INTERPRETAO DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGNCIAS REGULADORAS

Dalton Robert Tibrcio Procurador Federal

SUMRIO: Introduo; 1 Novos parmetros hermenuticos para um novo direito; 2 A funo normativa das Agncias Reguladoras com fundamento e limite na discricionariedade tcnica; 3 A poltica regulatria; 4 Especificidades da interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras; 4.1 A relevncia do elemento literal; 4.2 A tica dos agentes administrativos e rgos internos da prpria Agncia; 4.3 A tica da Consultoria Jurdica; 4.4 A tica do Judicirio; 5 Concluses; Referncias.

RESUMO: O presente trabalho prope reflexes sobre a interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras, a partir da fixao de algumas premissas hermenuticas. Aborda-se, inicialmente, o carter criador da interpretao e a ausncia de neutralidade e objetividade do intrprete. Analisa-se, ainda, o conceito de discricionariedade tcnica, fundamento e limite da funo normativa das Agncias, bem como a definio de poltica regulatria. A partir de tais pressupostos, busca-se identificar qual a postura do intrprete diante dos atos normativos das Agncias Reguladoras. Prope-se que o intrprete assuma uma postura cautelosa, baseada no elemento literal, a fim de evitar a usurpao da competncia normativa ou a indevida invaso no campo da discricionariedade atribuda pela lei s Agncias para a concretizao dos standards regulatrios. PALAVRAS-CHAVE: Interpretao. Normas. Agncias Reguladoras. Poltica Regulatria. Autoconteno. ABSTRACT: This paper come up with reflections on the normative acts from Regulatory Agencies, based on some hermeneutical assumptions. At first, it is important to emphasize the creators character of interpretation, plus neutrality and objectivity lack from interpreter. It also analyses the conception of technical discretion, basis and limit of normative function from Agencies, as well as definition of regulatory politic. Hereafter such assumptions, the main objective is to identify what is the interpreters stance upon normative acts from Regulatory Agencies. The interpreter should have a cautiously posture, based on literal element, in order to prevent usurpation of legislative power or undue invasion on discretion area, granted by law to the Agencies to achieve the regulatory standards. KEYWORDS: Interpretation. Standards. Regulatory Agencies. Regulatory Policy. Self Containment.

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INTRODUO

A funo normativa em especial a adoo da tese da deslegalizao1 (retirada pelo prprio legislador de certas matrias do domnio da lei para o domnio do regulamento) - consiste no aspecto mais polmico no estudo das Agncias Reguladoras. BINENBOJM2 chega a sustentar que a deslegalizao constituiria verdadeira fraude ao processo legislativo contemplado na Constituio, concluindo que:
[...] o poder normativo das agncias reguladoras s pode apresentar natureza regulamentar infralegal, sendo a tcnica da deslegalizao, luz da sistemtica constitucional em vigor no Brasil considerada tanto sob a perspectiva formal, quanto sob a material -, imprestvel para explicar e inaceitvel para justificar o poder normativo de que investidas as agncias reguladoras. (grifos do autor)

Moreira Neto3, por sua vez, defende a compatibilidade do instituto com o texto constitucional, uma vez que a deslegalizao pelo Congresso Nacional, atravs de lei, est autorizada no caput do art. 48 [da Constituio Federal], que lhe d competncia para dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, com as excees de exclusividade expressamente previstas. Detalhando a compatibilidade da funo normativa das Agncias com o princpio da legalidade, prossegue Moreira Neto4:
Se, por um lado, a todos livre escolher ofcio, profisso, trabalho, ocupao etc., por outro lado, o seu desempenho em setores econmicos e sociais sensveis, que apresentem riscos que possam comprometer o equilbrio e a harmonia da sociedade, a Constituio pode fazer depender de condicionantes, legislados pelo Congresso Nacional, pelas assemblias legislativas estaduais e pelas cmaras municipais, conforme a competncia atribuda a cada um deles. evidente que a satisfao dessas reservas s pode caber lei, emanada desses corpos polticos, pois apenas eles tm legitimidade
1 2 3 4 Cf. MEDAUAR, Odete. O direito Administrativo em evoluo. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 250-252. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 283-285. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 123. Ibid., p. 127-128.

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Revista da AGU n 24 para disporem tanto sobre interesses pblicos especficos quanto sobre direitos e obrigaes dos particulares. H, todavia, duas distintas formas de satisfazer a reserva legal, conforme o legislador opte ou pela imposio direta de condutas, predefinidas por ele prprio, ou pela disposio indireta apenas de finalidades, que devero ser detalhadas por uma fonte normativa derivada, por via da deslegalizao, o que corresponde, em conseqncia, a uma disposio indireta, por meio da regulao que vier a ser produzida pela fonte secundria legitimada. Ora, as pessoas, quando optam por desenvolverem atividades nos referidos setores sensveis, como tal caracterizados por lei em razo da existncia de uma alta concentrao de interesses gerais, submetem-se livremente ordem jurdica que as rege, entendida em sua integralidade, tanto compreendendo aqueles comandos dispostos imediatamente pelos legisladores, como os comandos elaborados pelos rgos legitimados para dispor mediatamente sobre os setores que foram deslegalizados, de modo que, em ambos os casos, resta igualmente respeitada a reserva constitucional. (grifo do autor)

A par do dissenso doutrinrio quanto sua natureza, inegvel a existncia no ordenamento jurdico brasileiro desta nova fonte do direito: os atos normativos das Agncias Reguladoras. E como toda norma, elas tambm exigem uma atividade hermenutica por parte dos seus aplicadores seja o agente administrativo, o advogado parecerista ou o juiz. Convm refletir sobre alguns aspectos da atividade de interpretao, bem como sobre determinadas caractersticas prprias do objeto a ser interpretado, a fim de se extrair concluses norteadoras compreenso e aplicao das normas das Agncias.
1 NOVOS PARMETROS hERMENUTICOS PARA UM NOVO DIREITO

A hermenutica tradicional define o ato de interpretar como a extrao do significado contido na Lei. Confia-se no ideal de que a interpretao se d sobre um conceito preexistente: o objeto da interpretao declarado pelo intrprete. Assim, para Maximiliano5, interpretar consiste em:

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 7.

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explicar, esclarecer; dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo o que na mesma se contm.

O conceito de interpretao como a revelao de uma vontade pretrita (da lei) contm uma confessada opo poltica de prevalncia do Legislativo sobre o Judicirio na criao do direito e uma sutil proposta filosfica: a pretensa neutralidade do intrprete. Ocorre que no simples a distino entre a atividade do aplicador da lei e a do legislador, uma vez que o ato de interpretar uma etapa da prpria criao do direito. Kelsen6 sustenta, inclusive, que a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria o Direito. Interpretar concluir a tarefa do legislador, fixando os exatos contornos fticos da norma, como se verifica em Coelho7:
[...]Rigorosamente, e com maior profundidade, pode-se dizer que as situaes da vida so constitutivas do significado das regras de direito, porque o sentido e o alcance dos enunciados normativos s se revelam em plenitude no momento da sua aplicao aos casos concretos. Por isso que juristas como Prez Luo chegam a dizer que a norma jurdica no o pressuposto, mas o resultado da interpretao, enquanto outros asseveram como o faz, com freqncia, Miguel Reale que o Direito a norma e tambm a situao normada e que a norma a sua interpretao, uma afirmao que, de resto, comprovada pelo fato, no contestado sequer pelos crticos da criatividade hermenutica, de que o direito, em sua concreta existncia, aquele declarado pelos juzes e tribunais, e que sem o problema suscitado, a partir do intrprete as normas jurdicas permanecem genricas e estticas, espera de que ocorram as suas hipteses de incidncia, situaes de fato que, tambm elas, esto sujeitas a juzos de constatao hermenutica pelas instncias a tanto legitimadas. (grifos do autor)
6 7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 394. COELHO, Inocncio Mrtires. Ordenamento Jurdico, Constituio e Norma Fundamental. In: MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 63-64.

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No entanto, o intrprete no absolutamente livre para fixar o contedo da norma interpretada (com a ressalva do entendimento dos adeptos do voluntarismo amorfo da Escola do Direito Livre, que defendem a livre criao normativa por parte do juiz8). Os limites do intrprete sero ditados pelo prprio texto interpretado. Nesse aspecto, entende-se que a interpretao literal, incio da atividade hermenutica, atua igualmente como limite da interpretao, conforme ressaltado por Torres9:
O mtodo literal, gramatical ou lgico apenas o incio do processo interpretativo, que deve partir do texto. Tem por objetivo compatibilizar a letra com o esprito da lei. Depende, por isso mesmo, das prprias concepes da lingstica acerca da adequao entre pensamento e linguagem. A interpretao literal, em outro sentido, significa um limite para a atividade do intrprete. Tendo por incio o texto da norma, encontra o seu limite no sentido possvel daquela expresso lingstica. a frmula brilhante de K. Larenz, antes referida, para quem a interpretao literal a compreenso do sentido possvel das palavras (mgliche Wortsinn), servindo este sentido de limite da prpria interpretao, eis que alm dele que se iniciam a integrao e a complementao do direito. (grifo do autor)

Por outro lado, se entende modernamente que a interpretao no um processo neutro. A suposta neutralidade cientfica da lei (ou de qualquer ato normativo), a garantir as respostas a todas as questes fticas a ela subsumidas - por meio de um mero juzo de deduo, no qual a lei a premissa maior, a relao de fato a premissa menor e a concluso a regra concreta que vai reger o caso -, desconsidera as motivaes do intrprete e o contexto social da interpretao. A discusso quanto natureza da interpretao (se um ato de conhecimento ou um ato de vontade) foi desenvolvida por Kelsen filsofo do direito apontado por Moreira Neto10 como a culminao do positivismo jurdico. Segundo Kelsen11:
8 9 Cf. BONAVIDES, 2009; BOBBIO, 2008. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 131.

10 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Mutaes do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 154. 11 KELSEN, op. cit., p. 394.

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Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores do Direito, devemos dizer: na aplicao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. (grifo nosso)

Sendo a interpretao um ato de vontade12, no qual o aplicar do Direito decide por uma das diversas possibilidades interpretativas (nos limites da moldura normativa na qual deve se manter o ato jurdico a pr, ressalva Kelsen), no se pode esquecer que sequer a vontade humana absolutamente livre. Barroso13, analisando os profundos abalos provocados nas convices e na autoestima do homem pelas teorias desenvolvidas por Marx (o materialismo histrico) e Freud (a descoberta do inconsciente), relativiza o papel do racionalismo na compreenso do mundo, admitindo que a razo divida o palco da existncia humana pelo menos com esses dois outros fatores: a ideologia e o inconsciente. Dessa forma, prossegue Barroso14, constata-se uma impossibilidade da plena neutralidade e objetividade do intrprete: As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao menos no domnio das cincias humanas e, especialmente no campo do Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada, pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria, sem memria, sem
12 As implicaes de se compreender a interpretao como um ato de vontade so um amplo campo de debate na ps-modernidade. A discricionariedade do intrprete, v. g., um dos alvos do ataque de DWORKIN ao positivismo de HART. O presente trabalho pretende ressaltar apenas a inegvel constatao de que o intrprete exerce sempre um juzo de valor, em algum grau influenciado por suas prprias convices. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50-63. HART, H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 351-356. 13 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional, Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 8-9. 14 BARROSO, 2003, op. cit. p. 10.

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desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que tenha a percepo da sua postura ideolgica (auto-crtica) e, na medida do possvel, de suas neuroses e frustraes (auto-conhecimento). E, assim, sua atuao no consistir na manuteno inconsciente da distribuio de poder e riquezas na sociedade, nem na projeo narcsica de seus desejos ocultos, complexos e culpas. A objetividade se realizaria na existncia de princpios, regras e conceitos de validade geral, independentemente do ponto de observao e da vontade do observador. O certo, contudo, que o conhecimento, qualquer conhecimento, no uma foto, um flagrante incontestvel da realidade. Todos os objetos esto sujeitos interpretao. Isto especialmente vlido para o Direito, cuja matria prima feita de normas, palavras, significantes e significados. A moderna dogmtica jurdica j superou a idia de que as leis possam ter, sempre e sempre, sentido unvoco, produzindo uma nica soluo adequada para cada caso. A objetividade possvel no Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece. (grifo do autor) A ausncia de neutralidade do intrprete e a variao do contexto social em que a interpretao efetuada explicam porque uma mesma norma e um mesmo pressuposto ftico podem resultar em distintas solues hermenuticas. No mbito do Direito Constitucional esse fenmeno muito evidente diante dos processos informais de reforma do texto constitucional acarretados pela interpretao evolutiva. Interpretaes colidentes surgem no apenas diante da evoluo do contexto histrico e social. No so raros os exemplos em que uma mesma questo jurdica encontra, no mesmo momento histrico, interpretaes divergentes - e por vezes conflitantes - at mesmo pelas altas Cortes do Poder Judicirio. Veja-se, por exemplo, o caso da edio da smula vinculante n 5, do Supremo Tribunal Federal (A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.). Essa smula vinculante foi editada aps o julgamento pelo STF do RE 434.059/DF, que reformou Acrdo15 proferido pelo
15 Eis o teor do referido Acrdo (MS 7078/DF; DJ 09/12/2003): MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRNCIA. AUSNCIA DE ADVOGADO CONSTITUDO E DE DEFENSOR DATIVO.

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Superior Tribunal de Justia no MS 7078/DF. Note-se que esse MS 7078/DF foi utilizado como precedente para a edio do enunciado n 343 da smula do STJ ( obrigatria a presena de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar.). Assim, no julgamento de um mesmo caso concreto (mandado de segurana com pedido de anulao da demisso de uma servidora do INSS, sob a alegao de cerceamento de defesa no processo administrativo, por conta da ausncia de apresentao de defesa tcnica por advogado), o STJ e o STF firmaram precedente para a edio de smulas inconciliveis. Os conflitos de interpretaes so inerentes s cincias do esprito, entre as quais o direito se insere. No entanto, para garantir a segurana jurdica do aparato social, o ordenamento jurdico necessita de graus de certeza. Refutando essa assertiva, diriam os adeptos mais radicais da concepo realista do direito que a certeza, um dos pilares dos ordenamentos jurdicos continentais, um mito que deriva de uma espcie de aquiescncia infantil diante do princpio da autoridade; um mito a ser desfeito para erigir sobre as suas runas o direito como criao contnua e imprevisvel16. O mito da certeza (ou o pragmatismo da vida), no entanto, nos exige decises. O impasse decorrente de interpretaes divergentes no pode se perpetuar indefinidamente. Isso porque, como ressalta Coelho17, todo ordenamento [...] duplamente finito, porque no regride sem parar, nem progride indefinidamente. Num extremo, a norma fundamental, no outro a coisa julgada, a fecharem o sistema, por necessidade lgica e mesmo axiolgica. Diante das dificuldades prprias da atividade hermenutica, a segurana jurdica necessria ordenao social obtida por meio da atribuio de competncia a um rgo (em regra, tarefa confiada Corte Suprema do Poder Judicirio) para fixar a interpretao final da norma. Essa ltima palavra, portanto, antes de qualquer coisa um ato
1. A presena obrigatria de advogado constitudo ou defensor dativo elementar essncia mesma da garantia constitucional do direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos no apenas os litigantes, mas tambm os acusados em geral. 2. Ordem concedida. 16 17 FRANK, Jerome apud BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 46. COELHO, op. cit, p. 134.

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pode pretender um resultado que s a ele satisfaa, at porque a interpretao jurdica essencialmente um fenmeno social e, assim, deve alcanar um nvel de aceitabilidade geral.
2 A fUNO NORMATIVA DAS AGNCIAS REGULADORAS COM fUNDAMENTO E LIMITE NA DISCRICIONARIEDADE TCNICA

de autoridade. No entanto, em um Estado Democrtico de Direito, no basta que a deciso seja tomada pelo rgo competente. Ser preciso que essa deciso final tenha por fundamento argumentos aceitveis pelos membros da comunidade. Por isso se diz que o Juiz, ao decidir um caso concreto interpretando, aplicando e, por consequncia, criando o direito deve tambm convencer. Deve-se ter em mente - conforme ressalta Aarnio18 -, que no mbito do Direito, o intrprete no

A atribuio de uma funo normativa s Agncias Reguladoras, pelo fenmeno da deslegalizao, tem por fundamento a necessidade de predomnio, em determinadas reas, de escolhas tcnicas sobre as escolhas polticas. Moreira Neto19 expe acerca do tema:
O xito alcanado pelas entidades reguladoras em todo mundo e que justifica sua adoo no ordenamento jurdico brasileiro, no se deve apenas opo pela descentralizao, mas, e principalmente, pela outorga de competncia normativa sobre o setor que administram. Com efeito, essa competncia normativa atribuda s agncias reguladoras a chave de uma desejada atuao clere e flexvel para a soluo, em abstrato e em concreto, de questes em que predomine a escolha tcnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas poltico-administrativas, que conformam a arena de ao dos parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionrias, concretas e abstratas, que prevalecem na ao dos rgos burocrticos da administrao indireta. Como, em princpio, no se fazia a necessria e ntida diferena entre as matrias que exigem escolhas poltico-administrativas e as matrias em que devam prevalecer as escolhas tcnicas, as competncias legislativas dos parlamentos, que tradicionalmente sempre lhes foi privativa, na linha do postulado da separao dos
18 19 AARNIO, Aulis apud Coelho, op. cit p. 122. NETO, 2007, op. cit., p. 214.

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Poderes, se exerceu, de incio, integral e indiferentemente sobre ambas. Somente com a distino, at mesmo para evitar que decises tcnicas ficassem cristalizadas em lei e se tornassem rapidamente obsoletas, que se desenvolveu a soluo das delegaes legislativas. (grifo do autor)

A discricionariedade tcnica consiste no s no fundamento como tambm no limite substancial para o controle da funo normativa das Agncias Reguladoras. Isso porque o contedo vlido das normas baixadas pelas agncias reguladoras est integralmente definido na margem de escolha tcnico-cientfica que a legislao delegante abriu exclusiva discrio dos respectivos agentes tcnicos20. verdade que o termo discricionariedade tcnica revela um paradoxo, uma vez que no h verdadeiro juzo de oportunidade e convenincia se a escolha ditada pela aplicao da tcnica cientfica. Giannini21 vislumbra que as regras tcnicas so vinculantes no s da melhor como, e por tantas vezes, da nica escolha possvel, no mbito da discricionariedade administrativa. Assim, conforme ressalta Moncada22, a discricionariedade tcnica no Direito Pblico da Economia resulta do alto grau de tecnicizao e especializao das suas normas, sempre variveis segundo a conjuntura scio-econmica diante da qual so prospectivadas. Inegvel, no entanto, que a prpria tcnica legislativa para a deslegalizao com base em standards, dentro dos quais o rgo delegado desempenhar larga margem de escolha, evidencia o fato de que a funo normativa das Agncias representa o exerccio de uma discricionariedade, muito embora de contedo tcnico-cientfico. Sobre o tema, dispe Arago23:
As leis instituidoras das agncias reguladoras integram, destarte, a categoria de leis-quadros (lois-cadre) ou standartizadas, prprias das matrias de particular complexidade tcnica e dos setores suscetveis a constantes mudanas econmicas e tecnolgicas. Podemos ver, com efeito, que, apesar da maior ou menor magnitude de poder normativo legalmente outorgado nas suas esferas de
20 21 22 23 NETO, 2007, op. cit., p. 222. GIANNINI, Massimo Severo. apud NETO, 2007, op. cit., p. 221. MONCADA, Luis S. Cabral de. apud ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 85. ARAGO, op. cit., p. 408-409.

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Revista da AGU n 24 atuao, todas as agncias reguladoras umas mais e outras menos possuem competncias normativas calcadas em standards, ou seja, em palavras dotadas de baixa densidade normativa, s vezes meramente habilitadoras, devendo exercer estas competncias na busca da realizao das finalidade pblicas tambm genricas fixadas nas suas respectivas leis. As leis com estas caractersticas no do maiores elementos pelos quais o administrador deva pautar a sua atuao concreta ou regulamentar, referindo-se genericamente a valores morais, polticos e econmicos existentes no seio da sociedade (sade pblica, utilidade pblica, suprimento do mercado interno, boas prticas da indstria, competio no mercado, preos abusivos, continuidade dos servios pblicos, regionalizao, etc.). Assim, confere Administrao Pblica um grande poder de integrao do contedo da vontade do legislador, dentro dos quadros por ele estabelecidos. O objetivo das leis assim formuladas introduzir uma vagueza que permita o trato de fenmenos sociais muito fugazes para se prestarem ao aprisionamento em uma regra precisa. [...] Observa Silvano Labriola que, no consistindo a regulao numa disciplina destinada a conformar a atividade privada, mas a ditar as regras e condies gerais do seu desenvolvimento, a relao entre a lei e as normas das autoridades independentes to atpica, que faz com que se questione se estas esto realmente subordinadas quela. O Legislador, de fato, se limita a fixar poucos princpios, sobretudo a indicar os valores a serem perseguidos pela autoridade [...]. A autoridade independente possui uma discricionariedade consideravelmente ampla conferida pela lei para preencher os espaos por ela deixados e para desenvolver os princpios nela estabelecidos. A normatizao da autoridade teria nesta hiptese, de fato, fora primria. (grifo nosso)

Importante destacar, ainda, que o exerccio da funo normativa das Agncias deve atender a requisitos legitimadores, assim como se d, ainda que em grau distinto, com a funo legislativa do Parlamento. Em outras palavras: a funo normativa da Agncia tambm deve seguir um devido processo legal (formal e material) para o seu regular exerccio, no qual se destaca a existncia de competncia para a edio da norma.

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Conforme ressaltado por Cullar24, a expedio de regulamento deve sempre ser fundamentada, apresentando motivao pblica de fato e de direito, contempornea sua edio. Ainda que geral e abstrato, o regulamento ato administrativo e como tal deve ser emanado.
3 A POLTICA REGULATRIA

A funo normativa exercida pela Agncia no deve ser compreendida como uma atividade automaticamente ditada pela tcnica-cientfica. Ainda que orientado por razes tcnicas, inegvel que o agente regulador, ao editar uma norma, pratica verdadeiro ato de vontade. Binenbojm25 destaca que o dever de fundamentao tcnica das decises no inibe que contedos volitivos possam sempre existir na atividade regulatria. A discricionariedade a ser exercida, no mais das vezes, resultar na ponderao de valores a serem articulados, conforme destaca Arago26:
Vimos que a lei comete s agncias reguladoras a cura de uma srie de interesse, pblicos e privados, assim como a persecuo de uma srie de finalidades [...]. Naturalmente que na cura destes interesses e na busca da realizao destas finalidades, as agncias reguladoras e a Administrao Pblica em geral revestem-se de um largo poder discricionrio. Alm da baixa densidade semntica com que a lei coloca estes interesses e finalidades, em muitas situaes concretas eles entram em contradio. Isso faz com que [...] cada vez mais se encara o exerccio da discricionariedade pela Administrao Pblica e a fortiori pelas agncias reguladoras - como o exerccio de uma profcua ponderao entre os diversos interesses pblicos e privados envolvidos, buscando, dentro de metodologia prpria, [...] realizar a maior efetividade possvel de todos eles (mandados de otimizao), alcanando, se possvel, o consenso, at porque, entre as competncias das agncias reguladoras, encontra-se a de compor conflitos [...].

24 25 26

CULLAR, Leila. apud ARAGO, op. cit, p. 440. BINENBOJM, op. cit, p. 290. ARAGO, op. cit., p. 434.

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Assim, a funo normativa das Agncias, fundada e limitada pela discricionariedade tcnica, tambm resulta de opes (ponderaes de valores) feitas pelo rgo regulador. Nesse sentido, pode-se entender que h uma poltica regulatria (que no se confunde com a poltica partidria, prpria do debate parlamentar) que rege a edio das normas das Agncias. De fato, cabe s Agncias executar polticas pblicas setoriais, por meio da persecuo de finalidades pblicas, conceitualmente fixadas com alto grau de abertura. Por sua vez, a regulao desenvolvida pelas Agncias norteada pelo princpio da individualizao e da concretude, sintetizados por Arago27 na constatao de que se a regulao visa a modificar (melhorar) a realidade social, deve, com base e em cumprimento a princpios gerais que regem estas modificaes, ter em conta as situaes reais, concretas, sobre as quais deve atuar. Assim, a prpria execuo da poltica pblica (fixada pelas leis e pela Administrao central) resulta na definio da poltica regulatria. Por isso, Arago28 expe que em face do Princpio da Retroalimentao da Regulao, no h como se sustentar que todos os aspectos polticos dos setores regulados ficaram retidos na Administrao central, cabendo s agncias reguladoras apenas a sua execuo autmata e tcnico-burocrtica. H sempre um espao volitivo a ser exercido pela Agncia, o qual ter, em sentido amplo, um carter poltico.
4 ESPECIfICIDADES DA INTERPRETAO DOS ATOS NORMATIVOS DAS AGNCIAS REGULADORAS

O intrprete no neutro e o resultado de sua atividade ser sempre um ato de vontade: uma escolha dentre as possibilidades interpretativas ditadas pelo texto. Por sua vez, a edio de um ato normativo pela Agncia resulta tambm de uma escolha, um juzo volitivo, de ponderao de interesses, com fundamento e limite na discricionariedade tcnica, que definir uma poltica regulatria. Tais premissas servem de orientao hermenutica para a interpretao dos atos normativos das Agncias, como se passa a analisar.
5.1 A RELEVNCIA DO ELEMENTO LITERAL

Diante dos atos normativos das Agncias convm adotar uma maior ressalva quanto a uma hermenutica criativa. Sem negar que
27 28 ARAGO, op. cit., p. 107. Ibid.,. p. 363.

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o ato de interpretar se constitui em uma etapa da prpria criao do direito, conforme j dito, deve-se evitar a interpretao que, em seu resultado, acabe por inovar em relao s possibilidades do texto da norma interpretada (esse o sentido da expresso hermenutica criativa aqui utilizada). No se pode menosprezar o fato de que a Agncia dotada de funo normativa que deve ser exercida dentro dos limites da deslegalizao e na forma prevista em lei. Vale ressaltar: a interpretao gramatical (que se entende como um dos mtodos ou elementos clssicos de interpretao, ao lado do mtodo histrico, sistemtico e teleolgico) no se confunde com a interpretao restritiva (esta ligada ao resultado do processo interpretativo, ao lado da interpretao extensiva e da interpretao declarativa). No se est defendendo que a interpretao das normas das Agncias Reguladoras seja sempre restritiva, uma vez que a interpretao extensiva deve ser admitida sempre que se situe dentro da possibilidade expressiva da letra da lei, conforme expresso utilizada por Torres29, ao tratar da interpretao literal no mbito do Direito Tributrio (CTN, art. 111). verdade que mesmo o elemento literal pode ser distorcido pelo intrprete ou utilizado para uma interpretao destituda de sentido. Convm ter em mente a advertncia do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Galloti30:
De todas, a interpretao literal a pior. Foi por ela que Clia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um voto a Nossa Senhora de que no mais veria seu amante Fabrcio, passou a receblo na mais absoluta escurido, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso.

Por isso, os demais mtodos de interpretao sero legtimos quando utilizados pelo intrprete para buscar o correto alcance da norma. Porm, o texto da norma ser sempre um limite insupervel, conforme destaca Barroso31:
[...] os conceitos e possibilidades semnticas do texto figuram como ponto de partida e como limite mximo da interpretao. O intrprete no pode ignorar ou torcer o sentido das palavras, sob
29 TORRES, op. cit., p. 132. 30 aput BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 127. 31 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 291

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Revista da AGU n 24 pena de sobrepor a retrica legitimidade democrtica, lgica e segurana jurdica. A cor cinza compreende uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, mas no vermelha nem amarela.

4.2 A TICA DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS E RGOS INTERNOS DA PRPRIA AGNCIA

A interpretao literal (ou gramatical) assume um aspecto de maior relevo na rotineira tarefa dos agentes administrativos da Agncia de interpretar e aplicar as normas regulatrias. O respeito aos limites determinados pelo texto das normas se impe, a fim de que a atividade hermenutica no resulte no exerccio do poder normativo por rgo destitudo de tal competncia. E conforme j se disse, a funo normativa deve seguir o devido processo legal (do qual a regra de competncia questo fundamental) para ser validamente desempenhada. No se poder exigir dos participantes do setor regulado obrigaes no previstas nos normativos regulatrios, com base exclusivamente em uma interpretao dessas normas. Repita-se: o agente administrativo deve atentar para as limitaes impostas pelo prprio texto das Resolues ou outros atos normativos editados pela Agncia. Havendo, porm, fundada dvida quanto ao alcance dessas normas, no se deve exercer um juzo hermenutico criativo, em usurpao da prpria funo normativa. No mbito do microssistema da Agncia, a ltima palavra sobre os conflitos de interpretao dos normativos regulatrios caber ao rgo mximo detentor da competncia normativa sobre a matria. Os questionamentos de interpretao devem ser solucionados pelo rgo colegiado da Agncia, a fim de que aperfeioe, se for o caso, o normativo imperfeito por violao ao dever de clareza das normas jurdicas - ou mesmo realize uma interpretao autntica da norma plurvoca, editando uma smula normativa sobre o assunto. A discricionariedade tcnica, por meio da qual so concretizados os standards das leis delegantes, deve se manifestar em claras escolhas regulatrias, razo pela qual as dvidas de interpretao devem ser resolvidas pelo rgo titular da competncia normativa. No se trata de submeter ao colegiado da Agncia, para referendo, todos os atos dos agentes administrativos que demandem interpretao

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dos normativos editados. Nem tampouco se defende que a Agncia exera legisferao hipertrofiada, sintoma que comprometeria, inclusive, a prpria efetividade de suas normas. Ordinariamente, os rgos internos da Agncia exercero sua rotineira tarefa de interpretar e aplicar os atos regulatrios, com o cuidado de no usurpar a funo normativa. A questo, em ltima anlise, de competncia: deve-se perquirir a quem compete fixar a interpretao dos atos normativos editados pela Agncia Reguladora. Existindo pluralidade de definies possveis, em matria sujeita a escolhas regulatrias, deve-se privilegiar o conceito deliberado pelo rgo colegiado da Agncia com competncia legal para o exerccio da funo normativa.
4.3 A TICA DA CONSULTORIA JURDICA

A Constituio da Repblica atribui Advocacia-Geral da Unio, por meio de seus membros, a funo de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo federal (CF, art. 131). Por sua vez, compete ao Advogado-Geral da Unio fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal (LC n 73/93, art. 4, X). No obstante, deve-se ter muito cuidado para que a atividade de consultoria no represente a substituio da poltica regulatria pela interpretao (sempre volitiva) do parecerista. O parecerista atua sempre no esclarecimento do dado estritamente jurdico da questo posta na consulta, que agregado a outros dados da realidade (colhidos pelo Administrador), resultar na prtica de um ato administrativo. Se o Agente Regulador necessitar da prvia manifestao dos rgos de consultoria para a prtica de um ato administrativo devese delimitar qual o dado jurdico estar sujeito apreciao, pois a postura da consultoria variar de acordo com esse elemento. Assim: a) se a hiptese sob consulta demandar a interpretao da Constituio e das leis, ou mesmo de aspecto estritamente jurdico dos normativos da Agncia, a consultoria atuar com liberdade para opinar sobre a melhor interpretao jurdica a ser empregada; b) no entanto, se a consulta diz respeito a elemento ligado discricionariedade tcnica, que expressa a prpria poltica

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regulatria da Agncia, no caber ao parecerista opinar sobre o tema, at porque no lhe compete exercer a funo regulatria. Soares32, aps recordar a origem do vocbulo hermenutica (que remete ao deus-alado Hermes, mensageiro entre os deuses e os homens) pondera que o intrprete atua verdadeiramente como um intermedirio na relao estabelecida entre o autor de uma obra e a comunidade humana. Quando um rgo da Agncia suscita consultoria dvida relativa ao alcance de um ato normativo editado pela prpria Agncia est evidente a contradio: o autor solicita a outro sujeito a interpretao de sua prpria obra. No entanto, revela-se inexorvel que o nus de esclarecer quais foram os dados tcnicos que fundamentam e legitimam o exerccio do poder normativo ser sempre da prpria Agncia Reguladora.
4.4 A TICA DO JUDICIRIO

Tambm no mbito da interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras pelo Poder Judicirio ser preciso atentar-se para a carga discricionria de tais normas. O juiz no poder se substituir ao rgo regulador para definir as escolhas tcnicas. Mais uma vez se percebe que uma interpretao criativa representaria uma grave invaso na discricionariedade atribuda pela lei s Agncias para preencher os standards regulatrios. A questo, no fundo, remete problemtica do controle pelo Judicirio sobre o exerccio da discricionariedade tcnica. Barroso33, tratando da reviso judicial sobre a funo decisria das Agncias, mas com ponderaes aplicveis ao controle jurisdicional das Agncias em geral, expe:
O conhecimento convencional no sentido de no ser possvel exercer controle de mrito sobre os atos administrativos tem cedido passo a algumas excees qualitativamente importantes, geradas no mbito do ps-positivismo e da normatividade dos princpios. Nesta nova realidade, destacam-se princpios com reflexos importantes
32 SOARES, Ricardo Maurcio Freire. A interpretao Constitucional: uma abordagem filosfica. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. 2. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. p. 96. 33 BARROSO, 2003, op. cit., p. 299.

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no direito administrativo, dentre os quais o da razoabilidade, da moralidade e da eficincia. luz desses novos elementos, j no mais possvel afirmar, de modo peremptrio, que o mrito do ato administrativo no passvel de exame. Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel ou seja, se h adequao entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade constitui, evidentemente, um exame de mrito. [...], no tocante s decises das agncias reguladoras, a posio do Judicirio deve ser de relativa auto-conteno, somente devendo invalidlas quando no possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os de razoabilidade ou moralidade, j mencionados, ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade da pessoa humana. Notadamente no que diz respeito a decises informadas por critrios tcnicos, dever agir com parcimnia, sob pena de se cair no domnio da incerteza e do subjetivismo. (grifo nosso)

Essa postura de autoconteno por parte do Judicirio no significa, em absoluto, intangibilidade das escolhas regulatrias. Veja-se, sobre o tema, a posio defendida por Arago34, que embora ressaltando o carter excepcional das circunstncias do caso concreto, admite um maior ativismo judicial no controle sobre as decises regulatrias:
Malgrado a existncia de respeitveis opinies no sentido da impossibilidade tout court de substituio judicial das decises discricionrias da Administrao Pblica cabendo ao poder judicirio apenas anular as decises que chegarem a violar o mbito de apreciao deixado pela lei -, entendemos que em casos concretos nos quais os autos e a norma discricionria a ser aplicada ofeream elementos suficientes para que seja cabvel apenas uma soluo razovel, o Poder Judicirio no dever se furtar em aplic-la. Noutras palavras, o Poder Judicirio s poder suprir (em caso de omisso) ou substituir (no caso de anulao) o exerccio da atividade discricionria da Administrao Pblica nos casos concretos em que existirem elementos objetivos suficientes para que, do conjunto dos dados normativos e fticos disponveis, se possa extrair uma e apenas uma soluo legtima. (grifo do autor)

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ARAGO, op. cit. p. 353.

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inegvel, porm, que a excepcionalidade acaba por confirmar a regra: o controle da discricionariedade tcnica deve se contentar com o juzo do razovel. Essa a posio proposta por Souto35
Quando a ordem jurdica se remete a questes tcnicas complexas de difcil compreenso ou de impossvel reproduo probatria (por sua caracterstica intrnseca), o juiz deve se contentar com o juzo do tolervel, ou seja, uma deciso motivada da Administrao (j que o estado da arte ainda no permitiu a certeza absoluta). O juiz no pode dirimir dvidas sobre as quais a cincia ou a tcnica ainda no firmaram uma verdade universal (salvo se a tcnica no foi bem utilizada por insuficincia, erro de fato, incongruncia). Deve, no entanto, analisar se h transparncia e coerncia lgica na motivao cientfica, tcnica ou de experincia. O controle das questes complexas deve ir at onde sejam possveis os aspectos objetivveis; no mais, deve se aceitar o juzo do razovel. (grifo nosso)

O Juiz assim como os demais intrpretes no pode desconsiderar o alto grau de discricionariedade de contedo tcnico-cientfico exercida pelas Agncias Reguladoras por meio de sua funo normativa. Por outro lado, o magistrado deve estar consciente de que a sua pr-compreenso acerca do problema submetido apreciao decorre da inarredvel constatao de que toda interpretao produto de uma poca, de uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstncias do intrprete e, evidentemente, o imaginrio de cada um 36. Portanto, interpretar uma norma com denso carter tcnico exige do hermeneuta uma postura cautelosa, a fim de evitar um juzo invasivo da competncia atribuda pela lei s Agncias para definir as escolhas regulatrias. Isso no significa a impossibilidade do controle judicial sobre o exerccio da discricionariedade tcnica. No entanto, o juzo do razovel mostra-se com um limite aceitvel desse controle, uma vez que a autoconteno judicial, na espcie, busca realizar o programa constitucional de repartio de competncias.
5 CONCLUSES

Das reflexes desenvolvidas no presente trabalho verificou-se em relao ao ato de interpretar que: (i) a interpretao parte da prpria criao da norma; (ii) essa criao normativa pelo intrprete encontra
35 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 370-371. 36 BARROSO, 1999, p. 1.

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limitaes nas possibilidades do texto a ser interpretado; (iii) a razo no confere ao intrprete o atributo da neutralidade, podendo conduzi-lo, quanto muito, a desenvolver sua autocrtica e seu autoconhecimento (iv) os impasses decorrentes das mltiplas possibilidades hermenuticas devem cessar pela escolha a ser feita pelo rgo com competncia e legitimidade para estabelecer a ltima palavra sobre os conflitos de interpretao. Por sua vez, demonstrou-se que (i) os atos normativos das Agncias Reguladoras decorrem do exerccio pelo rgo competente de discricionariedade, com contedo tcnico-cientfico, para concretizar os standards veiculados nas leis delegantes; (ii) as escolhas regulatrias (poltica regulatria) resultam de juzos de ponderao dos valores setoriais a serem compatibilizados; (iii) a funo normativa ser legtima se exercida dentro de limites formais e materiais estabelecidos na Constituio e nas leis. Com base em tais premissas, conclui-se que na interpretao dos atos normativos das Agncias Reguladoras convm evitar um resultado inovador em relao s possibilidades dos textos interpretados, razo pela qual o elemento literal assume relevncia como incio e limite da atividade hermenutica. A cautela do intrprete se justifica pela necessidade de respeito s competncias estabelecidas pela lei e conferidas s Agncias para definir a poltica regulatria, por meio do exerccio da discricionariedade tcnico-cientfica. Em sntese: no se faz escolha regulatria por meio da interpretao.
REfERNCIAS ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1999. ______. Temas de Direito Constitucional, Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. ______. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2008

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