos em direitos e deveres e, principalmente, do melhor interesse da criana (artigos 226, 7, e 227, caput, e 5, ambos da Constituio Federal)49.
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GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao, op. cit., p. 464. Em outro trabalho, cujo tema central era a filiao resultante da reproduo assistida heterloga, no

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O tema relacionado capacidade para suceder e a reproduo assistida post mortem dos mais polmicos e, indubitavelmente, o Cdigo Civil de 2002 no apresenta soluo transparente, a despeito da gravidade da questo. A doutrina contempornea, especialmente luz do Cdigo Civil, apresenta posturas diversas a respeito do assunto. Francisco Jos Cahali observa que, no sistema jurdico anterior ao Cdigo em vigor, era inadmissvel a constituio de vnculo de parentesco entre a criana gerada e o falecido (cujo material gentico fora utilizado) sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade; contudo, diante da regra do art. 1.597, do Cdigo Civil, o autor concluiu, a contragosto, que o filho do falecido, fruto de tcnica de reproduo assistida post mortem, ter direito sucesso como qualquer outro filho, havendo srio problema a ser resolvido quando ocorresse o nascimento da criana depois de j encerrado o inventrio e a partilha (ou a adjudicao) dos bens do autor da sucesso50. Dbora Gozzo, por sua vez, prope o emprego da analogia para solucionar a questo, no sentido de considerar possvel reconhecer o direito sucessrio criana resultante de tcnica de reproduo assistida post mortem da mesma maneira que se admite a nomeao de filho eventual de pessoa certa e determinada como possvel herdeiro testamentrio ou legatrio, sugerindo o ajuizamento da ao de petio de herana para tanto51. Eduardo de Oliveira Leite, por sua vez, distingue duas situaes: a) a do embrio concebido in vitro, com sua implantao posterior ao falecimento do pai e b) a do embrio formado a partir do smen preservado (e pode-se, atualmente, tambm acrescentar o vulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. Para o autor, a primeira hiptese autoriza o direito sucesso hereditria, pois j houve concepo, ao passo que na segunda, no, pois no havia concepo no momento da abertura da sucesso52.

concernente aos aspectos e efeitos civis, a concluso referida no texto foi alcanada, com a apresentao de interpretao razovel (e em conformidade com a Constituio Federal de 1988) do art. 1.597, do novo Cdigo Civil. Assim, no estgio atual do direito brasileiro, no h como se admitir a legitimidade do acesso da viva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) tcnica de reproduo assistida homloga post mortem, diante do princpio da igualdade de direitos entre os filhos (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao, op. cit., p. 1000). 50 CAHALI, Francisco Jos, op. cit., p. 132. 51 GOZZO, Dbora, op. cit., p. 42. 52 LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 109-110.

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H, pois, variados posicionamentos a respeito do tema, sendo que no h problema antecedente ao prprio Direito das Sucesses, a saber, a admissibilidade jurdica das tcnicas de reproduo assistida post mortem no Direito brasileiro. Com fulcro nos valores e princpios constitucionais especialmente relacionados dignidade da pessoa humana e efetivao dos direitos humanos e fundamentais tambm no mbito das relaes privadas, inegvel a vedao do emprego de qualquer das tcnicas de reproduo assistida no perodo ps-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrio formado ou seu material fosse utilizado para formao de nova pessoa humana. A violao aos princpios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criana, alm da prpria circunstncia de ocorrer afronta ao princpio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situaes jurdicas existenciais, no autoriza a admissibilidade do recurso a tais tcnicas cientficas. Assim, a questo se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurdico brasileiro, das tcnicas de reproduo assistida post mortem. Da no ser possvel sequer a cogitao da capacidade sucessria condicional (ou especial) do embrio congelado ou do futuro embrio (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucesso) por problema de inconstitucionalidade. No entanto, em sendo reconhecida a admissibilidade jurdica do recurso s tcnicas de reproduo assistida post mortem (e, assim, sua constitucionalidade), a melhor soluo a respeito do tema a de considerar que o art. 1.798, do Cdigo Civil, disse menos do que queria, devendo o intrprete proceder ao trabalho de estender o preceito para os casos de embries j formados e aqueles a formar (abrangendo, pois, as duas hipteses antes indicadas). O problema que surge caso a criana venha a nascer aps o trmino do inventrio e da partilha pode ser tranqilamente solucionado de acordo com o prprio sistema jurdico atual em matria de herdeiros legtimos preteridos por exemplo, na hiptese de filho extramatrimonial no reconhecido pelo falecido. Deve-se admitir a petio de herana, com a pretenso deduzida dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucesso, buscando, assim, equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrio ou do material fecundante do falecido e, simultaneamente, os interesses
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dos demais herdeiros. Assim, haver mais uma hiptese de cabimento para os casos de petio de herana, a saber, aquela envolvendo o emprego de tcnica de reproduo assistida post mortem. Como analisado, inmeras so as polmicas em torno da temtica dos efeitos patrimoniais do biodireito com relao ao nascituro e ao filho pstumo, mas importante que tais questes sejam analisadas, debatidas e eventualmente solucionadas luz dos princpios e valores constitucionais. Neste sentido ser possvel equacionar alguns dos mais intrincados problemas bioticos da atualidade.

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MINISTRO CARLOS THOMPSON FLORES (Centenrio do seu nascimento)


Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz*

Justia que brote de Juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja, e para cujos imperativos prosseguiremos indormidos e intransigentes. Justia humana, como merece distribuda s criaturas, feita imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cujo contedo no teria nenhum sentido. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio Povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com mais fervor, e possa, assim, nela crer, para amla, prestigi-la e defend-la, se preciso for, convencido que ela o seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. E, sobretudo, Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando, Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica . Ministro Carlos Thompson Flores

Ao discursar na homenagem a Carlos Thompson Flores, em 14 de fevereiro de 1977, que ento se empossava na Presidncia do Supremo
* Desembargador Federal do TRF/4 Regio

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Tribunal Federal, o Ministro Moreira Alves teve oportunidade de dizer, em anlise percuciente, a propsito de sua personalidade como magistrado nestas palavras consagradoras, verbis:
Neste ano e meio em que tenho a honra de integrar esta Casa, servindo na Turma a que at agora Vossa Excelncia presidia, pude sentir de perto, em convivncia quase diria, a justia que se lhe tem feito ao longo de sua vida de magistrado. Tenho-o, Sr. Min. THOMPSON FLORES, por modelo de juiz. Vossa Excelncia, no exerccio da judicatura, revela no limitar-se a possuir aquelas qualidades que MURATORI, apoiado nas santas escrituras e veemente na crtica aos juristas, exigia dos juzes: o saber, para bem aplicar as leis; o amar a verdade, para poder distingui-la do erro; o temor a Deus, para no deixar-se levar pelo dio, medo, cupidez ou qualquer outra inclinao; o desprezar as posies e regalias, para ser imparcial. A esses atributos, acrescenta-se, em Vossa Excelncia, um outro: o exercer a magistratura como sacerdcio, com o amor de quem nela, e s por ela, realiza o ideal de suas aspiraes. (1)

Logo em seguida, o Procurador-Geral da Repblica, o Professor Henrique Fonseca de Arajo, em nome do Ministrio Pblico Federal, traduziu, com estas belas e significativas oraes, os mesmos sentimentos, verbis:
Tanto impressionou-me o esprito de justia de que impregnava seus pronunciamentos, que disse certa vez Sua Excelncia, que, se porventura, um dia fosse eu ru em um processo, o escolheria para juiz, renunciando previamente a qualquer recurso. No tive motivos, continuando a acompanhar-lhe a judicatura, muito especialmente neste colendo Tribunal, para alterar, antes para confirmar esse juzo que, de resto o de todos que o tem visto atuar como magistrado. Em Sua Excelncia, nos seus julgamentos tenho encontrado a confirmao do que ensina RECASENS SICHES, de que a lgica jurdica no igual ao tipo de lgica matemtica, porque a lgica do razovel. A sentena, na sua elaborao, no obedece necessariamente ao clssico silogismo. Porque, sentena, j na sua etimologia latina, vem do verbo sentice, o que equivale dizer, experimentar uma espcie de emoo, dir-se-ia, uma espcie de
(1) In Revista Forense, v. 257, p. 418;

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz intuio emocional. Juiz, ao conhecer dos fatos, forma, antes de mais nada, sua concluso, pelo seu inato esprito de justia, numa demonstrao de que o decisum, em regra, se estabelece no esprito do juiz, antes dos consideranda. Essa, tambm, a opinio de CALAMANDREI. O eminente Min. THOMPSON FLORES sente, intuitivamente, onde est a Justia. Se algo caracteriza sua personalidade de magistrado esse inato esprito de justia, servido por um carter incorruptvel e inamoldvel, onde a bravura e o destemor no chegam a ressaltar por sua naturalidade. Contra os poderosos do dia, presidiu, certa feita, como Juiz, jri de imprensa. E contra tudo e contra todos, levou o Tribunal unnime deciso condenatria, que lhe valeu ameaas e insultos, que em nada alteraram sua conduta. Por suas qualidades que, sem bairrismo, ns, rio-grandenses do Sul, nos orgulhamos do Min. THOMPSON FLORES. (2)

Com efeito, aps 44 anos dedicados exclusivamente magistratura, atingira o cume de sua vitoriosa carreira, repetindo, no plano nacional, a consagrao que obtivera em seu estado natal, o Rio Grande do Sul. Quanto mais se examina a vida de Carlos Thompson Flores, mais se revela a sua vocao para a funo de juiz. Por certo, herdou-a de seu av, o tambm Desembargador Carlos Thompson Flores, fundador e primeiro Diretor da Faculdade de Direito de Porto Alegre, Presidente da Provncia no Imprio, parlamentar, constituinte em 1891 e membro do Tribunal de Justia to logo proclamada a Repblica. Aos 26 de janeiro de 1911, h cem anos, nasceu Carlos Thompson Flores na cidade de Montenegro, no Estado do Rio Grande do Sul. Filho do poltico e advogado Luiz Carlos Reis Flores e de Dona Francisca Abbott Borges Fortes Flores, foram os seus avs paternos o Desembargador Carlos Thompson Flores e Dona Luza Elvira Reis Flores, filha do Baro de Camaqu, um dos comandantes militares da Guerra do Paraguai; pelo lado materno, o Dr. Joo Pereira da Silva Borges Fortes, poltico e magistrado
(2) In Revista Forense, v. 257, p. 419;

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no Imprio e Dona Oflia Abbott Borges Fortes, irm do ex-Ministro da Repblica e ex-governador, Dr. Fernando Abbott. O Ministro Carlos Thompson Flores descendente de algumas das mais ilustres e antigas famlias do Brasil que forneceram ao nosso pas polticos do mais alto relevo, como o Marechal Hermes Rodrigues da Fonseca, Presidente da Repblica, diplomatas como o embaixador Carlos Martins Thompson Flores, mdicos como o Conselheiro do Imprio Dr. Jonathas Abbott, considerado por muitos o maior luminar da cincia mdica brasileira no sculo XIX. Destacam-se, ainda, o Coronel Thomaz Thompson Flores, heri da Guerra de Canudos, cujos feitos so relatados por Euclides da Cunha na obra clssica Os Sertes; o Ministro Francisco Thompson Flores, Ministro do Tribunal de Contas da Unio que, em 1937, como relator das contas do Presidente Getlio Vargas, levou a Corte de Contas a manifestar-se pela rejeio das contas do Presidente da Repblica, em deciso sem precedentes na histria daquele Tribunal. descendente direto do bandeirante Raposo Tavares, um dos fundadores do Brasil, e de Dionsio Rodrigues Mendes, um dos primeiros povoadores do Rio Grande do Sul, cuja fazenda, em meados do sculo XVIII, situava-se em terras onde hoje se localiza o Municpio de Porto Alegre. Uma das fazendas de seu bisav, o Dr. Joo Pereira da Silva Borges Fortes, notvel poltico do segundo reinado, hospedou o Imperador D. Pedro II e toda a sua comitiva, no ano de 1865, em So Gabriel, quando de sua visita Provncia de So Pedro. Corre em suas veias o nobre sangue da famlia Leme, de So Paulo, que deu ao Brasil homens como o Cardeal D. Sebastio Leme, que desempenhou papel decisivo para o favorvel desfecho da Revoluo de 1930, ao convencer o Presidente deposto Washington Lus Pereira de Sousa a partir para o exlio. So, ainda, seus primos o Almirante Diogo Borges Fortes, Ministro e Presidente do Superior Tribunal Militar, o General Carlos Flores de Paiva Chaves, o primeiro militar brasileiro a comandar tropas da ONU comandou a Faixa de Gaza nos anos cinqenta -, o Almirante Joaquim Flores do Rgo Monteiro, formado em Engenharia Naval na Inglaterra e um dos pioneiros
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no pas nessa importante modalidade de engenharia e o Embaixador Francisco Thompson Flores, um dos responsveis pela criao e instalao do Mercosul, quando embaixador em Buenos Aires. Essas, em apertada sntese, so as origens familiares de Carlos Thompson Flores. O homem, disse-o Antonio Joaquim Ribas, em sua biografia de Campos Salles, um ser sucessivo, cuja alma contm, algumas vezes, as virtudes de cem geraes. (3)

Como nos minerais e vegetais, prossegue o notvel bigrafo, a natureza elabora, longa e surdamente, as suas obras primas na humanidade.
Eis porque assinalamos que nos seus antepassados j se revelavam as altas virtudes que, aperfeioadas pelo estudo e meditao, destinaramno s mais elevadas posies na administrao da nossa Nao.

A lorigine dune vocation, recorda Roger Martn Du Gard, il y a presque toujours un exemple.
No exemplo de seus ancestrais, colheu a inspirao e o estmulo que lhe serviram de motivao na escolha de sua vocao, a magistratura, cujo exerccio consumiu toda a sua existncia. A rigor, parodiando Ruy Barbosa, dele se pode afirmar: Juiz, sempre Juiz, apenas Juiz. Fez o curso primrio no Colgio Pblico Elementar 14 de Julho, na cidade de Montenegro. O ginsio no Colgio Estadual Jlio de Castilho, escola modelar na poca, em Porto Alegre. Concludo o curso secundrio, matricula-se na tradicional Faculdade de Direito de Porto Alegre, fundada por seu av, o Desembargador Carlos Thompson Flores, em 1900. Forma-se com distino como integrante da turma de 1933, tendo colado grau em solenidade especial realizada no gabinete do Diretor, eis que j era, a esse tempo, Juiz Distrital de Herval do Sul, termo da Comarca de Jaguaro.
(3) Ribas, Antonio J., in Campos Salles Perfil Biogrfico, Rio de Janeiro, 1896, p. 536;

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Em 1938, aps aprovao em concurso pblico, nomeado Juiz de Direito da Comarca de Santa Vitria do Palmar. Da passou, mediante remoo, para a Comarca de Rosrio do Sul. Posteriormente, foi promovido, sucessivamente, para as Comarcas de Montenegro, de 2 entrncia, e Livramento, de 3 entrncia. Em 1951, promovido para a Capital e, posteriormente, designado para a Vara dos Feitos da Fazenda Pblica, desaguadouro dos grandes nomes da magistratura riograndense. Em 13 de abril de 1953, convocado para substituir o Desembargador Homero Martins Batista sendo, logo a seguir, em 03 de junho, promovido a Desembargador do Tribunal de Justia, com 42 anos de idade, o mais moo na poca. Todas as suas promoes na carreira sempre foram movidas pelo impulso nobilitante do merecimento, num claro reconhecimento das suas marcantes qualidades de julgador. No Tribunal de Justia, foi eleito para o cargo de Corregedor-Geral da Justia, tendo-o exercido por dois perodos consecutivos, deixando ditas funes para compor a 4 Cmara Cvel, em maro de 1960. No Tribunal Regional Eleitoral, exerceu os cargos de Vice-Presidente e Presidente. A sua atividade, porm, no se restringiu magistratura. Realmente, durante muitos anos professou a cadeira de Processo Civil no Curso de Formao de Magistrados mantido pela Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Designado mediante eleio, representou o Tribunal de Justia no Congresso de Juristas em comemorao do Centenrio de Clvis Bevilqua, realizado na cidade de Fortaleza, em 1958. Da mesma forma, representou o Tribunal de Justia perante a III Conferncia Nacional de Desembargadores, realizada em 1964, na cidade do Rio de Janeiro, quando foi distinguido por seus pares para presidir uma das quatro comisses a de processo civil -, escolhendo como seu secretrio o Professor Alfredo Buzaid.
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Essa comisso debateu a fundo o anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, sendo que vrias de suas sugestes foram incorporadas ao mencionado projeto de codificao. eleito vice-Presidente do Tribunal no perodo de 1964-1965 e, posteriormente, Presidente no binio 1966-1968. Os seus elevados mritos levaram o Tribunal, por unanimidade, a quebrar o critrio da antiguidade e eleg-lo Presidente da Corte antes de chegar a sua vez pelo rodzio tradicional, pois reconheceram os seus integrantes que o Desembargador Thompson Flores era, na oportunidade, a pessoa certa para promover as reformas que o Judicirio gacho necessitava. Com efeito, na chefia do Poder Judicirio Estadual empenhou-se decididamente na superao dos entraves que h dcadas emperravam o judicirio gacho com as seguintes medidas: criou a Revista de Jurisprudncia do Tribunal; instituiu os boletins de jurisprudncia da Corte distribudos quinzenalmente aos desembargadores, providncia essa que, posteriormente, como Presidente do Supremo Tribunal Federal, difundiu na Suprema Corte e em todos os Tribunais do pas; promoveu a elaborao de um novo Cdigo de Organizao Judiciria; encaminhou sugestes reforma da Constituio Estadual, em atendimento adaptao Constituio Federal de 1967; dinamizou e concluiu as obras do Palcio da Justia, paralisadas h mais de dez anos; garantiu a ampliao dos quadros de pessoal da Secretaria do Tribunal, por meio da Lei n 5.668/67; criou a assessoria de imprensa do Tribunal, iniciativa pioneira para divulgar sociedade as atividades do Judicirio, tornando-o mais conhecido da populao; procurou as faculdades de direito dialogando diretamente com os estudantes para sensibiliz-los no ingresso magistratura. Prestes a cumprir o seu mandato, nomeado pelo Presidente Costa e Silva ministro do Supremo Tribunal Federal, na vaga do Ministro Prado Kelly, por decreto de 16 de fevereiro de 1968. A sua posse deu-se em 14 de maro, nela comparecendo o que havia de mais representativo da cultura jurdica e do cenrio poltico do Rio Grande do Sul, fruto da fama do juiz excepcional que, em seu estado de origem, conquistara o respeito e admirao de seus coestaduanos face s suas qualidades de inteligncia, independncia, cultura, honradez e trabalho.
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No Supremo Tribunal Federal, permaneceu cerca de treze anos, ratificando o alto conceito de que viera precedido. Seria dar incontvel extenso ao presente texto se, porventura, se quisesse examinar em pormenores o brilho da judicatura do Ministro Thompson Flores na Suprema Corte. Os seus votos, em geral, no eram muito extensos, mas profundos, valendo-se da melhor doutrina, desvendando o mago da causa numa sntese admirvel de exatido e brilho. J foi dito, e no constitui originalidade, que a jurisprudncia no mais do que a luta do bom senso contra a cegueira dos princpios absolutos. Os exageros so perniciosos. O bom magistrado no se define em frmula matemtica, razo pela qual o ato de julgar constitui acima de tudo uma arte. Nesse sentido, a velha mas sempre nova lio do Juiz Ransson, verbis:
Si la connaissance du droit est une science, il est permis daffirmer sans prsomption que la manire de lappliquer constitue veritablement un art. (4)

Cabe ao juiz ir dizendo, em face dos fluxos e refluxos da vida em sociedade, onde acabam os direitos e comeam os abusos, at que ponto o expandir-se de cada atividade no se converte em obstculo ao conceito das demais atividades, assinalando as dissonncias e os exageros, corrigindo, notificando, cumprindo e fazendo cumprir a Constituio e as leis do pas. Em meio sculo de judicatura, no houve campo da Cincia Jurdica, seja no Direito Pblico, seja no Direito Privado, que no a perlustrasse o Ministro Thompson Flores, com o devotamento, a competncia e a proficincia que todos lhe reconhecem, fruto direto de sua reconhecida arte de julgar. Por outro lado, convencido do papel saliente que representa nos meios de expresso do pensamento o emprego conveniente dos vocbulos, os seus pronunciamentos e votos primavam pela excelncia da redao.
(4) In Ransson, G. Essai sur LArt de Juger, 2 edio, A. Pedone diteur, Paris, 1912, p. 21.

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Seguia, no ponto, o conselho de Ccero, utimur verbis ... iis quae propria sunt (5) e non erit utendum verbis iis quibus iam consuetudo nostra non utitur (6) e, ainda, moneo ut caveatis, ne exilis, ne inculta sit vestra oratio, ne vulgaris, ne obsoleta (7). Favorecia-o o conhecimento de lnguas, inclusive o latim, que lhe permitia o acesso direto literatura especializada dos pases mais adiantados, ensejando-lhe ao longo de sua vida a formao de uma qualificada e respeitvel biblioteca. Nesse ponto, importa referir a lio do notvel Juiz Learned Hand quando enfatiza a necessidade da maior ilustrao por parte do magistrado, notadamente quando julga questes constitucionais. So suas palavras, verbis:
I venture to believe that it is as important to a judge called upon to pass on a question of constitutional law, to have at least a bowing acquaintance with Acton and Maitland, with Thucydides, Gibbon and Carlyle, with Homer, Dante, Shakespeare and Milton, with Machiavelli, Montaigne and Rabelais, with Plato, Bacon, Hume and Kant, as with the books which have been specifically written on the subject. For in such matters everything turns upon the spirit in which he approaches the questions before him. The words he must construe are empty vessels into which he can pour nearly anything he will. Men do not gather figs of thistles, nor supply institutions from judges whose outlook is limited by parish or class. They must be aware that there are before them more than verbal problems; more than final solutions cast in generalizations of universal applicability. They must be aware of the changing social tensions in every society which make it an organism; which demand new schemata of adaptation; which will disrupt it, if rigidly confined.(8)

Os que conheceram e tiveram o privilgio de conviver com Carlos


(5) Cf. De. orat., III, 150: usamos palavras que so prprias. (6) Cf. De. orat., III, 25: no devemos usar palavras que nosso costume no mais admite. (7) Cf. De. orat., III, 10, 39: aconselho-vos a tomar cuidado afim de que vossa orao no seja nem pobre, nem inculta, nem vulgar, nem obsoleta. (8) in The Spirit of Liberty Papers and Addresses of Learned Hand, Collected by Irving Dilliard, 3 edio, Alfred A. Knopf, New York, 1974, p. 81.

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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento)

Thompson Flores so unssonos sobre as virtudes e qualidades de sua personalidade, o seu cavalheirismo, a cortesia no trato com os colegas e as pessoas de modo geral. Dele, traou retrato fiel o saudoso Ministro Adalcio Nogueira, em suas conhecidas memrias, verbis:
Thompson Flores uma perfeita vocao de magistrado. Talvez que lha houvesse transmitido o seu av paterno e homnimo, Desembargador Carlos Thompson Flores. Esse pendor irresistvel, ele o tem patenteado no decurso da sua longa e profcua carreira. O escrpulo extremo com que ele costuma resguardar a sua vida profissional coloca-o acima de quaisquer suspeitas, que lhe possam desfigurar a atitudes. Na pequenez do seu fsico pulsa a vibrao de uma inteligncia vivaz e reside a amplitude de uma cultura esmerada. Debalde a modstia que o envolve busca velar essas riquezas do seu esprito, porque estas, atravs da simplicidade dos seus hbitos, transparecem aos olhos de todos. Participando no Supremo Tribunal da 2 Turma, a que eu em determinado perodo presidi, foi-me dado ouvir os pronunciamentos que ele emitia, cinzelados em forma translcida e moldados na mais escorreita doutrina jurdica. A par disso, a atividade febril com que ele se vinculava a um labor incansvel possibilitava-lhe estar sempre em dia com o servio forense. No convvio com os colegas, ele sempre lhes dispensou um tratamento cortez e delicado, jamais se lhe notando, em relao a eles, um simples gesto de antipatia ou desagrado, porque, em verdade, isso no condiria com a nobreza dos seus sentimentos.(9)

Nesse sentido, tambm, o Ministro Soares Muoz quando, em nome da Corte, proferiu o discurso em homenagem ao Ministro Thompson Flores, por ocasio de sua aposentadoria, verbis:
O Ministro Thompson Flores exerceu todos os cargos administrativos que a alta magistratura do Pas pode proporcionar. Integrou as trs comisses regimentais, foi Vice-Presidente e
(9) Nogueira, Adalcio C., in Caminhos de um Magistrado (Memrias), Livraria Jos Olympio Editora, Rio, 1978, p. 137.

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Presidente do Tribunal Superior Eleitoral e, por igual, Vice-Presidente e Presidente do Supremo Tribunal Federal. No desempenho dessas funes, que impem deveres complexos e difceis e as responsabilidades mais srias e excelsas, sempre se houve com invulgar xito. Recebeu todas as dignidades a que um magistrado pode aspirar e soube real-las, inclusive, com a sua dignidade pessoal e funcional. Tudo fez em prol do Poder Judicirio, para que fosse distribuda a melhor justia, aquela que ele idealizava: Justia que brote de Juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja, e para cujos imperativos prosseguiremos indormidos e intransigentes. Justia humana, como merece distribuda s criaturas, feita imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cujo contedo no teria nenhum sentido. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio Povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com mais fervor, e possa, assim, nela crer, para am-la, prestigi-la e defendla, se preciso for, convencido que ela o seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. E, sobretudo, Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando, Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica . Mas o alto conceito do Ministro Thompson Flores no deflui, unicamente, de sua capacidade de trabalho e do seu amor justia, dos seus dotes de inteligncia e cultura, da seriedade, iseno e pontualidade com que exerceu a magistratura; outras virtudes e qualidades ornam-lhe tambm a personalidade, singularizando-o como ser humano admirvel. Suas intervenes, no Plenrio, na Turma ou em sesses de conselho, sempre se fizeram no momento adequado, com elegncia de saber discutir, sem contundncia, policiando-se para falar apenas o necessrio. O cavalheirismo, a cortesia, a suavidade de maneiras, a modstia cativante, a tolerncia, a afabilidade tornaram-no alvo da amizade dos colegas, da estima dos advogados e do afeto filial dos funcionrios da Casa.
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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) Em pleno vigor fsico e intelectual, com o servio que lhe fora distribudo rigorosamente em dia, foi surpreendido pela idade-limite e em conseqncia aposentado compulsoriamente. Cumpriu-se, inexoravelmente, o preceito constitucional. O Supremo Tribunal Federal perdeu um grande Juiz. O Ministro Thompson Flores, no entanto, continuar presente nos fastos da Justia Brasileira, no s como um grande Juiz, mas como um Juiz exemplar. (10)

Preocupado com o crescente peso das atividades do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Thompson Flores elaborou vrias propostas no sentido de evitar que o congestionamento dos trabalhos do Tribunal se tornasse invencvel. Foi de sua iniciativa a proposta que deu origem ao 1 do art. 119 da Constituio Federal de 1967, na redao da Emenda n 1/69, que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para indicar, em seu regimento interno, as causas a que se refere o item III, alneas a e d, do mencionado artigo. Com fundamento nesse dispositivo da Constituio foi que o Supremo Tribunal Federal instituiu, em 1975, a relevncia da questo federal como condio de admissibilidade do recurso extraordinrio. Nesse sentido, tambm, a seo concernente ao recurso extraordinrio do CPC de 1973 partiu de proposta por ele elaborada. Eleito pelo Supremo Tribunal Federal, presidiu a Comisso que elaborou o clebre Diagnstico do Poder Judicirio, composto de 94 volumes anexos, tido at hoje como o estudo mais completo acerca dos males que afligem a Justia Brasileira. Esse trabalho notvel, publicado na ntegra pela Revista Forense, v. 251, pp. 7 e seguintes, subsidiou o legislador constituinte quando da edio da Emenda Constitucional n 7/77 que estabeleceu a Reforma do Judicirio. Para o devido registro da histria do Poder Judicirio, convm recordar a introduo desse importante documento, verbis:
A honrosa visita de cortesia do Sr. Presidente da Repblica ao Supremo Tribunal Federal, no dia 16 de abril de 1974, revestiu-se do
(10) In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz carter de profcuo encontro entre o Chefe do Poder Executivo e a mais alta hierarquia do Poder Judicirio, para declaraes concordantes dos dois Poderes, da maior relevncia para a justia e, portanto, para a Nao. Afirmaram-se naquele dilogo: a necessidade e oportunidade de reforma do Poder Judicirio; a disposio de fazer o Governo do Presidente ERNESTO GEISEL o que puder para o aprimoramento dos servios da justia; a convenincia de prvia fixao, pelo prprio Poder Judicirio, do diagnstico da justia, mediante o levantamento imediato dos dados e subsdios necessrios. Em decorrncia do interesse do Governo, na reforma, o senhor Ministro ARMANDO FALCO entrou em entendimento com o eminente Ministro ELOY DA ROCHA, presidente do Supremo Tribunal Federal. Ficou assentado, nessa ocasio, que, inicialmente, o Poder Judicirio procederia aos imprescindveis estudos, em cada rea de atividade jurisdicional, na medida em que aos Tribunais parecesse recomendvel a ao reformadora. 2. Para desempenhar-se do encargo, foram solicitadas s justias especiais e justia comum estatsticas, informaes e sugestes, bem como a contribuio de universidades, de associaes de classe, de magistrados, advogados e outros juristas. Os dados e as opinies obtidos constam de noventa e quatro volumes anexos. Foram apresentados relatrios parciais, relativos Justia Federal, Justia Militar, justia do Trabalho, justia Eleitoral, s Justias dos Estados e Justia do Distrito Federal, nos quais se encontram, a par de algumas observaes de ordem geral, problemas especficos das respectivas reas de exerccio jurisdicional. Esses relatrios parciais se consideram, pois, incorporados ao presente, que constitui uma viso resumida dos problemas mais graves do Poder Judicirio. A pesquisa feita indica, sem que se precise descer a pormenores, que a reforma da justia, ampla e global, sem prejuzo do sistema peculiar nossa formao histrica, compreender medidas sobre recrutamento de juzes a sua preparao profissional, a estrutura e a competncia dos rgos judicirios, o processo civil e penal (e suscitar, mesmo, modificao de regras de direito material), problemas de administrao, meios materiais e pessoais de execuo dos servios auxiliares e administrativos, com aproveitamento de recursos da tecnologia. Avultaro, na reforma,
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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) ainda, problemas pessoais dos juzes, seus direitos, garantias, vantagens, deveres e responsabilidades. E visar a assegurar o devido prestgio instituio judiciria, que, no regime da Constituio, se reconhece como um dos trs Poderes, independentes e harmnicos. 3. A extenso da pesquisa realizada corresponde idia de que a reforma do Poder Judicirio deve ser encarada em profundidade, sem se limitar a meros retoques de textos legais ou de estruturas. Quer-se que o Poder Judicirio se torne apto a acompanhar as exigncias do desenvolvimento do pas e que seja instrumento eficiente de garantia da ordem jurdica. Quer-se que se eliminem delongas no exerccio da atividade judiciria. Quer-se que as decises do Poder Judicirio encerrem critrios exatos de justia. Quer-se que a atividade punitiva se exera com observncia das garantias da defesa, com o respeito pessoa do acusado e com a aplicao de sanes adequadas. Quer-se que independncia dos magistrados corresponda o exato cumprimento dos deveres do cargo. Quer-se que os jurisdicionados encontrem, no Poder Judicirio, a segura rpida proteo a restaurao de seus direitos, seja qual for a pessoa ou autoridade que os ameace ou ofenda. 4. Reforma de tal amplitude no se far sem grandes esforos. H dificuldades tcnicas a resolver. Sero necessrios meios para corresponder a encargos financeiros indispensveis. E h interesses que ho de ser contrariados ou desatendidos. Impor-se- alterao de textos constitucionais e legais e ser mister disciplina. unitria de direitos e deveres de magistrados. certo que a reforma poder implantar-se por partes. Mas determinadas medidas, que dizem com a essncia dela, ou sero preferencialmente executadas, ou no haver, na realidade, reforma eficaz.(11)

No dia 14 de fevereiro de 1977, o Ministro Carlos Thompson Flores tomou posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal para o binio 1977/1979. Em seu discurso assumiu o compromisso de dedicar-se integralmente em prol do Poder Judicirio, visando ao seu aperfeioamento, para que fosse distribuda a melhor Justia, aquela que ele tanto idealizava, verbis:

(11) In Reforma do Poder Judicirio - Diagnstico, Supremo Tribunal Federal, 1975, pp. 11/5.

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Grave, penoso, por vezes antiptico, a cada passo incompreendido, exigindo sempre equilbrio e coragem, a misso do juiz, inobstante, impende ser cumprida para que a lei, como expresso do Direito, tenha execuo, e a Justia jamais falte entre ns. Justia que brote de juzes independentes, sem falsos ou mal compreendidos exageros, como sempre o foram os juzes do Rio Grande, reconhecidos urbe et orbe, sem cujo atributo nem possvel conceber o exerccio funcional como ele se impe. Justia austera, impoluta, incorruptvel, como se faz mister o seja e para cujos imperativos prosseguiremos indrmitos e intransigentes. Justia humana como merece distribuda s criaturas feitas imagem de Deus. Justia que jamais se aparte dos fins sociais e das exigncias do bem comum, sem cuja presena nem seria compreendida. Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas frmulas, do prprio povo para a qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance; simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que a compreenda melhor, sinta-a com fervor, e possa, assim, nela crer para am-la, prestigi-la, e defend-la se preciso for, convencido que ela seu baluarte democrtico e a sua mais slida garantia. Justia da qual se no permita desconfiar um s segundo, porque como assinalava Balzac: Desconfiar da Magistratura um comeo de dissoluo social. E sobretudo Justia pontual, como a queria Rui, porque tarda no mereceria o nobre ttulo. E como dizia, reclamando: Para que paire mais alto que a coroa dos reis e seja to pura como a coroa dos santos. S assim nos tornaremos dignos do respeito e da confiana da Nao, ao lado dos demais Poderes da Repblica. (12)

Ajusta-se com propriedade ao seu pensamento aquela passagem de Michel Debr, Ministro da Justia do Presidente De Gaulle, a respeito da sua preocupao com o aperfeioamento e modernizao do Judicirio:

(12) In Revista Forense, v. 257, pp. 424-5.

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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) Je suis de ces rpublicains qui rvent dune justice habile et prompte, svre et humaine, condamnant ceux qui mritent de ltre, protgeant linnocence, statuant avec quit en tous domaines. Il me parat que la valeur de la justice et le respect dont ses dcisions sont entoures attestent du degr de civilisation quun peuple a atteint. (13)

A sua presidncia foi marcada de realizaes. No plano administrativo, foram tomadas as seguintes medidas: promoveu-se ampla reforma da Secretaria da Corte, medida h muito reclamada pelos advogados; a publicao interna, para uso exclusivo dos Ministros e assessores, do boletim do Supremo Tribunal Federal, destinado ao acompanhamento das decises do Plenrio e das Turmas logo aps proferidas, experincia instituda pelo Ministro Carlos Thompson Flores quando presidente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul; o retorno do Plenrio ao edifcio-sede aps a concluso das obras na gesto do Ministro Djaci Falco; a inaugurao, em dezembro de 1977, da Galeria dos retratos dos Presidentes da Corte, desde a instalao em 1829; a instalao do Museu do Supremo Tribunal Federal, abarcando peas e documentos histricos vinculados Corte, inclusive com a remoo do mobilirio da antiga sala de sesses do Supremo Tribunal Federal no Rio de Janeiro, que foi trazido para Braslia, completamente restaurado e instalado no edifcio-sede; a transferncia da biblioteca para o 3 andar do edifcio-sede; a classificao e catalogao do acervo, bem como a sua ampliao mediante a aquisio de novas obras; a atualizao da Revista Trimestral de Jurisprudncia, inclusive com a publicao de acrdos da dcada de 1950 e incio dos anos seguintes; incio da construo do bloco de apartamentos destinado exclusivamente residncia dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; criao do servio de auditoria da Corte com a aprovao da Lei n 6.474/77; foram acelerados os entendimentos com o Poder Executivo para a obteno de rea contgua ao Tribunal destinada construo do Anexo II; a regulamentao das normas do cerimonial das sesses solenes do Tribunal, atravs da Portaria n 148/78; a celebrao de convnio com o Senado, possibilitando acesso aos bancos de dados j existentes e visando incluso da jurisprudncia da Corte no PRODASEN, constituindo-se no embrio da informatizao dos servios do Tribunal.
(13) In Debr, Michel. Trois Rpubliques pour une France: Mmoires, Albin Michel, 1988, t. II, p. 333.

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Dentro da filosofia de incentivo aos funcionrios situados em faixa salarial mais reduzida, adotaram-se as seguintes providncias, verbis: a) ajuda-alimentao, constante no pagamento de 80% do valor da refeio, fornecida por restaurante existente nas dependncias do Supremo Tribunal Federal; b) construo e instalao do gabinete odontolgico; c) implantao do transporte para funcionrios residentes nas cidadessatlites; d) contratao dos servios de um mdico ginecologista para atendimentos das servidoras; e) assinatura de convnio com a Central de Medicamentos para fornecimento gratuito de remdios. No plano institucional, dois eventos se projetaram na Presidncia Thompson Flores: a implantao da reforma do judicirio, por meio da Emenda Constitucional n 7/77, que acrescentou novas e importantes atribuies para o Supremo Tribunal Federal, destacando-se o Conselho Nacional da Magistratura; e a comemorao dos 150 anos do Supremo Tribunal Federal, com ampla divulgao por todo o pas da efemride. Na sesso solene realizada em 18 de setembro de 1978, em comemorao do sesquicentenrio do Supremo Tribunal Federal, compareceu o Presidente da Repblica, acompanhado de todo o seu ministrio, fato ento indito na histria do Tribunal. Nessa ocasio, em sesso solene por ele presidida, recebeu das mos do Presidente da Repblica, Ernesto Geisel, a mais alta condecorao da Nao, a Gr-Cruz da Ordem Nacional do Mrito. Na oportunidade, assim se manifestou o Presidente da Repblica:
Na oportunidade em que se comemoram 150 anos da existncia do Supremo Tribunal Federal, o Conselho da Ordem Nacional do Mrito props conferir a V. Exa., e eu acedi, o grau de Gr-Cruz da referida Ordem. Este ato uma homenagem do Poder Executivo ao Poder Judicirio
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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) (...) Mas , principalmente, o reconhecimento dos elevados mritos de V. Exa., Sr. Ministro-Presidente, do trabalho que tem desenvolvido, ao longo de sua vida, como cidado e como magistrado, em benefcio da Nao brasileira. (14)

Ao concluir o relatrio da sua Presidncia, em verdadeira prestao de contas de sua administrao, consignou, em palavras carregadas de emoo, verbis:
Ao concluir este Relatrio manifesto a convico de que procurei corresponder, tanto quanto me foi possvel e nos limites das minhas foras, ao mandato que os Senhores Ministros me confiaram. Aps 45 anos de existncia dedicada magistratura, tenho a sensao do dever cumprido. Para isto muito contriburam, no ltimo binio, a colaborao e o empenho dos Senhores Ministros, propiciando os resultados atingidos, que exteriorizam a elevada carga de trabalho recebida pela Corte, sem soluo de continuidade. Inobstante os esforos desenvolvidos, a massa de feitos que chega, anualmente, no se reduz. Confrontando os elementos concernentes aos anos de 1977 e 1978, verifica-se que ocorreu, no global, um acrscimo de 1.074 feitos, destacando-se as Argies de Relevncia, que ascenderam, de 1.172 a 1.719, com o aumento percentual de 46,67%. De forma generalizada isto ocorre em relao a todos os rgos do Poder Judicirio, dos Juizados de 1. instncia aos Tribunais Superiores, revelando os sacrifcios a que esto expostos os magistrados, numa vida que exige vocao, desprendimento, renncia e estudo permanente. Esta realidade deve sensibilizar os demais Poderes da Repblica, para que, atravs de modificaes adequadas na legislao, possam criar condies hbeis para o pleno reconhecimento das nobres funes dos Juzes, para a ampliao dos quadros, com o correspondente apoio administrativo e, ainda, com a adequao das normas processuais, possibilitando a realizao de uma Justia mais rpida e eficaz. Quando terminei o Relatrio precedente, exteriorizei a esperana de que 1978 pudesse tambm ser assinalado pela aprovao da Lei

(14) In Dirio da Justia da Unio, edio de 19.10.1978, p. 8.164.

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Orgnica da Magistratura Nacional, que correspondesse aos anseios dos Juzes. Isto no se tornou possvel, mas renovo a crena de que os membros do Poder Legislativo, onde se encontra atualmente o projeto, imbudos dos propsitos de bem servir ao Brasil, aprovaro, na prxima legislatura, um diploma que corporifique as expectativas da Justia Nacional. Outrossim, a no aprovao da citada lei obstou o prosseguimento dos trabalhos da Comisso de Regimento, a qual considerou indispensvel dita aprovao. Havia a Secretaria apresentado, em junho ltimo, alentado estudo sobre a reforma, nele incluindo as alteraes que sobre ele incidiram a Emenda Constitucional n 7, o vigente Cdigo de Processo Civil e as novas Emendas Regimentais. De outra parte, a reviso das Smulas afeta Comisso de Jurisprudncia, qual foram enviados os estudos procedidos pela Assessoria, no logrou findar seus trabalhos. Confio que as relevantes tarefas, de to significativo prstimo a todos que versam com a aplicao do direito, tero prosseguimento, embora reconhea que ser mais um encargo a acrescer s j penosas atribuies dos Senhores Ministros. Quero consignar que as comemoraes dos 150 anos deste Tribunal, com a divulgao correspondente, tornaram-no menos desconhecido, possibilitando que milhes de brasileiros, alcanados pela imprensa escrita, falada e televisionada, tomassem cincia da efemride. Que esta divulgao no represente apenas um episdio, tornando-se uma constante, o meu desejo, para que esta Corte, a exemplo do que ocorre em outros pases, possa ser respeitada, admirada e amada, como o supremo baluarte dos direitos de cada cidado. (15)

Aos 26 de janeiro de 1981, no dia mesmo em que completava setenta anos, aposentou-se, aps meio sculo dedicado exclusivamente magistratura. Na sesso plenria realizada a 11 de maro de 1981, por motivo de sua aposentadoria, assinalou em seu discurso o Procurador-Geral da Repblica, Dr. Firmino Ferreira Paz, verbis:

(15) In Relatrio da Presidncia Thompson Flores, Supremo Tribunal Federal, 1977, p. 26/7.

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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) Esta homenagem, que o Supremo Tribunal Federal ora presta Vossa Excelncia, Senhor Ministro Carlos Thompson Flores, e a que se associa, por meu intermdio, cordialmente, o Ministrio Pblico Federal, o testemunho eloqente do grande apreo, da profunda admirao e do puro respeito, que todos votamos notvel personalidade de Vossa Excelncia, ao juiz exemplar, jurista de escol, ao amigo afetuoso, ao patriota sem jaa, e ao brasileiro perante o qual, neste momento, se curva, reverencialmente agradecida, a mais alta expresso da Justia brasileira, que o Supremo Tribunal Federal. Esta homenagem , a todas as luzes, julgamento pblico e supremo daquele que, por quase meio sculo, dedicou todos os momentos de sua vida honrada distribuio de Justia a quantos lha pediam. Julgou. Agora, est sendo julgado e proclamado um dos mais eminentes, honrados e cultos juzes do Brasil. Para que algum, por tantos e tantos anos, sem o mnimo desvio de propsitos, ponha, a servio de uma causa, fora e dedicao constantes, preciso ideal e viver dele. E o mais nobre, mais sublime, o mais excelso, o mais divino, no h que o de ser justo. Desse ideal, senhores, viveu e vive o eminente Ministro Thompson Flores. Julgar, servindo ao Poder Judicirio, forma de realizar o Direito, prevenindo ou extinguindo conflitos sociais objeto de demandas forenses. forma de promover a adaptao dos homens entre si, em convivncia social. No fossem, entre os homens individualmente considerados, ou entre grupos sociais, os conflitos que a vida, em sociedade, provoca, e, mais do que isso, a preveno ou a extino desses conflitos, no havia, dentre os processos sociais de adaptao, o Direito. Os conflitos humanos, sejam quais lhes forem os motivos determinantes, so factos. Uns so prevenveis; outros, extintveis. A preveno e a extino, de sua vez, realizam-se em factos. Dessa sorte, facto previne ou extingue facto, dizer, previne ou extingue conflito social. Opera-se, outrossim, em conseqncia, a adaptao social, fim ltimo do Direito. O que se sabe e aprende, todos os dias, nos Juzos ou Tribunais, que a funo judicial visa a realizar a preveno ou a extino dos conflitos entre os homens, para alcanar a adaptao social.
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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Assim, pois, em ltima anlise, o acto judicial de julgar , tambm, conceptualmente, Direito. Dessas razes, sucintamente expostas, podemos dizer que o eminente Ministro Thompson Flores, por quase meio sculo, julgando, e o fazendo com sabedoria e prudncia, fora, neste Pas, por todos os caminhos da judicatura, ascencionalmente, admirvel e brilhante realizador do Direito no Brasil. Ningum, nesse mister, o ter superado em dedicao, em amor s letras jurdicas, em senso de responsabilidade, em coragem e em grandeza de atitudes. Neste Colendo Supremo Tribunal Federal, ltimo estgio da judicatura exercida pelo nosso homenageado, figuram-lhe, nos anais, os votos brilhantes proferidos pelo eminente Ministro Carlos Thompson Flores, a quem, incontestavelmente, devem as letras jurdicas nacionais grande e brilhante contribuio. Receba, Excelentssimo Senhor Ministro Thompson Flores, por ltimo, do Ministrio Pblico Federal e de mim prprio, nossas homenagens, em sinal de respeito profundo, sincera amizade e admirao incondicional, a par de nossos votos de muitas e muitas felicidades. (16)

Do primoroso discurso proferido pelo saudoso Ministro Soares Muoz, que falou em nome do Tribunal, destaco a seguinte passagem, verbis:
Mas o alto conceito do Ministro Thompson Flores no deflui, unicamente, de sua capacidade de trabalho e do seu amor justia, dos seus dotes de inteligncia e cultura, da seriedade, iseno e pontualidade com que exerceu a magistratura; outras virtudes e qualidades ornam-lhe tambm a personalidade, singularizando-o como ser humano admirvel. Suas intervenes, no Plenrio, na Turma ou em sesses de conselho, sempre se fizeram no momento adequado, com elegncia de saber discutir, sem contundncia, policiando-se para falar apenas o necessrio. O cavalheirismo, a cortesia, a suavidade de maneiras, a modstia cativante, a tolerncia, a afabilidade tornaram-no alvo da amizade dos colegas, da estima dos advogados e do afeto filial dos funcionrios da Casa. Em pleno vigor fsico e intelectual, com o servio que lhe fora distribudo rigorosamente em dia, foi surpreendido pela idade-limite e em conseqncia aposentado compulsoriamente. Cumpriu-se,
(16) In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531/2.

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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) inexoravelmente, o preceito constitucional. O Supremo Tribunal Federal perdeu um grande Juiz. O Ministro Thompson Flores, no entanto, continuar presente nos fastos da Justia Brasileira, no s como um grande Juiz, mas como um Juiz exemplar. (17)

Significativa homenagem foi-lhe prestada pelo editorial do Jornal do Brasil, edio de 29.08.1981, ao enfatizar a necessidade da retomada do processo da reforma do Poder Judicirio, assinalando, verbis:
H indcios de que o Supremo Tribunal Federal deseja aproveitar a oportunidade de se encontrar na Chefia do Gabinete Civil da Presidncia da Repblica seu ex-Presidente, para recolocar, agora em termos prprios e, com todas as probabilidades de se fazer ouvir com a ateno devida, a questo da reforma do Judicirio. O Ministro Xavier de Albuquerque chegou a fazer referncia pblica e expressa possibilidade de um novo trabalho nesse sentido, cuja realizao, alm de corresponder a necessidades concretas da sociedade brasileira, seria ou ser um complemento indispensvel ao projeto poltico do atual Governo. preciso voltar ao diagnstico, que se acha impregnado daquele ideal de Justia expresso por um dos mais puros juzes Thompson Flores em voto proferido no STF: Justia que se aproxime, sem excessos ou enganosas formas, do prprio povo, para o qual ditada e do qual deve estar sempre ao alcance: simples, real, despida de tudo que a possa tornar dificultosa, a fim de que compreenda melhor, sinta-a com mais fervor e possa defend-la, se preciso, convencido de que ela o seu baluarte democrtico; sua mais slida garantia.

A aposentadoria no ps termo sua atividade em prol do direito e da justia. De maro de 1981 a novembro de 1992 produziu inmeros pareceres, muitos deles publicados nas revistas especializadas. (18)
(17) In Dirio da Justia da Unio, edio de 27.03.1981, p. 2.531. (18) Aps a sua aposentadoria dedicou-se, como jurisconsulto, ao estudo do Direito, emitindo Pareceres em inmeras questes forenses, sendo que vrios desses trabalhos encontram-se publicados em repertrios jurdicos: Eleio dos Membros da Mesa da Assemblia Legislativa Interpretao do art. 31 da CF, in Revista Forense 303/128; Responsabilidade Civil Contratual, in Revista de Direito Civil, n 42/ 147; ICM e Compra com Carto de Crdito, in Revista de Direito Tributrio, n 34/86; Desapropriao Empresa de nibus, in Revista de Direito Pblico, n 95/42; Imunidade Tributria das Listas Telefnicas, in O Estado de So Paulo, Edio de 01/11/87, p. 38; Ao Popular Pressupostos Processuais, in Revista de Processo, n 61/218; Montepio da Famlia Militar - Relao Jurdica entre a

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Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz

Em expressiva homenagem que lhe foi prestada pela academia, logo aps a sua aposentadoria, o saudoso Desembargador Mrio Boa Nova Rosa delineou com fidelidade o perfil do jurista Carlos Thompson Flores, verbis:
O juiz Carlos Thompson Flores, porque juiz ele foi todo, s e sempre, teve a Justia, com esses conceitos, como o brevirio em que assentou a sua f no primado do Direito. No tomou, porm, esses princpios, como armadura ou como escudo, mas brandiu-os, como lana ou como gldio, durante toda sua longa, brilhante e prestimosa vida de julgador. Mesmo afastado j da esperana sem temor, da mocidade; mas ignorando tambm o temor sem esperana dos que no tem mais futuro, acreditou sempre no poder da Lei e na magestade da Justia. Foi bem o tipo clssico do magistrado de carreira, que fez do hbito de julgar um sincero apostolado e s compreendeu o Direito como uma obrigao superior, pairando acima dos interesses e das paixes. Nunca foi mero aplicador da lei; nem simples compulsador de ementrios de jurisprudncia; e, muito menos, um insensvel aos dramas humanos que a realidade, surpreendentemente, suscita, alguns com aparncia de insolveis. Pelo contrrio, timbrou sua fecunda caminhada com provas incontroversas de penetrar no mago da lei, subtraindo da norma sua essncia de justia, para conciliar o interesse pblico com as pretenses privadas das partes, no sacrificando o direito, nem sendo rigoroso ao extremo, nem tolerante em demasia; porque fez dos repositrios de julgados a bssola de suas convices sobre o contexto social do momento, sem tornar-se subserviente com o fim escuso de aumentar a
Entidade e seus Scios - Penses por eles institudas - Alteraes de seu Valor Validade, in Revista Forense, v. 351/311-320; Desapropriao - Homologao de Transao - Efeitos Processuais, in Revista de Direito Processual Civil, n 14, pp. 839/846; Doao Inoficiosa - Art. 1.176 do CC - Querela Inofficiosae Donationis Requisitos, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 19/299-306; Concurso Classificao Direito Adquirido, in Revista de Direito Administrativo, v.225, pp.417/ 425; Honorrios advocatcios. Contrato quota-litis. Ao de cobrana. Prescrio, in Revista Forense, v.359/181-190; Tribunal de Justia Quinto Constitucional Composio Acesso dos Juzes Classistas do Tribunal de Alada ao Tribunal de Justia, in Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.21/3948; Ato Ilcito Contratual Indenizao Correo Monetria Smula 562 do STF, in Revista de Doutrina da 4 Regio, publicada pela Escola do TRF/4 Regio EMAGIS, Edio 05, de 08.03.05; e na Revista do TRF/4 Regio, vol. 55/83-96; Efeito da Sentena de Interdio, in Revista de Processo, v. 193/511-519; Defensoria Pblica. Art. 22 do ADCT da Carta de 1988. Alcance, in Revista Frum Administrativo, ano 11, n. 121, maro 2011, pp. 70-5; Poder Constituinte do Estado Membro. Art. 11 do ADCT da CF/88. Concesso de Estabilidade aos Servidores Civis do Estado Ocupantes de Cargo em Comisso, in Revista de Direito Administrativo & Constitucional, n. 43, pp. 235-243; Abuso do Poder Econmico, in Revista de Direito Pblico da Economia, n. 33, pp. 27-31.

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Ministro Carlos Thompson Flores (Centenrio do seu nascimento) probabilidade de serem as sentenas mantidas, com um falso halo de prestgio, mesmo contrariando as verdadeiras idias de seu subscritor no reveladas; sempre se despiu do aparato de autoridade intransigente que, de fato, nunca se impe, embora possa ser temida, para revestir-se de autoridade branda, mas firme. Proferiu decises que ficaram assinaladas com a sua marca, pois como refere Lourenzo Carnelli - nenhum julgador se despoja inteiramente de seus hbitos, inclinaes e preferncias, que gravitam em torno de suas decises, sem que ele o queira ou saiba. Pode, se exercitar a centelha divina que Deus pe em sua mente, realizar a funo criadora reclamada por Alberto V. Fernandez, advogado e professor argentino, do juiz, para quem as normas jurdicas gerais so esboos, incompletos objetos, obscuros e, s vezes, toscos, que o intrprete estuda, analisa e penetra com toda a cincia ao seu alcance. O pragmatismo de sua longa formao de juiz pareceu, qui, formalista ... Mas esse formalismo traduzia a pureza de seus mtodos de jurista clnico, que tanto valorizava a perfeio do diagnstico quanto enfatizava a adequao, a cada mal especfico, da teraputica prpria. No mais, mesmo em questes de ndole formal, foi benevolente e tolerante, trazendo aos textos rgidos e frios o abrandamento que sua inclinao temperamental impunha. Do juiz profissional, justamente envaidecido de sua carreira e da misso augusta que desveladamente cumpriu; do juiz liberal em quem a nsia de fazer justia s partes tornava reparador intransigente das violaes liberdade, no s dos probos e dos justos, mas de todos, sem discriminaes nem fronteiras outras que as da lei; do juiz exato na transigncia, generoso na severidade, humano na disciplina - de um juiz assim dotado pode se dizer que nasceu para a mais alta Corte de Justia, indo nela encontrar a mesma atmosfera que seu modo de ser desde sempre respirara. (...) No grande volume que a vida de S. Ex. a sua atuao como juiz ficar assinalada entre duas folhas: a longnqua e modesta pretoria de Herval do Sul e a recente e magnfica presidncia da Corte Suprema; mas, ao contrrio da flor esmaecida que, para lembrana de algum, se conserva entre as pginas de um livro, seu exemplo no perder o vio na memria de seus contemporneos e servir de modelo para os porvindouros. (19)
(19) In Revista Estudos Jurdicos, v. XI, n 32, ano 1981, pp. 102/3.

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A morte alcanou-o em 16.04.2001, aos 90 anos de idade. Em 15.08.2001, o Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul conferiulhe a Comenda Honorfica Magistrado Exemplar post mortem, num pblico reconhecimento aos seus elevados mritos como juiz e jurista. No decorrer de quase meio sculo, repetindo Bento de Faria, o Ministro Carlos Thompson Flores distribuiu justia sem os excessos da mediocridade exibicionista, praticou o bem sem alardes; elevou o conceito de nossa Ptria, honrou a sua toga, imps-se ao respeito e admirao dos seus pares e jurisdicionados, avassalou os coraes de quantos serviram ao seu lado e sobretudo os dos que continuaro a fruir o proveito dos seus ensinamentos. Nos merecidos aplausos que rodeiam a longa trajetria do Ministro Carlos Thompson Flores, resplandece a qualidade mestra de todo homem marcante: a fidelidade a si mesmo, sua vocao e aos seus ideais de justia. Foi nesse nobre sentimento que acumulou foras para contrariar os poderosos, para amparar os fracos, para desprezar a momentnea e falsa opinio das multides e para servir o interesse superior da Justia. Afirmou um magistrado francs que cest mal dfinir la grandeur du magistrat, que de ne la faire connatre que par son pouvoir. Son autorit peut commencer ce tableau, mais sa vertu seule peut lachever. Cest elle qui nous fait voir en lui lesprit de la loi et lme de la justice; ou plutt il est, si lon peut parler ainsi, le supplment de lune et la perfection de lautre. Il joint la loi, souvent trop gnrale, le discernement des cas particuliers; il ajoute la justice cette quit suprieure sans laquelle la duret de la lettre na souvent quune rigueur qui tue, et lexcs de la justice devient quelquefois lexcs de liniquit. (20) Nenhuma sentena literria seria mais apropriada de esclarecer a magistratura de Carlos Thompson Flores como essa de DAguesseau, ao revelar o segredo da projeo de sua jurisprudncia que se prolongar pelo tempo afora, pois soube marcar acima dos interesses dos homens e das contingncias do momento para representar o mais puro ideal da Justia, como aquele expresso por Bossuet em presena de Luiz XIV, verbis:

(20) In Oeuvres Choisies Du Chancelier DAguesseau, Librairie de Firmin Didot Frres, Paris, 1863, pp. 108.

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Deve ela a justia - ser presa a regras. Inegvel em sua conduta, conhecendo o verdadeiro e o falso nos fatos que expe. Deve ser ainda cega em sua aplicao. Sobretudo, deve ser branda algumas vezes, dando lugar indulgncia. Finalmente, a Justia insuportvel nos seus rigores. A constncia a fortalece nas regras; a prudncia a esclarece nos fatos; a bondade lhe faz compreender as misrias e as fraquezas. Assim, a primeira a sustenta; a segunda, a aplica; a terceira, a tempera. Todas as trs virtudes a tornam perfeita e a completam por seu concurso. (21)

Virtus praestat ceteris rebus.

(21) In Oeuvres de Bossuet, Firmin Didot Frres, Paris, 1862, t. I, p. 421.

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A DOAO VOLUNTRIA DE SANGUE COMO PENA RESTRITIVA DE DIREITOS


Jayme Walmer de Freitas*

Sumrio: 1. As penas restritivas de direitos. 2. A prestao de servios comunidade. 3. A doao de cestas bsicas. Natureza jurdica: prestao alternativa inominada (CP, art. 45, 2). 4. A doao de cestas bsicas e as transaes. Crtica 5. O surgimento da ideia da doao de sangue. 6. A doao voluntria de sangue como modalidade de pena restritiva. Implantao. 7. Questionrio suficiente sobre a doao de sangue. 7.1. Outras notas importantes. 8. Concluses. 8.1 Aspecto Jurdico. 8.2 O veio humanitrio.

1. As penas restritivas de direitos. No Brasil, as penas restritivas de direitos foram disciplinadas pela primeira vez, na reforma de 1984, limitando-se a infraes cuja pena no alcanasse o patamar de um ano, e s culposas. As penas restritivas previstas naquele momento histrico eram de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; proibio de exerccio de cargo, funo ou atividade pblica; proibio de exerccio de profisso, atividade ou ofcio; suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir veculo; limitao de fim de semana; e, multa. O perfil de admisso de penas no privativas de liberdade foi acentuado logo aps, com a Constituio Federal, em 1988. Em seu art. 5, XLVI, a
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Juiz de Direito da 1 Vara Criminal de Sorocaba

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A doao voluntria de sangue como pena restritiva de direitos

Carta Magna garantiu fundamentalmente que a individualizao da pena seria disciplinada por lei ordinria e estabeleceu como penas, entre outras, a privao ou restrio da liberdade; a perda de bens; a multa; a prestao social alternativa; e, a suspenso ou interdio de direitos. As penas restritivas de direitos, uma vez admitidas pela Lei Maior, receberam, dez anos mais tarde, relativa inovao atravs da Lei 9714/98, que alterou o Cdigo Penal. O art. 43 do Cdigo Penal trata das penas restritivas de direitos e foi reescrito, passando a prever alm daquelas mencionadas acima, as penas de prestao pecuniria, perda de bens e valores, proibio de frequentar determinados lugares e a prestao alternativa inominada. Ampliou o mbito de incidncia das penas restritivas. Essas so autnomas e substituem as penas privativas de liberdade de crime cuja pena mxima no seja superior a 4 (quatro) anos e desde que no tenha sido praticado com violncia ou grave ameaa, ou se for culposo. So autnomas porque no so acessrias, independem da imposio de sano detentiva (recluso, deteno ou priso simples), como leciona Damsio de Jesus (Cdigo Penal Anotado, p. 178); e substitutivas, porque individualizada a pena privativa de liberdade, o magistrado poder substitula pela restritiva. Pode-se dizer que o legislador, sabiamente, optou pelo no encarceramento do criminoso que pratica infraes de leve e mdio potencial ofensivo, consciente da falncia do sistema penitencirio. No consistente artigo Em busca da Legalidade das Alternativas Penais, apresentado no I Congresso Brasileiro de Execuo de Penas e Medidas Alternativas, realizado em Curitiba no ano de 2005, a Promotora de Justia paranaense Mnica Louise de Azevedo citando Claus Roxin e diversos outros penalistas de renome, aponta caminhos para a superao da pena corporal fora da clausura do sistema penitencirio, com nfase s medidas alternativas em infraes leves e de mdio potencial ofensivo. Ponderou, alis, que o festejado penalista alemo observando os avanos e retrocessos dos ltimos sculos da histria das idias penais, arrisca um prognstico para o direito penal do sculo XXI, que acredita continuar existindo como fator de controle social secularizado: a gradativa substituio da pena privativa de liberdade por outras penas ou conseqncias jurdicas ao ilcito; a supresso definitiva das penas
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corporais, por se constiturem em atentados contra a dignidade humana; o retrocesso da utilizao da pena de priso e o surgimento de novas formas de controle eletrnico e de medidas teraputicas sociais, alm da maior utilizao do trabalho comunitrio e da reparao civil do dano. Justifica esta previso pela inexistncia de vagas e recursos financeiros para executar a pena de priso de forma humanitria e pela impossibilidade de punir a maioria dos delitos com ela. A falncia do sistema prisional e a adoo de medidas inovadoras que atinjam o mesmo fim proposto pela pena, sem encarceramento, fizeram surgir trs anos antes da modificao da codificao penal, a Lei 9099/95 que abarca infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e, atualmente, os crimes a que a lei comina pena mxima no superior a 2 (dois) anos , e detm como objetivos maiores a reparao do dano vtima e a aplicao de pena no privativa de liberdade (art. 62, in fine). Inspirada na mitigao do princpio da legalidade e no consensualismo, o diploma permite a barganha entre o acusador e o autor do fato e seu advogado. O art. 76 preceitua que o rgo ministerial, ao oferecer sua proposta de acordo, poder oferecer transao penal consistente na aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas. H mais. No art. 89, ao oferecer a denncia nos crimes em que a pena mxima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano , o rgo ministerial, nos crimes previstos em qualquer lei, poder propor a suspenso condicional do processo, mediante condies determinadas. Tanto na transao penal como no sursis processual, praxe dos integrantes do Ministrio Pblico, e at dos querelantes nas aes penais de natureza privada ofertarem propostas que contenham penas no catalogadas, como por exemplo, a doao de cestas bsicas, que se tornou coqueluche em nossa nao, por seu carter altrusta, pedaggico e socializante. Registre-se que, no obstante o teor das propostas, o agente do delito e seu advogado podem repeli-las ou question-las visando seu abrandamento. a busca do consenso. No mesmo diapaso, insere-se o foco principal do presente trabalho: a doao de sangue. E esta, diferentemente de qualquer outra pena restritiva de direitos, pressupe contato pessoal entre o magistrado ou conciliador com o agente para explanao das nuances especficas desse ato de
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benevolncia. Em outros termos, como se expor, no curso deste trabalho, a pena consistente na doao de sangue somente pode derivar de transao penal e de suspenso condicional de processo, no de condenao, por sentena. pressuposto inarredvel o contato humano entre juiz, Ministrio Pblico, agente e seu patrono. Nas palavras de Srgio Salomo Shecaira, O processo de aplicao da pena deve ser dialgico (Prestao de Servios Comunidade, p. 90). Explica-se: somente aps o autor da infrao e seu advogado optarem, dentre as propostas ministeriais, por aquela concernente doao de sangue que lhe ser apresentado um questionrio inicial com as exigncias mnimas para o ato. Ultrapassada esta etapa, ser lavrado o acordo a ser homologado judicialmente. Isto porque nem todos esto aptos a doar sangue, fator que, por si s, inviabiliza um decisrio com semelhante determinao.

2. A prestao de servios comunidade. Dentre as penas restritivas, estou convencido que a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas a que mais aproxima o autor do fato, nas infraes de menor potencial ofensivo, ou o ru, nas de mdio potencial, de seu semelhante e o torna um cidado til a si melhoria na autoestima , famlia da qual no fica segregado e sociedade por receber algo concreto em seu prol e aprova a no segregao do semelhante. Essas penas tm a natureza de respeitar o homem em seu bem maior a dignidade , porquanto de sua aptido e habilidade pessoal que ser determinado o que realizar em favor da comunidade. O autor da infrao cumprir a pena, trabalhando para a sociedade. Objetivamente, favorece a comunidade em que vive. Observa-se em Guilherme de Souza Nucci, pensamento similar. Dispe o doutrinador que Trata-se, em nosso entender, da melhor sano penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado atravs de seu trabalho, reeducando-se, enquanto cumpre pena (Cdigo Penal Comentado, p. 235). E por seu carter de cidadania e insero ou reinsero social, pode ser considerada a mais adequada, para a maioria dos casos.
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Ensinava Shecaira j dizia, no incio da dcada de 90, que No direito europeu e norte-americano e nas legislaes mais recentes e modernas a prestao de servios comunidade a principal alternativa penal provao de liberdade de curta durao (...). Em um pas que apresenta um quadro com grande nmero de pessoas que cometem pequenos delitos (especialmente crimes contra o patrimnio) e, de outro lado, que tem uma situao crnica de presdios superlotados, a prestao de servios comunidade medida eficaz a ser incentivada como alternativa pena prisional de curta durao (ob. cit., pp. 90-91). E quais so os momentos processuais rotineiros para sua imposio? So trs: a) transao penal em crimes de ao pblica ou privada; b) suspenso condicional do processo, no procedimento sumarssimo da Lei 9099/95; e, c) suspenso condicional do processo, no rito ordinrio do Cdigo de Processo Penal ou especial de Lei Extravagante. Qualifiquei como rotineiros, uma vez que h situaes excepcionais, como na emendatio libelli e na mutatio libelli em que no curso do processo, com a instruo praticamente finalizada, descobre-se o cabimento dos institutos despenalizadores. A prestao de servios comunidade, em grande parte do Estado de So Paulo, desenvolvida por rgo afeto Secretaria de Administrao Penitenciria denominado de Central de Penas e Medidas Alternativas, e que o torna um brao forte e importante para as Varas de Execues Penais. Em sua estratgia de ao, a Central de Penas realiza convnios com diversas entidades pblicas e privadas, de modo a propiciar um leque de alternativas para o agente. Aps entrevista prvia, o atendente, ciente do perfil do entrevistado, indica a instituio mais apropriada para o trabalho e, estando o agente concorde, ser encaminhado para cumprir sua pena. De forma efetiva e palpvel, o condenado retribui para a coletividade o mal que praticou. Alberto Silva Franco esclarece que ele obrigado a prestar pessoalmente, durante certo nmero de horas semanais que se prolongam por tempo predeterminado, tarefas gratuitas junto a determinadas entidades, pblicas ou particulares. Ao faz-lo, evidente que no dispe mais do tempo livre correspondente a essas horas semanais j que, sob acompanhamento, v-se na contingncia, nesse espao temporal, de
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realizar, sem remunerao, algum tipo de trabalho. (Cdigo Penal e sua interpretao, p. 285). E o art. 149, 1, da Lei de Execues Penais, prescreve que O trabalho ter a durao de oito horas semanais e ser realizado aos sbados, domingos e feriados, ou em dias teis, de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horrios estabelecidos pelo Juiz. Emana claro do esposado que da essncia da prestao de servios a realizao de um trabalho personalssimo exercido pelo agente em dia e horrio que no afetem o seu labor dirio. Da poder ser realizado em finais de semanas e feriados ou em horrio compatvel com aquele. Por esta razo que quando da primeira ideia de implantao da doao de sangue no Brasil, foi coibida pelo Supremo Tribunal Federal. Na ocasio, interpretava-se como modalidade de prestao de servios comunidade, o que, por interpretao ampliativa, no deixaria de ser. No entanto, em voto da lavra do erudito ministro Celso de Mello, a interpretao foi restritiva e o sonho foi afastado at o incio deste sculo. Naquela oportunidade, o STF foi instado a se manifestar acerca de sentena em que magistrado fluminense substitura a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em doao de sangue. Pelo voto, a mesma foi cassada e determinada que outra fosse prolatada (HC 68.309/DF). No voto, o Ministro Celso de Mello destacou que A exigncia judicial de doao de sangue no se ajusta aos parmetros conceituais, fixados pelo ordenamento positivo, pertinentes prpria inteligncia da expresso legal prestao de servios comunidade, cujo sentido, claro e inequvoco, veicula a ideia de realizao, pelo prprio condenado, de encargos de carter exclusivamente laboral. Tratando-se de exigncia conflitante com o modelo jurdico-legal peculiar ao sistema de penas alternativas ou substitutivas, no h como prestigi-la e nem mant-la. Como cincia que o Direito evolui e com o passar dos anos, surgia a doao de cestas bsicas como a salvao dos mais humildes. E os integrantes do trip jurdico encararam a novidade e, foi encontrada no prprio ordenamento jurdico o Cdigo Penal , a qualificao tcnicojurdica para enquadramento do instituto. E, por idnticos fundamentos, a
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doao de sangue deve receber o mesmo enquadramento e se tornar uma realidade paulista e nacional igualmente simptica aos olhos da sociedade.

3. A doao de cestas bsicas. Natureza jurdica: prestao alternativa inominada (CP, art. 45, 2). A mesma afinidade que nutria pela pena restritiva de direitos, consistente na prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas, passou a me seduzir a pena alternativa inominada, por permitir a doao de cestas bsicas para entidades que a revertem em prol de pessoas carentes. E idntica simpatia me veio porque, agora nunca tarde para a consecuo de objetivos sociais relevantes , vislumbrei que a doao de sangue tecnicamente idntica. Existe um adensamento doutrinrio no sentido de que a doao de cestas bsicas uma prestao inominada. No obstante, essa mesma doutrina pondera que a pena em questo prestao alternativa inominada , tal qual posta no diploma penal, ofende princpios basilares de Direito Penal e seria inconstitucional. No esclio de Renato Marco, respaldado por Cezar Roberto Bitencourt e Damsio de Jesus, A pena de prestao de outra natureza ou inominada padece de flagrante inconstitucionalidade, j que equivale a uma pena indeterminada, contrariando o princpio da reserva legal albergado no art. 1 do Cdigo Penal, de prestgio constitucional, conforme decorre do disposto no art. 5, XXXIX, da Constituio Federal (Curso de Execuo Penal, p. 267). que o 2, do art. 45 do diploma penal dispe que No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. Acrescenta Renato Marco que Conforme asseverou Cezar Roberto Bitencourt, em termos de sanes criminais so inadmissveis, pelo princpio da legalidade, expresses vagas, equvocas ou ambguas. E a nova redao desse dispositivo, segundo Damsio de Jesus, comina sano de contedo vago, impreciso e incerto (ob. cit., p. 267). Cezar Roberto Bitencourt, mesmo aps criticar a pena inominada por ser indeterminada e, por conseguinte, violadora do princpio da reserva
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legal, arremata afirmando que essa pena seria, na realidade, uma espcie substituta da substituta da pena de priso!. E, como a substituio da prestao pecuniria se d por uma prestao de outra natureza e dependente da aceitao do beneficirio, certamente dotada de carter consensual (grifei). E quem seria o beneficirio da pena convertida? Defende, com razo, que o beneficirio do resultado da aplicao dessa pena pecuniria, que, como afirmamos, tem carter indenizatrio (Tratado de Direito Penal, vol. I, pp. 518-519). No mesmo sentido, a lio de Ren Ariel Dotti (Penas Restritivas de Direitos - crticas e comentrios s penas alternativas. Lei 9.714, p. 100): O Juiz no pode aplicar pena que no esteja expressamente prevista na lei. Trata-se de reafirmar o princpio da anterioridade da lei quanto definio do crime e o estabelecimento da sano. Perfilha a mesma linha de entendimento, Luiz Flvio Gomes (Penas e Medidas Alternativas Priso, p. 64). Luiz Flvio lembra que Beccaria h mais de duzentos anos j postulava no s a existncia de lei para a criao de delitos e penas, seno tambm a vinculao do juiz ao texto legal e, sobretudo, a legitimidade exclusiva do legislador para criar tais leis. A despeito das respeitveis crticas doutrinrias, o texto legal propiciou a abertura de um espectro de penas alternativas ao magistrado, com o fito de permitir, sempre, a transao, desde que evite o encarceramento e respeite os lindes constitucionais para tal fim. Caso o autor da infrao no esteja em condies de arcar com determinada prestao alternativa nominada, um rol de opes lhe pode ser oferecido para atender exigncia estatal do cumprimento da pena. Se o intrprete atentar para a redao do 2 poder inferir que na doao de cestas bsicas, o dispositivo atendido em toda a sua amplitude. Conquanto se critique a redao aberta, sujeita a toda espcie de interpretao subjetiva judicial, a doao se amolda perfeitamente ao disposto. Vejamos: para distribuir cestas bsicas, o magistrado criminal cadastra uma srie de instituies em sua Vara, aptas e com estrutura para o recebimento e distribuio das mercadorias aos mais carentes da comunidade. A instituio deve ser reconhecidamente de utilidade pblica e prestigiada nos meios sociais pelo seu trabalho em favor dos mais
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necessitados. Com este pr-requisito fundamental, preenche-se o tpico do dispositivo atinente a se houver aceitao do beneficirio. Como o art. 45, 1 exige que seja entidade pblica ou privada com destinao social, o cadastramento o bastante. E a proposta ministerial de doao de cestas bsicas a uma instituio de caridade aceita pelo agente constitui-se, ento, na formalizao de uma pena restritiva de direitos inominada. Neste acordo homologado judicialmente, o autor da infrao assume a obrigao de entregar, dentro de certo lapso temporal, determinada quantidade de cestas bsicas. A doao de cestas bsicas , portanto, modalidade de prestao alternativa inominada no pecuniria homologada judicialmente. Damsio, ao discorrer sobre o indigitado polmico pargrafo e discutir as crticas sobre sua redao, defende que prestao de qualquer natureza como est na Lei significa, de fato, pecuniria ou no (grifei). E contradiz a maioria da doutrina ao asseverar que o dispositivo se encontra em consonncia com as Regras de Tquio, uma vez que estas recomendam ao juiz a aplicao se necessrio e conveniente de qualquer medida que no envolva deteno pessoal. E acrescenta: Medida liberal corresponde, entretanto, ao ideal de justia, pela qual ao juiz, nas infraes de menor gravidade lesiva cometidas por acusados no perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados os princpios de segurana social e da dignidade, desde que adequada ao fato e s condies pessoais do delinquente (Cdigo Penal Anotado, pp. 188-189). Damsio, em meu sentir, est coberto de razo ao defender que a prestao pode ter natureza pecuniria ou no, porquanto a lei ao prever a substituio da prestao pecuniria por prestao de outra natureza permitiu aos envolvidos no negcio jurdico a ser travado entre partes e juiz, escolher uma pena que corresponda aos ideais preconizados pela Carta Magna, desde que no privativa da liberdade e ajustada realidade do agente. Nessa esteira, Celso Delmanto et alli orienta que excluda a prestao pecuniria, a prestao de outra natureza poder consistir, v.g., na doao de cestas bsicas ou em servios de mo-de-obra (Cdigo Penal Comentado, p. 165).
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Sem destoar, Mirabete declina que se houver aceitao do beneficirio, ou seja, do ofendido ou da entidade pblica ou privada com destinao social, a prestao pecuniria poder constituir-se, por deciso, do juiz, em prestao de outra natureza, como o fornecimento de cestas bsicas, por exemplo. (Cdigo Penal Interpretado, p. 295). Tambm Fernando Capez pugna, ao cuidar da prestao inominada, que a prestao pecuniria poder consistir em prestao de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas bsicas a carentes, em entidades pblicas ou privadas. A interpretao, aqui, deve ser a mais ampla possvel, sendo, no entanto, imprescindvel o consenso do beneficirio quando o crime tiver como vtima pessoa determinada. (Curso de Direito Penal, p. 358). O Pleno do STF, em voto da lavra do Min. Joaquim Barbosa, nos autos do Inqurito 2.721/DF, em 08.10.2009, deu por correta a deciso judicial que homologou a doao de cestas bsicas, como pena alternativa, fundamentando que O crime investigado daqueles que admitem a transao penal e o indiciado cumpre os demais requisitos legais do benefcio. Embora haja controvrsia sobre a possibilidade de a prestao pecuniria efetivar-se mediante a oferta de bens, a pena alternativa proposta pelo Ministrio Pblico - doao mensal de cestas bsicas e resmas de papel braile a entidade destinada assistncia dos deficientes visuais, pelo perodo de seis meses - atinge finalidade da transao penal e confere rpida soluo ao litgio, atendendo melhor aos fins do procedimento criminal. O STJ tem como fora de discusso que a doao de cestas bsicas consiste em modalidade distinta da prestao de servios comunidade, tanto que a rejeita como substitutiva daquela em sede de execuo, caso invivel seu cumprimento por parte do condenado. Se o condenado no puder cumprir a prestao de servios estipulada, dever o juiz das execues impor-lhe outra, adaptada sua aptido, sem substitu-la pela doao de cestas. Veja-se o seguinte aresto: A competncia do Juzo das Execues Criminais limita-se alterao da forma de cumprimento da pena de prestao de servios comunidade aplicada pelo Juzo Criminal processante (CP, art. 59, inc. IV), ajustando-a s condies pessoais do condenado e s caractersticas do estabelecimento, da entidade ou do
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programa comunitrio ou estatal (Lei 7.210/84, art. 148), sem, contudo, substitu-la por pena restritiva de direitos diversa STJ (HC 38052/SP, 5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10/04/2006). Os tribunais estaduais trilham no mesmo sentido. Na doutrina, encontramos opinies divergentes para a natureza jurdica da doao de cestas bsicas. A juza Rosana Navega Chagas, titular de Vara de Juizado Criminal de Nova Iguau, no Estado do Rio de Janeiro, em artigo especfico onde defende a doao de sangue, distingue a pena de prestao de servios comunidade da prestao social alternativa prevista no texto constitucional aduzindo: Frise-se que tal modalidade de pena, muito embora assemelhada, no igual a pena alternativa da prestao de servios comunidade, uma vez que a lei tem por um dos seus princpios bsicos no conter palavras inteis. Em sntese, existem razes, de ordem tcnica, para a nova denominao, e que consiste, a toda evidncia, na criao de uma nova modalidade de pena alternativa a da priso, quando couber. Depois de muita reflexo sobre a melhor disciplina da natureza jurdica da doao de cestas bsicas, convenci-me, graas doutrina, que se insere no contexto da prestao inominada escudada no art. 45, 2, do Cdigo Penal. E, nesse diapaso, firmei o entendimento de que a doao de sangue, igualmente, deve receber idntico tratamento. A razo a mesma esposada, porquanto o magistrado criminal cadastra, previamente, instituies idneas para o atendimento ao futuro doador, por exemplo, em Sorocaba a Colsan. Feito o acordo judicial, o autor da infrao orientado a l comparecer, onde ser submetido a exames de praxe para se certificar se pode, efetivamente, doar. Coletado seu sangue, receber o comprovante respectivo que ser apresentado em juzo, para as anotaes de praxe quanto ao cumprimento da reprimenda. Atendidos estes singelos requisitos da prestao inominada e o doador ter por cumprida sua pena, prestando um servio comunitrio de alcance imensurvel, beneficiando diretamente a sade de terceiros. E se, malgrado o acordo judicial, o autor for impedido de doar sangue, por exemplo, por estar com ou ter tido hepatite ou ser portador de hepatite C?
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Nessa hiptese, dever comparecer ao Cartrio onde ser informado da necessidade de substituio da pena de doao de sangue. Em regra, a substituio ser pela doao de cestas bsicas, ainda que imposta cumulativamente.

4. A doao de cestas bsicas e as transaes. Crtica. Como conhecido por todos que militam na rea criminal, a doao de cestas bsicas tornou-se uma das modalidades mais figuradas, dentre as hipteses de pena alternativa, dada sua capacidade de auxlio direto e efetivo aos mais carentes. No obstante, salvo rarssimas excees, como as contravenes penais de pequena expresso, a simples doao de cestas no deve ser a nica sano para o cumprimento da pena prevista no tipo penal incriminador. Com a devida vnia aos que pensam diversamente, a simples e exclusiva doao de cestas bsicas, no exerce papel algum na reeducao do agente. Por si s, desproporcional e desarrazoada. salutar lembrar que o juiz exerce o papel de educador, em praticamente toda sua vida profissional, e por ser conhecedor do direito jura novit curia , jamais deve banalizar a pena. inconcebvel o autor de um crime deixar o frum dando de ombros, zombando de todo o aparato estruturado para receblo, e expressando em alto e bom som que dar duas ou trs cestas bsicas e sua pena estar cumprida. Ren Ariel Dotti ensina que A pena deve retribuir juridicamente a culpabilidade do agente. Em ltima instncia ela o efeito de uma causa e deve guardar a relao de proporcionalidade entre o mal do ilcito e o mal devido ao infrator. (Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, p. 212). O rgo ministerial, do mesmo modo, deve refletir sobre essa crtica. Em meu sentir, a doao de cestas bsicas deve ser cumulada com outra. O simples comparecimento a uma instituio de caridade e a entrega dos mantimentos no exerce, pedagogicamente, o carter preventivo especial. Conquanto a sociedade receba algo em favor de uma entidade que cuida de filhos seus, a reeducao inexistiu. Os prprios advogados criminais nos sugerem a cumulao. Alegam que se sentem
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profissionalmente reconhecidos ao conseguirem uma pena branda para seu cliente, mas se sentem frustrados, quando constatam que a medida punitiva demasiado leve. Assim, a par da doao de cestas bsicas, em uma infrao leve, nada impede que o rgo ministerial oferea proposta de maior expresso penal, por exemplo, a prestao efetiva de servios + doao de cestas bsicas. Repise-se que casos haver em que a mera doao atenda ao reclamo da razoabilidade e da proporcionalidade, contudo estas situaes so excepcionais para se t-las como prxis.

5. O surgimento da ideia da doao de sangue. No incio do ano de 2010, por problema de sade enfrentado por um sobrinho de um grande amigo, tive contato com as consequncias letais que a falta de sangue pode acarretar. Foi um alerta e, logo aps, chamoume a ateno vrias notcias de morte ou de perigo de morte, em funo da carncia sangunea em hospitais, com nfase no nordeste, Rio de Janeiro, So Paulo e, em minha cidade, Sorocaba. Fiz uma breve pesquisa e constatei que, em nosso pas, no so raros os episdios de morte por deficincia de sangue para a transfuso salvadora de vidas. Para que se tenha noo da gravidade do problema: o Brasil precisa de, pelo menos, 5.500 bolsas de sangue por dia, mas no consegue metade, justamente pela falta de doadores. De acordo com o Ministrio da Sade, no Brasil, apenas 1,9% da populao doadora de sangue. Mesmo estando este porcentual dentro do parmetro da Organizao Mundial de Sade (OMS) - de 1% a 3% da populao -, o Ministrio considera que urgente e possvel aumentar o nmero de brasileiros doadores: se cada pessoa doasse duas vezes ao ano, no faltaria sangue para transfuso no pas. No Brasil, onde o volume coletado equivalente ao nmero de doadores voluntrios (3,5 milhes
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de bolsas de sangue por ano), essa quantidade disponvel nos hemocentros poderia ser duas vezes maior. O ideal seria 5,7 milhes. Nos finais de ano, o Ministrio enfrenta uma preocupao maior, porque o estoque reduzido em 30%, em funo das frias escolares. Para minimizar a falta de estoque, as campanhas de doao so frequentes em todo o pas, como vemos rotineiramente. Pelo stio oficial da Secretaria da Sade do Estado de So Paulo, inferese que a Fundao Pr-Sangue, ligada Secretaria de Estado da Sade e Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo, coleta em mdia 12.000 bolsas mensalmente, volume de sangue equivalente a aproximadamente 32% do sangue consumido na Regio Metropolitana de So Paulo, 16 % do Estado e 4% do Brasil. A propsito, o desabafo da Dra. Maria Anglica Soares, coordenadora do Hemocentro do Hospital So Paulo da UNIFESP, em entrevista concedida a Druzio Varella: Ningum est livre de precisar de uma transfuso de sangue. Ningum est livre de sofrer um acidente, de passar por uma cirurgia ou por um procedimento mdico em que a transfuso seja absolutamente indispensvel. Como no existe sangue sinttico produzido em laboratrios, quem precisa de transfuso tem de contar com a boa vontade de doadores, uma vez que nada substitui o sangue verdadeiro retirado das veias de outro ser humano. Todos sabem que importante doar sangue. Mas, quando chega a nossa vez, sempre encontramos uma desculpa Hoje est frio ou no estou disposto; nesses ltimos dias tenho trabalhado muito e ando cansado; ser que esse sangue no me vai fazer falta... - e vamos adiando a doao que poderia salvar a vida de uma pessoa. Sempre bom frisar que o sangue doado no faz a menor falta para o doador. Consequentemente, nada justifica que as pessoas deixem de do-lo. O processo simples, rpido e seguro. (www.drauziovarella.com.br). Com um pouco de noo do que doar sangue, percebi que o juiz um ferramental impressionante para cooperar com o quadro atual ao estimular autores de infraes a praticarem uma boa ao. Se juzes e membros do Ministrio Pblico, espalhados pelos mais distantes rinces, unirem seus esforos para inserir a doao de sangue como pena alternativa priso,
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nas hipteses fincadas na Lei 9099/95 transao penal e suspenso condicional do processo , por certo milhares de vidas seriam poupadas. Em outros termos, sob a tica do sistema acusatrio, o juiz, representando o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico ou o querelante oferecendo sua proposta, representando o Poder punitivo estatal, a Defensoria Pblica e a Ordem dos Advogados do Brasil, representando e ao lado do autor do fato, estaria formado o trip de solidariedade em prol de pessoas que necessitam de sangue para sobreviver. Uma vez que o ideal de todos esteja focado na probabilidade efetiva de se salvar vidas, basta agir. Interessante notar que o problema mundial e no somente brasileiro. Para se aquilatar o que existe pelo mundo, a Cruz Vermelha Americana apresenta em seu stio oficial, fatos e estatsticas de cuja abordagem extraio e destaco dois que so compatveis com o presente trabalho:
a) Da necessidade: a cada dois segundos, algum nos EUA necessita de sangue; mais de 38.000 doadores de sangue so necessrios a cada dia; mais de um milho de novas pessoas so diagnosticadas com cncer cada ano, muitas delas necessitam sangue, s vezes diariamente, durante o tratamento de quimioterapia; a vtima de um simples acidente de carro pode exigir at cem litros de sangue. b) Dos doadores: a razo principal porque os doadores dizem doar sangue que eles querem ajudar o prximo; dois motivos comuns citados pelas pessoas que no doam sangue so: nunca pensei sobre isso e eu no gosto de agulhas; uma doao pode ajudar a salvar as vidas de at trs pessoas; se voc comear a doar sangue aos 17 anos e doar a cada 56 dias at alcanar 76, voc ter doado quantidade provvel para salvar mais de 1000 vidas; a Cruz Vermelha Americana aceita doao de sangue somente de doadores voluntrios.

Dado que a necessidade de sangue universal, nos prximos itens retratarei como se iniciou este processo na Vara da qual sou titular e como est se desenvolvendo. Esta exposio visa auxiliar ou servir de subsdio
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para que qualquer colega faa o mesmo. Cada um dos protagonistas que forma o trip da justia brasileira deve colaborar para que a doao de sangue seja, a exemplo da doao de cestas bsicas, um novo paradigma, uma pena alternativa inominada a ser igualmente adotada, com o diferencial natural de auxiliar na cura de doenas e salvar a vida do semelhante. Se em Nova Iguau (RJ) e em Curitiba (PR), bem como em inmeras outras cidades que nessas se inspiraram, a doao voluntria de sangue como pena alternativa inominada uma realidade, o estado de So Paulo e os demais estados da nao precisam a ela se irmanar. O Poder Judicirio, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e a Ordem dos Advogados do Brasil devem unir-se nessa cruzada para contribuir, de forma efetiva e intransigente, com a melhora da sade em nosso pas.

6. A doao voluntria de sangue como modalidade de pena restritiva. Implantao. Diante desse quadro de perene imprescindibilidade da matria-prima que somente ns, humanos, temos e podemos materializar, senti-me impelido a desenvolver algo palpvel, ainda que embrionrio, na 1 Vara Criminal de Sorocaba. Conversei com o mdico responsvel pela Colsan Associao Beneficente de Coleta de Sangue , na cidade de Sorocaba, Dr. Frederico Brando. A Colsan uma entidade civil paulista, sem fins lucrativos, que atua na rea de hemoterapia, promovendo a captao de doadores, coleta, anlise e processamento do sangue e, posteriormente a distribuio dos hemocomponentes, bem como os procedimentos pr-transfusionais, ligada Unifesp. Houve imediata interao e aceitao do propsito lanado. De nosso dilogo, ciente de como o futuro doador deve ser preparado para seu importante ato voluntrio, mentalmente registrei os procedimentos a serem adotados na audincia preliminar ou na de suspenso. Para que o autor do fato/ru no se sinta coagido a fazer o que no quer ou lhe proposto, obrigatoriamente duas ou mais propostas ho de
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ser fornecidas pelo rgo ministerial ou querelante. Assim, na entrevista entre conciliador ou juiz com o autor da infrao, ser-lhe- dado cincia das propostas ministeriais. Aceita a proposta com doao voluntria de sangue, alm das demais condies, estaria fechado o ciclo e alcanado o objetivo maior. Convenci-me da viabilidade jurdica da nova modalidade de pena restritiva de direitos. Em seguida, conversei com os juzes criminais da Comarca sobre os meus propsitos e ponderei que se fazia imperativa a informao e a parceria com os demais protagonistas do cenrio jurdico. Reuni-me com as Promotoras de Justia atuantes na Primeira Vara Criminal, as quais concordaram de imediato. Por fim, o Defensor Pblico, que concordou e se irmanou proposta. Atentem que a Defensoria Pblica e o rgo que d orientao jurdica para os hipossuficientes na seara penal. Segundo o Defensor Pblico atuante na 1 Vara Criminal, Dr. Octavio Bueno, a grande maioria dos entrevistados opta pela doao de sangue, pois no despender valor algum e, ao mesmo tempo, far um grande bem para seu semelhante, inclusive salvando vidas. Tive certa preocupao com a reao dos advogados, mas relatarei um episdio, alis, dois, que ocorreram na semana do feriado de 15 de novembro de 2010, para que se possa avaliar o alcance do que representa a doao de sangue na opinio dos operadores do direito, os quais falam por si. Um advogado de fora da terra e desconhecedor da novidade orientou seu patrocinado a aceitar, dentre as propostas apresentadas, aquela que continha a doao de sangue e, ao final da tarde, procuroume. Estava feliz com o acordo homologado, pois se tratava de um caso difcil, no qual seu cliente fora preso por violncia domstica e as condies da suspenso condicional do processo no s atendiam ao interesse de ambos, como retornava um benefcio concreto para a comunidade sorocabana. Naquela mesma data, um ru indagado novamente, durante a audincia de instruo processual de um crime de furto tentado, pois recusara a suspenso condicional do processo anteriormente, ao tomar cincia da possibilidade de doao de sangue e orientado por seu patrono, indagou-me: Sr. Juiz, eu posso salvar uma vida, no?.
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Em suma, tenho claro que a maioria dos atores principais do cenrio jurdico concorda com a novidade e a ela se integrar. Em uma conversa com o Dr. Frederico, das ltimas dez pessoas que foram doar sangue, somente uma foi impedida. um percentual excelente: 90% tinham plena capacidade para doar! 7. Questionrio suficiente sobre a doao de sangue. O Ministrio da Sade orienta para a doao voluntria com as seguintes proposies:
a) Para doar. Ao comparecer para efetuar a doao, o doador dever trazer documento oficial de identidade com foto (identidade, carteira de trabalho, certificado de reservista, carteira do conselho profissional ou carteira nacional de habilitao); estar bem de sade; ter entre 18 e 65 anos; pesar mais de 50 kg; no estar em jejum; e, evitar apenas alimentos gordurosos nas 4 horas que antecedem a doao. b) Impedimentos temporrios. No poder estar com febre, gripe ou resfriado, em estado de gravidez ou puerprio (parto normal, 90 dias; cesariana, 180 dias), fazendo uso de alguns medicamentos e nem se tratar de pessoas que adotaram comportamento de risco para doenas sexualmente transmissveis. c) Cirurgias e prazos de impedimentos. As mais comuns e que devem ser observadas so: extrao dentria: 72 horas; apendicite, hrnia, amigdalectomia, varizes: 3 meses; ingesto de bebida alcolica no dia da doao; transfuso de sangue: 1 ano; tatuagem: 1 ano. d) Impedimentos definitivos. No poder doar sangue a pessoa que contraiu hepatite aps os 10 anos de idade; com evidncia clnica ou laboratorial das seguintes doenas transmissveis pelo sangue: hepatites B e C, AIDS (vrus HIV), doenas associadas aos vrus HTLV I e II e Doena de Chagas; que faz uso de drogas ilcitas injetveis e tenha contrado malria.

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Juntamente com o Dr. Frederico, fizemos um quadro mais singelo de ser apreendido e preenchido pelo futuro doador. o seguinte:

Este questionrio atende os requisitos mnimos e qualquer resposta positiva, impe que ele seja instado a optar por outra proposta. Sem olvidar que, ao comparecer para a doao, outras perguntas receber, quando os profissionais da sade podero inferir, com maior acuidade, seu quadro clnico. Orienta a Fundao Pr-Sangue do Hemocentro de So Paulo que apenas pessoas saudveis e que no sejam de risco para adquirir doenas infecciosas transmissveis pelo sangue, como Hepatites B e C, HIV, Sfilis e Chagas, podem doar sangue. Antes de toda doao, o candidato submetido a um teste de anemia, aferio de seus batimentos cardacos, presso arterial e temperatura e respondem a um questionrio onde lhe perguntado detalhadamente questes sobre a sua sade e sobre seu comportamento. Somente aps essas etapas que o candidato estar aprovado para a doao de sangue. Todo o sangue doado ser rigorosamente testado para as doenas passveis de serem transmitidas pelo sangue.
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7.1. Outras importantes indagaes.

a) Qual o intervalo para a doao? Homens: 60 dias (at 4 doaes por ano); mulheres: 90 dias (at 3 doaes por ano), segundo Normas Tcnicas em Hemoterapia de Proteo ao Doador, contidas na Resoluo RDC 153 de 2004. b) Quais os cuidados a serem tomados aps a doao de sangue? Evitar esforos fsicos exagerados por pelo menos 12 horas; aumentar a ingesto de lquidos; no fumar por cerca de 2 horas; evitar bebidas alcolicas por 12 horas; manter o curativo no local da puno por pelo menos de 4 horas; e, no dirigir veculos de grande porte, trabalhar em andaimes, praticar paraquedismo ou mergulho. c) E o trabalhador sofrer algum prejuzo? No Brasil, trabalhador sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) poder deixar de comparecer ao servio, sem prejuzo do salrio, por um dia, em cada doze meses de trabalho, em caso de doao voluntria de sangue devidamente comprovada (art. 473 da CLT). Os funcionrios pblicos civis federais, sem qualquer prejuzo, podem se ausentar do servio por um dia para doao de sangue, sem limite anual de doaes (art. 97 da Lei n 8.112/1990).

8. Concluses. A Lei 10.205, de 21 de maro de 2001, regulamentou o 4 do art. 199 da Constituio Federal, relativo coleta, processamento, estocagem, distribuio e aplicao do sangue, seus componentes e derivados, estabelece o ordenamento institucional indispensvel execuo adequada dessas atividades, e d outras providncias. E, em seu captulo II Dos Princpios e Diretrizes , no art. 14, elege como fundamento da estratgia governamental, dentre outros, a universalizao do atendimento populao; a utilizao exclusiva da doao voluntria, no remunerada, do sangue, cabendo ao poder pblico estimul-la como ato relevante de solidariedade humana e compromisso social; e, a proibio de remunerao ao doador pela doao de sangue. Diante da certeza de que a atuao do Poder Judicirio em prol dos que necessitam de sangue para se curar e/ou para viver est em harmonia
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com as polticas pblicas correlatas ao esprito de desprendimento individual e de solidariedade humana, finalizo este trabalho apresentando os tpicos formadores desse convencimento. Duas vertentes preponderantes guiaram-me na realizao desse trabalho: a viabilidade jurdica e o cunho humanitrio.

8.1 Aspecto Jurdico.

A doao de sangue como pena restritiva de direitos, deve atender a trs requisitos: tipicidade, voluntariedade e consensualidade. a) Tipicidade. A doao de sangue uma pena alternativa inominada, a exemplo da doao de cestas bsicas, e encontra seu fundamento jurdico no art. 45, 2, do Cdigo Penal. E como pena restritiva de direitos dever atender aos seguintes postulados constitucionais: ter natureza social alternativa (art. 5, XLVI, d), no ser proibida (art. 5, XLVII), assegurar respeito integridade fsica e moral (art. 5, XLIX) e preservar a dignidade da pessoa humana. prestao alternativa inominada oriunda de proposta da acusao em audincias de tentativa de conciliao emanadas da Lei 9099/95, i.e., em transaes penais e em audincias de suspenso condicional do processo. No pode ser decretada em sede de sentena condenatria, por traduzir imposio e no consensualidade. b) Voluntariedade/Consensualidade. Oferecidas duas ou mais propostas, estas sero apresentadas ao autor da infrao que, sponte sua, escolher aquela que lhe aprouver. Caso opte pela que contenha a doao de sangue, o juiz/conciliador expor-lhe- o questionrio prvio e inicial para que analise e responda se pode doar sangue, tornando indiscutvel o carter voluntrio e no impositivo da aceitao. Ultrapassadas essas etapas, a lavratura do acordo poder ser finalizada com a homologao judicial. Note-se que se mostra essencial para a completude da exteriorizao do ato de vontade, que a doao de sangue seja voluntria, sem representar imposio/ordem.
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8.2 O veio humanitrio.

Desnecessrio estender-me sobre o alcance da pena em tela, uma vez que os quadros, estatsticas e as opinies das autoridades mdicas envolvidas falam por si. Para o juiz ingressar nessa cruzada do bem e da vida, basta articular-se e, em sua cidade, procurar o centro mdico adequado para recepcionar os autores de infraes, e expor o ideal de implantao da doao de sangue como pena alternativa. A partir da, fomentar o interesse dos demais integrantes do trip judicirio e o auxlio para a comunidade estar materializado. Tenho esperana que estas linhas sirvam de inspirao para que os colegas juzes, bem como os demais integrantes da justia, adotem esta sugesto. Evoco atitudes que nos chegam tmidas, uma vez que somente os Estados do Rio de Janeiro e Paran divulgaram a adoo da doao de sangue como pena alternativa. Se cada um pensar bem, pressentir que, logo, todo o pas, via Poder Judicirio, poder ser um agente de transformao do bem para evitar mortes e a eternizao de algumas doenas. Daremos incio a uma empreitada visando amenizar a dor de tantas famlias que vm os seus falecer pela falta de sangue. Repiso que cada juiz criminal detm, sob sua presidncia, todo o campo de labor pertinente e indispensvel execuo dessa tarefa nobilssima, bastando que lidere a introduo da novidade em sua seara contatando os operadores do direito e com eles discutindo a implantao da medida. Qui o Poder Judicirio brasileiro deixe de ser criticado por n fatores e passe e receber elogios por se tornar um vetor natural de mutao positiva da sade brasileira.

BIBLIOGRAFIA
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A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM MATRIA DE DIREITO INTERNACIONAL NOTAS SOBRE O ART. 109, III, DA CONSTITUIO FEDERAL
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SUMRIO: Introduo. I. O art. 109, III, da Constituio Federal: anlise histrica. II. Breve nota sobre tratados-lei e tratados-contrato. III. A competncia em matria de tratados luz da jurisprudncia. Concluso.

INTRODUO
Retomando a tradio constitucional brasileira, a Carta de 1988 incluiu na estrutura do Poder Judicirio a Justia Federal, instituda pela primeira vez na Constituio de 1891 e ausente apenas no texto da Carta do Estado Novo e, em parte, na Lei Maior de 1946, como se ver. A regra geral de competncia da Justia Federal encontrada no art. 109, I, da CF2, e se funda em critrio ratione personae: em princpio, ser
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Professora Adjunta de Direito Internacional Privado e de Direito Processual Internacional da Faculdade de Direito da UERJ e da ps graduao da UGF. Mestre e Doutora em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Virginia, EUA. A autora gostaria de agradecer o auxlio de Thiago Magalhes Pires e de Felipe Gomes de Almeida Albuquerque na elaborao deste artigo. 2 CF/1988, art. 109: Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...).

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competente o juzo federal quando forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, pessoas jurdicas de direito pblico da esfera federal. Mas essa no a nica hiptese na qual competente a Justia Federal3. Adotando critrio diverso, por exemplo, temos o inc. III do mesmo art. 109, que atravs de critrio material ratione materiae , determina a competncia do juzo federal nos casos que envolvam tratados ou contratos internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte4. Recentemente, cada vez mais temas tm sido objeto de disciplina por atos internacionais. O fenmeno consequncia do processo de globalizao e da intensificao das relaes transnacionais, observada tanto entre Estados quanto entre particulares. Com muita frequncia, as controvrsias jurdicas vm se deslocando para o cenrio internacional, com interessados em diversos pases, o que gera incerteza quanto ao direito aplicvel e consolida a prtica do forum shopping5. Nesse contexto, a normatizao por tratados e o aumento das relaes internacionais da Unio tornam de grande relevncia o art. 109, III, da CF. Apesar disso, a doutrina e a jurisprudncia pouco tm se dedicado norma, de modo que sua aplicao, na prtica, produz frequentes desencontros e surpreendente falta de consenso. O dispositivo, embora discreto e alvo de olhos muitas vezes desatentos, merece ateno. sua anlise que se dedica o presente estudo.

I. O ART. 109, III, DA CONSTITUIO FEDERAL: ANLISE HISTRICA


Como mencionado, a Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 109, III, que compete Justia Federal processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional. Dessa maneira, em princpio, todas as inmeras matrias e divergncias nas quais as normas de um tratado incidem, ainda que apenas potencialmente, esto sujeitas competncia da Justia Federal.
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Sobre a organizao e competncia da Justia Federal, ver Odilon Romano Neto, A competncia da Justia Federal para apreciar aes fundadas em tratado ou contrato celebrado pela Unio, 2009, p. 3-5, monografia de final de curso apresentada Professora Carmen Tiburcio como requisito para a concluso da disciplina Processo Civil Internacional. 4 A rigor os tratados celebrados pelo pas so firmados pela RFB que tem personalidade jurdica de direito internacional pblico representada pela Unio. Ver, nesse sentido, Carmen Tiburcio, Temas de Direito Internacional, 2006, p. 123-7. 5 Traduz-se na busca do melhor foro para o ajuizamento da demanda.

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A regra no nova. Dispositivo semelhante foi previsto no prprio Decreto n 848, de 11 de outubro de 18906, que criou a Justia Federal. Com efeito, em seu art. 15, f, o decreto determinava caber aos juzes federais (juzes de seo) processar e julgar as aes movidas por estrangeiros e que se fundem quer em contratos com o Governo da Unio, quer em convenes ou tratados da Unio com outras naes. Essa regra foi reproduzida literalmente pela Constituio de 1891, em seu art. 60, f. Do mesmo modo, a Carta de 1934 reservava Justia Federal as causas movidas com fundamento em contrato ou tratado do Brasil com outras naes (art. 81, f), alm das questes de Direito Internacional Privado ou Penal (art. 81, h). A continuidade foi interrompida pela Constituio de 1937, que extinguiu a Justia Federal7, e pela Carta de 1946 que, alm de no restabelecer essa ltima8, atribuiu implicitamente aos juzes locais a competncia para julgar causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro, assim como as em que forem partes um Estado estrangeiro e pessoa domiciliada no Pas (art. 101, II, b). A Justia Federal foi instituda novamente pelo Ato Institucional n 2, de 1965, que retomou as disposies das primeiras Cartas e lhe atribuiu competncia para apreciar, dentre outras, as causas fundadas em tratado ou em contrato da Unio com Estado estrangeiro ou com organismo internacional. Idntica previso constou do art. 10, III, da Lei n 5.010/66 e, posteriormente, do art. 119, III, da Constituio de 1967, mantido pela Emenda Constitucional n 1/69. Como visto, essa redao permanece vigente, luz do que dispe o art. 109 da Carta de 1988. Nada obstante a ausncia de novidade do inc. III do art. 109, a extenso da aplicao deste dispositivo no bem delimitada, seja pela doutrina,
6 Vera Lcia Feil Ponciano, Justia Federal - organizao, competncia, administrao e funcionamento, 2009, p. 63. 7 CF/37, art. 107: Excetuadas as causas de competncia do Supremo Tribunal Federal, todas as demais sero da competncia da Justia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territrios. Os juzes federais, ento em exerccio, ou foram aposentados ou postos em disponibilidade v. art. 182: Os funcionrios da Justia Federal, no admitidos na nova organizao judiciria e que gozavam da garantia da vitaliciedade, sero aposentados com todos os vencimentos se contarem mais de trinta anos de servio, e se contarem menos ficaro em disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio at serem aproveitados em cargos de vantagens equivalentes. 8 Apesar de no recriar a Justia Federal, a Constituio de 1946 instituiu o Tribunal Federal de Recursos, com sede na Capital Federal, autorizando a lei a criar outros tribunais da mesma espcie em diferentes regies do pas (arts. 103 a 105).

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seja pela jurisprudncia. preciso saber se absoluta a competncia da Justia Federal em matria de tratados, como se depreenderia de uma interpretao literal do texto constitucional, ou se h possibilidades de restrio e apreciao de tratados por outros juzos. A questo, como se v, est longe de ser to simples quanto parece.

II. BREVE NOTA SOBRE TRATADOS-LEI E TRATADOS-CONTRATO


Inicialmente, cumpre distinguir entre duas espcies de tratados: tratadoslei e tratados-contrato9. Embora frequentemente negligenciada e para alguns j de pouca utilidade e em desuso10 , essa distino possui fundamental importncia para a questo em anlise. De fato, muitas vezes pouco importa saber a natureza do tratado. Nesse caso, todavia, a classificao exerce efeitos concretos, como se ver na anlise jurisprudencial. Nos tratados-lei, as partes editam uma regra de direito objetivamente vlida11. Quanto aos sujeitos, os tratados-lei so geralmente celebrados entre muitos Estados com o objetivo de fixar normas de DIP12. Assim, so tratados-lei aqueles que criam disposies gerais, normalmente entre diversos Estados, e visam fixao de normas gerais de conduta, em carter abstrato. De outra parte, os tratados-contrato so aqueles que criam direitos e obrigaes recprocas aplicveis aos Estados. Estabelecem situaes jurdicas subjetivas13, no normas de aplicao geral. Dessa forma, os efeitos dos tratados-contrato, embora presentes nos planos interno e internacional, tm maior relevncia no plano internacional, constituindo negcios entre Estados. Dessa espcie, so os diversos tratados de cooperao em matria comercial, tributria, jurdica e penal. Os tratados de extradio so um caso especial de tratados-contrato. O legislador constitucional, de maneira diversa do que se opera em outros
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V. Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado, 9 edio, 2009, p. 111. Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Pblico, vol. I, 2004, p. 219; Jos Francisco Rezek, Direito Internacional Pblico (curso elementar), 2007, p. 28. 11 Jos Francisco Rezek, Direito dos Tratados, 1984, p. 130 12 Hidelbrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, Manual de Direito Internacional Pblico, 2009, p. 21 13 Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional, vol. I, 2001, p. 219.
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pases, considerou que o carter internacional desses tratados to pronunciado que a competncia para julgar pedidos de extradio pertence ao STF, retirando da Justia Federal a competncia para apreciar tais aes. Como destaca a doutrina, o processo de extradio negcio entre Estados e, por isso, nada obstante a produo de efeitos no plano interno, a obrigao internacional o aspecto mais relevante da relao criada pelos tratados de extradio. Como se percebe facilmente, o tratado de extradio no estabelece direito objetivo, mas regula a forma como se dar uma relao jurdica especfica entre dois Estados, relativa cooperao em matria penal. Quanto ao ponto, vale observar que tratado-contrato no sinnimo de contrato internacional. Afinal, nem sempre seu contedo idntico. A rigor, e em tese, qualquer contrato conectado a ordens jurdicas diversas poderia ser considerado internacional. Assim se passaria com o negcio firmado entre empresas de pases diferentes, e tambm com um tratado de extradio, por exemplo. Aplicada essa definio to ampla, os tratados-contrato poderiam ser considerados uma espcie do gnero contratos internacionais. Nada obstante, e a despeito de existir de alguma incerteza quanto sua definio, a expresso contrato internacional costuma ser empregada para abranger negcios nos quais o elemento econmico fundamental. Nesse sentido, tem prevalecido o entendimento de que so contratos internacionais aqueles que se conectam jurisdio de mais de uma ordem jurdica. Dando prevalncia ao critrio econmico, decidiu a Corte de Cassao da Frana em alguns julgados14. A preponderncia do elemento econmico no exigida, porm, nos tratados-contrato, que podem envolver uma infinidade de objetos, desde a demarcao de fronteiras at a cooperao econmica e tributao. Mas h outras distines relevantes entre os tratados-contrato e os contratos internacionais. Os primeiros, como todos os tratados, pressupem para sua feitura o decurso de todas as fases necessrias, devendo haver negociao, assinatura, ratificao, promulgao e publicao para que estejam perfeitamente formados15. Os contratos internacionais, por sua vez, so elaborados sem a observncia do extenso processo que precede
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Sobre o tema, ver Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado contratos e obrigaes no Direito Internacional Privado, 2007, p. 224 e ss.. 15 Carmen Tiburcio, Temas de Direito Internacional, 2006, p. 5 e ss..

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um tratado, dispensando, portanto, algumas das etapas obrigatrias para concluso de um tratado como a ratificao, a promulgao e a publicao16. Em breve resumo, os tratados-lei so formados por vontades de contedo idntico, tm a finalidade de criar normas jurdicas, de estabelecer direito objetivo. Os tratados-contratos, por sua vez, criam situaes jurdicas subjetivas, decorrentes de vontades de contedo diferente, no se destinando a criar normas de conduta de aplicao universal, mas sim obrigaes e direitos recprocos entre os Estados contratantes.

III. A COMPETNCIA EM MATRIA DE TRATADOS LUZ DA JURISPRUDNCIA


A distino entre os tratados, mencionada acima, no puramente acadmica. Pelo contrrio, ela influi sobre a determinao do juzo competente para processar e julgar as aes fundadas em tratado internacional. Segundo Marcelo Caetano, a competncia envolvendo tratados e contratos se verifica nas hipteses que envolvam interesses superiores da Nao 17 . A observao pertinente. Em verdade, mais do que interesses superiores da Nao, ser a preponderncia dos efeitos internos ou internacionais do diploma que determinar a competncia para apreciar a causa. Isso porque a competncia da Justia Federal somente se justificar quando o carter internacional do compromisso se sobrepuser aos seus efeitos internos. Do contrrio, e a despeito da possvel incidncia do tratado, ser competente o juzo determinado pelas demais regras pertinentes (trabalhista, militar, estadual etc.). A razo para tanto simples: atualmente, quase qualquer questo pode fundar-se em tratado internacional. Pense-se aqui, por exemplo, nos tratados de direitos humanos, que compartilham com a Constituio uma linguagem especialmente aberta e fluida. Admitir que, por sua mera invocao, a competncia passasse Justia Federal inviabilizaria o seu
16 O que no quer dizer que todo o procedimento seja diverso. Um exemplo: quaisquer tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional devem ser submetidos aprovao do Congresso Nacional (CF, art. 49, I). 17 Marcelo Caetano, Direito Constitucional, vol. II, 1987, p. 431.

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trabalho, transformando-a, na prtica, em um foro residual papel que hoje exercido pela Justia dos Estados. Afinal, qualquer pleito de equiparao de vencimentos entre servidores estaduais ou municipais pode ser amparado pelo direito igualdade, tutelado no apenas pela Constituio Federal, mas tambm por uma srie de diplomas internacionais. S por isso a apreciao de todos eles deveria caber ao juzo federal? Da mesma forma, h inmeras convenes da OIT disciplinando temas diversos da relao de trabalho. Seria ento o caso de retirar da Justia do Trabalho a competncia para processar e julgar as aes que as invocassem, remetendo-as Justia Federal? Desse modo, necessrio estabelecer parmetros que tornem, por um lado, sistematicamente adequada a incidncia do art. 109, III, da Constituio, sem fazer dela, por um lado, nada mais que letra morta. Em primeiro lugar, no se pode perder de vista que a Justia Federal um dos braos da Justia Comum. Portanto, antes de tudo mais, sua competncia definida por excluso, em relao dos Tribunais Superiores e das Justias Especializadas (Trabalhista, Eleitoral e Militar), de modo que s se impe sobre a do Judicirio Estadual18. Ou seja, a afirmao de que uma causa deve ser decidida pela Justia Federal depende de no se tratar de matria sujeita competncia originria do STF (CF, art. 102, I), do STJ (CF, art. 105, I) ou das demais Justias da Unio (CF, arts. 114, 121 e 124). Mesmo internamente Justia Federal, os juzes de primeiro grau s tero competncia quando a questo no estiver includa entre as que exigem apreciao pelos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, I). Portanto, ainda quando fundadas em tratado, os pedidos de extradio (STF) ou de homologao de sentenas estrangeiras (STJ), as consultas eleitorais (Justia Eleitoral), as aes sobre representao sindical (Justia do Trabalho) e os mandados de segurana contra ato de TRF (TRF), para ficar com alguns exemplos, no sero de competncia dos juzes federais. Em poucas palavras, as normas que fixam a competncia dos Tribunais Superiores, das Justias Especializadas e dos Tribunais Regionais Federais prevalecero sobre o disposto art. 109, III, da Carta, quando incidam, em tese, sobre uma mesma demanda.
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Aluisio Gonalves de Castro Mendes, Competncia cvel da Justia Federal, 2006, p. 37.

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A rigor, nada disso novidade. Questo verdadeiramente tormentosa envolve os possveis conflitos entre a competncia das Justias Federal e Estadual. Isso porque as atribuies dessa ltima so estabelecidas em carter residual, de modo que, aparentemente, qualquer causa baseada em tratado deixaria a sua competncia para encaminhar-se esfera federal. No difcil perceber que essa interpretao hipertrofiaria a Justia Federal. Para resolver esse problema, ser necessrio retomar a distino traada acima entre contratos internacionais, tratados-lei e tratados-contrato. A questo mais simples no caso dos contratos internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil, representada pela Unio, seja parte. Afirma-se isso no apenas porque, nesses casos, d pouca margem dvida a segunda parte do art. 109, III, mas tambm porque a discusso sobre um contrato que repercute sobre a sua esfera jurdica justifica a competncia da Justia Federal por aplicao do inc. I do mesmo art. 109, incidindo a competncia ratione personae . Assim, se um credor internacional da Repblica Federativa do Brasil digamos, um banco estrangeiro pretender cobrar em juzo, no Brasil, o cumprimento de um determinado contrato, a competncia ser da Justia Federal, nos termos do art. 109, I e III (segunda parte), da Constituio. Mais complexa a situao dos tratados. Em relao ao tema, a jurisprudncia no parece muito segura. Confiram-se abaixo algumas questes. a) Sequestro internacional de menores A mais importante matria em que se observou a fixao da competncia da Justia Federal nas hipteses de tratados-contrato diz respeito ao sequestro internacional de menores. Antes da vigncia da Conveno da Haia Sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores 19 , a competncia para julgar questes relativas ao trfico internacional de menores recaa sobre a Justia Estadual. Todavia, aps a ratificao da Conveno, a jurisprudncia tem afirmado a competncia da Justia Federal. Confira-se, nesse sentido, recente julgado do STJ:
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA ESTADUAL E JUSTIA FEDERAL. AO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIO-AFETIVA
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Entrou em vigor com o Decreto n 3.413/2000.

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Carmen Tiburcio CUMULADA COM POSSE E GUARDA. AO DE BUSCA, APREENSO E RESTITUIO DE MENOR AJUIZADA PELA UNIO FEDERAL COM FUNDAMENTO NA CONVENO DE HAIA SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS. 1. A conexo afigura-se entre duas ou mais aes quando h entre elas identidade de objeto ou de causa de pedir, impondo a reunio das demandas para julgamento conjunto, evitando-se, assim, decises contraditrias, o que acarretaria grave desprestgio para o Poder Judicirio. 2. Demonstrada a conexo entre a ao de busca, apreenso e restituio e a ao de reconhecimento de paternidade scio-afetiva cumulada com posse e guarda, ambas com o mesmo objeto comum, qual seja, a guarda do menor, impe-se a reunio dos processos para julgamento conjunto (arts. 115-III, e 103, CPC), a fim de se evitar decises conflitantes e incompatveis entre si. 3. A presena da Unio Federal nas duas causas, em uma delas na condio de autora e na outra como assistente, torna imprescindvel a reunio dos feitos perante a Justia Federal, a teor do que dispe o art. 109, I, da Constituio Federal. 4. Ademais, o objeto de uma das demandas o cumprimento de obrigao fundada em tratado internacional (art. 109, III, da Constituio Federal). 5. Conflito conhecido, declarando-se competente o Juzo Federal da 16 Vara Cvel da Seo Judiciria do Estado Rio de Janeiro, determinando-lhe a remessa pelo Juzo de Direito da 2 Vara de Famlia do Foro Central do Rio de Janeiro/RJ dos autos da ao de reconhecimento de paternidade scio-afetiva (negrito acrescentado)20.

No caso, tratava-se de ao ajuizada pela Unio, a fim de se desincumbir de obrigao estabelecida em tratado-contrato, qual seja: dar incio ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retorno da criana ou, quando for o caso, que permita a organizao ou o exerccio efetivo do direito de visita (Conveno, art. 7, f). Note-se que, ao menos nesse ponto, o tratado no cuida de fixar direito objetivo, mas apenas impe ao Estado Contratante uma posio
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STJ, DJ 18.mar.2009, CC100345/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo.

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subjetiva consistente em um dever de dar incio ao processo judicial com a consequente devoluo da criana para ter o seu destino decidido pelo juzo da sua residncia habitual antes da remoo/ reteno ilcita21. b) Poluio por leo O tema da proteo ambiental h muito deixou de ser preocupao pontual dos Estados para ocupar o centro das atenes da sociedade internacional. No poderia ser diferente nos casos de poluio por leo. Quanto ao tema, assume relevncia a Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio de leo22 (1969). Segundo o STJ, a incidncia em tese da Conveno j seria suficiente para determinar a competncia do juzo federal:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR CONTRA EMPRESA DE NAVEGAO. APURAO DE DANOS ECOLOGICOS PROVOCADOS PELO VAZAMENTO DE OLEO COMBUSTIVEL DO NAVIO MERCANTE TANIA. CONVENO INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL EM DANOS CAUSADOS POR POLUIO DE OLEO. APROVAO PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 74, DE 1976, PROMULGADO PELO DECRETO 79.437/77 E REGULAMENTO PELO DECRETO 83.540/79. COMPETENCIA DO JUIZO FEDERAL. NA HIPOTESE EM QUE A CONTROVERSIA VERSADA NA DEMANDA E REGIDA PEL A CONVENO INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL EM DANOS CAUSADOS POR POLUIO DE OLEO, APROVADA PELO DECRETO LEGISLATIVO 74/76, PROMULGADO PELO DECRETO 79.437/77, E REGULAMENTO PELO DECRETO 83.540/77, FIGURANDO AINDA O MINISTERIO PUBLICO FEDERAL NO POLO ATIVO DA AO, A COMPETENCIA PARA JULGALA E DO JUIZO FEDERAL (ARTIGO 109, III, DA CONSTITUIO FEDERAL). CONFLITO DE QUE SE CONHECE, PARA DECLARAR COMPETENTE O JUIZO FEDERAL DA 2. VARA EM SANTOS SJ/SP, SUSCITANTE. DECISO UNANIME (negrito acrescentado)23. CONFLITO DE COMPETENCIA. AO CAUTELAR, PREPARATORIA DE AO CIVIL PUBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. CAUSA FUNDADA

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No mesmo sentido ver, e.g., STJ, DJ, 09.nov.2006, CC 64012, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; STJ, DJ, 25.out.2006, CC 64120, Rel. Min. Castro Filho; STJ, DJ, 18.mar.2009, CC 100345, Rel. Min. Luis Felipe Salomo. 22 Entrou em vigor com o Decreto n 79.437/1977. 23 STJ, DJ 10.out.1994, CC 10445/SP, Rel. Min. Demcrito Reinaldo.

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EM TRATADO INTERNACIONAL. A AO CAUTELAR, PREPARATORIA DE AO CIVIL PUBLICA, FUNDADA EM TRATADO INTERNACIONAL, PARA PREVENIR DANO AO MEIO AMBIENTE DEVE SER PROCESSADA E JULGADA PELA JUSTIA FEDERAL (CF, ART. 109, III); ESSA COMPETENCIA E FIXADA EM FUNO DO FUNDAMENTO LEGAL DO PEDIDO, DE MODO QUE A APLICABILIDADE, OU NO, DO TRATADO INTERNACIONAL A ESPECIE DEPENDE DE JUIZO DE MERITO A SER FEITO PELO JUIZ. AO CIVIL PUBLICA. REPARAO DE FEDERAL, DEPOIS DE PROCESSADA A AO. CONFLITO DE COMPETENCIA CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE O MM. JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 2A. VARA DE SO JOSE DOS CAMPOS (negrito acrescentado)24.

COMPETENCIA. CONFLITO DANO AMBIENTAL. COLISO DO PETROLEIRO PENELOPE CONTRA O PETROLEIRO PIQUETE, NO TERMINAL MARITIMO ALMIRANTE BARROSO. EMBARGOS DECLARATORIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE. I ACHANDO-SE A CONTROVERSIA REGIDA PELA CONVENO INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL EM DANOS CAUSADOS POR POLUIO DE OLEO, CUJO TEXTO FOI APROVADO PELO DECRETO LEGISLATIVO N. 74, DE 1976, PROMULGADO PELO DECRETO N. 79.437, DE 28.03.77, E REGULAMENTADO PELO DECRETO N. 83.540, DE 04.06.79, COMPETENTE PARA JULGA-LA E DO JUIZO FEDERAL, NOS EXPRESSOS TERMOS DO ART. 109, III, DA CONSTITUIO FEDERAL. II EMBORA HAJA COMPATIBILIDADE ENTRE O ART. 2. DA LEI N. 7.347, DE 04.07.85, COM O ART. 109, PAR.S 2. E 3., DA CONSTITUIO, COMO SUSTENTADO PELO ACORDO EMBARGADO, NENHUMA COMPATIBILIDADE EXISTE ENTRE O CITADO TEXTO LEGAL E O ART. 109, III, DAQUELA LEI MAIOR. III OS EMBARGOS DECL ARATORIOS PODEM TER EFEITOS MODIFICATIVOS SE, AO SUPRIR-SE A OMISSO, OUTRO ASPECTO DA CAUSA TENHA DE SER APRECIADO COMO CONSEQUENCIA NECESSARIA. IV NO CASO, O ACORDO EMBARGADO NO CONSIDEROU, AO DECIDIR A QUESTO SOBRE COMPETENCIA A APLICAO DA CITADA CONVENO INTERNACIONAL. DAI QUE, SUPRINDO-SE A ALEGADA
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STJ, DJ 19.ago.1996, CC 16953/SP, Rel. Min. Ari Pargendler.

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A Competncia da Justia Federal em matria de Direito Internacional notas sobre o art. 109, III, da Constituio Federal OMISSO, IMPE-SE O RECEBIMENTO DOS EMBARGOS E, COMO DECORRENCIA INAFASTAVEL, DECLARAR-SE A COMPETENCIA DO MM. JUIZO FEDERAL SUSCITANTE, ISTO E, O DA 22A. VARA EM SO JOSE DOS CAMPOS-SP.
V EMBARGOS DECLARATORIOS RECEBIDOS (negrito acrescentado)25.

Observe-se que, nesses casos, no estavam em jogo posies subjetivas da Unio ou da Repblica. Em verdade, a Conveno constitui tratado-lei, na medida em que adota regras e procedimentos uniformes num plano internacional para definir as questes de responsabilidade e garantir, em tais ocasies, uma reparao eqitativa (prembulo). Sendo assim, a competncia federal somente se justificaria (i) caso houvesse destacado interesse internacional na matria e, ainda assim, (ii) somente se esse ltimo fosse critrio suficiente e autnomo para transferir o exame do tema Justia Federal. c) Convenes sobre letras de cmbio e notas promissrias, adoo internacional de menores, alimentos e transporte areo Quando o aspecto interno da norma o principal, a competncia da Justia Federal afastada, determinando-se o juzo competente a partir das demais normas de competncia insculpidas na Constituio. A jurisprudncia tem consolidado esse entendimento em contendas envolvendo diplomas internacionais que regulam desde ttulos de crdito at o transporte areo, passando pela adoo. Nas hipteses envolvendo a Lei Uniforme de Genebra sobre Letra de Cmbio e Nota Promissria (LUG)26, a competncia da Justia Estadual se d por conta da pouca relao das lides com o plano internacional. A LUG um tratado-lei, de modo que prevalece o carter interno da norma, que afasta a competncia da Justia Federal. No incomum que os tribunais estaduais lidem com controvrsias relativas LUG27. Diversamente do que ocorre com o sequestro internacional de menores, a aplicao da Conveno relativa Proteo das Crianas e Cooperao
STJ, DJ 10.mai.1993, EDcl no CC 2473/SP, Rel. Min Antnio de Pdua Ribeiro. Entrou em vigor com o Decreto n 57.663/1966. 27 TJRJ, DJ 07.ago.2009, AC 200900131711, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, TJRJ, DJ 01.jun.2009, AC 200900105805; TJRJ, DJ 04.out.2002, AC 200200206108, Rel. Min. Letcia Sardas.
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em Matria de Adoo Internacional28 compete ao juzo estadual, fato que produz, talvez, alguma surpresa. Em uma anlise mais detalhada, contudo, no difcil perceber a razo da diferena. Com efeito, a aplicao da conveno de adoo no impe, primariamente, deveres ou direitos aos Estados Contratantes, mas estabelece regras de direito objetivo a serem observadas para a adoo internacional de menores29. No caso da Conveno sobre Prestao de Alimentos no Estrangeiro30 Conveno de Nova York verifica-se a mesma circunstncia. Cuida-se de tratado-lei e, por isso, compete Justia Estadual processar e julgar casos fundados neste diploma31. Note-se que a competncia da Justia Federal verificada no caso da Conveno de Nova York quando incide o art. 109, I, competncia rationae personae, quando o Ministrio Pblico Federal, instituio intermediria, ajuza a ao. O mesmo raciocnio se aplica ao Protocolo de So Luiz sobre Matria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trnsito entre os Estados Partes do MERCOSUL32, que criou regras comuns sobre jurisdio e direito aplicvel nos casos de acidentes de trnsito. A regulamentao dos aspectos jurdicos dos acidentes, embora constitua, secundariamente, interesse internacional, encontra-se muito mais afeta jurisdio nacional e aos interesses internos. Desse modo, a disposio do art. 109, III, afastada, de modo que a competncia jurisdicional permanece com os Estados. Outra situao interessante envolveu a Conveno de Varsvia (Conveno para a Unificao de Certas Regras Relativas ao Transporte Areo Internacional)33. Em matria de competncia para processar e julgar lides relativas responsabilidade civil do transportador areo, a
Entrou em vigor com o Decreto n 3.078/1999. A competncia da justia estadual infere-se a partir dos precedentes. Ver, nesse sentido, .TJRJ, DJ 14.jan.2010, AC 00236916020088190001, Rel. Des. Edson Vasconcelos; TJRJ, DJ 14.dez.2009, AC 200900159973, Rel. Des. Luiz Felipe Francisco; TJRJ, DJ 04.jun.2008, AC 200800103007, Rel. Des. Marco Antonio Ibrahim. 30 Entrou em vigor com o Decreto n 56.826/1965. 31 STJ, DJ 30.set.2009, CC 103390/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves. 32 Entrou em vigor com o Decreto n 3.856/2001. 33 Entrou em vigor com o Decreto n 20704/1931. A competncia da justia estadual infere-se a partir dos precedentes. Ver, nesse sentido, TJRJ, DJ 14.jan.2010, AC 0023691-60.2008.8.19.0001, Rel. Des. Edson Vasconcelos; TJRJ, DJ 14.dez.2009, AC 2009.001.59973, Rel. Des. Luiz Felipe Francisco; TJRJ, DJ 04.jun.2008, AC 2008.001.03007, Rel. Des. Marco Antonio Ibrahim. Sobre a aplicao da Conveno, ver Boletim de Direito Internacional n 99.
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A Competncia da Justia Federal em matria de Direito Internacional notas sobre o art. 109, III, da Constituio Federal

jurisprudncia revela o recente deslocamento da competncia da Justia Federal para a Estadual. Ocorre, porm, que a competncia federal, inicialmente afirmada, no se devia regra hoje prevista no art. 109, III, mas sim ao art. 125, IX, da Emenda Constitucional n 01/69, que atribua aos juzes federais a competncia para apreciar as questes de direito martimo e de navegao, inclusive a area. Mas essa regra deixou de viger aps a Emenda Constitucional n 07/1977 e, por isso, a competncia foi deslocada para a Justia Estadual. Note-se que o atual art. 109, III, no foi empecilho a essa mudana, j que o tratado no envolve diretamente a relao do Brasil com outros Estados, de modo que mais uma vez os efeitos internos da norma so mais relevantes. Como se v, a jurisprudncia no muito slida a respeito do tema. De todo modo, pode-se dizer que, em geral, a aplicabilidade de um tratadolei no suficiente para fazer incidir o art. 109, III, da Constituio de 1988. Isso porque se trata de espcie normativa, que institui direito objetivo a respeito de um assunto. Cumpri-lo faz-lo incidir sobre outras relaes jurdicas. J o inverso se passa com os tratados-contrato, cujo objeto imediato a constituio de posies subjetivas para os Estados Partes. Eles no tm a pretenso de fixar normas gerais sobre um tema, buscam apenas criar relaes jurdicas entre suas partes, estabelecendo deveres e direitos recprocos. Seu aspecto mais saliente a vinculao internacional direta dos Estados Partes. Ou seja, o Estado, por meio do tratado-contrato, se obriga a entregar, fazer, reduzir impostos ou obrigaes similares, ao passo que pelo tratado-lei o Estado tambm se vincula, mas a sua obrigao consiste na aplicao do texto do tratado pelos rgos estatais como fariam com qualquer diploma legal. No difcil compreender a lgica que subjaz a essa concluso. No Brasil, o direito objetivo qualquer que seja sua fonte pode e deve ser aplicado por todos os juzes. No faz sentido restringir a aplicao de tratados aos juzes federais. Por outro lado, quando est em jogo uma obrigao internacional da Repblica, justifica-se a atribuio da competncia Justia Federal afinal, como as relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil so conduzidas pela Unio, nada mais adequado que atribuir a um rgo dessa ltima a soluo dos litgios correspondentes a elas.
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Essa concluso consentnea com a leitura feita recentemente pelo STJ a respeito do novo incidente de deslocamento de competncia: em princpio, o cumprimento dos tratados de direitos humanos compete Justia Estadual, nos processos de sua alada; o deslocamento para a Justia Federal somente se justifica em casos excepcionais, nos quais haja demonstrao concreta de risco de descumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inrcia, negligncia, falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, em proceder devida persecuo penal34.

Concluso
Como se viu, bem mais complexa do que se imagina a definio da competncia federal nos termos do art. 109, III, da Constituio. A soluo mais adequada ao tema parece ser aquela fundada na distino entre tratados-lei e tratados-contrato, de modo que a Justia Federal competente apenas para esse ltimo caso, semelhana do que ocorre em relao aos contratos internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. No fosse assim, quase qualquer questo deveria ser submetida ao juzo federal, fazendo recair sobre ela um nmero assombroso de causas. Dessa forma, o negligenciado art. 109, III, da CF exige, em sua aplicao, mais do que uma leitura rpida e a interpretao literal de seu contedo. Ao contrrio, necessrio verificar a razo de ser da norma e os dispositivos que a precederam para torn-la compatvel com o sistema de distribuio de competncias e com a necessidade de adimplemento das obrigaes internacionais do pas. Por fim, de se ressaltar que a distino entre tratados-contrato e tratados-lei, embora criticada pela doutrina pela falta de utilidade prtica, revela-se imprescindvel nesse caso. Por vezes, no boa ideia eliminar a priori quaisquer conceitos e construes doutrinrias.

34 O IDC previsto no art. 105, 5, da Constituio Federal, includo pela EC n 45/04. O trecho transcrito pode ser encontrado em STJ, DJ 10.out.2005, IDC 1/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

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COMMON LAW E CONSERVADORISMO


Fernando Quintana - Professor da CCJP/UNIRIO. Diretor da Escola de Cincia Poltica - CCJP/UNIRIO

Muitos sustentam que o conservadorismo no propriamente uma ideologia, contudo no deixam de frisar como trao marcante de que ele representa uma resposta ao ataque contra a ordem social existente. Tal entendimento parece procedente, nesta reflexo sobre o conservadorismo pr-revolucionrio na Inglaterra, se levamos em conta o esclarecimento feito por uma intelectual contempornea, tida como progressista, que inglesa:
H que ter presente que ns, os britnicos, concebemos o conservadorismo de modo diferente a como o fazem os outros europeus, como resultado de nossa histria poltica [...] A aceitao do governo constitucional e dos direitos individuais distingue a nossa tradio britnica [...] onde o conservadorismo est associado com o monarquismo [...] se o conservadorismo pode ser apresentado como uma ideologia, isso se deve a que deriva de um pequeno nmero de crenas e instituies que formam uma concepo do mundo coerente: pode-se estabelecer uma conexo entre estas crenas e a doutrina poltica conservadora (GOODWIN, 1988: 181-82).

Com base nessa observao inicial, procuramos ento mostrar como essa ideologia modela a prtica de atores num contexto histrico conhecido pela historiografia contempornea como a primeira revoluo dos tempos modernos: a Revoluo Inglesa, e que aparece contemplado, em termos normativos no Bill of Rights de 1689 quando estipula que os lordes espirituais, temporais, bem como os cidados comuns declaram diante das novas Majestades seus incontestveis antigos direitos e liberdades do
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povo deste reino. Mais especificamente, trata-se de analisar a posio daqueles que defendem uma viso insular/particularista desses direitos: s para os ingleses, para os membros do reino ou, ainda, de que no existem direitos (propriedade, segurana e liberdade) fora daqueles consagrados pela common law, ou seja, a lex non scripta e scripta, pareceres dos tribunais reais ou ordinrios, estatutos do monarca (statutes) e leis do Parlamento (Acts of Parliament).
Mas, antes de entrarmos no estudo dessa ideolgica que acompanha e anima os eventos pr-revolucionrios do sculo XVII ingls, convm abordar brevemente aspectos do fenmeno revolucionrio na modernidade e, isso com o intuito de melhor enquadrar o exemplo em exame. Esta seo introdutria completada ainda com a apresentao de um movimento intelectual ou cultural da poca, o legalismo, uma vez que guarda estreita relao com a common law e a ideologia conservadora. Em relao ao fenmeno revolucionrio na modernidade, a obra de Hannah Arendt, On revolution, importante porque alm de mostrar o significado original do termo, aponta as diferentes modalidades que assume em vrios pases. Originalmente, diz a autora, o conceito de revoluo concerne s cincias da Natureza - associado astronomia de Coprnico e seu De revolutionibus orbium coelestium (sculo XVI). Assim, o conceito, no sentido etimolgico, original da palavra (revolutio) diz respeito ao movimento cclico, de rotao dos corpos celestes, dos planetas que fazem revoluo em torno do Sol. assim, mas com variaes, que o encontramos tambm na Antiguidade com o pensador Polbio, que usa a expresso anaciclose (teoria dos ciclos) para indicar justamente a contnua e repetida sucesso dos regimes polticos. Nesse contexto, identificar alguma ideia razoavelmente prxima daquela moderna de revoluo era uma impossibilidade, em razo da forma cclica como o tempo era percebido. Para os antigos, as mudanas nada mais eram que alteraes de estgios de um mesmo ciclo, de uma circularidade perene e recorrente. A mudana limitava-se repetio do mesmo, nunca se aproximando da irrupo do novo. Para Arendt, nada est mais longe da acepo original do termo revoluo do que o sentido que lhe conferem os atores da revoluo moderna (EUA, Frana, Rssia), que se consideram agentes de um processo
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que marca o fim definitivo de uma ordem antiga e o nascimento de um novo mundo. Com efeito, a palavra revoluo no aparece, na sua acepo original, associada com o que nesses pases identificada: criao de algo novo, transformao total das estruturas de governo, etc. Esse novo significado do conceito, segundo a autora, d-se posteriormente quando passa paulatinamente a ser empregado em referncia a uma mudana que, ao invs de cclica, novidosa. A concepo moderna de revoluo ligada ideia de que o curso da histria, bruscamente, recomea de novo, de que uma histria totalmente nova, uma histria jamais conhecida ou jamais encontrada vai acontecer totalmente desconhecida, arremata a autora, antes das duas grandes revolues (norte-americana e francesa) (ARENDT, 1967:36-37). J para o historiador ingls Christopher Hill, o trao marcante da Revoluo Inglesa em relao a outras revolues modernas radica tambm no fato dela carecer de uma ideologia revolucionria:
Havia, claro, muitos descontentamentos no plano intelectual, religioso e poltico, mas, antes de 1642 (incio da I Guerra Civil), eles no haviam se cristalizado sob a forma de uma teoria revolucionria ou em torno da ideia de que talvez fosse necessria uma mudana fundamental. Os lderes do parlamento, no incio da dcada de 1640, acreditavam-se os verdadeiros conservadores e tradicionalistas [...]. Assim, enquanto as trindades das ltimas revolues - liberdade, igualdade, fraternidade [Frana]; paz, po, terra [Rssia] - exigiam algo novo, algo pelo qual se devia lutar e que se alcanaria no futuro, a trindade dos revolucionrios ingleses - religio, liberdade e propriedade - pretendia defender aquilo que j existia ou que se acreditava que existisse (grifo do autor) (HILL, 1988: 188).

Do exposto resulta, ento, que a palavra revoluo quando empregada no sculo XVII na Inglaterra no est associada a uma transformao/ renovao completa e permanente das instituies; e, sim, pelo contrrio, ao sentido original, de retorno cclico. De fato, no transcurso do tempo pode-se observar que as instituies inglesas no estiveram sujeitas a tores radicais, mas que seguem sempre uma sequncia prpria de adaptao e evoluo segundo o ritmo imposto pelos acontecimentos. Assim, a Revoluo Gloriosa de 1688, por exemplo, pode ser vista como um evento cuja magnitude e fatalidade deviam-se a um destino fundado astronomicamente; que o Bill of Rights de 1689, ao invs de um ato
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legislativo que instaura um novo regime de liberdades, como um documento declaratrio de direitos preexistentes, o que evidencia que os eventos em curso eram considerados uma revoluo dos astros. Podese afirmar, tambm, em termos gerais, que os acontecimentos dessa poca correspondem a uma revoluo-restaurao-conservao da antiga e verdadeira monarquia limitada, que se corrompera durante o absolutismo Stuart (sculo XVII). Ela foi, assim, gloriosa na medida em que essa restaurao, a da monarquia limitada, trouxe, tambm, consigo a recuperao dos antigos direitos e liberdades dos ingleses:
[...] a denominada Revoluo Gloriosa de 1688 [no foi] uma verdadeira revoluo. Tratava-se, isso sim, de um complemento da Revoluo de 1640, pois como ela, ou mais especialmente com a Declarao dos Direitos (Bill of Rights), consolidava-se o Estado burgus criado pela Revoluo anterior. Era uma Revoluo Gloriosa, porque na apresentou as condies sociais, as radicalizaes extremistas e democratizantes que marcam indelevelmente o movimento anterior. Em suma, uma Revoluo sem sangue (grifo do autor) (ARRUDA: 2006: 88).

A Revoluo Inglesa comporta dois momentos. A primeira fase, o ensaio geral, rduo e violento enfrentamento que corresponde s duas Guerras Civis1 e queda da - primeira - monarquia Stuart: a Revoluo Puritana (1648). A segunda fase, o suave e pacfico golpe final: a Revoluo Gloriosa ou Sensata (1688) porque processada sem guerra civil - que leva derrocada definitiva do absolutismo Stuart que havia sido restaurado. Cabe acrescentar, ainda, que entre a primeira queda dos Stuarts e a restaurao de seu poder (1649-60), que procura dar as costas s conquistas revolucionrias obtidas at ento, vigora o interregnum, perodo republicano (o commonwealht)
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A primeira Guerra Civil (1642-46), marcada pela violncia, dividiu o pas em dois partidos: o monrquico e o parlamentar. No primeiro, alistavam-se os partidrios do rei, em sua maioria anglicanos em cujas fileiras figuravam os membros da grande nobreza, composta de nobres da grande propriedade rural, titulados (duque, marqus, conde, visconde e baro) e de cortesos (conselheiros do rei). Do outro lado, o partido pr-parlamentar integrado por puritanos e proprietrios agrrios da pequena nobreza (gentry). Engrossavam suas fileiras os comerciantes da City; os roundheals (cabeas redondas) e outros grupos de extrao inferior: artesos, lojistas, aprendizes. O conflito teve incio quando o arcebispo Laud, apoiado por Carlos I Stuart, tentou impor aos calvinistas escoceses ou presbiterianos um livro de preces comum. Encolerizados com a iniciativa de forar-lhes a liturgia anglicana (de inspirao catlico/papista), os presbiterianos pegam as armas; bem como os calvinistas puritanos independentes - ambos grupos religiosos partidrios da supremacia parlamentar. A Guerra Civil foi combatida pelo Novo Exrcito liderado por Cromwell.

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no qual governa Oliver Cromwell autocraticamente como Protetor2. Para alguns: a primeira ditadura revolucionria da histria. Pois bem! Apesar de todos esses fatos transformadores, e at violentos como a Guerra Civil (850.000 mortos) e o regicdio (Carlos I Stuart: 1649), mas tambm marcados pela reao, a Restaurao Stuart, a maioria da historiografia contempornea continua a salientar como caracterstica principal da histria institucional da Inglaterra o seguinte:
Quanto s instituies polticas do pas, em certo aspecto, a histria britnica o registro normal de assassinatos, deposies, rebelies, abdicaes e proscries. Em outro aspecto mais importante, as instituies bsicas se desenvolveram independentemente, derivadas de suas predecessoras ou paralelamente a elas. A continuidade dessas instituies constitui desde logo o fato supremo na evoluo histrica do Reino Unido e ao mesmo tempo o supremo enigma [...] o fato que, no passado como hoje em dia, amplas partes da Constituio eram protegidas somente pelo costume e pela tradio. At mesmo um rompimento violento e radical 1649-60 terminou com o cancelamento de todas as leis promulgadas nesse breve interregno, e a restaurao [na forma] dos arranjos polticos anteriores (FINER, 1981: 133).

Assim, vrios historiadores no param de advertir em relao ao perodo de sangue e confuso que marcam a dcada de 1640 na Inglaterra: que eles no foram planejados pelo Parlamento; que por mais enfurecidos que os homens estivessem no tinham desejado nada disso porque todos eram profundamente conservadores. O que ento queriam de fato? fcil ver o que eles queriam: no queriam tutela, provisionamento, impostos, monoplios, taxas extraordinrias, nem tribunais de exceo, clericalismo e Cmara Estrelada3 (TREVOR-ROPER: 2007: 346-347).
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Cromwell, General-de-Exrcito, combateu o rei Carlos I at sua rendio (1646) e venceu novamente as foras realistas, a segunda Guerra Civil (1648). Aps a execuo de Carlos I, a abolio do primeiro reinado Stuart e fortes disputas contra os grupos mais radicais da Revoluo (Levellers e Diggers) dos quais se serviu de forma oportunista, o Lorde-General substitui o Parlamento por uma nova Assembleia (o Barebones Parliament) dominada por fanticos religiosos que, entretanto, manda fechar. Em 1653 recebeu o ttulo de Lorde Protetor da Inglaterra, Esccia e Irlanda, cargo que ocupa at sua morte (1658). 3 Tribunal judicirio do conselho privado do rei que, durante o perodo Stuart, aplicava penas at de mutilao, como foi, por exemplo, o caso de William Prynne (1600-69), puritano fervoroso, condenado a perder as orelhas por ter criticado a rainha Henriqueta Maria (mulher de Carlos I), ou John Lilburne (1614-57), tambm puritano fervoroso, lder dos Levellers e crtico da dinastia Stuart seu corpo sendo flagelado com chicotes nas costas e arrastado por um carro de boi.

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J em relao, mais especificamente, aos acontecimentos de 1688-89, a historiografia se satisfaz, tambm, com a advertncia de que preciso guardar cautela ao designar esses eventos, conhecidos tambm como a Great Rebellion, como revolucionrios; eles se limitaram, acreditam, a evitar o extremismo do governo puritano (Cromwell) como o do poder real (Stuart); quanto na opinio de outros at sustentam no ter havido mesmo revoluo alguma: A revoluo de 1688 no foi precipitada por inquietao social ou alguma crise econmica, e por isso no se enquadra nos critrios convencionais das revolues, razo pela qual alguns historiadores revisionistas negam que ela tenha sido algo mais do que um golpe palaciano. A Inglaterra estava tranquila e prspera quando aconteceu. Os eventos de 1688-89 foram na verdade um clssico golpe de Estado conduzido por polticos com o apoio de uma nao que no queria um governante catlico, e tirou vantagem da impopularidade do rei catlico (Jaime II Stuart) para se livrar dele e colocar em seu lugar dois protestantes resolutos (Guilherme e Maria) de quem arrancaram concesses polticas crticas como o preo do trono (PIPES, 2001:182-183).
A Revoluo Inglesa precedida pela reivindicao de uma srie de direitos e liberdades que, seguindo o historiador ingls Lawrence Stone, em Causas da Revoluo Inglesa, encontram suporte num movimento intelectual ou cultural da poca, o legalismo, que serve para o enfraquecimento dos primeiros Stuarts. Trata-se, portanto, na opinio desse estudioso de um movimento que se desenvolve com base num ensino jurdico praxstico desvinculado do Estado, das escolas de direito (inns of court), onde advogados e juzes introduzem os alunos nas artes de um direito antiqurio: a ancient constitutio. A nfase desse legalismo antiquarista est ancorada na ideia de gradualismo, de mudana imperceptvel pelo hbito, de consentimento tcito, de prescrio e adaptao. Desse direito antiqurio faz parte notadamente o direito no escrito, os pareceres dos tribunais reais que, quando desenvolvido nas escolas de direito e usado pelos tribunais ordinrios/inferiores no sculo XVII, no perodo Stuart, servem para op-los ao poder, exorbitante, dos tribunais rgios 4 e ao emprego, pela coroa, dos poderes
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As prerrogative courts eram cortes ou tribunais de prerrogativas, isto , de direta emanao rgia, reintroduzidos pelos Tudor e pelos primeiros Stuarts em virtude do conjunto de poderes reservados ao soberano britnico. Cabe reiterar por sua arbitrariedade e crueldade, durante o reinado Carlos I Stuart, a Cmara Estrelada, tribunal de justia civil e criminal que funcionava sem jri, e aplicava, como vimos, penas cruis. Ela se converteu na principal arma poltica da monarquia absoluta Stuart contra as revoltas, sendo extinta pelo Parlamento Longo em 1641.

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Fernando Quintana prerrogativos5. Sendo assim, o legalismo torna-se uma poderosa fora independente que recorre ao passado para demonstrar a antiguidade de certos direitos, em particular, o de propriedade sistematicamente violado pelos primeiros Stuarts quando tributa os proprietrios ou subordinam seus interesses ao seu prprio. Infiltrado no Parlamento ingls e calcado em precedentes normativos, sobretudo no escritos, o legalismo transforma-se durante tal perodo uma das principais armas em defesa dos direitos e liberdades dos ingleses, sobretudo dos membros do grupo social em ascenso na poca: a pequena nobreza ou gentry6.

Devido afinidade eletiva que a ideologia conservadora prrevolucionria mantm com esse movimento, priorizaremos aspectos deste ltimo na medida em que contribui ao desenvolvimento de uma ideologia secular, baseada no respeito ao passado, que visa principalmente a proteo do direito propriedade, segurana e liberdade, em particular, durante o despotismo dos primeiros Stuarts. Um dos expoentes mais importantes da ideologia conservadoratradicionalista na Inglaterra setecentista foi o pr-revolucionrio common lawyer Sir Edward Coke (1552-1643), que, convencido do carter ingls do direito ingls e de que s o ingls a common law, opunha-se ao absolutismo do - primeiro - Stuart (Jaime I), em discurso de 1605 diante da Cmara dos comuns, nos seguintes termos:
Nenhum sdito neste Reino, ao menos que tenha conhecimento do seu patrimnio, do seu direito inato antigo e incontestvel ir consultar os sbios e leais conselheiros [do rei] para recuperar esse direito. As antigas e admirveis leis da Inglaterra constituem o direito inato e a mais antiga e melhor herana que possuem os sditos deste reino, pois atravs delas podem desfrutar no s de seu patrimnio em paz e em tranquilidade, mas tambm usufruir de
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A praerogative regis uma prtica medieval que, em princpio, cobria aquela rea da constituio que no estava bem definida, permitindo ao rei empregar um poder a ela residual para fazer face a imprevistos e prover a defesa da ptria (salus populi). Essa reserva de poderes foi utilizada de forma abusiva pelos primeiros Stuarts: Carlos I nos onze anos em que reinou sem Parlamento (1629-40) praticamente s se baseou nela. 6 A gentry era a pequena nobreza, nobilitas minor, que se distinguia da nobilitas maior, ou grande nobreza, que at ento era mais rica e poderosa. A gentry era formada pelo gentlemen; o que definia um gentleman era o fato de s trabalhar com as mos em atividades recreativas, nunca para o prprio sustento. Para ser gentleman (fidalgo, cavalheiro, gentil-homem) bastava portanto um braso e uma propriedade rural (com solar ou manso), levando uma vida gentil, isenta do trabalho manual e de suas penas. Essa qualidade chamava-se gentility.

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Common Law e conservadorismo sua vida e de seu amado pas com segurana, receio que a muitos falta um verdadeiro conhecimento deste antigo direito inato (grifo nosso) (COKE, 1600-15 apud HILL, 1992: 346-347)7.

Quando Coke fala em lei antiga e direito inato no est se referindo a outra coisa que a lex scripta e non scripta (a antiga constituio inglesa) e a direitos e liberdades por elas consagrados que outrora limitavam a autoridade arbitrria dos reis. Essas leis so basicamente a lei do pas, a Magna Carta e a lei da terra, os pareceres dos tribunais reais. Ambos fazendo parte da ancient constitutio, a constituio fundamental ou imemorial porque baseada na firme convico da existncia de um direito costumeiro, ao qual constantemente se faz referncia e se tiram os precedentes, as mximas e os princpios, e do qual se afirma que escapa a qualquer interveno arbitrria do monarca. Assim, o apelo ao passado erige-se, em Coke, no principal argumento contra as arbitrariedades cometidas pelos primeiros Stuarts (Jaime I e Carlos I: 1603-48). Em relao quele documento tido como o grande e inaugural momento da histria constitucional inglesa; o primeiro documento da nao que permitiu conferir-lhe sua posterior identidade, a fonte das liberdades inglesas, a Magna Charta Libertarum de 1215 cabe destacar que traz dispositivos que visam, principalmente, ao resguardo propriedade, vez que o monarca encontrava-se impedido de exigir o pagamento de tributos sem o devido consentimento (non taxation without representation) dos estamentos sociais predominantes na poca: a nobreza eclesistica e secular (lords spirituals and temporal), reunidos em conselho comum (consilium comune). Esse dispositivo, baseado no lema nenhuma imposio sem representao, tal como confirmado em 1297 ordenava que em nenhum caso o rei ou seus herdeiros podem tomar ajudas ou prestaes seno mediante o consentimento comum dos conselhos, a exceo das ajudas antigas e prestaes devidas e acostumadas. O princpio foi afirmado na famosa declarao feita pelo monarca, em 1467, aos comuns: proponho viver minha prpria custa e no sobrecarregar meus sditos a no ser por causas grandes e urgentes. Com isso queria dizer que arrecadaes
7 As citaes de Coke, Law Reports (1600-15) e Institutes (1628-42), foram extradas de C. Hill. Origens intelectuais da revoluo inglesa, ed.cit.

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de impostos eram reservadas para emergncias; em tais situaes, o rei tinha que reivindicar necessidade urgente para defender seus domnios e depois obter o consentimento do povo taxado (PIPES: 2001: 157). A esse respeito, comentando a confirmao da carta rgia de 1215 o constitucionalista Coke diz:
Atravs dela se estabelece que toda ajuda ou prestao deve ter dois propriedades especiais; uma na sua criao: que deve ser dada por consentimento comum de todo o Reino no Parlamento; a outra na sua execuo: que deve ser dada e empregada para benefcio comum do Reino e no para interesses privados ou de outra classe.

Em relao resistncia nobiliria no incio do sculo XIII, cabe destacar que longe de desejar destruir o governo central, implicou, contudo, por em prtica um esquema dualista de poder. Por um lado, a representao fundamental do corpo social ao nvel poltico, que ficava com a coroa com base nos fundamentos tradicionais da realeza -, mantendo seu carter de representao formal e, por outro lado, estamentos sociais (lordes temporais e espirituais) que buscavam estabelecer instncias de controle e delimitao das prerrogativas desse centro de poder, colocando-se fora dele. Em relao ao parlamentarismo pr-moderno pode-se afirmar ento que o papel da autoridade poltica central permanece em poder do monarca enquanto o parlamento (o Conselho do Reino) funciona sobretudo como instrumento de conteno deste pelo que o sistema poltico, na opinio de vrios estudiosos, converte-se em dualista. Assim, a principal exigncia de 1215, resumida no brocado jurdico de que no existe taxao sem representao, alm de proteger o direito de propriedade e constituir um freio autoridade real, torna-se um importante precedente da representatividade poltica: uma das grandes descobertas dos governos da Idade Mdia. Esse sistema, o da representao, faz com que monarcas convoquem conselhos consultivos que nada tinham de democrtico: a presena nos conselhos era um dever, no um direito. Na Inglaterra, a convocao dos conselhos para o consentimento de impostos era uma formalidade administrativa e no de direito. Contudo, com o correr do tempo essa prtica se estende a todo grupo que tem algum interesse e quer participar, ou seja, ser representado (PITKIN, 1969: 1-3).
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O princpio de que no existe taxao sem consentimento e/ou representao, cujo antecedente se encontra no direito do suzerain de obter ajuda financeira de seus vassalos em casos urgentes, correspondia, ademais, s mximas encontradas nos tratados do direito feudal do tipo: que as decises importantes devem ser tomadas em pblico; que os costumes no podem ser modificados sem o consentimento geral; que tudo que diz respeito ao interesse de todos deve ser aprovado por todos. Tais princpios fazendo com que os governos encontrem neles (os parlamentos feudais: o conselho do reino) o meio atravs do qual as classes possuidoras e politicamente ativas do seu consentimento a questes em que estava em jogo o interesse geral (STRAYER, 1979: 96-97). Dentre outros dispositivos da Carta Magna de 1215 cabe destacar: o due process of law em estreita relao com a propriedade ao proclamar que Nenhum homem livre ser privado de seus bens, seno mediante um julgamento legal de seus pares ou segundo a lei da terra; e tambm no sentido de segurana jurdica ao determinar que Nenhum homem livre ser detido ou preso, banido ou de algum modo, prejudicado, seno mediante um julgamento de seus pares ou segundo a lei da terra. Ademais, em reforo desse direito, a Grande Carta institui o tribunal do jri; a proporcionalidade entre delitos e penas; o direito de petio no sentido de que o rei tem um poder-dever de fazer justia assim que solicitado pelos sditos; bem como o direito de ir e vir ou de locomoo. Esse conjunto de direitos e garantias sendo retomados pelas confirmatio chartarum (1225-97; 1467) e, por vrios outros documentos tais como a Petio de direitos (1628); a Grande Reclamao (1641)8; a Lei de HabeasCorpus (1679)9; e, notadamente o Bill of Rights de 1689. Em todos os casos, trata-se do apelo ao passado, a Magna Carta, com a
8 A Grand Remonstrance foi numa exposio das queixas da nao contra o rei (Carlos I): uma lista de atos ilegais por ele praticados e condenados pela Cmara dos comuns. Ela representou, igualmente, um programa de reforma constitucional, uma vez que procurou estabelecer um controle parlamentar sobre o executivo. A intransigncia em dar cumprimento a essas reclamaes contribuiu, em grande parte, para desencadear a Guerra Civil 9 O Habeas-Corpus Act foi votado pelo Parlamento ingls instituindo oficialmente a garantia judicial de proteo da liberdade individual contra as detenes arbitrrias. J formulado, embrionariamente, na Carta Magna e na Petio de direitos, sua eficcia como remdio jurdico era muito reduzida em razo da inexistncia de adequadas regras processuais. A Lei veio, assim, corrigir esse defeito e confirmar o princpio de que so as garantias processuais que criam os direitos e no o contrrio [remedies precede rights] (COMPARATO, 1999:73).

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finalidade de estabelec-lo solidamente no presente. Em tais circunstncias, no se trata de destruir a continuidade das instituies vigentes, mas remediar as injustias e os erros cometidos pelo monarca e clero oficial, o Estado episcopal Stuart, o objetivo no era portanto criar instituies, mas sobretudo melhorar ou aperfeioar o funcionamento das mesmas ao tributar os sditos sem consentimento, lanar pessoas priso sem processo ou restringir a liberdade de pensamento e/ou expresso. Ou seja, cada vez que se tornava necessrio estabelecer um limite prtica discricionria e arbitrria dos tribunais prerrogativos, reais e eclesisticos, que, atuando fora da lei, acenam como uma ameaa constante propriedade, segurana e liberdade dos sditos ingleses. De forma idntica, a lei da terra, ou seja, a lei no escrita, baseada na jurisprudncia ou pareceres dos tribunais ordinrios ou inferiores que se relaciona, mais especificamente, transferncia de bens imveis numa sociedade agrria-feudal em forte transformao: a nova sociedade mercantil no sculo XVII, o que significa, notadamente, acolher s demandas provenientes dos membros da pequena nobreza ou gentry, em clara ascenso. Mas, para que isso ocorresse, todavia, era preciso firmar a supremacia desses tribunais ordinrios sobre os tribunais prerrogativos reais com os quais rivalizava, sobretudo, no primeiro perodo Stuart. A esse respeito, o seguinte comentrio sobre tal rivalidade:
Estes tribunais (prerrogativos) estavam submetidos a um controle rgio maior do que o exercido sobre os tribunais de direito consuetudinrio, utilizavam procedimentos mais rpidos e baratos e dispunham de funcionrios mais preocupados com a administrao rigorosa da justia do que com a preservao de arcasmos legais absoletos. Mas os tribunais de direito consuetudinrio sobreviveram, e com eles a suas tradies, que iriam desempenhar um papel de primeira grandeza nas futuras lutas polticas (STONE, 2000: 122).

Nesse pormenor, a contribuio de Coke decisiva, na medida em que procura fazer da common law, dos pareceres ou voz dos tribunais ordinrios ou comuns, uma jurisdio exclusiva (comune ley), a suprema jurisdio do reino que protegia outrora o antigo direito de propriedade, conseguindo adapt-lo ao nascente direito comercial moderno. A esse respeito salientam comentadores do jurista ingls: Coke assegurou
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common law o controle e o desenvolvimento de um direito no contexto de uma sociedade em forte mudana. Esse entendimento pode ser reforado nas palavras do prprio advogado quando afirma retoricamente, em Law Reports, que o principal propsito de seu trabalho assegurar o bem comum atravs do apaziguamento e confirmao da propriedade de muitos. A relevncia do direito de propriedade e a ntima relao que guarda com outros precedentes normativos podendo ser ilustrada, ainda, na seguinte observao:
[...] a resistncia poltica ao absolutismo dos primeiros Stuarts era impulsionada pela defesa da propriedade, que adquiria uma dimenso poltica. A oposio parlamentar que surgiu sob Jaime I e explodiu em rebelio sob o seu sucessor (Carlos I) no s insistia que o rei convocasse os parlamentos e honrasse a autoridade destes na taxao com base em precedentes histricos ou no princpio constitucional, mas principalmente invocasse estes precedentes e este princpio (no existe taxao sem representao) para assegurar a inviolabilidade da propriedade (PIPES, 2001:170).

Resulta disso que o direito de propriedade erige-se numa das principais exigncias dos sditos ingleses, em particular, dos membros da gentry, servindo como plataforma para a reivindicao de outros direitos. Como diz Hannah Arendt, em On revolution, ao destacar a relevncia do brocado jurdico de que no existe taxao sem representao: ns temos dificuldades para perceber a grande fora desse princpio j que a relao estreita da propriedade e da liberdade no se deu naturalmente. No perodo anterior ao sculo XVII e depois dele a funo das leis no garantir as liberdades, mas proteger a propriedade. Ou seja, era a propriedade, e no a lei enquanto tal, que garantia a liberdade. A liberdade no podia ser exercida se a propriedade no for a sua condio. A tarefa empreendida por Coke foi alm da defesa da propriedade e da segurana individual (o devido processo legal). Exemplo disso a crtica ao juramento ex officio (prestar juramento para incriminar-se a si mesmo) tal como praticada pelos tribunais prerrogativos durante os primeiros Stuarts. De fato, entende que essa prtica contrariava o direito liberdade de pensamento, respeitado pelos tribunais ordinrios da common law. Tal atitude contribuindo para afirmar outro princpio de que um homem livre pode ser acusado apenas de palavras emitidas e atos concretos, no
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podendo os juzes julgar um homem fundamentados em juras e intenes - que no excedem os limites de sua esfera interna. Ademais, na disputa entre a coroa e as liberdades dos ingleses, Coke no para de questionar o pretendido direito do monarca de encarcerar indefinidamente os sditos, sem processo, apelando, com nfase, s clausulas da Grande Carta. Mais especificamente, famosa clausula 41 do documento tal como confirmada em 1225: Ningum pode ser coagido por sugesto do Rei ou seu Conselho, salvo por acusao ou apresentao dos homens bons e competentes. O apelo lei do pas, a Magna Carta, e lei da terra, a common law dos tribunais inferiores/ordinrios, constante na longa trajetria de Coke enquanto jurista e homem pblico. Tal atitude se intensifica desde quando se torna um dos principais opositores do absolutismo Stuart, no Parlamento. De fato, em sucessivos discursos proferidos na poca, o jurista reporta-se com admirvel reverncia Grande Carta (que tinha o mrito segundo ele de ter sido confirmada por mais de trinta parlamentos), bem como prtica judicial dos tribunais ordinrios da poca destacando que a fora deles provinha do peso do tempo, do costume, ou seja, da prescrio. E foi graas incansvel atividade de defensor da antiga constituio inglesa que conseguiu consolidar, principalmente, o direito de propriedade para setores cada vez mais amplos da sociedade, em particular, vale reiterar, os membros da gentry - aliada a comerciantes ricos. Uma classe, no dizer de Marx, que passar a dominar de fato as diversas esferas da sociedade civil apesar da aristocracia latifundiria governar oficialmente. Com base nessas duas fontes do direito costumeiro (escrito e no escrito) poder-se-ia falar, ento, de uma tradio segundo a qual a lei do pas como a lei da terra constituem um conjunto de prticas normativas, aceitas aberta ou tacitamente, que, por sua continuidade em relao ao passado, afirmam e consolidam direitos dos ingleses, em particular, repitase, o de propriedade. Sobre a relevncia desse direito, ela pode ser ilustrada no seguinte comentrio: a lei comum dos sculos XII e XIII e depois deles em grande parte a lei da terra e das posses, a lei dos direitos e servios de propriedade juntamente com as normas de procedimento para a administrao da justia. Um olhar dirigido Magna Carta ou a alguma coletnea de textos de direito consuetudinrio revelar a relao dominante
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com os direitos da terra, a posse legtima da terra, os servios devidos pela posse permanente, ou arrendamento da terra, os benefcios da terra, os encargos da terra, e os danos da terra. As posies adotadas por Coke, elas so relevantes para evidenciar sua desconfiana conservadora das mudanas - o que no implica sua adaptabilidade a novas situaes. A defesa dos direitos fazia do jurista um conservador ctico porque nenhuma novidade poderia ser admitida sem antes verificar se a contrariava. A mudana ficava resguardada somente para o caso de inoperncia do prprio costume como guia, ou seja, quando fosse manifestamente desvantajoso para a sociedade, em particular, cumpre lembrar, para os setores sociais que defendia: a gentry. Para o constitucionalista havia um grande risco em se alterar o direito oriundo da voz dos tribunais, que havia sido purificado e aperfeioado ao longo de sucessivas pocas pelos mais sbios dos homens: os juzes. A natureza da atividade judicial no era portanto prioritariamente terica: ela era discernimento prtico que resultava da correta percepo das circunstncias (no sentido de conjuntura-histrica, hic et nunc, quanto de vantagem: convenance) - de cada um dos casos sub judice. Nesse contexto pode-se afirmar que a constituio desenvolvia-se ad hoc, mediante adaptao, primeiro a um problema imediato, depois a outro. As atividades dos profissionais da common law (juzes, advogados) eram as de homens prticos diante de problemas prticos, que, com base nos registros disponveis do passado e por meio de longos estudos e muita experincia, aplicavam o precedente normativo que melhor lhes servisse. Para esses profissionais, prticos do direito, os precedentes judicirios (cases: casos julgados) foram sempre de uma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram confiados. O direito produzido pelos tribunais da common law cobram importncia na medida em que se torna o principal refgio na defesa dos direitos dos ingleses, sobretudo quando o Parlamento deixa de ser convocado regularmente (como foi o caso durante o reinado de Carlos I Stuart em que passou onze anos sem ser chamado: 1629-40). A importncia que Coke d supremacia da lei, oriunda tambm da voz dos tribunais ordinrios, faz que coloque a soberania nas mos dos juzes, que a autoridade do rei fique sujeita a essa voz. Esse direito, fundado na
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jurisprudncia, importa insistir, representava para o common lawyer ingls o acervo do saber jurdico criado pela prtica, a tradio, e portanto constitua tambm outra fonte da lei. Para o jurista todo estava governado pelo precedente, ao que se acrescenta, a chamada razo prtica/decisria do juiz. O falho judicial (que faz parte da lei) torna-se supremo por que a constituio poltica depende dele. De fato, o tribunal que estabelece se uma lei promulgada pelo Parlamento ou no justa ou se o comando do monarca (satute) ou no justo. A reviso judicial da constitucionalidade das leis e decises sendo uma ideia comum entre os advogados da poca de Coke, e isso contra o absolutismo dos primeiros Stuarts em que predominava a frmula lapidria a Deo rex, a rege lex (o rei vem de Deus, a lei do rei). Ou seja, tratava-se de um soberano que, seguindo Kantorowicz: Os dois corpos do rei, teria uma dupla vida, a natureza geminada do rei, um corpo humano, natural, mortal, e um supercorpo, sobrenatural, imortal. Essa segunda natureza fazendo com que o rei se coloque fora ou acima de seu reino. A esse respeito, vale reproduzir parte do discurso do primeiro Stuart (Jaime I) diante do Parlamento ingls em 1610:
Os reis so com razo chamado deuses porque exercem um poder que assemelhado ao poder de Deus sobre a terra. Porque se vs Lordes considerardes os atributos de Deus, vs vereis como eles se adquam pessoa do rei. Deus tem poder para criar ou destruir, para fazer e desfazer conforme lhe aprouver, para dar vida ou enviar morte, para julgar e para no ser julgado nem responsabilizado por ningum [...]; e a Deus so devidos corpo e alma. Poderes semelhantes tm os reis: eles podem fazer ou desfazer seus sditos; tm o poder de elevar e deprimir; de vida e morte; so eles juzes de todos seus sditos e em todos os casos, sem serem responsveis ante ningum, exceto Deus. E tem poderes para exaltar as coisas baixas e rebaixar as altas, assim como o de tratar os sditos como os homens s peas de um jogo de xadrez: um peo toma um bispo ou um cavalo [knight]. E tambm pode valorizar ou depreciar seus sditos como faz com o dinheiro. E ao rei devida tanto a afeio da alma quanto os servios dos corpos de seus sditos (TANNER, 1930 apud BRUM TORRES, 1989: 288-289).

Apesar de Coke admitir a existncia de uma razo natural, de leis ou princpios de justia auto-evidentes, a razo artificial ou comum, de ndole prtica, praticada pelos tribunais ordinrios, era a que definitivamente
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deveria prevalecer. Para o common lawyer, a lei comum da Inglaterra no obedecia a uma razo natural (como queria o monarca); antes, ela era uma razo artificial - uma arte que exigia muito estudo e experincia antes que algum possa alcanar o conhecimento dela. A esse propsito destaca o autor em relao lei inglesa: por ser uma arte especfica, um processo de acumulao no tempo e do tempo, e no a apreenso racional atemporal de uma verdade, a lei no est sujeita a demonstrao, colocando-se acima da crtica do rei. Como ela a razo dispersa em milhares de cabeas, a cabea nica do rei incapaz de compreend-la. Posio essa contrria dos monarquistas segundo a qual a razo artificial obtida atravs de estudo, observao e experincia, fundada numa razo privada, dos juzes pode fortalecer e confirmar sentenas errneas e isso, acrescentam, diferentemente da lei escrita que no jurisprudncia dos juzes, mas a razo de nosso homem artificial, a repblica, e suas ordens. E arrematam: sendo a repblica, no seu representante, uma s pessoa, no fcil surgir nenhuma contradio nas leis (HOBBES, 2003: 230). Tal entendimento contrariando o defendido pelo jurista que no admite que a lei de um s, o monarca, tenha a importncia (que lhe atribui o filsofo ingls): Para Coke, os dotes naturais de Jaime no so suficientes para transform-lo em juiz e legislador porque a lei da Inglaterra no como quer o rei Jaime, uma razo natural; antes uma razo artificial (OSTRENSKY, 2006: 110). A razo artificial, de ordem prtica, fundada nos pareceres dos tribunais, diz respeito, alm do mais, a um discernimento (prtico), que, em funo das circunstncias, deve determinar, segundo Coke, o que mais til ou vantajoso para a sociedade. Dessa maneira, a atividade desenvolvida pelos juzes tida sobretudo como sapientia prtica, prudncia, considerada a virtude por excelncia. A razo prtica, desde essa perspectiva ideolgica aparece, ento, bem distante da razo terica, natural/abstrata, uma vez que ela se relaciona, tambm, com o singular, ao passo que a segunda com o universal. Embora, na opinio do constitucionalista, as leis humanas pudessem traduzir comandos da lei natural, desde que formalizadas em regras num determinado pas, no haveria nela nada que servisse aos que queriam especificamente estudar e aplicar o direito ingls. Tal posio sendo
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defendida igualmente por outro jurista, Sir John Fortescue, quando, em De laudibus legum anglie, faz um apelo conscincia do rei convidandoo a aceitar a limitao constitucional de que no podia legiferar nem fixar impostos sem o consentimento do Parlamento, e isso com base na supremacia inglesa da common law, da voz ou pareceres dos tribunais em detrimento da razo natural. Dessa maneira, pode-se afirmar em relao aos princpios universais da justia, mesmo que apreendidos pela razo terica, natural/abstrata, que no haveria nada especificamente insular nesse tipo de conhecimento. Para descobrir o que especificamente ingls nas leis da Inglaterra haveria que ir, ento, quilo que era descrito como ancient constitutio. Essa ltima observao do historiador ingls J.G.A. Pocock permite ilustrar o carter particularista atribudo comune ley na Inglaterra que se estende, notadamente, aos direitos dos ingleses - que resultam dessas fontes. Para os defensores do direito consuetudinrio, o propsito do governo era proteger as pessoas e seus pertences, porque as leis (particulares) das naes (particulares) se encontrariam legitimadas, no numa razo natural, mas por uma razo prtica baseada, igualmente, na tradio do pas. O saber de um jurista profissional no devia ser reduzido ao conhecimento de princpios universais de justia e de suas consequncias lgicas e abstratas. Do que se tratava, pelo contrrio, era de um conhecimento dos costumes que foram conservados, bem como das consequncias tcnicas, mais que lgicas, de sua observao. Assim, se as normas (escritas ou no escritas) da Inglaterra eram as melhores, isso ocorria no porque se assentavam em princpios racionais, mas por terem permanecido em uso durante muito tempo conseguindo assim melhor se adaptar s circunstncias e ao carter singular da nao. Se as leis de um pas eram mais antigas que as de outro lugar, era porque mais homens, durante mais tempo e num maior nmero de situaes haviam sido capazes de testemunhar - silenciosamente - em seu favor. O direito costumeiro apresentava-se, dessa maneira, menos como uma estrutura racional do que como uma tcnica prtica e tradicional:
O costume o produto da experincia [...]. S a experincia [a prtica] pode estabelec-lo; s a experincia pode saber se ele bom; e a experincia do esprito que o reconhece se assenta necessariamente sobre a experincia de um nmero incalculvel
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Common Law e conservadorismo de outros homens de geraes passadas, do qual o costume a expresso. por isso que o costume se torna vlido em si mesmo; sua prpria existncia e sua presuno da antiguidade so as principais razes para presumir que ele bom e est bem adaptado s necessidades e natureza do povo (POCOCK, 1997:19).

Ainda que Coke seja visto como um dos principais responsveis pela adaptao do antigo direito costumeiro feudal ao novo direito da sociedade mercantil, tal mudana deve ser apreciada no contexto de um temperamento conservador, para quem algumas reformas podem ser aceitas, no porque sejam melhorias manifestas, mas porque so indispensveis e assimilveis no sentido de trazerem maiores benefcios ou vantagens sociedade. No caso, como afirmamos, trata-se da necessidade de adaptao progressiva da common law s novas exigncias econmicas da sociedade, dando mais amparo ou proteo legal aos membros da gentry: Coke sistematizou o direito ingls, e com isso deu continuidade e ampliou seu processo de liberalizao, adaptando-o s necessidades de uma nova sociedade, a sociedade comercial. Ao faz-lo, teve de desafiar tudo o que impedia o desenvolvimento de um mundo em que os proprietrios podiam fazer o que bem entendessem. Isso levou a common law a entrar em conflito com a prerrogativa real e os seus tribunais, com a Igreja e seus tribunais (HILL, 1992: 345). A adaptao desse direito sociedade mercantil e, consequentemente a extenso do direito de propriedade privada a grupos mais amplos da sociedade, em particular, os membros desse grupo social, devem ser apreciadas no marco da poltica ou movimento de enclosure ou cercamento de terras. Tal poltica contrariava os interesses da coroa (que chega a multar quem cercasse terras comunais), bem como os do clero anglicano, e da grande aristocracia, escroques e parasitas de sangue azul (HILL, 1977:17; 35), porque afetava suas grandes propriedades endividadas, voltadas para o uso improdutivo. O movimento favoreceu ricos agricultores e mercadores, do que senhores e nobres, o uso deliberado que a coroa fazia de sua prerrogativa para impedir os cercamentos envolvia a alta poltica, leiga e eclesistica, para fortalecer sua posio contra a pequena nobreza gentry (POLANY, 1980: 53). J sobre o papel do jurista nesse movimento, estudiosos destacam o seguinte: na Inglaterra dos anos 1630 polticos capitaneados por Coke tentaram e conseguiram subtrair os direitos do
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domnio rgio, transferindo-os para o corpo de leis impessoais garantido pelos tribunais (courts) - o que contribuiu para o desenvolvimento de uma economia de mercado (ROSENFIELD, 2008: 64). Em relao a esse movimento, que teve seu auge no sculo XVII, cabe disser que ele implicou a diviso de terras em propriedades privadas, antes comunais (common lands), qual todo habitante de uma aldeia tinha direitos no excludentes de pastagem ou de plantio. Nessa diviso das terras, como apontam ainda crticos, seguia-se a proporo de terras que cada beneficirio j possua como propriedade, de modo que os mais ricos (os membros da gentry) ganhavam mais e os mais pobres no s nada recebiam, como ainda perdiam todo e qualquer direito terra. Tal poltica correspondeu ento necessidade de aumentar a rea de pastagem, com o crescimento do comrcio da l, o que levou ao surgimento de novos tipos de proprietrio rural (gentry) e expulso dos pequenos agricultores (yeoman). A substituio das terras destinadas subsistncia da aldeia local por uma agricultura de grande escala comercial/ lucrativa para o mercado interno e externo no s gerou grande misria devido ao despejo em massa de agricultores na pobreza rural, mas tambm forou os homens do campo a dependerem estritamente do trabalho assalariado, que muitos consideravam pouco melhor que a escravido. Aumentava-se o emprego, arrematam, mas tambm ampliava-se o fosso entre as classes (HILL, 1987: 69)10. A relevncia do direito antiqurio, a Grande Carta (1215), pode ser apreciada todavia no momento da elaborao de outro importante documento, no perodo pr-revolucionrio ingls, de autoria de Coke e John Eliot: a Petition of Rights de 1628. Diante da reclamao, por parte de membros do Parlamento, dos abusos fiscais e da tendncia arbitrria da coroa (a lei marcial), o documento reitera o princpio de que no existe taxao sem representao, sublinha que todo indivduo tem direito de defesa e pode exercer o direito de petio, e alm do mais probe penas
10 Ou, como se l em Utopia, do humanista catlico ingls Thomas More, Os carneiros [...] Essas plcidas criaturas que antes exigiam to pouco alimento, mas que agora, aparentemente, desenvolveram um apetite to feroz que se transformaram em devoradores dos homens (MORE, 1999: 31). Enquanto para grupos mais radicais da Revoluo, os Levellers, tal poltica, fortalecida pela atuao dos tribunais ordinrios da common law (Coke), contribui para uma pauperizao dos mais pobres; sem contar, ainda, o comentrio crtico de Oliver Cromwell para quem, a atuao desses tribunais, na poltica de cercamento, serviu para manter os advogados e incentivar a opresso das pessoas mais ricas contra os pobres, etc.

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inusitadas ou cruis (cruel and unusual punishments). A importncia desse documento radica principalmente no fato de servir de amparo ao devido processo legal, considerado essencial diante das arbitrariedades cometidas pelos Stuarts - baseadas no uso abusivo da prerrogativa real:
Todos os grandes soberanos da Europa reservaram-se certos direitos de justia, mesmo quando a imensa maioria dos casos estavam a cargo de juzes profissionais. No final do sculo XV e sobretudo no sculo XVI, eles aproveitaram-se desses direitos com mais fora que nunca. O conselho, uma comisso do conselho, ou um de seus membros atuando em nome do prncipe, podiam julgar os casos que diziam respeito segurana do Estado, e os casos em que a estrita aplicao da lei corria o risco de chegar a uma injustia. A Inglaterra foi sem dvidas o pas que institucionaliza de forma mais acabada este procedimento, criando os tribunais do conselho [...] e, isso explica talvez porque as reclamaes foram to duras na Inglaterra contra os tribunais privilegiados (grifo nosso) (STRAYER, 1979: 139).

Esse Act of Parliament (a petio de direitos) que visa salvaguarda de direitos dos ingleses erige-se em forte precedente do chamado rule of law - em oposio ao governo pessoal, arbitrrio, dos homens. Ou seja, de um governo no qual cada um encontra-se sujeito ou limitado pela lei, e no qual esta se coloca por cima do rei. Opinio, esta ltima, que jamais deixou de ser defendida por Coke, na sua longa luta contra a prerrogativa real11, apelando para isso, inmeras vezes, ao famoso precedente normativo do sculo XIII: a Magna Carta, que, como afirma em Law Reports, de tal porte que jamais se submeter a qualquer soberano. A interveno de Coke em favor da Petio de direitos se fundava, vale reiterar, na antiga constituio inglesa, tida como responsvel pela identidade da nao, verdadeira guardi dos antigos e incontestveis direitos dos membros do reino. A oposio do common lawyer ao uso da prerrogativa real no significava outra coisa que o rei e seus tribunais prerrogativos no podiam julgar a lei, cabendo tal atividade somente aos
11 Em relao prerrogativa real, Coke no era contrrio a todo e qualquer emprego da mesma. Ele distinguia a prerrogativa contestvel e incontestvel, a comum e a absoluta. A segunda deveria ficar reservada para questes de Estado, por exemplo, fazer a guerra ou a paz (salus populi), ao passo que a primeira, quando relacionada ao direito de propriedade, devia ficar circunscrita pelas decises e pareceres dos tribunais - ordinrios - da common law, bem como da leis do Parlamento.

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juzes dos tribunais ordinrios/inferiores, guiados pelo direito consuetudinrio, embora no negasse a importncia do direito escrito: a lei ou Act of Parliament. Em relao a esse ltimo ponto, o constitucionalista, em Law Reports, refere-se ao Parlamento nos seguintes termos: o poder e a jurisdio do Parlamento para fazer leis mediante proposies (bill) to transcendente e absoluto que no pode ser confinado dentro de nenhum limite, no que diz respeito s causas, nem no que diz respeito s pessoas. E, arremata:
lex et consuetudo Parliamenti que todos os assuntos de importncia de qualquer Parlamento, iniciados pelos Lordes do Reino ou pelos Comuns reunidos em Parlamento, devem ser resolvidos, ajustados e decididos pelo procedimento estabelecido no Parlamento e no pela Common Law do Reino, usados nos tribunais inferiores; o que o Rei e todos os Lordes Espirituais e Temporais declararam ser secundum legem et consuetudinem Parliamenti pelo que diz respeito aos Pares do Reino; e o mesmo acontece, pari ratione, para os Comuns, pelo que diz respeito a todo fato ou deciso na Cmara dos Comuns [...] E essa a razo pela qual os juzes no devem dar opinio sobre uma matria do Parlamento, porque no deve ser decidida pela Common Law, mas secundum legem et consuetudinem Parliamenti.

Essa posio contradizendo a de outros juristas da poca segundo a qual as leis do Parlamento, diferena do costume baseado na prtica judicial dos tribunais, tinham o inconveniente de cair em desuso, de no se adaptar a novas situaes, enquanto o costume, o direito no escrito, era perfeitamente adaptvel/moderno. Essa atitude pode ser resumida, segundo Pocock, ao seguinte: se o costume se mostrava inadequado em relao aos problemas da poca, as pessoas simplesmente o abandonavam; se o conservavam, fica evidente que o costume conseguia superar no transcurso do tempo muitas dificuldades. As leis escritas, no mximo, supem a sabedoria de um homem ou de uma gerao, enquanto o costume a sabedoria de muitas geraes que conseguem resistir prova do tempo, da experincia. O costume encarna uma sabedoria maior que a do Parlamento, ele de origem local: o fato de que as pessoas sejam governadas pelo direito costumeiro prova que elas elaboraram seu prprio direito a partir de sua sabedoria e de sua experincia.
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Sem afastar-se daquele argumento, o da importncia da lei do Parlamento, Coke, contudo, no abandona em nenhum momento a ideia da relevncia da common law, os pareceres dos tribunais, em relao lei escrita. Aparece, escreve em Law Reports, em nossos livros que em muitos casos, a common law controla as leis do parlamento e s vezes decide que so eternamente nulas; porque quando uma lei aprovada pelo parlamento contrria a comum direito e razo, ou repugnante, ou de impossvel execuo, a common law deve dominar sobre ela e pronuncia a nulidade de tal lei. Tal posio, ambivalente, sobre o peso ou relevncia a ser dado ao direito escrito (lei do Parlamento) ou no escrito (voz dos tribunais) parece obedecer ao fato de que uma ou outra fonte poderia ser usada em funo da sua convenincia, isto , do resguardo de interesses e/ou direitos que sua aplicao trazia. Coke elogiava a atividade dos juzes e advogados da common law, sobretudo, pela maneira como eles refinavam constantemente o direito, enunciando princpios com uma preciso sempre renovada s exigncias dos casos que lhes eram submetidos. No entanto, como assinala o mesmo estudioso, Pocock, a ideia de um direito refinado/ adaptvel/moderno no era seno a elaborao e a prolongao da ideia de costume, ou seja, daquilo que os prticos do direito declaravam como direito no escrito e imemorial. Em vrias ocasies o jurista ingls insiste que devem levarse em conta os costumes, a prescrio, optimus legum interpretes consuetudo e, isso, se for o caso apelando ao que chama de esprito da lei - em detrimento de seu sentido apenas textual. Do contrrio, seu verdadeiro sentido escaparia. Contudo, preciso lembrar que nem todos os pareceres judiciais eram vistos como fazendo parte do direito costumeiro, mas to-somente aqueles reputados: imemorais. Essa ideia desenvolvida por Coke, em Institutes, quando sustenta que os costumes adquirem fora de lei em virtude da prescrio. O carter imemorial do costume, refletido nos pareceres dos tribunais, servia tanto para distinguir, como destacamos no incio, o tempo anterior memria como o tempo coberto pela memria. Para serem reconhecidos como tais, o costume e os direitos dele derivados deviam ter sido constantemente postos em prtica antes e depois de uma determinada data e seu uso devia ter sido longo, contnuo, pacfico e sem interrupo - o que mostra a existncia de um consentimento tcito de sua autorizao pelo direito comum.
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O direito no escrito defendido por Coke tirava sua origem na prtica judicial dos tribunais reais que desde longa data enquadrava o direito no costume geral e imemorial do reino: general immemorial custom of the realm. Era tido como imemorial todo costume (deciso judicial real) que existisse depois de 1189 12, mas tambm antes dessa data em que a prtica judicial fundava-se nos costumes locais, por exemplo, denncias de obrigaes exorbitantes ou exaes impostas pelo senhor (suzerain) a seus dependentes: os reis na Inglaterra tornaram-se os guardies da lei da terra, eles ampliaram o alcance da paz real e se fizeram acessvel aos mais humildes da terra como uma corte de apelao contra a extorso praticada por seus prprios vassalos diretos (MINOGUE, 1998:38). A ideia predominante do jurista era a de que se algo mencionado a uma determinada data era porque j existia numa data anterior. importante destacar, tambm, que a principal atividade dos tribunais reais girava em torno de conflitos que resultavam da posse das terras e dos direitos a ela ligados, e isso se verificava pelo fato de que os ttulos sobre a terra eram garantidos por sano ou dom do monarca. A regra requerendo uma interveno real inspirava-se na doutrina segundo a qual todo ingls livre que possua uma terra ou um direito os tinha direta ou indiretamente do rei e, em consequncia, ele era o garante de toda propriedade legal. O carter imemorial do direito no escrito, baseado nos tribunais de justia reais, devia-se ao fato de que a common law guardava todos os arquivos em que apareciam os pareceres ou decises judiciais desses tribunais:
[...] a apario no sculo XII dos primeiros documentos dos tribunais reais provava [...] sua importncia histrica, e era comum entender que se esses documentos no foram perdidos ou furtados eles provariam a existncia desses tribunais numa poca bem mais antiga. Mas na medida em que se remontava apario desses arquivos, o esprito do common law considerava como prova de
12 Ano de coroao do rei Ricardo I Corao de Leo e da unificao da common law, isto , do direito no escrito, praticado pelos tribunais reais, como comune ley do reino. Esse processo de unificao foi favorecido pela conquista normanda; Guilherme, o Conquistador (sculo XI) tira terras/feudos dos saxes para distribu-los aos normandos: a apario de um sistema de tribunais reais cobrindo todo o pas deu-se com Guilherme, cujo poder foi fortalecido pelo confisco e redistribuio de quase todas as terras do reino. Do momento em que todos os ttulos eram garantidos por uma confirmao ou por uma doao do rei, era natural que o rei e sua corte passem a regular os conflitos que surgiam em torno da posse das terras e dos direitos ligados a ela (STRAYER, 1979: 60-61). Coke vai at mais longe ao sustentar que a common law, no sentido de lei no escrita, uma prtica at anterior mencionada data (POCOCK, 2000: 64-65), uma vez que at os normandos tiveram que se submeter a ela (OSTRENSKY, 2006:112-113)..

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Common Law e conservadorismo que naquela poca as leis eram j imemoriais, pelo fato de que o jus non scriptum necessariamente, por definio, mais antigo que os documentos escritos mais antigos (POCOCK, 2000: 59).

A reverncia de Coke ao direito costumeiro, tal como praticado pelos tribunais ordinrios/inferiores no sculo XVII, relacionava-se, alm do mais, com a urdidura de uma ideologia conservadora que servia, vale insistir, aos membros da gentry. Tal ideologia fundada nesse direito no escrito, com nfase especial na propriedade, fazia com que os membros desse grupo encontrassem nas decises dos juzes (sistematizadas por Coke) um forte precedente na proteo de seus interesses. Isso to verdadeiro porque a defesa dos costumes, dos direitos conquistados na ancient constitutio, contra as prticas arbitrrias dos primeiros Stuarts se entrelaa com a apologia de valores e prticas associadas gentry. Ou seja, com uma ideologia, segundo o historiador Stone, centrada no country, com estilo de vida sbrio, sincero e honesto, e com fortes lealdades ao entorno - em oposio ao cosmopolitismo e extravagncia dos homens da corte, da City. As reivindicaes da ideologia do campo centradas, segundo o mesmo estudioso, contra a centralizao econmica da City porque drena os negcios, a riqueza e a populao das cidades da provncia, e da centralizao da igreja oficial porque fecha os recursos e impede ter pastores teis nas parquias, asilos e escolas locais; em favor da laicizao porque a igreja oficial (anglicana) no permite uma abordagem mais simples e racional da religio (o puritanismo). J para outros estudiosos, essas reivindicaes encontram-se bem mais prximas das ideias defendidas por um grande rival de Coke: a ideologia do campo, dos inimigos da corte, dos paroquianos austeros, religiosos que se tornariam puritanos, rebeldes, republicanos, era, sob quase todos os aspectos, a filosofia do maior dos cortesos, esse ctico extravagante, metropolitano, Francis Bacon; contudo, o partido do campo, ou pelo menos seus lderes no Parlamento, no ouvia Bacon, mas Coke: esse obscuro, pedante, admirador sem imaginao do direito consuetudinrio existente, o maior beneficirio de sua centralizao (TREVOR-ROPER, 2007: 335). Essa diferente interpretao (Stone, Trevor-Roper) sobre a contribuio de Coke e/ou Bacon ideologia do campo parece obedecer inclinao partidria dos mesmos: o primeiro, mais prximo dos interesses da gentry
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a serem defendidos nos tribunais da City; o segundo, que prega em Essay um povo sem grande riqueza, mais prximo das demandas do pequeno agricultor (yeomen), do arteso, puritanos radicais, que desconfiam que essa ideologia e prtica dos tribunais (sistematizada por Coke) sirvam, sobretudo, expanso dos interesses da pequena nobreza (a gentry). Entretanto, seguindo a opinio de outros historiadores, que no hesitam em criticar o papel dos common lawyers, o contraste entre ambas as ideologias e prticas, a do campo e da cidade, deve ser mitigado:
Nos sculos XVI e XVII, quando a transio ideolgica ocorreu [campo-cidade], as bases coletivas da sociedade ainda eram a propriedade da terra e a produo rural a ela associada, e as cidades, at mesmo a capital, estavam funcionalmente relacionadas a essa ordem dominante. Uma das novas bases - o lucro mercantil - afetava justamente essa relao direta: ao lermos as comparaes entre virtude rural e ganncia urbana, no devemos cair na tentao de esquecer os vnculos regulares, necessrios entre o gentilhomem rural e os homens mundanos da cidade. O que fazem os advogados boa parte do tempo seno confirmar ttulos de propriedade de terras? Muito do que vendido e comprado no mercado a mais-valia dos desprezados trabalhadores - do prprio pas (campo), e medida que o comrcio se desenvolvia do exterior. E, medida que ganha importncia a ordem urbana fundamentada no dinheiro, para onde vai o grosso do novo capital, seno da volta ao campo, a fim de intensificar o processo de explorao? A ganncia e a mesquinhez, to fceis de serem isoladas e condenadas na cidade, retornam visivelmente para o campo, cercado de plantaes e trabalhadores. Trata-se de um processo duplo: a explorao do homem e da natureza, que tem lugar no campo, concretizada e concentrada na cidade. Por outro lado, os lucros provenientes de outros tipos de explorao - a riqueza acumulada do comerciante, do advogado, do corteso - vo penetrar o campo, como se fosse um fenmeno novo (WILLLIAMS, 1989:71-72).

O ativismo pelo primado da common law , sem mais tribunais prerrogativos, resultou na demisso de Coke do cargo de chief justice of the kings bench e no seu encarceramento na Torre de Londres. No entanto, na opinio de vrios de seus contemporneos ele continuou a ser o defensor eminente do direito consuetudinrio (escrito e no escrito): espcie de orculo, cujas citaes eram geralmente recebidas e aceitas
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como um ato de f no somente pelos prticos e estudiosos do direito, mas tambm pelos membros do Parlamento principalmente os que representavam os interesses da gentry. A esse respeito, no h que esquecer que 1688 implica uma transferncia do poder do rei para o Parlamento ( King-in-Parliament ) com leis e tributos decididos em conformidade com os interesses, principalmente, desse grupo social. O processo de positivizao dos direitos dos ingleses abarca um longo perodo no decorrer do qual se sucede uma srie de documentos (grande carta, petio de direitos, grande reclamao, habeas-corpus) que junto com os pareceres dos tribunais marcam a histria constitucional do pas - a antiga constituio. O momento culminante desse longo processo vai estar dado, sem dvida, pelo clebre documento de 89: o Bill of Rights ou Ato declaratrio dos direitos e das liberdades dos sditos e da sucesso da Coroa. Dentre as principais medidas dessa declarao vale ressaltar: a) que o monarca no pode suspender as leis - s revog-las ou alter-las com consentimento do Parlamento; b) que o rei no pode arrecadar impostos sem sano parlamentar; c) que os sditos tm o direito de apresentar peties ao rei; d) que as eleies dos membros do Parlamento devem ser livres; f) que seus discursos no podem sofrer restries; g) que a convocao do Parlamento deve ser regular, etc. E, no incio do texto l-se o seguinte:
Os Lordes Espirituais e Temporais, bem como os cidados comuns reunidos agora em uma assembleia plena e livremente representativa desta nao [vimos] a reivindicar e afirmar antigos direitos e liberdades. E suplicam que seja declarado e mantido que todos e cada um dos direitos e liberdades trazidos e reclamados na mencionada declarao so os verdadeiros, antigos e incontestveis direitos e liberdades do povo deste reino (grifo nosso).

Como resulta dessa passagem, os lords e os commons vm afirmar aos novos monarcas (Guilherme e Maria) a existncia de direitos do povo ingls - e no, apenas, lhes pedir o seu reconhecimento. O primado da antiga constituio, com a limitao do poder rgio e os direitos por ela protegidos, parecia ser a condio imposta, para aceder ao trono ingls, aos novos prncipes pelo Parlamento. O Parlamento devidamente eleito, reunido sem o rei, rotulado de parlamento da Conveno, no tinha como objetivo instaurar uma soberania nova, mas, a partir de uma perspectiva conservadora, restaurar/conservar uma regra ou um conjunto de regras
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que fixavam desde sempre o exerccio dos poderes do soberano: a ancient constitutio. Ele era conservador no sentido de que a Grande Rebelio que ele conduzia tinha em considerao as antigas tradies do reino. Sob essa perspectiva ideolgica a queda do ltimo Stuart (Carlos II: 1688) pode ser entendida, vale reiterar, como a quebra de um contrato primitivo com o povo, ou seja, de ele no ter respeitado as instituies e prticas ancestrais; e quanto ascenso dos novos prncipes (Guilherme e Maria) e seu compromisso de preservar as leis do reino, pode ser vista no como resultado de uma vontade legisladora fundadora, de um contrato que est na origem do governo (como defender o liberalismo clssico), mas relaciona-se necessidade do monarca de sempre observar a antiga constituio - que liga, ao mesmo tempo, tanto o povo quanto o rei (POCOCK, 2000: 289). Do exposto pode-se extrair a contribuio do Coke na conformao de uma ideologia de resistncia ao absolutismo monrquico ancorada na conquista e/ou conservao de direitos dos ingleses, em particular dos membros da gentry. til, tambm, recordar, guisa de concluso do legado do common lawyer, que, desde a ideologia conservadora por ele defendida, tais direitos no so um ditame da razo ou divino, mas eles dizem respeito a uma herana que somente pode ser transmitida aos descendentes daqueles ancestrais, por se tratar de direitos particulares/insulares. Alm disso, do ponto de vista poltico-institucional, sua influncia pode ser apreciada pelo fato de que os acontecimentos de 1688-89 retomam quela idia defendida pelo jurista segundo a qual o rei era o primeiro servidor da lei, e no seu amo; o executor da lei, e no sua fonte. De fato, a partir dessa data fica definitivamente incorporado o rule of law (contra o governo dos homens: a dinastia Stuart):
A questo fundamental [nessa data] foi esta: est a lei acima dos reis, ou os reis acima da lei? O interesse do Parlamento se identificava com o da lei, indubitavelmente, o Parlamento podia modificar a lei, donde se conclui que se a lei estava acima da vontade dos reis, mas podia ser modificada pelo Parlamento, o Parlamento vinha a ser o poder supremo do Estado (TREVELYAN, 1982: 75-76).
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Ainda mais, depois dessa poca fica claramente definida a diviso dos poderes, mais especificamente, a imobilidade dos juzes (ideia tambm defendida por Coke):
Uma das primeiras aes executivas de Guilherme como rei encarregado da administrao pblica foi declarar os juzes inamovveis. Isto ele fez por sua prpria e livre iniciativa, sem esperar que o Parlamento aprovasse uma lei sobre esta matria. Expediu mandatos a todos os juzes com a frmula quam diu se bene gesserint - caso se conduzam honradamente: e no mais, como a vontade do rei [...] Durante o reinado de Guilherme [...] a Coroa no tinha o poder de destituir juzes. Por isto pode-se dizer que este grande bem, que a independncia do ramo judicial, na prtica foi assegurada pela revoluo [...] A imobilidade dos juzes contribuiu no sentido de colocar o poder judicial fora e acima da esfera poltica. A lei passa a ser, desde ento, o rbitro que julga pleitos e diferenas segundo seu prprio padro, sem temer que o governo possa intentar algo contra os juzes ou contra os jurados [...] A velha idia [...] de que os juzes eram lees sujeitos ao trono, perdeu toda vigncia com a revoluo, a partir da qual tornam-se rbitros independentes entre Coroa e os sditos, atuando por princpios legais e em virtude de leis e evidncias (TREVEYLAN, 1982: 76-77).

Finalmente, em relao aos principais partidos da poca: tory (conservador) e wihg (liberal) importa esclarecer que eles aprecem ligados ideia de parte: diviso/partio. Ou seja, de partidos nacionais que, na opinio do poltico ingls Henry Bolingbroke, refletiam uma diferena de princpios e de projetos nacionais, em que os interesses pessoais, prprios das faces, aparecem subordinados. Alm do mais, vale lembrar, trata-se de partidos que levaram constituio estabelecida ps-1688, ou seja, de partidos em que havia consenso em torno de questes fundamentais como aparecem no documento de 89 (supra). E isso, apesar de no concordar sobre a origem do documento: produto da histria, dos costumes escritos e no escritos, da common law para os tory; racional, baseado nos direitos naturais, para os wihgs. A justificao e explicao das instituies polticas e do direito ingls do ponto de vista do conservadorismo (tory) contrastando, dessa maneira, com o liberalismo clssico (wihg) na Inglaterra do seiscentos, na medida em que a partir dessa ltima ideologia, o wihgismo, tais instituies e direito
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so fundados no mais na prescrio, no costume imemorial, mas na doutrina contratualista e ius-naturalista que visa, por um lado, fundar na vontade racional do homem, o contrato social, a monarquia constitucional/ limitada (resultante da Revoluo Gloriosa) e, por outro lado, fundar os direitos que figuram implicitamente na Carta de 89 (propriedade, segurana e liberdade) nos direitos naturais do homem, ou seja, em direitos universais, para toda a humanidade - e, no s para os membros do reino, para os ingleses. Contudo, vale reiterar que ambas as ideolgicas, conservadorismo e liberalismo clssico se misturam, na poca, como mostra o seguinte comentrio acerca da posio dos wihgts na defesa do direito:
A fraseologia da argumentao wihg interessante, porque de um lado reivindica direitos fundamentais e de outro lado essa reivindicao feita em nome dos Ingleses nascidos livres. A primeira est associada a uma posio ius-naturalista, enquanto segunda utiliza a noo de constituio primitiva para justificar os direitos dos Ingleses (ASHCRAFT, 1995:223-224).

Tal assertiva levar, contudo, analisar a importante influncia que teve outro movimento intelectual na Revoluo Inglesa, sublinhado pelo historiador Stone, o puritanismo-calvinista13. Ou seja, mostrar como no plano ideolgico a Revoluo abriu espao para um comportamento poltico dos puritanos, a emergncia do liberalismo, a afirmao do individualismo e da teoria do contrato (ARRUDA, 2006: 90). Investida que fica para outra oportunidade.

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13 No relativo a esse segundo movimento, na origem da Revoluo, foi sobretudo a ideologia do liberalismo clssico, representada na poca por destacadas figuras como John Milton, John Pym e principalmente John Locke que justifica, desta vez, com base na doutrina ius-naturalista os direitos do homem, e no apenas dos ingleses como defende o conservadorismo

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REPERCUSSO GERAL: UM NOVO FILTRO PARA A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINRIO NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Silvia Bueno Gonslez Fontes*

1. INTRODUO
O presente artigo tem por objeto a anlise do instituto da repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio no mbito do direito processual civil luz da legislao e da doutrina ptria. A Reforma do Judicirio, consubstanciada na Emenda Constitucional n 45 de 08 de dezembro de 2004, alterou a disciplina do recurso extraordinrio, inserindo o 3, ao artigo 102, da Constituio da Repblica de 1988. Por meio da referida Emenda, o poder constituinte derivado incluiu entre os pressupostos de admissibilidade dos recursos extraordinrios a exigncia da demonstrao da repercusso geral da questo constitucional suscitada. As alteraes trazidas pela aludida Emenda, no entanto, no esgotaram a matria, mas estabeleceram a necessidade de regulamentao do instituto por lei ordinria, o que veio a ocorrer com a edio da Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Cdigo de Processo Civil.
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Analista Judicirio do TRF/2 Regio, Ps-Graduada pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro- EMERJ

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Repercusso Geral: um novo filtro para a admissibilidade do recurso extraordinrio no direito processual civil

Esse novo instituto foi inserido no direito processual brasileiro com o objetivo de possibilitar ao Supremo Tribunal Federal (STF) a no apreciao de recursos sem implicaes de impacto para a sociedade, funcionando como um verdadeiro filtro constitucional e como instrumento de uniformizao do direito, ao vincular as demais instncias judicirias ao entendimento da Suprema Corte Brasileira. A partir da introduo desse novo instituto, todos os recursos extraordinrios que chegam ao STF devem conter a preliminar de repercusso geral que, se ausente, impossibilita o conhecimento do recurso. Dessa forma, pretende este artigo contribuir com o estudo da repercusso geral como requisito de admissibilidade para o recurso extraordinrio e identificar at que ponto este recurso funciona como porta de acesso ao STF para anlise de questes de relevncia constitucional.

2. DA REPERCUSSO GERAL: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS


2.1 Conceito e natureza jurdica

Conforme j mencionado, o instituto da repercusso geral foi inserido no direito positivo brasileiro por meio da Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, a qual introduziu o 3, no artigo 102, da Carta Magna, promovendo alterao no mbito do recurso extraordinrio, nos seguintes termos:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio.
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Silvia Bueno Gonslez Fontes d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (...) 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Com efeito, verifica-se que, para fins de aferio da existncia de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, ser levada em considerao a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Neste contexto, mister destacar o ponto de vista de alguns doutrinadores acerca do conceito e da natureza jurdica do instituto da repercusso geral. Consoante determina Ticiano Alves e Silva 1, repercusso geral requisito de admissibilidade especfico do recurso extraordinrio. Bruno Dantas, entretanto, afirma que repercusso geral o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinrio, que requisito intrnseco de admissibilidade.2 Segundo o autor, trata-se de pressuposto especial de cabimento, porque emerge de expresso comando constitucional e porque o constituinte derivado previu quorum qualificado para deliberao sobre inadmissibilidade de recurso extraordinrio por ausncia de repercusso geral. A respeito da natureza jurdica da repercusso geral, insta salientar a opinio de Luis Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero no sentido de que repercusso geral constitui requisito intrnseco de admissibilidade recursal e a sua ausncia acarreta inexistncia de poder de recorrer ao STF, isto , decorre de uma frmula que conjuga o binmio relevncia e transcendncia.
SILVA, Ticiano Alves. Apreciao pelo juzo a quo da existncia de alegao de repercusso geral. In: Revista de Processo 161. Ano 33. So Paulo: Revista dos Tribunais, Julho, 2008. (coord) WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. p. 139. 2 DANTAS, Bruno. Repercusso Geral. Perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado. Questes processuais. Recursos no processo civil. V. 18. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 228.
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Repercusso Geral: um novo filtro para a admissibilidade do recurso extraordinrio no direito processual civil

J Edward Carlyle Silva entende que a repercusso geral deve ser considerada como requisito especfico de admissibilidade do recurso extraordinrio, tendo em vista que o STF deixar de conhecer do recurso extraordinrio quando ausente a repercusso geral, vinculando o instituto aos requisitos de admissibilidade recursal. Em que pese o registro de opinies doutrinrias no sentido de que a repercusso geral constitui pressuposto especial de cabimento recursal, a corrente majoritria sustenta o posicionamento de que se trata de requisito de admissibilidade especfico.

2.2. Conceito jurdico indeterminado

O legislador ordinrio estipulou, ao regulamentar o 3, do art. 102, da Constituio da Repblica, no 1, do art. 543-A, do CPC, que para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Extrai-se, da leitura do referido dispositivo legal, a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, levando concluso de que a caracterizao da relevncia e transcendncia deve ser feita luz do caso concreto. Ademais, facilita que a norma se mantenha atualizada, evitando, assim, que sejam realizadas constantes alteraes legislativas para adequao do instituto s mudanas verificadas na sociedade. Nesse sentido, compete registrar posicionamento de Luis Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero.3:
Os conceitos jurdicos indeterminados so compostos de um ncleo conceitual (certeza do que ou no ) e por um halo conceitual (dvida do que pode ser). No que concerne especificamente repercusso geral, a dvida inerente caracterizao desse halo de modo algum pode ser dissipada partindo-se to-somente de determinado ponto de vista individual; no h, em outras palavras, discricionariedade no preenchimento desse conceito. H de se
3 MARINONI, Luis Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. 2 ed. rev e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.34-35.

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Silvia Bueno Gonslez Fontes empreender um esforo de objetivao valorativa nessa tarefa. E, uma vez caracterizada a relevncia e a transcendncia da controvrsia, o Supremo Tribunal Federal encontra-se obrigado a conhecer do recurso extraordinrio. No h, a, espao para livre apreciao e escolha entre duas alternativas igualmente atendveis. No h de se cogitar a, igualmente, de discricionariedade no recebimento do recurso extraordinrio. Configurada a repercusso geral, tem o Supremo de admitir o recurso e apreci-lo no mrito.

2.3. Quorum

O texto constitucional determina que pelo menos dois teros dos ministros do STF devem se manifestar pela ausncia de repercusso geral para que o recurso extraordinrio seja inadmitido por esse motivo, bastando que uma minoria de ministros vislumbre repercusso geral para que seja superado tal requisito de admissibilidade. O referido quorum, denominado por Arruda Alvim de quorum prudencial, assemelha-se apenas aos procedimentos para edio, reviso e cancelamento de smula vinculante (art. 103-A, caput, da CR/88) e ao art. 27 da Lei n. 9.868/99, nos casos de o STF subtrair da declarao de inconstitucionalidade na via concentrada o efeito ex tunc. O legislador erigiu quorum to elevado, levando em considerao que a seriedade com que tais medidas trariam impacto no meio social seria injustificada caso decorresse de uma votao por maioria simples. Insta registrar que, a adoo do referido quorum surge como elemento compensador, diante do fato de a repercusso geral constituir conceito jurdico indeterminado, que impe restrio a recurso de natureza constitucional, envolvendo elevado teor de subjetivismo na aplicao in concreto.

2.4. Filtro de natureza jurisdicional

H uma grande celeuma na doutrina acerca da natureza jurisdicional ou poltica da repercusso geral. No obstante haja posicionamento, notadamente do Prof. Arruda Alvim e do Min. Moreira Alves, no sentido de que a repercusso geral constitui filtro de natureza poltica, h tambm vozes sustentando que a repercusso geral constitui-se em filtro de natureza jurisdicional.
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Repercusso Geral: um novo filtro para a admissibilidade do recurso extraordinrio no direito processual civil

Impende ressaltar que sob gide do regime da arguio de relevncia, argumentava-se que o instituto tinha natureza poltica e no jurisdicional, pois o exerccio realizado pelo STF equivalia atividade legislativa primria, na medida em que a Constituio de 1967 atribura Corte o poder de dispor em seu regimento interno sobre a matria processual concernente aos recursos de sua competncia. Nesse contexto, Moreira Alves afirma que
o julgamento da tese da relevncia, ou no, da questo federal antes ato poltico do que propriamente ato de prestao jurisdicional, e isso porque no se decide o caso concreto, mas apenas se verifica a existncia, ou no, de um interesse que no do recorrente, mas que superior a ele, pois o interesse federal de se possibilitar ao tribunal supremo do Pas a manifestao sobre a questo jurdica que objeto daquele caso concreto, mas que transcende dele, pela importncia jurdica, social, econmica ou poltica da questo em julgamento, abstrados os interesses concretos das partes litigantes.

Na mesma linha a lio de Arruda Alvim:


Ainda que, no RISTF, seja usada a palavra deciso, no se trata de deciso no sentido jurisdicional do termo. Trata-se, como mais de uma vez j disse o prprio STF, de um ato poltico, que, em rigor concretamente derrogatrio de uma vedao da lei, que o RISTF

Com o advento do instituto da repercusso geral, o Prof. Bruno Dantas vem sustentando que se trata de ato de natureza jurisdicional, tendo em vista que veiculado por meio de um recurso, sendo certo que o instituto confere ao STF um poder poltico meramente secundrio, apenas no sentido de definir a linha de poltica judiciria a ser adotada, estabelecendo in concreto parmetros hbeis a fixar o que tem e o que no tem impacto indireto no grupo social relevante.4

2.5. Matria de ordem pblica

Compete registrar que a repercusso geral configura matria de ordem


4

DANTAS, Bruno. Repercusso Geral. Perspectivas histrica, dogmtica e de direito comparado. Questes processuais. Recursos no processo civil. V. 18. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 228.

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pblica e de aplicao cogente, no estando a Corte Suprema autorizada a se abster de analisar o requisito e avanar diretamente para o mrito, sob pena de violao ao texto constitucional. Destarte, ainda que o recorrente deixe de apresentar argumentao robusta em matria que efetivamente apresente repercusso geral, o STF no poder se abster de reconhec-la, do mesmo modo que no poder deixar de afast-la quando o recorrido deixar de apresentar contrarrazes em matria desprovida de repercusso geral. Contudo, merece ateno o fato de que o STF pode deixar de conhecer o recurso extraordinrio pela ausncia de outros requisitos de admissibilidade, tendo em vista que o exame da repercusso geral no necessariamente ser realizado antes do juzo de admissibilidade.

2.6. Repercusso geral e interesse social

Para Bruno Dantas, o conceito de repercusso geral diferente de interesse social. O conceito de repercusso geral mais amplo, de modo que, sempre que houver interesse social, estar caracterizada a repercusso geral, porm a recproca no verdadeira. A repercusso geral se revela quando as questes constitucionais discutidas ultrapassarem o mero interesse das partes processuais, alcanando indiretamente um nmero considervel de indivduos, sendo certo que a esfera geral no pode ser traduzida como o mero somatrio de esferas individuais a abarcar toda demanda que tenha nmero expressivo de pessoas ocupando um dos plos processuais.

3. DA REPERCUSSO GERAL: ASPECTOS INFRACONSTITUCIONAIS


3.1. Competncia para o exame do requisito da repercusso geral e a necessidade de demonstrao, como preliminar, das razes recursais

O art. 543-A, 2, do Cdigo de Processo Civil determina que o recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. Dessa forma, tal demonstrao nus do recorrente, e deve ser alegada em matria preliminar nas razes do recurso extraordinrio.
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Cumpre consignar que, nas razes de recurso, imprescindvel que o recorrente inclua um item ou tpico tratando da repercusso geral. Se nas razes do recurso inexistir demonstrao de repercusso geral, no cabe o recurso, podendo no ser admitido, inclusive, pelo Presidente ou Vice do Tribunal local. No caso, o Tribunal no estar manifestando-se sobre a existncia ou no da repercusso geral, mas estar, apenas, observando o descumprimento de um requisito de admissibilidade relacionado regularidade formal. Impende salientar que o requisito da repercusso geral criou peculiaridade no juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio. que antes do advento do novo instituto, todos os requisitos de admissibilidade eram analisados tanto pelo Tribunal de origem quanto pelo STF, no juzo bipartido de admissibilidade. Contudo, de acordo com a alterao do texto constitucional, somente o STF pode se manifestar sobre a existncia de repercusso geral, cabendo ao Tribunal de origem apenas verificar se o recorrente apresentou a preliminar de repercusso geral, sem emitir qualquer juzo a respeito de sua existncia ou no. A atribuio exclusiva ao STF de examinar a presena ou ausncia de repercusso geral encontra justificativa no fato de a referida Corte funcionar como guardi da Constituio, merecendo destaque o fato de o constituinte derivado ter estabelecido como critrio nesta aferio, a potencialidade das questes que interessarem coletividade.

3.2. Presuno Legal da existncia de repercusso geral

O art. 543-A, 3, do CPC traz hiptese de presuno legal de repercusso geral nos casos em que o recurso impugnar deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF, privilegiando, desta forma, a segurana jurdica, a legalidade e a igualdade perante a lei. Logo, pode-se afirmar que o aludido dispositivo legal fortalece a funo uniformizadora do recurso extraordinrio ao presumir a existncia de repercusso geral quando houver divergncia entre a deciso recorrida e a jurisprudncia predominante do STF. Nesses casos, ou a deciso impugnada precisa ser adequada ao entendimento do STF, ou houve alterao substancial no quadro ftico e jurdico que recomendam a alterao da orientao da Corte Suprema.
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3.3. Interveno do amicus curiae

O 6, do artigo 543-A, do CPC, permite expressamente que o relator do recurso extraordinrio admita, na apreciao da repercusso geral, a manifestao de terceiros. Dessa forma, a legislao admite, semelhana do que ocorre no controle concentrado de constitucionalidade, art.7, 2, da Lei n 9.868/99, a participao de amicus curiae . Registre-se que a atuao do amicus curiae est relacionada apenas demonstrao da existncia ou inexistncia de repercusso geral e no ao mrito da causa. Outrossim, saliente-se que o tribunal de origem poder admitir amicus curiae para atuao de colaborao na deciso a ser tomada na origem, mas no para os fins do art. 543-A, 6, do CPC.

3.4. Multiplicidade de recursos sobre idntica controvrsia

De acordo com o art. 543-B do CPC, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do RISTF e caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia, a fim de encaminh-los ao STF, sobrestando os demais at pronunciamento da Corte. Destarte, a seleo e o sobrestamento de casos somente sero realizados depois de exercido o juzo prvio de admissibilidade perante o Tribunal de origem, tendo em vista que a ausncia dos requisitos de admissibilidade acarretaria a negativa de seguimento do recurso extraordinrio. Caso seja constatada a presena dos requisitos de admissibilidade, o regime do art. 543-B do CPC pode ser aplicado ao agravo. Bruno Dantas afirma que a melhor interpretao no critrio para escolha das causas representativas a de fixao de critrio que leve em conta a robustez e a completude de argumentos na tentativa de demonstrao da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso. Caso o STF se manifeste pela ausncia de repercusso geral nos recursos representativos da controvrsia, esta deciso irradiar efeitos vinculantes sobre os recursos que se encontravam sobrestados e eles estaro automaticamente inadmitidos.
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Assim, quando o mrito for julgado pelo STF, os recursos sobrestados no tero subida imediata. Se o STF tiver negado provimento ao recurso extraordinrio representativo, deve ser declarada a prejudicialidade dos recursos sobrestados; quando o recurso extraordinrio representativo tiver sido provido, o rgo prolator da deciso pode exercer juzo de retratao e proferir nova deciso em consonncia com o entendimento externado pelo STF ou pode manter sua deciso, quando o recurso extraordinrio dever ser remetido ao STF, que poder cassar ou reformar liminarmente essa deciso.

4. CONCLUSO
Diante das consideraes acima expostas, verifica-se que foi atribuda ao Supremo Tribunal Federal a elevada funo de zelar tanto pelo direito objetivo constitucional, por meio do controle da uniformidade da sua interpretao, como de guardar os valores eleitos pela Constituio Federal como base do nosso sistema poltico e jurdico, emanando orientaes que, acima de beneficiarem os interesses particulares das partes litigantes, so dotadas de verdadeiro interesse pblico. Esta circunstncia justifica o fato de a referida Corte no poder ser concebida como mero rgo de quarta instncia incumbido de tratar da reviso de eventual injustia das decises prolatadas pelas instncias ordinrias. Assim, procede a assertiva analisada ao longo do nosso estudo segundo a qual revela-se legtima a criao de mecanismos de filtragem recursal com a finalidade de evitar que a Corte de Cpula tenha o desempenho de sua nobre misso institucional prejudicado pelo elevado nmero de feitos que no guardam relao com a funo de manuteno da unidade do Direito. Diante deste panorama, pode-se afirmar que a adoo da repercusso geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio constitui nova tentativa de conferir efetividade prestao jurisdicional, privilegiando o valor da igualdade e a racionalizao da atividade judiciria, agilizando a tramitao de processos em todo o Poder Judicirio Brasileiro e buscando oferecer uma prestao jurisdicional de qualidade.

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SUPERLOTAO DO CRCERE: UM PROBLEMA PARA O ESTADO?


Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo 1

SUMRIO: 1. DISCUTINDO SOBRE AS CAUSAS DO PROBLEMA E REFLETINDO SOBRE AS VARIANTES QUE O CARACTERIZA; 2. NOVOS ESTABELECIMENTOS A SOLUO?; 3. CONCLUSO. RESUMO: A superlotao do crcere , ou no, um problema para o Estado? Partindo desta indagao que o presente texto passeia pelas teorias de justificao da pena com o escopo de questionlas e, no momento seguinte, valer-se deste questionamento para analisar a superlotao. Neste contexto, ento, que se desconfia da racionalidade da pena, das construes que buscam justific-la e da prpria racionalidade do Estado Moderno. Por fim, o texto ainda analisa, a partir de uma perspectiva ctica, as construes tericas alternativas pena privativa de liberdade. PAL AVRAS-CHAVE: 1. Superlotao do Crcere; 2. Teorias Justificadoras da Pena; 3. A Irracionalidade da Pena; 4. A utilidade da superlotao para o Estado Moderno.

1 Mestre em Direito Pblico na linha de Limites Validade do Discurso Jurdico junto Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Ps-Graduado em Cincias Criminais junto Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal da Bahia. Professor de Direito Penal e Processo penal da Universidade Catlica do Salvador, Professor de Direito Penal da Universidade Salvador - UNIFACS. Analista Previdencirio do INSS-BA junto Procuradoria Federal Especializada. Autor da obra: AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A Importncia dos Atos de Comunicao Processual no Processo Penal Brasileiro o esboo de uma teoria geral e uma anlise descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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Superlotao do crcere: um problema para o Estado?

1 DISCUTINDO SOBRE AS CAUSAS DO PROBLEMA E REFLETINDO SOBRE AS VARIANTES QUE O CARACTERIZA.


Muito se tem discutido, nos ltimos tempos, em sede doutrinria ou no, sobre a questo da superlotao das penitencirias. Sempre que tal tema vem tona, tem-se a falsa impresso de que esta circunstncia representa, de fato, um problema para o Estado. Em verdade, tal circunstncia consiste no mximo em um flagrante e reiterado descompasso entre os Poderes do Estado. Isto porque, enquanto o Poder Legislativo produz, de forma compulsiva, cada vez mais novos tipos penais e o Poder Judicirio, por seu turno, pressionado a produzir em escala industrial, mais e mais, sentenas condenatrias, com penas cada vez mais exasperadas, o Poder Executivo cercado por um conjunto de fatores que desestimulam a construo de novos estabelecimento penais. E a doutrina ainda insiste em falar em harmonia entre os poderes... Tais fatores que precisam ser avaliados de forma clara quando se reflete sobre a superlotao. Mas tal anlise sonegada pela maior parte da doutrina que se debrua a estudar a execuo penal. O motivo que enseja tal sonegao parece ser a circunstncia de que uma anlise para alm dos limites dogmticos da Lei n7.210/84, traz dificuldades aos setores mais conservadores da doutrina e da jurisprudncia. Dificuldades que no se limitam a um problema de falta de atualizao de determinados profissionais do Direito, a exemplo dos juzes que militam na execuo penal, mas que derivam de outros fatores como, por exemplo, a acomodao de determinados segmentos da doutrina, ou, ainda, a difuso de uma dada ideologia de ndole predominantemente repressora. Entre os fatores que ensejam a inrcia do Poder Executivo no que toca superlotao, merecem destaque, dentre outros, os elevados custos, poltico e econmico, que a construo de novos estabelecimentos penais pode propiciar. Custos polticos que vo desde o desinteresse eleitoral da classe poltica na edificao de novos estabelecimentos, vez que condenados no votam, at o eventual comprometimento poltico que medidas paliativas ao problema da superlotao podem ensejar, como, por exemplo, a prestao de contas sociedade civil por fora da elevao dos custos com segurana pblica em prejuzo de novos investimentos em educao. Investir em novos estabelecimentos penais no matria de capa no mais ordinrio e sensacionalista dos folhetins.
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Logo, no interesse dos rgos do Poder Executivo investir alguns milhes de reais em novos estabelecimentos penais. Convm lembrar que, como rgos polticos que o so, os rgos do Poder Executivo encontram-se sempre sujeitos s interferncias polticas e s presses advindas dos organismos de mdia (televiso, internet, dentre outros), e a essa circunstncia no se encontram excludos nem o Governador do Estado, nem o Diretor dos estabelecimentos penais, nem muito menos a estrutura policial como um todo. No por outra razo que a polcia sempre integrou os quadros do Poder Executivo, afinal tornar a polcia completamente independente do Poder Executivo, , no mnimo, reduzir, em muito, a mobilidade de tal Poder. Como se v, ento, quando o tema superlotao, no se pode continuar a acreditar na fbula da harmonia da tripartio de poderes, at porque, como toda histria de ninar, tal fbula encobre a moral da histria: a interferncia nociva de um quarto poder em meio conturbada relao mantida entre os demais, qual seja, a influncia dos meios de comunicao de massa. Enquanto a mdia coloca em cheque a credibilidade do Poder Judicirio e pe em dvida a necessidade de manter e expandir o Poder Legislativo, esta dissemina, em regra, a idia de que investir na populao carcerria e em novos estabelecimentos dilapidar o patrimnio pblico. E neste cenrio tendencioso que germinam idias liberais, como a privatizao de estabelecimentos penais, tudo de sorte a reduzir a participao do Estado em custos que parecem ser, cada vez mais, desnecessrios. Eis o maravilhoso mundo novo que o neoliberalismo a todos reserva. Mas se o Poder Executivo tem a sua quota-parte de responsabilidade, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, dentre outros setores estatais, tambm as possui. Isto porque, se em um dado estabelecimento penal encontram-se amontoados o dobro do nmero mximo de condenados que este deveria hospedar, foroso admitir que tal situao conta, no mnimo, com a omisso conveniente e cmplice do membro do Ministrio Pblico que deixou de adotar medidas no sentido de pleitear a interdio do estabelecimento e com a parcimnia oportunista do magistrado que fechou os olhos para tal realidade. Talvez no dia em que condutas como essas venham a ser punidas severamente e acarretem a responsabilidade civil objetiva do Estado e a
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responsabilidade criminal das autoridades pblicas envolvidas pela prtica de crime de tortura (Lei n9.455/97), elas deixem de acontecer com tanta freqncia como ocorrem nos dias atuais, mas, at l, no se deve cultivar falsas esperanas quanto a uma possvel mudana de comportamento por parte do sistema penal2, pois, do contrrio, corre-se o risco de se passar uma vida inteira em busca do mundo encantado de Oz. O certo que no h uma s causa para o problema da superlotao. Afinal problemas, quando so problemas, no possuem uma nica razo, original e fundadora, que os justificam e explicam. Somente nas histrias em quadrinhos que existem solues mgicas para problemas espetaculares. Contudo, convm lembrar que o Direito Penal no possui uma varinha de condo capaz de resolver, de uma hora para outra, o problema da superlotao. At porque nada leva crer que a superlotao seja de fato um problema para o sistema penal, pelo contrrio, antes se mostra uma excelente ferramenta a servio da docilizao do corpo do condenado, principalmente quando um lugar no cho da cela se torna um luxo para poucos hspedes. Nesse sentido, ento, a superlotao faz parte da histria de sucesso do crcere3, tanto porque torna mais frtil o solo no qual so cultivadas as sementes da microfsica do poder4 quanto porque se mostra til a aprofundar as razes do sistema penal. em meio a este cenrio, que os agentes do Estado (agentes carcerrios) criam dificuldades (o contato entre visitantes e condenados) para vender facilidades (compra de gneros alimentcios, dentre outros itens) e, com o passar dos anos, vai se constituindo uma sociedade paralela com regras e valores prprios5. Uma sociedade que seleciona seus lderes e os condecora. E enquanto esta sociedade se edifica pela reincidncia, os habitantes do mundo de Alice continuam a acreditar na fbula da ressocializao. Mas, como possvel ressocializar algum, o retirando da sociedade6? Como se v, no apenas nos sonhos de Freud que os
2 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Teoria Geral do Direito Penal. 2 edio. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 131. 3 FOUCAULT, Michel: Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vozes, 1993. 4 FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1979. 5 MELLOSSI, Dario & PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica - As origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Rio de Janeiro: Revan, 2006. 6 SANTOS, Juarez Cirino dos. Criminologia Radical. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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absurdos acontecem. Eles, os absurdos, so mais freqentes do que se imagina. Bem vindo ao mundo real! Quando a pena se tornou uma tortura, o Estado perdeu a legitimidade para continuar a aplic-la. O que distingue a violncia da pena da violncia do delito o esforo de racionalidade do Estado para que esta no se confunda com vingana (Figueiredo Dias). Mas quando o Estado se torna o carrasco que impe ao corpo do condenado o flagelo da penitncia em nome de uma suposta indulgncia, o Estado acaba sepultando qualquer discurso de justificao do castigo. Mas a pergunta : a superlotao compromete qualquer discurso de justificao da pena ou a pena no tem qualquer justificao? A pena no passa de um ato de irracionalidade, por meio do qual o homem deixa aflorar a sua agressividade. Isto porque, se pena retribuio, nos moldes da lei de talio, ento, a sua melhor denominao vingana. Por outro lado, se pena preveno, a sua melhor designao exemplificao ou, talvez, coisificao. Mas se pena no nem uma coisa nem outra, mas, sim, ressocializao, ento, o seu melhor nome privao, no apenas da liberdade, mas, principalmente, da livre manifestao. Quem deu ao Estado o poder de privar o indivduo da possibilidade de escolha por uma vida delinqente? Se h livre-arbtrio, e esta outra discusso7, para onde ele foi, quando se impe a todo indivduo um programa de ressocializao? Como se v, a pena no algo racional, ou que tenha alguma justificativa racional, pois se o fosse, a guerra tambm o seria. Tanto na guerra quanto na pena o homem manifesta a sua autenticidade animal. Hobbes estava certo quando afirmou que o homem o lobo do homem8. Mas, por favor, no entendam mal estas palavras. No a pena que irracional, mas o homem que animal. No a pena que no tem justificativa, mas o homem que cria, por meio da linguagem, a sua prpria armadilha. Desde Nietzsche9, j se sabe que a linguagem um
7 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 2006. FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. Reflexes sobre o Poder, a Liberdade e a Justia. So Paulo: Atlas, 2002. 8 HOBBES, Thomas. O Leviat. Traduo: Alex Martins. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 83. 9 NIETZSCHE, Friedrich. Sobre a verdade e a mentira. So Paulo: Hedra, 2008.

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catlogo de metforas extintas. Eis, ento, o que a razo: uma criana levada que joga dados com a linguagem10 e incita a imaginao. O que poderia ser, ento, a pena? Uma ferramenta em nome da segurana jurdica? E a superlotao, o que seria? Uma distoro do sistema, uma anomalia? As aparncias enganam! Afinal, para toda culpa preciso uma desculpa. E como se sabe, a culpa sempre do outro (Freud). Com a pena e a superlotao, no seria diferente. No do Estado a culpa, mas, sim, do delinqente. E o crcere, o que seria? Um depsito de gente11. E, neste contexto, a superlotao no um problema, mas, sim, estratgia inteligente. Mas de quem? Do Estado? Da sociedade excludente? No, do sistema de poder que age silenciosamente. Novos estabelecimentos seriam, ento, a soluo para a superlotao?

2 NOVOS ESTABELECIMENTOS A SOLUO?


Novos estabelecimentos penais no representam a soluo para o problema da superlotao, mas apenas uma medida paliativa, uma estratgia de administrao. Uma estratgia que se vale de outros artifcios, como, por exemplo, a pena restritiva de direito, o regime aberto quanto ao cumprimento da pena privativa de liberdade, o livramento condicional, a suspenso condicional da pena, a pena de multa e a transao penal. Todas elas medidas de um Estado pressionado pela parania da segurana absoluta. Parania que se dissemina pela sociedade ocidental capitalista como um vrus que infecta o mais protegido dos sistemas de informao. Parania que parece ignorar que a segurana no um dado passvel de comprovao, mas apenas, e nada mais, que uma sensao12. Eis, ento, a grande questo: no seria a superlotao parte de um audacioso plano de vigia, controle e dominao? Difunde-se o terror, incrementa-se a marginalizao, deixa-se agravar o problema da superlotao e abandona-se, prpria sorte, o cidado. E tudo por acaso
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O ato de deciso judicial: uma irracionalidade disfarada. No prelo. 11 ANIYAR DE CASTRO, Lola. Los muertos de la democracia: projecto autoritario de la democracia y sus efectos generadores de represividad en las representaciones sociales. In. Democracia y Justicia Penal, s. l., 1992, p. 239 254. 12 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre: ESMP, 1993.
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e sem a menor inteno. Ser mesmo? Ser que no interessa algum, ou alguns, esse clima de insegurana e de apreenso? No haveria setores da sociedade que se beneficiariam com essa ideologia do terror e de culto vitimizao13? Toda boa histria tem uma final surpreendente, e com a histria do crcere no diferente. Quase sempre o melhor esconderijo aquele que est mais aparente, pois o inimigo no mora ao lado, mas bem de frente. Nem sempre possvel distinguir a polcia do ladro, o mocinho do vilo. O homem, e como tudo que dele deriva, complexo demais, para uma simples soluo. Mas, a ttulo de proposta, o que se prope descriminalizao de muitos delitos, reduo do tempo de pena quanto a outros, alterao da iniciativa da ao penal de outros tantos, tudo de sorte a diminuir o rol de candidatos ao crcere. Todavia, como h uma imensa diferena entre a lei penal e o sistema penal14, tais medidas no se mostram suficientes, at porque as estatsticas criminais atuais j revelam que a imensa maioria da populao carcerria decorre de determinados tipos penais preferenciais15. Ou seja, mais leis penais no implicam necessariamente em uma maior diversidade quanto s condenaes criminais16 . Assim como, mais estabelecimentos penais no implicam em mais segurana (Jeferry). Ademais, o conflito no qual consiste o crime, no resolvido por meio do processo nem atravs da pena, estes antes se mostram como estratgias estatais de administrao do conflito real e de soluo do conflito artificial selecionado pelo sistema17. Isto porque a sociedade no um ente superior aos indivduos que a constitui, na qual o conflito visto como uma clula cancerosa. Se o homem um ser em conflito consigo mesmo, foroso , ento, reconhecer que a sociedade no um nirvana, mas, sim, uma arena de disputas. Mudam-se os animais, mantm-se a selva. Alis, tudo leva a crer que, mesmo com a adoo de tais medidas legais, no haveria uma reduo da populao carcerria, vez que os agentes do
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal - Introduo Sociologia do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999. 14 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan,2007. 15 CARVALHO, Salo. Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de limitao do Poder Punitivo in Crtica Execuo Penal Doutrina, Jurisprudncia e Projetos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.23. 16 DEL OLMO, Rosa. A Amrica Latina e sua criminologia. Rio de Janeiro: Revan, 2004. 17 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. O papel do novo juiz no processo penal in Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 03-55.
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Estado so os maiores responsveis pela proliferao do crime18. Seja porque isso valoriza determinadas carreiras pblicas, seja porque so eles que selecionam a clientela penal a partir de um estereotipo bem demarcado19. preciso ter sempre um grande marginal a prender, afinal para um dia chegar a um cargo de destaque na Administrao Pblica preciso ter feito o dever de casa, isto , preciso um bom trofu para exibir diante das cmeras. Em suma, as penitencirias so como supermercados da autopromoo, engaiolam-se alguns indigentes em troca de alguns minutos na televiso.

3 CONCLUSO
V-se, assim, que enquanto o sistema penal operar no possvel eliminar o problema da superpopulao carcerria, mas, no mximo, contlo. Se nas fbricas de produzir sentena as mquinas nunca param, no crcere sempre haver espao para mais hspedes20. Afinal, o que seria de todos ns se no existisse o Estado, no mesmo? Eis o milagre da multiplicao! No temas irmo, pois os homens de boa vontade, os homens do Estado mantero todos salvo dos pecadores que trazem pssimos exemplos. H um lugar no reino dos cus para ti. Mas para que ele seja assegurado preciso que tu ajudes, com sua omisso, o Estado na tarefa de amontoar e torturar os hereges. No se deve ascender a fogueira para queim-los. preciso fazer com que eles experimentem a dor, de forma lenta e constante, pois a morte para os heris e os mrtires, e a tortura para os ces. Os ces que ladram e de vez enquanto mordem, mas que no passam de ces. Deus tenha piedade de ns!

18 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 19 DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. 20 MELLOSSI, Dario & PAVARINI, Massimo. Crcere e fbrica - As origens do sistema penitencirio (sculos XVI XIX). Rio de Janeiro: Revan, 2006.

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O INGRESSO VOLUNTRIO NAS FORAS ARMADAS E O CONCURSO PBLICO


Fbio Moreira de Almeida*

1. INTRODUO
O primeiro desafio que se impe ao profissional da rea jurdica quando se depara com legislao anterior Constituio buscar nesta o fundamento de validade daquela. Dessa necessidade de investigar a adequao do conjunto de leis aplicveis s Foras Armadas editadas antes de outubro de 1988 aos princpios constitucionais fundamentais, gerais e setoriais, surgiu a ideia de oferecer breves consideraes acerca do ingresso voluntrio nas Foras Armadas quando ausente situaes excepcionais, tais como guerra externa, mobilizao nacional, calamidade pblica ou qualquer outra que gere incompatibilidade com o concurso pblico. Com o objetivo de delimitar o tema necessrio frisar que ficam afastadas desta abordagem o ingresso obrigatrio em tempo de paz (art. 143, caput, da CF; art. 5, caput, da Lei 4.375/64; art. 5, caput, do Decreto 57.654/66; art. 4, da Lei 5.292/67); o ingresso em tempo de guerra ou mobilizao (art. 84, XIX, da CF c.c. art. 4, pargrafo nico, V, da Lei 11.631/ 07); e o ingresso em situaes de emergncia (art. 19, da Lei 4.375/64 c.c. art. 107, 6; art. 126; art. 203 e art. 217, do Decreto 57.654/66).

Capito-Tenente do Quadro Tcnico da Marinha. Graduado pela PUC/RJ. Especializado em Direito Militar.

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2. FORAS ARMADAS: GENERALIDADES


2.1 O Direito Administrativo Militar

Os institutos do Direito Administrativo comum no so suficientes para fundamentar a anlise que se inicia. Isto se deve ao fato de que as Foras Armadas possuem institutos prprios, sem paralelo em nenhum outro ramo do Direito, dos quais so exemplos: a agregao, a reforma, a desero, o licenciamento, a desincorporao etc. Por essa razo a doutrina majoritria defende a existncia de um sub-ramo do Direito Administrativo, qual seja, o Direito Administrativo Militar.1
2.2 Caractersticas constitucionais das Foras Armadas

O Estado, na sua funo administrativa, desempenha a funo militar que, resumidamente, subordina-se ao desenvolvimento de atividades de segurana pblica externa e interna. Esta ltima de maneira subsidiria.2 A doutrina elenca, no mnimo, sete princpios constitucionais especficos das Foras Armadas.3 Porm, diante da pretenso destas linhas sero ressaltadas as seguintes peculiaridades: a) a estrutura nacional; b) a permanncia; e, c) a regularidade. O carter nacional impede que os estados membros possam manter organizaes de mesma natureza.4 A permanncia indica que a existncia das Foras Armadas est atrelada existncia do prprio Estado. A regularidade apontada no texto constitucional refere-se ao fato de que seus membros tm que pertencer de maneira efetiva ao contingente.5
2.3 Foras Armadas e servio pblico

No universo das atividades administrativas desempenhadas pelo Estado est o servio pblico. A noo de servio pblico implica no afluxo de um
ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar, Mtodo, So Paulo, p. 35, 2010. OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. A relao de especial sujeio dos militares e a constitucionalidade do regulamento disciplinar do Exrcito (decreto n. 4.346/2002). Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro/Continuao de/JFRJ, Rio de Janeiro, n.27, p. 59, abr. 2010. 3 Eliezer Pereira Martins apud ALCANTARA, Fernando Cesar Diogo de. Defesa do estado: as Foras Armadas nas constituies brasileiras: 1822/2004, s. ed., p. 89, 2007. 4 OLIVEIRA, op. cit., p. 60. 5 ABREU, op. cit., p. 126/127.
2 1

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sistema de princpios e regras denominado regime de Direito Pblico, ou seja, a total submisso desse conceito ao tratamento jurdico-administrativo. Jorge Luiz Nogueira de Abreu,6 ao abordar os princpios norteadores da Administrao Pblica Militar inclui o princpio da continuidade do servio pblico. Nessa oportunidade o autor assegura a natureza da atividade realizada pelas Foras Armadas, como sendo um servio pblico de defesa. Dentro de uma classificao tradicional dos servios pblicos, possvel afirmar que a atividade desempenhada pelas Foras Armadas constitui uma das espcies do gnero servio pblico coletivo ou uti universi, porque prestado diretamente pelo Estado, sob regime jurdico de Direito Pblico, em atendimento ao interesse coletivo, a um nmero indeterminado de indivduos.7
2.4 Foras Armadas e seus agentes estatais

Caracterizada a atividade militar como servio pblico, h que se definir a natureza daqueles que desempenham as atribuies fixadas na Constituio. Embora o texto constitucional no seu art. 142, 3 denomine os membros das Foras Armadas como militares, no se pode extrair da a ideia de que no estejam inseridos no conceito de servidores pblicos. Essa denominao, decorrente da alterao meramente formal feita pela Emenda Constitucional n 18 de 1998, no retirou a qualidade ontolgica de servidor pblico dos membros das Foras Armadas. A afirmativa tem alicerce na doutrina de Carvalho Filho8 que estabelece as qualidades distintivas fundamentais dos servidores pblicos. A distino entre servidores pblicos civis e servidores pblicos militares est apenas nas funes pblicas atribudas pela Constituio Federal. O professor relaciona trs traos distintivos do servidor pblico: 1) profissionalidade, ligada ao exerccio de profisso efetiva; 2) definitividade, pois se vincula ideia de desempenho permanente da funo; e 3) relao jurdica de trabalho, que ao contrrio do que possa parecer num exame superficial, no est adstrita s relaes regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho, pois a expresso tambm alcana os vnculos estatutrios.
6 7

ABREU, op. cit., p. 55. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, p. 247 e 250, 2005. 8 Id. ibid. p. 478.

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Decerto, pode-se dizer que os membros das Foras Armadas continuam sendo servidores pblicos, sujeitos aos princpios e regras constitucionais aplicados a essa categoria de agentes estatais, consideradas as distines de tratamento estabelecidas na prpria Constituio Federal.9 Nessa perspectiva no se sustenta a eventual ideia de que os membros das Foras Armadas so uma categoria especial de servidores da Ptria (art. 3 da Lei 6.880/80) e por isso o tratamento constitucional e legal deve ser distinto daquele dispensado ao servidor pblico civil. A distino s vlida onde a prpria Constituio Federal fez questo de distinguir, o que no o caso quando se trata de acesso aos cargos pblicos militares, como ser demonstrado a seguir.

3. O INGRESSO NAS FORAS ARMADAS


3.1 Natureza das normas do art. 37, I e II da CF

A primeira tarefa que se impe definir que tipo de norma guarda cada um, se so regras ou princpios. Quanto ao inciso I, pode-se afirmar que um princpio com arrimo na doutrina de Jos Afonso da Silva10 que assim alude ao dispositivo: O princpio da acessibilidade aos cargos e empregos pblicos visa essencialmente realizar o princpio do mrito que se apura mediante investidura por concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.... Da mesma forma ocorre com o inciso II, pois assim que Alexandre de Moraes11 a ele se refere: O princpio constitucional que exige concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,.... Referidos incisos tm a natureza de princpios constitucionais setoriais, pois tm a finalidade de exprimir sua eficcia por todo o setor a que se destina, ou seja, a administrao pblica, seja ela civil ou militar. Como os princpios constitucionais setoriais tm nvel menor de abstrao, relativamente aos fundamentais e aos gerais, a consequncia direta que em casos especficos tutelam de maneira imediata as situaes neles albergadas.12
9

ABREU, op. cit., p. 235. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, Malheiros, So Paulo, p. 659, 1999. 11 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, So Paulo, 17 ed., p. 315, 2005. 12 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed., So Paulo, Saraiva, p. 151-155, 2004.
10

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A especificidade da destinao constitucional das Foras Armadas no suficiente para afastar os princpios aplicveis a toda Administrao Pblica. Nesse sentido, a opinio segura de Jorge Luiz Nogueira de Abreu para quem a Administrao Militar se subordina aos incisos do art. 37 desde que compatveis com a atividade militar e no estejam excepcionados pela prpria Constituio.13

3.2 O concurso pblico e o art. 142, 3, X da CF

Com alicerce no art. 37, I da CF possvel afirmar que toda e qualquer necessidade de preenchimento originrio de cargos nas Foras Armadas, permanentes ou transitrios, de cunho voluntrio e em tempo de paz (leia-se, contextos de normalidade) dever ser extensvel ao maior nmero de pessoas. Na doutrina do professor Luciano Ferraz14 o acesso aos cargos pblicos, incluindo os cargos militares, como regra geral deve ocorrer mediante aprovao em concurso pblico. S naqueles casos expressamente previstos na prpria Constituio Federal que essa exigncia fica afastada. Isso ocorre com os cargos em comisso (art. 37, II, parte final, da CF), com as contrataes temporrias (art. 37, IX, da CF), com determinados cargos vitalcios (art. 73, 2; art. 94; art. 101; art. 104, pargrafo nico, II; art. 107; art. 111-A, I; art. 119, II; art. 120, III; e art. 123, pargrafo nico da CF) e com o aproveitamento de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial (art. 53, do ADCT). Nessa linha interpretativa, objetivando concluir o tpico, veja-se a argumentao categrica do professor Jorge Luiz, 15 indagao da necessidade de realizao de concurso pblico no caso de prestao de servio militar no obrigatrio, ainda que o vnculo seja temporrio:
Resumindo: o ingresso compulsrio nas Foras Armadas para prestao do servio militar inicial incompatvel com a realizao de concurso pblico. Todavia, em tempo de paz, o ingresso
ABREU, op. cit., p. 46. FERRAZ, Luciano de Arajo. Concurso pblico de provas e ttulos. Constitucionalizao do Direito Administrativo. Princpios jurdicos como limites a discricionariedade administrativa. Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 7, n.35, p. 132, jan./fev. 2006. 15 ABREU, op. cit., p. 282/283.
14 13

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O ingresso voluntrio nas Foras Armadas e o concurso pblico voluntrio, ainda que de forma temporria, nas fileiras militares, depender sempre de prvia aprovao em concurso pblico. (grifei)

3.3 Situaes excepcionais

A titulao do tpico se deve ao fato de que no h que se falar em ingresso voluntrio nas Foras Armadas, mediante concurso pblico, nos casos de anormalidade, ou seja, conflitos armados ou sua iminncia, convocaes de emergncia, calamidades pblicas etc. e nos casos de prestao de servio militar obrigatrio. Em todas essas situaes no vivel a realizao de concurso pblico, isto porque o servio militar, de acordo com o art. 1, da Lei 4.375/64 e art. 2, I, da Lei 11.631/07, est diretamente relacionado formao de determinado contingente destinado ao atendimento das necessidades das Foras Armadas quando do advento de eventual execuo da mobilizao nacional ou outra necessidade emergencial prevista em lei.16 A Constituio Federal diferencia os contextos de normalidade daqueles envolvendo situaes de conflito ou sua iminncia. As solues previstas no texto constitucional so distintas conforme se trate de perodo de normalidade ou de exceo, como se pode observar na redao dos seguintes dispositivos: art. 5, XV; art. 22, III; art. 53, 7; art. 142, 3, VI; art. 143, 1 e 2. Da mesma forma ocorre no Estatuto dos Militares de 1980, conforme art. 12, caput e 1; art. 46; art. 48, 2; art. 98, II; art. 108, IV; art. 118, caput; e art. 125, I, II, pargrafo nico, a). Assim foroso concluir que nas circunstncias normais deve prevalecer a regra geral, como o caso da realizao do concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para o provimento originrio dos cargos pblicos, independentemente da natureza civil ou militar do cargo, assim como tambm de seu carter permanente ou temporrio.
16 Vislumbra-se tambm incompatibilidade, com a realizao de concurso pblico, o ingresso nas Foras Armadas de 250 atletas de alto rendimento para a disputa dos 5 Jogos Mundiais Militares do Conselho Internacional do Esporte Militar (CISM - Conseil International du Sport Militaire), a ser realizado na cidade do Rio de Janeiro, de 16 a 24 de julho de 2011.

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3.4 Formas e espcies de ingresso

Desde a Constituio do Imprio todos os brasileiros so obrigados ao servio militar. Essa forma de ingresso, obrigatria, sem dvida a principal, tanto assim que teve assento em todas as Constituies brasileiras. Hoje a previso constitucional consta do art. 143 que remete ao legislador infraconstitucional a tarefa de disciplinar a matria.17 J a outra forma de ingresso, a voluntria, no est expressa na Constituio, mas tem previso na legislao militar infraconstitucional. A Constituio Federal, embora analtica, 18 no disciplina, especificamente, sobre o ingresso nas Foras Armadas. Confia ao legislador infraconstitucional a tarefa de normatizao. Nesse contexto tem-se por recepcionada a Lei 6.880/80 que no seu art. 10, caput, traz as espcies de ingresso nas Foras Armadas. Segundo o dispositivo o ingresso permitido por intermdio dos institutos da incorporao (art. 20, da Lei 4.375/64), da matrcula (art. 22, da Lei 4.375/64) ou da nomeao. Essas espcies podem concretizar a forma obrigatria ou a forma voluntria de ingresso. Ao contrrio das duas primeiras espcies de ingresso mencionadas (incorporao e matrcula), a ltima (nomeao) no recebe tratamento no Estatuto dos Militares (Lei 6.880/80), nem na Lei do Servio Militar (Lei 4.375/64), tampouco em seu Regulamento (Decreto 57.654/66). Mas, diante da ausncia de conceituao na legislao especial e na doutrina especializada, e levando-se em considerao que o Direito Administrativo Militar no ramo autnomo do Direito, como demonstrado em linhas atrs, h que se buscar o socorro na doutrina do professor Carvalho Filho, que afirma ser a nomeao forma de provimento originrio de cargo pblico, e que, sendo o cargo de natureza vitalcia ou efetiva (como o caso dos cargos militares), s pode ser concretizada depois da aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.19 Como o art. 20 e o art. 22 da Lei do Servio Militar, ao tratarem da incorporao e matrcula, respectivamente, fazem meno ao convocado e ao voluntrio, necessrio se faz para a correta compreenso dos tipos de ingresso, trazer os conceitos de um e de outro. Convocao segundo
17 18

ABREU, op. cit., p. 179. MORAES, op. cit., p. 6. 19 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 478.

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conceito oferecido pelo art. 3, 6), do Decreto 57.654/66 o ato de chamamento para prestar o servio militar, seja na fase inicial ou outra qualquer. J o voluntrio compreendido como aquele que, no obstante no ter sido convocado, se apresenta com a finalidade de prestar o servio militar, seja inicial ou no, de acordo com a definio trazida pelo art. 3, 46), do Decreto 57.654/66. A expresso ...outra forma ou fase... constante dos dois dispositivos referidos se ope forma ou fase inicial de ingresso, ou seja, o ingresso obrigatrio. Somente essa forma ou fase de ingresso que no se compatibiliza com a realizao de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Outras formas e fases que no a inicial (obrigatria) devem respeitar os princpios do amplo acesso aos cargos e empregos pblicos e do concurso pblico. Desse modo, a ttulo de exemplo, o ingresso voluntrio dos mdicos, farmacuticos, dentistas e veterinrios nas Foras Armadas, em tempo de paz, conforme previso do art. 4, 3, da Lei 5.292/67, tem que decorrer obrigatoriamente de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Insiste-se que o ingresso que no est subordinado a esse princpio constitucional, to somente o de carter obrigatrio, de acordo com o caput daquele dispositivo. De igual modo deve ocorrer com o ingresso das mulheres em tempo de paz, pois se trata de ingresso voluntrio, de acordo com o previsto no art. 5, 2 e 3, do Decreto 57.654/66. O ingresso voluntrio em tempo de paz nas Foras Armadas com subordinao ao princpio do concurso pblico independe do carter transitrio ou permanente do cargo a ser ocupado. Ou seja, mesmo aqueles cargos que no sejam de carter permanente, como por exemplo, aqueles ocupados pelos integrantes da reserva no remunerada, mediante convocao (ou outra espcie de ingresso), de acordo com o art. 4, I, b); art. 10, 1 c.c. art. 11, pargrafo nico, da Lei 6.880/80, tm seu preenchimento originrio mediante concurso pblico. A exigncia do art. 37, II da CF alcana todos os brasileiros que queiram ingressar voluntariamente nas Foras Armadas em tempos de paz. No est de acordo com o referido princpio constitucional as formas de acesso voluntrio, em tempo de paz, restritas queles que tm a sorte de serem includos nos quadros e corpos da reserva e convocados para o servio ativo na Foras Armadas, nos termos do art. 10, 1, da Lei 6.880/80.
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Na mesma linha interpretativa deve ser entendido o art. 3, II, da Lei 6.391/76 e art. 2, II, do Decreto 4.502/02 que a regulamenta, com fundamento no art. 84, IV, da CF, ao tratar do Corpo de Oficiais da Reserva do Exrcito (CORE). A ideia de acesso voluntrio aos cargos militares, em tempo de paz, sem a necessidade de submisso ao concurso pblico na forma do art. 37, II da CF, tambm est presente no Decreto 4.780/03, que aprova o Regulamento da Reserva da Marinha (RM), conforme se verifica na redao do seu art. 3, I; art. 11, IV e V. Na Aeronutica a situao tambm no diferente. No uso do poder regulamentar, o Presidente da Repblica editou o recente Decreto 6.854, de 25 de maio de 2009, que no art. 3, I; art. 6, I; art. 7; art. 10; art. 16; art. 17, IV, 2 e 4; e art. 19, IV, permitiu o ingresso segundo a legislao especial militar. Vale ressaltar que nos ltimos dispositivos mencionados, o 4 do art. 17 c.c. o art. 19, IV, h a previso de processo de seleo quando do ingresso dos componentes da reserva. No entanto, esta previso no proporciona a segurana necessria nos administrados para acreditar na realizao de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos como exige o princpio do concurso pblico, pois no deixa de fazer remisso legislao especial que trata do servio militar, que, como j exaustivamente mencionado, no contempla o princpio em exame. Outra forma de violao ao princpio do concurso pblico est nas prorrogaes do servio militar inicial (obrigatrio). A durao do servio militar obrigatrio, leia-se: servio militar inicial, nas Foras Armadas, em tempo de paz, tem um limite mximo de tempo, quaisquer prorrogaes desse tempo, no podem ser consideradas como servio militar obrigatrio. a interpretao extrada do art. 6, 1 e 2, da Lei 4.375/64. Em consequncia, a permanncia desses militares nas Foras Armadas depende de prvia aprovao em concurso pblico, sob pena de violao do art. 37, II, da Constituio Federal. O resultado a que se chega a constatao de que no importa o nome que receba o tipo de ingresso nas tropas castrenses nacionais (incorporao, matrcula, nomeao, incluso, designao ou outro nome que a engenhosidade humana vislumbrar). Isto porque o cargo pblico militar de natureza efetiva, sendo assim seu provimento originrio s pode se
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concretizar aps aprovao em concurso pblico, nos termos dos princpios constitucionais especiais estabelecidos nos incisos I e II do art. 37 da CF. Primeiro verifica-se o contexto, se de normalidade ou envolve situaes excepcionais (ex.: guerra ou sua iminncia, calamidades pblicas etc.); depois se investiga a forma de ingresso, se obrigatria ou voluntria. Quando se tratar de situaes excepcionais, aquelas que fogem normalidade, no h que se falar na aplicao do art. 37, I e II, da CF, pois a incompatibilidade evidente. Da mesma maneira ocorre quando o ingresso for obrigatrio, mesmo que no haja qualquer indcio de contextos anormais.

3.5 Foras Armadas e delegao legislativa

Na concepo at aqui adotada, no prevalece a ideia de que a lei mencionada no art. 142, 3, X, da Constituio Federal possa remeter ao administrador castrense a tarefa de disciplinar, por meio de portarias, editais ou qualquer outro ato administrativo, o ingresso nas Foras Armadas. A delegao legislativa s admitida em casos excepcionalmente expressos na prpria Constituio Federal. Refora ainda mais a excepcionalidade da delegao legislativa a revogao feita pelo art. 25, I, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. A determinao do constituinte de 1988 representa uma interrupo com o regime constitucional anterior em que a prtica de delegao normativa ao poder executivo sem o estabelecimento de parmetros era comum.20 Tal situao deslegitima a previso constante do art. 10 e seus pargrafos, da Lei 6.880/80 que remetem ao administrador militar eleger critrios ou condies para o ingresso na respectiva Fora: Art. 10 [...] e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. 1 [...] proposta do Ministro da Fora interessada [...]. 2 [...] nas condies reguladas pelo Poder Executivo. A Constituio no outorgou ao Poder Executivo a tarefa de legislar sobre o ingresso nas tropas militares nacionais, mas sim ao Poder Legislativo (art. 142, 3, X da CF), razo pela qual o administrador militar quando quiser incorporar, convocar, matricular, incluir ou nomear voluntrios para
BARROSO, Lus Roberto. Principio da legalidade. Delegaes legislativas. Poder regulamentar. Repartio constitucional das competncias legislativas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 93, n.337, p. 208, jan./mar. 1997.
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ingresso nas Foras Armadas, em situaes normais, dever subordinar-se aos princpios do art. 37, I e II da CF.

4. CONCLUSO A eficcia das normas constitucionais transpassa todo o ordenamento jurdico, e o Direito Administrativo Militar, que sub-ramo do Direito Administrativo, no est imune a esse resultado. A especificidade da atividade militar constante dos arts. 142 e 143 no serve como fundamento para uma espcie de blindagem a princpios constitucionais que obrigam toda a administrao pblica direta e indireta, seja ela civil ou militar. O art. 142, 3, X da CF autorizou apenas ao legislador estabelecer critrios e condies para o ingresso nas Foras Armadas. A reserva de lei nesse caso absoluta no podendo o administrador substituir o legislador, por fora de delegao legislativa. Esta s possvel se encontrar amparo na prpria Constituio Federal. No importa se o acesso ao cargo militar ocorre por meio de incorporao, matrcula, nomeao, designao, incluso ou qualquer outro nome. A denominao utilizada pela legislao militar para se referir ao ingresso voluntrio nas Foras Armadas, em contextos de normalidade, no torna o acesso aos cargos militares em exceo aos referidos princpios constitucionais especiais. A soluo para conformar a legislao militar no passa pela atuao do Legislativo, seja o legislador constitucional ou o infraconstitucional. Duas so as possibilidades de desfecho. A primeira consiste em atividade meramente interpretativa na qual todas as disposies da legislao especializada recebero interpretao de acordo com o texto constitucional, ou seja, basta que o administrador militar realize o concurso pblico de provas ou de provas e ttulos com fundamento direto nos incisos I e II do art. 37 da CF. A medida foi adotada em pelo menos uma das Foras. Pela Portaria DEPENS n 216-T/DE-2, de 04 de agosto de 2009, o Diretor-Geral do Departamento de Ensino da Aeronutica aprovou as Instrues Especficas para o Exame de Admisso ao Estgio de Adaptao de Oficiais Temporrios
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da Aeronutica do ano de 2010 (IE/EA EAOT 2010). A Portaria, no seu subitem 5.2 estabeleceu como uma das condies para o ingresso voluntrio, em carter temporrio, na Aeronutica, a aprovao em processo seletivo que inclui prova escrita de gramtica e interpretao de texto; uma redao; prova de conhecimentos especficos de acordo com cada profisso e por fim prova de ttulos, conforme consulta realizada em http:/ /201.12.128.18/EAOT2010/instrucoes/edital.pdf. Por fim, uma segunda soluo plausvel e at mais segura para todos os interessados no ingresso voluntrio nas Foras Armadas a alterao dos decretos editados pelo Presidente da Repblica, com fundamento no poder regulamentar, que versam sobre a Reserva das Foras Armadas.

REFERNCIAS
ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar, So Paulo: Mtodo, 2010. ALCANTARA, Fernando Cesar Diogo de. Defesa do estado: as Foras Armadas nas constituies brasileiras: 1822/2004, s. ed., 2007. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2004. ______. Principio da legalidade. Delegaes legislativas. Poder regulamentar. Repartio constitucional das competncias legislativas. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 93, n.337, p. 204, jan./mar. 1997. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo , 13 ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2005. FERRAZ, Luciano de Arajo. Concurso pblico de provas e ttulos. Constitucionalizao do Direito Administrativo. Princpios jurdicos como limites a discricionariedade administrativa. Interesse Pblico, Porto Alegre, v. 7, n.35, p. 131, jan./fev. 2006. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 17 ed. Atlas: So Paulo, 2005. OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. A relao de especial sujeio dos militares e a constitucionalidade do regulamento disciplinar do Exrcito (decreto n. 4.346/2002), Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro/Continuao de/JFRJ, Rio de Janeiro, n.27, p. 59, abr. 2010. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 16 ed. So Paulo: Malheiros, 1999.

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O SIGILO EMPREGADO NOS PROCESSOS DE INVESTIGAO DE ACIDENTES AREOS NO BRASIL E A PRIMAZIA DO INTERESSE PBLICO.
Fbio Anderson de Freitas Pedro1

Sumrio: 1. Nota introdutria. 2. A Questo da Segurana na Aviao 3. A Filosofia Just Culture na Investigao de Acidente ou Incidente. 4. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico e o Sigilo do Processo de Investigao de um Acidente Areo; 5. Nota conclusiva; 6. Referncias Bibliogrficas Resumo: A investigao de um acidente areo deve ter por meta estabelecer os possveis fatores que contriburam para o evento. Desde 1944 formou-se um consenso mundial sobre a necessidade de estabelecer um sigilo sobre relatrio de acidente ou incidente, com o objetivo de formar um ambiente onde a cultura seja a da preveno e no a da represso. A anlise busca observar como o princpio da primazia do interesse pblico utilizado para validar a filosofia empregada na investigao de acidentes e incidentes aeronuticos e o importante papel do judicirio em promover uma ponderao da repercusso de suas decises no s no presente, mas tambm no futuro para toda a sociedade. O presente ensaio tem por objeto investigar a filosofia empregada pelas autoridades
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Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, Ps-Graduado em Direito Aeronutico pela Universidade Estcio de S, Mestrando em Direito pela Universidade Gama Filho (RJ). Professor do Curso de Direito do Centro Universitrio da Cidade (RJ). Professor da Ps-Graduao Lato Sensu do Centro Universitrio da Cidade (RJ). Pesquisador. Advogado. Membro da Associao Brasileira de Direito Aeronutico e Espacial (RJ). Membro da Associao Latino Americana de Aeronutica (Houston E.U.A)

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aeronuticas na investigao de um acidente ou incidente areo, fundada exclusivamente na concepo de preveno. Avaliando sua utilizao no Brasil e no exterior, e ainda no cotejo da doutrina e jurisprudncia a incidncia do pragmatismo e consequencialismo. Abstract: The investigation of a air accident should have the goal to establish the possible factors that contributed to the event. Since 1944 formed a global consensus on the need to establish a confidential report on the accident or incident, with the aim of forming an environment where the culture is that of prevention rather than repression. The analysis seeks to observe the principle of primacy of public interest is used to validate the philosophy used in the investigation of aircraft accidents and incidents and the important role of the judiciary to promote a consideration of the impact of their decisions not only now but also in the future for all society. This essays purpose is to investigate the philosophy employed by the aviation authorities in the investigation of an aviation accident or incident, based solely on the concept of prevention. Evaluating its use in Brazil and abroad, and in the collation of the doctrine and jurisprudence the incidence of pragmatism and consequentialism. Uma vez tendo experimentado voar, caminhars para sempre sobre a Terra de olhos postos no Cu, pois para l que tencionas voltar. Leonardo Da Vinci

1. NOTA INTRODUTRIA
O transporte areo tem repercusso direta e imediata na sociedade moderna, com a misso de transportar passageiros e cargas, de forma eficiente, no menor espao de tempo possvel e observando todos os aspectos de segurana envolvidos na atividade. O homem sempre observou a aviao com fascnio, podemos lembrar que entre os contos mitolgicos temos a saga heroica de caro, que juntamente com seu pai Ddalo engenhosamente criaram dois pares de asas brancas com a juno de cera e penas de gaivotas, com o escopo de livrarem-se do cativeiro imposto pelo Rei Minos.(MONTES, 1996. p16.). A histria lendria de caro representa o sentimento do homem de conquistar os cus, sem descuidar do fato que se trata de uma fico
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criada pelo homem, a aventura de Ddalo e caro traz reflexes sobre questes atinentes a prpria arte de voar e suas consequncias trgicas quando regras de segurana no so observadas. Em um plano concreto, acompanhamos a fantstica evoluo de todas as aeronaves, em um curto arco temporal, tiveram sensvel incremento tecnolgico, sempre com o foco no desenvolvimento da eficincia, velocidade e segurana empregados na arte de voar. A imperiosa necessidade de impor regras para evitar acidentes e na medida em que aconteam as medidas que devem ser adotadas para que no se repitam constitui uma preocupao e necessidade no s de carter local ou regional, e por uma cndida razo, o avio no est circunscrito ao territrio de sua bandeira, mas tem importante papel de fator de integrao entre os pases e continente seja no transporte de cargas ou passageiros. O presente ensaio tem por objeto investigar a filosofia empregada pelas autoridades aeronuticas na investigao de um acidente ou incidente areo, fundada exclusivamente na concepo da preveno. Os esforos legislativos no mbito da Comunidade europeia em sintonia com as diretrizes do anexo 13 da Conveno de Chicago bem como o projeto de Lei que atualmente tramita no Congresso Brasileiro demonstram uma preocupao com o sigilo do processo de investigao de acidente ou incidente areo e excluem a utilizao de seu contedo para fins distintos do mbito da preveno. O confronto entre os interesses pblicos e interesses privados, e posicionamento jus filosficas adotados em nossa Corte Superior prestigiando o primado do interesse pblico sobre o privado.

2. A QUESTO DA SEGURANA NA AVIAO.


O transporte areo est edificado sobre os pilares da velocidade, eficincia e segurana. Os nveis de segurana nas ltimas dcadas tm sido considerados satisfatrios entre os existentes modais de transportes. No obstante o conceito de segurana no seja esttico como salientado por Jiefang Huang (HUANG, 2009. Pg. 7) A segurana tambm dinmica
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e no um conceito esttico. Tem sentido temporal forte. O que ontem era considerado seguro ou inseguro pode no ser assim hoje. Os Estados sempre demonstraram a preocupao em regulamentar aviao buscando melhores condies tanto para usurios como a terceiros que podem ser afetados na ocorrncia de um infortnio. Quando os primeiros ensaios de vo em aerstatos comearam na Europa houve a necessidade de tutelar a atividade, que em sua gnesis trazia aos expectadores sensaes de intensa euforia ao testemunhar a conquista dos cus, bem como de receio no s com a integridade fsica dos tripulantes, mas os eventuais prejuzos materiais quando da queda de um aerstato sobre um vilarejo ou mesmo sobre uma plantao. O que alis no raro ocorria. A histria da aviao da conta que alguns meses aps a primeira ascenso dos irmos Montgolfier2 a bordo de um balo aos cinco dias de junho de 1783, foi publicada a primeira regulamentao area publicada aos 23 dias de abril de 1784 pela policia de Paris proibindo a utilizao de aerstato a aqueles que no possussem uma licena especial.( GILLISPEI. 1983. p 3 e 4) Em um curto arco temporal houve extraordinrio avano da aviao permitindo que os equipamentos utilizados percorressem maiores distncias com maior velocidade e autonomia, transportando cada vez mais passageiros. Definitivamente a aeronutica passou a ter papel de relevo como instrumento de integrao de mercados. Com a evoluo, a segurana area passou a ser uma preocupao comum a todos os pases, o que levou a OACI3 Organizao da Aviao Civil Internacional a promover um profundo debate que resultou na celebrao de um tratado internacional em 1944 na Cidade de Chicago. Este tratado abordou diversas questes com o escopo de padronizar alguns procedimentos na aviao internacional, que tratam da questo da segurana area em diversos aspectos, disciplinando a questo da
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Os irmos Joseph Michel Montgolfier e Jaques tienme Montgolfier so considerados os inventores do primeiro aerstato tripulado. 3 A Organizao de Aviao Civil Internacional, cuja a sigla em ingls ICAO um organismo pertencente a Organizao das Naes Unidas, que visa estabelecer standards de procedimentos para a aviao civil internacional.

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investigao do acidente e areo de forma direta em seu artigo 264, que foi objeto de regulamentao em seu anexo 13. Antonio de Azevedo Jnior (AZEVEDO JNIOR, 2007. p 10) recorda que enquanto na lngua portuguesa utilizamos o termo segurana para no s a proteo e preveno de acidentes5 e incidentes6 bem como a proteo contra interferncias ilcitas com o objeto de dolosamente causar danos operao aeronutica, a lngua inglesa, que adotada como standard internacional na aviao, utiliza termos safety7 e security8, ambos que lhe so prprios para distinguir situao distintas. A segurana na aviao deve ser tratada no aspecto preventivo, onde incumbe Autoridade Pblica competente estabelecer um conjunto normativo baseado em critrios tcnico-objetivos, a serem observados por todos os setores envolvidos na atividade aeronutica, e fiscalizar diligentemente o adequado cumprimento das normas aplicveis. A chamada cultura da segurana precisa ser estimulada a todo o momento. Quando um acidente areo ocorre registram-se prejuzos diretos
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Artigo 26 da Conveno de Chicago de 1944 - No caso em que uma aeronave de um Estado Contratante sofra algum acidente em territrio de outro Estado Contratante, acarretando morte ou ferimentos graves, ou indicando srios defeitos tcnicos na aeronave ou nas facilidades de navegao area, o Estado onde tiver ocorrido o acidente proceder a um inqurito sobre as circunstncias que provocaram o acidente, de conformidade, dentro do permissvel por suas prprias leis com o procedimento que possa ser recomendado nas circunstncias pela Organizao Internacional de Aviao Civil. Ser oferecida ao Estado de registro da aeronave a oportunidade de designar observadores para assistirem as investigaes, e ao Estado onde se esteja processando o inqurito transmitir ao outro Estado s informaes e concluses apuradas. 5 De acordo com a (NSC 3-XX) Portaria EMAER n 16/CEN de 17 de maro de 2009, Acidente aeronutico corresponde a toda ocorrncia relacionada com a operao de uma aeronave, havida entre momento em que uma pessoa nela embarca com a inteno de realizar um vo, at o momento em que todas as pessoas tenham dela desembarcado e, durante o qual, pelo menos uma das situaes abaixo ocorra: uma pessoa sofra leso grave ou morra como resultado direito de a) estar na aeronave; b) Contato direto com qualquer parte da aeronave, incluindo aquelas que dela tenham se desprendido; c) submetida exposio direta de sopor de hlice, rotor ou escapamento de jato. A aeronave sofra dano ou falha estrutural que: a) afete adversamente a resistncia estrutural, o seu desempenho ou as suas caractersticas de vo; e b)normalmente exija a realizao de grande reparo ou a substituio do componente afetado. A aeronave seja considerada desaparecida ou completamente inacessvel. 6 De acordo com a (NSC 3-XX) Portaria EMAER n 16/CEN de 17 de maro de 2009, Incidente aeronutico corresponde a toda ocorrncia relacionada com a operao de uma aeronave que no chegue a se caracterizar como um acidente aeronutico, mas que afete ou possa afetar a segurana da operao. Como exemplo de um Incidente grave podemos citar a aeronave que ao aterrissar ultrapassa a extenso da pista, outro exemplo a aeronave orbitando prximo a aerdromo declara a autoridade de trafego areo possuir pouco combustvel solicitando em carter emergencial prioridade para pouso. 7 Significa segurana, refere-se aos acidentes e incidentes de forma geral. 8 Significa segurana, sua utilizao refere-se preveno de atos ilcitos contra a aviao.

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como a perda da aeronave, contratos de transporte que deixam de ser honrados, atrasos na malha area da companhia em razo da indisponibilidade da aeronave acidentada, alterao na escala dos tripulantes. Flavio Antonio Coimbra Mendona (MENDONA, maro de 2010. p. 10) assevera que tais custos no so fceis de determinar, e podem incluir danos reputao da empresa com a perda da confiana e da credibilidade de passageiros e clientes. E claro o pior dos danos ocorre quando uma ou mais vidas so ceifadas em funo de um acidente areo, neste caso no h expresso monetria que possa mensurar esta perda. Noutro vrtice, a investigao das causas que levaram a ocorrncia do acidente ou incidente tambm so extremante teis para prover a segurana area, uma atuao de forma reativa, buscando aprender com o erro cometido. Este processo pedaggico se d com a identificao das causas possveis para o acidente, o que possibilita implementar novas regras ou reavaliar antigas, evitando assim a repetio do acidente. Os estudiosos da aviao so unssonos em afirmar que os acidentes ou incidentes areos esto ligados em geral a uma cadeia de possveis fatores contributivos, portanto comum que em razo de um acidente sejam expedidas diversas recomendaes abarcando vrios segmentos do setor areo, como fabricante, empresas operadoras, centro de formao de tripulantes, controladores de vo, infraestrutura aeroporturia, prestadores de servios ligados ao setor areo, e aos prprios Estados responsveis em promover os balizamentos normativos de circulao area no mbito de sua soberania territorial. Apenas para ilustrar podemos citar o relatrio final do CENIPA - Centro de Investigao e Preveno de Acidentes Aeronuticos referente ao acidente da aeronave Boeing 737-8EH da empresa area Gol com o jato Legacy da empresa ExcelAir Service Inc, e observar que o organismo responsvel pela investigao no estabelece a causa ou responsvel efetivo pelo acidente, mas sim os fatores provveis que contriburam para o acidente: a) No realizao de um adequado planejamento de vo pelos pilotos do jato Legacy; b) Pressa para decolar e a presso dos passageiros do Legacy, impossibilitando o suficiente conhecimento do plano de vo pelos pilotos; c) Desligamento inadvertido do transponder, possivelmente pela pouca experincia dos pilotos do Legacy; d) Falta de comunicao
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entre pilotos e controladores; e) Falta de entrosamento entre os pilotos do Legacy e pouca experincia em pilotar esse tipo de aeronave; f) O controle de trfego areo de So Jos dos Campos, Braslia e Manaus, apesar de estar prestando servio de vigilncia radar, no corrigiu o nvel de vo do Legacy nem realizou procedimentos previstos para a certificao de altitude quando passou a no receber as informaes do transponder; g) Os controladores no transferiram corretamente o trfego de Braslia para Manaus; h) Os controladores de vo no ofereceram a frequncia prevista para que o jato Legacy se comunicasse adequadamente na regio da Amaznia; e i) A falta de envolvimento dos supervisores dos controladores de vo permitiu que as decises e aes relativas ao jato Legacy fossem tomadas de forma individual, sem o acompanhamento, assessoramento e orientao previstos para o controle de trfego areo9. No passado havia a orientao de estabelecer as causas primrias e secundrias do acidente ou incidente, atualmente tal classificao caiu em desuso, considerando que todos os fatores so importantes na investigao e na preveno de novos acidentes. Ao observar os fatores provveis para o acidente entre o Boeing da empresa area Gol e o jato Legacy identificados pelo CENIPA, no se pode estabelecer uma hierarquia entre causas primrias e secundrias, a integrao destes fatores no todo ou em parte esclarecem a ocorrncia do acidente. A questo doravante estabelecer com bases em todas as folhas apontadas medidas eficientes a serem observadas no Brasil e no exterior para que tais fatores no tornem a ocorrer.

3. A FILOSOFIA JUST CULTURE NA INVESTIGAO DO ACIDENTE AREO.


Cada Estado signatrio da Conveno de Chicago incorpora ao seu conjunto normativo os compromissos internacionais assumidos por fora do Tratado celebrado. No Brasil, conforme dispe a Constituio Federal,
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Relatrio Final A-022/CENIPA/2008, do Centro de Investigao e Preveno de Acidentes Aeronuticos que envolveu as aeronaves PR-GTD e N600XL em 29 de setembro de 2006.

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atribuio do Presidente da Repblica estabelecer a validade do compromisso em nosso Estado, o que foi feito com a promulgao e publicao do Decreto nmero 21.713 de 27 de agosto de 1946. A questo que surge com a Conveno de Chicago de 1944, em especial no anexo 13 que trata da investigao do acidente e incidente aeronutico a ser observado no s no Brasil, mas por todos os signatrios, refere-se aos objetivos a serem alcanados na investigao. Para Federico N. Videla Escalada (ESCALADA, 1978. p. 508), o objetivo est adstrito s circunstncias e as causas do acidente.
O objetivo principal visado pelo inqurito do acidente, acidentes de aviao est em determinar as circunstncias do crime e as causas que deram origem. tambm claro que a pesquisa pode encontrar uma srie de detalhes e especificidades que qualificam o comportamento de alguns dos protagonistas ou se o acidente foi originado por circunstncias puramente fortuitas. Porm, em alguns pases foram tomaram medidas para impedir que esses elementos sejam usadas em um tribunal como ocorre nos Estados Unidos, onde a jurisprudncia tem entendido que tais preceitos consiste em evitar que pontos de vista do organismo de inqurito substituam os dos tribunais de justia.

O anexo 13 em seu item 3.110 deixa extreme de dvidas que a diretriz estabelecida pela OACI no esta consubstanciada na aplicao de sanes penais ou administrativas aos responsveis pelo acidente nem to pouco em estabelecer elementos hbeis para lastrear uma contenda civil na busca pela reparao patrimonial dos danos experimentados pelo acidente. A investigao de acidente ou incidente no possui o vis de identificar os responsveis pelo acidente, mas sim, as provveis causas que contriburam para o acidente. A simples aferio do norte ideolgico empregado nas investigaes que observam as diretrizes da OACI de per si, j trazem uma questo
10 Item 3.1 do anexo 13 Conveno de Chicago de 1944 O nico objetivo da investigao de acidentes ou incidentes ser a preveno de futuros acidentes. O propsito desta atividade no determinar a culpa ou a responsabilidade.

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latente em nossa sociedade, ou seja, o aparente conflito entre interesses individuais e interesses pblicos. A preocupao na identificao dos responsveis pelo acidente ou incidente areo tem sua importncia na instrumentalizao da ao judicial ou extrajudicial a ser utilizada por aqueles que diretamente foram atingidos pelo nexo de causalidade e experimentaram algum tipo de dano, e legitimamente iro postular sua indenizao, que observar os aspectos normativos que lhe sejam adequados. Por outro lado, quando a busca do conhecimento da causa do acidente a fora motriz do processo de investigao a questo indenizatria no tem qualquer relevncia, a preocupao da Autoridade responsvel pelo Inqurito a de desvendar o que levou ao acidente e o que pode ser efetivamente proposto para evitar ou minorar o risco. A lgica empregada na investigao de um acidente areo no de pactuar com o erro, mas sim, estabelecer todas as hipteses provveis de fatores que direta ou indiretamente podem ter contribudo com o acidente, e estabelecer recomendaes a todos os pases membros da OACI para individualmente ou coletivamente envidarem esforos no sentido de promover uma regulamentao ou fiscalizao dentro de suas esferas de competncia prevenindo eventos semelhantes. Atualmente vrios instrumentos so extremamente importantes no processo de investigao, como por exemplo, a anlise dos dados contidos no FDR - Flight Data Recorder11 e no CVR - Cockpit Voice Recorder12, a famosa caixa preta. Todavia, os investigadores tm nas entrevistas realizadas elementos importantes para esclarecer fatos que tem ou podem ter ligao com o acidente. A grande questo em discusso como estabelecer na plenitude a chamada cultura da segurana, onde os erros cometidos na operao diuturna da aviao que implique em acidentes ou incidentes possam ser apresentados com o propsito de gerar o objeto de estudo, com a consequente implementao de rotinas que tornem mais eficiente os parmetros de segurana no setor areo.
Gravador de dados de vo registra o funcionamento de vrios equipamentos da aeronave em vo. Gravador de voz registra o udio da cabine da aeronave em ciclo continuo das duas horas. Os primeiros modelos registravam 30 minutos de conversa, esse tempo foi considerado exguo nos processos de investigao de um acidente o que demandou sua ampliao.
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O fomento ao report voluntrio, ou seja, que todo o indivduo que tenha sido envolvido em um acidente ou incidente na aviao ou dele tenha conhecimento d informaes autoridade aeronutica, desta forma o investigador amplia significativamente a massa de informaes a seu dispor, podendo as recomendaes ou normatizaes derivadas do acidente serem mais cleres e efetivas em seu propsito. Evidentemente que os envolvidos direta ou indiretamente em um acidente ou incidente areo no teriam o mesmo nimo em contribuir com a investigao sabendo que seus relatos seriam utilizados para a punio de seus colegas ou at mesmo a sua prpria punio. Instalou-se a concepo da confidencialidade da investigao. Neste sentido Joo Moutinho assevera que os acidentes raramente so causados por uma falha de um indivduo, mas produto de um conjunto de fatores. (MOUTINHO, 2007. p 323 e 324.)
A indstria migrou do esforo em determinar quem cometias os erros para a identificao das circunstncias em que os erros aconteciam. Uma migrao similar a que ocorreu na Aviao no teve lugar (ainda) no mundo judicial. Em muitos sistemas Legais, os profissionais da aviao (pilotos, controladores, pessoal de manuteno, etc) podem ser, e viro a s-lo, processados se se envolverem num incidente ou num acidente, mesmo que estejam a agir de acordo com o seu treino profissional e experincia adquirida. No seio da comunidade aeronutica, existe profunda convico de que a criminalizao contraproducente em relao melhoria da segurana na Aviao.

Nos Estados Unidos da Amrica, os processos de investigao Coordenados pela Federal Aviation Adminidtration - FAA, podem ensejar a punio aos envolvidos, neste contexto para disseminar o depoimento voluntrio onde se mantem o anonimato foi criado em 1975, atravs do programa Aviation Safety Action Plan ASAP, administrado pela National Aeronautics and Space Administration NASA, e tem como objetivo reforar a segurana da aviao, atravs da preveno de acidentes e incidentes. Seu foco encorajar a comunicao voluntria das questes de segurana ainda que possam envolver uma violao ao Cdigo de Regulamentos Federais Norte Americano.
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A Comunidade Europeia - CE possui uma realidade jurdica singular, pois embora os pases membros sejam considerados como estruturas jurdico-polticas soberanas, compartilham um mesmo sistema econmico e compartilham decises jurdicas em prol dos interesses supranacionais. No tocante a questo da investigao de acidentes e incidentes areos, algumas questes jurdicas at Outubro de 2010 estavam sem uma orientao firme quanto questo do sigilo das informaes oriundas do processo de investigao em sede de acidentes ou incidentes aeronuticos. Embora a Comunidade Europeia tenha adotado a Diretiva 94/56/CE13 com fundamento no anexo 13 da Conveno de Chicago, j teve oportunidade de manifestar publicamente, e a prpria OACI que no estaria mantendo em sigilo as investigaes de acidentes aeronuticos sob sua jurisdio quando requerido pelo Poder Judicirio, com base em parecer da Procuradoria Geral da Repblica e o Decreto-Lei 318/99 que opinou no sentido de que tal posicionamento afronta a Conveno Portuguesa. Na Espanha a Lei 21/2003 de sete de julho de 2003 criou a regulao da investigao tcnica de acidentes, estabelecendo os princpios fundamentais por que se rege a investigao que desde sua exposio de motivos proclama a independncia do sistema de investigao que privilegia a descoberta das causas do acidente e incidente aeronutico. Segundo Joo Moutinho (MOUTINHO, 2007 p. 346) a doutrina espanhola entende que a Lei embora enuncie a independncia em seu texto acaba dando margem interpretao em sentido oposto quando estabelece a necessidade de manifestao do Poder Judicirio na hiptese de j existir um processo instalado. Como se v a questo da confidencialidade tem estado em cheque nos ltimos anos, e com isso a incidncia do relato voluntrio a bem da segurana de vo tem experimentado significantes decrscimos em vrios pases, muito embora a confidencialidade seja uma orientao clara da Conveno de Chicago. No se pode ignorar que a Conveno no firma exatamente um procedimento a ser seguido, mas orientaes a serem regulamentadas por cada Estado signatrio. E ainda, a prpria Conveno estabelece que caso o Poder Judicirio em uma anlise de ponderao
13 Consiste em uma orientao aos pases integrantes da Comunidade Europeia para tratar a investigao de acidentes areos de acordo com o anexo 13 da Conveno de Chicago.

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entre os benefcios e malefcios, decidir promover a divulgao no todo ou em parte o relatrio preliminar ou parcial. O fato no estar eivado de ilegalidade ou qualquer reprimenda por qualquer dos Estados signatrios. Alguns estudiosos da matria como Joo Moutinho, Flavio Coimbra, Antonio Azevedo Jnior entre outros so complemente contrrios possibilidade de divulgao dos relatrios de investigao, sob pena da incidncia do fenmeno que designaram de criminalizao do erro. (MOUTINHO, 2007. p. 329)
Provavelmente, o maior receio de repercusses est relacionado com o que se vai chamando de criminalizao do erro; isto pode, duma forma simplista, ser definido como procedimentos tendentes a considerar como criminosas, pessoas envolvidas em incidentes ou em acidentes. Se olharmos para o cada vez maior nmero de casos de criminalizao do erro, poderamos, erradamente, concluir que tem havido muito mais incidentes/acidentes nos ltimos anos. Dentre os casos mais recentes, tem havido alguns de grande notoriedade, onde profissionais, agindo de acordo com nveis de treino e experincia apropriados nas respectivas reas de operao, se tornaram vtimas de infortunadas transgresses. Tipicamente, a parte culpada aca por no ser uma organizao, mas um indivduo ou um conjunto deles, contribuindo para enraizar a postura no se deixe apanhar, o medo de retaliaes, e por tabela acrescentar muito pouco progresso no sistema de Segurana.

A preocupao dos adeptos desta corrente que a utilizao das informaes constantes do relatrio sejam utilizadas para finalidades outras seno a da preveno. Para Flavio Antonio Coimbra Mendona, o ambiente de confiana que deve ser estabelecido para o desenvolvimento da investigao acaba sendo maculado. (MENDONA, maro de 2010. p. 14)
Nas duas ltimas dcadas, informaes levantadas durante processos de investigao de acidentes tm sido utilizados com objetivos disciplinares ou punitivos. Mas o pior cenrio tem sido o uso destas informaes em processos judiciais contra pessoas e empresas envolvidas no acidente aeronutico. Essa tendncia causa preocupao porque o uso inadequado desses dados, levantados com o exclusivo objetivo de prevenir acidentes, compromete seriamente o desenvolvimento e manuteno de um ambiente de confiana necessrio ao trabalho dos investigadores.
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Entende-se que no h divergncia sobre a importncia da investigao de um acidente areo para a segurana da aviao. As questes da oportunidade de outros usos para a investigao que suscite maior anlise. Em primeiro lugar oportuno definir que um instrumento jurdico que merece melhor ateno a prpria Conveno de Chicago, uma vez, que como j foi comentado, representa a vontade de Estados Soberanos com o propsito de estabelecer regras de proteo e cooperao na questo da segurana da aviao. A anlise de alguns juristas com inferindo que a hermenutica do artigo 26 da Conveno de Chicago14 em sintonia com o 5.10 do Anexo 13, este que trata da eventual coordenao entre o Organismo responsvel pela investigao e Poder Judicirio, determina que o Poder Judicirio estar sempre participando da investigao, o que no parece ser a interpretao mais adequada. Em primeiro lugar algumas verses da Conveno de Chicago apresentam a verso para o portugus dos termos inquiry enqute e encuesta como sendo inqurito, onde a terminologia mais apropriada a de investigao. Todavia ainda que a ideia fosse a de um inqurito, ter-se-ia a necessidade de ajustar a diretriz da Conveno para a sistemtica de cada pas, assim no sendo promover-se-ia uma ruptura em todo o ordenamento nacional.
14 Article 26. Investigation of accidents - In the event of an accident to an aircraft of a contracting State occurring in the territory of another contracting State, and involving death or serious injury, or indicating serious technical defect in the aircraft or air navigation facilities, the State in which the accident occurs will institute an inquiry into the circumstances of the accident, in accordance, so far as its laws permit, with the procedure which may be recommended by the International Civil Aviation Organization. The State in which the aircraft is registered shall be given the opportunity to appoint observers to be present at the inquiry and the State holding the inquiry shall communicate the report and findings in the matter to that State. Article 26. Enqute sur les accidents - En cas daccident survenu un aronef dun tat contractant sur le territoire dun autre tat contractant et ayant entran mort ou lsion grave ou rvl de graves dfectuosits techniques de laronef ou des installations et services de navigation arienne, ltat dans lequel lccdent sst produit ouvrira une enqute sur les circonstances de laccident, en se conformant, dans la mesure o ses lois le permettent, la procdure qui pourra tre recommande par lOrganisation de laviation civile internationale. Il est donn de ltat dans lequel laronef est immatricul la possibilit de nommer des observateurs pour assister lnquet et lEtat procdant lenqute lui communique le rapport et les constatations en la matire. Artculo 26. Investigacin de accidents - En el caso de que una aeronave de un Estado contratante sufra en el territorio de otro Estado contratante un accidente que ocasione muerte o lesin grave, o que indique graves defectos tcnicos en la aeronave o en las instalaciones y servicios para la navegacin area, el Estado en donde ocurra el accidente abrir una encuesta sobre las circunstancias del mismo, ajustndose, en la medida que lo permitan sus leyes, a los procedimientos que pueda recomendar la Organizacin de Aviacin Civil Internacional. Se permitir a1 Estado donde est matriculada la aeronave que designe observadores para estar presentes en la encuesta y el Estado que la realice comunicar al otro Estado el informe y las conclusiones a1 respecto.

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Ademais em nosso sistema jurdico o inqurito administrativo com fins diversos com processo judicial no representa nenhuma inovao jurdica que merea maiores digresses. Este posicionamento vai ao encontro das lies de Juan Lena Paz (PAZ, 1975. p. 356), quando sobre o tema comenta o contido no Cdigo Aeronutico da Argentina.
No entanto, a interveno da Autoridade Aeronutica no impede a ao judicial nem to pouco a interveno policial nos casos de acidentes vinculados com atos ilcitos, em que haver a atuao de acordo com as leis de processo penal o quando devam ocorrer operaes de assistncia ou salvamento (art. 187, 2 paragrafo)

A questo da confidencialidade das investigaes recebeu um significativo incremento com a revogao da Diretiva 94/56/CE, quando o Parlamento Europeu aprovou o Regulamento (UE) nmero 996/2010 aos 20 dias do ms de outubro de 2010. Este novo diploma legal vincula todos os pases da Comunidade Europeia e demonstra seu alinhamento com os postulados no anexo 13 da Conveno de Chicago, porm sendo mais completo, j que sua abrangncia no adstrita a mero processo de investigao e a coordenao da autoridade aeronutica com o Poder Judicirio, h uma explcita preocupao de ordem solidarista, quando estabelece a relao a ser mantida com os familiares das vtimas, a especial ateno que o regulamento determine que seja dado ao fluxo de informaes relativos ao infortnio, com comunicaes aos familiares das vtimas ou suas associaes. A iniciativa da Unio Europeia extremamente vanguardista, pois as recomendaes que so dadas pelos investigadores, ou estudos que tenham por escopo magnificar a segurana devem ser objeto de implementao pelos diversos destinatrios: Fabricante, Operador, rgo de Infraestrutura, e aos prprios Estados, busca-se desta forma, que o aprendizado obtido por vezes a perda de preciosas vidas humanas no gere uma mera recomendao sem a devida implementao em razo dos custos econmicos diretos ou indiretos. A legislao brasileira neste pormenor, ainda est muito leniente, por mais dramtico que seja o acidente, por mais evidente que em alguns casos sejam os fatores contributivos para o acidente, existe a possibilidade de o acidente tornar a acontecer quando as recomendaes so tratadas como letras mortas, Infelizmente o custo com as indenizaes hoje
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praticamente securitizadas, por vezes inferior ao custo a ser empregado pelo setor areo para promover a renovar de sua frota de aeronaves, ampliar o quadro humano qualificado, investir em treinamento, bem como na aquisio de novas tecnologias. A filosofia Just Culture visa promover um ambiente de conscientizao do risco e da necessidade de preveno, com o fomento de um ambiente de confidencialidade e consequentemente o incremento aos depoimentos voluntrios, sem o temor de responder civilmente, administrativamente ou criminalmente, exceto se for verificado no curso das investigaes que os envolvidos agiram com motivaes ilcitas de interferir no transporte areo, caso em que ser informado a autoridade competente. O Brasil esta discutindo esta questo em seu parlamento, e tramita o projeto de Lei 2.453 de 2007, que denota uma preocupao com uma matria to relevante para um pas que ocupa posio de destaque em vrios fruns internacionais, sempre atuante em matria aeronutica. O projeto de Lei Brasileiro trata entre outros temas, do sigilo da investigao, estabelecendo em especial.
Art. 13 assegurado o sigilo das fontes e das informaes prestadas ao profissional do SIPAER em decorrncia de seu ofcio, com vistas a assegurar a confiabilidade no sistema. Pargrafo nico. Salvo para fins de preveno, vedado ao profissional do SIPAER revelar suas fontes e respectivos contedos, sob pena de responsabilidade funcional. Art. 14 So consideradas fontes para o SIPAER, os sistemas de processamento e notificao, as bases de dados, os esquemas para intercmbio de informao e as informaes registradas, compreendendo: I - Gravaes das conversas nas dependncias do controle de trfego areo e suas transcries; II - Gravaes das conversas na cabine de pilotagem e suas transcries; III - Gravaes dos dados de vo e os grficos e parmetros deles extrados e/ou transcritos; IV - Sistemas de notificao voluntria e obrigatria de ocorrncias;
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O sigilo empregado nos processos de investigao de acidentes areos no Brasil e a primazia do Interesse Pblico V - Sistemas automticos e manuais de coleta de dados; e VI - Demais registros usados nas atividades de preveno, incluindo os de investigao SIPAER. 1 Toda declarao em proveito de investigao do SIPAER ser prestada de forma espontnea e baseada na garantia de seu uso exclusivo para fins de preveno. 2 vedada a utilizao, no todo ou em parte, de qualquer fonte SIPAER para a apurao de culpa ou responsabilidade penal, civil ou administrativa, ou para fins punitivos. 3 A proibio do pargrafo anterior no se aplica aos gravadores de dados de vo, mas sustenta-se com relao aos dados dele extrados pela investigao SIPAER. Art. 15 Cabe ao CENIPA, a divulgao das informaes relativas aos processos de investigao de acidentes aeronuticos, incidentes aeronuticos e ocorrncias de solo realizados pelo SIPAER.

A busca por uma filosofia onde a preveno tem primazia perante a punio foi semeada pelas diretrizes do anexo 13 que regulamenta a Conveno de Chicago de 1944. Alguns pases esto no seio de suas normas internas incorporando este posicionamento, porm a instituio no Direito Comunitrio Europeu, ter um papel multiplicador na disseminao de um sistema normativo que prestigie a formao de uma cultura onde o acidente intolervel e busca por sua erradicao uma cruzada de todos os envolvidos no setor areo. A participao contributiva no processo de investigao inegavelmente instrumento de preveno de novos acidentes.

4. O PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E O SIGILO DO PROCESSO DE INVESTIGAO DE UM ACIDENTE AREO.


A Conveno de Chicago no veda a possibilidade do Poder Judicirio investigar um acidente ou incidente, nem poderia faz-lo sob pena de no ter validade em nosso ordenamento Jurdico, uma vez que entre o rol
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de garantias fundamentais est insculpido em nossa Carta Politica a possibilidade do Poder Judicirio sempre que instado decidir um caso posto a sua apreciao. No que tange a prpria divulgao das informaes contidas no relatrio, o anexo 13 no item 5.1215 tambm disciplina esta matria, estabelecendo ao poder Judicirio o direito de determinar que se tornem pblicas as informaes em princpio reservadas da investigao, sempre que em um juzo de ponderao conclua a divulgao de tal informao mais importante que as consequncias adversas, a nvel nacional e internacional, que poderiam advir de tal deciso para essa investigao ou futuras investigaes. Uma das questes que emerge deste estudo a de qualificar os interesses que esto envolvidos na hiptese de acidente areo. Neste sentido podemos perceber um aparente conflito entre os interesses privados e os interesses pblicos. Os interesses privados se apresentam quando as vtimas ou seus familiares solicitam no todo ou em parte, cincia de todo o contedo da investigao realizada pela autoridade aeronutica competente; com o propsito de conhecer os fatos na ntegra que levaram a ocorrncia de um dano fsico ou mesmo que uma ou mais vidas fosse violentamente ceifadas em razo do infortnio. E de posse destas informaes buscar a responsabilidade civil ou criminal por aqueles que fossem apontados como causadores do dano. A questo no singela, a luz da Constituio pode-se invocar os preceitos basilares, questes atinentes prpria dignidade da pessoa humana para tutelar em uma hermenutica civil-constitucional ou criminalconstitucional a fim de amparar a pretenso dos requerentes. Neste mesmo
15 5.12 O Estado que leve a cabo a investigao de um acidente ou incidente no dar a conhecer a informao seguinte para fins que no sejam a investigao de acidentes ou incidentes, a menos que as autoridades competentes em matria de administrao de justia de tal Estado determinem que a divulgao de tal informao seja mais importante que as consequncias adversas, a nvel nacional e internacional, que poderiam advir de tal deciso para essa investigao ou futuras investigaes; a) todas as declaraes tomadas s pessoas pelas autoridades encarregadas da investigao no curso da mesma; b) todas as comunicaes entre pessoas que hajam participado da operao da aeronave; c) a informao de carter mdico ou pessoal sobre pessoas envolvidas no acidente ou incidentes; d) as gravaes das conversaes no posto de pilotagem e as transcries das mesmas; e) as gravaes das conversaes nas dependncias de controle de trfego areo e as transcries das mesmas; e f) as opinies expressas na anlise da informao, includa a informao contida nos gravadores de dados de vo.

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sentido como derivao do princpio constitucional da inafastabilidade do judicirio as questes postas a sua apreciao, pode-se entender que a fim de alcanarmos o objetivo de uma demanda, ou seja, chegar a uma deciso justa, a postulao por um vasto leque probatrio, inclusive com a indicao do relatrio do acidente areo como elemento formador da convico do magistrado pode e invariavelmente colocado em debate em vrios tribunais do Brasil ou de outros pases. Por outro lado, na defesa do sigilo da investigao de um acidente ou incidente areo, a vis a ser abordada a do princpio do interesse pblico. Embora constitua em certa medida um conceito indefinido, que ao longo da histria permeou vrias matrizes ideolgicas, adotado no liberalismo como elementos dos direitos fundamentais, com um norte individualista, porm a o advento do Estado Social, o interesse pblico abandonou aproximou-se da ideia de bem comum16. O interesse pblico para Lus Roberto Barroso pode ser classificado em primrio e secundrio. (BARROSO, 2006 p. XIV )
Interesse pblico primrio a razo de ser do estado, e sintetizase nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bemestar social. Estes so os interesses de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa jurdica de direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio, dos Estados-membros, do Municpio ou das suas autarquias. Em ampla medida pode ser identificado como o interesse do errio, que o de maximizar a arrecadao e minimizar as despesas.

O interesse Pblico em voga na preservao do sigilo da investigao evidentemente um interesse pblico primrio, pois esta consubstanciado no interesse do Estado em promover a segurana da aviao, entendemos que investigar e prevenir um acidente so formas de segurana difusa, pois afetam a todas as pessoas em todos os continentes. A dogmtica de forma majoritria forjada no sentido de proclamar a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Para Alice Gonzalez Borges (BORGES, 2007. p. 3) o reconhecimento da supremacia
16 Aristteles trazia a noo de sumo bem comum enquanto Rousseau dizia que este representava a vontade geral

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do interesse pblico consiste no alicerce das estruturas democrticas, pilar do regime jurdico-administrativo. A supremacia do interesse pblico defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2010. p 96 e 97), quando assevera que
A defesa do interesse pblico corresponde ao prprio fim do Estado. O Estado tem que defender os interesses da coletividade. Tem que atuar no sentido de favorecer o bem-estar social. Para esse fim, tem que fazer prevalecer o interesse pblico em detrimento do individual, nas hipteses agasalhadas pelo ordenamento jurdico. Negar a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico negar o prprio papel do Estado.

Um contedo de supremacia no entanto questionada por vrios administrativistas como Gustavo Binenbojm (BINENBOJM, 2010. p. 131 ), que estabelecem uma leitura orientada pelos paradigmas fulcrados nos direitos e garantias ordenados na Constituio Brasileira, buscando desconstruir a noo de supremacia em razo da necessidade de um anlise de proporcionalidade entre os interesses privados edificados em garantias constitucionais e os Interesses Pblicos. Embora os crticos supremacia do interesse pblico tragam discusso ainda a problemtica que da derivao de uma conceituao imprecisa quanto a seus limites, sirva como elemento de captura para a imposio do Imprio dos Administradores que podem buscar justificar suas decises com o jargo da supremacia do interesse pblico. Tal argumento no resiste a uma anlise mais profunda, visto que o judicirio, que funciona como verdadeira Atalaia da Justia pode e deve avaliar com base em ponderao e proporcionalidade se a deciso tomada pela administrao como afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2010. p 66) ao comentar que quando h desvirtuamento da finalidade pblica prevista na Lei. O ato esta eivado de vicio, e sempre que houver desvio de poder ou desvio de finalidade, o ato ser considerado ilegal. O embate em interesses individuais e interesses pblicos em verdade no so resolvidos com a imposio inflexvel, da constituio de um dogma, do axioma da Supremacia. Uma vez que supremo algo que se impe a todos os demais sob qualquer circunstncia. Em razo da psmodernidade do direito buscando atender a funo social da norma, a
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tendncia de uma primazia do interesse pblico sobre o interesse privado a ser mensurado, no s no cotejo da positivao existente, mas em razo de uma ponderao de interesses. Considerando ainda que se trata de um princpio, est sujeito a uma interpretao que d autoridade consagrada pelos designos gerais da coletividade valorativa, para deixar o plano do abstrato e ingressar no plano da concretude das relaes humanas. A questo que transpassa o relatrio de investigao de acidentes deve ser ainda obser vada pelo prisma do pragmatismo jurdico e do consequencialismo. O alcance e as repercusses das decises do Judicirio j integram os debates de nossos Tribunais. Recentemente o Superior tribunal de Justia teve oportunidade de promover debate sobre a matria17
Ementa: Mandado de Segurana. Acidente Areo. Indeferimento pelo Comandante da Aeronutica de pedido de vista da investigao, com extrao de cpias, para instruir futuras aes indenizatrias. Investigao no concluda. Sigilo imprescindvel para a apurao. Prevalncia do Interesse Pblico sobre o particular. Ausncia de Direito Liquido e Certo. Mandado de Segurana denegado, prejudicado o agravo regimental. Relatrio: (...) 3. O acidente referido nos presentes autos, envolvendo o avio Boeing 737-800 da empresa GOL Linhas areas e a aeronave Legacy N600XL, constitusse na maior tragdia area da histria do Brasil e colocou em evidncia, diretamente, a qualidade dos servios pblicos do setor de aviao e, principalmente a segurana dos brasileiros. 4. Toda a Nao sofreu com o desastre areo que vitimou 154 pessoas a bordo do vo 1907, da Gol, e continua sofrendo, agora com a cincia inconteste e intranquila de que o sistema de controle de trfego areo do pas no funciona de modo seguro. H, portanto, interesse pblico evidenciado pelas circunstncias do caso.

17 Mandado de Segurana nmero 12507/DF Nmero Registro 2006/0281276-7. STJ - Relator Ministro Jos Delgado. Impetrante Patricia Abrahim Barbosa Garcia e outros Impetrado Comandante da Aeronutica. A fundamentao do Ministro Relator que foi acompanhada pela maioria da turma fundouse em uma anlise consequencialista invocando a supremacia do interesse pblico para denegar a segurana

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Fbio Anderson de Freitas Pedro 5. Os postulados constitucionais da publicidade e do direito informao no podem ser restritos com base em atos de natureza discricionria, salvo quando justificados, em casos excepcionais, como o presente, onde a medida essencial para a proteo da segurana e do interesse pblico. 6. Dentro do contexto, no se identifica o ato acoimado de ilegal que teria atingido direito lquido e certo dos impetrantes. A publicidade deve ser resguardada para momento oportuno fim de que se evitem proposies precipitadas que possam comprometer a segurana da sociedade. A morosidade da concluso dos trabalhos justificada pela complexidade que envolve toda a investigao de um acidente aeronutico. Conforme noticiado nos autos, sequer h um relatrio preliminar concludo. A negativa de prestao das informaes requeridas deve-se ao fato nico de estarem inacabadas as investigaes, sendo, portanto, momentnea, conforme se observa do ofcio de fl. 29. 7. Mandado de Segurana denegado.

O pragmatismo conduz investigao sempre norteada pela reflexo racionalista, Tamy Pogrebinschi (PROGREBINSCHI, 2005. p 39) afirma que , portanto antecipando consequncias futuras que se produz conhecimento no mbito do pragmatismo Diante do caso concreto, nossa Superior Corte de Justia, por maioria de votos, demostra que a questo merece continua reflexo, e esposa a tese da primazia do princpio do interesse pblico, que diante dos valores sopesados, das consequncias para a investigao de um acidente aeronutico, e em ltima anlise, em prol da prpria segurana da aviao, seja validado o sigilo do relatrio da investigao aeronutica. O Regulamento 996/2010 da Comunidade Europeia destaca os antagonismos que derivam de um acidente aeronutico. Com o elenco de interesses pblicos como a preveno de acidentes e administrao da justia, bem como os inegveis e correlatos interesses privados, e a inspirao da norma, buscou-se o equilbrio entre estes valiosos interesses. Portanto o parlamento europeu, preocupado com este tema que tem repercusses em todo o tecido econmico bem como social, envia a mensagem da busca pela ponderao. No h uma supremacia de um princpio, mas primazia, observando-se uma necessria razoabilidade e ponderao para equilibrar os interesses pblicos e privados que devem coexistir pacificamente.
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5. NOTA CONCLUSIVA
Os Estados no exerccio de sua soberania tem como um de seus deveres zelar pela segurana de todos, o que leva a prpria constituio de seus objetivos. A segurana, no est limitada ao exerccio do Poder de Polcia repressivo de condutas antijurdicas. A manuteno de espao areo seguro, contempla a ideia de bem estar geral, uma vez que corresponde a um interesse difuso a ser protegido. Observamos que a cultura da preveno muito mais importante do que a cultura da reparao, enquanto a preveno atinge a toda coletividade, e neste sentido literalmente as benesses da preveno so de ordem global em razo da prpria dinmica do transporte areo. Enquanto, a reparao, via de regra circunscreve-se a um conjunto determinado de pessoas. O processo de investigao de um acidente ou incidente areo conduzido pela autoridade aeronutica competente, possui uma relevncia metaindividual e, portanto deve ser compreendido como um importante elemento da segurana area, na medida que sua compreenso poder contribuir para que outros acidentes sejam evitados. A diretriz orientada pela Conveno de Chicago, em especial em seu anexo 13 tem uma indicao especifica que o fomento de uma cultura de preveno de novos acidentes e no uma cultura motivada ou orientada para aferir os aspectos criminais ou civis desta investigao, o que representaria uma subverso principiolgica atendendo aos interesses individuais em prejuzo dos interesses pblicos que devem ser protegidos. O relatrio proveniente da investigao de um acidente ou incidente areo tem o escopo de identificar as causas ou fatores provveis a ocorrncia do acidente. O investigador no busca necessariamente identificar uma ou mais pessoas responsveis, isto por que o aspecto no punitivo mas exclusivamente preventivo. A Conveno de Chicago, as normas emanadas pela Comunidade Europeia, a discusso hoje em debate no Congresso Brasileiro denotam que o processo de investigao, que o fomento a cultura da preveno e o sigilo ao contedo do relatrio bem como aos depoimentos nele contidos, seguem uma viso consequencialista, onde o Poder Pblico
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observa a extenso de seus atos e os efeitos deletrios que podem atingir a segurana area. Na anlise sobre a divulgao por parte de Estado sobre o relatrio fruto da investigao dever ser feita uma ponderao entre os interesses pblicos e privados. Para avaliar se a divulgao do relatrio trar benefcios ou malefcios para a sociedade. Por outro lado, a primazia do interesse pblico, no significa dizer uma aniquilao do interesse privado. Nesse contexto o Poder Judicirio, pode e deve determinar a produo de provas, exames tcnicos ou investigaes, at mesmo utilizando tecnologias a disposio da administrao, mas tal investigao deve ser conduzida de maneira independente da realizada pelos rgos responsveis pela proteo aviao. Considerando que o objetivo da diligencia determinada pelo Juzo tem por finalidade prover o seu conhecimento a fim de possa emitir juzo de valor adequado, considerando de acordo com caso, os aspectos criminais ou cveis consagrados no ordenamento jurdico vigente. Os interesses privados, da vitimas ou familiares das vitimas devem ser interpretados no Brasil de acordo com uma viso orientada pela Constituio Federal o que representa uma valorizao do ser sobre o ter, neste sentido o prprio constitucional da dignidade da pessoa humana, representa o trato humanizado do acidente, respeitando a dor e um sentimento de perda que no pode ser traduzido em palavras. A filosofia just culture pregada na investigao norteada pelo anexo 13 da Conveno de Chicago, no representa a doutrina da irresponsabilidade ou da irreparabilidade. Porm considerando que interesses pblicos e privados possuem objetivos distintos, distintas devem ser as investigaes.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BRCENAS, Hctor Macas. Marco Jurdico de la Seguridad Aeronutica. Mxico. 2005. BARROSO, Lus Roberto. Prefcio ao livro Interesses Pblicos vs. Interesses Privados: Desconstruindo a Supremacia do Interesse Pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. BORGES, Alice Gonzalez. Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo? In Revista Dilogo Jurdico. n. 15 janeiro a maro de 2007. BINENBOJM, Gustavo. Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de proporcionalidade: Um novo paradigma para o direito administrativo. In: SARMENTO, Daniel (org) Interesses Pblicos versus Interesses privados: Desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010. DI PIETRO, Maria Zanella. O Princpio da Supremacia do Interesse Pblico: Sobrevivncia diante dos ideais do Neoliberalismo. In Supremacia do Interesse Pblico: e outros temas relevantes do Direito Administrativo (coord. Maria Sylvia Zanella Di Pietro). So Paulo: Atlas. 2010. ________________________ Direito Administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas. 2010. GILLISPEI. Charles Couslton. Montgolfiers Brothers and the Invention of Aviation. New Jersey: Princeton University. 1983. HUANG, Jiefang. Aviation Safety through the Rule of Law: ICAOs Mechanisms and Pratices, Netherlands: kluwer law International. 2009. LENA PAZ, Juan A. Compendio de Derecho Aeronautico. 3. ed. Buenos Aires: Editorial Universitria de Buenos Aires. 1970. MENDONA, Flavio Antonio Coimbra. Consequncias da Criminalizao de Acidentes Aeronuticos. In Revista Conexo Sipaer. v. 1. n 2, maro de 2010. MOUTINHO, Joo. A confidencialidade na Investigao de Acidentes com Aeronaves e da Criminalizao do Erro. In Estudos de Direito Areo (coordenao Jorge Bacelar Gouveia). Lisboa: Almedina. 2007. POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo: Teoria Social e Poltica. Rio de Janeiro: Relume Dumar. 2005. VIDELA ESCALADA, Frederico N. Manual de Derecho Aeronautico. 3. ed. Buenos Aires: Zavalia. 1978.

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A IMPORTNCIA DA PERCIA MDICOLEGAL PARA O PROCESSO PENAL NA PERSECUO DA VERDADE REAL


Bruna Fernandes Colho*

Dedico este trabalho ao meu amado esposo, Erick de Souza, minha fonte diria de inspirao total e intelectual, que faz com que eu acredite em mim, me impulsiona e nunca me permite pensar em desistir, dando-me asas para galgar quaisquer degraus; Ao meu amigo Waldemir Maximino, que transforma qualquer lio jurdica em alegria; A Mnica Balbino, que corriqueiramente presencia-me debruada sobre minhas prprias letras.

[...] Indo origem da Arte de Curar: No velho Egito iremos registrar Quo eficazes eram as trepanaes. Excursionemos pela Alexandria Com os seus terapeutas milagrosos E a outros centros medicinais famosos Que pela antigidade ento havia.

Bacharela em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (2007), Escriv da Polcia Civil do Estado de Pernambuco, ps-graduanda em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama Filho (RJ); ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pelo Instituto de Magistrados de Pernambuco; graduanda em Medicina Veterinria pela Universidade Federal Rural de Pernambuco. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/7399915688574739. E-mail: brunacoelho@terra.com.br.

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A importncia da percia mdico-legal para o Processo Penal na persecuo da Verdade Real Mas na Grcia que localizaremos O sapientssimo Hipcrates, de Cs, Cujos preceitos chegaram at ns E justo que o reverenciemos. Hipcrates legou aos doutores Aquele juramento inicial E a Teoria dos Orgnicos Humores E um corpo de doutrinas bastante original. E embora tenha a medicina evoludo E com o tempo seus padres modernizado Preserva com carinho o hipocrtico legado E um ideal que jamais ser esquecido. Luciano Machado

RESUMO A Medicina Legal, como especializao cientfica posta a servio do Direito e da Justia, percorreu longo e rduo percurso at se solidificar e ser reconhecida a sua importncia. A anlise de sua trajetria Histrica demonstra a sua relevncia jurdica, fazendo com que o pesquisador, ainda que de fronte voltada ao passado, absorva sua valorizao e sua valorao. Alm do conhecimento Histrico, importante para o estudioso das Leis que este compreenda a funo das Cincias a servio do Direito e, no caso do presente estudo, que acrescente a seu repertrio o objetivo que o Direito confere aos exames mdico-legais. O escopo desta pesquisa analisar a importncia da percia como meio de prova para elucidao dos fatos correlatos lide, e, em especial, apontar a relevncia da percia mdico-legal no esclarecimento dos fatos imputados ao acusado, frisando a busca da verdade real no Processo Penal luz da legislao brasileira vigente. Palavras-chave: Medicina Legal Percia Mdico-legal Processo Penal Verdade Real.

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Bruna Fernandes Colho

INTRODUO
Muito se negligencia o estudo de outras Cincias e de suas percias quando se adentra no campo de pesquisas jurdicas. O jurista se desmemoria ante o fascinante mundo da Medicina Legal, deixando-a de lado. Tanto o que, para muitos, a Medicina Legal trata apenas do estudo de cadveres e de causa mortis, fato este inverdico. Esta pesquisa no se encarrega de tecer grandes comentrios mdicolegais, muito menos de fazer do jurista um especialista nesta Cincia. No entanto, talvez abra as portas para um conhecimento que se faz essencial para o operador do Direito. Trata-se de fazer germinar um conhecimento mnimo, atravs do despertar do pesquisador para a ntima relao da Medicina Legal com o Direito e sua fundamental importncia. Para que este alvorecer intelectual se perfaa, necessrio que alguns conhecimentos bsicos sejam demonstrados, papel que esta pesquisa procura desempenhar. , no entanto, na anlise da importncia das percias para a jurisdio estatal que reside seu escopo primordial. Para que se atinja a compreenso pretendida acerca do tema em tela, a conceituao e anlise apresentadas sobre percia sero estritamente de cunho jurdico, ou seja, sob o prisma do Direito brasileiro. A escolha do tema se justifica pela escassez de textos que abordam objetivamente a importncia da percia, seja na literatura jurdica, seja na literatura mdica. Metodologicamente, o estudo em tela foi pautado em pesquisa bibliogrfica, imprescindvel argumentao do assunto, que, pelos motivos expostos, tornam este ensaio enriquecedor, tanto para o universo jurdico, quanto para o conjunto literrio mdico-legal.

DESENVOLVIMENTO 1. CONCEITO DE MEDICINA LEGAL


Medicina Legal no um ramo de especializao da Medicina, mas sim, a aplicao de conhecimentos mdicos perquirio de fatos a serem submetidos apreciao jurdica. Genival de Frana Lacerda afirma que a Medicina Legal no chega a ser uma especialidade mdica, pois aplica o
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conhecimento dos diversos ramos da Medicina s solicitaes do Direito1 e uma cincia que se constitui da soma de todas as especialidades mdicas acrescidas de fragmentos de outras cincias acessrias, destacando-se entre elas a cincia do Direito.2 Esta posio do insigne Mestre contrasta com a de tantos outros literatos da rea, que consideram a Medicina Legal uma especialidade mdica. Conceituar a Medicina Legal no tarefa simplria, nem h pacificao acerca de tal conceito. Muitas so as definies, mas todas revelam que a Medicina Legal um campo cientfico que agrega conhecimentos de vrias Cincias (Medicina, Fsica, Qumica, etc.) e disponibiliza esse conjunto cognitivo ao Direito e Justia. Dambre a define como a expresso das relaes que as cincias mdicas e naturais podem ter com a Justia e a Legislao.3 Leonardo Mendes Cardoso apresenta uma definio bastante satisfatria: a cincia mdica aplicada ao Direito, tratando-se, portanto, do emprego de tcnicas e procedimentos cientficos mdicos e afins para elucidao de casos do interesse da Justia nesta rea.4 Jos Jozefran Berto Freire aponta a Medicina Legal classificada como uma cincia biopsicossocial.5 importante frisar que, para o Direito, a Medicina Legal se faz prescindvel no apenas para decises judiciais, mas tambm para a confeco de normas. A legislao prev e a Medicina Legal atesta, podendo ento, o Juiz, prolatar a sentena. Do exposto, deve ser apreendido que o Direito no um ramo de conhecimento autossuficiente, buscando em outras Cincias e reas de estudo o suporte para sua existncia e para o alcance de seu propsito.

1.1 HISTRICO DA MEDICINA LEGAL

Matria que em poucos desperta interesse, o bojo histrico de uma Cincia deve ser analisado minuciosamente, tendo em vista alcanar a raiz
FRANA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 8. ed., Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2008. p. 01. Ibidem. 3 DAMBRE apud ibidem. p. 02. 4 CARDOSO, Leonardo Mendes. Medicina legal para o acadmico de direito. 2. ed., ver., ampl. e atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 03. 5 FREIRE, Jos Jozefran Berto. Medicina Legal: Fundamentos filosficos. So Paulo: Editora Pillares, 2010. p. 22.
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de sua criao e, a partir da compreenso de seus fundamentos filosficos, compreender a cincia em si. No h como compreender e apreender de forma primorosa a Medicina Legal sem antes analisar o seu histrico, pois a importncia de sua Histria representa a sua prpria importncia. O marco inicial da Medicina Legal no pode ser apontado com exatido. Certamente, seu surgimento posterior ao surgimento da Medicina. Os primeiros indcios da ntima relao entre a Medicina e o Direito remontam da Antiguidade.6 Nestes tempos, os sacerdotes, que governavam base da fora e da evocao divina, eram concomitantemente legisladores, juzes e mdicos. No entanto, necropsia e vivisseo eram proibidos, vez que os cadveres eram considerados sagrados.7 No Egito, cadveres eram embalsamados e, nos casos de crimes sexuais, o suspeito era condenado se, atado ao leito numa sala do templo, apresentava ereo diante da viso de virgens danando nuas ou trajando vestes transparentes.8 As leis de Mens preceituavam o exame para verificao de gravidez, pois supliciar mulheres grvidas era vedado pela norma.9 O Cdigo de Hamurabi, a mais antiga legislao penal de que se tem notcia, trazia em seu bojo normas que evidenciavam a relao entre Direito e Medicina. No entanto, no estipulava que o Juiz deveria ouvir o mdico ao prolatar suas decises.10 O Cdigo de Manu proibia que crianas, idosos, brios, indivduos com desenvolvimento mental incompleto e pessoas insanas fossem ouvidas nos tribunais na condio de testemunha.11 No Imprio Romano, tal proibio surge com o disposto na Lei das XII Tbuas, que data de 449 a.C. Esta legislao determinava, inclusive, que o perodo mximo da gestao seria de dez meses, afora a postergao de julgamento por motivo de doena do julgador ou quaisquer das partes.12 Uma classificao de leses corporais, com a finalidade de arbitrar multa ao agressor, era elencada nas leis da antiga Prsia.13
6 GOMES, Hlio. Medicina Legal. Atualizador Hygino Hercules. 33. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 18. 7 CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Manual de Medicina Legal. 6. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 05. 8 Ibidem. 9 Ibidem. 10 GOMES, Hlio. Loc. cit. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 13 Ibidem.

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O Hsi Yuan Lu, tratado chins elaborado aproximadamente em 1240 a.C., prescrevia instrues acerca do exame post mortem, listava antdotos para venenos e apresentava informaes sobre respirao artificial.14 De acordo com o que prescreve a crena, Numa Pomplio ordenou em Roma o exame mdico na morte das grvidas:15 a Lex Regia determinava a histerectomia nos cadveres das gestantes.16 H quem acredite que o termo cesariana proveio do nascimento de Csar, resultado de uma histerectomia. Entretanto, estudiosos afirmam que o termo descende de coedo, que significa cortar.17 A primeira citao documental acerca de exame cadavrico em vtima de homicdio, segundo os relatos de Suetnio,18 refere-se tanatoscopia realizada no cadver do ditador romano Caio Jlio Csar. Por haver desprezado a opinio de seus adversrios, em 15 de maro de 44 a.C., o ditador foi vtima de um ataque provindo de sessenta de seus senadores, liderados por seu filho adotivo Marcus Julius Brutus e por Caio Cssio.19 O exame em tela foi realizado por Antstio, mdico e amigo de Jlio Csar, que verificou a existncia de 23 golpes de adaga, sendo apenas um deles mortal. No entanto, Antstio procedeu ao exame no como perito mdico, mas como cidado do Imprio Romano.20 De acordo com relatos de Tito Lvio, filsofo e historiador romano, o cadver de Tarqunio, que morreu assassinado, e o de Germnico, suspeito de ser vtima de envenenamento, foram examinados por um mdico.21 Faz-se relevante destacar que tais exames eram de viso, tendo em vista a ilegalidade dos exames cadavricos na poca. Na Idade Mdia, se deve a Justiniano o reconhecimento dos mdicos como testemunhas especiais em juzo, no sendo os juzes, entretanto, obrigados a ouvi-los. J as Capitulares de Carlos Magno prescreviam que
CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Loc. cit. FRANA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 03. 16 CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Loc. cit. 17 Ibidem. 18 FRANA, Genival Veloso de. Loc. cit. 19 CALENDRIO histrico: 44 a.C.: assassinato do imperador Jlio Csar. [S.l.], [20?]. Disponvel em <http://www.dw-world.de/dw/article/0,,781828,00.html>. Acesso em 03 de out. de 2010. 20 GOMES, Hlio. Op. cit. p. 19. 21 CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Loc. cit.
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os julgamentos deveriam ser pautados em pareceres mdicos, devendo os julgadores tomar depoimentos dos mdicos nos casos de leso corporal, infanticdio, tortura, estupro, impotncia, etc.22 Apesar deste avano em relao valorizao e reconhecimento desta rea mdica, as ordlias (?) configuram um retrocesso ao papel da Medicina ante a Justia, uma vez que a prtica nordo-germnica das provas inquisitoriais imputava o juzo de valor a Deus.23 No perodo denominado Cannico, a Medicina Legal sofreu forte influncia do cristianismo, sendo restabelecido o concurso das percias mdicas pelo Papa Inocncio III, no ano de 1209.24 As Decretais dos Pontfices dos Conclios ( Peritorum indicio medicorum ) tratam exaustivamente da sexologia, pois nela que se fundamenta a moralidade.25 O mdico passa a ter f pblica nos assuntos concernentes sua profisso e as percias passam a ser obrigatrias. A anulao do casamento por impotncia enseja a denominada prova do congresso, posteriormente proibida em 1677 pelo Parlamento de Frana e que consistia em um exame realizado por trs parteiras e posteriormente por trs mdicos que, separados do casal por uma cortina, em aposento contguo, confirmavam a realizao ou no da conjuno carnal, em burlesca caricatura de percia.26 Jozefran Freire afirma que prticas rudimentares e poucos conhecimentos predominavam, o que demonstra o esforo despendido por diversos autores na resoluo de problemas que, embora originados no cotidiano, eram extremamente complexos, principalmente pelos parcos fundamentos cientficos da poca.27 Em 1532 foi promulgada a Constitutio Criminalis Carolina, considerada o primeiro documento ordenado de Medicina Judiciria, que discorria exaustivamente acerca de temas mdico-legais e previa a obrigatoriedade da ouvida dos mdicos antes da prolao das sentenas. Em decorrncia de tal legislao criminalista, a Alemanha considerada o bero da Medicina Legal. Um dos maiores avanos da norma foi permitir a realizao de exame tanatoscpico em caso de morte violenta. O corpo do Papa
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GOMES, Hlio. Loc. cit. CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Op. cit. p. 05 - 06. 24 Ibidem. p. 06. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 FREIRE, Jos Jozefran Berto. Op. cit. p. 24.

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Leo X foi necropsiado por suspeita de morte por envenenamento.28 Hlio Gomes afirma que a Constitutio Criminalis Carolina abrigava o embrio da Medicina Legal como disciplina distinta e individualizada.29 Com a obrigatoriedade das percias, a maior circulao de informaes acerca do tema enseja a publicao das primeiras obras de valor sobre Medicina Legal no Ocidente. Os primeiros tratados sobre o tema comeam a emergir na segunda metade do sculo XVI. Fvero aponta como nascedouro da Medicina Legal o Edito della gran carta della Vicaria di Napoli, de 1525. A maioria dos autores aponta a Alemanha como bero da Medicina Legal enquanto cincia. Fvero afirma:
No sculo XVIII, a Medicina Legal se instituiu como disciplina cientfica e, da para c, se aprofundou em realizaes, pelas trs escolas rivais, que disputam a supremacia a francesa, sinttica e original, a alem, analtica e erudita, e a italiana, reunindo s vantagens do gnio latino o amor s minudncias da escola alem.30

Em 1575 Ambroise Par lana o primeiro tratado ocidental sobre Medicina Legal, intitulado Des Rapports et des Moyens dEmbaumer ls Corps Morts31, e a Frana aclama seu autor como o pai da Medicina Forense, a despeito de a obra, de inegvel valor, no constituir corpo doutrinrio e sistemtico.32 Apesar do ttulo, a obra discorre sobre gravidade de feridas, formas de asfixia, diagnstico de virgindade e outras questes nesta linha. Em 1598, Sverin Pineau afirma em seu livro que o hmem pode permanecer intacto aps a conjuno carnal eis a primeira aluso na literatura mdica ao hmem complacente. Fortunato Fidelis, em 1602, publicou em Palermo obra mais aprofundada e detalhada, denominada De Relatoribus Libri Quator in Quibis ea Omnia quae in Forensibus ae Publicis Causis Medici Preferre Solent Plenissime Traduntur. A obra, dividida em quatro volumes, tratava respectivamente de sade pblica; ferimentos, simulao de doenas e erro mdico; virgindade, impotncia, gravidez e viabilidade fetal e, finalmente, sobre
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FRANA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 04. GOMES, Hlio. Loc. cit. 30 FREIRE, Jos Jozefran Berto. Loc. cit. 31 Relatrios e fundamentos de embalsamamento de cadveres (Traduo nossa). 32 CROCE, Delton; JNIOR, Delton Croce. Op. cit. p. 07.

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vida e morte, fulgurao e envenenamento. Fidelis defendia a execuo de necrpsias completas, diversas daquelas anteriormente mencionadas. Obra que se revelou se suma relevncia foi a do romano Paulus Zacchias, que se constituiu em dez livros publicados entre os anos de 1621 e 1658. poca, os livros que versavam sobre Medicina Legal a relacionavam sade pblica, o que no foi o caso da obra de Zacchias. Esta coletnea serviu de referncia ao estudo da Medicina Legal at o incio do sculo XIX. Foi neste sculo que a Medicina Legal se firmou pautada no conceito que a Justia lhe atribuiu: o de produzir provas atravs da Cincia. Tal se confirma nos dizeres de Hlio Gomes:
A partir da segunda metade do sculo XIX, a aplicao do mtodo cientfico s cincias biolgicas modificou a postura dos mdicos com relao s doenas. Paulatinamente, foram surgindo as especialidades clnicas e cirrgicas. A Medicina Legal, como caudatria deste desenvolvimento, passou a ser considerada como cincia, uma forma de medicina aplicada.33

Em 1823 Orfila aponta a Medicina Legal como o ramo da Medicina voltado para a Justia, ocupando-se das causas levadas aos tribunais. Toda a trajetria da Medicina Legal ao longo de sua Histria a transformou em elemento basilar para a jurisdio e alcance do escopo da Justia.

1.2 HISTRICO DA MEDICINA LEGAL NO BRASIL

O Brasil iniciou seus estudos no campo da Medicina Legal tardiamente em relao Europa. Apesar da influncia portuguesa no meio intelectual e cultural, Portugal no influenciou o pas no campo da Medicina Legal, uma vez que, em tal pas, quela poca, os estudos mdico-legais no eram satisfatoriamente desenvolvidos. No fim da era colonial aparecem os primeiros documentos mdicolegais no pas, frutos de estudos influenciados pela Frana e, um tanto mais sutilmente, pela Itlia e pela Alemanha. A primeira publicao de documento mdico-legal brasileiro, da fase nacionalista da consolidao de tal cincia no pas, data de 1814. Neste documento, Gonalves Gomide,
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GOMES, Hlio. Op. cit. p. 21.

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mdico e senador do Imprio, contesta parecer exarado por dois outros mdicos.34 Agostinho Jos de Souza Lima assume o ensino prtico da disciplina na Faculdade de Medicina do Rio de Janeiro e, sem ter conhecimento na rea jurdica, interpreta a legislao brasileira luz dos conhecimentos mdico-legais da poca, sendo por isso considerado pioneiro em Medicina Legal em nossa ptria. Neste perodo histrico, os juzes no eram obrigados a consultar mdicos antes de proferir sentenas. Esta obrigao surgiu com o advento do Cdigo Penal do Imprio, datado de 16 de dezembro de 1830.35 No ano de 1832, o ramo do Processo Penal36 estruturado no pas, trazendo lume normas acerca dos exames de corpo de delito, instituindo oficialmente a percia mdica criminal. Muitas destas determinaes primordiais ainda se encontram em vigor no texto moderno da norma procedimental penal. Neste mesmo ano, tornam-se faculdades oficiais de Medicina as da Bahia e do Rio de Janeiro, fazendo parte da grade curricular do curso, em ambas as instituies de ensino superior, a disciplina de Medicina Legal. Estudos nessa rea afloraram por conta da exigncia da defesa de tese para a obteno do ttulo de doutor em Medicina.37 A primeira publicao versando sobre exame tanatolgico no Brasil data de 21 de setembro de 1835 e relata a necropsia realizada no Regente Joo Brulio Moniz (que havia morrido 22 horas antes da realizao do exame), executada pelo cirurgio da famlia imperial, Hrcules Otvio Muzzi.38 Em 1854, o mais antigo catedrtico de Medicina Legal da Faculdade Mdica do Rio de Janeiro, o conselheiro Jos Martins da Cruz Jobim, foi imbudo, pelo Ministro da Justia, da misso de coordenar comisso para uniformizar a prtica dos exames mdico-legais, organizando uma tabela prognstica das leses corporais.39
Ibidem. p. 22. IMPRIO DO BRAZIL. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o Cdigo Criminal. Lex: Cdigo Criminal do Imperio do Brazil. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/LIM/LIM16-12-1830.htm>. Acesso em 04 de out. de 2010. 36 Ibidem. Lei de 29 de novembro de 1832. Promulga o Cdigo Criminal de primeira instncia com disposio provisria acerca da administrao da Justia Civil. Lex: Cdigo de Processo Penal de primeira instancia. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-29-11-1832.htm>. Acesso em 04 de out. de 2010. 37 GOMES, Hlio. Loc. cit. 38 Ibidem. 39 Ibidem.
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No ano de 185640, foi regulamentada a atividade mdico-legal atravs do Decreto n 1.746, de 16 de abril do referido ano, quando se criou, junto Secretaria de Polcia da Corte, a Assessoria Mdico-Legal, qual cabia a realizao dos exames de corpo de delito e quaisquer exames necessrios para a averiguao dos crimes e dos fatos como tais suspeitados.41 A assessoria era composta por quatro mdicos, dos quais dois eram membros efetivos e incumbidos de proceder aos exames periciais e os dois outros eram professores de Medicina Legal e ocupavam o cargo de consultores, se responsabilizando, eminentemente, pelos exames toxicolgicos. Neste mesmo ano, para atender a demanda dos exames a se realizar, foi criado o primeiro necrotrio do Rio de Janeiro no depsito de mortos de Gamboa, usado at ento para guardar cadveres de escravos, indigentes e presidirios.42 Em 1877, Agostinho Jos de Souza Lima, em conjunto com seu assistente, Borges da Costa, nomeado consultor da polcia e, em 1879, autorizado a ministrar um curso prtico de tanatologia forense no necrotrio oficial.43 A partir de 1891, a disciplina de Medicina Legal passa a configurar como obrigatria nos cursos de Direito do pas. A incluso foi proposta por Rui Barbosa perante a Cmara dos Deputados e, felizmente, conseguiu a aprovao. Para os estudantes de Direito, este um marco na Histria do curso jurdico, tendo em vista que de fundamental importncia que o bacharel possua, ao menos, noes acerca da Cincia mdico-legal. Se o papel da Medicina Legal como alicerce jurisdicional j se havia estabelecido, imprescindvel se faz o estudo da disciplina em questo. A fase de desenvolvimento e consolidao dita nacionalista da Medicina Legal, teve como protagonista Raymundo Nina Rodrigues, considerado o maior professor de Medicina Legal do sculo XIX. O catedrtico defendia a
40 Frana (Op. cit. p. 06) aponta o ano como sendo o de 1854. J Hlio Gomes (Op. cit. p. 22) aponta a data como sendo de 1856. A dvida pode ser sanada se nos remetermos ao Decreto n 1.746 de 16 de abril de 1856, disponvel em <books.google.com.br/books?id=zcMGAAAAYAAJ&pg=RA1-PR7&lpg =RA1-PR7&dq=1856+secretaria+de+pol%C3%ADcia+da+corte&source=bl&ots=LnmuKGDPvW&sig =yDWAJlr8hFiM4jnTc6jfCct4kBE&hl=ptBR&ei=kUuqTOLuI8G88gaGu9XaDA&sa=X&oi =book_result&ct=result&resnum=3&ved=0CB4Q6AEwAg#v=onepage&q=1856%20secretaria %20de%20pol%C3%ADcia%20da%20corte&f=false> Acesso em 04 de out. de 2010. 41 FRANA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 06. 42 GOMES, Hlio. Loc. cit. 43 Ibidem. p. 23.

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feitura de concursos pblicos a fim de nomear peritos oficiais, a fim de que se tornasse a justia mais bem servida e imune aos erros de avaliao e interpretao comuns atividade pericial de seu tempo.44 As obras de Nina Rodrigues tiveram repercusso e reconhecimento internacionais. O insigne estudioso e mestre faleceu em Paris, aos 17 de julho de 1906. Em 1900 criado servio de identificao antropomtrica (identificao a partir das qualidades fsicas particulares de um indivduo) e a assessoria mdica da polcia transmutada em Gabinete Mdico-Legal. Em antagonia a este avano, nos cursos de Medicina Legal do pas avaliaes prticas da disciplina em anlise deixam de ser obrigatrias. Dois anos depois, Afrnio Peixoto prope uma reforma no Gabinete Mdico-Legal, inspirado em suas observaes na Alemanha, afirmando que o conjunto das monstruosidades alcunhadas de termos de autpsias [sic], autos de corpo de delito confusos, desordenados, incoerentes, dando um triste atestado de incompetncia profissional e prejudicando os interesses da justia45 caracterstica inerente prtica mdico-legal do perodo. Influenciado por esta afirmao, o governo federal edita o Decreto n 4.864, de 15 de junho de 1903,46 que discorre detalhadamente sobre as normas de procedimento das percias mdicas. Tal legislao foi considerada to avanada para a poca que Locard e Lombroso apregoavam que Frana e Itlia deveriam se espelhar na norma brasileira. No entanto, as determinaes prescritas no Decreto permaneciam em desuso e mdicos no especializados eram convocados em juzo para apresentar laudos. Ante os protestos da Academia Nacional de Medicina e do Instituto dos Advogados do Brasil, o Decreto n 6.440, de 30 de maro de 190747 transforma o aludido Gabinete em Servio Mdico-Legal, sendo nomeado Afrnio Peixoto como seu primeiro diretor. Em 1915 a Lei Maximiliano confere legitimidade para serem procedidas aulas prticas nas Faculdades de Medicina e reconhece a validade jurdica
Ibidem. Ibidem. 46 REPUBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRAZIL. Decreto n 4.864, de 15 de junho de 1903. Manda observar o regulamento para o servio mdico-legal do Distrito Federal. Disponvel em <http:// www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-4864-15-junho-1903-508952-publicacao-1pe.html>. Acesso em 04 de out. de 2010. 47 Ibidem. Decreto n 6.440, de 30 de maro de 1907. D novo regulamento ao servio policial do Distrito Federal. Disponvel em <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/decret/1900-1909/decreto-6440-30-marco1907-504445-publicacao-1-pe.html>. Acesso em 04 de out. de 2010.
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dos laudos ento elaborados.48 Ainda no tocante validade jurdica dos laudos periciais, em 1924 o Servio Mdico-Legal se transforma no Instituto Mdico-Legal, e se subordina diretamente ao Ministrio da Justia. O referido Instituto, ao fim do governo de Washington Lus, volta a se subordinar ao chefe de polcia do Distrito Federal. A vigncia do Cdigo de Processo Penal de 1941,49 em vigor at os dias atuais, determina que as percias sejam procedidas apenas por peritos oficiais. Em 20 de outubro de 1967 foi fundada a Associao Brasileira de Medicina Legal, sendo hoje a Medicina Legal reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, pela Associao Mdica Brasileira e pela Comisso Nacional de Residncia Mdica do Ministrio da Educao como especialidade mdica.50

2. A PERCIA COMO MEIO DE PROVA


De acordo com o discorrido, desde os primrdios da jurisdio, a Medicina Legal mantm estreito relacionamento com o Direito. Hlio Gomes afirma:
Sendo o Direito uma cincia humana, preciso, em primeiro lugar, que o profissional do Direito tenha bom conhecimento do que o ser humano em sua totalidade. [...] Para isto, no necessrio que possua o saber de um profissional da rea biomdica, mas tem que conhecer as bases daquela unidade.51

Conforme meno anterior, no o Direito um campo de estudo autossuficiente, necessitando, portanto, o seu estudioso deter conhecimentos pelo menos superficiais acerca das Cincias que o influenciam e nele se refletem. Ainda, por ser a percia meio de prova, tanto no processo penal, como no cvel e trabalhista, deve o jurista ter conhecimentos mnimos acerca de tal matria, a fim de compreender o esprito das normas e bem gerir sua aplicao.
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GOMES, Hlio. Op. cit. p. 24. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em 04 de out. de 2010. 50 ASSOCIAO BRASILEIRA DE MEDICINA LEGAL. Disponvel em <http://www.abmlmedicinalegal.org.br/institucional/quemsomos.php>. Acesso em 04 de out. de 2010. 51 GOMES, Hlio. Op. cit. p. 26.

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2.1 PROVAS: CONCEITO E FINALIDADE

Do latim probatio, o termo prova significa argumento, verificao, confirmao.52 No Processo Penal, busca-se uma reconstituio dos fatos, tal como se deram anteriormente, de forma fiel, tanto quanto possvel. No basta o convencimento do julgador. Deve-se buscar a reconstruo histrica do fato imputado ao ru e considerado contrrio ao ordenamento jurdico ptrio. Provar, no processo, , ento, demonstrar a existncia ou inexistncia de um fato, a falsidade ou veracidade de uma afirmao.53 Enquanto no Processo Civil imperam as presunes, a busca por uma verdade formal, vez que as partes podem dispor de seus direitos, no Processo Penal, impera a busca pela verdade real, excepcionalmente atendo-se o Juiz verdade formal, uma vez que os direitos contestados na lide penal so indisponveis, buscando o Estado exercer o jus puniendi. Enquanto a verdade real aquela fiel aos acontecimentos, a verdade formal aquela pautada em convenes, dedues, at mesmo fices, desde que os fatos versem sobre interesses disponveis, sendo este interesses quase que exclusivamente os discutidos na esfera cvel, ainda que no seja o Juiz um mero espectador afundado em inrcia durante a produo de provas do feito.54 Apregoa Machado acerca da verdade real:
No caso do processo penal, a verdade que se busca no uma verdade absoluta mas apenas a verdade histrica, ou seja, aquela que guarda uma relao de correspondncia entre os fatos que constituem o thema probandum e a ideia ou juzo que se faz a respeito da realidade de tais fatos (juzos verdadeiros). A busca dessa verdade no processo penal nada mais do que a reproduo dos fatos histricos que compem a pretenso punitiva deduzida em juzo, ou a prpria res in iudicium deducta, como diziam os latinos.55

Objetivamente, prova o conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar as alegaes trazidas ao litgio; subjetivamente, prova o convencimento do Juiz acerca da existncia dos fatos narrados e
52

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 359. 53 REIS, Alexandre Cebrian Arajo; GONALVES, Victor Eduardo Rios. Processo Penal: Parte Geral. 15. ed. reform., So Paulo: Saraiva, 2010, Coleo Sinopses Jurdicas, v. 14. p. 125. 54 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2008, 1 v. p. 37. 55 MACHADO, Antnio Alberto. Curso de Processo Penal. 2. ed., So Paulo: Atlas, 2009. p. 351. 56 Narra-me os fatos, dou-lhe o Direito. (Traduo nossa).

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comprovados no decurso da lide. Tem, portanto, a prova, a finalidade de comprovar a autoria e materialidade dos fatos discutidos na ao, para que o julgador concretize a pura justia, fazendo valer os dizeres: narra mihi factum, dabo tibi jus.56

2.1.1 Princpios que regem as provas

As provas so regidas pelos princpios da comunho da prova (ou princpio da aquisio), da audincia contraditria, da liberdade das provas, da auto-responsabilidade das partes, da oralidade, da concentrao, da publicidade e, por fim, princpio do livre convencimento motivado. Princpio da comunho da prova ou da aquisio: impera a supremacia do interesse pblico. As provas no pertencem s partes, pertencem ao processo, uma vez que a finalidade formar o convencimento do julgador. A prova trazida ao processo por uma das partes pode ser aproveitada pela parte contrria. Princpio da audincia contraditria: toda prova poder sempre ser contraditada pela parte contrria. Uma prova no pode ser produzida sem o conhecimento da outra parte. Tal transgrediria o princpio do devido processo legal e da ampla defesa. Princpio da liberdade das provas: a liberdade das provas o alicerce do princpio da verdade real, no devendo a lei impor limites possibilidade de as partes comprovares suas teses e antteses. Princpio da auto-responsabilidade das partes: quando da produo das provas, as partes assumem as consequncias de sua inrcia, erro ou atos dolosos. Princpio da oralidade: os depoimentos devem ser orais, no podendo ser substitudos por outros meios. Deste princpio decorre o princpio da concentrao.57
57

BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2010. Art. 411. Na audincia de instruo, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. [...].

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Princpio da concentrao: busca-se concentrar toda a produo da prova na audincia.58 Princpio da publicidade: os atos judiciais so pblicos, com exceo da decretao do segredo de justia. Assim sendo, so tambm pblicas as provas. Princpio do livre convencimento motivado: como j mencionado, ao julgador dada discricionariedade para apreciar as provas e formar o seu convencimento, devendo, no entanto, fundamentar suas decises.

2.1.2 nus e avaliao de provas

O nus da prova (onus probandi) encargo conferido parte que lhe impe o dever de comprovar a imputao, sob pena de suportar uma adversidade processual. Destarte, cabe acusao provar os fatos que imputa ao ru, bem como a materialidade dos mesmos. J ao ru, cabe comprovar os fatos impeditivos, os modificativos e os fatos extintivos. Neste sentido, determina o Cdigo Processual vigente, em seu Art. 156: A prova da alegao incumbir a quem a fizer [...].59 O nus acusatrio pleno, enquanto o nus da defesa relativo, bastando ao ru conduzir o apreciador da lide a uma dvida razovel, sendo esta suficiente para o seu benefcio. O Juiz tem o dever de dirimir dvidas que pairam sobre a ao penal (acerca de fatos relevantes para a soluo do litgio), no sendo inerte, como mencionado, mas no recai sobre a sua figura o nus probante. Por reinar na gide processual penal a perquirio pela verdade histrica, material, no pode haver limitao de espcie alguma s provas. Entretanto, no so objetos de comprovao: Fatos axiomticos: so os fatos que, de per si, so evidentes. Fatos notrios: os fatos absolutamente notrios (de conhecimento geral ou domnio pblico) no necessitam de comprovao. Alm
58 Ibidem. Art. 411. [...] 2 o As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. [...]. 59 Ibidem. Decreto-Lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2010.

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destes, os fatos atuais so presumidos, mas os passados devem ser provados, uma vez que o decurso temporal faz com que a memria do povo esmaea. Ainda, no so objeto de prova os fatos intuitivos, ou seja, aqueles decorrentes da experincia e da lgica. Fatos sobre os quais incide presuno legal absoluta: as presunes jure et de jure, ou seja, as decorrentes da norma, so raras no Processo Penal, mas no podem ser ignoradas, pois estes fatos no admitem prova em sentido contrrio. Fatos irrelevantes: so os fatos incapazes de incidir sobre o juzo de valor do ato ilcito e antijurdico, ou seja, tais fatos no refletem na soluo do processo. Fatos impossveis: so os fatos inviveis, que no so passveis de acontecer. A doutrina prega que h formas de uma prova ser apreciada. No sistema da ntima convico, a lei concede ao julgador liberdade plena para decidir, no havendo regra prevista na norma para valorao das provas apresentadas pelas partes. denominado de ntimo este sistema porque os critrios que formam a convico daquele que julga no so levados em considerao. Tal sistema o que vigora nos processos de competncia do Tribunal do Jri, pois, nestes casos, os jurados livremente prolatam uma deciso, sem a necessidade de fundamentar o veredicto. No sistema da prova legal, cada prova tem seu peso valorativo definido pela lei, no possuindo o julgador discricionariedade para fazer um juzo de valorao quando da produo de cada prova. Ainda, h o sistema da livre convico do Juiz, que no deve ser confundido com o sistema da ntima convico. No sistema da livre convico, o Juiz possui uma liberdade relativa para apreciar as provas trazidas ao processo e deve fundamentar todas as suas decises. Este o sistema adotado pelo Cdigo de Processo Penal Brasileiro em vigor.60

60 Ibidem. Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. [...].

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2.1.3 Meios de prova

De acordo com Fernando Capez, meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, demonstrao da verdade que se busca no processo.61 J Didier, Braga e Oliveira referem-se ao meio de prova como sendo, em verdade, a tcnica desenvolvida para se extrair prova de onde ela jorra (ou seja, da fonte).62 Ao princpio da liberdade dos meios de prova vigoram certas limitaes, tais como: observncia das provas civis no que concerne ao estado das pessoas (pargrafo nico do Art. 155 do Cdigo de Processo Penal)63; a exigncia do exame de corpo de delito, quando houverem vestgios, sendo vedado o suprimento da confisso do acusado;64 apresentao das alegaes finais orais, no podendo ser apresentadas de forma escrita, na instruo criminal do processo comum;65 a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito66. So meios de prova: percias, busca e apreenso, interrogatrio, declaraes do ofendido, oitiva de testemunhas, reconhecimento de pessoas e coisas, acareao, apresentao de documentos, entre outros, inclusive os meios de provas inominados. Todas as provas devem ser analisadas no bojo do conjunto probatrio, inexistindo hierarquizao entre os seus meios.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. rev. e atual., So Paulo: Saraiva, 2005. p. 272. DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Direito probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao de sentena e coisa julgada. Bahia: Edies Podivm, 2007, 2 v. p. 171. 63 BRASIL. Op. Cit. Art. 155. [...] Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. 64 Ididem. Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. 65 Ibidem. Art. 403. No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena. 66 Ibidem. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel em: <http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2010. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; [...].
62 61

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2.2 A PERCIA COMO MEIO DE PROVA ADMITIDA PELO DIREITO

Percia exame minucioso realizado por quem detm conhecimentos tcnicos, cientficos ou artsticos,67 realizado por determinao de Autoridade Policial (exceto o exame de insanidade mental) ou pela Autoridade Judiciria (que pode determinar a realizao de qualquer tipo de percia e, em caso de omisso ou falha, somente esta Autoridade pode determinar a retificao, sempre depois de ouvir as partes) e que tem por finalidade comprovar fatos de interesse da Justia. O aludido exame pode ser realizado em pessoas ou em coisas. O termo percia descende do latim peritia, e denota uma habilidade especial, tratando-se, pois, de um juzo de valorao cientfico, artstico, contbil, avaliatrio ou tcnico, exercido por especialista.68 S ser objeto de percia aquilo que relevante para o processo, j que no se admite como objeto de prova aquilo considerado intil para a ao. Cndido Rangel Dinamarco conceitua:
Percia o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos tcnicos e com a finalidade de obter informaes capazes de esclarecer dvidas quanto a fatos. Da chamar-se percia, (grifo do autor) em aluso qualificao e aptido do sujeito a quem tais exames so confiados. Tal uma prova real, (grifo do autor) porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extrao de informes.69

A natureza jurdica da percia meio probatrio. Apesar de no haver hierarquia entre as provas, Capez classifica a percia como meio probatrio de valor especial, representando um plus (grifo do autor) em relao prova e um minus (grifo do autor) em relao sentena.70 Apesar dessa diferenciao em relao aos outros meios de prova, o resultado de uma percia no vincula o Juiz ao exarar sua deciso, podendo o mesmo discordar do apontado em um exame pericial, devendo fundamentar a discordncia. Pode-se afirmar que a percia a materializao, em documento oficial, de verificao de coisas e fatos, traduzindo-se numa constatao
67

ESTEFAM, Andr. Provas e procedimentos no processo penal. So Paulo: Damsio de Jesus, 2008. p. 31. CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 290. 69 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2008, 3 v. p. 584. 70 CAPEZ, Fernando. Op. cit. p. 291.
68

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juridicamente reconhecida. Consiste em exame, avaliao ou vistoria. considerada uma prova crtica. As examinaes so realizadas por indivduo denominado perito, que considerado auxiliar da justia. O perito pode ser oficial ou no oficial. O perito oficial aquele que exerce funes pertinentes ao cargo pblico que ocupa, funes estas determinadas previamente pela legislao ptria. J o perito no oficial aquele que, no sendo servidor pblico, exerce transitoriamente esta funo, na ausncia de perito oficial71, devendo possuir, em regra, diploma de curso superior e inscrio no rgo de classe e que tem por obrigao prestar compromisso perante a Autoridade requisitria. O profissional que procede percia no escolhido pela Autoridade que a requisita, esta solicitada ao rgo que trata da espcie de percia necessria aos esclarecimentos, excepcionando-se os casos de nomeao de perito particular. Os peritos devem apontar nos laudos apenas questes tcnicas, pautadas nas normas jurdicas e cientficas da rea abordada, sendo vedada a formao de juzo de valor. Os laudos periciais devem ser suficientemente esclarecedores, visando dar base ao convencimento do Juiz e motivar suas decises.

2.2.1 Percia mdico-legal

A percia mdico-legal aquela realizada aplicando-se os conhecimentos das cincias mdicas ao procedimento realizado, visando apurar fato de interesse jurdico. Frana a define como:
[...] Um conjunto de procedimentos mdicos e tcnicos que tem como finalidade o esclarecimento de um fato de interesse da Justia. Ou como um ato pelo qual a autoridade procura conhecer, por meios tcnicos e cientficos, a existncia ou no de certos acontecimentos, capazes de interferir na deciso de uma questo judiciria ligada vida ou sade do homem ou o que com ele tenha relao.72

Hlio Gomes conceitua a percia mdico-legal como sendo todo procedimento mdico (exames clnicos, laboratoriais, necroscopia, exumao) promovido por autoridade policial ou judiciria, praticado por
71 72

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. p. 256. FRANA, Genival Veloso de. Op. cit. p. 12.

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profissional de Medicina visando prestar esclarecimentos Justia [...].73 Percebe-se, em conformidade com todo o exposto, que a percia mdicolegal nada mais que um meio de prova peculiar, atravs do qual se aplicam conhecimentos tcnicos da Medicina para dirimir questes relacionadas vida e sade e que possuem relevncia jurdica; so de interesse da Justia e no poderia o julgador dirimir as questes sem o auxlio do conhecimento especializado. Ao contrrio do que imaginam os de repertrio cognitivo no suficientemente farto, as percias mdico-legais no se referem apenas aos exames post mortem. verificada e atestada a existncia ou no de leses corporais, aborto, conjuno carnal, estupro, etc., inclusive investigada a causa mortis de um indivduo, muitas vezes independente de haver dvidas acerca da materialidade de um delito, mas que provavelmente ensejar consequncias jurdicas.

3. A IMPORTNCIA DA PERCIA MDICO-LEGAL PARA O PROCESSO PENAL NA PERSECUO DA VERDADE REAL


Aps anlise da trajetria histrica da Medicina Legal e da conceituao de percia, em sua acepo ampla, e da percia mdico-legal, possvel vislumbrar o alto grau de importncia tanto da cincia Mdica para o Direito, quanto da percia, de modo geral, para este, em especial para o Processo Penal, tendo em vista que, como mencionado, busca-se a verdade real (exatido dos acontecimentos) e discute-se na lide direitos (geralmente) indisponveis. Em sendo a percia meio de prova, procedimento pelo qual verifica-se a veracidade ou no de fatos alegados em juzo, no possvel conceber a ideia de jurisdio sem procedimento pericial auxiliando-a. Apesar de no vincular o Juiz, respeitando o princpio do livre convencimento do Magistrado, o exame pericial deve ser pautado nas normas tcnicas, cientficas e jurdicas, para que bem sirva o seu objetivo de auxiliar a Justia e esclarecer fatos obscuros para o julgador. Ainda, no se pode ignorar o conjunto de regras ticas que norteiam cada
73

GOMES, Hlio. Op. cit. p. 11.

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especialidade profissional. No caso do perito, devem ser observadas as normas de sua especialidade e as normas ticas periciais (alm de outras tantas). As normas tcnicas, ticas e jurdicas que norteiam o trabalho do perito visam resguardar no apenas o interesse do particular, como tambm a administrao da justia. A percia desempenha fundamental papel no auxlio processual no apenas penal, mas auxilia todos os ramos do Direito. A funo da percia no postular em favor de nenhuma das partes; no acusar, nem inocentar. O papel primordial da percia , de forma imparcial, verificar o fato e o que veio a lhe dar causa. Muito mais que satisfazer interesses particulares das partes, a percia visa satisfazer os interesses da Justia, se materializando este fato no auxlio da formao da convico do douto julgador. Eis a a grande valia da percia para a Justia. A percia mdico-legal, examinao peculiar, espcime do gnero percia, alm da importncia atribuda ao gnero, carrega em si uma relevncia ainda maior luz do Processo Penal. O Direito Penal versa sobre os bens jurdicos mais fortemente tutelados pelo ordenamento normativo. Dentre eles, figuram a integridade fsica, a sade, a vida e a liberdade. Decerto a vida o bem jurdico mais relevante aos olhos da legislao. O jus puniendi, ao se perfazer, pe em risco bens jurdicos do acusado. essencial que as provas sejam robustas, para que o Juiz possa, de forma concisa e sem faltas, cumprir o papel jurisdicional do Estado do qual presentante74. Aqui no se trata de discutir dolo, culpa, pena, consequncias sociais, morais e jurdicas do delito, mas to somente de apontar que no pode o Estado ferir os bens que ele mesmo tutela. Floresce a a motivao da busca da verdade real, da necessidade de ter o Juiz a plena convico de como os fatos ocorreram em realidade. A percia mdico-legal examina fatos e fenmenos relativos aos bens jurdicos mais importantes do ser humano e possuem grande valorao, pelo seu prprio esprito, na descoberta da verdade real e, consequentemente, no julgamento mais acertado e pautado em todos os princpios jurdicos, corporificando o verdadeiro propsito da Justia, que no condenar nem inocentar, mas tentar sanar o abalo sofrido pelo ordenamento jurdico.
74

O Juiz no considerado representante do Estado, mas sim, presentante, posto que, no exerccio de sua funo jurisdicional, a personalizao do prprio Estado.

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CONSIDERAES FINAIS
Em que pese ser o Estado responsvel pela tutela dos bens jurdicos dos cidados, em especial os bens indisponveis, se vale aquele de uma ferramenta para exercer essa tutela, ofertando sociedade, dessa forma, a plena sensao da persecuo e concretizao da Justia, em sua acepo filosfica. O Direito, apesar de ser onipresente, no onisciente, valendo-se de tcnicas alheias sua rea de estudo e auxiliando-se de Cincias e de profissionais que, de qualquer forma, possam bem contribuir para o alcance de seu objetivo e da pacificao social. Dentre as Cincias nas quais o Direito busca amparo e auxlio, est a Medicina Legal, ramo de especializao da Medicina que cuida de verificar fatos relacionados sade, integridade fsica, mental e vida. No se pode imaginar persecuo de verdade real sem bem analisar os fatos, de forma cientfica e revestida de certezas inabalveis. Eis o papel das percias e, no caso, da percia mdico-legal para a Justia: trazer lume convices incontestveis.

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