Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

______________________________________________________________ DUKE ENERGY ELECTROQUIL PARTNERS y ELECTROQUIL S.A. (Duke) DEMANDANTES c. REPBLICA DEL ECUADOR (Ecuador) DEMANDADA Caso CIADI N.o ARB/04/19 ______________________________________________________________ LAUDO ______________________________________________________________ Emitido por el Tribunal de Arbitraje integrado por: Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, Presidente Dr. Enrique Gmez Pinzn, rbitro Prof. Albert Jan van den Berg, rbitro

Secretario del Tribunal: Sr. Gonzalo Flores

Fecha de envo a las Partes: 18 de agosto de 2008

NDICE
SIGLAS Y ABREVIATURAS ........................................................................................................... 5 I. 1. HECHOS ......................................................................................................................... 6 Las partes ...................................................................................................................... 6 1.1 Las Demandantes.................................................................................................. 6 1.2 La Demandada ...................................................................................................... 6 2. Antecedentes de hecho................................................................................................ 7 2.1 La crisis energtica de Ecuador ............................................................................ 7 2.2 Suscripcin de los contratos de compraventa de potencia y energa elctrica (PPA) y otros contratos conexos ........................................................................... 8 2.3 Los pagos en virtud de los PPA y la constitucin de los Fideicomisos de Pago .................................................................................................................... 11 2.4 Las multas impuestas durante la ejecucin de los PPA ...................................... 13 2.5 Participacin indirecta de Duke Energy en los PPA a travs de su inversin en Electroquil ....................................................................................................... 15 2.6 Participacin directa de Ecuador en los PPA ...................................................... 15 2.7 Convenios de arbitraje y mediacin..................................................................... 16 2.8 La liquidacin de los PPA y de los contratos conexos ........................................ 17 2.9 El procedimiento relativo a las exenciones de los aranceles de aduana ............ 18 II. 1. 2. 3. 4. III. 1. HISTORIA PROCESAL ................................................................................................ 20 Fase inicial...................................................................................................................20 Fase de presentacin de escritos antes de la audiencia ........................................ 21 Audiencia ..................................................................................................................... 23 Fase de presentacin de escritos posterior a la audiencia .................................... 23 LAS POSICIONES DE LAS PARTES .......................................................................... 24 Las posiciones de las partes sobre la jurisdiccin ................................................. 24 1.1 Excepciones presentadas por Ecuador a la jurisdiccin ..................................... 25 1.2 Respuesta de Duke a las objeciones a la jurisdiccin planteadas por Ecuador ............................................................................................................... 25 2. Posiciones de las partes sobre el fondo de la controversia................................... 26 2.1 Posicin de Duke................................................................................................. 26 2.1.1 2.1.2 Argumentos de Duke ............................................................................. 26 Petitorio de Duke ................................................................................... 27

2.2 Posicin de Ecuador sobre el fondo de la controversia....................................... 28

2.2.1 2.2.2 IV. 1. 2.

Argumentos de Ecuador ........................................................................ 28 Petitorio de Ecuador .............................................................................. 28

ANLISIS ........................................................................................................................ 29 Observaciones preliminares ...................................................................................... 29 Competencia ............................................................................................................... 30 2.1 Competencia del Tribunal en virtud del Convenio Arbitral................................... 31 2.1.1 El alcance del Convenio Arbitral ............................................................ 32 a) Definicin de la cuestin ........................................................ 32 b) Posiciones de las Partes........................................................ 33 c) Decisin del Tribunal.............................................................. 34 2.1.2 2.2.1 2.2.2 Requisitos jurisdiccionales bajo el Convenio CIADI .............................. 38 Posiciones de las Partes........................................................................ 39 Decisin del Tribunal ............................................................................. 40 a) La invocacin tarda del TBI................................................... 42 b) Bases jurisdiccionales conjuntas ........................................... 42 c) La ejecucin de los Fideicomisos de Pago y el alcance del TBI ............................................................................................... 44 d) Aranceles de aduana y alcance del TBI respecto de cuestiones tributarias.................................................................... 45 2.2 Jurisdiccin alternativa en virtud del TBI ............................................................. 39

3.

Ley aplicable ............................................................................................................... 50 3.1 Posiciones de las Partes ..................................................................................... 50 3.2 Decisin del Tribunal ........................................................................................... 51 3.2.1 3.2.2 Ley aplicable .......................................................................................... 51 Aplicacin ratione personae/temporis del TBI ....................................... 52

4.

Fondo de la controversia ........................................................................................... 53 4.1 Viol Ecuador los PPA y el derecho ecuatoriano? ............................................ 54 4.1.1 Reclamaciones relativas a la violacin de las obligaciones de pago..... 54 a) Posiciones de las Partes........................................................ 55 b) Decisin del Tribunal.............................................................. 57 4.1.2 Reclamaciones relativas a los intereses aplicables a los pagos tardos .................................................................................................... 64 a) Se deben intereses? ............................................................ 64 b) Presunta renuncia a reclamar el pago de intereses ............ 69 4.1.3 Multas y penalidades impuestas durante la ejecucin de los PPA........ 71 a) Posiciones de las Partes........................................................ 71 b) Rgimen contractual .............................................................. 72

c) Examen de las multas realizado por el Tribunal .................... 74 4.1.4 Los Convenios de Arbitraje y Mediacin y el arbitraje local................... 89 a) Posiciones de las partes ........................................................ 89 b) Decisin del Tribunal.............................................................. 89 4.1.5 Incumpli Ecuador su obligacin de actuar de buena fe? .................. 93 a) Posiciones de las partes ........................................................ 93 b) Decisin del Tribunal.............................................................. 93 4.2 Viol Ecuador el TBI? ........................................................................................ 94 4.2.1 4.2.2 Cuestiones a ser determinadas ............................................................ 94 Viol Ecuador su obligacin de cumplir las obligaciones asumidas en relacin con la inversin (Artculo II(3)(c) del TBI)?.......................... 95 a) Posiciones de las partes ........................................................ 95 b) Decisin del Tribunal.............................................................. 95 4.2.3 Viol Ecuador su obligacin de otorgar un trato justo y equitativo (Artculo II(3)(a) del TBI)? ...................................................................... 98 a) Posiciones de las partes ........................................................ 98 b) Estndar aplicable.................................................................. 99 c) Decisin del Tribunal............................................................ 103 4.2.4 Viol Ecuador la obligacin de no menoscabar la inversin a travs de actos arbitrarios (Artculo II(3)(b) del TBI)?.......................... 109 a) Posiciones de las partes ...................................................... 109 b) Estndar aplicable................................................................ 111 c) Decisin del Tribunal............................................................ 112 4.2.5 Viol Ecuador la obligacin de establecer mdios eficaces para hacer valer las reclamaciones (Artculo II(7) del TBI)? ........................ 112 a) Posiciones de las partes ...................................................... 113 b) Decisin del Tribunal............................................................ 115 4.3 Daos y perjuicios ............................................................................................. 118 4.3.1 Posiciones de las partes ...................................................................... 119 a) Posicin de las Demandantes.............................................. 119 b) Posicin de la Demandada .................................................. 125 4.3.2 Anlisis del Tribunal............................................................................. 129 a) Derecho aplicable ................................................................ 129 b) Consecuencias de la violacin de los PPA y del derecho ecuatoriano ................................................................................. 129 c) Consecuencias de las violaciones de las normas del TBI.... 134 d) Moneda del Laudo ............................................................... 138 e) Beneficiario del Laudo.......................................................... 139 V.
REPARACIN ................................................................................................................ 140

SIGLAS Y ABREVIATURAS

1.er EPA Dda./ 2.do EPA Dda. 1.er EPA Dtes./ 2.do EPA Dtes. CIADI Contestacin Dda. Convenio CIADI DT Dplica Dtes. IP MEM Mem. Dtes. PD CPD Dda. PD Dtes. PPA Reglas de Arbitraje Rplica Dda. Rplica Dtes. S. de A. TBI

Primer escrito de la Demandada posterior a la audiencia, del 30 de junio de 2006 / segundo escrito de la Demandada posterior a la audiencia, del 21 de julio de 2006 Primer escrito de las Demandantes posterior a la audiencia, del 30 de junio de 2006 / segundo escrito de las Demandantes posterior a la audiencia, del 21 de julio de 2006 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Memorial de Contestacin a la Demanda presentado por la Demandada el 22 de noviembre de 2005 Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados Declaracin testimonial Dplica sobre jurisdiccin de las Demandantes del 31 de marzo de 2006 Informe pericial Ministerio de Energa y Minas Memorial Principal de las Demandantes del 2 de septiembre de 2005 Prueba documental de las Demandantes (Solicitud de Arbitraje) Prueba documental de la Demandada (prueba documental y material jurdico) Prueba documental de las Demandantes (prueba documental y material jurdico) Contratos de compraventa de potencia y energa elctrica (PPA 95 y PPA 96) Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje CIADI Rplica sobre jurisdiccin y Dplica sobre el fondo de la diferencia, de la Demandada, de 6 de marzo de 2006 Rplica y Memorial de Contestacin sobre jurisdiccin de las Demandantes de fecha 18 de enero de 2006 Solicitud de Arbitraje Tratado Bilateral de Inversiones; especficamente, el Tratado entre la Repblica del Ecuador y los Estados Unidos de Amrica sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones del 27 de agosto de 1993 Transcripcin de la audiencia del 24-28 de abril de 2006

Tr.

I. 1.

HECHOS Este captulo resume los principales hechos de la presente disputa. Hechos adicionales sern tratados en el captulo titulado Anlisis, en la medida y oportunidad en que corresponda.

1. 1.1 2.

LAS PARTES Las Demandantes Las Demandantes en este procedimiento son: (i) Duke Energy Electroquil Partners (Duke Energy o la Primera Demandante) y (ii) Electroquil S.A. (Electroquil o la Segunda Demandante) (en conjunto, Duke o las Demandantes).

3.

La Primera Demandante, Duke Energy, es una sociedad creada y constituida de conformidad con las leyes del estado de Delaware, EE. UU. (PD C-4 S. de A.), con domicilio social en 5400 Westheimer Ct. 77056-5310, PO Box 1642, Houston, Texas, EE. UU.

4.

Duke Energy es la nica compaa matriz de Duke Energy International del Ecuador Ca. Ltda. (Duke Ecuador o DEI), a travs de la cual adquiri una participacin en Electroquil el 23 de febrero de 1998.

5.

La Segunda Demandante, Electroquil, es una empresa de generacin elctrica creada y constituida de acuerdo con las leyes de Ecuador, con domicilio social en la Calle Jos Salcedo, No 410, Guayaquil, Ecuador (PD C-5 S. de A.).

6.

Las Demandantes estn representadas en este arbitraje por los Sres. Arif H. Ali y Baiju S. Vasani, Crowell & Moring L.L.P.; el Sr. C. Mark Baker, el Sr. Anbal Sabater, la Sra. Caroline M. Mew, la Sra. Hdeel Abdelhady y el Sr. David Chung, Fulbright & Jaworski L.L.P., y por los Dres. Csar Coronel y Hernn Prez Loose, Coronel y Prez Abogados, Guayaquil.

1.2 7. 8.

La Demandada La Demandada es la Repblica del Ecuador (Ecuador o la Demandada). La Demandada est representada en este arbitraje por el Dr. Diego Garca Carrin, Procurador del Estado de la Repblica del Ecuador, los Sres. Alberto Wray Espinosa, Ernesto Albn Ricaurte, lvaro Galindo, Estudio Jurdico Cabezas y Wray, de Quito, y por el Sr. Robert Volterra, Latham & Watkins, de Londres. 6

2. 9.

ANTECEDENTES DE HECHO La presente diferencia surge de varios contratos celebrados entre las partes a los fines de la generacin de energa elctrica en Ecuador. En aras de la claridad y celeridad, el Tribunal abordar los antecedentes de hecho en forma temtica, tratando cada tema cronolgicamente en la medida de lo posible.

2.1 10.

La crisis energtica de Ecuador En 1973, el Gobierno de Ecuador cre el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin (INECEL) de conformidad con lo dispuesto en la Ley Bsica de Electrificacin de 1973, como empresa estatal bajo el Ministerio de Recursos Naturales y Energa, para desarrollar las funciones de generacin, transmisin y distribucin de electricidad (PD
C-11 S. de A.; PD Dtes. 028). El INECEL era la nica entidad autorizada para producir

y suministrar electricidad. 11. El sector elctrico empez a deteriorarse y en 1992 una crisis dio lugar a la escasez de electricidad en todo el pas (PD C-10 S. de A.). Este hecho llev a Ecuador a emitir, el 7 de febrero de 1992, el Primer Decreto de Emergencia No 3071 (el Primer Decreto de Emergencia), por el que se declar el estado de emergencia por razones de falta de generacin de energa elctrica debida al dficit de lluvias (Art. 1) y se orden al Ministerio de Finanzas asignar fondos para que el INECEL pudiera comprar energa (PD Dtes. 002). 12. En medio de y en respuesta a la crisis de electricidad (S. de A., prrafo 18, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal), Electroquil fue creada el 10 de enero de 1992 (PD C-5 S. de A.; PD Dda. 003). Fue la primera empresa privada de generacin elctrica establecida en el Ecuador y la nica empresa privada de generacin en la zona de Guayaquil. El Sr. Gustavo Larrea Real asumi como Presidente Ejecutivo de Electroquil en 1992 a peticin de su empleador anterior, La Cemento Nacional, que era un gran usuario de electricidad y accionista de Electroquil. 13. Al mes siguiente de su creacin, el 9 de febrero de 1992, Electroquil estableci la primera central no hidrotrmica de Ecuador, ubicada en la ciudad de Guayaquil. 14. Tres aos y medio despus, el 3 de octubre de 1995, el Presidente de la Repblica del Ecuador emiti el Segundo Decreto de Emergencia No 3099 (el Segundo Decreto de Emergencia). El Segundo Decreto de Emergencia, en particular, restableca el estado de emergencia y autorizaba al INECEL a celebrar contratos de compra de electricidad

con carcter de emergencia con empresas privadas de generacin elctrica a fin de atender la acuciante demanda de electricidad (PD C-15 S. de A.; PD Dtes. 004). 15. El Congreso Nacional de la Repblica del Ecuador sancion la Ley de Rgimen del Sector Elctrico el 10 de octubre de 1996, por la que se dispona, inter alia, que se liquidara el INECEL dentro de un plazo determinado. Como lo explicaron los Dres. Juan Larrea Holgun y Alejandro Ponce Martnez en su informe jurdico, esta liquidacin se produjo como consecuencia del proceso de liberalizacin de las contrataciones en el sector elctrico (IP, prrafo 3.7). 2.2 Suscripcin de los contratos de compraventa de potencia y energa elctrica (PPA) y otros contratos conexos 16. El 31 de octubre de 1995, el INECEL y Electroquil celebraron un contrato de compraventa de potencia y energa elctrica (el PPA 95) para la importacin, montaje, instalacin y puesta en servicio por Electroquil de dos generadores nuevos con turbinas de gas marca Stewart & Stevenson (Unidades 1 y 2), de 42 megavatios cada uno, en la central de Guayaquil de Electroquil (la Central) a fin de subsanar el desabastecimiento de electricidad (Clusulas 2 y 5; PD C-18 S. de A. y PD Dtes. 005/PD Dda. 006). Las Unidades 1 y 2 deban ponerse en servicio a ms tardar a fines de diciembre de 1995. 17. El PPA 95 sera vlido por un perodo de cinco aos a partir del inicio de la operacin comercial de las unidades (Clusula 6.01). 18. Como un costo fijo de la electricidad que suministraba al INECEL, a Electroquil se le pagara un monto fijo de USD12 por kilovatio suministrado como cargo por potencia ISO y un pago mensual por la energa de USD0,0045 por kilovatio/hora suministrado, aplicable al monto mensual redondeado de 433 horas de operacin a potencia ISO, es decir, 5.200 horas por ao (Clusula 7.1 del PPA 95). 19. Como costo variable, al final de cada ao, el INECEL deba pagar el suministro de electricidad que excediera de las 5.200 horas a la tasa de USD0,0045 por kilovatio/hora (Clusula 7.2 del PPA 95). Adems, en caso de que el administrador del contrato no aprobara las facturas presentadas por Electroquil respecto de los costos variables dentro de los cinco das, la factura en cuestin se considerara aprobada y sera pagada por el INECEL dentro de los 30 das. Por otra parte, si se impugnara una factura, el monto correspondiente se transferira a una cuenta de transicin en espera de su aprobacin final o su rechazo, y cualquier porcin de la factura que fuera aprobada deba procesarse y pagarse dentro de los 15 das. Electroquil proporcionara 8

despus al INECEL todos los documentos de soporte correspondientes a los montos impugnados y, en caso de que Electroquil no lo hiciera as, el INECEL rechazara los montos impugnados. Si los montos impugnados fueran justificados a satisfaccin del INECEL, este ltimo debera pagar la factura dentro de los 15 das. 20. El combustible deba ser suministrado por la Empresa Estatal de Comercializacin y Transporte de Petrleos del Ecuador (Petrocomercial) para el funcionamiento de la central y el pago deba ser reembolsado mensualmente por el INECEL dentro de los 30 das contados a partir de la recepcin de la factura conexa, sobre la base del consumo de combustible medido a la entrada de las turbinas (Clusulas 7.4 y 15.3 del PPA 95). 21. Antes de firmar el PPA 95, Electroquil deba presentar una garanta de cumplimiento incondicional, irrevocable y de pago inmediato, emitida por un banco o una compaa de seguros y pagadera al INECEL por el monto de USD3.052.800, equivalente al 5% del valor total del PPA 95, que se estimaba en USD61.056.000 (Clusula 8). 22. En el PPA 95 tambin se disponan varias garantas y penalidades en caso de que no se cumpliera con dichas garantas. En particular, si la disponibilidad de las unidades generadoras de Electroquil fuera inferior a las 7.500 horas garantizadas por ao (Clusula 10.3), el INECEL tendra derecho a imponer una multa de USD500 por hora de diferencia entre la disponibilidad garantizada y la efectiva (Clusula 12.1). 23. Adems, si el nmero de kilovatios/hora generados con un galn de combustible fuera inferior al nmero garantizado en la oferta de Electroquil, el INECEL podra imponer una penalidad equivalente al costo del combustible requerido para producir la energa que se deje de generar por esta causa durante el mes en cuestin (Clusula 12.2). El cumplimiento garantizado se basara en las caractersticas del combustible anexadas al PPA 95. 24. Adems, en caso de que la cantidad de energa efectivamente suministrada fuera inferior a la garantizada en la oferta de Electroquil, el INECEL podra imponer una penalidad mensual de USD250 por punto porcentual inferior a la cantidad garantizada desde el momento del inicio de las operaciones hasta que se corrigiera la diferencia (Clusula 12.3). 25. Estas penalidades no podran aplicarse si los incumplimientos de Electroquil se debieran a fuerza mayor o caso fortuito, como se dispone en el Artculo 3 del Cdigo Civil ecuatoriano, o a otras razones que no le sean imputables a Electroquil. Adems, dentro del mismo mes, las penalidades no podran exceder el monto del pago que 9

Electroquil recibiera mensualmente por la disponibilidad de la electricidad garantizada. Si durante un mes determinado las penalidades superaran el ltimo monto mencionado, el INECEL podra tomar medidas para corregir dicha falta segn la gravedad de sta, sin perjuicio de su derecho a rescindir el PPA 95 si as correspondiera (Clusula 12.4). 26. Las penalidades se calcularan una vez por ao y se pagaran dentro de los 15 das contados a partir del envo de la notificacin del INECEL y, en caso de falta de pago, el INECEL podra exigir que se hiciera efectiva parcialmente la garanta de fiel cumplimiento (Clusula 12.5). Adems, el monto de las penalidades se limitara al 5% del monto total del PPA 95 (Clusula 12.6). 27. En el PPA 95 tambin se disponan multas por demora en el inicio de la operacin comercial de cada unidad. Electroquil deba pagar al INECEL una penalidad de USD5.000 por cada da de demora, a partir de los 150 das siguientes a la fecha de suscripcin del PPA 95, salvo que no hubiere sido posible continuar las pruebas funcionales por motivos de seguridad, en cuyo caso el perodo de prueba se extendera por el mismo nmero de das (Clusula 12.7). 28. El 12 de febrero de 1996 se design a Patricio Burbano de Lara, del INECEL, administrador del contrato en virtud del PPA 95 (el Administrador del Contrato; PD Dda. 009). 29. El 3 de mayo de 1996, el INECEL y Electroquil firmaron una carta de intencin con respecto a la instalacin por Electroquil de otra unidad generadora de electricidad y la venta al INECEL de la energa adicional generada (PD Dda. 011 y 066). A esta carta de intencin le sigui una oferta hecha al INECEL, con fecha 17 de mayo de 1996, para instalar dos nuevas turbinas de gas, que ms adelante se concret en la firma de un segundo contrato de compraventa (PD Dtes. 06). 30. La operacin comercial de las Unidades 1 y 2 comenz el 10 de mayo de 1996 (PD Dda. 012). Sin embargo, el 26 de junio de 1996, se produjo una falla tcnica en la Unidad 2 que condujo a su reemplazo (PD Dda. 018). 31. Alrededor de esa fecha se suscit un problema con respecto al pago por Electroquil del combustible suministrado por Petrocomercial y su correspondiente reembolso por el INECEL. Para solucionar este problema, las partes convinieron que el INECEL comprara el combustible directamente a Petrocomercial y despus lo entregara a Electroquil (PD Dtes. 22). El 2 de agosto de 1996, Petrocomercial y Electroquil celebraron un contrato de suministro de combustible (el Contrato de Suministro de 10

Combustible), segn el cual Petrocomercial suministrara combustible del oleoducto Libertad-Pascuales a la central de Electroquil (PD Dtes. 048). 32. Como se prevea en la carta de intencin y la posterior oferta de Electroquil, el INECEL y Electroquil celebraron un segundo contrato de compraventa de potencia y energa elctrica el 8 de agosto de 1996 (PPA 96; el PPA 95 y el PPA 96 se denominarn en conjunto los Contratos o los PPA) con respecto a dos unidades generadoras adicionales (Unidades 3 y 4; Clusula 2 del PPA 96; PD Dtes. 006). 33. El INECEL acord pagar a Electroquil un pago mensual por capacidad y por electricidad durante un perodo de 60 meses con respecto a las Unidades 3 y 4. En lugar de basarse en la potencia ISO para fijar los pagos por capacidad como en el PPA 95, en el PPA 96 se prevea la facturacin de la capacidad sobre la base de una tarifa contratada de 80 MW. La tarifa mensual por potencia se fij en USD9 por kW en tanto que la tarifa por energa se fijo en USD0,0055 por kWh (Clusula 8). 34. A diferencia de lo previsto en el PPA 95, el PPA 96 no dispona ni garantizaba a Electroquil el pago de un nmero mnimo de kWh (es decir, una compra garantizada). En cambio, en el PPA 96 se prevea que las Unidades 3 y 4 suministraran probablemente 250 horas por mes de energa. Los pagos efectivos por la energa se basaran en la energa efectivamente suministrada. 35. Los trminos y condiciones del PPA 96 con respecto al sistema de penalidades (Clusula 13) eran similares (aunque no idnticos) a los del PPA 95. A fin de evitar largas repeticiones en esta seccin, las disposiciones pertinentes sern objeto de una referencia ms minuciosa o se citarn en el captulo titulado Anlisis cuando y donde corresponda. 36. 2.3 37. La operacin comercial de las Unidades 3 y 4 empez el 19 de junio de 1997. Los pagos en virtud de los PPA y la constitucin de los Fideicomisos de Pago Los costos fijos por el suministro de energa se pagaran de conformidad con lo establecido en la Clusula 7.1 del PPA 95 dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la factura a travs de un fideicomiso de pago establecido en el Banco Central de Ecuador a nombre de Electroquil. A fin de establecer dicho fideicomiso, el INECEL deba firmar los correspondientes contratos de fideicomiso antes de iniciarse la operacin comercial de la central (Clusula 7.1 del PPA 95). Los costos variables de la energa en exceso de 5.200 horas se regan por un rgimen distinto y se pagaban

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directamente al final de cada ao de acuerdo con lo dispuesto en la Clusula 7.2 del PPA 95. 38. En el PPA 96 se dispona fundamentalmente el pago de un valor fijo mensual (Clusula 8.1), de un cargo por energa (Clusula 8.2) y los costos de combustible (Clusula 8.4). Los pagos deban efectuarse mensualmente a travs de un fideicomiso de pago establecido en el Banco Central de Ecuador a nombre de Electroquil, fideicomiso que tambin deba establecerse antes del inicio de la operacin comercial de la central. Adems, en el PPA 96 se dispona que el Ministro de Finanzas intervendra tambin en el fideicomiso a nombre del Estado ecuatoriano a fin de efectuar pagos a Electroquil con fondos de la cuenta del Ministerio mantenida en el Banco Central, en caso de que los fondos del INECEL o del fideicomiso resultaran insuficientes (Clusula 8.5 del PPA 96; PD Dtes. 006). 39. Al momento del inicio de la operacin comercial de las centrales, no se haba establecido ninguno de los fideicomisos de pago. Los pagos en virtud de los PPA haban sido parciales, irregulares y efectuados por distintos medios como dinero en efectivo y bonos del Estado (Rplica Dda., prrafos 171-172). 40. El primer paso para el establecimiento de los fideicomisos fue la emisin por el Presidente de la Repblica del Decreto de Garanta de Pago No 804 (el Decreto de Pago) el 10 de noviembre de 1997. Por este Decreto se autorizaba al Ministro de Finanzas a actuar en nombre del Estado y a otorgar las garantas de pago correspondientes a los fideicomisos que seran constituidos en el Banco Central por el INECEL y Electroquil. En virtud de estas garantas se facultaba al Banco Central a transferir del Ministerio de Finanzas a los fideicomisos, los fondos necesarios para pagar las facturas pendientes presentadas por Electroquil en caso de que el INECEL no cumpliera con los pagos que deba efectuar en virtud de los PPA (PD Dtes. 007). Adems, en el Decreto de Pago se estipulaba que el INECEL deba autorizar a los fideicomisos a retener de sus cuentas los fondos necesarios a fin de asegurar el pago de las facturas mensuales presentadas por Electroquil en el marco de los PPA. Segn lo entiende el Tribunal, los fideicomisos y las garantas colaterales suelen utilizarse en transacciones de financiamiento de proyectos, ya que el fideicomiso permite a un solo prestamista controlar todas las garantas, lo que reduce los costos de administracin y transaccin y facilita el ejercicio de los derechos de los titulares de las garantas. 41. Posteriormente, el 17 de febrero de 1998, el Ministerio de Finanzas, el INECEL y el Banco Central de Ecuador firmaron dos fideicomisos de pago idnticos en el marco de los PPA (los Fideicomisos de Pago, los Contratos de Fideicomiso de Pago o el 12

Fideicomiso de Pago 95 y el Fideicomiso de Pago 96). En la Clusula 5 de cada Fideicomiso de Pago se dispona que, segn lo autorizaba el Decreto de Pago, el Ministerio de Finanzas otorgar al INECEL una garanta para respaldar el cumplimiento de la obligacin de pago asumida por el INECEL frente a Electroquil en virtud de los PPA. Al tal fin, los Fideicomisos de Pago autorizaban al Banco Central de Ecuador a debitar las cuentas del Ministerio de Finanzas en caso de que el INECEL no pudiera cumplir con sus obligaciones (PD Dtes. 010, PD Dtes. 011 y PD Dda. 054). 2.4 42. Las multas impuestas durante la ejecucin de los PPA A mediados de 1996, el INECEL comenz a aplicarle varias multas a Electroquil en virtud de lo dispuesto en los PPA, en relacin con los primeros cuatro aos de operacin. Desde julio de 1996 hasta fines de 1997, antes de la inversin de Duke Energy, seis multas fueron impuestas a Electroquil relacionadas con el suministro de energa y la demora en el inicio de las operaciones comerciales. A Electroquil se le impusieron luego cinco multas en 1998. Durante los tres aos siguientes no recibi ninguna multa. Sin embargo, le fueron impuestas una serie de multas desde agosto de 2001 hasta junio de 2002. En total, Electroquil recibi 15 multas por valor de USD8,18 millones. Once de estas multas son actualmente objeto de controversia en el presente arbitraje por un monto nominal de USD7.292.114. 43. En el cuadro siguiente se consignan las multas objeto de controversia, las fechas en que fueron impuestas y liquidadas (mediante compensacin o de otra manera) y la fecha en que Electroquil impugn su aplicacin.
Multa No Multa No 1 Fecha Multas Compensacin 1 o fecha de liquidacin Monto compensado con el de la factura N. 008, que se pag el 17/07/96 (declaracin del Sr. Tumbaco, Anexo 5, pgina 1). Monto compensado con el de la factura de Electroquil N.o 137 del Fecha de las impugnaciones de Electroquil 31/07/96, (PD Dda. 014)

8/07/96

El INECEL impuso una multa de USD400.000 por la presunta demora en la puesta en marcha de las operaciones, conforme a lo dispuesto en el PPA 95. (PD C-24 S. de A., PD Dtes. 047 y PD Dda. 013) El INECEL impuso una multa de USD619.102, de los cuales USD550.000 corresponden a la demora en la puesta en

Multa o N 2

18/11/97

22/05/98 (PD Dda. 075)

La determinacin de la fecha de pago de la multa o, ms bien, de la fecha en que sta fue compensada o liquidada result ser de vital importancia. Las Demandantes no abordaron esta cuestin. La fecha indicada por la Demandada en el Anexo A que acompaa su 1.er EPA no siempre coincide con las pruebas documentales. Por lo tanto, el Tribunal se bas en la informacin contenida en el Anexo 5 de la primera declaracin testimonial del Sr. Tumbaco, contralor y director financiero de Electroquil desde 2000, a la cual tambin hizo referencia la Demandada.

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Multa o N

Fecha

Multas

Compensacin 1 o fecha de liquidacin 31 de octubre de 1997 por valor de USD864.616, que se pag el 23/12/97 (Tumbaco, Anexo 5, pgina 3). Monto compensado con o el de la factura N. 165 del 28 de febrero de 1998, que se liquid el 15/03/98 (Tumbaco, Anexo 5, pgina 3, 1.er EPA Dda., prrafo 150). Monto compensado con el de la factura de o Electroquil N. 171 del 31 de marzo de 1998. No se pudo determinar la fecha de pago o liquidacin. Monto compensado con el de las facturas 135, 149 y 150, que se liquidaron conforme al Acta de Liquidacin del PPA 95 el 27/11/01.

Fecha de las impugnaciones de Electroquil

marcha de las Unidades 3 y 4, conforme a lo dispuesto en el PPA 96. (PD C-25 S. de A., PD Dtes. 073, PD Dtes. 075 y PD Dda. 074)

Multa o N 3

12/03/98

El INECEL impuso una multa de USD901.637 en relacin con el PPA 96, alegando que Electroquil no haba cumplido con las cuotas contractuales de generacin de energa del mes de febrero de 1998. (PD C-28 S. de A., PD Dtes. 080, PD Dtes. 81, PD Dtes. 083 y PD Dda. 088) El INECEL impuso una multa de USD554.592 relacionada con el PPA 96, alegando que Electroquil no haba cumplido con las cuotas contractuales de generacin de energa del mes de marzo de 1998. (PD C-29 S. de A., PD Dtes. 084, PD Dtes. 088 y PD Dda. 096) El INECEL le impuso a Electroquil multas por un total de USD748.118, desglosados de la siguiente manera: i) la suma de USD274.550 por la presunta falta de disponibilidad de las Unidades 1 y 2 durante el primer ao de operacin comercial, ii) la suma de USD444.387 por el presunto exceso en el consumo de disel de las turbinas de Electroquil, y iii) la suma de USD29.181, sobre la base de la afirmacin de que Electroquil no haba alcanzado la produccin de energa garantizada por contrato debido a la falta de enfriadores. (PD C-31 S. de A., PD Dtes. 091 y PD Dda. 022) El Administrador del Contrato impuso multas por un total de USD3.467.250, desglosados de la siguiente manera: i) la suma de USD2.243.675 por la presunta falta de disponibilidad de las Unidades 1 y 2 durante al menos 7.500 horas anuales por unidad del segundo al quinto ao del PPA 95, ii) la suma de USD1.019.033 por el presunto exceso en el consumo de combustible del segundo al quinto ao del PPA 95, y iii) la suma de USD204.542, sobre la base de la afirmacin de que Electroquil no haba alcanzado la produccin de energa garantizada por contrato del segundo al quinto ao del PPA 95. (PD C-33 S. de A., PD Dtes. 109 y PD Dda. 047) El Administrador del Contrato le aplic a Electroquil una multa de USD641.469, que fue incrementada a USD734.366 el 24 de julio de 2002 debido a la presunta falta de disponibilidad de las Unidades 3 y 4 en

16/03/98 (PD Dtes. 082, PD Dda. 089)

Multa No 4

20/04/98

Objecin inmediata segn Duke (Anexo A er del 1. EPA Dtes., aunque no constan pruebas en el expediente) 23/06/98 (PD Dda. 032)

Multa No 5 Multa o N 6 Multa No 7

29/05/98

Multa No 8 Multa No 9 Multa o N 10

14/08/01

Monto presuntamente compensado con el de las facturas N.o 135, 149 y 150, liquidadas conforme al Acta de Liquidacin del PPA 95 el 27/11/01. (PD Dda. 052)

16/08/01 (PD Dda. 048)

Multa No 11

10/12/01

Liquidacin efectuada conforme al Acta de Liquidacin del PPA 96 el 28/08/2002. (PD Dda. 105)

14/12/01 (PD Dda. 101)

14

Multa o N

Fecha

Multas

Compensacin 1 o fecha de liquidacin

Fecha de las impugnaciones de Electroquil

octubre y noviembre de 2001. (PD C-34 y C-35 S. de A., PD Dtes. 113 y PD Dda. 100) El 24 de julio de 2002, el Administrador del o Contrato, tras examinar la multa N. 11, la redujo a USD560.913,68 para el mes de octubre de 2001 y a USD173.452,74 para el mes de noviembre de 2001, es decir, a un total de USD734.366,42. (PD Dtes. 114 y PD Dda. 104)

2.5

Participacin indirecta de Duke Energy en los PPA a travs de su inversin en Electroquil

44.

Duke Energy entr en escena el 12 de noviembre de 1997, cuando firm una carta de intencin para la adquisicin de una participacin mayoritaria en Electroquil (PD Dtes. 017). Pocos meses despus, el 23 de febrero de 1998, adquiri efectivamente la propiedad del 51.5% de Electroquil por el monto de USD45 millones a travs de su filial de propiedad absoluta, DEI (PD C-17 S. de A., PD Dtes. 008, Anexo NAV-15 del 1er IP Kaczmarek). Presuntamente, la inversin efectiva de Duke Energy represent tan slo USD38,5 millones debido a algunas cuentas por cobrar registradas en los libros de Electroquil (1er EPA Dtes., prrafo 208). La participacin de Duke Energy en el capital de Electroquil aument con el tiempo. Al momento de presentacin de la Solicitud de Arbitraje, DEI era propietaria del 72,3% del capital accionario de Electroquil, que ms tarde se elev al 79,7% (PD Dtes. 026, PD Dtes. 027).

2.6 45.

Participacin directa de Ecuador en los PPA El Congreso Nacional de la Repblica del Ecuador dispuso en la Ley 98-14 del 30 de septiembre de 1998, que el INECEL entrara en proceso de liquidacin y dejara de existir el 31 de marzo de 1999 (PD Dtes. 015), segn se prevea en la Ley de Rgimen del Sector Elctrico del 16 de octubre de 1996.

46.

Como consecuencia de la liquidacin del INECEL, el Presidente de Ecuador orden, mediante Decreto Ejecutivo No 506, del 28 de enero de 1999, que el Estado ecuatoriano, a travs del Ministerio de Energa y Minas (MEM), asumiera los derechos y las obligaciones del INECEL en virtud de los PPA con efecto al 1o de abril 1999 (PD Dtes. 016). Des esta forma, el INECEL se disolvi el 31 de marzo de 1999.

47.

El INECEL y Electroquil firmaron despus un acuerdo, el 3 de diciembre de 1999, en el que se establecan los montos adeudados por el INECEL a Electroquil por concepto de pagos por potencia y energa en virtud de los Contratos, a fin de liquidar los valores 15

pendientes de pago y establecer de manera clara y precisa todos aquellos rubros que han sido objeto de reclamacin administrativa por parte de Electroquil S. A. hasta el 31 de marzo de 1999 antes de que el estado se subrogara en las obligaciones del INECEL (el Acta Provisional de Liquidacin; PD Dtes. 103; PD Dda. 116). 48. El 25 de mayo y el 1o de junio de 1999, el Estado de Ecuador, a travs del MEM, celebr dos convenios de subrogacin con Electroquil (los Convenios de Subrogacin). En virtud de estos convenios, el Estado ecuatoriano asumi los derechos y las obligaciones del INECEL contemplados en los PPA (PD C-12 S. de A., C-13 S. de A., PD Dtes. 017 y PD Dtes. 018). 2.7 49. Convenios de arbitraje y mediacin El 30 de mayo de 2000, el MEM y Electroquil celebraron dos convenios idnticos de arbitraje y mediacin (los Convenios de AyM) en relacin con las diferencias surgidas respecto de las multas y el primer ao de vigencia de los PPA (PD C-37 y PD C-38 S. de A., PD Dtes. 019 y PD Dtes. 020). 50. Electroquil y el MEM iniciaron el trmite de mediacin el 19 de diciembre de 2000 bajo los auspicios del Centro de Mediacin de la Procuradura General del Estado. La mediacin fracas, como lo prueba el certificado conexo (PD Dtes. 105). 51. En consecuencia, el 29 de enero de 2001, Electroquil inici el procedimiento arbitral contra el MEM ante el Centro de Arbitraje y Mediacin de la Cmara de Comercio de Guayaquil (PD Dtes. 106; el "arbitraje local"). 52. En marzo de 2001, el Procurador General manifest a los rbitros locales que los Convenios de AyM eran nulos y sin valor por incumplimiento del Artculo 4 de la Ley de Arbitraje (PD C-44 S. de A.). 53. El tribunal de arbitraje local suspendi el procedimiento sobre el fondo del asunto a fin de estudiar su competencia el 27 de julio de 2001 (Tr. en castellano, Vol. 3, 26 de abril de 2006, Dr. lvarez Grau, pgs. 751-752, PD Dtes. 120). 54. El 3 de agosto de 2001, el tribunal de arbitraje local desestim la excepcin a la jurisdiccin planteada por el Procurador General y afirm su competencia despus de escuchar las observaciones del MEM, el Procurador General y Electroquil (PD C-43 S. de A.). El Procurador General present un pedido de reconsideracin el 27 de agosto de 2001 (PD Dtes. 110). El tribunal local reiter su rechazo de la excepcin a la competencia en una resolucin del 20 de septiembre de 2001 (PD C-45 S. de A.). El

16

presidente del tribunal de arbitraje local, Sr. lvarez Grau, confirm durante su testimonio que las resoluciones de agosto y septiembre eran "decisiones firmes" (Tr. Vol. 3, 26 de abril 2006, pp. 728-729). 55. Sin embargo, el tribunal de arbitraje local dict su laudo definitivo el 11 de marzo de 2002, y declar que, de conformidad con la Ley ecuatoriana de Arbitraje, el arbitraje era nulo y sin valor en razn de la invalidez de la clusula de arbitraje (PD Dtes. 023). 2.8 56. La liquidacin de los PPA y de los contratos conexos El MEM y Electroquil celebraron un acta de liquidacin el 27 de noviembre de 2001 (el Acta de Liquidacin del PPA 95) relativa a la terminacin del PPA 95, en la que, inter alia, se identificaban las diferencias pendientes entre las partes. En esta acta constaba un saldo final a favor de Electroquil por valor de USD4.173.718,65 (Clusula 6.2.2) (PD C-46 S. de A., PD Dtes. 022 y PD Dda. 052). 57. Respecto de la terminacin del PPA 96, el MEM y Electroquil celebraron un acta de liquidacin el 28 de agosto de 2002 (el Acta de Liquidacin del PPA 96), en la que tambin se enunciaban las diferencias pendientes entre las partes y los montos adeudados. En esta segunda acta constaba un saldo final a favor de Electroquil por valor de USD96.980,64 (Clusula 6.2.2) (PD C-47 S. de A., PD Dtes. 024 y PD Dda. 105). 58. En ambas Actas de Liquidacin se reconoca expresamente la existencia de procedimientos arbitrales en el marco de los Convenios de AyM (Clusula 7 del Acta de Liquidacin del PPA 95 y del Acta de Liquidacin del PPA 96). 59. Mediante carta de fecha 3 de septiembre de 2002, el MEM solicit al Banco Central de Ecuador que se pagara a Electroquil el monto de liquidacin de USD96.980,64 (PD Dda. 108). 60. En ese momento tambin se liquidaron otras relaciones contractuales. El MEM, Electroquil y Petroecuador (el monopolio estatal de petrleo y gas que haba vendido el combustible para operar y mantener la central elctrica a travs de su filial, Petrocomercial) celebraron el denominado Convenio de Reconocimiento y Extincin Recproca de Obligaciones (el Convenio sobre Obligaciones Recprocas) el 30 de mayo de 2003. En este Convenio se dispona: i) la extincin de la obligacin de pago por valor de USD4.173.718,65 a favor de Electroquil, que haba sido reconocida por el MEM en el Acta de Liquidacin del PPA 95; ii) la extincin de la obligacin de pago de Electroquil frente a Petrocomercial por valor de USD4.173.718,65 por concepto de 17

pagos pendientes por la compra de combustible, y iii) la extincin de las obligaciones de Petroecuador frente al Estado ecuatoriano por valor de USD3.693.190 (PD Dda. 059) por concepto del pago de obligaciones financieras vencidas. 61. Casi un ao despus, el 23 de abril de 2004, se firm un convenio para la compensacin de los intereses recprocos devengados sobre los pagos en mora por el combustible, entre Electroquil, el Gobierno ecuatoriano y Petrocomercial (el Convenio Transaccional; PD Dda. 063). 62. Por ltimo, Duke Energy y Electroquil, ambos denominados los Inversionistas, y Ecuador celebraron un Convenio Arbitral (el Convenio Arbitral; PD C-1 S. de A. y PD Dtes. 025) el 26 de abril de 2004, para someter a la jurisdiccin del CIADI algunas diferencias que no se haban abordado en las Actas de Liquidacin. Ms adelante se describirn y analizarn las disposiciones pertinentes del Convenio. 2.9 63. El procedimiento relativo a las exenciones de los aranceles de aduana El 23 de junio de 1989, el Gobierno ecuatoriano sancion la Ley Nmero 30 de Exoneracin de Impuestos a Importaciones del Sector Pblico para Obras y Servicios Prioritarios (Ley Nmero 30). De acuerdo con la Ley Nmero 30, los bienes importados que ingresaban a Ecuador tenan derecho a exenciones de aranceles de aduana cuando: a) los bienes se necesitaran para una industria o actividad que el CONADE (Consejo Nacional de Desarrollo) hubiera enumerado como prioridad para el pas, y b) el Ministerio de Finanzas hubiera autorizado especficamente que estuvieran exentos. 64. En respuesta a una solicitud de Electroquil, el CONADE declar el 8 de noviembre de 1995 que los bienes necesarios para la generacin de electricidad eran una prioridad para el pas y, por lo tanto, eran elegibles para su importacin libre de aranceles de aduana de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nmero 30. Adems, el 23 de noviembre de 1995, el Ministerio de Finanzas de Ecuador confirm que las turbinas importadas en el marco del PPA 95 estaban exentas del pago de aranceles y tasas de aduana teniendo en cuenta lo dispuesto en la Clusula 23.01 del PPA 95. 65. A pedido de Electroquil, el CONADE reafirm su opinin, el 19 de septiembre de 1996, de que los bienes necesarios para generar electricidad eran una prioridad nacional y que, por lo tanto, eran admisibles para su importacin libre del pago de impuestos. El 11 de diciembre de 1996, el Ministerio de Finanzas de Ecuador confirm que las turbinas importadas en el marco del PPA 96 estaban exentas del pago de aranceles y tasas de aduana de acuerdo con lo previsto en la Clusula 24.1 del PPA 96. 18

66.

En mayo de 1998, despus de varios meses de funcionamiento, una de las turbinas que Electroquil haba importado en relacin con el PPA 96 (Turbina 185-209) se averi y tuvo que ser devuelta a su fabricante, en los Estados Unidos, para su reparacin.

67.

El Estado ecuatoriano sancion la Ley Orgnica de Aduanas el 13 de julio de 1998. En esta ley se estableca, inter alia, que un rgano pblico (la Corporacin Aduanera Ecuatoriana, CAE) tena competencia exclusiva en cuestiones aduaneras. En virtud de la Ley Orgnica de Aduanas, tan slo algunas instituciones pblicas eran eligibles para la exencin del pago de aranceles de aduana. La Ley Orgnica de Aduanas no prevea exencin del pago de aranceles de aduana para las empresas privadas.

68.

La Turbina 185-209, que haba sido reparada en los Estados Unidos, fue cargada en un buque para su envo a Ecuador el 30 de julio de 1998. Dos das ms tarde, el buque se hundi en el puerto de Houston y la turbina se perdi. En consecuencia, el fabricante de la turbina ofreci enviar a Ecuador una turbina de reposicin 185-207, idntica a la Turbina 185-209 que se haba perdido, sin costo adicional para Electroquil. Electroquil lo acept y el fabricante envi la turbina 185-207 el 31 de agosto de 1998.

69.

El 1o de septiembre de 1998, Electroquil solicit a la CAE la exencin del pago de aranceles de aduana por valor de USD1.008.614, con respecto a la turbina de reposicin. Al no haber recibido respuesta, present un segundo pedido ante el Ministerio de Finanzas el 24 de marzo de 1999. El 14 de mayo de 1999, este ltimo contest que a raz de la entrada en vigor de la Ley Orgnica de Aduanas, sta era una cuestin que deba resolver la CAE y se neg, por lo tanto, a tratar el pedido de exencin del pago de aranceles de aduana.

70.

Un mes despus, el 17 de junio de 1999, la CAE deneg la exencin del pago de aranceles de aduana solicitada por Electroquil.

71.

En noviembre de 2001, Electroquil present entonces una reclamacin ante el tribunal distrital fiscal de Ecuador, sobre la base de la denegatoria de la exencin del pago de aranceles de aduana. Esta reclamacin fue desestimada el 28 de enero de 2004 (PD Dda. 125 y PD Dda. 126). Electroquil apel esta decisin ante la Corte Suprema de Justicia de Ecuador (PD Dda. 127) el 5 de marzo de 2004.

72.

La Corte Suprema de Justicia de Ecuador declar admisible la apelacin de Electroquil el 15 de julio de 2004. Se fij una audiencia para el 27 de enero de 2005, a la que Electroquil no asisti (PD Dda. 128). 19

73.

En abril de 2005, el Presidente de Ecuador destituy a todos los jueces de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador. La Corte Suprema fue restablecida el 30 de noviembre de 2005. Las partes no presentaron pruebas acerca de los hechos ulteriores al respecto.

II. 1. 74.

HISTORIA PROCESAL FASE INICIAL El 25 de agosto de 2004, Duke present su Solicitud de Arbitraje al CIADI acompaada de 48 pruebas documentales (PD C-1 a C-48).

75.

El 30 de agosto de 2004, el Centro, de conformidad con la Regla 5 de las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciacin de los Procedimientos de Conciliacin y Arbitraje CIADI (Reglas de Iniciacin), acus recibo y envi una copia de la Solicitud de Arbitraje a Ecuador y a la embajada de Ecuador en la ciudad de Washington.

76.

El 7 de octubre de 2004, el Secretario General del CIADI registr la Solicitud de Arbitraje y notific a las partes dicho registro de conformidad con las Reglas 6 y 7 de las Reglas de Iniciacin. El Secretario General invit adems a las partes a proceder a constituir un Tribunal Arbitral.

77.

Ante la falta de acuerdo entre las partes, el 9 de diciembre de 2004, Duke opt por someter el arbitraje a un panel de tres rbitros de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 37(2)(b) del Convenio CIADI y design al Dr. Enrique Gmez Pinzn, ciudadano de Colombia, como rbitro. El 10 de enero de 2005, Ecuador design al Prof. Albert Jan van den Berg, ciudadano de los Pases Bajos, como rbitro. El 4 de mayo de 2005, las partes acordaron designar a la Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler, ciudadana de Suiza, como Presidente del Tribunal.

78.

De conformidad con lo dispuesto en la Regla 6(1) de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje CIADI (Reglas de Arbitraje), el Secretario General del CIADI notific a las partes, el 18 de mayo de 2005, que los tres rbitros haban aceptado sus nombramientos y que, por lo tanto, el Tribunal se consideraba constituido y el procedimiento iniciado en esa fecha. En la misma carta se informaba a las partes que el Sr. Jos Antonio Rivas, Consejero Jurdico del CIADI, actuara como Secretario del Tribunal. Mediante carta del 27 de diciembre de 2005 del Centro, se inform al Tribunal que el Sr. Gonzalo Flores, Consejero Jurdico Principal del CIADI, reemplazara al Sr. Rivas como Secretario del Tribunal. 20

79.

El Tribunal Arbitral y las partes celebraron la primera sesin del Tribunal en la sede del CIADI en la ciudad de Washington, el 15 de junio de 2005. Durante la primera sesin, las partes acordaron, en particular, la constitucin del Tribunal y la aplicacin de las Reglas de Arbitraje que entraron en vigor el 1o de enero de 2003, as como algunas reglas procesales adicionales. En el acta de la primera sesin se dispusieron, adems, dos cronogramas procesales distintos dependiendo de si la Demandada opona excepciones a la jurisdiccin. En caso de que se opusieran excepciones a la jurisdiccin, el cronograma contemplaba otras alternativas en caso que el proceso relativo a la competencia y al fondo de la diferencia se consolidaran en uno solo. Tambin se especific que los idiomas del procedimiento seran el ingls y el espaol y que el Tribunal dictara su decisin y laudo en ambos idiomas.

2. 80.

FASE DE PRESENTACIN DE ESCRITOS ANTES DE LA AUDIENCIA De acuerdo con el cronograma acordado durante la primera sesin y revisado a pedido de las partes el 9 de enero de 2006, las partes presentaron los siguientes escritos y documentacin adjunta.

81.

El 2 de septiembre de 2005, las Demandantes presentaron su Memorial de Demanda junto con documentacin de soporte (PD Dtes. 001-117), as como las declaraciones testimoniales de los Sres. Gustavo Larrea Real, Mickey John Peters, John Theodore Sickman, Ramiro Tumbaco, Dr. Jacinto Velzquez Herrera y Dr. Santiago Velzquez Coello, y los informes periciales del Sr. Brent C. Kaczmarek, del Prof. Dr. Rudolf Dolzer, del Dr. Juan Larrea Holgun y del Dr. Alejandro Ponce Martnez.

82.

La Demandada inform al Tribunal, mediante carta del 1o de noviembre de 2005, que opondra excepciones a la jurisdiccin que podran tratarse junto con el fondo de la diferencia. El 2 de noviembre de 2005, el Tribunal de Arbitraje confirm, por consiguiente, que las excepciones a la jurisdiccin se trataran junto con el fondo de la diferencia y que se seguira el cronograma previsto al efecto en el acta de la primera sesin.

83.

El 22 de noviembre de 2005, la Demandada present su Memorial de Contestacin a la Demanda junto con documentacin de soporte (PD Dda. 001-115) y autoridades legales (PD Dda. D-001-075), as como las declaraciones testimoniales de los Sres. Hernn Salgado Pesantes, Galo Garca Feraud, Walter Spurrier Baquerizo, Edgar Santos Jtiva y la Sra. Ximena Crdenas Yandn, y los informes periciales de los Sres. Nico Schrijver, Luis Parraguez Ruiz, Juan Pablo Aguilar y Alfredo Mancero Samn. 21

84.

El 18 de enero de 2006, las Demandantes presentaron su Rplica y Memorial de Contestacin sobre Jurisdiccin junto con la prueba documental 118, la declaracin testimonial del Sr. Wilson Vergara, las declaraciones testimoniales de refutacin de los Sres. Gustavo Larrea Real y Ramiro Tumbaco, y los informes periciales de refutacin del Sr. Brent C. Kaczmarek, el Prof. Dr. Rudolf Dolzer, el Dr. Juan Larrea Holgun y el Dr. Alejandro Ponce Martnez.

85.

El Tribunal Arbitral emiti la Orden Procesal No 1 (OP 1) el 24 de febrero de 2006, por la que se neg la peticin de la Demandada, de fecha 6 de febrero de 2006, con respecto al supuesto amplio alcance de la Dplica de las Demandantes.

86.

El 6 de marzo de 2006, la Demandada present su Rplica sobre competencia del Tribunal y Dplica sobre el fondo de la reclamacin junto con documentacin de soporte (PD Dda. 116-124) y autoridades legales (PD Dda. D-076-097), as como tambin las declaraciones testimoniales de los Sres. Pablo Tern Ribadeneira, Ral Baca Carbo, Fidel Jaramillo; las declaraciones testimoniales de refutacin del Sr. Edgar Santos Jtiva y la Sra. Ximena Crdenas Yandn, y los informes periciales de refutacin de los Sres. Nico Schrijver, Luis Parraguez Ruiz, Juan Pablo Aguilar y Alfredo Mancero Samn. El 6 de marzo de 2006, el Secretario del Tribunal inform al Tribunal Arbitral y a las partes que estaba distribuyendo una declaracin escrita presentada por el Dr. Vladimiro lvarez Grau.

87.

El 14 de marzo de 2006, el Presidente del Tribunal Arbitral y las partes celebraron una conferencia telefnica en preparacin de la audiencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 12 del acta de la primera sesin, a fin de discutir todas las cuestiones de organizacin que quedaban pendientes. Las decisiones adoptadas durante esta conferencia telefnica se confirmaron en la Orden Procesal No 2 (OP 2) del 23 de marzo de 2006.

88.

El 31 de marzo de 2006, las partes intercambiaron simultneamente sus listas de testigos y peritos a los fines de la audiencia.

89.

En esa misma fecha, las Demandantes presentaron su Dplica sobre jurisdiccin, junto con documentacin de soporte (PD Dtes. 119) y el dictamen pericial de refutacin del Prof. Dr. Rudolf Dolzer.

22

3. 90.

AUDIENCIA El Tribunal Arbitral y las partes celebraron la audiencia sobre jurisdiccin y sobre el fondo de la diferencia del 24 al 27 de abril de 2006 en la sede del CIADI, en la ciudad de Washington.

91.

Los siguientes testigos y peritos comparecieron a favor de Duke en la audiencia: Gustavo Larrea Real Mickey John Peters John Theodore Sickman Ramiro Tumbaco Alejandro Ponce Martnez Brent C. Kaczmarek

Los siguientes testigos y peritos comparecieron a favor de Ecuador en la audiencia: 92. Edgar Santos Jtiva Pablo Tern Ribadeneira Vladimiro lvarez Grau Luis Parraguez Ruiz Alfredo Mancero Samn Walter Spurrier Baquerizo.

Se prepar una grabacin de audio y una transcripcin estenogrfica de la audiencia, las que fueron luego distribudas al Tribunal y a las partes (Tr.).

4. 93.

FASE DE PRESENTACIN DE ESCRITOS POSTERIOR A LA AUDIENCIA El 4 mayo de 2006, el Tribunal Arbitral emiti la Orden Procesal No 3 (OP 3), por la que confirm y complement la decisin adoptada al final de la audiencia. Concretamente, concedi a ambas partes plazos para la presentacin de sus escritos posteriores a la audiencia y, sin poner lmites a la libertad de las partes para plantear

23

cualquier aspecto que consideraran adecuado, invit a las partes a abordar algunas cuestiones especficas. 94. El 30 de junio de 2006, las partes presentaron simultneamente su primer escrito posterior a la audiencia y sus peticiones en materia de costas y gastos. 95. El 21 de julio de 2006, las partes presentaron simultneamente su segundo escrito posterior a la audiencia y peticiones adicionales en materia de costas y gastos. 96. El 30 de agosto de 2007, el abogado de las Demandantes present una carta al Centro, donde llam la atencin del Tribunal sobre algunos hechos nuevos. Mediante correo electrnico del 31 de agosto de 2007, el abogado de la Demandada solicit a la Secretara del CIADI que no enviara la mencionada carta al Tribunal en tanto no se hubieran escuchado las opiniones de las partes sobre el tema de presentaciones adicionales sobre cuestiones de hecho y de derecho (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Mediante carta del 4 de octubre de 2007, el Secretario, actuando en nombre del Tribunal, invit a las partes a fijar su posicin al respecto y les inform que el Tribunal estaba por llegar al trmino de su labor y comunicar sus conclusiones a las partes. Mediante carta del 12 de octubre de 2007, las Demandantes retiraron su carta del 30 de agosto de 2007. 97. El 11 Junio de 2008, el Tribunal declar cerrado el procedimiento de conformidad con la Regla 38(1) de las Reglas de Arbitraje.

III. 98.

LAS POSICIONES DE LAS PARTES Las posiciones de las partes se resumen en este captulo y se analizarn detenidamente en el captulo titulado Anlisis en la medida y oportunidad en que se analice una cuestin especfica.

1. 99.

LAS POSICIONES DE LAS PARTES SOBRE LA JURISDICCIN Las Demandantes invocan la disposicin sobre arbitraje CIADI contenida en el Convenio Arbitral, as como tambin el Artculo VI del Tratado entre la Repblica del Ecuador y los Estados Unidos de Amrica sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, del 27 de agosto de 1993 (el TBI o Tratado), que entr en vigor el 11 mayo de 1997 (PD C-48 S. de A. y PD Dtes. 003), en respaldo de su reclamacin relativa a la siguiente conducta de la Demandada: i) ejecucin tarda y deficiente de los Fideicomisos de Pago; 24

ii) iii)

falta de pago de intereses sobre los pagos tardos; imposicin indebida de multas y penalidades;

iv) descartar la aplicacin de los aranceles de aduana, y v) negativa a considerar las acciones entabladas por las Demandantes en el marco del arbitraje local. 1.1 Excepciones presentadas por Ecuador a la jurisdiccin

100. Ecuador reconoce la competencia del Tribunal en materia de diferencias relativas a multas y penalidades de conformidad con lo establecido en el Convenio Arbitral, pero objeta la competencia del Tribunal respecto de las reclamaciones relativas a los Fideicomisos de Pago, intereses sobre pagos tardos y aranceles de aduana. Los argumentos de Ecuador pueden resumirse de la siguiente manera: 101. El alcance de la competencia del Tribunal, tal como se define en los prrafos 2 y 3 del Convenio Arbitral, no abarca las reclamaciones relativas a los Fideicomisos de Pago, intereses sobre pagos tardos y aranceles de aduana. 102. Las Demandantes no pueden someter reclamaciones adicionales al Tribunal Arbitral al amparo del TBI. Las partes han acordado que el presente procedimiento se basara exclusivamente en el Convenio Arbitral. Por lo tanto, de no existir consentimiento expreso de las partes de proceder de otra manera, las reclamaciones relativas al Tratado no pueden unirse a las reclamaciones surgidas del Convenio Arbitral. 1.2 Respuesta de Duke a las objeciones a la jurisdiccin planteadas por Ecuador

103. En respuesta a las objeciones planteadas por Ecuador, las Demandantes presentan los siguientes argumentos: i) El Convenio Arbitral, en sus prrafos 2 y 3, extiende la competencia del Tribunal a todas las reclamaciones. ii) En caso de que el Tribunal considerara que su competencia no se extiende a las cuestiones relativas a los Fideicomisos de Pago, a los intereses sobre pagos tardos y a los aranceles de aduana en el marco del Convenio Arbitral, el TBI proporciona una base paralela de competencia y las Demandantes, por lo tanto, tendran derecho a presentar estas tres reclamaciones en virtud del TBI. Ni el Convenio Arbitral ni el Convenio CIADI impiden a las partes unir sus reclamaciones en un solo arbitraje. No era la intencin del Convenio Arbitral 25

constituir una renuncia del derecho de las Demandantes a iniciar cualquier posible reclamacin en virtud del TBI. 2. 2.1 POSICIONES DE LAS PARTES SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA Posicin de Duke 2.1.1 Argumentos de Duke

104. Duke ha planteado los siguientes argumentos: i) Ecuador no cumpli con su obligacin de constituir los Fideicomisos de Pago antes del inicio de la operacin comercial. Ecuador ha violado, de forma general, el rgimen de pagos de los PPA al no cumplir con el calendario y la forma de efectuar los pagos incluida la ejecucin deficiente de los Fideicomisos de Pago ni con el rgimen de penalidades, al imponer multas sin justificacin y en violacin de los plazos acordados. Tambin ha violado el rgimen de aranceles de aduana de los PPA en violacin de stos ltimos, del derecho ecuatoriano y de su obligacin general de actuar de buena fe. ii) El Artculo II(3)(c) del TBI constituye una clusula paraguas (umbrella clause), que implica que Ecuador est obligado a cumplir con cualesquiera y todas las obligaciones incluidas las contractuales respecto de la inversin, es decir, sus obligaciones de pago y el rgimen de penalidades y aranceles de aduana en el marco de los PPA. iii) Ecuador no ha cumplido con la obligacin de conceder a la inversin de Duke un trato justo y equitativo de conformidad con lo previsto en el Artculo II(3)(a) del TBI. iv) Ecuador ha violado el Artculo II(3)(b) del TBI y menoscabado la inversin de las Demandantes con su conducta arbitraria. v) Ecuador no ha establecido medios eficaces para hacer valer las reclamaciones y respetar los derechos relativos a su inversin de las Demandantes, en violacin del Artculo II(7) del TBI, lo que equivale a una denegacin de justicia. 105. En consecuencia, las Demandantes solicitan al Tribunal que declare que Ecuador ha violado los PPA, los Contratos de Fideicomiso de Pago, el derecho ecuatoriano y el TBI y que, por lo tanto, tienen derecho al cobro de daos y perjuicios por el menoscabo de su inversin y las prdidas sufridas por Electroquil.

26

2.1.2

Petitorio de Duke

106. En su Rplica, las Demandantes solicitan las siguientes medidas de reparacin:

Las Demandantes solicitan respetuosamente mediante la presente las siguientes medidas de reparacin, que reflejan, inter alia, clculos complementarios de los daos y perjuicios desde los hechos al momento de la presentacin inicial de las Demandantes: 1.a. El monto de USD24.720.904, que representa los daos y perjuicios sufridos por Electroquil como resultado de la conducta ilcita de Ecuador. Este monto incluye intereses, compuestos anualmente hasta el 31 de diciembre de 2005. Vase el Cuadro 2 del Informe Pericial de Refutacin de Brent C. Kaczmarek, analista financiero certificado (CFA); Subsidiariamente al monto establecido en 1.a, el monto de US$19.263.434, que representa el menoscabo del valor de la inversin de DEI en Electroquil como resultado de la conducta ilcita de Ecuador. Este monto incluye intereses, compuestos anualmente hasta el 31 de diciembre de 2005. Vase el prrafo 67 del Informe Pericial de Brent C. Kaczmarek, CFA; El monto de US$358.954, que representa los daos y perjuicios sufridos en virtud de la denegacin de justicia de Ecuador, medido por los costos incurridos en el arbitraje celebrado en Guayaquil. Este monto incluye intereses, compuestos anualmente hasta el 31 de diciembre de 2005. Vase el Cuadro 5 del Informe Pericial de Refutacin de Brent C. Kaczmarek, CFA; Todas las costas y gastos y los honorarios de abogados vinculados con este arbitraje; Intereses por el perodo anterior y posterior al laudo causados con posterioridad al 31 de diciembre de 2005, segn corresponda teniendo en cuenta los dems rubros de reparacin solicitados, a la tasa legal ms alta; Toda otra reparacin adicional que el Tribunal pueda considerar adecuada.

b.

2.

3. 4.

5.

(Rplica Dtes., pgs. 121-122, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

107. En su 1er EPA, las Demandantes realizan la siguiente solicitud final:

Las Demandantes respetuosamente solicitan que sus reclamaciones sean atendidas en su totalidad, que la reparacin solicitada sea otorgada, que se les adjudiquen intereses a la tasa aplicable hasta el momento del pago, que todas las costas y los honorarios de los abogados relacionados con este arbitraje se impongan a la Demandada, y que el Tribunal otorgue toda otra reparacin adicional que el Tribunal pueda considerar adecuada. (1er EPA Dtes., pg. 121, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

27

2.2

Posicin de Ecuador sobre el fondo de la controversia 2.2.1 Argumentos de Ecuador

108. En sus presentaciones escritas y orales, Ecuador ha planteado los siguientes argumentos principales: i) Los hechos del caso no constituyen ninguna violacin de los Fideicomisos de Pago, de los PPA ni, en trminos generales, ninguna violacin del derecho ecuatoriano ni del TBI. ii) El alcance de la clusula paraguas del Artculo II(3)(c) del TBI no es aplicable a la conducta de Ecuador en el presente caso, puesto que dicha disposicin exige que el Estado receptor incumpla sus obligaciones en ejercicio de su soberana. De cualquier modo, Ecuador niega que haya incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones en virtud de los PPA, ya sea con respecto a los pagos o multas, y en relacin con los aranceles de aduana. iii) Ecuador no ha violado su obligacin de conceder el trato justo y equitativo garantizado en el Artculo II(3)(a) del TBI. Esta obligacin no puede extenderse ms all de los estndares establecidos en el derecho consuetudinario internacional; no protege al inversionista del riesgo comercial. iv) Ecuador niega haber incurrido en una conducta discriminatoria o arbitraria en el sentido de las disposiciones del Artculo II(3)(b) del TBI. v) Ecuador no ha violado su obligacin de brindar un foro adecuado e imparcial de solucin de diferencias segn lo establecido en el Artculo II(7) del TBI. vi) Duke no tiene derecho al cobro de daos y perjuicios por el menoscabo de su inversin. 2.2.2 Petitorio de Ecuador

109. En su 2do EPA, Ecuador solicita las siguientes medidas de reparacin:

Con todos los antecedentes expuestos a lo largo del presente procedimiento, la Repblica del Ecuador se ratifica en su solicitud de: a) b) Que aceptando las excepciones a la competencia, limite su decisin sobre el fondo a la controversia relativa a las multas; Que rechace la pretensin de las Demandantes sobre la devolucin del valor de las multas con sus respectivos intereses, por tratarse de una cuestin exclusivamente contractual respecto de la cual no se ha

28

probado conducta alguna de la Repblica del Ecuador que pueda considerarse violatoria del TBI ; y c) Que condene a las Demandantes al pago de las costas y gastos vinculados con este procedimiento, por haber avanzado una reclamacin temeraria. No de otra manera puede calificarse al intento de someter al Tribunal cuestiones evidentemente ajenas al mbito definido por el Convenio Arbitral, con el evidente propsito de incrementar el valor de un reclamo que debi haberse planteado ante los tribunales previstos en el contrato.

(2.do EPA Dda., prrafo 137)

IV.

ANLISIS

110. Antes de pasar al anlisis de la competencia (2), de la ley aplicable (3) y del fondo de la diferencia (4), el Tribunal quiere referirse brevemente a algunas cuestiones previas (1). 1. OBSERVACIONES PRELIMINARES

111. El Tribunal encara dos cuestiones complejas: primero, la posible combinacin de dos bases distintas para determinar la jurisdiccin del CIADI: el Convenio Arbitral y el TBI, y segundo, la doble invocacin del TBI como base para determinar la jurisdiccin y como ley aplicable en virtud del Convenio Arbitral. 112. Las Demandantes invocan el Convenio Arbitral como base principal de la competencia del Tribunal. Slo como opcin alternativa en caso de falta de competencia en virtud del Convenio Arbitral se basan en el TBI para sus dems reclamaciones. No han invocado el TBI como base general de la competencia, ni ello ha sido discutido como tal por las partes. 113. Adems, en su Memorial Principal, las Demandantes inicialmente hicieron la distincin entre violaciones de los PPA y el derecho ecuatoriano por un lado, y violaciones del TBI por el otro. Sin embargo, en sus presentaciones posteriores, se centraron en las violaciones del TBI, al mismo tiempo que declararon, en trminos generales, en una nota a pie de pgina de su primer escrito posterior a la audiencia, que no renunciaban a los argumentos anteriores. 114. Mientras que la Demandada objeta la invocacin del TBI como base de la competencia, reconoce expresamente la aplicacin del TBI como parte del marco sustancial de las diferencias comprendidas en el Convenio Arbitral. Insiste, sin embargo, en que la principal fuente de derecho sea, en cualquier caso, la ley ecuatoriana. 29

115. En consecuencia, el Tribunal determinar, en primer lugar, el fundamento adecuado de su competencia (2) y la ley aplicable (3). El Tribunal proceder a examinar las reclamaciones de las Demandantes teniendo en cuenta las disposiciones

contractuales y la ley ecuatoriana (4.1.) para luego establecer si la conducta de Ecuador viol las disposiciones del TBI (4.2). Finalmente, el Tribunal analizar las alegaciones sobre los daos y perjuicios y establecer si los Demandantes tienen derecho a ser indemnizadas. 116. Antes de abordar su anlisis, el Tribunal quisiera comentar la relevancia que otorgar a los precedentes del CIADI en este caso, puesto que ambas partes se han basado extensamente en previas decisiones y laudos del CIADI en apoyo de sus posiciones, ya sea para concluir que se debera adoptar la misma solucin en el presente caso o en un intento por explicar por qu este Tribunal debera apartarse de esa solucin. 117. Si bien el Tribunal considera que no est obligado por decisiones anteriores, opina que debe prestar la debida consideracin a dichas decisiones adoptadas por otros tribunales internacionales. Considera que, a menos que existan razones de peso en contrario, tiene el deber de tener en cuenta las soluciones establecidas

consistentemente en casos anteriores similares. Con sujecin a las caractersticas especficas de un tratado determinado y a las circunstancias del caso en examen, tiene el deber de procurar contribuir al desarrollo armnico del derecho de las inversiones y, por lo tanto, de satisfacer las legtimas expectativas de la comunidad de Estados e inversionistas con miras a crear certidumbre en el imperio de la ley2. 2. COMPETENCIA

118. No se discute la competencia de este Tribunal para decidir las excepciones a la jurisdiccin presentadas por Ecuador (Art. 41 del Convenio CIADI). La cuestin de la competencia se ha unido al fondo de la diferencia y, en consecuencia, el Tribunal la abordar como cuestin previa en el presente laudo (Art. 41(2) del Convenio CIADI). 119. Habida cuenta que la principal base de jurisdiccin invocada por las Demandantes es el Convenio Arbitral, el Tribunal analizar su competencia en virtud del Convenio y determinar cules de las reclamaciones estn comprendidas en l (2.1.1). Una vez hecho esto, proceder a verificar si se cumplen las condiciones impuestas por el Convenio CIADI respecto de estas reclamaciones (2.1.2). El Tribunal examinar

En lo que respecta al valor jurisprudencial de las decisiones del CIADI, vase Gabrielle Kaufmann-Kohler, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse? Arbitration International 2007, pg. 357.

30

seguidamente si las Demandantes pueden invocar al TBI como base adicional para determinar la competencia respecto de las reclamaciones no comprendidas en el Convenio Arbitral (si existiese alguna) y, en caso afirmativo, si se cumple con los requisitos relativos a la competencia establecidos en el Convenio CIADI y el TBI (2.2). 2.1 Competencia del Tribunal en virtud del Convenio Arbitral

120. El Convenio Arbitral (PD Dtes. 025) contiene las siguientes disposiciones pertinentes:
2. Si las partes no alcanzaran un acuerdo dentro del trmino mximo de 70 das previstos en el prrafo No. 1 anterior, contados a partir de la fecha de la celebracin del presente convenio, la RDE y las Inversionistas consienten en someter las diferencias descritas en el prrafo 3 de este instrumento, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el Centro) para que sean resueltas de forma completa y definitiva por medio de arbitraje en derecho conforme al Convenio de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI), y del Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica de Ecuador sobre Promocin y Proteccin de Inversiones, firmado en Agosto 27, 1993 y que se encuentra vigente desde Mayo 11, 1997 (el Tratado). Las siguientes diferencias se definen como diferencias relativas u originadas en una inversin para los propsitos de este Convenio, del consentimiento de las Partes establecido en el prrafo 2, el Convenio CIADI y el Tratado: Cualesquiera y todas las reclamaciones, controversias, demandas y causas originadas en o en conexin con (i) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito en Octubre 31 de 1995 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 95), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos, (ii) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito el 8 de Agosto de 1996 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 96), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos. Las Partes renuncian a formular cualesquiera y toda impugnacin a la jurisdiccin de cualquier tribunal arbitral constituido en relacin con este Convenio. El PPA 95, el PPA 96 y el inters que Duke Energy Electroquil tiene en Electroquil, constituirn, separada o colectivamente, una inversin para los propsitos del Convenio CIADI. El Tribunal decidir las Diferencias relativas a la Inversin de conformidad con las leyes de la Repblica del Ecuador y los principios aplicables de Derecho Internacional. Todas las cuestiones relativas a la validez, eficacia, mbito de aplicacin e interpretacin de este Convenio, sern decididas por el Tribunal de conformidad con el Derecho Internacional. [] El Arbitraje realizado en conformidad con este Convenio ser el medio exclusivo para resolver todas las Diferencias relativas a la Inversin. Ni las Inversionistas ni la RDE ejercitarn ninguna accin ni darn

3.

4.

5.

[] 9.

[...] 12.

31

comienzo a ningn procedimiento para detener, retrasar o poner fin al procedimiento arbitral previsto en este Convenio. 13. Concluido el trmino mximo de setenta das previsto en el prrafo primero de este convenio, la RDE no exigir el agotamiento por parte de las Inversionistas de los recursos locales administrativos, judiciales o de otro tipo como condicin previa para la prestacin de su consentimiento al arbitraje conforme a este Convenio. Este Convenio sustituye cualesquiera otros Convenios o entendimientos que pudiera haber entre las Partes en relacin con la solucin de Diferencias relativas a la Inversin. (nfasis aadido).

14.

2.1.1 a)

El alcance del Convenio Arbitral Definicin de la cuestin

121. Como se indic antes, las Demandantes objetan la siguiente conducta de la Demandada: (i) constitucin tarda y ejecucin deficiente de los Fideicomisos de Pago; (ii) falta de pago de intereses aplicables a los pagos tardos; (iii) imposicin indebida de multas y penalidades; (iv) desconsideracin de la aplicacin de los aranceles de aduana, y (v) negativa a considerar las reclamaciones sometidas al arbitraje local. La Demandada sostiene que el nico fundamento de la competencia es el Convenio Arbitral y que slo abarca las reclamaciones relativas a multas y penalidades. 122. El Tribunal debe establecer si tiene competencia para considerar todas las reclamaciones de las Demandantes. A tal fin, primero debe determinar el alcance del Convenio Arbitral: abarca ste tan slo las reclamaciones relativas a multas y penalidades y, de ser as, qu reclamaciones se relacionan con multas y penalidades? 123. El punto de partida de este anlisis son las clusulas 2 y 3 del Convenio Arbitral antes mencionado, cuyo texto es el siguiente:
2. Si las partes no alcanzaran un acuerdo dentro del trmino mximo de 70 das previstos en el prrafo No. 1 anterior, contados a partir de la fecha de la celebracin del presente convenio, la RDE y las Inversionistas consienten en someter las diferencias descritas en el prrafo 3 de este instrumento, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el Centro) para que sean resueltas de forma completa y definitiva por medio de arbitraje en derecho conforme al Convenio de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio CIADI), y del Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y la Repblica de Ecuador sobre Promocin y Proteccin de Inversiones, firmado en Agosto 27, 1993 y que se encuentra vigente desde Mayo 11, 1997 (el Tratado). Las siguientes diferencias se definen como diferencias relativas u originadas en una inversin para los propsitos de este Convenio, del consentimiento de las Partes establecido en el prrafo 2, el Convenio CIADI y el Tratado: Cualesquiera y todas las reclamaciones, controversias, demandas y causas originadas en o en conexin con (i) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base

3.

32

del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito en Octubre 31 de 1995 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 95), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos, (ii) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito el 8 de Agosto de 1996 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 96), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos. (nfasis aadido).

b)

Posiciones de las Partes

124. La Demandada opina que la frase diferencias relativas u originadas en" que consta en el prrafo 3 del Convenio Arbitral debe interpretarse en forma restrictiva y slo se relaciona con las reclamaciones por multas y penalidades. Ni las reclamaciones por aranceles de aduana ni las reclamaciones por intereses aplicables a los pagos tardos estn relacionadas con multas y penalidades. Las primeras estn pendientes de una decisin de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador desde marzo de 2004, lo que significa a contrario, que no estaban amparadas por el Convenio Arbitral celebrado en abril de 2004 (Abogado de la Demandada, Tr. en castellano, pgs. 96-98). La Demandada encuentra respaldo en la carta de Electroquil del 26 de abril de 2004, que interpreta como confirmacin de que la intencin de las partes era excluir dichas reclamaciones del alcance del Convenio Arbitral. 125. En cambio, las Demandantes alegan que el Convenio Arbitral debera interpretarse de manera amplia y que la intencin de las partes haba sido someter a arbitraje todas sus diferencias ante un tribunal del CIADI. La frase cualesquiera y todas las reclamaciones, controversias, demandas y causas originadas en o en conexin con es el resultado de un debido anlisis y negociacin. Se incluy para asegurar que cualquier diferencia pudiera ser sometida a un tribunal del CIADI. Al respecto, las Demandantes invocan la misma carta del 26 de abril de 2004 enviada por Electroquil al Gobierno ecuatoriano, en la que afirman que su entendimiento del Convenio fue comunicado a Ecuador en el momento de celebrarse el Convenio Arbitral. Adems, las Demandantes alegan que el Sr. Larrea, el Presidente Ejecutivo de Electroquil, solicit expresamente que se agregaran las palabras asunto y/o acuerdo al texto del prrafo 3. 126. Las Demandantes insisten, adems, en que las reclamaciones por intereses aplicables a los pagos tardos estn relacionadas con las reclamaciones relativas a las multas y penalidades, pues Ecuador se vali indebidamente de multas y penalidades para compensar las obligaciones pendientes de pago de Ecuador. Las Demandantes nunca han renunciado a sus derechos ni abandonado sus reclamaciones respecto de los intereses aplicables a los pagos tardos. Anlogamente, se pagaron aranceles de 33

aduana respecto de la importacin de una turbina, que haca falta para ejecutar los PPA. c) Decisin del Tribunal

127. Teniendo en cuenta la discrepancia entre las partes en cuanto al alcance de las disposiciones pertinentes del Convenio Arbitral, el Tribunal deber determinar primero los principios aplicables a la interpretacin dada por las partes (i). Sobre la base de sus conclusiones proceder luego a interpretar estas disposiciones (ii). i) Principios aplicables a la interpretacin del Convenio Arbitral

128. En el prrafo 9 del Convenio Arbitral, las partes han especificado que todas las cuestiones relativas a la validez, mbito de aplicacin e interpretacin de este Convenio, sern decididas por el Tribunal de conformidad con el Derecho Internacional. 129. Debe interpretarse el consentimiento al arbitraje de manera restrictiva, como aduce la Demandada, o en sentido amplio, como sostienen las Demandantes? En numerosas decisiones que van desde el caso Holiday Inns c. Marruecos hasta el caso Tradex c. Albania, incluidos los casos Amco c. Indonesia, SOABI c. Senegal y SPP c. Egipto, a los que se remite Ecuador se ha insistido en la necesidad de interpretar la intencin real de las partes teniendo en cuenta las circunstancias y se han negado a considerar la soberana como un factor limitante del consentimiento de un Estado al arbitraje. 130. Sin entrar en los pormenores de estas decisiones, el Tribunal opina que la perspectiva mediadora utilizada en el caso SPP c. Egipto es la adecuada para interpretar el consentimiento de un estado a la jurisdiccin del CIADI:
Por lo tanto, los instrumentos jurisdiccionales no deben interpretarse ni restrictiva ni ampliamente , sino ms bien objetivamente y de buena fe, y se concluir que existe competencia cuando - y slo cuando - la fuerza de los argumentos esgrimidos a su favor sea preponderante3.

131. Esta perspectiva es igualmente esgrimida por otros Tribunales del CIADI, como el tribunal del caso SOB c. la Repblica Eslovaca 4:

Vase el caso Southern Pacific Properties (Middle East) y Southern Pacific Properties Ltd. c. la Repblica rabe de Egipto, Caso CIADI No ARB/84/3, Decisin sobre jurisdiccin, 14 de abril de 1988, 3 ICSID Reports 143/4. (Traduccin libre del Tribunal) Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB) c. la Repblica Eslovaca, Caso CIADI No ARB/97/4, Decisin sobre jurisdiccin, 24 de mayo de 1999, prrafo 35, 14 ICSID Rev. FILJ 251 (1999). (Traduccin libre del Tribunal)

34

[p]ara determinar cmo interpretar los convenios para someter las diferencias a arbitraje bajo el Convenio del CIADI, el Tribunal se gua por una decisin del CIADI dictada en el caso [Amco c. Indonesia] en la que se sostuvo que un acuerdo arbitral no debe interpretarse de manera restrictiva ni, de hecho, amplia ni literalmente. Debe interpretarse de una manera que conduzca a conocer y respetar la voluntad comn de las partes [...] Asimismo [] todo acuerdo, incluidos los convenios arbitrales, deben interpretarse de buena fe, es decir, teniendo en cuenta las consecuencias de los compromisos que pueda considerarse que las partes han previsto razonable y legtimamente. (Se ha omitido la nota a pie de pgina)

132. Para determinar las verdaderas intenciones de las partes, un tribunal examina, inter alia, las expectativas de las partes teniendo en cuenta el acuerdo en su totalidad5. La importancia de las expectativas razonables y legtimas de las partes en la interpretacin de los convenios de arbitraje ha sido, por ejemplo, puesta de relieve en el caso SOABI c. Senegal 6:
En otras palabras, la interpretacin debe tener en cuenta las consecuencias que puede considerarse que las partes previeron razonable y legtimamente que se derivaran de sus compromisos. Es este principio de interpretacin, y no uno de interpretacin a priori en sentido estricto o, en todo caso, amplia y literal, el que el Tribunal ha elegido aplicar.

ii)

Interpretacin de las disposiciones relevantes del Convenio Arbitral

133. Habiendo identificado los principios pertinentes de interpretacin conforme al derecho internacional aplicable, el Tribunal examinar ahora si la intencin de las partes, expresada en el prrafo 3 del Convenio Arbitral, era someter todas las reclamaciones en discusin, al arbitraje CIADI. 134. A fin de establecer su intencin, las partes se han remitido a documentos contemporneos vinculados con el Convenio. Dos de estos documentos parecen tener especial importancia. En primer lugar, la autorizacin del Procurador General para firmar el Convenio Arbitral de fecha 26 de abril de 2004, que se adjunta al Convenio como supporting documentation (en la traduccin de las Demandantes) o documentos habilitantes en la versin original en espaol. En su autorizacin, el Procurador General afirma que: [] esta Procuradura General del Estado autoriza a someter la controversia en lo referente exclusivamente a multas o penalidades surgidas en la ejecucin de los contratos sealados, al procedimiento de arbitraje internacional. En su calidad de documento habilitante, esta autorizacin fija los lmites del consentimiento del Estado para someter las diferencias a arbitraje. Por lo tanto, queda claro que el Estado no tena intencin de prestar su consentimiento para
5

Vase el caso Amco Asia Corp. c. la Repblica de Indonesia, Caso CIADI No ARB/81/1, Laudo del 25 de septiembre de 1983, prrafo 14, 1 ICSID Reports 389. SOABI c. Senegal, Caso CIADI No ARB/82/1, Laudo del 25 de febrero de 1988, prrafo 4.10, ICSID Rev. FILJ 125 (1991). (Traduccin libre del Tribunal)

35

someter a arbitraje las diferencias distintas de las relacionadas con las multas y penalidades. 135. Segundo, las Demandantes invocan una carta enviada por el Sr. Larrea, Presidente Ejecutivo de Electroquil, al Ministro de Energa y Minas, de la misma fecha que la autorizacin del Procurador General, es decir, 26 de abril de 2004, que tambin es la fecha en que se suscribi el Convenio Arbitral. En dicha fecha, el Sr. Larrea escribi al MEM con respecto a las enmiendas que deban introducirse en el proyecto de Convenio Arbitral que se haba presentado a Electroquil (PD Dtes. 118). Las partes pertinentes de esta carta dicen lo siguiente:
Las siguientes diferencias se definen como relativas u originadas en una inversin para los propsitos de este Convenio, del consentimiento de las Partes establecido en el prrafo 2, el Convenio CIADI y el Tratado: Cualesquiera y todas las reclamaciones, controversias, demandas y causas originadas en o en conexin con (i) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito en Octubre 31 de 1995 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 95), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos, (ii) las multas y penalidades impuestas por la RDE en base del Contrato de Compraventa de Potencia y Energa suscrito el 8 de Agosto de 1996 con ELECTROQUIL S.A. (PPA 96), y sus intereses y cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos. [] Adems e independientemente de lo expresado antes, Duke seala oficialmente que la exclusin en el prrafo 3 del Convenio propuesta por el Gobierno de cualquier referencia al tema de los derechos de aduana pagaderos por la importacin de las turbinas, as como toda otra cuestin vinculada con la explotacin comercial de los inversionistas en el Ecuador, no puede interpretarse como un acuerdo ni aceptacin por parte de Duke o su filial ELECTROQUIL a los efectos de que toda diferencia relativa a dichas materias no es susceptible de ser sometida a arbitraje. (nfasis aadido).

136. El agregado por Electroquil de las palabras y/o acuerdo que acaban de citarse figura en la versin final suscrita del Convenio Arbitral. Las Demandantes alegan que Electroquil efectu este agregado especficamente para asegurar que las Actas de Liquidacin y los Convenios de AyM estaran comprendidos (Mem. Dtes., prrafo 56). En su declaracin testimonial, El Sr. Larrea tambin explica que en el segundo prrafo de su carta del 26 de abril de 2004 relativo a los aranceles de aduana se insista en que dichas reclamaciones estuvieran sujetas al mismo arbitraje (DT, prrafo 81). 137. El Tribunal no puede guiarse por estos argumentos. Primero, son contrarios a la clara redaccin de la carta del Procurador General de la misma fecha. Segundo, no se ajustan al entendimiento del Tribunal respecto del segundo prrafo de la carta del Sr. Larrea. En efecto, a su entender este pasaje significa que, si bien Duke acept que las reclamaciones relativas a aranceles de aduana no estaran comprendidas en el Convenio Arbitral, no reconoci que no pudieran someterse a arbitraje de alguna 36

manera. Por lo tanto, el Tribunal interpreta que la intencin de las partes es que el Convenio Arbitral abarque tan slo las reclamaciones relativas a las multas y penalidades. 138. Dicho esto, la expresin relativa a las multas y penalidades es amplia. Expresiones como cualesquiera y todas las reclamaciones, controversias, demandas y causas originadas en o en conexin con as como "cualquier otro asunto y/o acuerdo relacionado con dichos conceptos parecen abarcar una amplia variedad de reclamaciones, siempre que ellas se relacionen con las multas y penalidades. El Tribunal debe, por lo tanto, determinar si las reclamaciones relativas a los pagos tardos, los Fideicomisos de Pago, los Convenios de AyM y los aranceles de aduana estn comprendidas en el Convenio Arbitral por relacionarse con las multas y penalidades y/o cualquier acuerdo relativo a estos conceptos. 139. Primero, el Tribunal considera que el pago tardo de las facturas de Electroquil s se relacionaba con la imposicin y el pago de penalidades. En este sentido, toma nota de los argumentos de las Demandantes en cuanto a que Ecuador hizo uso indebido de la aplicacin de multas y penalidades para compensar sus obligaciones pendientes de pago, que tan slo 37 de las 122 facturas emitidas por Electroquil fueron pagadas dentro de los 30 das y que, de todos modos, los pagos pocas veces fueron de todo el monto facturado (1er IP Kaczmarek, prrafos 49 y 50). Lo que es ms importante, observa que el Acta de Liquidacin del PPA 96 se refiere a las [m]ultas descontadas del valor facturado por Electroquil []. Anlogamente, en la opinin del abogado del MEM acerca del Convenio Arbitral se afirma que se impusieron a Electroquil multas por valor de USD7.982.187 y que este monto fue descontado de las facturas pendientes de pago a favor de ELECTROQUIL S.A. (PD Dda. 117). 140. Segundo, el Tribunal pasa a considerar la relacin entre las multas y los Fideicomisos de Pago. Las Demandantes aducen que las Multas No 1 y No 2 fueron impuestas injustamente, puesto que la demora en poner en marcha las unidades se debi a la constitucin tarda de los Fideicomisos de Pago. En ese sentido, existe una relacin entre las reclamaciones relativas al establecimiento de los Fideicomisos de Pago y las multas. No sucede lo mismo con la ejecucin de la garanta de pago, que las Demandantes tambin alegan que fue violada. En efecto, ninguna de las multas muestra un vnculo con la ejecucin de los Fideicomisos de Pago. Por lo tanto, el Tribunal opina que, de acuerdo con la intencin de las partes, tiene competencia en virtud del Convenio Arbitral respecto de cualquier reclamacin relativa a la constitucin de los Fideicomisos de Pago pero no a su ejecucin. Se examinar ms adelante si tiene competencia para conocer de estas ltimas reclamaciones sobre la base del TBI. 37

141. Tercero, el Tribunal concluye que los Convenios de AyM estaban directamente relacionados con las multas y penalidades. Fueron el recurso inicial utilizado por las Demandantes para solucionar las diferencias relativas a las multas aplicadas entre 1996 y 1998 (es decir, las multas No 1 a No 7). Esto se reconoce en las Actas de Liquidacin del PPA 95 y del PPA 96 y tambin fue reconocido por la Demandada en su Rplica: El entendido correcto es que debe haber una relacin directa con las multas [se ha omitido la nota a pie de pgina], como por ejemplo el reclamo de las Demandantes referido al arbitraje local. (Rplica Dda., prrafo 33). 142. En cambio, el Tribunal no observa relacin alguna entre los aranceles de aduana y las multas y penalidades. Los aranceles de aduana se relacionan con la aplicacin de impuestos y no estn relacionados con algn mecanismo contractual para la imposicin de multas y penalidades. 143. Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal considera que tiene competencia en virtud del Convenio Arbitral para decidir acerca de las reclamaciones sometidas a este arbitraje, excepto las relacionadas con la ejecucin de los Fideicomisos de Pago y con los aranceles de aduana. 144. El Tribunal debe ahora considerar si se cumplen los requisitos del Convenio CIADI en relacin con las reclamaciones de su competencia en virtud del Convenio Arbitral (2.1.2). A continuacin, decidir si tiene competencia sobre las reclamaciones relativas a la ejecucin de los Fideicomisos de Pago y a los aranceles de aduana sobre la base del TBI, puesto que las Demandantes han invocado el Tratado en caso de que el Tribunal denegara su competencia en virtud del Convenio Arbitral (2.2). 2.1.2 Requisitos jurisdiccionales bajo el Convenio CIADI

145. Los requisitos jurisdiccionales estn establecidos en el Artculo 25(1) del Convenio CIADI en los siguientes trminos:
La jurisdiccin del Centro se extender a las diferencias de naturaleza jurdica que surjan directamente de una inversin entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisin poltica u organismo pblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podr ser unilateralmente retirado.

146. Ecuador no objeta el hecho de que: (i) las diferencias relativas a multas y penalidades sean de naturaleza jurdica; (ii) surjan directamente de una inversin; (iii) existan entre un Estado Contratante y un nacional de otro Estado Contratante; y (iv) se hayan sometido por escrito al arbitraje CIADI dentro del marco del Artculo 25(1) del Convenio 38

CIADI (Contestacin Dda., prrafo 48). Asimismo, el Tribunal considera que, en el prrafo 4 del Convenio Arbitral, las partes acuerdan no impugnar la competencia del Tribunal respecto de las diferencias descritas en su prrafo 3. 147. El Tribunal observa, en particular, que las partes han acordado, en el prrafo 5 del Convenio Arbitral, que las Demandantes seran tratadas como nacionales de los Estados Unidos de Amrica. Observa adems que, en el momento de suscribir el Convenio Arbitral, no caba duda de que Electroquil estaba bajo control extranjero y, por lo tanto, reuna los requisitos establecidos en el Artculo 25(2)(b) del Convenio de Washington. 148. El Convenio Arbitral tambin especifica en el prrafo 5 que los PPA y la participacin que Duke Energy Electroquil tiene en Electroquil constituyen una inversin a los fines del Convenio CIADI. Por lo tanto, el Tribunal partir del supuesto, que para los fines del Convenio CIADI, tanto Duke Energy como Electroquil tienen una inversin. 149. En consecuencia, el Tribunal est conforme con que se ha cumplido con los requisitos del Artculo 25(1) del Convenio CIADI con respecto a las diferencias relativas a las multas y penalidades, que incluyen: las reclamaciones relativas a la constitucin de los Fideicomisos de Pago; las reclamaciones de intereses por concepto de pagos tardos de las facturas de Electroquil; las reclamaciones por multas y penalidades stricto sensu, y la reclamacin relativa a los Convenios de AyM. 2.2 Jurisdiccin alternativa en virtud del TBI

150. Las Demandantes han invocado al TBI como base adicional de jurisdiccin en caso de que algunas reclamaciones no se consideraran comprendidas en el Convenio Arbitral. El Tribunal considerar ahora si el TBI puede, en efecto, invocarse en el presente caso. 2.2.1 Posiciones de las Partes

151. La Demandada plantea tres objeciones fundamentales a la invocacin por las Demandantes del TBI. Primero, afirma que las reclamaciones en virtud del tratado no pueden unirse a las reclamaciones que surgen del Convenio Arbitral. En su opinin, 39

las Demandantes no pueden plantear reclamaciones en virtud del TBI en este procedimiento porque: (i) no invocaron dicho fundamento en su Solicitud de Arbitraje, y (ii) los trminos del Convenio excluyen expresamente la posibilidad de acumular procedimientos basados en los contratos con el de arbitraje basado en el TBI. Segundo, la Demandada alega que los aranceles de aduana, en todo caso, se relacionan con cuestiones fiscales que estn fuera del mbito del TBI de conformidad con lo previsto en el Artculo X(2)(c). Por ltimo, alega que las Demandantes no han cumplido con los requisitos jurisdiccionales y procesales del TBI y del Convenio CIADI. 152. Para defender su reclamacin de jurisdiccin alternativa en virtud del TBI, las Demandantes alegan, primero, que expresaron su consentimiento conforme al TBI en su Memorial de Contestacin (Rplica Dtes., prrafo 99) y que las reclamaciones, en todo caso, seran admisibles como reclamaciones incidentales en virtud del Artculo 46 del Convenio CIADI y la Regla de Arbitraje 40. Adems, afirman que ninguna de las disposiciones del Convenio Arbitral ni del Convenio CIADI limita el nmero de instrumentos por el que puede expresarse el consentimiento, y que el nico requisito es que el consentimiento sea por escrito. Segundo, las Demandantes niegan solicitar el examen de una cuestin tributaria en el sentido del Artculo X(2)(c) del Tratado y afirman que, aunque ese fuera el caso, las reclamaciones relativas a los aranceles de aduana encuadraran en las excepciones del Artculo X(2). Por ltimo, las Demandantes expresan que se ha cumplido con los requisitos jurisdiccionales y procesales establecidos tanto en el Convenio CIADI como en el TBI. 2.2.2 Decisin del Tribunal

153. El Tribunal debe primero determinar si las Demandantes invocaron debidamente el TBI (a). Despus debe considerar si tiene competencia tanto en virtud del Convenio Arbitral como del Tratado (b). Por ltimo, el Tribunal debe determinar si las reclamaciones relativas a la ejecucin de los Fideicomisos de Pago y los aranceles de aduana encuadran dentro del mbito del mecanismo de solucin de diferencias previsto en el TBI y, en tal caso, si se cumple con los requisitos relativos a la jurisdiccin previstos en el Tratado y el Convenio CIADI (c) a (e). 154. El texto del Artculo VI del TBI es el siguiente:
1. A efectos del presente Artculo una diferencia en materia de inversin es una diferencia entre una Parte y un nacional o una sociedad de la otra Parte, que se deba o sea pertinente a: a) un acuerdo de inversin concertado entre esa Parte y dicho nacional o sociedad; b) una autorizacin para realizar una inversin otorgada por la autoridad en materia de inversiones extranjeras de una Parte a

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dicho nacional o sociedad, o c) una supuesta infraccin de cualquier derecho conferido o establecido por el presente Tratado con respecto a una inversin. 2. Cuando surja una diferencia en materia de inversin, las partes en la diferencia procurarn primero resolverla mediante consultas y negociaciones. Si la diferencia no se soluciona amigablemente, la sociedad o el nacional interesado, para resolverla, podr optar por someterla a una de las siguientes vas, para su resolucin: a) Los tribunales judiciales o administrativos de la Parte que sea parte en la diferencia; o b) A cualquier procedimiento de solucin de diferencias aplicable y previamente convenido, o c) Conforme a lo dispuesto en el prrafo 3 de este Artculo. 3. a) Siempre y cuando la sociedad o el nacional interesado no haya sometido la diferencia, para su solucin, segn lo previsto por el inciso a) o el inciso b) del prrafo 2 y hayan transcurrido seis meses desde la fecha en que surgi la diferencia, la sociedad o el nacional interesado podr optar por consentir por escrito a someter la diferencia, para su solucin, al arbitraje obligatorio: i) Del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (el Centro) establecido por el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965 (Convenio del CIADI), siempre que la Parte sea parte en dicho Convenio; o ii) Del Mecanismo Complementario del Centro, de no ser posible recurrir a ste; o iii) Segn las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho Internacional (CNUDMI), o iv) De cualquier otra institucin arbitral o conforme a otra norma de arbitraje, segn convengan las partes en la diferencia. b) Una vez que la sociedad o el nacional interesado d su consentimiento, cualquiera de las partes en la diferencia podr iniciar el arbitraje segn la opcin especificada en el consentimiento. 4. Cada una de las Partes consiente en someter cualquier diferencia en materia de inversin al arbitraje obligatorio para su solucin, de conformidad con la opcin especificada en el consentimiento por escrito del nacional o de la sociedad, segn el prrafo 3. Ese consentimiento, junto con el consentimiento por escrito del nacional o la sociedad, cuando se da conforme el prrafo 3, cumplir el requisito de: a) Un consentimiento por escrito de las partes en la diferencia a efectos del Captulo II del Convenio del CIADI (Jurisdiccin del Centro) y a efectos de las normas del Mecanismo Complementario, y b) Un acuerdo por escrito a efectos del Artculo II de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbtrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convencin de Nueva York"). 5. Todo arbitraje efectuado de conformidad con la clusula ii), iii) o iv) del inciso a), prrafo 3 del presente Artculo, tendr lugar en un estado que sea Parte en la Convencin de Nueva York. 6. Todo laudo arbitral dictado en virtud de este Artculo ser definitivo y obligatorio para las partes en la diferencia. Cada Parte se compromete a aplicar sin demora las disposiciones de dicho laudo y a garantizar su ejecucin en su territorio. 7. En todo procedimiento relativo a una diferencia en materia de inversin, las Partes no emplearn como defensa, reconvencin, derecho de contra

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reclamacin o de otro modo, el hecho de que la sociedad o el nacional interesado ha recibido o recibir, segn los trminos de un contrato de seguro o de garanta, alguna indemnizacin u otra compensacin por todos sus supuestos daos o por parte de ellos. 8. A efectos de un arbitraje efectuado segn lo previsto en el prrafo 3 del presente Artculo, toda sociedad legalmente constituida conforme al ordenamiento interno de una Parte o subdivisin poltica de la misma que, inmediatamente antes de ocurrir el suceso o los sucesos que dieron lugar a la diferencia, constituyera una inversin de nacionales o de sociedades de la otra Parte, deber ser tratada como nacional o sociedad de esa otra Parte, conforme al inciso b), prrafo 2, del Artculo 25 del Convenio del CIADI.

a)

La invocacin tarda del TBI

155. El Tribunal considera que el hecho de que las Demandantes no hayan invocado el TBI como fundamento de la jurisdiccin hasta el momento de presentar su Memorial de Contestacin sobre jurisdiccin no debe impedirles basarse en l y concuerda con las Demandantes en que sostener lo contrario sera un exceso de formalismo. De hecho, desde entonces, las Demandantes han invocado el TBI como base alterna de jurisdiccin en respuesta a las excepciones planteadas por la Demandada. No puede considerarse que las Demandantes hayan renunciado a este fundamento al no mencionarlo en su Solicitud de Arbitraje, habida cuenta de que no haba motivos para esgrimir dicho argumento en ese entonces. b) Bases jurisdiccionales conjuntas

156. El Tribunal no encuentra nada en el Convenio CIADI que le impida seguir un procedimiento teniendo en cuenta bases acumulativas de jurisdiccin. Lo que importa es el consentimiento de las partes. El consentimiento de las partes al arbitraje CIADI puede expresarse en una clusula de arbitraje, o en un ofrecimiento general por parte de un Estado, en un TBI o su legislacin nacional, seguido de la aceptacin de este ofrecimiento por el inversionista. El nico requisito es que dicho consentimiento se exprese por escrito7. Si el consentimiento puede verificarse en ambos casos, nada parece impedir basarse conjuntamente en distintos instrumentos en los que se exprese dicho consentimiento. 157. En el presente caso, el consentimiento respecto de las reclamaciones relativas a las multas y penalidades est comprendido en el Convenio Arbitral. En cuanto a otras cuestiones relativas a la inversin de las Demandantes, Ecuador hizo en el Tratado un ofrecimiento abierto y general de aceptar el arbitraje CIADI, el que fue aceptado

Lucy Reed, Jan Paulsson y Nigel Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, (2004) Kluwer Law International, pgs. 21 y siguientes.

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despus por las Demandantes al iniciar este procedimiento y, en particular, al invocar el TBI como base para la competencia del Tribunal. 158. Como segunda objecin a la jurisdiccin conjunta, la Demandada sostiene que los trminos del Convenio excluyen expresamente la invocacin del TBI. Considera que la disposicin del prrafo 12, en el que se establece que [e]l arbitraje realizado en conformidad con este Convenio ser el medio exclusivo para resolver todas las Diferencias relativas a la Inversin, prohbe a las Demandantes iniciar un procedimiento ante el CIADI basndose en el TBI. Las Demandantes contestan que ellas no renunciaron a su derecho a invocar el TBI al celebrar el Convenio Arbitral y que el prrafo 12 fue incluido sencillamente para evitar posibles conflictos con otros mecanismos de solucin de diferencias que surgieran de la relacin entre las partes. 159. El Tribunal concluye que el hecho de que las partes acordaron someter algunas de sus diferencias relativas a inversiones al arbitraje CIADI en el Convenio Arbitral no impide por s mismo que las Demandantes se valgan del Tratado para plantear reclamaciones adicionales que no encuadran en el mbito del Convenio Arbitral. Es cierto que la situacin sera distinta si las Demandantes renunciaran concretamente a su derecho a invocar el Tratado. Sin embargo, dicha renuncia, como lo seala el perito de las Demandantes, el Profesor Dolzer, debera ser expreso, lo que no sucede en este caso8. 160. Adems, el prrafo 12 del Convenio Arbitral y la exclusividad del procedimiento previsto en l slo se aplica a las reclamaciones comprendidas en dicho Convenio. Dado que ni la reclamacin relativa a los aranceles de aduana ni la relativa a la ejecucin deficiente de los Fideicomisos de Pago estn comprendidas en el Convenio Arbitral, no pueden verse afectadas por esta exclusividad. 161. Por ltimo, el Tribunal seala que la Demandada no se opone en general al sometimiento de estas reclamaciones al procedimiento CIADI en virtud del TBI. Sencillamente opone excepcin a su sometimiento en este arbitraje, como se afirma en la Rplica: Por cierto que las Demandantes pueden presentar otros reclamos bajo el TBI, pero no en este procedimiento (Rplica Dda., prrafo 40). 162. En consecuencia, el Tribunal concluye que no hay razones para rechazar el uso de bases diferentes para la jurisdiccin relativa a distintas reclamaciones sometidas al mismo arbitraje CIADI y que las Demandantes no han renunciado a su derecho a

Segundo dictamen del Profesor Dr. Rudolf Dolzer, 17 de enero de 2006, prrafo 19.

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invocar el TBI con respecto a las reclamaciones no comprendidas en el Convenio Arbitral. c) La ejecucin de los Fideicomisos de Pago y el alcance del TBI

163. El Tribunal sostuvo antes que la ejecucin de los Fideicomisos de Pago no se relaciona con las multas y penalidades y que, por lo tanto, carece de competencia en virtud del Convenio Arbitral respecto de las reclamaciones emergentes de dicha ejecucin. En consecuencia, el Tribunal debe ahora examinar si tiene competencia respecto de esta reclamacin sobre la base del TBI, en consonancia con la afirmacin general de las Demandantes en el sentido de que el TBI podra ser usado como base de la jurisdiccin respecto de cualquier reclamacin que no estuviera comprendida en el mbito del Convenio Arbitral. El Tribunal no ignora que las Demandantes no invocaron jurisdiccin sobre esta base respecto de esta reclamacin en particular. Sin embargo, determinar la jurisdiccin de esta manera se ajusta a su argumento general de que el TBI constituye una base alterna para la jurisdiccin respecto de las reclamaciones que no encuadran en el mbito del Convenio Arbitral. Tambin se ajusta a la metodologa adoptada antes por el Tribunal (prrafo 119) y a la obligacin de ejercer ex officio su competencia en virtud de un tratado. 164. El Artculo VI del TBI dispone que una diferencia que se deba o sea pertinente a una inversin entre una parte del Tratado y un nacional de la otra parte que no se soluciona amigablemente podr someterse al arbitraje CIADI, siempre y cuando alguna de las partes no haya sometido la diferencia, para su solucin, a [otros mecanismos] y hayan transcurrido seis meses desde la fecha en que surgi la diferencia. Se ha cumplido con estos requisitos. 165. No cabe duda de que Duke Energy califica como nacional de los Estados Unidos a los fines del TBI. Anlogamente, Electroquil puede considerarse un nacional de los Estados Unidos a los fines del TBI puesto que puede considerarse como una inversin" de Duke Energy en virtud del Artculo VI(8) del TBI. 166. El Tribunal tambin est adems conforme con que existe una diferencia que surge o se relaciona con una presunta violacin de un derecho conferido en virtud del Tratado respecto de una inversin. En este sentido, seala que en el Artculo I(1) del TBI la definicin de inversin abarca el derecho al dinero o alguna operacin que tenga valor econmico y que est relacionada con una inversin y todo derecho conferido por la ley o por contrato.

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167. El Tribunal tambin est conforme con que la diferencia no pudo resolverse amigablemente y que no fue sometida anteriormente a los otros mecanismos de solucin previstos en el Tratado. Es ms, en los Convenios de AyM no se aborda la ejecucin de los Fideicomisos de Pago. Adems, la diferencia relativa a la ejecucin de los Fideicomisos de Pago surgi ms de seis meses antes de que las Demandantes consintieran en someterla al arbitraje CIADI. En consecuencia, las Demandantes consintieron vlidamente en someter la diferencia ante el CIADI y el consentimiento de Ecuador consta en el Artculo VI del TBI. 168. El Tribunal tambin observa que la diferencia relativa a la ejecucin de los Fideicomisos de Pago surgi despus de que los Fideicomisos fueron constituidos, es decir, despus del 17 de febrero de 1998 y, por lo tanto, encuadra en el mbito ratione temporis del TBI. 169. El Tribunal concluye, adems, que se ha cumplido con los requisitos del Convenio CIADI respecto de esta reclamacin, as como tambin de conformidad con sus conclusiones anteriores (prrafos 145-148). 170. Por tales motivos, el Tribunal concluye que tiene competencia en virtud del TBI para entender en la diferencia que surge de la ejecucin de los Fideicomisos de Pago. d) Aranceles de aduana y alcance del TBI respecto de cuestiones tributarias 171. La Demandada alega que la reclamacin por los aranceles de aduana est fuera del mbito del TBI, puesto que es una cuestin tributaria excluida en virtud del Artculo X(2)(c). Las Demandantes sostienen que esta reclamacin no entraa una cuestin tributaria en el sentido del Artculo X(2) del Tratado, sino que surge de la falta de reembolso, por parte de la Demandada, a las Demandantes de los cargos arancelarios pagados con respecto a la importacin de una turbina para la central elctrica, de conformidad con lo dispuesto en los PPA (2do EPA Dtes., prrafo 46). Las Demandantes alegan adems, que aunque la reclamacin se considerara una cuestin tributaria, encuadrara dentro de las excepciones del Artculo X(2), puesto que los PPA son acuerdos de inversin de conformidad con la decisin dictada en el caso OEPC c. Ecuador (2do EPA Dtes., prrafo 47). 172. El Artculo X(2) del TBI establece lo siguiente:
No obstante, las disposiciones del presente Tratado, especialmente los Artculos VI y VII del mismo, se aplicarn a cuestiones tributarias solamente con respecto a:

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a) La expropiacin, de conformidad con el Artculo III; b) Las transferencias, de conformidad con el Artculo IV, o c) La observancia y el cumplimiento de los trminos de un acuerdo o autorizacin en materia de inversin, tal como se menciona en el inciso a) o el inciso b), en la medida en que no estn sujetas a las disposiciones sobre la solucin de diferencias de un Convenio para evitar la doble imposicin tributaria concertado entre las dos Partes, o que se hayan suscitado de conformidad con dichas disposiciones y no se hayan resuelto en un plazo razonable.

173. Por lo tanto, el Tribunal primero debe dar respuesta a los siguientes interrogantes: (i) si la reclamacin por los aranceles aduaneros es una cuestin tributaria en el sentido del Artculo X y, en tal caso, (ii) si dicha reclamacin est comprendida dentro de las excepciones dispuestas en el prrafo 2 de este Artculo. El Tribunal se valdr de las reglas sobre interpretacin de los tratados contenidas en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y, en particular, su Artculo 31, en el que se dispone que [u]n tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos []. 174. En el Tratado no se define la expresin cuestiones tributarias. La decisin dictada en el caso EnCana c. Ecuador parece ser especialmente pertinente para tratar de aclarar su significado. En relacin con una disposicin del TBI celebrado entre Canad y Ecuador con respecto a la exclusin de las medidas fiscales, el tribunal seal que [e]s inherente a la naturaleza de un impuesto el ser dispuesto en virtud de ley y agreg que [u]na ley tributaria es aquella que [se] impone a determinados grupos de personas la carga de pagar dinero al Estado para el beneficio pblico9. 175. La exencin del pago de aranceles de aduana, que es el objeto de esta reclamacin, fue dictada por la Ley Nmero 30 de Exoneracin de Impuestos a Importaciones del Sector Pblico para Obras y Servicios Prioritarios, supuestamente modificada por la Ley Orgnica de Aduanas del 13 de julio de 1998. En estas leyes se dispone la exencin del pago de aranceles de aduana con respecto a bienes importados para atender las necesidades de una industria considerada de prioridad nacional. En ellas tambin se detallan los medios para determinar el alcance de dichas exenciones y se designa su autoridad de aplicacin. Teniendo en cuenta su ttulo y, an ms, su finalidad, la Ley Nmero 30 y la Ley Orgnica de Aduanas deben considerarse constitutivas de legislacin tributaria. Es ms, como lo afirm el tribunal del caso EnCana, [u]na medida que disponga una exencin impositiva es tan medida fiscal

EnCana Corporation c. la Repblica del Ecuador, Caso LCIA No UN3481, CNUDMI, Laudo del 3 de febrero de 2006, prrafo 142. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

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como aquella que en primer lugar oblig al pago del impuesto10. Por lo tanto, est claro que la reclamacin por el pago de aranceles de aduana se relaciona con cuestiones tributarias. 176. Las Demandantes aducen, adems, en este contexto, que su reclamacin surge de la aplicacin de los trminos de los PPA. El Tribunal no est convencido de este argumento. Si bien las Demandantes citan disposiciones de los PPA en su Memorial Principal, la presente diferencia se relaciona con la modificacin del rgimen aduanero establecido por la Ley Nmero 30. A fin de reclamar la exencin del pago de aranceles de aduana, las Demandantes mismas se han basado en las leyes tributarias de Ecuador, no en el PPA 96. En el Memorial Principal sealan lo siguiente:
[] sobre la base de una solicitud de Electroquil, el CONADE reafirm su opinin de que los bienes necesarios para la generacin de electricidad eran una prioridad para el pas y, por lo tanto, reunan las condiciones para su importacin libre de impuestos de conformidad con las disposiciones de la Ley Nmero 30. Electroquil se bas en estas declaraciones en el sentido de que todos los bienes que necesitaba importar para cumplir con los PPA estaran exentos del pago de derechos. (Mem. Dtes., prrafo 157,Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

177. Las Demandantes nunca explicaron cmo se aplicaban las disposiciones del PPA 96 ni su interaccin con las leyes tributarias. La Demandada tampoco emiti opinin acerca de estas disposiciones. Al parecer, no era una cuestin objeto de debate. En consecuencia, el Tribunal concluye que la reclamacin relativa a los aranceles de aduana debe considerarse una cuestin tributaria. 178. Adems, el Tribunal observa la redaccin abierta del Artculo X(2), que excluye todas las cuestiones tributarias, salvo las expresamente incluidas en el mbito de los incisos (a) a (c). El alcance del Artculo X(2) se discuti especficamente en el caso OEPC c. Ecuador, en el laudo dictado por un tribunal bajo los auspicios de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) en el marco del TBI celebrado entre Estados Unidos y Ecuador11, y en la posterior decisin del juez Aikens de la Queens Bench Division, por la que se rechaz la accin de Ecuador contra el laudo12. En esta ltima decisin se afirm que la redaccin del Artculo X(2) deja en claro que, salvo las cuestiones

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Op. cit. En este caso se trat la cuestin del reembolso del IVA, estipulado en las disposiciones del contrato de participacin celebrado entre el inversionista extranjero y la empresa petrolera estatal. Occidental Exploration and Production Company (OEPC) c. la Repblica del Ecuador, Caso LCIA No UN3467, CNUDMI, Laudo definitivo, 1 de julio de 2004. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal) Decisin de la Second Queens Bench, 2 de marzo de 2006, [2006] EWHC 345 (Comm).

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tributarias inherentes a las tres excepciones identificadas, todas las cuestiones tributarias quedan fuera del mbito del TBI 13. 179. Habiendo concluido que la reclamacin relativa a los aranceles de aduana est relacionada con cuestiones tributarias, el Tribunal examinar ahora si sta encuadra en alguna de estas excepciones. Las Demandantes aducen que su reclamacin relativa a los aranceles de aduana encuadra en la excepcin mencionada en el Artculo X(2)(c) del TBI, puesto que se vincula con la obligacin de Ecuador de reembolsar a las Demandantes en virtud de los PPA y porque los PPA son acuerdos de inversin. El Tribunal observa que las Demandantes no dan una explicacin de la razn por la que los PPA son acuerdos de inversin y sencillamente se remiten a los prrafos 71-72 del laudo dictado en el caso OEPC. 180. Segn el Artculo X(2)(c), las reclamaciones relacionadas con cuestiones impositivas estn comprendidas en el TBI si se vinculan con:
[] La observancia y el cumplimiento de los trminos de un acuerdo o autorizacin en materia de inversin, tal como se menciona en el inciso (a) o el inciso (b), en la medida en que no estn sujetas a las disposiciones sobre la solucin de diferencias de un Convenio para evitar la doble imposicin tributaria concertado entre las dos Partes, o que se hayan suscitado de conformidad con dichas disposiciones y no se hayan resuelto en un plazo razonable.

181. El Tribunal debe dar respuesta a dos interrogantes: (a) si los PPA son en efecto acuerdos de inversin en el sentido del Artculo VI(1)(a) o (b), y (b) si, como lo afirm el tribunal en el caso OEPC, la observancia y el cumplimiento de los trminos de un acuerdo de inversin relacionado con asuntos tributarios es un punto controversial en la presente disputa14. 182. Si bien el Tratado no brinda una definicin de acuerdo de inversin, el Artculo X(2)(c) se refiere al tipo de acuerdo mencionado en el Artculo VI(1)(a) en su definicin de diferencia en materia de inversin:
A efectos del presente Artculo una diferencia en materia de inversin es una diferencia entre una Parte y un nacional o una sociedad de la otra Parte, que se deba o sea pertinente a: a) un acuerdo de inversin concertado entre esa parte y dicho nacional o sociedad [].

183. En tal sentido, el juez Aikens seala que, a los fines del Artculo VI, un acuerdo de inversin debe ser el celebrado entre un Estado Parte y un nacional o una empresa
13

14

Decisin de la Second Queens Bench, 2 de marzo de 2006, [2006] EWHC 345 (Comm), prrafo 93. OEPC c. la Repblica del Ecuador, op. cit., prrafo 71. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

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del otro Estado Parte15. En este caso, los PPA fueron celebrados entre el INECEL una entidad estatal y Electroquil, una empresa constituida en Ecuador que, al momento de suscribirse los Contratos, no era de propiedad de inversionistas extranjeros. En consecuencia, al parecer, a los fines del Artculo VI(1)(a) segn lo exigido por el Artculo X(2)(c) , los PPA no pueden considerarse como acuerdos de inversin. 184. Adems, la referencia de las Demandantes al laudo dictado en el caso OEPC no es suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo de inversin. Es ms, el laudo dictado en el caso OEPC conduce a la conclusin contraria. El caso OEPC se refera a un contrato de concesin firmado entre un inversionista extranjero (OEPC) y Petroecuador, una empresa de propiedad del Estado ecuatoriano. El tribunal de ese caso acept el argumento de Ecuador de que el contrato de concesin calificaba como un acuerdo de inversin de conformidad con la decisin dictada en el caso Lanco en la medida en que en esta decisin se identific al contrato de concesin [] con un acuerdo de inversin16. 185. No sucede lo mismo en este caso. Primero, los PPA no son contratos de concesin, sino contratos para la instalacin de algunos equipos y la compra y venta de electricidad al INECEL. Segundo, aunque los PPA fueran contratos de concesin, tampoco calificaran como acuerdos de inversin en los trminos del TBI. En la decisin dictada en el caso Lanco no se equiparaba a los contratos de concesin con los acuerdos de inversin en general. Aplicando una clusula del TBI celebrado entre Argentina y Estados Unidos que es idntica a la clusula en cuestin en el presente caso, se hizo un examen de las posiciones de las partes y sus obligaciones y se sostuvo lo siguiente:
sta [la existencia de una inversin a los fines de la aplicacin del Tratado celebrado entre Argentina y los Estados Unidos] no convierte al Contrato de Concesin en un acuerdo de inversin, puesto que no todas las partes tienen la misma condicin jurdica. Sin embargo, tambin est claro que en la medida en que LANCO tambin es parte en este contrato en calidad de adjudicataria y garante, el Contrato de Concesin, con respecto al inversionista extranjero, puede considerarse como un acuerdo de inversin []17.

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16 17

Decisin de la Second Queens Bench, 2 de marzo de 2006, [2006] EWHC 345 (Comm), prrafo 102. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal Op. cit., prrafo 44. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal) Lanco International, Inc. c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/97/6, Decisin sobre jurisdiccin, 8 de diciembre de 1998, prrafo 16. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

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186. Duke Energy no firm los PPA ni asumi ninguna obligacin en virtud de sus trminos. Adems, el Estado ecuatoriano no era parte de tales contratos. En consecuencia, el Tribunal concluye que los PPA no pueden considerarse como acuerdos de inversin a los fines del Artculo VI(1)(a), segn los requisitos del Artculo X(2)(c). 187. Por ltimo, el Tribunal seala que, an si los PPA fueran considerados como acuerdos de inversin debido a la posterior participacin del Estado y la adquisicin de la mayora de la participacin de Duke Energy en Electroquil, las reclamaciones relativas a los aranceles de aduana an estaran fuera del alcance del Artculo X(2). De hecho, el Tribunal no est convencido de que la diferencia se refiera a la observancia y el cumplimiento de los trminos de los presuntos acuerdos de inversin. Como se discuti antes, la diferencia se relaciona con la modificacin del rgimen aduanero establecida por la Ley Nmero 30. 188. Por tales motivos, el Tribunal concluye que la reclamacin relativa a los aranceles de aduana no encuadra en el mbito del TBI. Por lo tanto, carece de competencia para decidir acerca de dicha reclamacin. 189. A la luz de esta conclusin, no hace falta examinar la tercera excepcin planteada por la Demandada en cuanto a la falta de cumplimiento de los requisitos jurisdiccionales en virtud del TBI y el Convenio CIADI. En consecuencia, el Tribunal pasar ahora a analizar la segunda de las dos cuestiones que surgen de las circunstancias particulares de esta diferencia, que es la cuestin de la ley aplicable. 3. LEY APLICABLE

190. El TBI no slo se invoca como base para la jurisdiccin sino tambin como la ley aplicable en virtud del Convenio Arbitral. Esta distincin no parece haber sido siempre claramente hecha por las partes durante el procedimiento, lo que ha dado lugar a cierta confusin. El Tribunal ha procurado discernir los argumentos de las partes respecto de la ley aplicable a fin de llegar a su conclusin. 3.1 Posiciones de las Partes

191. Segn las Demandantes, las partes acordaron inequvocamente en el Convenio Arbitral que sus diferencias se decidiran de acuerdo con el TBI y que el Tribunal decidira la diferencia en materia de inversin de acuerdo con las leyes de Ecuador y los principios aplicables del derecho internacional [] y el estndar de revisin se basara en los trminos del TBI (Rplica Dtes., prrafo 204, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). 50

192. Las Demandantes solicitan la aplicacin de las normas sustanciales del TBI y en todo caso proteccin y garantas que no sean menos que los estndares mnimos garantizados por el derecho consuetudinario internacional (Dplica Dtes., prrafo 44, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). En su opinin, al evaluar si se han violado las protecciones sustanciales contenidas en el TBI, el Tribunal puede hacer referencia al derecho ecuatoriano en la medida en que no est en contradiccin con el derecho internacional (Rplica Dtes., prrafo 44). La posicin de las Demandantes en cuanto a la ley aplicable a los daos y perjuicios es ms compleja y ha evolucionado a lo largo del procedimiento. El Tribunal volver ms adelante a tratar la posicin de las partes en la seccin sobre los daos y perjuicios. 193. La Demandada acepta que en el Convenio Arbitral se dispone que las diferencias se resuelvan de acuerdo con el derecho ecuatoriano y los principios del derecho internacional. La Demandada tambin reconoce que el TBI se aplica como parte del derecho internacional de acuerdo con el prrafo 9 del Convenio Arbitral (Contestacin Dda., prrafo 441). Sin embargo, la Demandada considera que las Demandantes procuran eludir la aplicacin del derecho interno al invocar exclusivamente las disposiciones del TBI. Al igual que en el caso de las Demandantes, la posicin de la Demandada con respecto a la ley aplicable a los daos y perjuicios se expondr en la seccin dedicada a la discusin de este tema. 3.2 Decisin del Tribunal 3.2.1 Ley aplicable

194. El Artculo 42(1) del Convenio CIADI contiene la siguiente regla:

El Tribunal decidir la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicar la legislacin del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. (nfasis aadido)

195. Las partes reconocen que su acuerdo respecto de la ley aplicable consta en el Artculo 9 del Convenio Arbitral, cuyo texto es el siguiente:
9. El Tribunal decidir las Diferencias relativas a la Inversin de conformidad con las leyes de la Repblica del Ecuador y los principios aplicables de Derecho Internacional. Todas las cuestiones relativas a la validez, eficacia, mbito de aplicacin e interpretacin de este Convenio, sern decididas por el Tribunal de conformidad con el Derecho Internacional. El Tribunal no est facultado ni podr decidir las Diferencias ni ex aequo et bono ni como amigable componedor (amiable compositeur), ni basndose en cualquier otra doctrina o principio que le permitiere al Tribunal eludir la aplicacin de este Convenio o Del Derecho Aplicable.

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196. El Tribunal concluye que la eleccin de la ley aplicable por las partes es clara: deben aplicarse tanto el derecho ecuatoriano como los principios del derecho internacional. La cuestin es si la referencia a los principios aplicables de derecho internacional incluye las disposiciones del TBI. Las Demandantes alegan que las partes inequvocamente acordaron dicha inclusin. La Demandada acepta la aplicacin del TBI en calidad de marco sustantivo para la resolucin de diferencias comprendidas en el Convenio Arbitral (Rplica Dda., prrafo 35). Adems, cuando el Tribunal le pidi que explicara la referencia al TBI en el prrafo 2 del Convenio Arbitral, el abogado de la Demandada contest que el TBI ayuda a las partes a definir precisamente la formulacin de los principios de derecho internacional que el Tribunal podra aplicar (Tr. en castellano, pg. 103). En consecuencia, el Tribunal concluye que es la intencin de las partes incluir a las normas del TBI en la referencia a los principios aplicables de derecho internacional. 197. Habiendo llegado a esta conclusin, el Tribunal observa que las partes acuerdan, en la prctica, primero, aplicar los PPA y sus disposiciones teniendo en cuenta el derecho ecuatoriano y, segundo, aplicar las normas del TBI. El Tribunal considera que ste es el enfoque correcto y en consecuencia lo seguir en su anlisis del fondo de la diferencia. Por lo tanto, el Tribunal examinar primero las cuestiones contractuales teniendo en cuenta el derecho ecuatoriano y despus el cumplimiento de las normas del TBI. Las normas aplicables a los daos y perjuicios se tratarn a medida que surja la cuestin. 3.2.2 Aplicacin ratione personae/temporis del TBI

198. Antes de pasar al examen de la conducta de la Demandada, el Tribunal se referir a la cuestin de la aplicacin ratione temporis y ratione personae de las disposiciones sustanciales del Tratado 18. 199. Si bien las Demandantes aplican las normas del TBI a todas sus reclamaciones sin distincin, la posicin de la Demandada ha evolucionado durante el procedimiento. Inicialmente aleg que el TBI deba aplicarse tan slo a las inversiones efectuadas despus del 23 de febrero de 1998, es decir, despus de que Duke Energy adquiri una participacin en Electroquil (Contestacin Dda., prrafo 441). Ms adelante, en su anlisis de los daos y perjuicios, la Demandada aleg que tan slo podan tenerse en

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Esta cuestin no se analiz en la discusin acerca de la jurisdiccin, ya que el Tribunal prefiri examinarla una vez tomada la decisin acerca de la ley aplicable.

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cuenta los actos posteriores a la entrada en vigor del TBI, el 11 mayo de 1997 (Contestacin Dda., prrafo 563). En su Rplica, seal 19:
[] El Convenio Arbitral ampla considerablemente la competencia que hubiera tenido el Tribunal si las demandantes hubieran iniciado el procedimiento nicamente sobre la base del TBI [nota a pie de pgina omitida]. Concretamente: El Convenio Arbitral somete al Tribunal diferencias que surgieron antes de la entrada en vigencia del TBI. Las primeras multas incurridas bajo cada PPA se impusieron antes del 11 de mayo de 1998 cuando entr en vigor el TBI. Sin haber negociado y concluido el Convenio Arbitral, las Demandantes no hubieran podido someter a la competencia del Tribunal reclamos por esas multas iniciales. (Rplica Dda., prrafos 83-84)

200. La Demandada seal, adems, en su primer escrito posterior a la audiencia, al responder la pregunta del Tribunal acerca de la referencia al TBI en el Convenio Arbitral:
Es importante mencionar en segundo lugar que, tal como ha quedado demostrado por la RDE, varias de las multas fueron impuestas con anterioridad a la vigencia del TBI y tambin con anterioridad a la existencia de la inversin por parte de las demandantes. Por lo tanto, si no se hubiere firmado el Convenio Arbitral, las Demandantes no hubieran podido invocar, como ahora hacen, el TBI con respecto a varias de las multas y penalidades bajo el PPA95 y PPA96. El segundo sentido de la referencia al TBI, por lo tanto, es el de abarcar cierta conducta de la RDE que de otro modo hubiera cado fuera del alcance ratione temporis del TBI. [En la nota No. 12 de pie de pgina se afirmaba lo siguiente: Respecto de las multas impuestas antes de la inversin de Duke, es an dudoso que puedan dar lugar a una diferencia en los trminos ratione personae del Artculo 25 del Convenio CIADI. La RDE sin embargo, no busca cuestionar lo que ella misma ha pactado en el Convenio Arbitral, sino precisamente er hacerlo cumplir.] (1. EPA Dda., prrafo 29)

201. Sobre esta base, el Tribunal no puede menos que concluir que las partes acordaron la aplicacin de las normas del TBI a todas las reclamaciones comprendidas en el Convenio Arbitral: (i) las reclamaciones relacionadas con las multas y penalidades, incluidas las multas impuestas antes de la entrada en vigencia del TBI y la adquisicin de la inversin de Duke Energy en Ecuador; (ii) las reclamaciones relativas a la constitucin de los Fideicomisos de Pago; y (iii) las reclamaciones relativas a la ejecucin de los Fideicomisos de Pago amparadas por el TBI. 4. FONDO DE LA CONTROVERSIA

202. Segn las Demandantes, Ecuador viol los PPA y el derecho ecuatoriano al demorar la constitucin de los Fideicomisos de Pago, ejecutarlos deficientemente y no cumplir con el rgimen contractual acordado respecto de las multas y penalidades. Las

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Obsrvese que el TBI entr en vigencia el 11 de mayo 1997 y no el 11 de mayo de 1998, como lo afirman incorrectamente las Demandantes.

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Demandantes alegan que estas violaciones constituyen una violacin del principio de buena fe de acuerdo con el derecho ecuatoriano y dan lugar a violaciones del TBI. La Demandada niega ser responsable de violacin alguna del derecho ecuatoriano o del TBI. 203. Teniendo en cuenta las reclamaciones de las partes y de conformidad con sus conclusiones acerca de la ley aplicable a la controversia, el Tribunal examinar primero la posicin segn las disposiciones de los PPA y el derecho ecuatoriano (4.1), empezando por las obligaciones de pago en virtud de los PPA y los Contratos de Fideicomiso de Pago (4.1.1), siguiendo con los intereses aplicables a los pagos tardos (4.1.2), las multas y penalidades (4.1.3), los Convenios de AyM (4.1.4) y, por ltimo, las reclamaciones relativas a la mala fe (4.1.5). Despus evaluar el cumplimiento de la Demandada con las normas del TBI (4.2). En este sentido, determinar las cuestiones que deben decidirse (4.2.1) y examinar la clusula paraguas (4.2.2), el trato justo y equitativo (4.2.3), el menoscabo de la inversin (4.2.4) y la aplicacin del Artculo II(7) (4.2.5). 204. Antes de iniciar el anlisis, el Tribunal observa que los PPA fueron celebrados por el INECEL, una entidad independiente del Estado. Tambin observa que, como se mencion antes (prrafos 45-48), el MEM, actuando segn lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo No 506 (PD Dtes. 016), celebr los Convenios de Subrogacin en mayo y junio de 1999. A travs de estos convenios, el Estado ecuatoriano asumi los derechos y obligaciones del INECEL en virtud de los PPA (PD Dtes. 017, PD Dtes. 018). Por lo tanto, a diferencia de muchas otras controversias en materia de inversin, la cuestin de si Ecuador es responsable de los actos y omisiones (contractuales) del INECEL no necesita ser discutida y en realidad no se discuti. Ello es as porque la responsabilidad de la Demandada se deriva claramente de los trminos de los Convenios de Subrogacin. Sin embargo, esta posicin no elimina la posibilidad de una asuncin de responsabilidad independiente del Estado en relacin con los Fideicomisos de Pago. 4.1 Viol Ecuador los PPA y el derecho ecuatoriano? 4.1.1 Reclamaciones relativas a la violacin de las obligaciones de pago

205. El Tribunal recordar primero la posicin de las partes (a), antes de examinar si la Demandada cumpli con el mecanismo contractual de pago (b).

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a) i)

Posiciones de las Partes Posicin de las Demandantes

206. Las Demandantes afirman que la Demandada no cumpli con sus obligaciones de pago contenidas en los PPA, el Decreto de Pago y los Contratos de Fideicomiso de Pago. 207. Primero, la constitucin de los Fideicomisos de Pago era una condicin previa a la operacin comercial identificada en los PPA, es decir, al 31 de marzo de 1996 en el PPA 95 (Clusula 12.7) y al 5 de enero de 1997 en el PPA 96 (Clusula 13.1) (Mem. Dtes., prrafo 112). Segn las Demandantes, la garanta dispuesta en los Fideicomisos de Pago era necesaria para asegurar la obtencin de los prstamos para financiar la adquisicin de las turbinas generadoras de la electricidad que suministrara Electroquil en virtud de los PPA. De hecho, el fabricante de la turbina, Stewart & Stevenson, demor el envo hasta que recibi confirmacin de que se haban constituido los Fideicomisos de Pago. Pese a los numerosos recordatorios enviados al INECEL, el Gobierno ecuatoriano no constituy los Fideicomisos de Pago, lo que casi llev a la insolvencia de Electroquil (Mem. Dtes., prrafos 112-116; 1er EPA Dtes., prrafos 13-20). Las Demandantes sostienen, adems, que las multas No 1 y 2 se impusieron como resultado del inicio tardo de las operaciones debido a la falta de ejecucin de los Fideicomisos de Pago. 208. Segundo, tanto antes como despus de constituirse los Fideicomisos de Pago y antes y despus de la inversin de Duke Energy, Ecuador incurri constantemente en incumplimiento de los pagos debidos a Electroquil segn lo dispuesto en los PPA. Tan slo 37 de las 122 facturas presentadas por Electroquil fueron pagadas dentro de los 30 das. Asimismo, cuando Ecuador pagaba a Electroquil, rara vez liquidaba el monto total de la factura. El INECEL no tena derecho a compensar las multas y penalidades impagas con los montos que deba a Electroquil en relacin con el pago peridico mensual o anual exigido en virtud de los PPA (1er EPA Dtes., prrafo 39). 209. Tercero, Ecuador no suministr la garanta de pago asumida en el Decreto de Pago y en los Contratos de Fideicomiso de Pago. Para las Demandantes, los Fideicomisos de Pago se previeron como garantas de los pagos del INECEL a Electroquil en virtud de los PPA. La obligacin de Ecuador no era tan slo constituir los Fideicomisos de Pago sino tambin cumplir con ellos y garantizar su ejecucin (Rplica Dtes., prrafos 119120). Una vez constituidos, los Fideicomisos de Pago deberan haber asegurado el pago total y oportuno de todos los montos adeudados por Ecuador. 55

ii)

Posicin de la Demandada

210. La Demandada alega que constituy los Fideicomisos de Pago el 17 de febrero de 1998, una vez satisfechos todos los requisitos esenciales conforme al derecho ecuatoriano, y que no hubo dolo ni negligencia en su constitucin tarda (Contestacin
Dda., prrafo 293).

211. En respuesta al argumento de las Demandantes basado en la exceptio non adimpleti contractus respecto de la demora en constituir los Fideicomisos de Pago, Ecuador seala que la constitucin de los Fideicomisos de Pago no era una obligacin esencial como la relacionada con el suministro de energa y que la exceptio se aplica a obligaciones de otra naturaleza, como se dispone en el Artculo 1568 del Cdigo Civil ecuatoriano. Por ltimo, Ecuador niega que las razones no atribuibles a Electroquil constituyan fundamento para una exencin distinta e independiente. 212. Afirma, adems, que las facturas de Electroquil no se pagaron de manera oportuna debido a condiciones econmicas catastrficas e imprevistas ocurridas en el pas. La Demandada afirma que Electroquil estaba al tanto de los problemas financieros del pas debido a acontecimientos polticos y econmicos sucesivos, tales como el conflicto armado con Per, la baja del precio de los combustibles, los efectos de El Nio, la falta de crdito externo, el desmoronamiento del sector financiero y el cambio del sistema monetario. Las demoras en los pagos se debieron a estas dificultades y no eran atribuibles a negligencia o mala fe. Sin embargo, todos los pagos fueron eventualmente hechos a satisfaccin de Electroquil sin reservas (Contestacin Dda., prrafos 384-389). Adems, la compensacin estaba autorizada en virtud de los PPA y el INECEL no viol los PPA al respecto. 213. Por ltimo, los Fideicomisos de Pago no tenan por fin servir como garanta sino que eran entendidos sencillamente como un mecanismo de pago de los PPA, entendimiento al que nunca se opuso Electroquil. Mediante el Decreto de Pago, Ecuador se comprometi a ser el garante (aval) del INECEL. Sin embargo, el INECEL, que era una entidad independiente y distinta del Estado (Rplica Dda., prrafo 160), continu siendo el deudor directo de la obligacin de pago hasta marzo de 1999, cuando Ecuador asumi los derechos y las obligaciones del INECEL despus de la liquidacin de este ltimo. En consecuencia, Ecuador cumpli su obligacin en virtud del Decreto de Pago constituyendo los Fideicomisos de Pago que permitieron que las facturas fueran canceladas mensualmente. Adems, los Fideicomisos de Pago excluan la responsabilidad del Estado en caso de que los fondos fueran insuficientes para efectuar los pagos pertinentes. 56

b)

Decisin del Tribunal

214. El Tribunal pasar ahora a examinar si (i) los Fideicomisos de Pago fueron constituidos de acuerdo con el cronograma establecido en los PPA; (ii) los Fideicomisos de Pago fueron ejecutados debidamente; (iii) el pago de las facturas de Electroquil fue tardo; y si (iv) los PPA permitan la compensacin. En subsecciones siguientes examinar, a continuacin, si corresponde el pago de intereses por pagos tardos y si el INECEL cumpli con el rgimen de penalidades de los PPA. i) Constitucin de los Fideicomisos de Pago

215. El siguiente es el texto de las disposiciones de los PPA relativas a los Fideicomisos de Pago, comenzando con el PPA 95:
Costos fijos: a) INECEL pagar al Contratista un valor fijo mensual de doce dlares de los Estados Unidos de Norteamrica (US$12.00), por cada kilovatio, por concepto de cargo por potencia ISO. Adems, INECEL pagar mensualmente al Contratista el cargo por energa de US$0,0045 por cada kilovatio hora, aplicables al valor redondeado mensual de cuatrocientos treinta y tres (433) horas de operacin a potencia ISO (cinco mil doscientas (5.200) horas anuales). b) Los valores indicados en el literal precedente se pagarn mediante fideicomiso de rentas en el Banco Central del Ecuador a favor del Contratista, para lo cual INECEL se compromete a gestionar y firmar el respectivo compromiso de fideicomiso a favor del Contratista, o a su beneficiario designado, el mismo que debe estar suscrito antes de la operacin comercial de la central. INECEL dispondr de treinta (30) das para hacer efectivo el pago. (Clusula 7.1 del PPA 95; PD Dtes. 010, nfasis aadido)

216. Y siguiendo con el PPA 96:

Los valores indicados en los numerales OCHO.UNO, OCHO.DOS y OCHO.CUATRO se pagarn en forma mensual dentro de los treinta (30) das contados a partir de la fecha de entrega y recepcin de tales planillas y los indicados en el numeral OCHO.CINCO, en caso de haberlos, sern liquidados anualmente y sern pagados tambin dentro de los treinta (30) das contados a partir de la fecha de entrega y recepcin de la planilla correspondiente. El pago se har mediante fideicomiso de rentas en el Banco Central del Ecuador a favor del Contratista, para lo cual INECEL se compromete a gestionar y firmar el respectivo contrato de fideicomiso a favor del Contratista o de su beneficiario designado, el mismo que debe estar suscrito antes de la operacin comercial de la Central. En este contrato de fideicomiso intervendr tambin el Seor Ministro de Finanzas y Crdito Pblico a nombre y representacin del Estado Ecuatoriano, de conformidad con el Decreto nmero tres mil noventa y nueve del veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, dispondr se debiten las cuentas que el Ministerio tenga en el Banco Central del Ecuador, proporcionando los fondos que sean necesarios y en las fechas que se requiera, en el caso de los recursos existentes en las cuentas del INECEL, o en las cuentas de Fideicomiso sean insuficientes. Para dar operatividad a este mecanismo, ser suficiente que el INECEL remita con siete das de anticipacin a la fecha de pago, una notificacin, al Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico, para que se realicen los pagos de conformidad con lo que se determina en el literal b) del punto

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siete punto cero punto uno, de la clusula del contrato de compra venta de energa (PPA) [es decir, PPA 96]. (Clusula 8.6 del PPA 96; PD Dtes. 011, nfasis aadido)

217. La operacin comercial de las Unidades 1 y 2 comenz el 10 mayo de 1996, es decir, aproximadamente un mes y medio despus de las fechas programadas. La operacin comercial de las Unidades 3 y 4 se inici el 19 de junio de 1997, es decir, aproximadamente seis meses despus de las fechas programadas. 218. En enero de 1996, Electroquil record al INECEL el Fideicomiso de Pago requerido en virtud de la Clusula 7.1 del PPA 95 (PD Dtes. 039, PD Dtes. 040 y PD Dtes. 045). En respuesta, el 13 de marzo de 1996, el INECEL envi al Banco Central de Ecuador una solicitud a fin de que se iniciaran los procedimientos necesarios para constituir los Fideicomisos de Pago (PD Dtes. 040). Sin embargo, no fue sino hasta el 10 de noviembre de 1997 que se emiti el Decreto de Pago, por el que se exiga al Banco Central de Ecuador la constitucin de los Fideicomisos de Pago, y no fue sino hasta el 17 de febrero de 1998 que stos se establecieron de acuerdo con el Decreto. 219. Por lo tanto, est claro que los Fideicomisos de Pago no se constituyeron antes de la operacin comercial de las Unidades 1, 2, 3 y 4. ii) Falta de ejecucin de los Fideicomisos de Pago

220. La cuestin sometida al Tribunal tiene dos aspectos: primero, violaron el INECEL hasta 1999 y Ecuador en adelante los PPA y los Contratos de Fideicomiso de Pago al no ejecutarlos debidamente? Segundo, garantiz Ecuador, a travs de su Ministerio de Finanzas, el pago oportuno de las facturas de Electroquil de acuerdo con las disposiciones del Decreto de Pago y los Fideicomisos de Pago? 221. Adems de las disposiciones citadas antes de los PPA, resulta til examinar el texto del Decreto de Pago y de los Fideicomisos de Pago. 222. El siguiente es el texto del Decreto de Pago:
Art. 1.- Autorzase al Ministro de Finanzas y Crdito Pblico, para que, personalmente o mediante delegacin suscriba la garanta de pago de obligaciones, (AVAL), del Estado Ecuatoriano en los dos contratos de fideicomiso que suscribirn el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin, INECEL, en su calidad de fideicomitente; el Banco Central del Ecuador, como fideicomisario, y, la Compaa ELECTROQUIL S.A. como beneficiaria, por medio del cual el INECEL autoriza expresa y de manera irrevocable, para que el fideicomisario retenga mensualmente y en las proporciones debidas los recursos de la cuenta o cuentas que INECEL mantenga en el Banco Central del Ecuador, as como tambin de rentas que posea o que le fueran asignadas en el futuro a travs del Instituto Emisor, para realizar el pago de las planillas mensuales de acuerdo con el monto, plazo y

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condiciones financieras determinados en los respectivos contratos de compra-venta de potencia y energa elctrica en bloque suscritos entre el INECEL y la Compaa ELECTROQUIL S.A., el 31 de octubre de 1995 y el 8 de agosto de 1996, respectivamente. Art. 2.- Esta garanta de pago que se incluir en los dos contratos de fideicomiso, faculta al Banco Central del Ecuador, en el evento de que el INECEL no contara con recursos suficientes para los pagos que debe realizar en conformidad con los contratos de compra-venta de Potencia y Energa Elctrica que suscribi con ELECTROQUIL S.A., a debitar de las cuentas que el Ministerio de Finanzas y Crdito Publico mantuviere en el Banco Central del Ecuador, los valores suficientes y en las fechas que se requiera para el pago total de las respectivas planillas, y los deposite en la cuenta especial de Fideicomiso que se establezca para el efecto, para los pagos a ELECTROQUIL S.A. (PD Dtes. 007, nfasis aadido)

223. El siguiente es el texto de los apartes pertinentes del Fideicomiso de Pago 95 (PD Dtes. 010):
1.4. En virtud de la aprobacin concedida por el Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico en Resolucin Ministerial N STCP-97-124 de 12 de septiembre de 1997, se expidi el Decreto Ejecutivo N 804, publicado en el Registro Oficial N 190 de 10 de noviembre de 1997, mediante el cual se autoriz a dicha Cartera de Estado a suscribir la garanta (aval) de pago de las obligaciones derivadas del antes mencionado contrato, garanta a ser otorgada del Estado ecuatoriano en el contrato de fideicomiso a ser suscrito con el Banco Central del Ecuador. SEGUNDA.- CONSTITUCIN DE FIDEICOMISO Y PROCEDIMIENTO: Con tales antecedentes, el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin INECEL- autoriza expresamente y de manera irrevocable para que retenga mensualmente y en las proporciones debidas debite los recursos de la cuenta No. 01310016 que el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin -el INECEL- mantiene en el Banco Central del Ecuador o en cualquier otra cuenta que posea en esa institucin; as como tambin de rentas que posea o que le fueren asignadas en el futuro a travs del Instituto Emisor, para realizar el pago de los dividendos, de acuerdo con el monto, plazo y condiciones financieras determinados en la clusula sptima "Precios y Forma de Pago del contrato de Compraventa de Potencia y Energa Elctrica en Bloque celebrado el 31 de octubre de 1995 ante el Notario Trigsimo Quinto del cantn Guayaquil. Para dar operatividad a este mecanismo, el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin INECEL remitir al Banco Central, con quince das de anticipacin a la fecha de pago copia de las facturas debidamente legalizadas, para que se realicen los procedimientos de pago. Los valores retenidos de conformidad con el inciso anterior sern depositados por el Banco fiduciario en una cuenta especial que se denominar: "FIDEICOMISO-INECEL-ELECTROQUIL SA." De esta cuenta se realizarn los pagos a Electroquil S. A., conforme las instrucciones emitidas para el efecto por esta empresa, las cuales obran de la comunicacin. No. PEJ-97-12-1124 de 11 de diciembre de 1997. El Banco Central del Ecuador acepta prestar los servicios de fiduciario en los trminos del presente instrumento, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 120 de Ley de Rgimen Monetario y Banco del Estado. QUINTA.- GARANTA DE PAGO: El Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico, debidamente autorizado por el artculo 2 del Decreto No. 804, publicado en el Registro Oficial No.190 de 10 de noviembre de 1997, otorga a nombre del Estado ecuatoriano y a favor del instituto

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Ecuatoriano de Electrificacin - INECEL-, la garanta para respaldar el cumplimiento de la obligacin de pago asumida por el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin -INECEL- para con la empresa Electroquil S. A. mediante contrato de Compraventa de Potencia y Energa Elctrica en Bloque celebrado el 31 de octubre de 1995 ante el Notario Trigsimo Quinto del cantn Guayaquil, abogado Roger Arosemena Benites. Al efecto, el Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico autoriza irrevocablemente al Banco Central del Ecuador para que, en el evento de que el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin -INECEL- no cuente con recursos suficientes en sus cuentas para atender la referida obligacin de pago, proceda a debitar de las cuentas que el Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico mantuviere en el Banco Central del Ecuador, los valores suficientes y en las fechas que se requiera para el pago total de las respectivas planillas, y efectuar los depsitos en la cuenta especial de fideicomiso que se establece para el efecto mediante el presente instrumento. SEXTA.- RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO: Las obligaciones que el Banco Central del Ecuador asume por medio de este contrato cesarn si los recursos existentes en la cuenta especial de fideicomiso o en las cuentas del Ministerio de Finanzas y Crdito Pblico, segn el caso, fueren insuficientes y, en general, en todos los casos en que el Banco Central del Ecuador se encontrare en imposibilidad fsica o legal de cumplir con el compromiso contrado. As mismo, el Banco Central del Ecuador no asume ninguna responsabilidad frente a las obligaciones contradas en virtud del contrato de Compraventa de Potencia y Energa Elctrica en Bloque celebrado entre el Instituto Ecuatoriano de Electrificacin -INECEL- y la compaa Electroquil S. A. celebrado el 31 de octubre de 1995 ante el Notario Trigsimo Quinto del cantn Guayaquil. (PD Dda. 054, nfasis aadido)

224. El Fideicomiso de Pago 96 tiene disposiciones similares (PD Dtes. 011). 225. De la lectura de la Clusula 7.1 del PPA 95 antes citada, el pago mensual del INECEL por concepto de costos fijos deba efectuarse a travs de un fideicomiso de pago. Segn la Clusula 8.3 del PPA 96, al parecer, todos los pagos mensuales del INECEL tambin deban efectuarse a travs de un fideicomiso de pago. Las Clusulas 2 de los Contratos de Fideicomiso de Pago no parecen condicionar de manera alguna el pago del INECEL. Por lo tanto, el Tribunal entiende que los Fideicomisos de Pago constituyen el mecanismo contractual principal de pago de las facturas de Electroquil respecto del suministro de energa. 226. A fin de que los pagos se efectuaran a travs de los Fideicomisos de Pago, el INECEL deba aprobar las facturas de Electroquil de acuerdo con las disposiciones de los PPA y proporcionar una copia al Banco Central 15 das antes de la fecha de pago (Clusula 2 de los Fideicomisos de Pago; Tr. en castellano G. Larrea, pgs. 269-270). 227. En su primera declaracin testimonial, el Sr. Larrea afirma que [e]n algunas ocasiones, pudimos sacar algn dinero de los Fideicomisos, como haba sido prometido en el Decreto de Garanta de Pago. Aunque, frecuentemente, se nos 60

informaba que sencillamente no haba dinero en la cuenta del INECEL (1a DT G. Larrea, prrafo 51, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). En su segunda declaracin, mencion que, a fines de 1998, el Gerente General del INECEL demor el envo de las facturas de Electroquil al Banco Central para evitar el pago (2da DT G. Larrea, prrafo 27). El Sr. Larrea tambin anot que, a principios de 1999, el INECEL transfiri sus fondos del Banco Central a un banco privado (2da DT, prrafo 28). En la audiencia, el Sr. Larrea afirm que en lugar de enviar las facturas al Banco Central, bsicamente no las enviaron. Retuvieron las facturas (Tr. en castellano, pg. 269). Por su parte, el perito de las Demandantes asumi que los Fideicomisos de Pago no fueron utilizados antes de marzo de 2000. Seala que, eventualmente, despus de la liquidacin del INECEL, los Fideicomisos fueron usados entre marzo de 2000 y marzo de 2001 para el pago de USD8,6 millones (1er IP Kaczmarek, prrafo 47). 228. Sea como fuere, es indiscutible que los Fideicomisos de Pago no funcionaron como se dispona en los PPA. Sin embargo, las facturas de Electroquil fueron a veces pagadas dentro del plazo pertinente, aunque, con ms frecuencia, se pagaron con demoras, tanto antes como despus de la constitucin de los Fideicomisos de Pago. El Tribunal observa que el pago de las facturas efectivamente realizado fue hecho por el Ministerio de Finanzas que gestion dicho pago (E. Santos, administrador del contrato del INECEL desde 1999 hasta la Liquidacin, Tr. en castellano, pgs. 479-480). 229. El Tribunal entiende, adems, que los Fideicomisos de Pago contienen tambin una garanta del Ministerio de Finanzas de que, en caso de falta de fondos suficientes en la cuenta de fideicomiso del INECEL, el pago sera hecho a travs de la cuenta del Ministerio de Finanzas con el Banco Central. Una disposicin a tal efecto ya se haba incluido en el PPA 96. El Tribunal no puede estar de acuerdo con la Demandada en cuanto a que la responsabilidad del Ministerio de Finanzas ces con la creacin de los Fideicomisos de Pago, ni en cuanto a que el Contrato de Fideicomiso de Pago exclua la responsabilidad del Estado. El Tribunal observa que en los Contratos de Fideicomiso de Pago no se inclua ningn procedimiento especfico para ejecutar la garanta del Estado. Si bien no queda claro del expediente si esta garanta fue alguna vez hecha efectiva por el Banco Central, al parecer no lo fue. Dicho esto, en el expediente no consta carta alguna enviada por Electroquil al Ministerio de Finanzas al respecto. 230. Por lo tanto, los Fideicomisos de Pago eran un mecanismo importante de naturaleza mixta: constituan un mecanismo contractual de pago y tambin una garanta del Estado en caso de que el mecanismo contractual no fuera cumplido. Esta ltima es una obligacin contractual contrada por el Estado vis-a-vis Electroquil en su condicin 61

soberana. En los Contratos de Fideicomiso de Pago, esta obligacin no se extenda a Duke Energy, que no era parte en los Contratos. Estos aspectos se discutirn ms adelante con ocasin del anlisis del TBI. 231. Parecera por lo tanto que las condiciones para el pago de las facturas de Electroquil, tal como estaban establecidas en los PPA y en los Contratos de Fideicomiso de Pago, no fueron cumplidas por el INECEL y la Demandada, lo que a su vez condujo al pago tardo de las facturas de Electroquil. iii) Los pagos tardos

232. Las Demandantes han presentado un informe pericial con varios cuadros, donde se analiza la presunta falta de pago por Ecuador de las facturas de Electroquil, junto con copias de dichas facturas, extractos del sistema contable de Electroquil donde consta la fecha de pago, cartas enviadas por Electroquil en las que acusa recibo del pago y/o documentos del INECEL sobre el pago (Anexos NAV-18 y NAV-19 del 1er IP Kaczmarek). El informe pericial de las Demandantes y los documentos adjuntos al mismo dan cuenta de los pagos tardos de las facturas de Electroquil y muestran el nmero de das de demora en cada PPA (Anexo NAV-6 del 1er IP Kaczmarek). Los pagos tardos pueden ilustrarse mediante el saldo adeudado a Electroquil. Por ejemplo, cuando se firmaron los Fideicomisos de Pago, el saldo en mora adeudado a Electroquil era de aproximadamente USD7,2 millones (1.er IP Kaczmarek, prrafo 43). En marzo de 1999, dicho saldo ascenda a USD20,7 millones antes de abonarse parcialmente y reducirse a USD11,3 millones mediante la emisin de bonos pblicos. El saldo en mora adeudado a Electroquil se redujo a USD9,2 millones al mes de marzo de 2000 cuando se efectu el pago en dlares a travs de los Fideicomisos de Pago (1er IP Kaczmarek, prrafo 47). Los pagos de algunas facturas tambin se dividieron en cuotas. En general, el Tribunal entiende que el total de facturas de Electroquil ascenda a USD124.224.305 (1er IP Mancero Samn, prrafo 44). 233. El informe pericial de las Demandantes tambin contiene un clculo de los intereses aplicables a dichos pagos tardos por el monto de USD8.421.050. El Tribunal observa que no se reclama monto alguno de capital en ninguna factura (Cuadro 13 y Anexo NAV-1 del 1er IP Kaczmarek). 234. La Demandada no objeta las demoras en el pago. Aduce, sin embargo, que el pago tardo de las facturas de Electroquil est excusado, puesto que dicha circunstancia fue atribuible a eventos que estaban fuera del control de Ecuador.

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235. A diferencia de las disposiciones de los PPA sobre multas y penalidades (Clusula 12 del PPA 95 y Clusula 8 del PPA 96), las clusulas relativas a las obligaciones de pago del INECEL no prevn ningn fundamento para la exencin de responsabilidad (Clusula 7 del PPA 95 y Clusula 8 del PPA 96). Segn los PPA, el INECEL estaba, por lo tanto, obligado a efectuar puntualmente el pago, independientemente de la situacin poltica o econmica reinante. 236. Queda pendiente el interrogante de si las demoras pueden excusarse por razones de fuerza mayor. La ocurrencia de los eventos polticos y econmicos mencionados en el prrafo 212 anterior no se discute. Tampoco se discute que las Demandantes saban de ellos (PD Dda. 55). 237. Si bien reconoce la carga que estos acontecimientos pueden haber representado para el pas, el Tribunal no puede menos que sealar que Ecuador no ha demostrado que ellos entraen fuerza mayor ni que se hubiera cumplido con las condiciones exigidas para su aplicacin. Tampoco ha demostrado el impacto que ellos pueden haber tenido en las obligaciones de pago del INECEL en virtud de los PPA. El Tribunal observa, en particular, que el testimonio del Sr. Spurrier, uno de los testigos por Ecuador, ha revelado que la crisis financiera era previsible. iv) Era admisible la compensacin?

238. Al parecer, una de las razones de algunos pagos tardos era la prctica del INECEL de compensar algunas multas con los montos de las facturas debidas a Electroquil segn lo establecido en la Seccin 2.4 anterior en la parte de los Hechos de este Laudo. 239. Las partes discutieron la validez de dicha prctica. Ecuador afirma que no haba impedimento para la compensacin segn lo dispuesto en el Artculo 1671 del Cdigo Civil ecuatoriano en la medida en que tanto las facturas como las multas son acreencias monetarias debidas. 240. Las Demandantes no discuten la pertinencia del Artculo 1671 del Cdigo Civil a esta cuestin, pero alegan que los PPA no autorizaban a la Demandada a compensar los montos por concepto de multas con los montos de las facturas adeudadas y pagaderas a Electroquil, aunque podra haberlos compensado con las garantas de cumplimiento. 241. Interpretando la Clusula 12 del PPA 95 y la Clusula 13 del PPA 96 sobre las penalidades (lo que se expondr en detalle ms adelante) ms all de su redaccin y dentro de su contexto, de conformidad con la Clusula 4 del PPA 95, la Clusula 4 del 63

PPA 96 y el Ttulo XIII del Cdigo Civil ecuatoriano mencionado all, el Tribunal no considera que estas disposiciones contractuales especficas estuvieran destinadas a regir exclusivamente las reclamaciones y deudas en virtud de los contratos. 242. De hecho, la compensacin est expresamente dispuesta en la Clusula 18.1 del PPA 95 y la Clusula 19.1 del PPA 96 en la etapa de liquidacin de los PPA. Por consiguiente, en los PPA se previ el principio de la compensacin y no hay razn por la que no pudiera utilizarse la compensacin durante la vigencia de los PPA, siempre que se cumpliera con los requisitos jurdicos, es decir, la existencia de dos acreencias monetarias adeudadas mutuamente (Arts. 1672 y 1673 del Cdigo Civil ecuatoriano). Dicho esto, el Tribunal no considera que la prctica de compensacin del INECEL pudiera justificar los pagos tardos; en otras palabras, el INECEL an deba cumplir con las dems disposiciones contractuales. v) Conclusin

243. En consecuencia: (i) el INECEL viol los PPA al no constituir los Fideicomisos de Pago antes de la operacin comercial de las Unidades 1 a 4; (ii) el INECEL y la Demandada no ejecutaron satisfactoriamente los Fideicomisos de Pago; (iii) el INECEL y la Demandada efectuaron pagos tardos en virtud de los PPA; y (iv) la compensacin estaba permitida en virtud de los PPA. 4.1.2 Reclamaciones relativas a los intereses aplicables a los pagos tardos

244. Habiendo determinado que el INECEL y la Demandada efectuaron pagos tardos de las facturas de Electroquil, el Tribunal determinar si se deben intereses (a), antes de decidir si Electroquil ha renunciado a su derecho al cobro de intereses (b). a) i) Se deben intereses? Posiciones de las Partes

245. Las Demandantes alegan que la causacin de intereses a favor de Electroquil como resultado de los persistentes pagos tardos de Ecuador constituye una prctica comercial y jurdica corriente. Alegan que Electroquil se reserv el derecho de reclamar intereses por mora en varias ocasiones y que Ecuador no puede aducir razonablemente que dicho reclamo sea excusado por razones de fuerza mayor o que el mismo haya sido objeto de renuncia, liquidacin o liberacin en virtud del Acta Provisional de Liquidacin, el Acta de Liquidacin del PPA 95 y el Acta de Liquidacin

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del PPA 96, los Convenios de Subrogacin, el Convenio sobre Obligaciones Recprocas y/o el Convenio Transaccional. 246. Ecuador se basa en el Artculo 1611 del Cdigo Civil ecuatoriano para aducir que, como Electroquil no efectu ninguna reserva respecto de la falta de pago de intereses, se presume que los intereses aplicables a los pagos tardos han sido abonados. Tambin aduce que corresponde a la parte que objeta esta presuncin probar que se efectuaron reservas, lo que las Demandantes no han hecho. 247. La Demandada alega adems que, en todo caso, los intereses han sido renunciados o cancelados respecto del Acta Provisional de Liquidacin, el Acta de Liquidacin del PPA 95 y el Acta de Liquidacin del PPA 96, el Convenio sobre Obligaciones Recprocas y el Convenio Transaccional. Es ms, todas las obligaciones pendientes de pago, excepto las relacionadas con las multas, fueron objeto de liquidacin de conformidad con tales convenios, y Electroquil nunca objet la liquidacin. ii) Decisin del Tribunal respecto del derecho al cobro de intereses

248. Ambas partes se han basado en el Artculo 1611 del Cdigo Civil ecuatoriano, en el que se dispone lo siguiente:
Art. 1611. Si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago de capital, sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados.

249. Por otra parte, las Demandantes aducen que existe la presuncin segn la cual se deben intereses cuando se adeudan montos de capital e intereses, el deudor deba hacer un pago parcial y el acreedor aprueba el pago sin reservarse expresamente el derecho al cobro de intereses. Alegan que estos requisitos no se cumplieron, ya que Electroquil nunca aprob los pagos efectuados por el Gobierno ecuatoriano, ni emiti ningn recibo de pago al respecto. Adems, sostienen que Electroquil efectu varias reservas claras de sus derechos respecto de la reclamacin por el pago de intereses, dejando as sin efecto toda presuncin (1er EPA Dtes., prrafo 59 y 2do EPA Dtes., prrafo 39). 250. Por otra parte, Ecuador sostiene que s se aplica la presuncin que consta en el Artculo 1611(2) del Cdigo Civil ecuatoriano y que no se adeudan intereses por pagos tardos. Sostiene que Electroquil no hizo reserva alguna cuando recibi y aprob los pagos (1er EPA Dda., prrafos 173-174 y 2do EPA Dda., prrafo 11).

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251. A fin de determinar si resulta aplicable la presuncin del Artculo 1611(2) del Cdigo Civil ecuatoriano, el Tribunal debe examinar fundamentalmente si existe el derecho al cobro de intereses y si las Demandantes efectuaron alguna reserva respecto de los intereses al momento del pago de las facturas por parte del INECEL y Ecuador. 252. El Artculo 1575 del Cdigo Civil ecuatoriano establece lo siguiente:
Art. 1575. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes, en ciertos casos; El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses. En tal caso basta el hecho del retardo; Los intereses atrasados no producen inters; y La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

2. 3. 4.

253. El perito legal de Ecuador ha sostenido que slo deben pagarse intereses en caso de un incumplimiento total del deudor respecto de su obligacin y no en el caso de una mera demora en el pago. Adems, sostiene que las demoras eran excusables por razones de fuerza mayor y que, a todo evento, las entidades pblicas no deben pagar intereses por pagos tardos, salvo que las demoras alteren el equilibrio econmico del contrato. 254. En cambio, el perito legal de Duke ha sostenido que se deban intereses tan pronto como la demora se hiciera manifiesta, y que la norma se aplicaba de la misma manera a las entidades pblicas. 255. Habiendo examinado las opiniones legales y el Artculo 1575 del Cdigo Civil ecuatoriano, el Tribunal llega a la conclusin de que en el derecho ecuatoriano se dispone el derecho al cobro de intereses por pagos tardos independientemente de la condicin de persona de derecho pblico o privado del deudor. Las mismas partes tenan conocimiento cierto de este derecho cuando reconocieron que la cuestin de los intereses era objeto de controversia en los distintos acuerdos en los que se procur solucionar sus discrepancias20.

20

El Tribunal ve confirmada su decisin por el reconocimiento del MEM de que Electroquil tena derecho al cobro de intereses por falta de pago de una obligacin del Estado, intereses que fueron establecidos legalmente a favor de dicha empresa (Clusula 7 De los intereses, Convenio sobre Obligaciones Recprocas, PD Dda. 059). Esto se confirm adems en el Convenio Transaccional (vase el prrafo 61, infra).

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256. Adems, el Tribunal no encuentra indicacin alguna de que los intereses slo se devengaran en caso de un total incumplimiento del deudor y no en el caso de mora en el cumplimiento. Finalmente, como se indic antes, la Demandada no ha demostrado la ocurrencia de fuerza mayor. iii) Decisin del Tribunal acerca de la reserva del derecho al cobro de intereses

257. Las Demandantes alegan que la Clusula 7 in fine del Acta de Liquidacin del PPA 95 y la Clusula 7.6 del Acta de Liquidacin del PPA 96 constituyen una reserva del derecho al cobro de intereses por pago tardo de las facturas. En sus versiones originales, el texto de estas disposiciones era el siguiente:
Las partes se reservan el derecho de reclamar los intereses que por Ley les correspondan. (PD Dtes. 22 y 24)

258. Segn las Demandantes, en las Actas de Liquidacin se enumeran especficamente las obligaciones pendientes de cada parte y los correspondientes montos adeudados. La referencia a los intereses incluida despus de tal enumeracin evidentemente est destinada a cubrir los intereses relacionados con las obligaciones enunciadas en las Actas de Liquidacin, y no los intereses relacionados con obligaciones que no son objeto de las Actas de Liquidacin (1er EPA Dda., prrafo 175). 259. La Demandada niega que estas disposiciones constituyan una reserva del derecho al cobro de intereses por pago tardo. 260. La finalidad de las Actas de Liquidacin era hacer efectiva la Clusula 18.1 del PPA 95 y la Clusula 19.1 del PPA 96, en cuyas partes pertinentes se seala:
Una vez concluido [el plazo de] este Contrato o siempre que no haya sido posible continuar con las relaciones provenientes de este mismo instrumento, las partes procedern a levantar una Acta de Liquidacin en la que constar de manera pormenorizada los aspectos tcnicos y econmico-contables del mismo, debiendo dejar constancia del volumen de potencia y energa suministrados en este lapso, los valores que por parte de INECEL haya pagado al Contratista, as como todos aquellos que tengan que entregrsele o los que le deban ser deducidos o deba devolver, por cualquier concepto, aplicando los ajustes correspondientes. A este efecto, podr procederse a las compensaciones a que hubiere lugar. (PD Dtes. 010 y 011, nfasis aadido).

261. Concretamente, en el Acta de Liquidacin del PPA 95 se afirma que el Administrador del Contrato haba autorizado el pago de las facturas de Electroquil, detalladas en la liquidacin financiera adjunta, en la que se tuvo en cuenta, inter alia, el Acta Provisional de Liquidacin (PD Dtes. 103 y PD Dda. 116) (Clusula 6.2 y PD Dtes. 22). 67

Despus de calcular el saldo correspondiente al combustible y transporte y el saldo de energa elctrica por separado, las partes acordaron un saldo final de

USD4.173.718,65 a favor de Electroquil (Clusula 6.2.2). La Clusula 7 del Acta de Liquidacin del PPA 95 especific que la misma no resuelve ni transige sobre ninguno de los asuntos sometidos a arbitraje, es decir, las multas impuestas en virtud del PPA 95. En la Clusula 7 in fine del Acta de Liquidacin del PPA 95 se agreg la reserva del derecho de las partes a reclamar intereses. 262. En cuanto al Acta de Liquidacin del PPA 96, se sigui sustancialmente la misma estructura que en la versin correspondiente al PPA 95 y se determin que el saldo final a favor de Electroquil ascenda a USD96.980, 94 (PD Dtes. 24). 263. Las Actas de Liquidacin se celebraron para liquidar los PPA. Est claro que la liquidacin inclua las facturas impagas o pagadas parcialmente. Dichas facturas se tuvieron en cuenta para el clculo del saldo final. 264. Teniendo en cuenta el acuerdo de las partes respecto de las facturas pagadas por el INECEL y Ecuador y aqullas pendientes en la etapa de liquidacin de los PPA, el argumento de las Demandantes segn el cual Electroquil nunca aprob los pagos ni acus recibo de los pagos no resulta convincente. De hecho, an antes de las Actas de Liquidacin, Electroquil haba enviado cartas al INECEL acusando recibo del pago de algunas facturas, aunque no de manera sistemtica (vanse los Anexos NAV-18 y NAV-19 del 1er IP Kaczmarek). 265. Al mismo tiempo, el Tribunal concuerda con las Demandantes en que ellas se reservaron expresamente en las Actas de Liquidacin el derecho al cobro de intereses sobre el saldo final adeudado despus de liquidarse las obligaciones pendientes en virtud de los PPA, ya sea que dichas obligaciones consistieran en el pago de las facturas de Electroquil por el suministro de energa elctrica o el pago del costo del combustible y del transporte. 266. Como bien lo seala la Demandada (2do EPA Dda., prrafo 20), la reserva del derecho al cobro de intereses slo se efectu respecto de los montos finales de USD4.173.718,65 y USD96.980,64 respectivamente establecidos en las Actas de Liquidacin. Esta opinin ser confirmada al examinarse el Convenio sobre Obligaciones Recprocas junto con el Convenio Transaccional (vanse los prrafos 6061, supra). 267. Como la Demandada acepta que la reserva del derecho al cobro de intereses fue hecha en las Actas de Liquidacin, el Tribunal puede dejar de examinar los 68

argumentos adicionales de las Demandantes, es decir, que se hizo una reserva de derechos mediante la reclamacin sometida a arbitraje local y que el pago de intereses por mora constituye una prctica comercial corriente. b) Presunta renuncia a reclamar el pago de intereses

268. La prxima cuestin que se plantea para su decisin es si la reclamacin de intereses por parte de Duke fue objeto de renuncia o arreglo mediante acuerdo, tal como lo alega la Demandada. El Tribunal proceder a examinar en su momento cada uno de los acuerdos a que se han referido las partes. 269. Primero, el Acta Provisional de Liquidacin (PD Dtes. 103 y PD Dda. 116) se celebr entre las partes en 1999 con el fin de liquidar las obligaciones pendientes de pago en virtud de los PPA como consecuencia de la liquidacin del INECEL y la subrogacin de derechos y obligaciones de los PPA por parte del Gobierno ecuatoriano a travs del MEM (Considerandos del Acta Provisional de Liquidacin, 6, pg. 2). 270. Las Demandantes sostienen que el Acta Provisional de Liquidacin no tena por fin ocuparse de los intereses. Si las partes hubieran querido hacerlo, ya sea en forma de arreglo o renuncia, as lo habran establecido. En cambio, la Demandada sostiene que la falta de mencin alguna a los intereses entraa una renuncia, y que resulta aplicable la presuncin del Artculo 1611 del Cdigo Civil. 271. En otras palabras, las partes coinciden en que en el Acta Provisional de Liquidacin no se mencionan los intereses, pero extraen distintas consecuencias de ese hecho. Como se estableci respecto de las Actas de Liquidacin, si el acreedor no se reserva expresamente el derecho a reclamar el cobro de intereses al momento del pago del capital, se presume que se han pagado los intereses21. En el presente caso, el Acta Provisional de Liquidacin no contiene reserva del derecho al cobro de intereses. Por lo tanto, el Tribunal aplicar la presuncin y concluir que las Demandantes perdieron su derecho al cobro de intereses al no haber efectuado una reserva expresa, a diferencia de lo que hicieron en las Actas de Liquidacin con respecto al saldo final. Respecto de esta ltima cuestin, el Tribunal concluye que el hecho de que en las Actas de Liquidacin se haya hecho reserva del derecho al cobro de intereses con respecto a los montos finales adeudados en virtud de los PPA no puede desestimarse razonablemente por la falta de reserva en acuerdos anteriores.

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Aunque las partes hayan utilizado el trmino renuncia, el Tribunal observa que el Artculo 1611 contiene una presuncin de pago de intereses cuando el acreedor otorga un recibo de pago sin reservarse el derecho a reclamar el pago de intereses.

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272. El ltimo razonamiento se aplica igualmente a los Convenios de Subrogacin celebrados entre las partes en 1999 (PD Dtes. 17 y 18). 273. Es ms, en el Convenio sobre Obligaciones Recprocas celebrado entre las partes y Petroecuador se dispona la extincin de la obligacin de Ecuador a favor de Electroquil por el monto de USD4.173.718,65 resultante del Acta de Liquidacin del PPA 95, as como tambin la extincin de la obligacin de Electroquil a favor de Petrocomercial por el monto de USD4.173.718,65 (Clusula 4 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas). En otras palabras, a solicitud de Electroquil, el monto que Ecuador deba a Electroquil deba transferirse a Petrocomercial que tena una reclamacin en contra de Electroquil, con lo que se extinguan parcialmente tanto la deuda de Electroquil como la de Ecuador (Clusula 1.11, Clusula 2.1 y Clusula 4 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas). En el Convenio sobre Obligaciones Recprocas se dispona el pago de intereses por el monto de USD4.173.718,65. 274. Las Demandantes sostienen que el Convenio sobre Obligaciones Recprocas no condujo a la liquidacin ni la renuncia de ninguna de sus reclamaciones contra Ecuador que son objeto del presente arbitraje. Afirman que la reclamacin de Duke por el cobro de intereses se ha preservado en virtud de la Clusula 7 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas. La Demandada no niega que el Convenio sobre Obligaciones Recprocas dispusiera el pago de intereses por el monto de USD4.173.718,65. Alega, sin embargo, que dichos intereses se pagaron en virtud del Convenio Transaccional (2do EPA Dda., prrafo 23). 275. En la Clusula 7 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas se dispone lo siguiente:
El MINISTERIO reconocer a favor de ELECTROQUIL los intereses generados por la falta de pago oportuna de la obligacin especificada en el primer prrafo del numeral 2.1 de la clusula segunda de este convenio, que fueren establecidos legalmente a favor de dicha empresa. En todo caso, los intereses se estipularn en un convenio separado conjuntamente con aqullos a los que se refiere el numeral 2.3 de la clusula segunda de este convenio en trminos exactamente iguales en cuanto al tipo de tasa de inters aplicable.

276. En la Clusula 2.1, a la que se refiere la Clusula 7 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas, se dispone lo siguiente:
De conformidad al numeral 6.2.2 de la Clusula Sexta del Acta de Liquidacin del Contrato No. 020/95 suscrita el 27 de noviembre de 2001, entre los representantes de EL MINISTERIO y ELECTROQUIL, el primero declara adeudar a Electroquil el monto de USD 4.173.718,65 []. Por su parte, el ESTADO manifiesta que en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ejecutivo No. 506, y en atencin al Contrato de Fideicomiso al que

70

se refiere el numeral 6 de la Clusula Primera, es garante del pago de las obligaciones que tiene EL MINISTERIO con ELECTROQUIL.

277. Por ltimo, con el Convenio Transaccional (PD Dda. 63) se procur aplicar la Clusula 7 del Convenio sobre Obligaciones Recprocas. En el acuerdo anterior, las partes convinieron expresamente que se deban intereses a Electroquil (Clusula 2.1 del Convenio de Intereses sobre los Montos no Impugnados). Tambin acordaron la liquidacin y extincin de todas las reclamaciones de intereses a favor de Electroquil por pago tardo de las facturas por concepto de costo del combustible segn se mencion en la Clusula 7.4 del PPA 95 (Clusula 3 del Convenio de Intereses sobre los Montos no Impugnados). 278. En el Convenio Transaccional se expresa claramente que no pueden reclamarse intereses por los montos pendientes en virtud del PPA 95 de acuerdo con el Acta de Liquidacin del PPA 95. 279. En consecuencia, slo se deben intereses sobre el monto de USD96.980,64 fijado en el Acta de Liquidacin del PPA 96. Es ms, la presuncin del Artculo 1611 se ve refutada respecto de esta acta como consecuencia de la reserva expresa formulada (vase el prrafo 265, supra). 280. Por lo tanto, el Tribunal considera que no pueden reclamarse intereses por pago tardo de las facturas de Electroquil a la luz de la presuncin del Artculo 1611, salvo el pago de intereses sobre el monto de USD96.980,64 que surge del Acta de Liquidacin del PPA 96. 4.1.3 Multas y penalidades impuestas durante la ejecucin de los PPA

281. El Tribunal empezar por examinar las alegaciones generales de las partes respecto de la imposicin de las multas y penalidades (a) y las disposiciones aplicables de los PPA (b). Despus analizar los argumentos planteados en relacin con cada una de las multas objetadas (c). a) Posiciones de las Partes

282. Segn las Demandantes, en ambos PPA se excusaban expresamente los incumplimientos tcnicos de Electroquil en circunstancias especficas. Si bien algunas circunstancias pueden haber permitido la imposicin de una multa, en casi todos los casos tambin se presentaban otras circunstancias que justificaban la no aplicacin de la multa. La imposicin de multas por Ecuador en circunstancias en que sus propios incumplimientos contractuales condujeron a que Electroquil incurriera en 71

incumplimientos tcnicos era claramente incorrecta y, dicha conducta, es contraria al espritu de la Clusula 12.4 del PPA 95 y la Clusula 13.4 del PPA 96. 283. Las Demandantes alegan adems que, aparte de las clusulas mencionadas antes y las disposiciones generales de los PPA aplicables a la solucin de diferencias contractuales, en los PPA no se deca nada respecto de la manera en que deban imponerse y cobrarse las multas. Ecuador no tena derecho a compensar los montos de las multas contra los montos de las facturas adeudadas y pagaderas a Electroquil. Asimismo, en los PPA no se prevea la imposicin ni el cobro de ninguna suma fija de multas al momento del vencimiento de los PPA. 284. Por su parte, Ecuador alega que el derecho del INECEL de imponer multas a Electroquil se otorg al INECEL a fin de asegurar la debida ejecucin de los PPA. En los PPA se estipulaban situaciones especficas que justificaran la imposicin de las multas, especialmente el suministro insuficiente de energa dentro de un plazo determinado y en determinadas circunstancias tcnicas. Por lo tanto, tan pronto como se produjeran los hechos pertinentes que justificaban la imposicin de una multa, el INECEL estaba facultado a ejercer sus derechos, que de ninguna manera estaban limitados ni tenan un plazo para su ejercicio, en virtud de los PPA. 285. Asimismo, como ya se indic, Ecuador manifiesta que no habra impedimento para proceder a las compensaciones en virtud de lo dispuesto por el Artculo 1671 del Cdigo Civil ecuatoriano. 286. Antes de examinar detenidamente los argumentos de las partes y cada multa, el Tribunal considera til examinar brevemente los fundamentos de las penalidades estipuladas en los PPA. b) Rgimen contractual

287. De conformidad con el Artculo 12 del PPA 95, el INECEL puede aplicar una multa por razn de: diferencias entre la disponibilidad garantizada en el contrato y la disponibilidad efectiva de cada unidad (Clusula 12.1); consumo excesivo de combustible (Clusula 12.2); insuficiencia de la produccin garantizada (Clusula 12.3), y demoras en la puesta en marcha (Clusula 12.7). 72

288. Las penalidades aplicables en virtud del PPA 95 deban calcularse una vez por ao y pagarse dentro de los 15 das. No podan exceder del 5% del valor del PPA 95 (Clusula 12.6). En la Clusula 12.4 del PPA 95 se especificaba que no poda aplicarse ninguna multa si los incumplimientos de Electroquil se deban a fuerza mayor, caso fortuito o razones debidamente probadas que no fueran atribuibles a Electroquil. 289. De acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 13 del PPA 96, el INECEL puede aplicar una multa por razn de: demoras en la puesta en marcha (Clusula 13.1); incumplimiento de las cuotas de generacin de energa o consumo excesivo de combustible (Clusula 13.2), y deficiencias de disponibilidad (Clusula 13.3).

290. Las penalidades aplicables en virtud del PPA 96 deban pagarse mensualmente y no podan exceder del 5% del valor total del PPA 96 (Clusulas 13.5 y 13.6). No poda aplicarse ninguna penalidad en virtud del PPA 96 cuando se probara que los incumplimientos no eran atribuibles a Electroquil (Clusula 13.4). 291. Teniendo en cuenta los principales argumentos y disposiciones contractuales mencionados antes, el Tribunal examinar cada multa y las objeciones especficas a cada una de ellas en el cuadro siguiente.

73

c)

Examen de las multas realizado por el Tribunal

Argumentos de las partes Demandantes
Esencialmente, la impugnacin de la Multa No 1 por parte de Electroquil se basa en el hecho de que el Gobierno no estableci el Fideicomiso de Pago antes del comienzo de la operacin comercial. Adems, Electroquil invoc asimismo la existencia de un caso de fuerza mayor (consistente en una tormenta de nieve ocurrida en Washington, D.C., que demor unos das el financiamiento del proyecto). Las Demandantes han demostrado asimismo que los Fideicomisos de Pago revestan vital importancia para Electroquil, especialmente en relacin con la capacidad de esa empresa de obtener prstamos para capital de trabajo y otros financiamientos. Basndose en lo que antecede, las Demandantes sostienen que Electroquil no inici puntualmente las operaciones previstas en el PPA 95 por causa justificada, en virtud de (i) la existencia de hechos no atribuibles a Electroquil, y (ii) el incumplimiento, por parte del Gobierno ecuatoriano, de las obligaciones que le impona el PPA 95 (exceptio non adimpleti contractus).

Multas

Imposicin y objecin
El 8 de julio de 1996, el INECEL o impuso la Multa N 1, en relacin con la instalacin tarda conforme al PPA 95 (PD C-24 S. de A., PD Dtes. 047, PD Dda. 013). El 31 de julio de 1996 Electroquil objet la imposicin o de la Multa N 1, invocando razones de fuerza mayor (PD Dda. 014).

Conclusiones del Tribunal

Demandada
La Demandada niega enteramente lo alegado por las Demandantes, en especial a la luz de la Clusula 19 del PPA 95, y sostiene que, en las circunstancias del caso, la Multa No 1 estaba totalmente justificada. 1. La Clusula 12.7 del PPA 95 establece: El Contratista pagar al INECEL una multa equivalente a CINCO MIL DLARES de los Estados Unidos de Norte Amrica (US$5.000,00) por cada da que se retrase en iniciar la explotacin comercial de cada unidad, a partir de ciento cincuenta (150) das calendario despus de la fecha de suscripcin del presente Contrato. No es objeto de controversia el hecho de que las Unidades 1 y 2 comenzaron la operacin comercial el 10 de mayo de 1996, en lugar del 31 de marzo de 1996, segn lo previsto por el PPA 95, es decir, 40 das despus de la fecha prevista en el contrato. Segn lo dispuesto en la Clusula 17.7, una demora de 40 das de duracin da lugar a una multa de USD200.000 por unidad, y de USD400.000 por ambas unidades. 2. El monto de la multa impuesta ascendi a USD400.000. Las Demandantes sostienen que el saldo de USD200.000 se o compens con la factura N 002 de Electroquil, lo que era inadmisible. No obstante el hecho de que la compensacin se considera admisible, las Demandantes no han probado por qu la Multa o N 1 fue indebidamente compensada, ni cul sera el monto correspondiente en caso de que hubiera sido improcedente. Por otra parte, del expediente no se desprende que las Demandantes se hubieran opuesto a la compensacin a la fecha en que se impuso la Multa No 1. 3. Las Demandantes alegan, asimismo, que Electroquil no cumpli por causa justificada su obligacin de iniciar puntualmente las operaciones previstas en el PPA 95, dada la existencia de una causa de fuerza mayor y de hechos no atribuibles a Electroquil, es decir, una supuesta tormenta de nieve en Washington, D.C.

Multa N 1, por la suma de USD400.000, fechada el 8 de julio de 1996, basada en la instalacin tarda de las Unidades 1 y 2 conforme al PPA 95.

74

Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

La Clusula 19 del PPA 95 estableca que la fuerza mayor deba definirse tal como lo hace el Artculo 30 del Cdigo Civil Ecuatoriano (el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.) y que cualquiera de esos eventos deba notificarse a la otra parte dentro de los 10 das siguientes a la fecha en que se produjera, junto con una explicacin sobre las razones por las que afectaba al cumplimiento del PPA 95, acompaada por documentos de respaldo. De una carta del 31 de julio de 1996 (PD Dda. 14) se desprende que Electroquil se refiri inicialmente al evento en una carta fechada el 25 de enero de 1996. No obstante, el expediente no contiene pruebas convincentes de que las Demandantes hayan explicado por qu un evento de ese tipo afectaba al cumplimiento del PPA 95. 4. Con respecto a la objecin opuesta por las Demandantes a o la Multa N 1 en virtud de la exceptio non adimpleti contractus, la Clusula 5.0.1 del PPA 95 y la Clusula 5.1 del PPA 96 establecan claramente que Electroquil tena la responsabilidad exclusiva por la iniciacin puntual del funcionamiento de las unidades generadoras. Electroquil asumi el riesgo y la obligacin de importar, armar, instalar, operar y mantener las turbinas. En su oferta del 16 de agosto de 1995, Electroquil se comprometi a instalar dos nuevas unidades generadoras a ms tardar el 31 de diciembre de 1995 (PPA 95, Clusula 2.0.2). La obligacin de Electroquil a ese respecto no parece estar directamente vinculada con los Fideicomisos de Pago. Aparentemente, no existe correlacin alguna entre la obligacin del INECEL de pagar la energa proporcionada por Electroquil y las obligaciones de esta ltima de iniciar las operaciones comerciales de las unidades previstas en los PPA. Adems, contrariamente a lo alegado por las Demandantes, del expediente no surge que el fabricante se haya rehusado a despachar las turbinas debido a que no se hubiera establecido el Fideicomiso de Pago 95. Las pruebas del presente caso

75

Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

muestran que Electroquil y el fabricante mantuvieron correspondencia referente a la demora del embarque, pero no permiten establecer un nexo causal con la omisin de crear el Fideicomiso de Pago 95 antes del inicio de la operacin comercial (PD Dtes. 034, 035, 037, 039, 041 y 042). La declaracin testimonial del Sr. Tumbaco, de la divisin de contabilidad de Electroquil, no altera esa conclusin. El hecho de que meramente recuerde la existencia de un supuesto documento que prueba la insistencia del fabricante en que se estableciera el Fideicomiso de Pago 95 no resulta convincente para el Tribunal, dado que ese documento no figura en el expediente (Tr., pgs. 442-444). En cuanto al testimonio del Sr. Larrea, su anlisis sobre los Documentos de prueba 034, 037 y 039, ofrecidos por las Demandantes, no prueba que el fabricante efectivamente haya condicionado el embarque a la constitucin del Fideicomiso de Pago 95 (Tr., pgs. 235-237). La lectura del Documento de prueba 037 de las Demandantes, en conjuncin con el Documento de prueba 039, no permite demostrar que el fabricante haya condicionado el embarque a la existencia de los Fideicomisos de Pago. En realidad, en las Actas de la Junta Directiva de Electroquil, fechadas el 4 de octubre de 1995, que se adjuntan al PPA 95, se menciona, en el punto 4, el hecho de que el contrato con Stewart and Stevenson entrara en vigor despus de la realizacin del pago inicial del 15%, que se demor por culpa de la propia compaa Stewart and Stevenson. Esta ltima deba otorgar un prstamo para las turbinas en caso de que no pudiera obtenerse financiamiento del Eximbank. Para acelerar el proceso, Electroquil decidi realizar el pago inicial del 15% a travs de un prstamo puente. No se mencion ningn fideicomiso de pago en ese documento, que se prepar antes de la conclusin del PPA 95. En consecuencia, el prstamo puente al que se hace referencia en el Documento de prueba 039 de las Demandantes no tena relacin alguna con la inexistencia del Fideicomiso de Pago. En su declaracin testimonial, el Sr. Larrea confirma el hecho de que un fabricante no puede poner ese tipo de condiciones (Tr. castellano, pg. 196).

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Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

El Tribunal opina que los PPA no permitan a Electroquil demorar el comienzo de las operaciones comerciales basndose en la tardanza en la creacin de los Fideicomisos de Pago. Adems, las Demandantes no han probado que el incumplimiento de la obligacin de establecer el Fideicomiso de Pago 95 efectivamente haya provocado la instalacin tarda de las Unidades 1 y 2. En consecuencia, no es aplicable la exceptio non adimpleti contractus. En virtud de las consideraciones que anteceden, la Multa No 1 estaba justificaba en las circunstancias del caso. Multa N 2, por la suma de USD550.000, fechada el 18 de noviembre de 1997, basada en la instalacin tarda de las Unidades 3 y 4 conforme al PPA 96.
o

El 18 de noviembre de 1997, el INECEL impuso a Electroquil la Multa No 2, en relacin con la instalacin tarda de las Unidades 3 y 4 conforme al PPA 96 (PD C-25 S. de A., PD Dtes. 073, PD Dtes. 075, PD Dda. 074). El 22 de mayo de 1998, Electroquil o impugn la Multa N 2, basndose en que la Demandada haba faltado a su obligacin de constituir los Fideicomisos de Pago (PD Dda. 075).

Las Demandantes alegan que la o Multa N 2 se compens indebidamente con la factura No 137 de Electroquil. Las Demandantes tambin alegan que la imposicin de la multa fue extempornea, porque se produjo cinco meses despus del mes en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la multa. o En consecuencia, la Multa N 2 es extempornea, ya que se impuso despus de transcurrido un plazo razonable segn lo previsto en el PPA 96. Adems, la omisin de Electroquil de iniciar puntualmente las operaciones obedeci a que careca de flujo de caja, debido a que Ecuador haba efectuado con tardanza los pagos que le corresponda realizar conforme al PPA 95, y a las dificultades de obtener financiamiento para adquirir las Unidades 3 y 4, que obedecan al incumplimiento, por parte del Gobierno, de su obligacin de

La Demandada alega que las Demandantes no han probado que el cumplimiento de los PPA estuviera condicionado a la creacin de los Fideicomisos de Pago. Adems, no es pertinente sostener que el supuesto incumplimiento, por parte del INECEL, del PPA 95 pueda justificar el incumplimiento del PPA 96 por parte de Electroquil. Finalmente, Ecuador niega que su derecho a imponer una multa estuviera sujeto a una limitacin de tiempo.

1. La Clusula 13.1 del PPA 96 establece: El Contratista pagar al INECEL la suma de CINCO MIL 00/100 DLARES por cada da de atraso en la iniciacin de la operacin comercial respecto del plazo de ciento cincuenta (150) das comprometido en este Contrato, siempre que tal atraso no sea imputable al INECEL. La fecha prevista para el comienzo de la operacin comercial de las Unidades 3 y 4 era el 5 de enero de 1997, y Electroquil inici la operacin comercial el 19 de junio de 1997, por lo tanto, 164 das ms tarde. Segn fuera sealado por la Demandada (Contestacin Dda., prrafo 228), INECEL justific la demora por 54 das imponiendo una multa solamente por los 110 das restantes por el monto de USD 550.000. 2. La Multa No 2 supuestamente fue compensada con la o factura N 137 de Electroquil. Dado que las compensaciones se consideran admisibles en el marco de los PPA (vase supra), el argumento de las Demandantes a este respecto no es admisible. En todo caso, las Demandantes no prueban que la compensacin se haya aplicado indebidamente en ese caso concreto, y cul habra sido el monto que habra correspondido si no se hubiera compensado. 3. Las Demandantes alegan tambin que el incumplimiento, por parte de Electroquil, de su obligacin de iniciar

77

Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes

ejecutar los Fideicomisos de Pago.

Conclusiones del Tribunal

Demandada
puntualmente la operacin comercial obedeci a que careca de flujo de caja, lo que a su vez se deba a la tardanza de Ecuador en efectuar los pagos previstos en el PPA 95 y al hecho de que el Gobierno no estableci el Fideicomiso de Pago 96. A este respecto, surge del expediente que Electroquil dio a conocer varias veces al INECEL las dificultades financieras que experimentaba y su necesidad de que estableciera el Fideicomiso de Pago 96 (PD Dtes. 052, 061 y 062). En una primera carta de Electroquil al INECEL, del 2 de septiembre de 1996, se haca referencia a la falta de pago de determinadas facturas conforme al PPA 95, que haba generado preocupacin con respecto al flujo de caja, y a la necesidad de establecer el Fideicomiso de Pago 95. Ese documento no puede per se constituir prueba de hechos no atribuibles al INECEL, en la acepcin de la Clusula 13.1 del PPA 96, ya que guarda relacin con el PPA 95 y con circunstancias surgidas en el marco de ese contrato. Por otra parte, en otras dos cartas dirigidas al INECEL por Electroquil, fechadas los das 6 de enero de 1997 y 3 de abril de 1997, se seala que Electroquil dio a conocer al INECEL el riesgo de que surgieran dificultades financieras que paralizaran el funcionamiento de las Unidades 3 y 4. Como ya se vio, independientemente del hecho de que no se han probado dificultades financieras reales, el Tribunal opina que los PPA no permiten a Electroquil, como contratista, demorar el cumplimiento basndose en la creacin tarda de los Fideicomisos de Pago. Por lo tanto, se justifica la imposicin de la Multa N 2, ya que no se ha probado ninguna demora atribuible al INECEL, en la acepcin dada a ese trmino por la Clusula 13.1 del PPA 96. 4. Finalmente, las Demandantes alegan que la Multa No 2 era extempornea, ya que la Clusula 13.5 estableca que Electroquil deba pagar mensualmente las multas que se le impusieran. A juicio del Tribunal, esa disposicin no puede
o

78

Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

interpretarse en el sentido de que prohba la aplicacin de una multa en una fecha diferente durante el perodo de cumplimiento del PPA 96. En consecuencia, la Multa N circunstancias del caso. Multa N 3, fechada el 12 de marzo de 1998 por USD 901.637 y Multa o N 4, fechada el 20 abril de 1998, por USD 554.592, basadas en el incumplimiento de la obligacin de cumplir las cuotas de generacin de energa previstas en el PPA 96.
o o

2 se justificaba en las

El 12 de marzo de 1998, el INECEL o impuso la Multa N 3, sosteniendo que Electroquil no haba cumplido las cuotas de generacin de energa contractualmente previstas para el mes de febrero de 1998 (PD C-28 S. de A., PD Dtes. 080, PD Dtes. 81, PD Dtes. 083, PD Dda. 088). El 16 de marzo de 1998, Electroquil impugn la Multa No 3, alegando que el combustible proporcionado por el Ecuador no era adecuado (PD Dtes. 082, PD Dda. 089). El 20 de abril de 1998, el INECEL o impuso la Multa N 4, alegando que Electroquil no haba satisfecho las cuotas

Las Demandantes alegan que, antes de la notificacin de esas multas efectuada por el INECEL, Electroquil se haba quejado por la mala calidad del combustible proporcionado por el Gobierno, y haba advertido que era probable que ello diera lugar a daos en las turbinas y a que Electroquil no pudiera cumplir las cuotas de generacin. Adems, Electroquil haba informado al Administrador del Contrato que, debido a los graves perjuicios experimentados por los difusores en la primera etapa de la turbina de alta presin correspondiente a la Unidad 4, la turbina no deba hacerse funcionar hasta que se reparara, para evitar daos a la totalidad da la unidad. El INECEL niega que Electroquil pueda invocar la fuerza mayor como excusa de su incumplimiento. Sin embargo, INECEL no tiene en cuenta el problema real, consistente en la mala calidad del combustible, que no puede imputarse a Electroquil. Por lo tanto, cualquier incumplimiento de obligaciones de desempeo provocado por la mala calidad del combustible est justificado.

La Demandada alega que Electroquil no cumpli en su totalidad la cuota de energa de 7.231.880 kWh prevista para febrero de 1998, lo que justific la o Multa N 3, ni la cuota de 4.717.885 kWh prevista para marzo de 1998, lo que justific la Multa No 4. Adems, cualquier dao causado al equipo deba ser asumido por el fabricante, que sustituy el equipo defectuoso. Las Demandantes omiten mencionar que el propio fabricante haba caracterizado como falla de fabricacin el problema de corrosin de la turbina, razn por la cual sugiri la sustitucin, conforme a la garanta. En todo caso, Electroquil debi haber acudido directamente a Petrocomercial, o no aceptar en absoluto el combustible proveniente de Petrocomercial.

1. La Clusula 13.3 del PPA 96 establece: Si el Contratista no cumpliere con la cuota establecida en el mes, INECEL, por cada kilovatio hora no entregado, le aplicar una multa equivalente al precio de la energa de emergencia, con el recargo del cien por ciento segn el Pliego Tarifario del SNI vigente. La Clusula 15.7 del PPA 96 estableca en los trminos siguientes la cuota mencionada en el prrafo precedente: El Contratista garantiza una disponibilidad en cada una de sus unidades de: Seiscientas cincuenta (650) horas en cada uno de los meses de Octubre, Noviembre, Diciembre, Enero y Marzo de cada ao; Seiscientas (600) horas en el mes de Febrero de cada ao; Tres mil seiscientas (3.600) horas en el perodo comprendido entre Abril y Septiembre de cada ao. 2. Las Demandantes alegan que los montos fueron indebidamente compensados con las sumas adeudadas a Electroquil conforme a las facturas 165 (PD Dtes. 080) y 171 (PD Dtes. 084). El argumento de las Demandantes es inaceptable, ya que la compensacin se ha declarado admisible (vase supra). Adems, las Demandantes no indican cul sera el monto que estara pendiente de pago si la compensacin fuera inadmisible. Lo que las Demandantes pretenden, en definitiva, es el reembolso de la totalidad del importe de la multa, basndose en que sta no se justificaba, sin explicar por qu la compensacin afect a ese importe. El argumento de las Demandantes consiste, esencialmente, en que Ecuador interrumpi arbitrariamente el flujo de caja de Electroquil, al compensar las multas, aseveracin que no ha sido probada (1er EPA Dtes., pgs. 46-48).

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Multas

Imposicin y objecin
de generacin de energa contractualmente previstas para el mes de marzo de 1998 (PD C-29 S. de A., PD Dtes. 084, PD Dtes. 088, PD Dda. 096).

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

3. Las Demandantes alegan, asimismo, que la imposicin de o o las Multas N 3 y N 4 fue infundada, ya que las bajas cuotas de generacin obedecieron a fuerza mayor o a hechos que no les son atribuibles, tal como la mala calidad del combustible, que provoc corrosin en la turbina. La Clusula 8.4 del PPA 96 estableca que el INECEL soportara los costos del combustible, pero que, en el caso de que se trata, Electroquil adquirira el combustible a Petrocomercial, conforme al Contrato de Suministro de Combustible (PD Dtes. 048). La Clusula 13.4 del PPA 96 establece que una multa no puede ser aplicada si podan probarse razones por las que la insuficiencia de combustible no fuera imputable a Electroquil. La Clusula 21 del PPA 96 establece que el trmino fuerza mayor deba definirse como lo hace el Artculo 30 del Cdigo Civil Ecuatoriano (es decir, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.) y que todo hecho de ese gnero deba notificarse a la otra parte dentro de los 10 das de ocurrido el hecho, junto con una explicacin los efectos del evento sobre el cumplimiento del PPA 95, y los documentos de respaldo. Consta en el expediente que Electroquil advirti al INECEL sobre la mala calidad del combustible y el impacto que habra de experimentar la turbina corroda (PD Dtes. 079 y 082), lo que consideraba como un hecho de fuerza mayor. El Tribunal se siente inclinado a aceptar la respuesta del INECEL a este respecto (PD Dtes. 085). La interrupcin del funcionamiento de la central no puede constituir fuerza mayor en la acepcin dada a ese trmino por la Clusula 21 del PPA 96, ya que la unidad corroda segua estando amparada por la garanta del fabricante y era reparable (PD Dtes. 079). Habiendo dicho esto, correspondera considerar la causa subyacente de la corrosin, es decir, la mala calidad del combustible. Consta en el expediente que Electroquil no estaba en condiciones de someter el combustible a pruebas,

80

Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

ya que, en el perodo pertinente, el propio INECEL tena a su cargo la adquisicin del combustible de Petrocomercial (Clusula 6.2.1 del Acta de Liquidacin del PPA 96; PD Dtes. 024).

En consecuencia, Ecuador no poda imponer o o justificadamente a Electroquil las Multas N 3 y N 4. Multa N 5, fechada el 29 de mayo de 1998, por USD274.550, basada en la falta de disponibilidad de unidades en el primer ao de operacin segn lo previsto en el PPA 95.
o

El 29 de mayo de 1998, el INECEL o impuso la Multa N 5 basada en el supuesto hecho de que las Unidades 1 y 2 no estaban disponibles durante el primer ao de operacin comercial (PD C-31 S. de A., PD Dtes. 091, PD Dda. 022). El 23 de junio de 1998, Electroquil impugn la Multa No 5 y solicit una reunin para discutir la misma (PD Dda. 032).

Las Demandantes alegan que Electroquil excedi el nmero de horas disponibles preceptuado por el PPA 95. El PPA 95 establece que Electroquil slo tena la obligacin de poner a disposicin ambas unidades durante no menos de 7.500 horas por ao. La prueba de autos demuestra claramente que en ese ao Electroquil cumpli claramente el estndar arriba indicado de disponibilidad: la Unidad 1 estuvo disponible durante ms de 8.500 horas y la Unidad 2 estuvo disponible durante ms de 8.200 horas. Pese al texto inequvoco referente a las horas de falta de disponibilidad segn lo previsto en el PPA 95, se aplic una definicin de conveniencias de falta de disponibilidad. El INECEL interpret el concepto de no disponibilidad en el marco del PPA 95 como equivalente a los perodos en que se solicitaron unidades y stas no estuvieron en condiciones de operar, independientemente del cumplimiento de la obligacin de

Segn la Demandada, las Unidades 1 y 2 no estuvieron disponibles durante 549,1 horas en el primer ao de operacin, lo o que dio lugar a la Multa N. 5. Electroquil no cuestion entonces esos hechos. En lo que respecta a la defensa de las Demandantes basada en razones no atribuibles a Electroquil, Ecuador seala que todas las alegaciones de Duke a este respecto estn relacionadas con el segundo ao de operacin y con las Unidades 3 y 5 conforme al PPA 96, por lo que son irrelevantes para llegar a un pronunciamiento sobre la cuestin de que se trata.

1. La Clusula 12.1 del PPA 95 establece: Si la disponibilidad de las unidades de generacin del Contratista fuere inferior a las siete mil quinientas (7.500) horas anuales garantizadas, INECEL aplicar una multa de quinientos Dlares de los Estados Unidos de Norte Amrica (US$500,00), por cada hora de diferencia entre la disponibilidad garantizada y la efectiva. Consta en el expediente que las partes discreparon con respecto a la interpretacin del nmero de horas de disponibilidad en el perodo de ejecucin del PPA 95 (PD Dtes. 090). Por una parte, el INECEL aleg que el perodo de falta de disponibilidad correspondi a perodos en que las unidades no estaban en condiciones de operar cuando se les solicitara, independientemente de las 7.500 horas de disponibilidad garantizada. Por otra parte, Electroquil consider que la Clusula 12.1 del PPA 95 estableca claramente que la multa deba basarse en la diferencia entre disponibilidad garantizada y disponibilidad efectiva. 2. La Clusula 4.1 del PPA 95 establece, sustancialmente, que las condiciones del PPA 95 han de interpretarse en forma literal o contextual para determinar la intencin de las partes. El concepto de disponibilidad se defina en el PPA 95 como el nmero de horas anuales durante las cuales cada una de las unidades estara disponible para operacin comercial (Clusula 4.3 del PPA 95). A la luz de lo que antecede, resulta evidente que la Clusula

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Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes

disponibilidad garantizada durante 7.500 horas. En consecuencia, el INECEL mencion las 140,4 horas (Unidad 1) y las 408,7 horas (Unidades 2) como perodos del primer ao de operacin en que las turbinas tenan que estar en condiciones de operar y no lo estuvieron. En su interpretacin del contrato, el INECEL se aparta del sentido llano del texto del PPA 95. Adems, aunque este Tribunal permita a Ecuador dejar de lado el texto llano del PPA 95 para evaluar la falta de disponibilidad, la multa de que se trata sigue siendo improcedente, ya que el hecho de que Electroquil no haya puesto a disposicin las unidades en el primer ao de operacin obedeci en muchos casos a actos que no le son imputables. Las Demandantes presentan varias cartas que prueban oportunas declaraciones de Electroquil sobre su necesidad de suspender las operaciones por diversas razones.

Conclusiones del Tribunal

Demandada
12.1 se refera a la diferencia entre el nmero de horas de operacin comercial garantizado y el efectivo, independientemente de cualquier solicitud, como alega la Demandada. No puede compartirse la interpretacin del INECEL sobre falta de disponibilidad. Las Demandantes han establecido que el nmero de horas de disponibilidad para el primer ao de operacin fue de 8.580,3 para la Unidad 1 y de 8.213,9 para la Unidad 2 (PD Dtes. 090). En consecuencia, en las circunstancias del caso, no se justificaba el monto de USD274.550 correspondiente a la o Multa N 5. Por lo tanto, el Tribunal puede abstenerse de examinar los argumentos de las Demandantes referentes a la compensacin, as como su defensa basada en la existencia de razones no atribuibles a Electroquil.

Multa No 6, fechada el 29 de mayo de 1998, por USD444.387, basada en el consumo excesivo de combustible conforme al

El 29 de mayo de 1998, el INECEL impuso la Multa No 6 basndose en el supuesto consumo excesivo de combustible diesel por las turbinas de Electroquil (PD C-31 S. de A., PD Dtes.

Segn las Demandantes, el importe de esta multa se compens indebidamente con los importes de las facturas 135, 149 y 150. Adems, la multa no debera haberse impuesto porque el consumo excesivo de combustible por parte de Electroquil se deba a la mala calidad del combustible suministrado por Petrocomercial. La mala calidad del

La Demandada alega que el consumo de combustible en el primer ao de operacin de las Unidades 1 y 2 fue de 689.734 galones en exceso, lo que justificaba la Multa No 6. La Demandada alega adems que, conforme al contrato de suministro de combustible,

1. Segn lo dispuesto por la Clusula 12.2 del PPA 95, si el nmero de kilovatios/hora generados con un galn de combustible fuera inferior al volumen garantizado en la oferta de Electroquil, INECEL podra imponer una multa equivalente al costo del combustible necesario para producir la energa no generada por esa razn en el mes en cuestin. Las Demandantes no impugnan el clculo de la Multa No 6 sobre la base de un volumen excesivo de combustible, sino que cuestionan la supuesta compensacin de la propia multa

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Multas

Imposicin y objecin
091, PD Dda. 022). El 23 de junio de 1998, Electroquil o impugn la Multa N 6 y solicit una reunin para discutir la misma (PD Dda. 032).

Argumentos de las partes Demandantes

combustible hizo imposible que Electroquil observara los lmites de consumo establecidos en el PPA; por lo tanto, el incumplimiento tcnico de Electroquil fue causado por un hecho no imputable a dicha empresa.

Conclusiones del Tribunal

con los importes de las facturas No 135, 149 y 150. 2. Como la compensacin es admisible (vase supra), el Tribunal puede abstenerse de examinar el argumento de las Demandantes a ese respecto. De todos modos, del documento que invocan las Demandantes (PD Dtes. 091) no surge esa compensacin. Adems, las Demandantes no proporcionan ninguna explicacin o documento que pruebe que la compensacin se haya realizado en forma indebida. 3. Las Demandantes alegan, asimismo, que el excesivo volumen de combustible obedeci a la mala calidad del combustible suministrado. La Clusula 12.2 del PPA 95 estableca que el desempeo garantizado deba basarse en las caractersticas del combustible previsto para el PPA 95, es decir, el combustible diesel No 2 a un precio no subsidiado de 2.900 sucres por galn (PD Dtes. 005), lo que est en consonancia con la definicin prevista en la Clusula 4.3 del PPA 95. Adems, la Clusula 15.3 del PPA 95 estableca que INECEL deba ejercer su influencia en relacin con el otorgamiento de un acuerdo mutuo de Petrocomercial y Electroquil para garantizar el suministro oportuno de combustible diesel No 2, que ulteriormente dio lugar al Contrato de Suministro de Combustible (PD Dtes. 048). El INECEL deba reembolsar a Electroquil el costo del combustible adquirido (Clusula 7.4 del PPA 95). Sin embargo, entre septiembre de 1996 y el 31 de marzo de 1999, el INECEL se hizo cargo de la adquisicin de combustible de Petrocomercial y lo entreg a Electroquil (Clusula 6.2.1 del Acta de Liquidacin del PPA 95; PD Dtes. 022). En ese perodo, Electroquil dio a conocer al INECEL la mala calidad del combustible, que no cumpla las especificaciones del contrato, y las consecuencias conexas de ese hecho (PD Dtes. 064; PD R-24; Tr. 507; 16-21). De lo que antecede se infiere que Electroquil no estaba en

Demandada
Electroquil deba controlar la calidad del combustible proporcionado por Petrocomercial y que estaba en condiciones de adoptar medidas para corregir la alegada mala calidad del combustible. Adems, el combustible poda haberse adquirido de otras entidades, distintas de Petrocomercial.

PPA 95.

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Multas

Imposicin y objecin

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

condiciones de verificar la calidad del combustible de Petrocomercial proporcionado al INECEL. En cuanto a los argumentos de Ecuador de que Electroquil pudo haber adoptado medidas para corregir el problema de la inadecuada calidad del combustible, o de que ese combustible pudo haberse adquirido de otra fuente, del expediente surge que, por una parte, ciertas medidas correctivas (por ejemplo, la centrifugacin), que se adoptaron conforme a la Clusula 15.2 del PPA 95, no pudieron corregir plenamente el problema y, por otra parte, Petrocomercial ejerca un monopolio de facto del combustible en Ecuador (Tr. 190:16-191:2, 509:2-511:3). En consecuencia, el Tribunal considera que la mala calidad del combustible, que dio lugar a un excesivo consumo de este ltimo, no puede atribuirse a Electroquil, y que, en las circunstancias del caso, la Multa No 6 no se justificaba. Multa N 7, fechada el 29 de mayo de 1998, por la suma de USD29.181, basada en el incumplimiento de la obligacin de instalar enfriadores en forma oportuna conforme al PPA 95.
o

El 29 de mayo de 1998, el INECEL o impuso la Multa N 7, alegando que Electroquil no haba alcanzado el nivel de generacin contractualmente garantizado, por falta de enfriadores (PD C-31 S. de A., PD Dtes. 091, PD Dda. 022). El 23 de junio de 1998, Electroquil impugn la Multa No 7 y solicit una reunin para discutir la misma (PD Dda.

Las Demandantes sostienen que el importe de esta multa se compens indebidamente con los de las facturas 135, 149 y 150. La Demandada ha reconocido que la imposibilidad de Electroquil de alcanzar el nivel de generacin garantizado obedeci a la falta de enfriadores. La Demandada no reconoce, en cambio, el rol que desempe en impedir a Electroquil instalar a tiempo los enfriadores. Fue el incumplimiento, por parte del INECEL, de sus obligaciones de pago lo que impidi la oportuna adquisicin e instalacin de los enfriadores. Adems, Electroquil no pudo instalar a tiempo los enfriadores debido a circunstancias que escaparon a su control;

Ecuador refuta que Electroquil celebr el contrato de adquisicin de los enfriadores cuatro meses antes de la fecha prevista para la instalacin y que, en esa fecha, los enfriadores estaban disponibles para su instalacin.

1. La Clusula 5.1 del PPA 95 impona a Electroquil la obligacin de suministrar 84,8 MW con potencia real y, a esos efectos, de importar e instalar las turbinas en las Unidades 1 y 2. La clusula 5.1 especifica que las turbinas deban equiparse con enfriadores, que deban estar en condiciones de funcionar cinco meses despus del comienzo de la operacin comercial. En los casos en que la potencia real fuera inferior al volumen garantizado, INECEL podra imponer una multa mensual de USD250,00 por punto porcentual de electricidad producida, deducido el volumen garantizado a la fecha de comienzo de las operaciones, hasta que se corrigiera la diferencia (Clusula 12.3 del PPA 95). Las Demandantes no cuestionan el clculo de la Multa No 7, pero objetan la supuesta compensacin de la multa misma o con el importe de las facturas N 135, 149 y 150. 2. Como la compensacin se ha considerado admisible (vase supra), el Tribunal se abstendr de examinar el argumento de

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Multas

Imposicin y objecin
032).

Argumentos de las partes Demandantes

especficamente, al incumplimiento de fabricante en la entrega de los enfriadores. En consecuencia, esto debi haber sido excusado, en aplicacin de la doctrina de la exceptio non adimpleti contractus y de la Clusula 12.4 del PPA 95.

Conclusiones del Tribunal

Demandada
las Demandantes a ese respecto. De todos modos, del documento que invocan las Demandantes (PD Dtes. 091) no surge esa compensacin. Adems, las Demandantes no proporcionan ninguna explicacin o documento que pruebe que la compensacin se haya realizado en forma indebida. 3. Las Demandantes alegan, asimismo, que fue el incumplimiento, por parte del INECEL, de su obligacin de pago el que impidi la adquisicin y oportuna instalacin de los enfriadores. Adems, Electroquil no pudo instalar a tiempo los enfriadores porque el fabricante no los entreg a tiempo. La operacin comercial de las Unidades 1 y 2 se inici el 10 de mayo de 1996 (PD Dda. 12), con lo cual los enfriadores deban estar en funcionamiento cinco meses despus, es decir, el 10 de octubre de 1996, conforme a la Clusula 5.1 del PPA 95. Consta en el expediente que, el 22 de abril de 1996, Electroquil notific al INECEL la demora en la entrega de los enfriadores (PD Dtes. 043). El 28 de octubre de 1996, Electroquil inform al INECEL que los enfriadores estaban disponibles en la central pero que no podan instalarse por falta de fondos suficientes, debido al incumplimiento, por parte del INECEL, de sus obligaciones de pago. Electroquil agreg que procedera a instalar los enfriadores tan pronto como el INECEL hubiera efectuado el pago correspondiente (PD Dda. 33). Consta en el expediente que la Demandada falt a su obligacin de efectuar puntualmente los pagos de algunas de las facturas de Electroquil (vase supra Seccin D (b)(cc)(b)). Habiendo dicho esto, no se ha probado el nexo causal con respecto a la supuesta demora subsiguiente en la instalacin de los enfriadores; y tampoco se ha demostrado la existencia de las dificultades financieras reales que se hayan experimentado. En consecuencia, en las circunstancias del caso, se o justificaba la Multa N 7.

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Multas

Imposicin y objecin
El 14 de agosto de 2001, el Administrador del Contrato impuso la o Multa N 8, basndose en la supuesta falta de disponibilidad de las Unidades 1 y 2 durante el mnimo requerido de 7.500 horas por ao por unidad durante el segundo al quinto ao del PPA 95; la Multa No 9, basada en el supuesto consumo excesivo de combustible durante el segundo al quinto ao del PPA 95, y la Multa No 10, basada en la afirmacin de que Electroquil haba faltado al cumplimiento de llegar al nivel de produccin de electricidad contractualmente garantizado durante el segundo al quinto ao del PPA 95 (PD C-33 S. de A., PD Dtes. 109, PD Dda. 047).

Argumentos de las partes Demandantes

Segn las Demandantes, el INECEL determin los montos de las multas pertinentes basndose en los incumplimientos en que haba incurrido Electroquil al final de cada ao de operacin. Las Demandantes sostienen, no obstante, que las demoras en la imposicin de estas multas ms de tres aos en el caso de las multas correspondientes al segundo ao de operacin podan atribuirse al tiempo que tardaron las partes en analizar plenamente esas multas. Dado que el proceso de anlisis, cuestionamiento e imposicin de las multas correspondientes al quinto ao de operacin se cumpli en su totalidad dentro de los cuatro meses que siguieron al final de ese ao de operacin, es evidente que la demora con respecto a las multas correspondientes a los otros aos de operacin es arbitraria, as como retaliatoria, a la luz del arbitraje local entre las partes. Adems, las multas correspondientes al segundo y tercer ao de operacin resultan incompatibles con el Acta Provisional de Liquidacin, que liquid todas las cuentas correspondientes a las multas del primer ao de operacin hasta el 31 de marzo de 1999. Adems, la falta de disponibilidad de la Unidad 2 por parte de Electroquil era imputable directamente al Ecuador, dada la mala calidad del

Conclusiones del Tribunal

Demandada
La Demandada alega que las o o Multas N 8 a la N 10 se basaron enteramente en las disposiciones del PPA 95. Conforme al procedimiento de liquidacin aceptado de comn acuerdo por las partes para el segundo al quinto ao de operacin, se estableci una falta de disponibilidad de 4.487,35 horas, que dio lugar a la Multa No 8, por un monto de USD2.243.675. A este respecto, la Demandada alega, asimismo, que Electroquil tena la obligacin de poner a prueba la calidad del combustible proporcionado por Petrocomercial y estaba en condiciones de adoptar medidas tendientes a corregir el problema de la supuesta mala calidad del combustible. El combustible, adems, pudo haber sido adquirido de entidades distintas de Petrocomercial. Segn Ecuador, la liquidacin de la cuenta estableci, asimismo, un consumo excesivo de combustible en el segundo al cuarto ao de operacin, que dio lugar a la Multa No 9, por un monto de USD1.019.033, y el incumplimiento de la obligacin de alcanzar el nivel de produccin garantizado, que dio lugar a la o Multa N 10, por un monto de USD204.542. 1. Las partes no cuestionan la imposicin de las Multas No 8 a o la N 10 conforme a las Clusulas 12.1 a 12.3 del PPA 95 (PD Dtes. 109). La controversia guarda relacin con la Clusula 12.5 del PPA 95; especialmente sobre la oportunidad de imposicin de esas multas. Las Multas No 8 a la No 10 se impusieron el 14 de agosto de 2001. La Clusula 12.5 del PPA 95 establece: Las multas sern liquidadas una vez por ao y sern canceladas por el Contratista en un plazo mximo de quince (15) das a partir de la notificacin de INECEL. En caso de que no se realice el pago de la multa en el plazo estipulado, se har efectiva la parte correspondiente de la garanta de fiel cumplimiento del Contrato. Surge de autos que las partes redactaron conjuntamente informes de liquidacin al final del segundo y tercer ao de operacin (PD Dda. 42, PD Dda. 43). Esos informes, conjuntamente con el informe relativo al cuarto ao de operacin, fueron a su vez aprobados por el comit de operacin en enero de 2001 (PD Dda. 44). A pesar de que los informes slo fueron aprobados en 2001, Ecuador estaba en condiciones de estimar las multas basndose en el contenido de los informes al final de cada ao de operacin. No obstante, Ecuador no lo hizo sino hasta el 14 de agosto de 2001, es decir, despus del vencimiento del plazo del PPA 95. 2. En cuanto al argumento de las Demandantes basado en el Acta Provisional de Liquidacin, el Tribunal no advierte que el mismo haya liquidado las cuentas relativas a las multas correspondientes al primer ao de operacin hasta el 31 de marzo de 1999, ya que las partes convinieron en someter a arbitraje local la reclamacin de penalidades entonces pendientes (PD Dtes. 103). Adems, las Demandantes no han probado que las multas efectivamente fueran retaliatorias, como consecuencia de ese arbitraje local. 3. Finalmente, las Demandantes alegan que los hechos que

Multa No 8, por USD2.243.675 (por falta de disponibilidad de las Unidades 1 y 2 durante el segundo al quinto ao de operacin), Multa No 9, por USD1.019.033 (por consumo excesivo de combustible durante el segundo al quinto ao de operacin), y Multa No 10, por la suma de USD204.542 (por incumplimiento de la obligacin de alcanzar el nivel de produccin garantizado durante el segundo al quinto ao de operacin), fechadas el 14 de agosto de 2001, en virtud

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Multas

Imposicin y objecin
El 16 de agosto de 2001, Electroquil impugn las Multas o o o N 8, N 9 y N 10 basndose en que el derecho de aplicarlas haba prescrito (PD Dda. 048). El 10 de diciembre de 2001, el Administrador del Contrato impuso la o Multa N 11, por un monto inicial de USD641.469, que fue aumentado a USD734.366 el 24 de julio de 2002, basndose en la supuesta falta de disponibilidad de las Unidades 3 y 4 en octubre y noviembre de 2001 (PD C-34 y C-35 S. de A., PD Dtes. 113, PD Dtes. 114, PD Dda. 100, PD Dda. 104). El 14 de diciembre de 2001, Electroquil impugn la Multa No 11 e hizo saber que dara a conocer sus razones ulteriormente (PD

Argumentos de las partes Demandantes

combustible que suministr a Electroquil, que a su vez, como lo ha reconocido Ecuador, provoc corrosin en la Unidad 2, e interrupcin de su funcionamiento, as como un excesivo consumo de combustible.

Conclusiones del Tribunal

Demandada
A juicio de Ecuador, ninguna de esas multas fue extempornea. En los PPA se prevn circunstancias especficas que justifican la imposicin de multas, medida que no est sujeta a limitaciones cronolgicas o de otro gnero. dieron lugar a las multas no eran imputables a Electroquil, dada la mala calidad del combustible. El Tribunal se remite al o anlisis que efectu en relacin con la Multa N 6, supra. En consecuencia, las Multas N 8 a la N 10 no se justificaban, conforme a la Clusula 12.5 del PPA 95.
o o

del PPA 95.

Multa No 11, fechada el 10 de diciembre de 2001, por USD734.366, basada en la falta de disponibilidad de las Unidades 3 y 4 en octubre de 2001, conforme al PPA 96.

Segn las Demandantes, esta multa fue indebidamente compensada con el importe de facturas emitidas por Electroquil. Adems, el INECEL pas por alto el hecho de que la falta de disponibilidad de Electroquil en octubre y noviembre de 2001 obedeci a una escasez de combustible que afect a todo el pas, y que afect directamente la capacidad de Electroquil de operar en esos meses. Como esa falta de disponibilidad es atribuible al INECEL, que era responsable de asegurar el suministro de suficiente combustible a Electroquil, esa multa es inapropiada .

La Demandada alega que, conforme al contrato de suministro de combustible, Electroquil era responsable de obtener el combustible que haba de entregarse en la central.

1. En sus presentaciones, las Demandantes no impugnan el clculo de la Multa No 11 basado en las Clusulas 8.1 y 13.3 del PPA 96 en relacin con la cuota mensual de energa (PD Dda. 100, PD Dda. 104). A este respecto, la suma de las dos cantidades independientes en PD Dda. 104 equivale a la impuesta en PD Dda. 100, lo que priva de fundamento a la cuestin de la reduccin planteada por la Demandada (1er EPA Dda., pg. 44). 2. Por otra parte, las Demandantes cuestionan la supuesta compensacin de que habra sido objeto la multa misma con respecto a ciertas facturas, pero no indica en modo alguno, en forma especfica, de qu facturas se trata. Como la compensacin se consider admisible, este argumento no prospera. 3. Las Demandantes invocan, asimismo, la Clusula 13.4 del PPA 96, que prohbe imponer una multa si se puede probar en debida forma la presencia de razones no atribuibles a Electroquil. Primero, no obra prueba alguna en el expediente que evidencie la supuesta insuficiencia de combustible a nivel de todo el pas. Segundo, la Multa No 11 fue impuesta en 2001, por lo cual la cuestin se rige por las disposiciones del PPA 96 que a continuacin se mencionan. La Clusula 8.4 del PPA 96 establece que, si bien el costo del

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Multas

Imposicin y objecin
Dda. 101). El Tribunal toma nota de que no existe ningn documento que contenga esas razones.

Argumentos de las partes Demandantes Demandada

Conclusiones del Tribunal

combustible debe recaer sobre el INECEL, en el caso de que se trata, Electroquil deba adquirir el combustible de Petrocomercial, conforme al Contrato de Suministro de Combustible. Adems, la Clusula 15.6 establece que, adems de instalar todo el equipo de suministro y almacenaje de combustible, Electroquil deba mantener una reserva suficiente para que la central pudiera funcionar durante siete das, a una carga bsica. En cuanto al Contrato de Suministro de Combustible, ste impone a Electroquil la obligacin de suministrar combustible a la central dependiendo de la disponibilidad de Petrocomercial, y la hace responsable del almacenamiento de combustible y del mantenimiento del equipo conexo (Clusula 3.1 del Contrato de Suministro de Combustible; PD Dtes. 048). Por lo tanto, teniendo en cuenta que Electroquil era responsable del suministro de combustible a la fecha de o la Multa N 11 y que no se ha probado la existencia de o causas de exoneracin, la Multa N 11 se justificaba.

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292. En conclusin, el Tribunal coincide con las Demandantes en que las Multas N.o 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10 no estaban justificadas, y rechaza las alegaciones formuladas por las Demandantes en relacin con las restantes multas. 4.1.4 a) Los Convenios de Arbitraje y Mediacin y el arbitraje local Posiciones de las partes

293. Las Demandantes consideran que el 20 de septiembre de 2001 se dict un laudo definitivo y vinculante sobre el tema de la jurisdiccin y sobre la validez de los Convenios de AyM (PD C-45 S. de A.), y que ese laudo fue revocado el 11 de marzo de 2002 (PD C-44 S. de A.; PD Dtes. 23). Sostienen que no exista razn legtima alguna para que el tribunal de arbitraje local revisara sua sponte su decisin sobre la jurisdiccin. Alegan, asimismo, que el Procurador General no cumpli la obligacin de someterse a arbitraje asumida por el Estado. 294. Ecuador sostiene que el procedimiento de arbitraje previsto en los Convenios de AyM de 2000 constitua un procedimiento local sujeto a la legislacin local, por lo cual el Procurador General estaba facultado para plantear la nulidad del Convenio de AyM. Lo expresado anteriormente por el Procurador General acerca de que las diferencias entre el INECEL y Electroquil podan someterse a arbitraje estaba condicionado al cumplimiento de las normas que rigen el arbitraje y la mediacin. La Demandada sostiene, adems, que el derecho internacional no prohbe a un Estado invocar la nulidad de una estipulacin sobre arbitraje basndose en la legislacin nacional, tal como se prev en la Convencin de Nueva York y en la Ley Modelo de la CNUDMI. 295. La Demandada niega, adems, toda participacin en la elaboracin del laudo de marzo de 2002. Subraya que las actuaciones ante el tribunal de arbitraje local fueron promovidas por la Cmara de Comercio de Guayaquil, entidad privada que no mantiene conexin alguna con el Estado. b) Decisin del Tribunal

296. El Tribunal comenzar por examinar la cuestin de si el INECEL y/o Ecuador han violado las disposiciones de los PPA, la legislacin ecuatoriana o los Convenios de AyM. 297. Mediante carta fechada el 18 de agosto de 1998, el INECEL solicit al Procurador General de Ecuador un dictamen acerca de su capacidad para someter a arbitraje

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local cualquier diferencia con Electroquil (PD Dtes. 013, PD Dda. 039). El 9 de septiembre de 1998, el Procurador General respondi lo siguiente:
El Convenio Arbitral puede pactarse independientemente del contrato o constar en el texto de ste. Si no se estableci este mecanismo de solucin, las partes tienen la potestad de someter la controversia a ese procedimiento, salvo que dicha controversia fuere materia de juicio pendiente ante la justicia ordinaria; en cuyo caso se requerir el dictamen del Procurador General del Estado. De acuerdo con la regla 18 del artculo 7 del Cdigo Civil, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, excepto las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos resultantes del contrato. Habindose expedido la Ley de Arbitraje y Mediacin, con procedimientos especficos, y sin que en ella se establezcan limitaciones para la solucin extrajudicial de controversias, considero pertinente, siempre que no hubiere juicio pendiente por los asuntos que son materia de consulta, se proceda en conformidad con su normativa. (PD Dtes. 014, PD Dda. 040)

298. Esa carta se cita expresamente en el prrafo 1.5 de los Convenios de AyM celebrados un ao y medio ms tarde, el 30 de mayo de 2000. Surge del expediente que las partes no consultaron en ese momento al Procurador General con respecto al texto de los convenios, sino que se basaron en la respuesta dada por el Procurador General en 1998, antes de que se hubieran planteado plenamente las diferencias. Como lo seal el tribunal de arbitraje local en su laudo, [c]onsecuentemente, no se ha demostrado en este proceso que se haya realizado consulta ni dictamen alguno respecto a los textos de los convenios arbitrales suscritos el 30 de mayo de 2000 (PD Dtes. 023). 299. El Artculo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediacin de 1997 de Ecuador impone a las partes la obligacin de solicitar el dictamen del Procurador General antes de someter a arbitraje una diferencia que mantengan con una entidad del sector pblico. El siguiente es el texto del Artculo 4:
Artculo 4.- Podrn someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurdicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma. Para que las diferentes entidades que conforman el sector pblico puedan someterse al arbitraje, adems de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrn que cumplir los siguientes requisitos adicionales: Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deber consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que ser de obligatorio cumplimiento; La relacin jurdica al cual se refiere el convenio deber ser de carcter contractual; En el convenio arbitral deber incluirse la forma de seleccin de los rbitros, y,

90

El convenio arbitral, por medio del cual la Institucin del sector publico renuncia a la jurisdiccin ordinaria, deber ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institucin. El incumplimiento de los requisitos sealados acarrear la nulidad del convenio arbitral. (PD C-071)

300. Las partes no consultaron al Procurador General antes de llevar adelante el arbitraje. En consecuencia, el tribunal local declar invlido el Convenio Arbitral, basndose en el Artculo 1724 del Cdigo Civil ecuatoriano, que establece: [e]s nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes (PD Dtes. 023). Cierto es que el procedimiento seguido por el tribunal de arbitraje local, que inicialmente acept su jurisdiccin a travs de dos decisiones firmes y ms tarde rechaz el caso por falta de jurisdiccin, es, en el mejor de los casos, sorprendente. Sea como fuere, no cabe discutir que ese tribunal era un rgano privado que actuaba bajo la gida de la Cmara de Comercio de Guayaquil, que tambin es una entidad privada. Nada indica en el expediente que la conducta de ese tribunal pueda atribuirse al Estado. 301. Por el contrario, los actos del MEM o del Procurador General pueden atribuirse a Ecuador. Esos actos violaron los PPA, el derecho ecuatoriano o los Convenios de AyM al plantear una excepcin de falta de jurisdiccin y, por lo tanto, negar la validez del consentimiento otorgado por el MEM? 302. El Artculo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediacin es claro cuando establece la obligacin de consultar al Procurador General antes de celebrar un convenio arbitral con una entidad del sector pblico una vez que ha surgido una diferencia. Este requisito no se cumpli cuando el MEM y Electroquil celebraron los Convenios de AyM en 2000. El Tribunal no cree que la opinin de 1998 del Procurador General dispense del cumplimiento de los requisitos de la Ley de Arbitraje. Por lo tanto, a la luz del Artculo 4 de la Ley de Arbitraje y Mediacin, el Tribunal no puede identificar ninguna violacin del derecho ecuatoriano. No percibe tampoco ninguna violacin de los PPA, ya que stos no contenan clusulas de arbitraje. Anlogamente, no encuentra violacin alguna de los Convenios de AyM, en que se prevea la realizacin del arbitraje en Ecuador y que, por lo tanto, estaban sujetos al derecho ecuatoriano; especficamente, a la Ley de Arbitraje, incluido su Artculo 4. 303. Expresado lo que antecede, el Tribunal se ha preguntado si deba seguir adelante y examinar el derecho ecuatoriano para establecer si contiene alguna otra disposicin 91

que conduzca a una conclusin diferente. A ese respecto, toma nota de que las Demandantes no han alegado que el derecho ecuatoriano contenga disposicin alguna que impida al Estado o a una entidad estatal cuestionar la validez de una clusula de arbitraje que haya consentido. Aunque las Demandantes mencionan brevemente en su Memorial la doctrina de venire contra factum proprium o common law estoppel (Mem. Dtes., prrafo 236), no alegan que la misma se aplique, en virtud de la legislacin ecuatoriana, en el contexto de un procedimiento local. De hecho, es esencial tomar nota aqu de que el arbitraje en cuestin era de carcter nacional, no internacional. 304. Dada la seleccin del rgimen jurdico efectuada contractualmente por las partes, que comprende los principios aplicables de derecho internacional, el Tribunal se ha preguntado, asimismo, si corresponde recurrir al principio internacional ampliamente aceptado de que un Estado no puede invocar su propio derecho para resistir un arbitraje internacional22. La escogencia del rgimen jurdico efectuada por las partes brinda al Tribunal amplia discrecionalidad para establecer cul de los sistemas jurdicos elegidos debe regir determinado asunto23. En el presente caso, la cuestin gira en torno a la validez de una clusula de arbitraje que prev el arbitraje interno regido por el derecho municipal. Parece ser congruente con las caractersticas del asunto someter ste al derecho ecuatoriano y no al derecho internacional. 305. Por lo tanto, el Tribunal concluye que el Procurador General y el MEM no infringieron los PPA, el derecho ecuatoriano ni los Convenios de AyM. Esta conclusin no excluye la posibilidad, que se analiza ms abajo (prrafos 384-403), de que se haya cometido una transgresin del TBI.

22

23

Vanse, por ejemplo, Framatome SA y otros c. Atomic Energy Organization of Iran, (Prof. Berthold Goldman, Pres., Prof. Jacques Robert, Prof. Pierre Lalive), Laudo sobre la jurisdiccin, 30 de abril de 1982, ICC Caso No 3896, J.D.I. 72 (1984); Benteler c. Blgica, Laudo, 18 de noviembre de 1983, 1989 Rev. arb. 239, analizado por Jan Paulsson en May a State invoke its internal law to repudiate consent to international commercial arbitration?, ARB. INTL 90 (1986). Vase tambin Pierre Lalive, Transnational (or Truly International) Public Policy and International Arbitration, Report for the ICCA New York Arbitration Congress 1986, pg. 295. Vase tambin Veijo Heskanen, May a State invoke its domestic law to evade its international obligations?, TDM, vol. 2, noviembre de 2005. El Tribunal no tiene por qu analizar aqu la aplicacin del Artculo 42 del Convenio CIADI, ya que el rgimen jurdico elegido por las partes comprende el derecho ecuatoriano y los principios aplicables de derecho internacional.

92

4.1.5 a)

Incumpli Ecuador su obligacin de actuar de buena fe? Posiciones de las partes

306. En su Memorial Principal, las Demandantes alegan que por no haber establecido oportunamente los Fideicomisos de Pago, por haber infringido los regmenes de penalidades previstos en los PPA, incumplido sus obligaciones de pago, haber impuesto aranceles aduaneros y violado los Convenios de AyM, Ecuador incumpli, asimismo, su obligacin de actuar de buena fe. 307. Las Demandantes alegan que el Artculo 1562 del Cdigo Civil ecuatoriano prev que los contratos deben cumplirse de buena fe. Esa obligacin emana tambin de la obligacin general de la administracin y del Gobierno de cumplir las polticas sociales que respaldan las actividades realizadas u obtenidas a travs de contratos (Mem. Dtes., prrafo 165, en que se hace referencia al dictamen jurdico presentado por el Sr. Ponce Martnez, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Las Demandantes sostienen, por lo tanto, que conforme al derecho internacional y ecuatoriano, la obligacin de actuar de buena fe es primaria e independiente. Esa obligacin se hace ms severa cuando el Estado, en su carcter de custodio del inters pblico, asume obligaciones frente a una entidad privada persiguiendo una finalidad pblica. De esta forma, los PPA fueron un mecanismo para el cumplimiento, por parte del Estado, de sus obligaciones jurdicas, sociales y econmicas de proporcionar niveles adecuados de energa elctrica a la poblacin de Ecuador. 308. Si bien su experto jurdico, el Dr. Parraguez Ruiz, reconoce la existencia del principio de buena fe en el Cdigo Civil ecuatoriano, la Demandada niega haber faltado a su obligacin de actuar de buena fe. b) Decisin del Tribunal

309. Con respecto al cumplimiento de los PPA y de los ulteriores contratos celebrados conforme al derecho ecuatoriano, el Tribunal no encontr en el expediente ninguna seal de que Ecuador no hubiera observado el principio de buena fe. 310. La situacin es menos evidente en lo que respecta a los Convenios de AyM. El proceder del Procurador General podra considerarse como una interferencia impropia en el cumplimiento de los Convenios por parte de Ecuador. No obstante, por haber concluido que el Procurador General actu conforme al derecho ecuatoriano y no infringi los Convenios de AyM, el Tribunal descarta tambin en este contexto la existencia de una conducta de mala fe. 93

4.2

Viol Ecuador el TBI? 4.2.1 Cuestiones a ser determinadas

311. El Tribunal ha concluido que el INECEL y Ecuador violaron las disposiciones de los PPA y el derecho ecuatoriano como consecuencia del establecimiento tardo y el funcionamiento deficiente de los Fideicomisos de Pago, la imposicin indebida de determinadas multas y penalidades y la falta de pago de intereses en relacin con los montos adeudados en virtud del Acta de Liquidacin del PPA 96. En la presente seccin, el Tribunal establecer si esas transgresiones, junto con el proceder de Ecuador en relacin con las reclamaciones basadas en el Convenio Arbitral, implican la violacin de los principios de derecho internacional aplicables y, en especial, de las disposiciones del TBI. 312. Al hacerlo, el Tribunal examinar con detenimiento la conducta del Estado a la luz de los compromisos contractuales e internacionales que ste haba asumido. En consecuencia, establecer si dicha conducta implic i) el incumplimiento, por parte de Ecuador, de sus obligaciones con respecto a las inversiones de las Demandantes, segn lo previsto en el Artculo II(3)(c) del TBI (4.2.2); ii) un trato injusto e inequitativo , de acuerdo con Artculo II(3)(a) del TBI (4.2.3); iii) un trato arbitrario de acuerdo con Artculo II(3)(b) del TBI (4.2.4), y iv) denegacin de justicia, por haberse rehusado a arbitrar localmente las diferencias ,de acuerdo con el Artculo II(7) del TBI (4.2.5). 313. Antes de pasar al anlisis de esos temas, el Tribunal recordar el contenido de las disposiciones pertinentes del TBI, es decir, los Artculos II(3) y II(7):
3. a) Las inversiones, a las que se conceder siempre un trato justo y equitativo, gozarn de proteccin y seguridad plenas y, en ningn caso, se les conceder un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional. b) Ninguna de las Partes menoscabar, en modo alguno, mediante la adopcin de medidas arbitrarias o discriminatorias, la direccin, la explotacin, el mantenimiento, la utilizacin, el usufructo, la adquisicin, la expansin o la enajenacin de las inversiones. Para los fines de la solucin de diferencias, de conformidad con los Artculos VI y VII, una medida podr tenerse por arbitraria o discriminatoria aun cuando una parte haya tenido o ejercido la oportunidad de que dicha medida se examine en los tribunales o en los tribunales administrativos de una de las Partes. c) Cada Parte cumplir los compromisos que haya contrado con respecto a las inversiones. [] 7. Cada parte establecer medios eficaces para hacer valer las reclamaciones y respetar los derechos relativos a las inversiones, los acuerdos de inversin y las autorizaciones de inversin.

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4.2.2

Viol Ecuador su obligacin de cumplir las obligaciones asumidas en relacin con la inversin (Artculo II(3)(c) del TBI)?

a)

Posiciones de las partes

314. Las Demandantes sostienen que Ecuador viol el Decreto de Garanta de Pago, los Fideicomisos de Pago, los PPA y los Convenios de AyM, y que esos instrumentos encierran obligaciones relacionadas con la inversin, en la acepcin dada a este trmino por el Artculo II(3)(c) del TBI. 315. Segn las Demandantes, el Tribunal debe identificar las obligaciones de Ecuador en conexin con su inversin. A los efectos de esa identificacin, las Demandantes invocan el caso Eureko B.V. c. la Repblica de Polonia, para alegar que todas y cada una de las obligaciones asumidas con respecto a la inversin estn comprendidas en la clusula paraguas. Agregan que, casos referentes al alcance de dicha clusula, como Noble Ventures, Inc. c. Rumania, respaldan el punto de vista de que todas las obligaciones del Estado receptor de la inversin y no slo los actos cumplidos en ejercicio de potestades soberanas se rigen por la clusula paraguas. Manifiestan que esa conclusin se ve reforzada por la interpretacin de las clusulas de ese tipo derivada del TBI Modelo de los Estados Unidos de 1992. 316. Ecuador, por el contrario, sostiene que las diferencias meramente contractuales no deben resolverse conforme a los principios de derecho internacional en virtud de una clusula paraguas como la del Artculo II(3)(c) del TBI. Para que esta ltima se aplique, las Demandantes tendran que demostrar que Ecuador, interfiri en las obligaciones contractuales objeto de la controversia actuando como entidad soberana, alterando as el marco jurdico de la inversin o que actu desconociendo de algn modo esas obligaciones. A la luz de lo decidido en el caso El Paso c. la Repblica Argentina, Ecuador rechaza toda interpretacin extensiva de la clusula paraguas del TBI y, por lo tanto, de las obligaciones que ella impone (Rplica Dda., prrafos 217218, 2.do EPA Dda., prrafo 46). b) Decisin del Tribunal

317. El contenido del Artculo II(3)(c) es el siguiente:

Cada Parte cumplir los compromisos que haya contrado con respecto a las inversiones.

318. A la luz de ese texto y teniendo en cuenta el Artculo 31(1) de la Convencin de Viena, que precepta una interpretacin de buena fe conforme al sentido corriente que haya 95

de atribuirse a los trminos del tratado, las condiciones que han de cumplirse para que se configure un incumplimiento de este artculo consisten en i) que exista un compromiso del Estado, ii) contrado con respecto a las inversiones y iii) que ste haya sido incumplido. 319. El significado de las clusulas paraguas ha sido objeto de un intenso debate desde la decisin del caso SGS Socit Gnrale de Surveillance SA c. Pakistn y, hasta ahora, no ha surgido una posicin consistente al respecto. El que una clusula de ese tipo incluida en un TBI necesariamente haga que cualquier incumplimiento de un contrato por parte de un Estado se convierta en un incumplimiento de un tratado es una cuestin polmica. De hecho, algunos tribunales han incluido en el contexto de una clusula paraguas obligaciones contractuales, como las de pago24 mientras otros han dado preferencia a obligaciones asumidas a travs de leyes o reglamentos25. 320. Otra cuestin abierta es la de establecer si la interferencia de un ente soberano es necesaria para configurar el incumplimiento de una clusula paraguas. Si bien, como lo seala la Demandada, alusiones a este respecto aparecen en algunos casos, como CMS c. Argentina26, Pan American Energy & BP c. Argentina y El Paso c. Argentina27, en la mayora de las decisiones no se formula una distincin de ese tipo. 321. Dadas las circunstancias del presente caso, no es preciso que el Tribunal considere aqu tales temas. En primer lugar, el Tribunal observa que la redaccin del Artculo II(3)(c) es amplia, ya que se refiere a los compromisos. Segundo, las partes del Convenio Arbitral han acordado expresamente que el TBI se aplica a diferencias contractuales referentes a la imposicin de multas y a reclamaciones planteadas durante la ejecucin de los PPA. 322. Tercero, se dict especficamente un decreto ejecutivo cuando Ecuador decidi asumir los derechos y obligaciones del INECEL en el marco de los PPA. Mediante Decreto Presidencial N.o 506, del 28 de enero de 1999, el Estado ecuatoriano, a travs del
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26

27

Vanse, por ejemplo, Fedax N.V. c. Venezuela, Caso CIADI No ARB/96/33, Laudo, 9 de marzo de 1998, prrafo 29, y SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. la Repblica de Filipinas, Caso CIADI No ARB/02/6, Decisin sobre jurisdiccin, 29 de enero de 2004, prrafos 127-128. Vanse, por ejemplo, SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. c. Pakistn, Caso CIADI No ARB/01/13, Decisin sobre jurisdiccin, 6 de agosto de 2003, prrafo 166; y LG&E c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/02/1, Decisin sobre responsabilidad, 3 de octubre de 2006, prrafo 175. CMS Gas Transmission Company c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/01/8, Laudo, 12 de mayo de 2005, prrafos 299-300. Pan American Energy LLC & BP Argentina Exploration Company c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/03/13, Decisin sobre excepciones preliminares, 27 de julio de 2006, prrafos 108, 109; El Paso Energy Company c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/03/15, Decisin sobre jurisdiccin, 27 de abril de 2006, prrafos 79-81.

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MEM, subrog al INECEL en los contratos de venta concluidos con Electroquil, EcuaPower y Energy Corp. En el prembulo de ese decreto se insiste en la existencia de una obligacin del Estado:
Que constituye obligacin del Estado honrar las obligaciones contradas con los generadores descritos en este Decreto, conforme versan las garantas de pago del Estado Ecuatoriano contenidas en los contratos de fideicomisos, celebrados para respaldar los contratos de compraventa de potencia y energa elctrica, suscritos con cada uno de ellos. (PD Dtes. 016, nfasis aadido)

323. En consecuencia, en el presente caso no cabe duda de la existencia de una obligacin del Estado frente a Electroquil. Se cumple, por lo tanto, el primer requisito para la aplicacin del Artculo II(3)(c). Expresado lo que antecede, el Tribunal anota que, conforme al Decreto N.o 506, Ecuador estaba obligado frente a Electroquil y no frente a Duke Energy, ya que no haba asumido compromiso alguno, contractual o de otra naturaleza, en beneficio de sta ltima. 324. Con respecto al segundo requisito, es decir, que el compromiso del Estado guarde relacin con una inversin, los trminos con respecto a [una inversin], en su acepcin ordinaria, denotan un vnculo, una relacin, entre la obligacin y la inversin, que tambin parece tener un efecto amplio. En el presente caso, el vnculo entre las obligaciones asumidas por la Demandada y la inversin es evidente. A los efectos del Convenio CIADI y del Convenio Arbitral, la definicin de inversin dada en el prrafo 5 del segundo de esos instrumentos incluye al PPA 95 y al PPA 9628. La obligacin primordial asumida por las partes, incluidos el INECEL y ulteriormente el Estado, consiste en cumplir los PPA segn las disposiciones de los mismos. De lo expuesto se infiere que tambin se cumple el segundo requisito.
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En el Artculo I del TBI se define, asimismo, el trmino inversin de la siguiente manera: a) Inversin significa todo tipo de inversin, tales como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y de inversin, que se haga en el territorio de una Parte y que directa o indirectamente sea propiedad de nacionales o sociedades de la otra Parte o est controlada por dichos nacionales o sociedades, y comprende: i) Los bienes corporales e incorporales, incluso derechos tales como los de retencin, las hipotecas y las prendas;

ii) Las sociedades o las acciones de capital u otras participaciones en sociedades o en sus activos; iii) El derecho al dinero o alguna operacin que tenga valor econmico y que est relacionada con una inversin; iv) La propiedad intelectual que, entre otros, comprende los derechos relativos a []; y v) Todo derecho conferido por la ley o por contrato y cualesquiera licencias y permisos conferidos conforme a la Ley.

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325. En relacin con el tercer requisito, el Tribunal constata que la Demandada viol las obligaciones que haba asumido frente a Electroquil en virtud de los PPA, as como el derecho ecuatoriano en relacin con el establecimiento tardo de los Fideicomisos de Pago, su ejecucin deficiente, la imposicin indebida de multas y la omisin de pago de intereses por pago tardo que preceptuaba el Acta de Liquidacin del PPA 96. De esta manera, la Demandada incurri en la violacin de las obligaciones que le impona la clusula paraguas del Artculo II(3)(c). 4.2.3 Viol Ecuador su obligacin de otorgar un trato justo y equitativo (Artculo II(3)(a) del TBI)? 326. Tras recordar la posicin de las partes (a), el Tribunal determinar el criterio para establecer si Ecuador viol el Artculo II(3)(a) del TBI (b) para decidir luego si el incumplimiento se ha producido (c). a) Posiciones de las partes

327. Segn las Demandantes, es obvio que Ecuador no concedi a su inversin un trato justo y equitativo. Esta conclusin es vlida tanto en el caso que el Tribunal concluya que Ecuador no mantuvo un marco estable y previsible para esa inversin como en el que concluya que Ecuador falt a su obligacin de actuar en forma transparente y conforme a las expectativas razonables y legtimas de las Demandantes. stas sostienen que efectuaron su inversin con las expectativas razonables y legtimas de que el Gobierno de Ecuador actuara en estricta observancia de su legislacin y de sus obligaciones contractuales. Funcionarios gubernamentales de alto rango hicieron eco de los compromisos de Ecuador, mediante aseveraciones escritas y orales, que no se cumplieron. 328. El marco jurdico de la inversin de las Demandantes comprende la Ley ecuatoriana de Promocin y Garanta de las Inversiones Extranjeras de 1997, el Decreto de Pago, los Fideicomisos de Pago, los PPA y la Constitucin y el Cdigo Civil ecuatorianos. El hecho de que Ecuador no haya aplicado la ley, rehusndose a proceder conforme a sus compromisos contractuales o a su propio Decreto de Pago, represent la modificacin de la estructura jurdica aplicable, en violacin del derecho internacional. La falta de pago a Electroquil en la forma prevista por el Decreto de Pago, los Fideicomisos de Pago y los PPA y el incumplimiento del rgimen de penalidades preceptuado contractualmente y en los Convenios de AyM, constituye claramente un tratamiento injusto e inequitativo violatorio del derecho internacional. .

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329. Ecuador niega haber incurrido en una violacin de ese tipo del Artculo II(3)(a) del TBI. Del expediente no surge, a su juicio, prueba alguna de que en su calidad de entidad soberana haya adoptado alguna medida regulatoria que alterara el marco jurdico que rodeaba a la inversin y agrega que observ sus obligaciones contractuales. 330. En cuanto a las supuestas expectativas del inversionista, la Demandada alega que las Demandantes distorsionan las condiciones impuestas por el derecho internacional con el objeto de protegerse del riesgo comercial. Las Demandantes no han probado que sus expectativas se basaran en la conducta del Estado; que esas expectativas hayan sido aniquiladas, y no tan slo perturbadas; que ello obedeciera a una conducta ambigua del Estado; ni que el Tratado procure conceder proteccin frente a las consecuencias de decisiones de negocios desacertadas. 331. La Demandada sostiene que, durante y despus de la ejecucin de los PPA, mantuvo un marco estable para las inversiones de las Demandantes y adopt un enfoque transparente. Alega que, de todos modos, la obligacin de conceder un trato justo y equitativo segn lo previsto por el TBI no puede ampliarse ms all de lo que establece el derecho internacional consuetudinario con respecto a la inversin extranjera. b) Estndar aplicable

332. El Tribunal comenzar por considerar la cuestin de si el estndar previsto en el Tratado es de carcter autnomo o se limita a reflejar disposiciones del derecho internacional consuetudinario i), para luego determinar su contenido ii). i) Naturaleza del estndar

333. En cuanto a este primer aspecto, el Tribunal cree que, en las circunstancias del caso, la discusin sobre el carcter autnomo del estndar es irrelevante y parece haber sido superada por la evolucin que reflejan las ms recientes decisiones del CIADI. 334. Como primer elemento de juicio, poco aporta a la cuestin el caso Occidental c. Ecuador, invocado por la Demandada, en el que estaba en juego la misma disposicin del TBI Estados Unidos-Ecuador. El tribunal que se ocup de ese caso declar que Ecuador haba incurrido en incumplimiento del Artculo II(3)(a) del TBI Estados UnidosEcuador al no reembolsar el IVA, puesto que dicho reembolso era una expectativa legtima del demandante. Dicho tribunal se pronunci adems acerca de si el marco jurdico y econmico pertinente cumpla los requisitos de estabilidad y previsibilidad que establece el derecho internacional y concluy: ciertamente existe la obligacin de 99

no alterar el entorno jurdico de negocios en que se haya realizado la inversin29, dejando de lado la cuestin de si el estndar establecido por un tratado puede ser ms severo que el del derecho consuetudinario. Por lo tanto, los argumentos de la Demandada basados en el caso Occidental no contribuyen a resolver la cuestin. 335. En segundo lugar, el Tribunal encuentra orientacin til en el caso Azurix c. Argentina30. El tribunal respectivo analiz el Artculo II(2)(a) del TBI Estados UnidosArgentina, cuyo texto, similar al del Artculo II(3)(a) del TBI, es el siguiente: [S]e otorgar siempre un trato justo y equitativo a las inversiones, las que gozarn de entera proteccin y seguridad y en ningn caso se les conceder un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional. Por lo tanto, ese tribunal procur establecer si dicho texto entraaba obligaciones que se agregaran a las requeridas por el criterio de trato mnimo para los extranjeros previsto en el derecho internacional consuetudinario. 336. Al proceder a esa determinacin, el tribunal consider que el texto del tratado constituye un lmite mnimo y no mximo, y declar que los estndares previstos en el tratado y en el derecho internacional consuetudinario eran sustancialmente similares:
361. [...]. La ltima frase asegura que, cualquiera sea el contenido atribuido a los otros dos niveles, el trato otorgado a la inversin no ser inferior al exigido por el derecho internacional. Por su redaccin, la clusula permite interpretar las expresiones trato justo y equitativo y entera proteccin y seguridad como niveles ms elevados que los exigidos por el derecho internacional. La finalidad de la tercera frase es fijar un lmite mnimo, no un lmite mximo, a fin de evitar que estos niveles puedan interpretarse como inferiores a los exigidos por el derecho internacional. Si bien esta conclusin se desprende del anlisis textual de esta disposicin, el Tribunal no considera que revista importancia para la aplicacin del estndar de tratamiento justo y equitativo a los hechos del caso de autos. Como se explica ms adelante, las exigencias mnimas para cumplir este estndar han variado, y el Tribunal entiende que su contenido es sustancialmente similar, sea que los trminos se interpreten segn su significado corriente, como lo requiere la Convencin de Viena, o conforme al derecho internacional consuetudinario. (Se ha omitido la nota a pie de pgina, nfasis aadido)

337. El Tribunal coincide con esa declaracin y con la conclusin de que los estndares son esencialmente idnticos31. A esa conclusin lleg tambin, en los trminos siguientes, el tribunal que se ocup del caso CMS:
284. Si bien la opcin entre exigir un estndar ms estricto en un tratado o asimilarlo al estndar mnimo internacional podra ser relevante en el marco
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30 31

OEPC c. la Repblica del Ecuador, op. cit., prrafo 191. (Ingls en el original, traduccin libre del tribunal) Azurix Corp. c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/0/12, Laudo del 4 de julio de 2006. Ibd., prrafo 364.

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de algunas controversias, el Tribunal no est convencido de que sea pertinente en este caso. En efecto, el estndar del trato justo y equitativo del Tratado y su vinculacin con la necesaria estabilidad y previsibilidad del entorno empresarial, que se fundamenta en compromisos legales y contractuales solemnes, no es diferente del estndar mnimo del derecho internacional y su evolucin en el marco del derecho consuetudinario32. (nfasis aadido)

ii)

Contenido del estndar

338. Pasando a examinar el contenido del estndar, cabe sealar que el Prembulo del Tratado establece que [a] los fines de mantener un marco estable para las inversiones y la utilizacin ms eficaz de los recursos econmicos, es deseable otorgar un trato justo y equitativo a las inversiones. 339. El Tribunal coincide con las conclusiones de los tribunales que decidieron los casos CMS, Tecmed, Occidental c. Ecuador, analizados por las partes, segn los cuales un entorno jurdico y econmico estable y previsible debe considerarse como elemento esencial del estndar del trato justo y equitativo. Coincide tambin con la decisin ms reciente en el caso LG&E c. Argentina33 que concluye que en efecto ha surgido en el derecho internacional un estndar de trato justo y equitativo, en los siguientes trminos:
125. En los ltimos aos, varios tribunales han realizado el mismo anlisis en cuanto al estndar del trato justo y equitativo, previsto en tratados sobre inversin, con redaccin similar a la establecida en el Prembulo del Tratado Bilateral entre Estados Unidos y Argentina. Repetidamente, estos tribunales han concluido, sobre la base de especficas disposiciones y en el contexto de los objetivos establecidos por los distintos tratados, que la estabilidad del marco legal y comercial del Estado parte es un elemento esencial en la valoracin del estndar del trato justo y equitativo. As, el Tribunal considera esta interpretacin como un estndar emergente de trato justo y equitativo en el derecho internacional. (Se han omitido las notas a pie de pgina, nfasis aadido)

340. La estabilidad del entorno jurdico y econmico est directamente vinculada a las expectativas justificadas del inversionista. El Tribunal reconoce el hecho de que esas expectativas constituyen un elemento importante del concepto de trato justo y equitativo. Al mismo tiempo, tiene presentes sus limitaciones. Para que puedan gozar de proteccin, las expectativas del inversionista deben ser legtimas y razonables en el momento en que el inversionista efecta la inversin34. Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias incluyendo no slo los
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CMS Gas Transmission Company c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/01/8, Laudo del 12 de mayo de 2005. LG&E Energy Corp. y otros c. la Repblica Argentina, Caso CIADI No ARB/02/1, Decisin sobre responsabilidad, 3 de octubre de 2006. Vase Tecmed, prrafo 154. Vase tambin Occidental, prrafo 185, y LG&E, prrafo 127.

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hechos que rodean a la inversin, sino tambin las condiciones polticas, socioeconmicas, culturales e histricas imperantes en el Estado receptor. Adems, esas expectativas deben surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al inversionista y, este ltimo, debe haberse basado en ellas al decidir la realizacin de la inversin35. 341. El Tribunal observa igualmente que, a la luz de una lnea uniforme de casos, parece que la violacin del trato justo y equitativo no presupone mala fe de parte del Estado36. 342. En el presente caso, la mayor parte de las alegaciones de las Demandantes basadas en el Artculo II(3)(a) se refieren al incumplimiento, por parte de la Demandada, de sus obligaciones contractuales. Por lo menos en el contexto de disposiciones distintas a la clusula paraguas, es un principio firmemente establecido en la actualidad que la violacin de un contrato no implica de por s la violacin de un tratado. Esta conclusin no es ms que natural, ya que el incumplimiento de un tratado difiere del incumplimiento de un contrato, estando ambas situaciones sujetas a criterios y normas diferentes. Esto es cierto aun en este caso en que las partes han acordado que el TBI sea la ley que rija su relacin contractual. 343. Numerosos tribunales han sostenido que un Estado puede incumplir un contrato, al igual que una parte ordinaria, sin incurrir en responsabilidad internacional. En consecuencia, como se declar, por ejemplo, en el caso RFCC c. Marruecos37, [p]our que la violation allgue du contrat constitue un traitement injuste ou inquitable au sens de lAccord bilatral, il faut quelle rsulte dun comportement exorbitant de celui quun contractant ordinaire pourrait adopter o, en espaol, para que la violacin del contrato alegada constituya un trato injusto o contrario a la equidad en el sentido dado a esos trminos por el Acuerdo bilateral, es preciso que surja de un comportamiento exorbitante en comparacin con el que podra adoptar un contratante ordinario (traduccin del Tribunal).

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Vanse los casos Southern Pacific Properties (Middle East) y Southern Pacific Properties Ltd. c. la Repblica rabe de Egipto, Caso CIADI No ARB/84/3, Laudo del 20 de mayo de 1992, prrafo 82; LG&E c. la Repblica Argentina, prrafos 127-130, y Tecmed, prrafo 154. Vanse los casos CMS Gas Transmission Company c. la Repblica Argentina, op. cit., prrafo 280; Azurix Corp c. la Repblica Argentina, op. cit., prrafo 372, en que se hace referencia a Mondev International Ltd. c. Estados Unidos de Amrica, Loewen c. Estados Unidos de Amrica, Waste Management Inc. c. Estados Unidos Mexicanos, TECMED c. Estados Unidos Mexicanos. Consortium RFCC c. Reino de Marruecos, Caso CIADI No ARB/00/6, Laudo, 22 de diciembre de 2003, prrafo 51.

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344. Anlogamente, cuando el tribunal que decidi el caso Impregilo38 examin una reclamacin referente a condiciones geolgicas imprevistas, subray que la reclamacin no planteaba cuestiones ajenas a la aplicacin de un contrato:
268. Reclamaciones referentes a condiciones geolgicas imprevistas: Aplicando el enfoque arriba expresado, el Tribunal considera que las reclamaciones de Impregilo en relacin con condiciones geolgicas imprevistas, que fueron objeto de la Recomendacin 14 de DRB y las que ulteriormente se refirieron al arbitraje del caso Lahore conforme a las disposiciones sobre solucin de diferencias de los Contratos, no pueden constituir un trato injusto o inequitativo ni medidas injustificadas o discriminatorias a los efectos del Artculo 2 del TBI. Se trata de cuestiones que se refieren a la ejecucin de los Contratos y no implican ningn tema que vaya ms all de la aplicacin de un contrato y de la conducta de las partes contratantes. En especial, la cuestin no se refiere al ejercicio, por parte del Estado, de puissance publique. (nfasis aadido)

345. El Tribunal coincide con esas declaraciones. Probar la violacin de un tratado no es lo mismo que probar la violacin de un contrato. Con sujecin a la cuestin especfica de la clusula paraguas, para probar la violacin de un tratado, las Demandantes deben probar una violacin cuyas caractersticas difieran de la violacin de un contrato; en otros trminos, una violacin cometida por el Estado en ejercicio de su potestad soberana. c) Decisin del Tribunal

346. El Tribunal examinar desde tres puntos de vista la cuestin de si Ecuador viol la garanta de conceder un trato justo y equitativo: en el contexto de los PPA (i), en el contexto de una aplicacin inadecuada de la garanta de pago (ii), y con respecto a los Convenios de AyM (iii). 347. El Tribunal examinar la cuestin de si Ecuador incumpli su obligacin de proporcionar un marco jurdico estable y previsible y si las expectativas que tenan las Demandantes cuando realizaron su inversin eran razonables. Para identificar esas expectativas y evaluar su razonabilidad, puede ser til recordar que la inversin se efectu en el contexto poltico y econmico de la crisis y la escasez energticas reinantes a nivel nacional en Ecuador.

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Impregilo c. S.p.A. c. Repblica Islmica de Paquistn, Caso CIADI No. ARB/03/03, Decisin sobre Jurisdiccin, 22 de abril de 2005.

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i)

Viol Ecuador el principio de trato justo y equitativo en el contexto de los PPA?

El cumplimiento de los PPA

348. A juicio del Tribunal, el establecimiento tardo de los Fideicomisos de Pago, su ejecucin deficiente, la imposicin indebida de multas contractuales y la omisin de pago de intereses por pago tardo en el marco de los PPA no implicaron el ejercicio de su potestad soberana por parte del INECEL ni del Estado. Esos actos constituyen un comportamiento como el que podra adoptar cualquier parte contratante, por lo cual no pueden representar el incumplimiento de la obligacin de conceder un trato justo y equitativo. * Duke Energy y las penalidades

349. Duke Energy alega que, con respecto a las multas, mantena expectativas razonables que se vieron defraudadas y que se le priv de su derecho al debido proceso. 350. En primer lugar, insisti en que al efectuar su inversin tena expectativas razonables de que no existieran penalidades pendientes en el marco de los PPA. Tal como lo seal el perito de la Demandada, es evidente que cuando realiz la inversin, Duke Energy saba que los pagos de Ecuador ordinariamente se demoraban. En ese momento, los PPA correspondientes a 1995 y 1996 ya se haban completado en un 46,7% y un 30%, respectivamente y los pagos ya se haban demorado en forma sustancial (1.er IP Mancero Samn, prrafos 43-44). Del mismo modo, Electroquil ya haba sido multada seis veces, por un monto total de USD1,5 millones (dem, prrafo 45). En otros trminos, cuando efectu la inversin, Duke Energy tena conocimiento de la aplicacin de penalidades en el pasado. El Sr. Kaczmarek, perito de las Demandantes, declar que las multas que se haban impuesto antes de la inversin se tuvieron en cuenta en el acuerdo de suscripcin de capital (Tr., pg. 904, traduccin libre del Tribunal). El Sr. Larrea, por su parte, declar que en el perodo de la negociacin Duke ya haba realizado en su totalidad el anlisis de debida diligencia de la compaa, por lo cual tena conocimiento de la situacin y de los aspectos financieros y tcnicos de los contratos, de modo que todo ello se consider en el paquete de negociacin (Tr., pg. 289, traduccin libre del Tribunal).

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351. En consecuencia, Duke Energy conoca el riesgo de que pudiera imponerse a Electroquil multas por incumplimiento y asumi el consiguiente riesgo de negocios39. No obstante, Duke al parecer no esperaba que se impusieran multas en relacin con hechos que antecedieron la inversin40. El Tribunal no cree que esta expectativa pueda considerarse como razonable, habida cuenta de la manera en que se manejaron los pagos y la opacidad que rein en la administracin del contrato antes de la inversin de Duke Energy. Dada la historia del contrato, la expectativa slo podra haberse considerado razonable si se hubiera basado en claras seguridades dadas por el Gobierno. 352. El Tribunal no encontr en el expediente garanta alguna con respecto a las penalidades pendientes. Cierto es que las Demandantes invocan seguridades dadas en reuniones mantenidas con el Gobierno (vanse Rplica, prrafo 177, 2.da DT Gustavo Larrea Real, prrafo 6-16; 1.a DT Mickey Peters, prrafo 22 y DT John Sickman, prrafo 26). No obstante, el ex Ministro de Energa y Minas, as como el Ministro de Finanzas, niegan categricamente haber formulado tales garantas. En las reuniones se limitaron a explicar las dificultades econmicas que enfrentaba Ecuador y expresaron su satisfaccin ante la intencin de Duke de invertir en el pas (DT de Ral Baca Carbo, ex Ministro de Energa y Minas, y DT de Fidel Jaramillo, ex Ministro de Finanzas). En vista de esas declaraciones contradictorias y de la falta de pruebas

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Vase el contrainterrogatorio de Mickey Peters [gerente de proyecto de PanEnergy (compaa adquirida por Duke Power Corporation) y director gerente de Desarrollo de Negocios de Duke Energy para la Regin Septentrional de Amrica Latina y vicepresidente para la Regin Norte de Amrica Latina, responsable de Ecuador], Tr. pgs. 362-363 (traduccin libre del Tribunal): P: No obstante, su modelo econmico admite la posibilidad de imponer penalidades despus de su inversin? R: Suponemos que nunca dimos por supuesto que ustedes no iban a poder cumplir sus compromisos contractuales. Uno supone que va a poder cumplir y que no incurrir en penalidades. Nosotros conocamos el contrato. No supusimos que bamos a incurrir en penalidades. P: Pero exista el riesgo de que pudieran incurrir en penalidades por incumplimiento? R: S, naturalmente.

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Ibd., Tr. pgs. 362-363: P: Entonces, sa habra sido una condicin previa de su inversin, la de que no hubiera penalidades pendientes? R: No tengo certeza de que sa haya sido una condicin previa a nuestra inversin; especficamente, la de que no existieran penalidades pendientes, pero en nuestro modelo econmico adoptamos el supuesto de que no existieran penalidades pendientes, ninguna penalidad que an no se hubiera impuesto.

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escritas, el Tribunal no puede menos que concluir que no se ha probado la existencia de tales garantas. 353. Segundo, Duke Energy alega tambin que el Estado no cumpli su obligacin de conceder un trato justo y equitativo cuando el Administrador del Contrato impuso multas por supuestos actos ilcitos cometidos en el pasado, tras la ejecucin de las Actas de Liquidacin (Mem. Dtes., prrafo 197). Duke Energy no da ms detalles sobre este argumento. 354. En ninguno de los dos casos a los que acaba de hacerse referencia se ha probado que el INECEL o el Estado hayan impuesto las multas previstas en los PPA en otro carcter que el de parte ordinaria del contrato. De hecho, del expediente no se desprende la utilizacin de una potestad soberana en el proceso de imposicin de multas. Las partes contractuales privadas pueden convenir en conceder a una de ellas la facultad de imponer sanciones a la otra si sta incurre en actos ilcitos durante la ejecucin del contrato. Esa delegacin de potestades establecida de comn acuerdo emana de la autonoma que el derecho de los contratos concede a las partes y debe distinguirse de la potestad del Estado de imponer sanciones en ejercicio de sus atribuciones soberanas. Por lo tanto, el Tribunal coincide con la Demandada en cuanto manifiesta que, en este contexto, el Estado no hizo uso de su "imperium" (Contestacin Dda., prrafo 465). En consecuencia, ese incumplimiento contractual no puede alcanzar el nivel de violacin del principio de trato justo y equitativo. ii) Viol Ecuador su obligacin de conceder un trato justo y equitativo al no implementar la garanta de pago? 355. Es un hecho que Ecuador no adopt ninguna medida regulatoria, ni sancion actos legislativos, en ejercicio de su potestad soberana, que alteraran el marco existente. El Estado no interfiri directamente en la ejecucin del contrato. Por el contrario, las Demandantes alegan falta de intervencin de Ecuador, al que acusan de haber defraudado sus expectativas41. Para evaluar el fundamento de esta reclamacin, corresponde distinguir entre las expectativas de Electroquil y las de Duke Energy, ya que no son necesariamente idnticas.

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Las Demandantes cuestionan, sin embargo, las medidas activas adoptadas por el INECEL (Rplica Dtes., prrafo 131), que, sin embargo, no son pertinentes en el presente contexto.

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Expectativas de Electroquil

356. Segn el perito de las Demandantes, Electroquil declar prdidas hasta 199542. Luego suscribi con el INECEL los PPA en que se garantizaban ingresos de USD114 millones. Por lo tanto, puede sostenerse que las expectativas de Electroquil estn enunciadas en el texto de los PPA. 357. A la fecha del PPA 95, las expectativas de Electroquil consistan en que el INECEL establecera e implementara el Fideicomiso de Pago 95. Contrariamente a lo manifestado por las Demandantes, en el texto de ese contrato no se menciona ninguna garanta de pago a cargo del Ministerio de Finanzas. El Tribunal tiene entendido que el compromiso del Ministerio de Finanzas se aplic a pagos realizados en el marco del PPA 95 en una fecha posterior, no en la fecha en que Electroquil efectu su primera inversin. 358. Adems, tampoco aqu surge que el INECEL se haya conducido, con respecto a Electroquil, en forma diferente de lo que lo hara una parte contratante ordinaria. El establecimiento del Fideicomiso de Pago no implic el ejercicio de potestades soberanas. El Tribunal entiende que cualquier contratista privado puede

comprometerse a establecer un fideicomiso de pago. De estas consideraciones surge que las expectativas de Electroquil en el marco del PPA 95 deben considerarse como "meras" expectativas contractuales, que no gozan de proteccin en el TBI. 359. La situacin es diferente en relacin con el PPA 96. De hecho, a este respecto, Electroquil parece haber celebrado el PPA 96 con la expectativa de que el Ministerio de Finanzas cumpliera las disposiciones del mecanismo de pago previsto en la Clusula 8.6 de dicho contrato. El Ministerio de Finanzas deba tomar parte en el Fideicomiso de Pago 96 y otorgar una garanta de pago. A juicio del Tribunal, dicho ministerio asumi la responsabilidad del Estado en esa coyuntura y era razonable que Electroquil se basara en ese compromiso expreso. 360. Las expectativas generadas por ese compromiso no pueden considerarse "meras" expectativas contractuales. El Ministerio de Finanzas no era la contraparte contractual ordinaria de Electroquil. Intervino en el marco del contrato a los solos efectos de otorgar la garanta de pago del Estado. Esa garanta implicaba el ejercicio de potestades soberanas, ya que supona que los fondos se extraeran de la cuenta del Ministerio y de Crdito Pblico.

42

1.er IP Kaczmarek, pg. 7.

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361. Cabra preguntarse si la expectativa de Electroquil de que el Ministerio cumpliera la garanta era razonable teniendo en cuenta el hecho de que los pagos requeran la aprobacin del INECEL. El perito de las Demandantes cree que el procedimiento de pago no implicaba riesgo alguno, ya que el sistema de facturacin era bastante sencillo (Tr., pg. 950, traduccin libre del Tribunal). Sea como fuere, el Tribunal concluye que Electroquil poda razonablemente basarse en la manifestacin del Estado de que garantizara los pagos del INECEL en el marco del Fideicomiso de Pago 96. En consecuencia, el Tribunal opina que, al no implementar la garanta de pago, la Demandada no concedi un trato justo y equitativo a la inversin de Electroquil. * Expectativas de Duke Energy

362. Duke Energy invirti en un contexto diferente del de Electroquil, pues conoca las circunstancias que rodeaban el cumplimiento de los PPA; en especial en cuanto a los pagos tardos y a la imposicin de fuertes multas. En consecuencia, Duke Energy al parecer solicit al Estado, como condicin previa a su inversin, determinadas garantas, principalmente, el Decreto de Pago y el establecimiento de los Fideicomisos de Pago (M. Peters, Tr., pg. 305). De hecho, fue recin despus de la adopcin del Decreto de Pago, el 10 de noviembre de 1997, que Duke suscribi la Carta de Intencin, el 18 de noviembre de 1997. Ulteriormente, fue solo despus de la celebracin de los Contratos de Fideicomiso de Pago, el 17 de febrero de 1998, que Duke adquiri su participacin de capital en Electroquil, el 23 de febrero de 1998. En los Contratos del Fideicomiso de Pago se incluy la garanta expresa de que el Estado pagara facturas de Electroquil si los fondos del INECEL fueran insuficientes. 363. Las supuestas expectativas de Duke Energy consistan en que el saldo impago de USD7,2 millones se eliminara prontamente a travs del establecimiento de los Fideicomisos de Pago (Mem. Dtes., prrafo 71, 1.er IP Kaczmarek, prrafo 43). Podra preguntarse si, al tratar de establecer si esas expectativas eran razonables en las circunstancias del caso, un inversionista experimentado como Duke Energy, no debi haber examinado con mayor detenimiento el procedimiento establecido para implementar la garanta de pago. Dada la claridad de los trminos de los Contratos de Fideicomisos de Pago y del Decreto de Pago, que Duke Energy consideraba como condiciones previas a su inversin, el Tribunal concluye que Duke Energy tena

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derecho, razonablemente, a basarse en el compromiso asumido por el Gobierno. En otros trminos, las expectativas de Duke Energy deben considerarse razonables43. 364. Por lo tanto, el Tribunal llega a la conclusin de que, al no implementar la garanta de pago, la Demandada defraud las expectativas razonables de Duke Energy y, por lo tanto, viol la garanta de trato justo y equitativo con respecto a los Fideicomisos de Pago. iii) Expectativas de las Demandantes con respecto a los Convenios de AyM

365. En el contexto de los Convenios de MyA, cabra cuestionarse si el proceder del Procurador General y del MEM fue congruente con las expectativas legtimas de Electroquil. Dicho esto, cierto es que ese proceder se adopt conforme al derecho ecuatoriano. Tambin es cierto que existe acuerdo en que las Demandantes debieron haber interpretado en forma ms prudente el contenido de la Ley de Mediacin y Arbitraje. En todo caso, las expectativas legtimas que se protegen son aqullas en que la parte extranjera se bas al adoptar la decisin de invertir44. Los Convenios de MyA se concluyeron ms de dos aos despus de realizada la inversin, por lo cual no generan en modo alguno expectativas protegidas de acuerdo con el estndar de trato justo y equitativo. 366. En consecuencia, el Tribunal sostiene que no hubo ninguna violacin de la obligacin de conceder trato justo y equitativo en relacin con los Convenios de AyM. 4.2.4 Viol Ecuador la obligacin de no menoscabar la inversin a travs de actos arbitrarios (Artculo II(3)(b) del TBI)? 367. Tras recordar la posicin de las partes (a), el Tribunal determinar el estndar aplicable conforme al Artculo II(3)(b) del TBI (b), y, finalmente, se pronunciar acerca de si Ecuador viol dicho estndar (c). a) Posiciones de las partes

368. Las Demandantes sostienen que el Artculo II(3)(b) del TBI es una disposicin autnoma, independiente de la garanta de trato justo y equitativo. Sostienen que la Demandada viol el Artculo II(3)(b) porque a travs de medidas arbitrarias menoscab la direccin, la operacin, el mantenimiento, el uso , el disfrute, la adquisicin, la expansin o la enajenacin de la inversin por parte de las Demandantes.
43

44

Si Duke Energy efectu un juicio econmico prudente es un tema claramente diferente, que se analizar en la seccin relativa a los daos y perjuicios. Vanse las citas en la nota a pie de pgina No 34, supra.

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369. Para respaldar esa manifestacin, las Demandantes sealan que, en su sentido ordinario, el trmino arbitrario significa carente de fundamentos o restricciones adecuados (Mem. Dtes., prrafo 201, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal), e invocan el caso ELSI para definir con mayor claridad el concepto de arbitrariedad. Explican asimismo que el menoscabo supone interferencia con una inversin o perturbacin que provoca, como causa prxima, un perjuicio a una inversin (dem, prrafo 202, Rplica Dtes., prrafo 193), pero no necesariamente la completa desposesin de la inversin. Agregan que el estndar de menoscabo brinda mucha mayor proteccin que la prevista en el derecho general. 370. Las Demandantes sostienen que la conducta caprichosa y persistente de Ecuador fue arbitraria en el contexto del TBI. Los pagos tardos, la imposicin de multas y el incumplimiento de la obligacin de establecer un foro adecuado e imparcial de resolucin de controversias ponen de manifiesto un desconocimiento abierto del derecho interno e internacional. La conducta de Ecuador fue tambin arbitraria porque la Demandada rebas los lmites de toda discrecionalidad y porque su

comportamiento, tanto en el arbitraje local como ante este Tribunal, cuya jurisdiccin impugn, pone de manifiesto que no se consideraba obligada a cumplir sus compromisos. 371. Los actos de la Demandada afectaron la direccin, la operacin, el mantenimiento, la utilizacin y el disfrute de la inversin por parte de Duke e hicieron que Electroquil tuviera que incurrir en prdidas por un monto de casi USD19 millones para Duke. La crisis energtica no sirve de excusa de esos actos. 372. La Demandada considera que no existe un estndar independiente sobre el menoscabo de la inversin. Basndose, inter alia, en el caso Saluka, alega que el concepto de menoscabo forma parte del estndar del trato justo y equitativo. 373. Ecuador niega haber actuado en forma arbitraria. Sostiene que cumpli en todo momento sus compromisos contractuales y utiliz sus prerrogativas de buena fe, basndose en finalidades pblicas claras y legtimas, inclusive en el contexto de la crisis energtica. Tambin seala que el hecho de que las Demandantes hubieren acordado el mtodo de pago en las Actas de Liquidacin, salvo en lo referente a las multas, demuestra que el proceder de la Demandada no fue arbitrario ni discriminatorio (Rplica Dda., prrafo 226). 374. La Demandada sostiene, adems, que el concepto de menoscabo supone necesariamente total desposesin, como lo ilustra la decisin del caso Occidental c. 110

Ecuador, en que se concluy que no haba existido menoscabo porque las demandantes siguieron ejerciendo sus derechos en forma totalmente compatible con el derecho de propiedad (prrafo 161 del laudo, Contestacin Dda., prrafos 497 y siguientes). b) Estndar aplicable

375. El Artculo II(3)(b) del TBI tiene el texto siguiente:

Ninguna de las Partes menoscabar, en modo alguno, mediante la adopcin de medidas arbitrarias o discriminatorias, la direccin, la explotacin, el mantenimiento, la utilizacin, el usufructo, la adquisicin, la expansin o la enajenacin de las inversiones. Para los fines de la solucin de diferencias, de conformidad con los Artculos VI y VII, una medida podr tenerse por arbitraria o discriminatoria aun cuando una parte haya tenido o ejercido la oportunidad de que dicha medida se examine en los tribunales o en los tribunales administrativos de una de las Partes.

376. El Tribunal observa que las Demandantes no invocaron discriminacin alguna en cuanto tal, y, por lo tanto, se limitar a examinar la cuestin de la arbitrariedad. 377. Dada la estructura de las disposiciones del TBI, al Tribunal le resulta difcil comprender el argumento de Ecuador de que hay un nico concepto de trato justo y equitativo, que abarca una nocin de inexistencia de menoscabo. Por lo tanto, el Tribunal se pronunciar por separado sobre la cuestin de si las medidas impugnadas fueron arbitrarias y menoscabaron la direccin, la operacin, el mantenimiento, el uso y el disfrute de la inversin por parte de las Demandantes. 378. A los efectos de su decisin, el Tribunal se basar en la definicin de arbitrariedad dada por la Corte Internacional de Justicia en el caso ELSI, en que se establece que no se trata tanto de una conducta opuesta a una norma de derecho, sino de un proceder opuesto a la regla de derecho [] un desconocimiento intencional del debido proceso, un acto que conmociona, o por lo menos sorprende, el sentido de decoro jurdico45. 379. El Tribunal har referencia, asimismo, a la decisin dictada en el caso RFCC c. Marruecos del CIADI46, en que el tribunal consider en los trminos siguientes la articulacin entre conducta arbitraria e incumplimiento del contrato:
Le Tribunal na pas procder lexamen dtaill des inexcutions contractuelles dont saccusent mutuellement les parties. Il doit vrifier si le Royaume du Maroc a respect ses obligations au titre de lAccord bilatral.
45

46

Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de Amrica c. Italia), Sentencia, 20 de julio de 1989, ICJ Reports 1989, prrafo 128. (Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal) Consortium RFCC c. Reino de Marruecos, op. cit.

111

Dans cette perspective, il relve que le refus par ADM de prolonger les dlais dexcution et, partant, lapplication des pnalits de retard, ne sont pas des dcisions prises en labsence de tout motif objectif, de faon unilatrale et arbitraire. En ralit, le dsaccord des parties, en fait et en droit, ne dpasse pas le cadre normal dun litige purement contractuel entre le matre de louvrage et lentrepreneur. (Prrafo 104) Y, en espaol: El Tribunal no tiene por qu proceder a un examen detallado de las inejecuciones contractuales de las que se acusan mutuamente las partes. Debe verificar si el Reino de Marruecos ha respetado las obligaciones que le impona el Acuerdo Bilateral. En esa perspectiva, resulta que la negativa de ADM de prolongar los plazos de ejecucin y, por lo tanto, la aplicacin de las penalidades por mora, no son decisiones adoptadas sin motivo objetivo alguno, ni en forma unilateral ni arbitraria. En realidad, el desacuerdo de las partes de hecho y de derecho, no rebasa el marco normal de un litigio puramente contractual entre el propietario y el empresario. (Traduccin libre del Tribunal)

c)

Decisin del Tribunal

380. El Tribunal no puede compartir la opinin de Duke de que la Demandada viol el Artculo II(3)(b) del TBI. 381. Cierto es que el INECEL y la Demandada faltaron al cumplimiento de los PPA en determinados casos y no implementaron la garanta de pago. Pero los incumplimientos contractuales no suponen de por s una conducta arbitraria y las Demandantes no han probado la existencia de diferencias que rebasa[ran] el marco normal de un litigio puramente contractual, para usar los trminos empleados por el tribunal del caso RFCC. Con respecto a la garanta de pago del Estado, el Tribunal no cree que el comportamiento de Ecuador haya conmo[cionado] [] el sentido de decoro jurdico, especialmente porque las facturas de Electroquil se pagaron, aunque con tardanza. 382. Con respecto al arbitraje local y a los Convenios de AyM, no se ha probado que los actos del tribunal de arbitraje local puedan atribuirse a la Demandada. Adems, la conducta del Procurador General y del MEM, aunque atribuible a Ecuador, se realiz en observancia del derecho local, por lo cual no puede considerarse arbitraria. 383. En consecuencia, el Tribunal sostiene que Ecuador no infringi el Artculo II(3)(b) del TBI. 4.2.5 Viol Ecuador la obligacin de establecer mdios eficaces para hacer valer las reclamaciones (Artculo II(7) del TBI)? 384. Antes de pronunciarse sobre este tema (b), el Tribunal resumir las posiciones de las partes (a). 112

a)

Posiciones de las partes

385. Las Demandantes alegan que Ecuador incurri en denegacin de justicia por no haber sometido sus reclamaciones a procedimientos de arbitraje locales y tramitado oportunamente sus reclamaciones tributarias. 386. Con respecto al arbitraje local, las Demandantes exponen esencialmente los siguientes argumentos: Se aniquilaron sus esperanzas de valerse de un mecanismo justo para la resolucin de diferencias (Mem. Dtes., prrafo 226, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal) cuando el tribunal de arbitraje local dict su laudo definitivo, el 11 de marzo de 2002, declarndose carente de jurisdiccin y revocando dos decisiones anteriores ante la presin del Gobierno. El argumento en que se bas el Gobierno para lograr la anulacin de los Convenios de AyM fue que el Procurador General nunca autoriz el otorgamiento de los Convenios de AyM (Mem. Dtes., prrafo 228, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Este argumento conmociona la conciencia, ya que no se requera autorizacin alguna y, aunque se hubiere requerido, en realidad se haba concedido y, aunque no se hubiere concedido, el Procurador General podra haber subsanado esa falla. El Estado particip en la mediacin previa al arbitraje sin plantear la cuestin de la nulidad de los Convenios de AyM. En consecuencia, toda objecin con respecto a la jurisdiccin era extempornea y contraria a la doctrina de venire contra factum proprium (Mem. Dtes., prrafo 236). Desde el punto de vista del derecho internacional, una vez que el Gobierno accedi a someter a arbitraje su diferencia con las Demandantes [sic] a travs de los Convenios de AyM, [] qued obligado a cumplir esa promesa, y su omisin de hacerlo es un caso de estudio de denegacin de justicia (Rplica Dtes., prrafo 212; vase tambin 1.er EPA Dtes., prrafo 225, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). El argumento en contrario de Ecuador de que las Demandantes no agotaron los recursos locales no es pertinente, ya que, en la esfera internacional, el acto ilcito consisti en la frustracin, por parte del Estado, del Convenio Arbitral. A eso se agrega que, de todos modos, no haba ningn recurso disponible.

113

387. Con respecto a las reclamaciones tributarias, las Demandantes recuerdan que, el 16 de noviembre de 2001, Electroquil demand ante un tribunal tributario local el reembolso de aranceles de aduana (PD Dtes. 112). Esa peticin fue rechazada y, el 5 de marzo de 2004, Electroquil apel la decisin ante la Corte Suprema ecuatoriana, que fue desmantelada por decreto presidencial en abril de 2005 y no haba sido restablecida a la fecha en que se present la solicitud ante el CIADI (Mem. Dtes., prrafo 241). Las Demandantes alegan que esa demora representa en s misma el rechazo de sus reclamaciones tributarias. Sostienen, adems, que el hecho de que el sistema judicial ecuatoriano hubiera sido decapitado por decreto presidencial y despojado de su capacidad de administrar justicia en forma plena es contrario a la obligacin del Estado receptor de proporcionar un sistema de justicia adecuado a los inversionistas extranjeros en el marco del TBI. 388. La Demandada niega haber violado el Artculo II(7) del TBI. Con respecto al arbitraje local, formula, esencialmente, los siguientes argumentos principales: No particip en la elaboracin del laudo de marzo de 2002. El arbitraje local fue promovido por la Cmara de Comercio de Guayaquil, entidad privada sin conexin alguna con el Estado. Basndose en la decisin del caso Waste Management, la Demandada sostiene que una excepcin opuesta en actuaciones locales no puede representar denegacin de justicia. De todos modos, el tribunal de arbitraje local observ las normas del debido proceso. El laudo del 20 de septiembre de 2001 fue tan slo una decisin preliminar y las Demandantes pudieron haber promovido la anulacin del laudo de marzo de 2002, recurso admitido por el derecho ecuatoriano que las Demandantes optaron por no utilizar. Por lo tanto, las Demandantes se abstuvieron de agotar los recursos locales y no pueden alegar, en ninguna medida, denegacin de justicia. De todos modos, la diferencia est ahora a consideracin de este Tribunal por consentimiento de ambas partes, lo que excluye una posible denegacin de justicia. 389. Con respecto a la reclamacin de aranceles de aduana, la Demandada sostiene que toda supuesta demora en el desarrollo de los procedimientos locales obedeci al proceder de Electroquil, cuyo abogado no compareci en la audiencia fijada para el 29 de enero de 2005. Agrega, asimismo, que la Corte Suprema ecuatoriana fue restablecida el 30 de noviembre de 2005 y que una demora por el perodo 114

comprendido entre abril y noviembre de 2005 no puede representar denegacin de justicia. b) Decisin del Tribunal

390. El Artculo II(7) del TBI tiene el texto siguiente:

Cada Parte establecer medios eficaces para hacer valer las reclamaciones y respetar los derechos relativos a las inversiones, los acuerdos de inversin y las autorizaciones de inversin.

391. Esta disposicin garantiza el acceso a los tribunales y la existencia de mecanismos institucionales de proteccin de inversiones. En consecuencia, tiene como fin hacer efectiva la garanta ms general de proteccin contra la denegacin de justicia, y forma parte de la misma. 392. Como comentario preliminar, el Tribunal observa que no es objeto de controversia aqu la existencia y disponibilidad del sistema judicial ecuatoriano ni la posibilidad de recurrir al arbitraje previsto en la Ley de Mediacin y Arbitraje. Lo que s se discute y debe examinar el Tribunal es el funcionamiento de esos mecanismos, as como el supuesto incumplimiento, por parte del Estado, de su obligacin de respetar su compromiso de someter el asunto a arbitraje. 393. El Tribunal examinar esos temas en relacin con el arbitraje local, que tuvo lugar entre el MEM y Electroquil (y no con Duke Energy como parecen sugerirlo las Demandantes en su Rplica, prrafo 212). No se ocupar de los mismos en relacin con las reclamaciones tributarias, ya que ha llegado a la conclusin de que carece de jurisdiccin en materia tributaria. Se podra argumentar la posibilidad de alegar que la presente reclamacin se refiere en forma primordial al acceso a los tribunales y slo en forma secundaria a cuestiones tributarias, por lo cual est enmarcada en el TBI. El Tribunal no se siente inclinado a seguir esos lineamientos. Opina que no le corresponde asumir competencia a menos que pueda demostrarse claramente lo que aqu no ocurre la intencin de los Estados Contratantes de conferrsela. 394. No parece alegarse seriamente y, es lo que corresponde, que los actos del tribunal arbitral local y de la institucin arbitral local puedan atribuirse a Ecuador. Esas entidades son agentes privados, cuyos actos no comprometen la responsabilidad del Estado. Por lo tanto, el Tribunal centrar su anlisis en el comportamiento del MEM y del Procurador General. A ese respecto, observa que no se ha probado que el Gobierno haya presionado a los rbitros locales para que revocaran las decisiones sobre la jurisdiccin. Cierto es que la secuencia de hechos acaecidos en el proceso de 115

arbitraje local es enigmtica. Luego de haber rechazado la excepcin de incompetencia, presentada por el Procurador General, en dos decisiones del 3 de agosto de 2001, y nuevamente, luego de reconsiderarla, el 20 de septiembre de 2001, el tribunal local emiti su laudo final declinando su competencia seis meses mas tarde, el 11 de marzo de 2002. La declaracin del presidente del tribunal local de dicho arbitraje no logr convencer al Tribunal del mrito de dicha actuacin. Sin embargo, el Tribunal no considera que, en autos, existan elementos suficientes como para concluir que se haya ejercido una influencia indebida. 395. Con respecto al comportamiento del MEM y del Procurador General, el argumento de las Demandantes de que el Estado haba participado en la mediacin sin plantear una objecin en cuanto a la validez de los Convenios de AyM no parece relevante en el presente contexto. De hecho, la regla generalmente aceptada en el derecho comparado segn la cual una excepcin de falta de jurisdiccin debe plantearse in limine litis no se aplica a las etapas previas al arbitraje. 396. Las Demandantes alegan que ha sido ampliamente reconocido en derecho internacional que un Estado que se rehsa a respetar su promesa de arbitraje con una parte extranjera comete una denegacin de justicia. Dicho argumento omite el hecho de que la promesa de Ecuador estaba relacionada con un arbitraje interno con una sociedad local. El arbitraje tena su sede en el pas, estaba regido por la ley interna de arbitraje y conducido segn las reglas de una institucin local. La causal de nulidad alegada surgi en relacin con la ley que rige el arbitraje. Esta situacin difiere de aqulla en que un Estado da su consentimiento para someterse a un arbitraje internacional con una parte extranjera y luego invoca una excepcin procesal de incompetencia basada en una incapacidad regida por su propia ley, mientras que el convenio de arbitraje es vlido segn la ley que rige el arbitraje. 397. Por el contrario, la Demandada afirma que el solo hecho que un Estado invoque una excepcin procesal de incompetencia en un procedimiento no implica denegacin de justicia. Se basa en Waste Management II. Segn el apto resmen hecho por Paulsson: "La ciudad [de Acapulco] estaba facultada para invocar excepciones de incompetencia sin que ello se considere un delito internacional. An si la excepcin hubiera sido absurda, el delito solo habra sido consumado si el rden jurdico mexicano lo hubiera previsto"47. La cuestin es por ende si el rden jurdico ecuatoriano acoge la excepcin invocada por el Procurador General.

47

Vase Jan Paulsson, Denial of Justice in International Law, Cambridge, 2006, pg. 153-154 (traduccin del tribunal).

116

398. La respuesta es, en breve, que Electroquil no interpuso recurso ante los tribunalees ecuatorianos contra el laudo final del 11 de marzo de 2002 emitido por el tribunal arbitral local y que, por lo tanto, la cuestin no fue planteada en ningn momento en el mbito del rden jurdico ecuatoriano. 399. Las Demandantes alegan que su reclamacin por denegamiento de justicia tiene fundamento a pesar de que no hayan interpuesto recurso contra el laudo local ya que el requisito de agotamiento de los recursos internos no se aplica cuando un Estado reniega de su promesa de arbitraje y cuando de todos modos no haba ningn recurso efectivo y adecuado. Citando a Paulsson, alegan que la "vctima de denegacin de justicia no est obligada a intentar recursos improbables" (Rplica Dtes, prrafo 217). Por el contrario, la Demandada insiste en que se debe agotar los recursos internos y alega que el artculo 31 de la Ley de Mediacin y Arbitraje de Ecuador prev recursos por exceso de poder o violacin del debido proceso. 400. Las Demandantes mencionan, acertadamente, que no existe una obligacin de intentar recursos improbables. El artculo 31 de la Ley de Mediacin y Arbitraje otorga una accin de anulacin de laudos arbitrales con base en diversas causales.48 La Demandada alega que dicha disposicin otorga un recurso en caso de que el tribunal haya abusado de su poder al declinar su competencia (Rplica Dda, prrafo 247). De modo literal, ninguna de las causales de nulidad hace referencia expresamente a la competencia. Tratan aparentemente de casos de violacin del debido proceso (a-c) y de exceso de poder (d). La decisin de la Corte Superior de Quito, citada por la Demandada para apoyar su alegacin, tambin se refiere al exceso de poder en relacin con un caso en que el tribunal se haba pronunciado sobre una reclamacin que le haba sido sometida, situacin qui difiere del presente caso.

48

NULIDAD DE LOS LAUDOS Art. 31.- Cualquiera de las partes podr intentar la accin de nulidad de un laudo arbitral, cuando: a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebelda. Ser preciso que la falta de citacin haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, adems, que el demandado reclame por tal omisin al tiempo de intervenir en la controversia; o, b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la parte; o, c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hecho que deban justificarse; o, d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda ms all de lo reclamado.

117

401. En otras palabras, se encuentra suficientemente establecido que un laudo puede ser anulado con base en causales como el exceso de poder y la violacin del debido proceso. Sin embargo, no surge claramente de autos si los tribunales ecuatorianos asimilaran una decisin errnea declinando competencia a un exceso de poder, como es el caso por ejemplo del artculo 52(1)(b) del Convenio CIADI. A pesar de ello, la falta de claridad no es suficiente para demostrar que un recurso es ftil. En otras palabras, las Demandantes no han probado a la satisfaccin del Tribunal que era improbable que los tribunales ecuatorianos hubieran hecho dicha asimilacin. 402. Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que las Demandantes no han demostrado que no exista ningn recurso adecuado y efectivo. 403. Por las diferentes razones expuestas, el Tribunal concluye que Ecuador no ha faltado al cumplimiento del Artculo II(7) del Tratado. 4.3 Daos y perjuicios

404. El Tribunal ha concluido que Ecuador no cumpli ni las disposiciones del mecanismo de pago previsto en los PPA, ni los Contratos del Fideicomiso de Pago, que deba intereses a Electroquil por sus pagos tardos por la suma de USD96.980,64 y que impuso injustificadamente ciertas multas, a saber, las Multas N.o 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10. 405. Tambin concluy que esas transgresiones implicaron la violacin de la clusula paraguas con respecto a Electroquil y el desconocimiento del principio de trato justo y equitativo en relacin con ambas Demandantes. 406. Antes de establecer si las Demandantes tienen derecho a indemnizacin en virtud de esas transgresiones, el Tribunal resumir las posiciones de las partes (4.3.1). Luego determinar los principios aplicables y cuantificar las sumas adeudadas (4.3.2), comenzando con la ley aplicable (a); las consecuencias de la violacin de los PPA y de la ley ecuatoriana (a); a continuacin considerar la violacin del TBI (c) y, finalmente, se referir a los temas de la seleccin de moneda (d) y del beneficiario del laudo (e).

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4.3.1 a) i)

Posiciones de las partes Posicin de las Demandantes Derecho aplicable y medida de los perjuicios

407. La posicin de las Demandantes ha ido evolucionando en el curso de las actuaciones. En su Memorial, las Demandantes sostuvieron que el monto de los daos y perjuicios surga del derecho aplicable invocado por el inversionista afectado, [...] es decir, en este caso, el TBI Estados Unidos-Ecuador y el derecho ecuatoriano, as como los principios generales de derecho internacional (Mem. Dtes., prrafo 244, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Adems invocaron el Artculo 2229 del Cdigo Civil ecuatoriano, que establece que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta (Mem. Dtes., prrafo 246, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). No obstante, en la audiencia y en su escrito final posterior a la misma, las Demandantes sostuvieron que los daos y perjuicios deban determinarse conforme al derecho internacional y no al derecho municipal (Tr., pg. 38, 1.er EPA, prrafo 233). 408. De todos modos, e invocando en especial el caso Factory at Chorzw, las Demandantes sostienen, esencialmente, que la indemnizacin de daos y perjuicios debe restablecerlas en su integralidad (Rplica Dtes., prrafo 228). Con respecto a la medida de esa indemnizacin, niegan que exista una medida universalmente aceptada de los daos y perjuicios por violacin del estndar de trato justo y equitativo o por trato arbitrario y que el Tratado tampoco establece una norma (Rplica Dtes., prrafo 225). A su juicio, ese vaco debe llenarlo el derecho internacional (Rplica Dtes., prrafo 226, 1.er EPA Dtes., prrafo 233) y la medida de los daos y perjuicios debe determinarse conforme a principios de derecho internacional. Concluyen que sea cual fuere la medida de los daos y perjuicios que se use, la indemnizacin de los mismos debe restablecerlas en su integralidad y debe ser justa y no dar lugar a un resultado injusto (Rplica Dtes., prrafo 228, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Sobre esa base, las Demandantes solicitan una indemnizacin pronta, completa y adecuada en dlares estadounidenses, que es la moneda utilizada en los PPA. ii) Indemnizacin por prdidas sufridas

409. Las Demandantes presentan dos mtodos de clculo alternativos: i) las prdidas causadas a Electroquil, y ii) el menoscabo de la inversin de Duke Energy. Sealan que esas dos medidas de prdidas econmicas no se excluyen mutuamente. Como 119

las prdidas experimentadas por la inversin de Duke Energy son en esencia un componente de las experimentadas por Electroquil, un laudo reconociendo las prdidas de Electroquil compensar a ambas Demandantes, tanto a Duke Energy como a Electroquil por la prdida que han experimentado colectivamente (Mem. Dtes., prrafo 247, 1.er IP Kaczmarek, prrafo 81). * Prdidas causadas a Electroquil que

410. En su Memorial, las Demandantes reclamaron USD24.061.426, suma

enmendaron, fijndola en USD24.720.904, en su escrito de Rplica del 31 de diciembre de 2005. El monto inicial de USD24.061.426 estaba constituido por las sumas siguientes (1.er IP Kaczmarek, Cuadro 13)49: USD8.421.050 por intereses por pagos tardos. USD14.425.051 por las 11 multas injustificadas; a saber, USD7.292.114 como monto nominal de las multas y USD7.233.936 por intereses50. Conforme al PPA 95 y al PPA 96, se impusieron multas por USD4.615.368,83 y USD2.676.745,35, respectivamente51. USD1.113.326 por concepto de aranceles de aduana, resultantes de

USD1.008.614 por los aranceles mismos y USD105.712 por los intereses respectivos. 411. Las Demandantes sostienen que esas sumas reflejan las prdidas experimentadas por Electroquil, calculadas a travs de un anlisis de perjuicios comerciales provocados por el incumplimiento de los PPA y de la clusula paraguas, que pueden resumirse del modo siguiente: Primero, para estimar el monto de los intereses adeudados, el perito de las Demandantes adopta una perspectiva corporativa (un anlisis de los perjuicios comerciales) y no una perspectiva propia del inversionista (un anlisis de la disminucin del valor) (1.er IP Kaczmarek, prrafo 70). De esta forma, el perito elabora un modelo de facturacin y pago teniendo en cuenta todas las facturas de los PPA, los registros de las cuentas por cobrar y las remesas efectuadas
49 50

51

No se proporcion un desglose con respecto a la segunda cifra mencionada. En total, el monto de las multas impuestas a Electroquil fue de USD8,18 millones. De esa suma, a travs de una transaccin, la cantidad de USD883.703 qued reducida a USD523.881 en los Contratos de Liquidacin y USD7.292.114 siguieron en disputa (1.er IP Kaczmarek, prrafo 98). 1.er IP Kaczmarek, Cuadro 12.

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por el Departamento de Contabilidad de Electroquil para establecer un registro diario de las sumas facturadas por Electroquil y de las pagadas a Electroquil en virtud de los PPA. En el modelo se computan, igualmente, las cuentas por cobrar pendientes diarias adeudadas por Ecuador, as como las cuentas por cobrar diarias cuyo pago por Ecuador se prevea. La diferencia entre las cuentas por cobrar representa el saldo impago adeudado por Ecuador (1.er IP Kaczmarek, prrafo 72). Para determinar los intereses devengados por el saldo impago, el perito calcula la tasa de inters activa media ponderada (es decir, la tasa de inters sobre los prstamos, en contraposicin con la tasa de inters sobre los depsitos) de instrumentos en dlares estadounidenses (que es la moneda estipulada en los PPA), cotizada mensualmente por el Banco Central de Ecuador (es decir, un promedio del 13,9% entre 1996 y 2005) (Mem. Dtes., prrafo 75). El saldo impago, con intereses, se traspasa al perodo de vigencia de los PPA, teniendo en cuenta los pagos efectuados y las facturas emitidas hasta el 10 de septiembre de 2002. El saldo impago resultante, con intereses, representa el saldo de los intereses adeudados debido a los pagos tardos. Para calcular su valor corriente, ese saldo se traspasa al 31 de agosto de 2005 (que es la fecha de presentacin del primer informe). Segundo, para calcular los perjuicios resultantes de la imposicin de las multas, el perito utiliza el mismo modelo de facturacin y pago y sustrae de ste el importe de cada una de las multas, lo que incrementa el saldo

adeudado en el monto de los intereses al 31 de agosto de 2005. Las Demandantes insisten en que la fecha a partir de la cual deben calcularse los intereses aplicables a las multas es la fecha de imposicin de estas ltimas, ya que Ecuador las utiliz en forma incorrecta para compensar sus obligaciones de pago pendientes frente a las Demandantes (Rplica Dtes., prrafo 232, 2.do IP Kaczmarek, prrafo 40). Las Demandantes aplican una nica tasa de inters a las reclamaciones de todos los rubros: la tasa de inters activa en Ecuador de instrumentos en dlares estadounidenses. Tercero, para estimar los perjuicios causados por la imposicin de aranceles de aduana por un monto de USD1.008.614, el perito de las Demandantes aplica a esa suma la misma tasa activa mensual media ponderada del perodo comprendido entre el 1 de julio de 2004 y el 31 de agosto de 2005.

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Modelo de menoscabo de la inversin

412. Alternativamente, en relacin con las violaciones del Artculo II(3)(b) y (c) del TBI, las Demandantes pretenden recuperar el valor del menoscabo sufrido por su inversin al 31 de diciembre de 2005, reclamando al respecto la suma de USD19.263.434. 413. Esa reclamacin se basa en un anlisis de los perjuicios sufridos en virtud del referido menoscabo en un escenario de pago puntual e inexistencia de multas. El perito de las Demandantes opt por no aplicar la frmula estndar para determinar los perjuicios calculando tan slo la disminucin del valor justo de mercado de la inversin, porque el monto que Duke Energy haba invertido en Electroquil no representaba el valor justo de mercado de las acciones adquiridas (2.do IP Kaczmarek, prrafos 48 y siguientes)52. 414. La frmula aplicada para determinar los perjuicios por menoscabo se basa en los fondos comprometidos por Duke Energy en su inversin en Electroquil, es decir, en el valor de las condiciones precedentes confirmadas por Ecuador antes de la inversin de Duke (2.do IP, prrafo 52). La frmula tiene como fundamento la diferencia entre las expectativas contemporneas de Duke con respecto a la inversin y las expectativas que habra tenido Duke con respecto a la inversin si hubiera sabido que el INECEL, el MEM y Ecuador no pagaran las facturas de Electroquil en plazos de 30 das e impondran penalidades y cargos a Electroquil en forma indebida. (Mem. Dtes., prrafo 203, 1.er IP Kaczmarek, prrafo 60, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Este clculo se efecta comparando el modelo de inversin en Electroquil efectuado por Duke (el Modelo de Expectativas Bsicas, que arroja una tasa de retorno del 12,95%) y el Modelo de Expectativas Ajustado (que arroja una tasa de retorno del 11,68%)53 para determinar la prdida de rentabilidad de la inversin causada por las transgresiones cometidas por la Demandada (Mem. Dtes., prrafo 108, 1.er IP Kaczmarek, prrafos 60-64). Para tener en cuenta el pago tardo de facturas por parte de Ecuador, incluimos en el Modelo de Expectativas Ajustado el cargo neto real en el saldo de cuentas por cobrar y por pagar tomado de los estados financieros auditados de Electroquil (1.er IP, prrafo 62, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). 415. Lo expresado llev al perito de las Demandantes a las siguientes conclusiones:

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53

El perito de las Demandantes reconoce que, si hubiera de aplicarse el valor justo de mercado, el mismo debera reducirse a la participacin accionaria del 51,5% que posea Duke Energy (2.do IP Kaczmarek, prrafo 47). En ese modelo se incluyen las multas imprevistas tras la inversin de Duke Energy, las necesidades no programadas de capital de trabajo provocadas por los pagos tardos y el cargo por concepto de aranceles.

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62. [] Antes de 2000, las facturas se pagaban con tanto retraso que Electroquil experiment flujos de caja negativos, que en parte se compensaron mediante retenciones de pagos a proveedores. Sin embargo, en 1998 y 1999, Electroquil no pudo dilatar los pagos a los proveedores en la misma medida que Ecuador dilataba los pagos a Electroquil. Este desequilibrio afect negativamente los flujos de caja de Electroquil y el retorno de la inversin previsto por Duke. En 2000 y 2001, esta estructura se corrigi, porque Ecuador comenz a cancelar el monto adeudado a Electroquil. En consecuencia, el impacto de las necesidades de capital de trabajo consiste esencialmente en el traslado de los flujos de caja de ejercicios anteriores a ejercicios posteriores. El traslado del flujo de caja a ejercicios posteriores, sin embargo, suscita un impacto global negativo en el retorno de la inversin previsto por Duke. 63. Si se ajusta el Modelo de Expectativas Bsicas en funcin de 1) las penalidades y los aranceles no programados y en controversia, y 2) las necesidades reales de capital de trabajo creadas por el pago impuntual de facturas por parte del Ecuador, el retorno de la inversin baja de 12,95% a 11,68%. Por lo tanto, puede concluirse que las penalidades, los aranceles y el pago tardo de facturas redujeron en un 1,27% el retorno previsto de la inversin de Duke. (1.er IP Kaczmarek, se han omitido las notas a pie de pgina, nfasis aadido, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

416. Segn el perito de las Demandantes, pueden utilizarse dos metodologas lgicas para calcular el impacto econmico de la disminucin de la tasa de retorno. 417. El primer enfoque se basa en el supuesto de que Duke Energy habra reducido su inversin de USD38,5 millones si hubiera sabido que la Garanta de Pago y los Fideicomisos de Pago no garantizaran el pago puntual y que se impondran indebidamente a Electroquil multas y aranceles de aduana. La reduccin de la suma invertida habra incrementado la tasa de retorno de la inversin (1.er IP, prrafo 66). Si la inversin se hubiera reducido en USD7.271.832, la tasa de retorno prevista de Duke Energy (12,95%) se habra restablecido (1.er IP, prrafo 67). Calculada al valor del 31 de diciembre de 2005, la suma resultante de la aplicacin de esa metodologa sera de USD19.263.434 (1.er IP Kaczmarek, prrafo 67). 418. La segunda metodologa que puede utilizarse para medir el menoscabo sufrido por la inversin de Duke Energy debido a la disminucin de la tasa de retorno prevista, consiste en la aplicacin del Modelo de Expectativas Ajustado, modificado para incluir una afluencia de fondos o pago de efectivo al final de 2005 que restableciera en un nivel del 12,95% la tasa de retorno prevista de la inversin. Aplicando este mtodo, la realizacin de un pago de USD19.274.106 al final de 2005 habra restablecido la tasa de retorno prevista. La diferencia de resultados de los dos enfoques, que es de USD10.672, obedece a un error de redondeo, ya que ambos enfoques deberan arrojar el mismo resultado matemtico (1.er IP Kaczmarek, prrafo 68).

123

419. El perito de las Demandantes considera que la suma de USD19.263.434 equivale aproximadamente al 91% del total de las prdidas experimentadas por Duke (2.do IP Kaczmarek, prrafo 54). La parte de las prdidas que no se tiene en cuenta guarda relacin con los riesgos que asumi voluntariamente Duke Energy, como el riesgo que implicaba la conversin de la central, que utilizaba gasoil y pas a utilizar gas natural (Tr., pg. 925). 420. Las Demandantes sostienen que, si el Tribunal concluye que ciertas multas eran justificadas, puede sustraerse del modelo de menoscabo el valor de cada una de ellas (Tr., pg. 871). iii) Derecho aplicable y clculo de los intereses

421. Con respecto a los intereses, las Demandantes alegan que, en definitiva, el principal, el tipo de intereses y la tasa de inters se rigen por el derecho internacional y no por el derecho ecuatoriano. Consideran, en consecuencia, que un laudo que dispusiera el pago de intereses compuestos a la tasa activa las restablecera
er

integralmente

(Rplica Dtes., prrafo 239, 1. EPA Dtes., prrafo 237). En respuesta a la pregunta planteada por el Tribunal durante la audiencia acerca de si la tasa de inters activa en dlares estadounidenses se aplicaba igualmente a Electroquil y a Duke, las Demandantes respondieron, en su primer EPA, que esa tasa se aplicaba al anlisis de los perjuicios comerciales, en tanto que la tasa de retorno de Duke Energy se aplicaba al clculo resultante del modelo de menoscabo de la inversin:
Si el Tribunal ordena la indemnizacin de los perjuicios basados en la reclamacin de las Demandantes al amparo de la clusula paraguas, en que se utiliza un anlisis de perjuicios comerciales, corresponde aplicar al presente laudo la tasa de inters activa de instrumentos en dlares estadounidenses, ya que el laudo se refiere a la compaa Electroquil como un todo (incluido el inters de Duke Energy en la propiedad de Electroquil). Si el Tribunal impone el pago de daos y perjuicios sobre la base de la reclamacin de las Demandantes relativa al trato justo y equitativo y/o de la reclamacin basada en un menoscabo arbitrario, en que se utiliza un anlisis de perjuicios basado en un modelo de menoscabo, el multiplicador de la frmula de clculo del valor a la fecha de las prdidas sufridas por Duke Energy no se basa en una tasa general de inters, sino en la TRI correspondiente a la inversin de Duke Energy, esto es, 12,95%. (prrafo 249, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal)

iv)

Reclamacin referente al procedimiento arbitral local

422. Con respecto a la reclamacin referente al procedimiento de arbitraje local, las Demandantes reclaman la suma de USD271.532,78, ms intereses, a una tasa compuesta anual, es decir, la suma de USD358.954. Esta cantidad representa los

124

costos en que incurrieron las Demandantes por su participacin en los procedimientos de arbitraje locales (vase el Cuadro 5 del 2.do IP Kaczmarek). b) i) Posicin de la Demandada Derecho aplicable y medida de los perjuicios

423. La Demandada sostiene que el avalo de los perjuicios debe realizarse conforme al derecho ecuatoriano de los contratos, porque lo alegado por las Demandantes est comprendido en el marco contractual y porque el TBI no contiene estndar alguno con respecto al avalo de los perjuicios, salvo en los casos de expropiacin, que no es aplicable aqu. Agrega que el derecho ecuatoriano de los contratos rige tambin para los perjuicios por incumplimiento del tratado basados en la clusula paraguas (Contestacin Dda., prrafo 548, Rplica Dda., prrafos 256-257, 2.do EPA Dda., prrafos 84 y siguientes). 424. En cuanto al derecho ecuatoriano, la Demandada alega que las disposiciones pertinentes son las de responsabilidad contractual y no las invocadas errneamente por las Demandantes sobre responsabilidad extracontractual, principalmente, el Artculo 2229 del Cdigo Civil ecuatoriano (Contestacin Dda., prrafo 548). 425. De todos modos, las Demandantes no pueden obtener una indemnizacin ms elevada en virtud del TBI que en virtud del derecho ecuatoriano (2.do EPA Dda., prrafo 58). La Demandada alega tambin que no pueden formularse reclamaciones basadas en el TBI que surjan de hechos anteriores a la entrada en vigencia del Tratado, por ejemplo, las referentes a aranceles de aduana (Rplica Dda., prrafo 563 a)). ii) * Indemnizacin por prdidas sufridas Prdidas de Electroquil

426. En primer lugar, en la opinin de la Demandada, el informe del perito de las Demandantes no es pertinente ni imparcial, ya que no considera los hechos y argumentos jurdicos presentados por la Demandada y cuantifica errneamente las reclamaciones de las Demandantes, suponiendo que son todas fundadas

(Contestacin Dda., prrafo 549). 427. La segunda objecin de la Demandada se refiere a las reclamaciones por concepto de intereses. El perito de la Demandada alega que los perjuicios basados en multas indebidas y aranceles de aduana no deben incluir intereses, ya que las respectivas 125

reclamaciones no pueden dar lugar a intereses de mora, sino tan slo a un ajuste basado en el monto de la multa o a un derecho de compensacin de la prdida de valor durante el perodo de la retencin. De hecho, la indemnizacin no puede considerarse como pago tardo de una deuda comercial, sino como revocacin de la penalidad impuesta (2.do IP Mancero Samn, prrafo 21.1). En consecuencia, la tasa de inters debe ser diferente. 428. Si alguna de las multas hubiera sido injustificada, la indemnizacin debera consistir en:
un ajuste de su monto nominal para compensar la prdida de valor durante el tiempo de la retencin, por lo que no cabe la aplicacin de la tasa activa en dlares ni el clculo de intereses sobre intereses. Ese ajuste del monto nominal de las multas, con la tasa de inflacin del dlar, ascendera a US$1125.433, y el valor presente de todas las retenciones sumaria US$8417.546 (al 31 DIC 2005).54 Cuadro 2
tem Multas PPA 95 y PPA 96 Monto nominal 7292.113 Ajuste 1125.433 Total 8417.545

(2.do EPA Dda., Anexo D, prrafo 1.2)

429. Como surge claramente de la cita que antecede, la Demandada objeta tambin la utilizacin de la tasa de inters activa, que slo aplican los bancos privados a los prstamos que otorgan al sector corporativo (Anexo D, 2.do EPA Dda., prrafo 3.2). La aplicacin de esa tasa dara lugar a otro enriquecimiento injusto de las Demandantes (2.do EPA Dda., prrafo 124). Conforme al derecho ecuatoriano, a menos que las partes acuerden otra cosa, la tasa aplicable es la tasa de inters legal (Contestacin Dda., prrafo 558), que corresponde a la tasa exenta de riesgos establecida semanalmente por el Banco Central sobre la base de la tasa bsica de rentabilidad media de los bonos pblicos (2.do IP, prrafo 25.3), o, en otros trminos, a la tasa pasiva preferencial. sta exista antes y despus de la dolarizacin de la economa ecuatoriana, en general, excede la tasa de inflacin del dlar estadounidense (Anexo D, 2.do EPA Dda., prrafo 6.4). De hecho, la tasa aplicable debera, como mnimo, mantener el valor de las sumas objeto de la controversia y reflejar la prdida de valor causada por el transcurso del tiempo. Como los pagos del PPA deban efectuarse en dlares estadounidenses y los perjuicios deben calcularse en esa misma moneda, la inflacin del dlar estadounidense es la medida ms apropiada de ese deterioro. A juicio de la Demandada, la tasa pasiva preferencial es la que refleja con mayor
54

Esta posicin fue explicada tambin por el perito de la Demandada durante su declaracin testimonial (Tr., vol. 4, 27 de abril de 2006, pgs. 984-985).

126

precisin el deterioro del valor de la moneda provocado por la inflacin y, en consecuencia, debera ser la tasa aplicable (2.do IP Mancero Samn, prrafo 24, 25, 2.do EPA Dda., prrafo 125). De hecho,
Si hubiere algo que devolver con intereses, la tasa que se condene, deber expresar el rendimiento del dinero en trminos tales que al menos mantenga inclume el valor del capital de la sentencia, esto es, la tasa de inters escogida no deber ser inferior a la tasa de inflacin que mejor exprese el deterioro del valor de la moneda. (2.do EPA Dda., prrafo 125)

430. La Demandada considera que, si el Tribunal declara que las multas se impusieron en forma inapropiada, los intereses deben calcularse a la fecha de la recaudacin del pago respectivo y no a la fecha de imposicin de las multas, como sostienen las Demandantes (Contestacin Dda., prrafo 554). 431. Con respecto a los intereses aplicables a los pagos tardos, la Demandada alega que ello puede dar lugar a intereses por pago tardo (Contestacin Dda., prrafo 560), a los que debera aplicarse un tope mximo del 10%, segn lo previsto por el reglamento del Banco Central (1.er EPA Dda., Anexo D, 11.1). 432. Finalmente, la Demandada cuestiona la utilizacin de intereses compuestos, basndose en que la ley ecuatoriana prohbe este tipo de intereses. (Contestacin
Dda., prrafo 559, Rplica Dda., prrafo 261, 1.er EPA Dda., prrafo 207). Agrega que,

aun en el marco del derecho internacional, un laudo que imponga el pago de intereses compuestos no estara en consonancia con decisiones anteriores emitidas en diferencias sobre inversiones. Basndose en especial en el caso Santa Elena y, asimismo, en los casos Aucoven y Marvin Feldman, seala que pueden adjudicarse intereses compuestos por expropiacin, pero no por reclamaciones contractuales. Haciendo referencia a la doctrina expuesta por John Gotanda, alega tambin que la adjudicacin de intereses compuestos dara lugar a un enriquecimiento injusto (2.do EPA Dda., prrafos 105 y siguientes). Adems, los intereses compuestos slo pueden aplicarse a partir de la fecha de la Solicitud de Arbitraje (2.do EPA Dda., prrafo 117). 433. La ltima objecin de la Demandada se refiere a la moneda de la deuda. La Demandada sostiene que en el clculo que aparece en la demanda no distingue entre el perodo dentro del cual la obligacin de pago deba cumplirse en sucres [] y un segundo perodo iniciado a partir de la sustitucin del rgimen monetario y la adopcin del dlar como moneda de curso legal (Rplica Dda., prrafo 556). De hecho, antes de la dolarizacin de enero de 2000, Electroquil cobr sus facturas a la tasa de conversin vigente a la fecha de pago. Teniendo en cuenta la prdida de valor 127

experimentada por el sucre con respecto al dlar, este sistema de pago gener un beneficio para Electroquil (Rplica Dda., prrafo 557). Adems, algunas de las multas en cuestin (el 44,08% de ellas) se impusieron bajo el rgimen del sucre, en tanto que el clculo de las restantes se efectu despus de la dolarizacin de enero 2000 (1.er IP Mancero Samn, prrafo 32). Si alguna de las multas hubiera de declararse infundada, en el clculo de los perjuicios deberan tenerse en cuenta los efectos del abandono del sucre a favor del dlar. * Menoscabo de la inversin de Duke Energy

434. La Demandada impugna, asimismo, en cuanto a metodologa y supuestos bsicos, el modelo de menoscabo utilizado por el perito de las Demandantes. En especial, cuestiona el supuesto relativo a las expectativas de Duke Energy, sosteniendo que esta compaa tena conocimiento de la administracin de los PPA. 435. Segn el perito de la Demandada, no existe menoscabo relacionado con las multas y los atrasos que se acumulan al pagar las facturas, por lo cual no es necesario proporcionar un clculo alternativo (Tr., pg. 976). Duke Energy debi haber calculado la tasa de retorno que prevea basndose en las contingencias entonces existentes, incluidas multas y retrasos (Tr., pg. 981). El perito de la Demandada recuerda el hecho de que en su carta de intencin relativa a la adquisicin de un inters de control en Electroquil, del 12 de noviembre de 1997, Duke Energy haba mencionado una tasa de retorno del 11,79% para una inversin de USD45 millones (1.er IP Mancero Samn, prrafo 40). Tambin expresa que, despus de la liquidacin de los PPA, no podan producirse prdidas de utilidades adicionales, por falta de operaciones ulteriores. 436. Ecuador sostiene, adems, que el derecho de Duke Energy est limitado a su participacin en el capital accionario de Electroquil a la fecha en que se produjeron los actos que dieron lugar a la reclamacin, que era del 51% (Rplica Dda., prrafo 563 b)). Toda indemnizacin que superara ese nivel sera especulativa y hara responsable a Ecuador de riesgos comerciales que deba haber asumido Duke Energy. iii) Derecho aplicable a los intereses y clculo de los mismos

437. Segn la Demandada, los intereses se rigen por la legislacin ecuatoriana, que slo admite la tasa de inters simple. Como se mencion en detalle ms arriba (prrafo 427), Ecuador sostiene que la tasa pertinente es la tasa pasiva preferencial.

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iv)

Perjuicios emanados del procedimiento arbitral local

438. La Demandada no ha dado a conocer su posicin en cuanto al monto de esta reclamacin, salvo su objecin general contraria al inters compuesto. 4.3.2 Anlisis del Tribunal

439. Para la determinacin de los perjuicios se seguir el anlisis de las reclamaciones sobre el fondo del asunto. El Tribunal comenzar por abordar los temas referentes al incumplimiento de los PPA y del derecho ecuatoriano (b), y a continuacin las transgresiones de las normas del TBI (c). En primer lugar, se ocupar del derecho aplicable (a). a) Derecho aplicable

440. Habiendo examinado los argumentos de las partes, el Tribunal no ve razn alguna para apartarse de su pronunciamiento sobre el derecho que rige, en general, el fondo de la presente controversia. Por lo tanto, para realizar el avalo de los perjuicios, aplicar el derecho ecuatoriano, as como los principios de derecho internacional pertinentes. Examinar qu normas corresponde aplicar si se plantea y cuando se plantee la cuestin, inclusive con respecto a los intereses. 441. No se trata de determinar la preeminencia de una norma sobre otra, sino de aplicar la regla pertinente en funcin del tipo de norma que se haya infringido. El Tribunal est llamado a identificar las normas especficas que determinen las consecuencias correspondientes a cada una de las violaciones. Una vez realizada la identificacin de las normas y de sus consecuencias, considerar la cuestin de la posible superposicin de reclamaciones indemnizatorias, para evitar un doble recobro. b) Consecuencias de la violacin de los PPA y del derecho ecuatoriano

442. El Tribunal concluy que la Demandada incumpli sus obligaciones en relacin con los Fideicomisos de Pago y la imposicin de determinadas multas y que debe intereses a Electroquil en virtud de los pagos en mora. Como acertadamente lo seal la Demandada, esos incumplimientos provienen principalmente de los PPA, por lo cual, para determinar sus consecuencias, corresponde aplicar el rgimen contractual. Dado el silencio de los PPA a ese respecto, se aplica el rgimen contractual general del Cdigo Civil ecuatoriano.

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443. El punto de partida es el Artculo 1599 del Cdigo Civil ecuatoriano, que establece que la indemnizacin por incumplimiento del contrato comprende el dao emergente y el lucro cesante:
Artculo 1599.- La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

444. En consecuencia, la falta de cumplimiento de una obligacin o su cumplimiento tardo da derecho al acreedor a una indemnizacin. sta comprende el damnum emergens y el lucrum cessans. Otras disposiciones del Cdigo Civil ecuatoriano establecen que el deudor slo es responsable de los perjuicios que fueran previstos o pudieran preverse a la fecha de celebracin del contrato, si la inobservancia de la obligacin no puede atribuirse al dolo55. Adems, cuando el objeto de la obligacin es el pago de una suma de dinero, el acreedor no est obligado a probar el dao. ste se presume por el transcurso del tiempo y se refleja en la tasa de inters acordada mutuamente por las partes. A falta de acuerdo se debe el inters legal desde la fecha en que se haya producido el acto ilcito56. 445. El Tribunal observa, asimismo, que este rgimen comprende la nocin de mora, que ha sido objeto de un amplio debate entre las partes y que se refiere a la situacin en que el deudor no cumple puntualmente sus obligaciones. Cuando se debe una indemnizacin por retardo en el cumplimiento, el pago debe efectuarse desde el momento en que se produce la mora57. 446. Para cuantificar los perjuicios contractuales, el Tribunal recurrir al mtodo basado en las prdidas comerciales en que incurri Electroquil, que es el mtodo ms apropiado en las circunstancias del presente caso. i) Fideicomisos de Pago

447. El Tribunal ha concluido que los Fideicomisos de Pago no se establecieron antes del comienzo de la operacin comercial y que su ejecucin fue deficiente. Expresado lo que antecede, el Tribunal deber examinar la cuestin de si esa situacin provoc algn perjuicio a Electroquil.

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56

Artculo 1601.- Si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Artculo 1600.- Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligacin es de no hacer, desde el momento de la contravencin. Ibd.

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448. Debe tenerse presente que el establecimiento de los Fideicomisos de Pago y su subsiguiente ejecucin representaban obligaciones sustanciales del INECEL y del Estado. Surge del expediente que la violacin de esa obligacin dio lugar al pago tardo de las facturas de Electroquil. De hecho, segn el Sr. Tumbaco la insatisfactoria operacin de los Fideicomisos de Pago y el pago tardo de las facturas dieron lugar a una considerable reduccin de los ingresos y del flujo de caja de Electroquil, como consecuencia de lo cual sta declar prdidas en todos los ejercicios comprendidos entre 1996 y 1999 (1.a DT, prrafo 31). El Sr. Tumbaco aleg que los pagos tardos provocaron cuatro categoras especficas de perjuicios: i) gastos en que la empresa incurri para refinanciar sus pasivos, ii) prdidas de ingresos, iii) imposicin de multas adicionales por parte del Gobierno, e iv) intereses pendientes (dem, prrafo 51). El Tribunal observa que parte de esas cuatro categoras de perjuicios se indemnizan mediante el pago de intereses por mora y el reembolso de multas no justificadas (vanse ii) y iii), infra). Por lo dems, en el informe del perito de las Demandantes no aparecen las cifras correspondientes. De hecho, los costos de capital de trabajo adicionales en que incurri Electroquil debido a los pagos tardos no fueron reclamados por Electroquil, sino por Duke Energy, en forma de reclamacin por reduccin del retorno de su inversin. Por lo tanto, esos rubros se analizarn al evaluar el supuesto menoscabo de la inversin de Duke Energy. 449. Salvo esos perjuicios, del expediente no surge prueba alguna de la existencia de perjuicios resultantes del establecimiento tardo y de la ulterior ejecucin deficiente de los Fideicomisos de Pago. ii) Indemnizacin por pagos tardos

450. El Tribunal ha declarado que no se deban intereses por pagos tardos, salvo sobre la suma de USD96.980,94, emanada del Acta de Liquidacin del PPA 96 (vase el prrafo 279, supra). 451. El Tribunal debe ahora determinar la tasa de inters aplicable y establecer si los intereses deben ser simples o compuestos y el perodo en que se devengan intereses. 452. Con respecto a la tasa de inters aplicable, conforme al Artculo 2110 del Cdigo Civil ecuatoriano, corresponde pagar intereses a la tasa cotizada por el Banco Central. El Banco Central ecuatoriano cotiza semanalmente una tasa activa y una tasa pasiva. El Tribunal opina que la tasa aplicable debe ser la tasa activa fijada por el Banco Central ecuatoriano cotizada en dlares. De hecho, la tasa activa fue la aplicable a los prstamos otorgados a las Demandantes y el Tribunal no ve razn alguna por la que 131

haya de optar por la tasa pasiva en tales circunstancias. El Tribunal tiene presente que la tasa de conversin en dlares estadounidenses es elevada, pero es la que se aplic en Ecuador a las compaas locales antes y despus de la dolarizacin (vase el Anexo D, 2.do EPA Dda., prrafo 4.2). 453. En su segundo escrito posterior a la audiencia, la Demandada invoc el Artculo 5 de las Regulaciones del Directorio del Banco Central de Ecuador, Ttulo VI, Sistema de Tasas de Inters; Captulo VI, Tasas de inters de mora y sancin por desvo, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 5.- Para los actos o contratos que se hubieren pactado fuera del sistema financiero, que incurran en mora, la tasa de mora ser la que resulte de aplicar un recargo de hasta el 10% (0,1 veces) a la tasa estipulada. Tal recargo, ms la tasa de inters convenida, constituirn la tasa de mora que se aplicar desde la fecha de vencimiento de la obligacin, la que correr nicamente hasta la fecha del da en que se efecte el pago. (Anexo D, 2.do EPA Dda.)

454. La Demandada concluy que si el Tribunal dictaminase que hay lugar a indemnizacin con inters de mora, habra que considerar que el recargo mximo de hasta el 10% aplicara a la TPR estipulada en el laudo, a partir de la fecha de vencimiento de la obligacin (2.do EPA Dda., Anexo D, prrafo 11.4). 455. El Tribunal observa que las alegaciones de la Demandada se efectuaron en el ltimo escrito de argumentos presentado por sta, por lo cual an no se ha respondido a ellas, situacin que puede plantear preocupaciones en cuanto al debido proceso. Recuerda, asimismo, que las partes no haban acordado una tasa de inters en los PPA. Por lo tanto, en este caso no hay una tasa estipulada o "tasa convenida" a la que pueda aplicarse el recargo mximo de hasta el 10%. En consecuencia, el Tribunal no se basar en el Artculo 5 de las Regulaciones del Banco Central, arriba citado. 456. La Demandada alega, asimismo, que la tasa de inters apropiada debe equivaler a la correccin de la inflacin en dlares estadounidenses (2.do EPA Dda., Anexo D, prrafo 1.2). El Tribunal no puede compartir ese argumento. La inflacin existente en los Estados Unidos no parece ser la medida apropiada para establecer los intereses por pago tardo por deudas adeudadas en Ecuador, por ms que la economa ecuatoriana est dolarizada. En realidad, el mero hecho de obtener una indemnizacin por la inflacin no restituira totalmente al acreedor frente a la retencin indebida de dinero de la que ha sido objeto, pues, para compensar la falta de los fondos, habra

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tenido que obtener prstamos a una tasa que comprende un componente de inflacin, pero tambin un precio por el uso de los fondos prestados. 457. El Tribunal debe determinar, asimismo, si corresponde adjudicar intereses simples o compuestos. Comparte el argumento de la Demandada en favor de la tasa de inters simple. En realidad, el derecho ecuatoriano prohbe la tasa de inters compuesta en el presente caso. Especficamente, el Artculo 244 de la Constitucin ecuatoriana prohbe el inters compuesto en el contexto de los crditos. Anlogamente, el Artculo 2140 del Cdigo Civil establece que se prohbe estipular intereses de intereses. La misma prohibicin figura en el Cdigo de Comercio (2.do EPA Dda., Anexo C, prrafo 2.3). 458. Finalmente, el Tribunal debe establecer la fecha a partir de la cual deben correr los intereses. A su juicio, los intereses por pagos en mora deberan comenzar a aplicarse desde el 28 de agosto de 2002, es decir, en la fecha de otorgamiento del Acta de Liquidacin del PPA 96 y hasta que se haya efectuado el pago de esa suma. Aunque se afirma que el pago se efectu, asunto que no es objeto de controversia (Contestacin Dda., prrafo 278), del expediente no surge la fecha exacta del pago de esa suma. La nica constancia de ese pago parece ser una carta del 3 de septiembre de 2002, a travs de la cual el MEM solicit al Banco Central de Ecuador que efectuara dicho pago (PD Dda. 108). iii) Multas y penalidades

459. Aunque las partes coinciden en cuanto al procedimiento de clculo de la indemnizacin por imposicin indebida de multas, que consiste en el monto nominal de la multa indebidamente impuesta ms intereses, discrepan en cuanto al tipo de intereses y a la tasa respectiva. 460. La imposicin indebida de multas y penalidades obedeci a la aplicacin irregular de las disposiciones contractuales. Por lo tanto, las consecuencias deben medirse aplicando el rgimen contractual. La indemnizacin por incumplimiento de las disposiciones contractuales debe, por ende, incluir el monto de la multa aplicada y los intereses de esa suma desde la fecha en que el INECEL compens la multa, es decir, desde la fecha en que las Demandantes fueron efectivamente privadas del uso de esa suma. * Capital

461. Segn las Demandantes, el monto del capital de los supuestos perjuicios provenientes de multas y derechos fue de USD8.300.727 (1.er IP Kaczmarek, Cuadro 13, pg. 30). 133

462. Teniendo en cuenta sus conclusiones con respecto a la responsabilidad, el Tribunal considera que el monto del principal adeudado asciende a USD5.578.566. Llega a esa suma deduciendo de la cantidad reclamada los valores correspondientes a los aranceles de aduana (USD1.008.614) y las multas que consider justificadas, a saber, las Multas N.o 1 (USD400.000), N.o 2 (USD550.000), N.o 7 (USD29.181) y N.o 11 (USD734.366). * Intereses

463. Habiendo determinado el monto del capital adeudado, el Tribunal debe ahora determinar los intereses aplicables, especialmente la tasa, establecer si los intereses deben ser simples o compuestos y fijar el perodo en que deben devengarse intereses. 464. El monto total de los intereses reclamados asciende a USD7.233.936 (1.er IP Kaczmarek, Cuadro 13, pg. 30). 465. Las consideraciones arriba mencionadas con respecto al clculo de intereses por los pagos tardos se aplican, asimismo, al clculo de los intereses sobre el monto de las multas. 466. En cuanto a la fecha de comienzo de cobro, los intereses deben correr desde la fecha en que el INECEL compens las multas, si es posible establecerla, o desde la fecha de la liquidacin de las multas, si del expediente no surgen elementos que permitan establecer la fecha de compensacin de las multas. Por lo tanto, los intereses deben correr a partir del: c) i) 15 de marzo de 1998 para la Multa N.o 3; 20 de mayo de 1998 para la Multa N.o 4; 29 de junio de 1998 para las Multas N.o 5 y N.o 6; 27 de noviembre de 2001 para las Multas N.o 8, N.o 9 y N.o 10. Consecuencias de las violaciones de las normas del TBI Estndar de reparacin

467. Asiste la razn a las Demandantes en cuanto afirman que las consecuencias del incumplimiento de una obligacin internacional deben determinarse recurriendo al derecho internacional. Un firme criterio de derecho internacional es que la principal consecuencia de la comisin de un acto ilcito es la obligacin del infractor de reparar 134

el dao causado por ese acto58. No obstante, persiste la controversia con respecto al estndar aplicable y a la medida de la indemnizacin, as como al mtodo que corresponde aplicar para calcular esa indemnizacin. 468. En las circunstancias del caso, el Tribunal considera que el principio sentado en el caso Factory at Chorzw, segn el cual todo laudo debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilcito y restablecer la situacin que probablemente habra existido si no se hubiera cometido dicho acto59, constituye una orientacin adecuada. El Tribunal observa que el principio de una indemnizacin integral se codific, asimismo, en el Artculo 31 de los Artculos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos, de la Comisin de Derecho Internacional, y no ve razn alguna por la cual no haya de aplicarse esa disposicin, por analoga, a un arbitraje entre un inversionista y el Estado. Expresado lo que antecede, el Tribunal desea hacer hincapi en que slo corresponde adjudicar una indemnizacin si existe un vnculo causal suficientemente slido entre el incumplimiento del TBI y la prdida experimentada por las Demandantes. ii) Indemnizacin

469. Las Demandantes han solicitado a este Tribunal que disponga una indemnizacin, no una restitucin. En consecuencia, el Tribunal proceder a determinar los principios aplicables para establecer la medida de la indemnizacin. El TBI no contiene orientacin alguna para evaluar los perjuicios emanados de incumplimientos distintos de la expropiacin. Conforme a la jurisprudencia pertinente60, el Tribunal debe, por lo tanto, identificar la medida de la indemnizacin ms apropiada en las circunstancias del presente caso. * Clusula paraguas

470. El Tribunal debe examinar el tipo de perjuicios que Electroquil tiene derecho a que se le indemnicen en relacin con el incumplimiento de la clusula paraguas. 471. El Tribunal concluy supra que la Demandada incumpli sus obligaciones frente a Electroquil previstas en los PPA y en el derecho ecuatoriano en relacin con el

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59 60

Case concerning the Factory at Chorzw (Alemania c. Polonia), 1928, PCIJ, Serie A No 17, pg. 21. (Traduccin libre del Tribunal) Ibd., pg. 47. Vase, por ejemplo, CMS c. la Repblica Argentina, prrafo 409. Vanse tambin S.D. Myers, Inc. c. Gobierno de Canad, Reglamento de la CNUDMI, Segundo Laudo Parcial, 21 de octubre de 2002, prrafo 309; Marvin Feldman c. Estados Unidos Mexicanos, Caso CIADI No ARB(AF)/99/1, 16 de diciembre de 2002, prrafo 195.

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establecimiento tardo de los Fideicomisos de Pago, su ejecucin deficiente, la imposicin indebida de multas y la falta de pago de intereses por pagos tardos, segn lo previsto en el Acta de Liquidacin del PPA 96. Sobre esa base, ha declarado que se debe a Electroquil una indemnizacin con respecto i) al reconocimiento de intereses por pagos tardos y ii) a la suma a la que ascienden las multas no justificadas (vase los prrafos 450-466, supra). 472. El Tribunal opina que la indemnizacin por incumplimiento de la clusula paraguas se subsume en la indemnizacin ya adjudicada. De hecho, Electroquil ha sufrido idnticas consecuencias financieras en virtud de la violacin de los PPA y del derecho ecuatoriano y del incumplimiento de la clusula paraguas. 473. Ms precisamente, en lo que respecta al pago de intereses sobre las sumas pagadas en mora, el Tribunal no encuentra razn alguna para apartarse de las conclusiones a las que haba llegado con respecto a la tasa de inters aplicable (vanse los prrafos 455-457, supra). A su juicio, debe observarse la prohibicin del inters compuesto contenida en el derecho local, especialmente teniendo en cuenta el Artculo VIII del TBI, que establece que el Tratado no deroga las leyes y reglamentos del Estado receptor. Adems, la adjudicacin de intereses compuestos, si bien cada vez ms comn en la prctica del CIADI, no es un principio de derecho internacional. 474. Adems de la suma correspondiente a las multas no justificadas, el Tribunal adjudic tambin a Electroquil intereses a una tasa de inters simple (prrafo 457). El Tribunal considera que ese laudo indemniza tambin adecuadamente a Electroquil por el incumplimiento de la clusula paraguas. El razonamiento aplicado en el prrafo que antecede con respecto a los intereses tambin se aplica aqu. 475. Como ya se seal (prrafo 449, supra), la nica consecuencia financiera que ha dado lugar a una reclamacin con respecto al establecimiento tardo de los Fideicomisos de Pago y a su subsiguiente ejecucin deficiente, incluida la falta de implementacin de la garanta de pago del Estado, consiste en los costos de capital de trabajo en que se incurri debido a los pagos en mora. Sin perjuicio de lo que antecede, Electroquil no ha reclamado indemnizacin de ningn perjuicio a ese respecto. De hecho, Duke Energy ha reclamado los costos de capital de trabajo adicionales en que incurri Electroquil debido a la realizacin de esos pagos, a travs de una reclamacin por reduccin del retorno de su inversin, cuestin que se examinar ms abajo (prrafo 482).

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476. El Tribunal concluye, por lo tanto, que la suma adjudicada conforme a los PPA y al derecho ecuatoriano comprende la indemnizacin adeudada en virtud de la violacin de la clusula paraguas del Tratado, y constituye una reparacin integral a la luz de la decisin del caso Factory at Chorzw. Adems, el Tribunal tiene la certeza de que esa decisin evita el riesgo de una recuperacin por partida doble. * Trato justo y equitativo

477. El Tribunal debe ahora examinar las consecuencias financieras de la violacin del principio del trato justo y equitativo previsto en el Artculo II(3)(a) del TBI con respecto al establecimiento tardo de los Fideicomisos de Pago, su operacin insatisfactoria y los consiguientes pagos tardos. 478. Electroquil incurri en costos de capital de trabajo adicionales, que han sido reclamados por Duke Energy por concepto de la reduccin del retorno de su inversin. Como se ha visto, el perito de las Demandantes concluy que las penalidades, los derechos y el pago tardo de facturas redujeron en 1,27% el retorno previsto de la inversin de Duke (1.er IP Kaczmarek, prrafo 63, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Segn lo alegado, el monto de las expresadas prdidas econmicas, medidas al 31 de diciembre de 2005, fue de USD19.263.434 (1.er IP Kaczmarek, prrafo 69). 479. El Tribunal no puede basarse en las cifras presentadas por las Demandantes para evaluar los perjuicios reclamados. La disminucin, en un 1,27%, de la tasa de retorno obedece a tres factores combinados: las penalidades, los aranceles de aduana y los pagos tardos. Ahora bien, el Tribunal ha declarado que Ecuador no haba dejado de cumplir su obligacin de trato justo y equitativo con respecto a las penalidades y ha declinado competencia con respecto a los aranceles de aduana. Por lo tanto, el nico factor restante de los que causan la reduccin es el de los pagos tardos. 480. Segn la prueba presentada por el perito de las Demandantes, antes de 2000, las facturas se pagaban con tanta demora que Electroquil registr flujos de caja negativos. Esas demoras alteraron significativamente las necesidades de capital de trabajo de la compaa. Esa modalidad dej paso a la situacin contraria en 2000 y 2001, con lo cual el impacto de las necesidades de capital de trabajo consiste esencialmente en el traslado de los flujos de caja de ejercicios anteriores a ejercicios posteriores (1.er IP Kaczmarek, prrafo 62, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). Para tener en cuenta ese cambio de situacin, el perito de las Demandantes incluy en su Modelo de Expectativas Ajustado la variacin neta real de las cuentas por cobrar y los saldos 137

por pagar registrados en los estados financieros auditados de Electroquil (1.er IP Kaczmarek, prrafo 62, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal), que es uno de los instrumentos que se utilizan para calcular el menoscabo sufrido por la inversin de Duke Energy. Dicho lo que antecede, de las pruebas recogidas no surge qu proporcin de la reduccin del 1,27% experimentada por la tasa de retorno obedeci al aumento de las necesidades de capital de trabajo. Adems, el Tribunal subraya que nada en el expediente comprueba que la tasa de retorno prevista alegada por Duke Energy fuera el 12,95%. 481. Adems, cuando se pagan tardamente sumas de dinero, en general, se entiende que los intereses indemnizan al acreedor por la ausencia de los fondos. Cabe admitir que el acreedor, en ciertas circunstancias, puede demostrar que los perjuicios reales experimentados superan el monto de los intereses y reclamar una indemnizacin adicional. A diferencia de lo que ocurre con los intereses, para obtener esa indemnizacin deben probarse los perjuicios adicionales. Por las razones que se mencionan en el prrafo precedente, el Tribunal opina que esos perjuicios adicionales resultantes de los pagos tardos y su impacto con respecto al capital de trabajo y a la tasa de retorno no se han probado. Recuerda, asimismo, que, tomando como base el Acta de Liquidacin del PPA 96, celebrad por el MEM y Electroquil, ha concluido que se deben intereses por los pagos tardos sobre el monto de USD96.980,64. Las limitaciones contractuales consentidas por Electroquil durante la ejecucin de los PPA no pueden menos que aplicarse a las reclamaciones de Duke Energy basadas en el Tratado. 482. Finalmente, el Tribunal observa que Electroquil no ha reclamado los costos de capital de trabajo adicionales en que incurri en relacin con los pagos tardos, los que fueron reclamados por Duke Energy. 483. Por las razones expuestas en los prrafos que anteceden, el Tribunal concluye que Duke Energy no tiene derecho a indemnizacin por el supuesto menoscabo experimentado por su inversin en relacin con el pago tardo de las facturas de Electroquil. d) Moneda del Laudo

484. El prrafo 11 del Convenio Arbitral establece que el monto adjudicado en el laudo deber expresarse en moneda de los Estados Unidos. 485. Adems, la moneda del contrato, a los efectos contables, era el dlar estadounidense. Segn lo establecido por la Clusula 7.3 del PPA 95, Los valores en dlares de los 138

Estados Unidos de Norteamrica determinados en los numerales precedentes, sern cancelados por INECEL al Contratista en sucres, para lo cual, se aplicar la tasa de cambio para la compra de dicha divisa establecida por el Banco Central a la fecha de pago. La Clusula 8.7 del PPA 96 contiene una disposicin similar. De esta forma, las sumas se contabilizaron y facturaron en dlares estadounidenses, pero se pagaron en moneda local al tipo de cambio del mercado al fijado por el Banco Central de Ecuador en la fecha de pago (1.er IP Kaczmarek, nota a pie de pgina 83). Adems, las reclamaciones se formularon en dlares estadounidenses. 486. Por tales razones, el Tribunal adjudicar las sumas adeudadas en moneda estadounidense. e) Beneficiario del Laudo

487. Las sumas derivadas de las multas y penalidades y de la falta de pago de intereses en virtud del pago tardo provienen originalmente de los PPA, de los que era parte Electroquil y no Duke Energy. Anlogamente, la violacin de la clusula paraguas slo guard relacin con obligaciones debidas a Electroquil. 488. En tales circunstancias, la suma adjudicada slo ser pagadera a Electroquil. Esto no significa que Duke Energy no ser indemnizada, sino que ser restituida en su

integridad a travs de su inters accionario en Electroquil, hecho que Duke Energy ha reconocido implcitamente al manifestar que, [c]omo la prdida sufrida por Duke (US$19.263.434) es un componente de la sufrida por Electroquil (US$24.061.426), la adjudicacin de la suma de US$24.061.426 indemnizara a Duke y a Electroquil por la prdida que experimentaron colectivamente en virtud del pago tardo y de las penalidades y derechos que se les impusieron indebidamente (Mem. Dtes., prrafo 247, 1.er IP Kaczmarek, prrafo 81, Ingls en el original, traduccin libre del Tribunal). 4.4 Costas

489. El prrafo 11 del Convenio Arbitral establece que las disposiciones del Convenio CIADI y el laudo arbitral regirn lo referente a las costas y los honorarios profesionales en que se incurra en relacin con el arbitraje. 490. En ejercicio de sus facultades discrecionales en materia de asignacin de costas y, teniendo en cuenta todas las circunstancias del presente caso, el Tribunal considera justo disponer que las costas del arbitraje recaigan por mitades sobre las partes y que cada parte soporte sus propios costos legales y dems gastos.

139

V.

REPARACIN

491. En virtud de las razones que anteceden, el Tribunal emite la siguiente decisin: 1. El Tribunal posee jurisdiccin para conocer de todas las reclamaciones presentadas en este arbitraje, salvo las referentes a aranceles de aduana; 2. La Demandada incurri en la violacin de: el Artculo II(3)(a) del TBI en relacin con su garanta de pago; los PPA, el derecho ecuatoriano y el Artculo II(3)(c) del TBI en relacin con las Multas N.o 3, 4, 5, 6, 8, 9 y 10; 3. En consecuencia, la Demandada debe pagar a Electroquil la suma nominal de USD5.578.566, ms intereses, a la tasa de inters activa simple cotizada por el Banco Central de Ecuador, desde la fecha en que cada una de las multas se haya hecho exigible y pagadera segn el establecido supra (prrafo 466) y hasta la fecha de pago del total; 4. La Demandada incurri en la violacin de los PPA y del Artculo II(3)(c) del TBI por haber pagado tardamente algunas de las facturas de Electroquil; 5. En consecuencia, la Demandada debe pagar a Electroquil intereses a una tasa de inters activa simple cotizada por el Banco Central de Ecuador, sobre la suma de USD96.980,64, entre el 28 de agosto de 2002 y la fecha en que la Demandada efectivamente pag esa suma; 6. La Demandada no incurri en incumplimiento de los Artculos II(3)(b) y II(7) del TBI; 7. 8. 9. Las costas del arbitraje recaern sobre las partes por mitades; Cada una de las partes deber soportar sus propias costos y honorarios legales; Se rechazan todas las reclamaciones restantes.

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Dado en ingls y espaol, siendo ambas versiones igualmente autnticas y autorizadas. Lugar del arbitraje: Washington, D.C.

[firmado] _______________________ Enrique Gmez Pinzn 12 de agosto de 2008

[firmado] ________________________ Prof. Albert Jan van den Berg 24 de julio de 2008

[firmado] __________________________ Prof. Gabrielle Kaufmann-Kohler 21 de julio de 2008

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