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ISSN 2250-8074

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AÑO I - NÚMERO 1

Derecho del

Trabajo

PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA

Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL

Dr. Franco Picardi

DIRECCIÓN TÉCNICA DE FORMACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICO LEGAL

Dra. María Paula Pontoriero

ISSN 2250-8074 Revista Derecho del Trabajo Año I - N° 1 - Mayo 2012 Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Editado por la Dirección Técnica de Formación e Informática Jurídico-Legal. Directora: María Paula Pontoriero Directores Editoriales: Mario S. Fera - Héctor P. Recalde Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

La revista Derecho del Trabajo y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. La legislación, la jurisprudencia y los artículos de doctrina que integran esta publi- cación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

El contenido de la revista expresa la opinión de sus autores y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Todos los derechos reservados. Se permite la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Mario S. Fera - Héctor P. Recalde

Directores

Victoria Cosentino - Leandro Recalde

Secretarios de Redacción

Consejo

Académico

Eduardo Álvarez Mauricio César Arese César Bechetti Rodolfo Capón Filas Graciela Cipolletta Luisa Contino Graciela L. Craig Horacio De la Fuente Jorge Elías Juan Carlos Fernández Madrid Daniel Machado Oscar Massei Susana Medina Mónica Palomino Jorge Rodríguez Mancini Ana María Salas Claudia Salvatierra Ricardo Francisco Seco Victoria Pérez Tognola Carlos Alberto Toselli Gabriel Tosto

Ediciones Infojus:

“La verdad de las premisas y la validez de los razonamientos”

Es un orgullo presentar la puesta en marcha de Ediciones Infojus, un pro- yecto editorial que se cristaliza inicialmente a través de la publicación de cinco revistas jurídicas, producidas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Este conjunto de publicaciones está destinado a ampliar el horizonte del debate jurídico, con el propósito de gestar desde el ámbito público un espacio que exprese la discusión doctrinaria y, en definitiva, la difusión de las ideas de nuestra generación del bicentenario.

Un Estado inteligente es aquel que es capaz de entender la realidad so- cial, política y económica y que, a su vez, tiene la capacidad de resolver los problemas con habilidad o destreza a partir de su experiencia histórica. La inteligencia en este caso reside en hacer que la dinamización de las mecánicas institucionales y la cooperación de los distintos sectores que lo componen respondan a las necesidades del pueblo.

De tal forma este Estado inteligente profundiza la distribución del cono- cimiento de manera activa y, fundamentalmente, borra la frontera histó- rica, tan bien caracterizada por Foucault (1) , entre saber y poder; entre “lo técnico” y “lo político”; esto es, discute la verdad o falsedad de las premi- sas y expresa la validez o invalidez de los razonamientos.

La Argentina del siglo XXI, se encuentra consolidando un proceso histórico, que no sólo vitaliza la discusión pública en torno a cuestiones fundamen- tales sino que a la vez vuelve posible el acceso igualitario a la expresión doctrinaria contribuyendo a democratizar la justicia e igualar derechos; objetivo que cumple el lanzamiento de esta editorial.

(1) Foucault M., La verdad y las formas jurídicas, Pontificia Universidade Católica do Rio de Janeiro, 1978; Trad. de: Enrique Lynch, Barcelona, Editorial Gedisa, 1996

PRESENTACION

Es a través de Infojus que esta acción puede verse concretada, y las Edi- ciones que aquí se presentan reflejan la continuación y profundización de un proyecto desarrollado para que el estudio, investigación, análisis y di- fusión del Derecho se constituyan en un bien de todos los habitantes de la Nación, fortaleciendo la verdadera institucionalidad.

Las revistas fueron elaboradas por personalidades relevantes de la comu- nidad jurídica que, desde un pensamiento joven, han sumado excelentes contribuciones sobre aspectos actuales y controvertidos. Este esfuerzo, realizado por los directores y secretarios de redacción, con el apoyo y el trabajo constante de diversas áreas del Ministerio, como la Dirección Téc- nica de Formación e Informática Jurídico Legal, la Dirección General de Asistencia Técnica y Legislativa y el Departamento de Comunicaciones y Prensa, permitió la concreción de este proyecto.

Enmarcada en las políticas de inclusión y acceso a la información, las cinco publicaciones iniciales de Ediciones Infojus Filosofía del Derecho, Dere- cho Público, Derecho Privado, Derecho Penal y Derecho del Trabajo , se constituyen como una propuesta plural, con criterio federal, destinadas a posibilitar la difusión de un derecho que responda a las necesidades de nuestro pueblo.

Julián Álvarez

Editorial

Editorial

Es con inmenso agrado que nos presentamos ante el vasto público que sabemos destinatario de esta nueva publicación, y lo hacemos con un ex- preso reconocimiento a las autoridades del Ministerio de Justicia de la Nación, en particular al Sr. Ministro, Dr. Julio Alak y al Sr. Secretario de Jus- ticia, Dr. Julián Álvarez, por esta iniciativa que propone difundir el derecho como herramienta de propagación de la justicia.

Sabemos por experiencia que el desconocimiento del derecho obstacu- liza seriamente la consagración de ese bien en sí mismo que es la justicia social. En tal sentido, destacamos en este proyecto que ahora vemos ma- terializado, una más de las tantas acciones de gobierno tendientes a que la justicia como necesidad básica, sea bien de todos los habitantes de la Argentina. Vemos así en este acto de gestión, empleando los términos constitutivos de nuestra República, un esfuerzo más con el objeto claro de afianzar la justicia.

Por eso entonces, nos produce una gran satisfacción el hecho de poder inaugurar este espacio como directores y esa satisfacción se debe, entre otras circunstancias, a que se trata de un espacio que apreciamos como valioso en el marco de una tendencia a brindar a la sociedad toda la infor- mación indispensable y útil para la plena vigencia de sus derechos.

Nuestra idea es lograr un espacio plural y federal. Por ello hemos convo- cado a juristas de diversas tendencias e ideas y de distintos puntos del país, para tratar temas relativos a una de las ramas del conocimiento jurídi- co que tiene una importante base normativa en la Constitución Nacional, como es el Derecho del Trabajo.

La nota principal que es necesario resaltar del Derecho del Trabajo es que estamos frente a un derecho de fuerte contenido protectorio, como lo establece imperativamente y con énfasis el artículo 14 bis de nuestra Ley Fundamental: “El trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes…”. Y el destinatario principal de esa protección es el “traba-

EDITORIAL

jador”, a quien dichas leyes deben —según el mandato constitucional— asegurar un nutrido conjunto de derechos. Pero él no se encuentra sólo en ese marco protectorio sino junto con otros trabajadores, ya que la misma norma de la Constitución presupone que gozará de protección también en la medida en que integre un “gremio” y para ese colectivo prevé de- rechos específicos.

Junto a la Constitución, como es sabido, se encuentran numerosos ins- trumentos normativos que reglamentan los derechos que aquélla prevé:

leyes, estatutos, convenios, etc., que forman una especie de abanico para comprender las numerosas situaciones jurídicas que se presentan o pue- den presentarse y regularlas según la orientación de la norma superior.

Pero ese conjunto de normas de diversa jerarquía no se presenta como única fuente de derechos y deberes, sino que coexiste con otras fuentes como son las que provienen de su aplicación e interpretación por los ope- radores del sistema. Y precisamente la interacción de las diversas fuen- tes genera de manera incesante inquietudes en el pensamiento de los especialistas, el cual, al quedar plasmado en artículos y monografías, da lugar a la “doctrina” que enriquece el dinamismo del orden jurídico. La doctrina recoge, en definitiva, el pensamiento jurídico que se elabora de modo permanente alrededor de las normas, las conductas que llevan a su aplicación cotidiana y la interpretación judicial. Ello hace que se trate de un complemento indispensable del sistema normativo, porque permite determinar sus alcances y proyectar el futuro.

El tema que se desarrolla —precisamente con trabajos de calificada doc- trina— en esta primera publicación de Derecho del Trabajo es el de la “tercerización”, tema cuyo abordaje desde distintas perspectivas muestra, con elocuencia, su actualidad y la necesaria reflexión a que invita, si lo apreciamos con la mirada puesta en las herramientas que el sistema pone en cabeza del trabajador para el cumplimiento pleno de sus derechos.

Confiamos en poder contribuir, con el material que presentamos, al deba- te que la sociedad en general espera sobre los aspectos que hacen a la

construcción de un futuro con paz y justicia social.

Los directores

Índice general

Doctrina

P. 1

Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo, por EDUARDO

ÁLVAREZ

P. 3

Apuntes para una reforma del art. 30 L.C.T, por GUSTAVO A. CIAMPA

P. 19

Transformaciones productivas e identificación del empleador. El empleador plural o

múltiple, por JUAN A. CONFALONIERI

P. 35

Tercerización, por LUISA G. CONTINO

P. 65

La asociación de empleadores en la apropiación del trabajo, por RICARDO J.

CORNAGLIA

P. 91

La tercerización laboral y el art. 30 de la L.C.T, por GRACIELA L. CRAIG y RICARDO

D.

P. 119

Consideraciones sobre la extensión de responsabilidad por tercerización a partir de

los fallos del Máximo Tribunal Nacional, por MARIO S. FERA

P. 139

Contrataciones y subcontrataciones, por JUAN C. FERNÁNDEZ MADRID. P. 155

Derecho del trabajo y procesos de tercerización, por RICARDO A. FOGLIA P. 165

Cuando

la

subcontratación

es

pura

y

simple

intermediación,

por

JOSÉ

D.

MACHADO

 

P. 175

La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones procesales en los reclamos

Breve análisis del trabajo tercerizado y la responsabilidad solidaria en relación con el sistema de la seguridad social, por PATRICIA ROSSI y JAVIER B. PICONE P. 205

La interposición en el mercado laboral de las cooperativas de trabajo, por ANA M.

SALAS

P. 225

La metamorfosis de la responsabilidad, por GABRIEL TOSTO

P. 251

Proyectos legislativos

P.305

Proyecto de ley sobre Subcontratación y Delegación. Modificación del art. 30 e

incorporación del art. 30 bis de la L.C.T.

Novedades

Novedades Jurisprudenciales

P. 307

P. 313

P. 315

Ingegnieros, M. Gimena c/ Techint S.A. Compañía Técnica Internacional s/ accidente

- ley especial. (C.Nac.A.Trab., Sala V, 02/02/2012)

Novedades Legislativas

P. 317

P. 319

Derechos en el nuevo régimen de trabajo agrario, por R. FEDERICO SILGUERO

CORREA

P. 321

Fuentes citadas

P. 331

Índice Temático

P. 343

Doctrina

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

Tercerización, descentralización productiva y Derecho del Trabajo

por EDUARDO ÁLVAREZ (1)

1 | Introducción. Conceptos. Desafíos y Verdades

Un fantasma recorre el mundo. El fantasma de la descentralización produc- tiva. El Derecho del Trabajo ve conmovido uno de los conceptos básicos, sobre los cuales se estructuró como sistema regulador de las relaciones laborales: el concepto de empleador. La difundida y tradicional definición de la persona jurídica para la cual se prestaba el servicio, se realizaba la obra o se ejecutaba el acto, en el marco de la dependencia, como nota esencial, ha sufrido, al menos en el terreno fáctico, un sismo que se expan- de sobre aquel otro concepto, el de la empresa, más abarcativo, pero no menos esencial.

Nuestra disciplina, como lo hemos recordado en varias oportunidades (2) , na- ció y evolucionó en su lógica de protección en torno del modelo “taylorista- fordista” de organización productiva, que podría resumirse al extremo, afirmando, en un ejercicio de simplificación, que consistía en la integra-

(1) Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Ex- Juez Nacional de Primera Instancia del Trabajo, Profesor de Derecho del Trabajo de grado y post Grado. Profe- sor Invitado de la Universidad Complutense de Madrid; Profesor Invitado de la Universidad de Columbia EEUU, integrante del Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, conformado por el Sr. Ministro de Trabajo de la Nación; autor de diversos libros y publicaciones de la especia- lidad, integrante del Comité Ejecutivo de la Revista Derecho del Trabajo de la Editorial La Ley.

(2) Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, Estado Actual del Sistema de Relaciones Laborales en la Argentina, Santa Fe, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2008, p. 154.

EDUARDo ÁLvAREz

ción, en un mismo ámbito, de todas las actividades y funciones necesarias para la realización de los productos o servicios. La empresa aparecía como una realidad tangible identificada con el resultado, en el que residía su finalidad lucrativa y estaba pensada como una organización vertical, en la cual la producción se llevaba a cabo en lo que se denominó “ciclo comple- to” y que reunía todas las etapas necesarias para convertir la materia en el bien que se entregaba al mercado (3) .

En esta tipología, que fue dominante no sólo en los albores del modelo capitalista, sino incluso en su desarrollo ulterior, constituyó un dato de la realidad trascendente para el diseño de un ordenamiento de regulación y tutela que tenía sujetos claros, identificables y en el que nadie dudaba cuál era el empleador y para quién trabajaba, en un proceso que, general- mente, se desarrollaba en su totalidad en un ámbito espacial determinado que constituía su escenario.

Esta modalidad, que se encontraba íntimamente vinculada a la evolución tecnológica correspondiente al período dilatado de que se trata, hizo emerger, como infraestructura dominante, un Derecho del Trabajo que ahora, desde el presente, denominaríamos tradicional y en el cual la terce- rización era excepcional y se limitaba a aquellas tareas que se denomina- ban de “periferia”, no esenciales y que se caracterizaban por su accesorie- dad en el proceso de producción (limpieza, vigilancia, etc.).

La realidad descripta, la situación de tercerización pudo ser encauzada con eficacia con la creación de la figura del “contratista”, “subcontratis- ta” o “intermediario” que, disipada la común situación de fraude, fueron pensados jurídicamente como entes autónomos, que asumían riesgos propios, disponían de infraestructura, constituían una empresa en sí y con- taban con un plantel de trabajadores dependientes, sin una vinculación

(3) ver, al respecto, la interesante y profunda descripción llevada a cabo por Juan Rivero La- mas, Catedrático de la Universidad de zaragoza, en su informe en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de España, zaragoza 28 y 29 de mayo de 1999, publi- cado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, Colección informes y estudios, Serie Relaciones Laborales, Núm. 28, p. 20 y ss.

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

contractual directa con aquello que se suele denominar, con imperfección, “el principal” (4) .

Las disposiciones legales referidas a la situación de referencia, tanto en nuestro país como en el Derecho Comparado, de origen continental, tu- vieron como elemento común la exigencia al empleador que tercerizaba de determinados deberes de conducta, como ser la comprobación del cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social y, en su caso, la imposición de responsabilidad solidaria, en aquellos supuestos en los cuales no se daba la hipótesis de excepcionalidad de la tercerización y esta se proyectaba o avanzaba sobre actividades esenciales de la empresa. El art. 42 del Estatuto de los Trabajadores Españoles y el art. 30 de nuestra Ley de Contrato de Trabajo, son la ejemplificación cabal de lo dicho.

En síntesis, el diseño histórico tradicional del Derecho del Trabajo se basó en la ya aludida estructura “Taylorista-fordista”, para la cual la terceriza- ción devenía periférica, lateral y cuando se salía de cauce, ya fuera por avance sobre la actividad principal o por fraude, originaba una respuesta de extensión de responsabilidad por medio de la generalización legal de la solidaridad pasiva (5) .

Pero lo cierto es que la economía, nos guste o no, se ha transformado, con una lógica de mercado que nos obliga a repensar el esquema de pro- tección del trabajador. Nuestro desafío como juristas reside en desarrollar

(4) ver, Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, op. cit. en nota 1, p. 154.

Tal como lo advirtiera al dictaminar en el Fallo Plenario Nro. 323 en autos “vázquez María

Laura c/ telefónica de Argentina S.A. y otros s/ Despido” nuestra disciplina por motivos diver- sos e imaginables, que sería ocioso, reseñar ha tenido que lidiar con conductas, en su mayoría teñidas de antijuricidad, tendientes a desplazar el lugar del empleador por interposición de personas y a lograr que éste se transforme en un concepto desdibujado. Más allá de su gené- rico tratamiento común por razones históricas que he criticado y que se han difundido, tanto en la doctrina como en los documentos internacionales, no debe confundirse, desde el pun- to de vista científico, la tercerización y la descentralización productiva con la intermediación propiamente dicha. Sobre este último aspecto, nuestro país, y sin perjuicio de los avatares legislativos, ha seguido la posición de la organización Internacional del Trabajo y el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo optó por considerar que todo trabajador contratado por terceros con vista a ser proporcionado a una empresa, fuera considerado empleado directo de quién utilizase la prestación, estableciéndose una responsabilidad solidaria, cualquiera fuere el acto o estipulación fijado entre las partes. Es oportuno recordar, asimismo, que la Ley 24.648 ratificó el Convenio Nro. 26 de la oIT sobre agencias retribuidas de colocación y que el Decreto 1694/06, que derogó al Decreto 342/92, reglamentó los arts. 75 a 80 de la Ley 24.013 y estableció un intenso control administrativo unido a la solidaridad pasiva dispuesta por la ley.

(5)

EDUARDo ÁLvAREz

esfuerzos creativos para mantener la tutela del dependiente y que no se convierta en una víctima de un proceso que ya no se puede encauzar en una normativa como la nuestra, que no está pensada para la segmenta- ción productiva. El modelo de producción integrada ha sufrido una “ex- plosión”, originada por diversos factores. Rivero Lamas alude a un pano- rama en el que no fueron ajenas las crisis y los adelantos tecnológicos que impusieron cambio de las estrategias de organización con el objetivo de hacer frente a las mutaciones del mercado y a la necesidad de obtener ventajas competitivas. Lo esencial residió en la fragmentación del ciclo productivo y en la búsqueda de una diferencia competitiva a partir de lo que se ha denominado “competencias nucleares”. La empresa ya no inte- gra todo el ciclo en un espacio determinado y se limita a producir lo básico de su actividad y a externalizar (léase tercerizar) todas aquellas tareas que antes llevaba a cabo, aunque no sean una mera periferia. Se trata de lograr unidades productivas “escuetas”, con redituabilidad intensa e imponer una estrategia organizativa basada en la subcontratación de todo aquello que no sea lo central. La utilización de este sistema organizativo hizo posi- ble la reducción de la mano de obra y desplazó funciones que se llevaban a cabo en el seno de una misma empresa para contratarlas en un mercado que las ofrecía a mejor precio y que simplificaba la gestión. Se difundió aquello que fue dado en llamarse un “adelgazamiento de las estructuras organizativas”, con el fin de lograr una redimensión y reducir el tamaño de infraestructura, no identificable con la rentabilidad, hasta el límite de las ya aludidas competencias básicas.

Aquello que el Derecho del Trabajo consideraba excepcional (el abas- tecimiento externo, la extrernalización, la tercerización) se convierte casi en una regla, sobre todo en los grandes emprendimientos empresarios y nuestra normativa, pensada para la subcontratación periférica sufre una crisis de falta de adaptabilidad que influye en su eficacia protectoria del trabajador. La expresión anglosajona “outsourcing”, que terminó identifi- cándose con el concepto mismo de tercerización, nació para describir la provisión externa de servicios informáticos, que se contrataban a empre- sas auxiliares, y el hecho de que ahora, en la ciencia del derecho, se utilice ese término para aludir a cualquier tipo de obtención de servicios, es una cabal demostración de cómo se ha difundido la producción en red (6) .

(6) El tema ha sido tratado con profundidad por Jesús Cruz Villalón en ”outsourcing y rela- ciones laborales” publicado en Descentralización Productiva y Nuevas formas organizativas

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

En aras de resumir en una definición didáctica el concepto de descentrali- zación y sus variados sinónimos (tercerización, externalización, outsourcing, triangulación externa, organización centrífuga, etc.) podríamos afirmar que se trata de una nueva forma de organizar el proceso productivo basada en una técnica de gestión que consiste en contratar a empresas externas (que obran como proveedores), las múltiples facetas o actividades de la empre- sa, que exceden el concepto de periferia al que ya hiciera referencia.

Tal como lo señalara en el “Informe sobre el Estado Actual del Sistema de Relaciones Laborales en la Argentina”, redactado por el Grupo de Exper- tos, que tuve el honor de integrar en el marco de la Resolución Nro.520, suscripta el 1 de julio del 2005 (7) , se configura así un sistema por el cual las empresas sólo conservan lo que podríamos denominar “la competencia nuclear”, delegando en otras empresas aspectos de la producción que completan el resultado final. Se utiliza, entonces, la metáfora informática de “producción en red”. El producto final ya no es un epílogo de toda una actividad organizada con unidad de gestión en un ámbito geográfi- co determinado, sino el resultado de la interrelación de varias empresas “magras”, más allá de sus posibles dimensiones diferenciadas. En algu- nas facetas de la realidad económica ha sido tan intensa la descentrali- zación que se ha llegado a sostener la posible existencia de “empresas dependientes” (8) , lo que para un orden de saber clásico sería una inadmi- sible contradicción.

Pero lo significativo, lo que nos lleva a la necesidad de un replanteo cien- tífico, reside en que este nuevo paradigma productivo que comienza a imponerse, concierne al ejercicio por parte de los titulares de la empresa, de los derechos que emergen de su propiedad y de la libertad de organi- zación empresaria que el dominio implica y, por lo tanto, no nos encontra- mos siempre frente a una maniobra ilícita o motivada por una teleología fraudulenta. Si así fuera, y se hubiese generalizado una triangulación para

del Trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social llevado a cabo en zaragoza los días 28 y 29 de mayo de 1999, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Colección informes y estudios, Serie Relaciones Laborales, Núm. 28, p. 251 y ss.

(7) ver, Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, op. cit. en nota 1, p. 155 y ss.

Sobre este tema y sus implicancias, son ilustrativos los razonamientos de alain supiot, en

el famoso Informe, Trabajo y Empleo: Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del

Trabajo Europeo, Ed. D. Teoría, 1999.

(8)

EDUARDo ÁLvAREz

afectar la responsabilidad por interposición de personas o de empleado- res aparentes, todo sería más fácil de desactivar y sería suficiente el orde- namiento protectorio clásico. En verdad, nos hallamos, reitero, frente a una nueva técnica de gestión empresaria, motivada por el afán de lucro y si no nos hacemos cargo de que se ha producido un cambio, dejaremos fuera de la tutela situaciones que no se remedian desde la antijuridicidad, sencillamente porque ésta no puede conceptualizarse como tal. No existe una norma que prohíba a un empresario tercerizar la mayoría de las acti- vidades que requiere el producto final, aún asumiendo la responsabilidad solidaria, pero esta situación, que surgiría de la aplicación de normas tra- dicionales no es ya suficiente protección para la pluralidad de situaciones que se dan en la producción en red y que afectan, entre otras cuestiones, la estabilidad, la igualdad de trato, la representación sindical, etc.

Martín valverde y Juan Rivero Lamas (9) sostienen, en términos que se- rían trasladables a nuestro derecho positivo, que la tercerización es en sí un fenómeno económico que remite al derecho del titular de la unidad productiva a elegir su técnica de gestión y se vincula con el derecho de propiedad y de libertad de empresa, consagrado por las normas consti- tucionales, lo que impediría una censura jurídica por el mero hecho de ex- ternalizar, aspecto en el que ha insistido Jorge Rodríguez Mancini (10) . Esta circunstancia es, precisamente, la que nos obliga a ser creativos porque, en definitiva, se trata de pensar cómo mantener la lógica de protección, frente a un nuevo modelo que se impone en los hechos y al que no po- demos descalificar desde el lugar de la ilicitud y que ocasiona situaciones colaterales que, en líneas generales, desestructuran e incluso lesionan la posición de los trabajadores. Alain Supiot (11) fue uno de los primeros en advertir que esta tipología de subcontratación centrífuga genera problemas de naturaleza muy diferen- te que todavía no están muy bien resueltos, además resaltó que la ex- ternalización de actividades anteriormente realizadas en el seno de una empresa, siempre descartando hipótesis de fraude, tiene consecuencias evidentes para los trabajadores implicados que no encuentran solución

(9)

ver, op. cit. en nota 2, p. 25 y ss.

(10)

rodríguez ManCini, Jorge (director), Derecho del Trabajo. Análisis doctrinal, normativo

y jurisprudencial, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2010, tomo I, p. 283.

(11)

supiot alain, op. cit. en nota 7, p. 59.

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

adecuada en las normas tradicionales que se ciñen a la responsabilidad

patrimonial y aludió al carácter insuficiente y limitado de la protección con

la que se cuenta, en relación a lo multifacético del fenómeno.

Lo difícil y a su vez lo atrayente, reside en remediar las consecuencias que

trae aparejada la “subcontratación lícita” y, quizás, nuestro privilegio como generación resida en esta exigencia de esfuerzo imaginativo para mejorar esquemas de encauce y tutela en un punto de inflexión de cambio, que no nos está dado conjurar en los hechos. Se ha dicho, con acierto, que la persistencia de la descentralización productiva, evidencia la búsqueda de mayor eficacia y rentabilidad en el funcionamiento de la empresa en un entorno competitivo y complejo, no obstante, en lo que hace a la posición de los trabajadores, se reducen notablemente la seguridad, la estabilidad,

y las garantías de igualdad que el ordenamiento protectorio ha tratado de imponer, partiendo de un modelo de trabajo subordinado a tiempo completo y en una misma empresa (12) .

No se puede ignorar, como lo destacara con lucidez Daniel Martínez

Fons (13) , que la tercerización puede ser objeto de un doble uso: como téc- nica de gestión estratégica para adaptar las estructuras de las empresas a los cambios económicos y, a su vez, como arma de flexibilización externa que conlleve reducciones de plantillas, traslados de costos y difusión de formas contractuales que desplacen la imperatividad legal y en las que se admita una autonomía de la voluntad más plena con lo ficcional que esto implica en un mundo cercado por el desempleo, el trabajo clandestino y

la exclusión.

A esta altura de la exposición y en relación con lo señalado, cabe descartar

interpretaciones ingenuas o alejadas de la realidad concreta y tangible porque en países como el nuestro, más allá de la evolución positiva, tanto

legal como jurisprudencial, del Derecho del Trabajo en los últimos años, es importante deslindar lo que podríamos llamar la “verdadera externa-

(12)

ver, op. cit. en nota 2.

(13) Fons Martínez, daniel, ”Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de cesión ilegal de trabajadores”, en Descentralización Productiva y Nuevas formas organizativas del Trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu- ridad Social, zaragoza 28 y 29 de mayo de 1999, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Serie Relaciones Laborales, Núm. 28, p. 121 y ss.

EDUARDo ÁLvAREz

lización” emergente de una lícita opción empresaria, de la utilización de empresas “pantalla” entre el trabajador y la empresa, como práctica de “fraude social”, muy difundido, tal como se detectara en el ya citado “In- forme sobre el Estado Actual del Sistema de Relaciones Laborales ” (14) .

Hago esta afirmación última porque en la Argentina sigue configurándo- se un alto grado de incumplimiento de la normativa laboral en todos sus planos y el análisis de estadísticas, que hemos actualizado el 30 de no- viembre del 2011 (15) , permite concluir que existe una actitud muy difundi- da de recurrir a la tercerización para disminuir responsabilidad utilizando la técnica de interposición de personas jurídicas que son sólo apariencia de empresas prestadoras de servicios, meras ficciones insolventes. En el 72,9% de expedientes tramitados ante la Justicia Nacional de Trabajo y en los cuales se controvertía la intermediación y/o se invocaba la responsa- bilidad del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, se frustró el reclamo hacia el contratista o subcontratista por razones vinculadas a la solvencia de estos. De ese 72,9%, el 33,2% se vio afectado por el concurso o quie- bra del coaccionado contratista o subcontratista y en los otros casos, no afectados por vicisitudes patrimoniales, sólo en el 6,3% de los conflictos el contratista fue el que abonó el monto de la condena ante una responsabi- lidad solidaria declarada en la sentencia definitiva. Los números reseñados producen cierta perplejidad y son demostrativos, como ya lo advirtiera (16) , de la subsistencia de una grave patología teñida de antijuridicidad, que genera un clima de confusión cabal en relación con la externalización legi- tima, proveniente de un nuevo modelo productivo (17) .

(14)

Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, ob, cit. en nota 1, p. 157.

(15)

Estadísticas elaboradas en el marco del “Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo”

que dirijo.

(16)

Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, op. cit. en nota 1, p. 157.

(17)

Esa patología no se presenta, obviamente, solo en nuestro país. Es interesante señalar

que el periódico New York Times, publicó un interesantísimo artículo de denuncia titulado “En india todos esquivan las leyes laborales con el outsourcing”, explicando con cifras cómo bajo la forma de un cambio en la organización productiva, se utilizó la externalización para precarizar las condiciones de labor. Este medio, que no puede ser sospechado de progresis- ta, en su sección económica del 10 de diciembre del 2011, describió como se estaba genera- lizando en el mundo la desviación de la tercerización legítima y son ilustrativas las estadísticas que publica acerca de que en India el 89% de la producción se lleva a cabo con empresas que cuenta con menos de 10 empleados y en Italia ha llegado al 26%.

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

Lo que quiero enfatizar es que no debemos ser partícipes de discursos supuestamente modernos que hacen todo por convencernos acerca de que toda externalización proviene siempre de un cambio de paradigma y tratan de legitimar, sin ver matices, conductas ilícitas y reprochables que sólo tienden a licuar la responsabilidad y a desplazar el garantismo legal. Al menos en nuestro país, la experiencia judicial agobia con casos de des- centralización poco seria hacia empresarios de sí mismos, que no cuentan con otro patrimonio que una oficina alquilada y un escritorio; y creeré en que ha llegado un cambio profundo y generalizado del paradigma pro- ductivo cuando vea que un subcontratista condenado solidariamente con el empresario que terceriza, se adelanta a pagar lo debido ante una inti- mación judicial en etapa de ejecución.

Pero esta observación no significa que, como hombres de ciencia, no veamos que hay modificaciones trascendentes en la gestión empresaria, como las ya reseñadas, y que concurren en la realidad cotidiana nuevas formas de organización legítimas, que debemos atender, aunque subsis- tan procederes desviados a los que estamos habituados en el Derecho del Trabajo. Sería negar la realidad y vaciar el contenido de la protección, no advertir que un cambio se cierne y seguir pensando nuestra discipli- na como si el “taylorismio-fordismo” fuera la tipología productiva domi- nante y no estuviera en un lento agonizar. No nos dejemos engañar por los hechos ni por la experiencia local. Tomemos una sabia distancia. No partamos de la base de que todo obedece a una conspiración de los capitales lombrosianos y fraudulentos, pero tampoco veamos en toda descentralización una manifestación de la modernidad y del adelanto tecnológico generador de una eficacia a la cual todos aspiramos, pero en la medida en que no se financie con la desigualdad y la incertidumbre de los que trabajan.

2 | Efectos de la descentralización productiva

Más allá de las observaciones apuntadas y aún soslayando posibles utiliza- ciones patológicas de la técnica de gestión, el desplazamiento centrífugo de las etapas de producción incide en las relaciones laborales, creando situaciones no previstas con precisión que son aquellas que nos imponen

EDUARDo ÁLvAREz

una perspectiva de adaptabilidad y que desactualizan algunos aspectos del régimen actual que, reitero, está pensado para la excepcionalidad de la subcontratación.

Una de las primeras consecuencias relevantes que trae aparejada la pro- ducción en red y la segmentación cabal de la actividad, reside en lo que llamé en alguna oportunidad la “atomización de la figura empleador” que, en parte, proviene de una desviación, una suerte de “no identificación”,

entre el contratante y el que recibe el fruto del trabajo que se lleva a cabo en un ámbito ajeno, en el que concurren diferentes empresas. Este hecho, genera que en un mismo ámbito y para la conclusión de un mismo produc- to final, confluyan distintos trabajadores, con diferente ámbito estatutario

y un empleador disímil. Esa evanescencia del concepto antiguo de “prin-

cipal” influye en el ejercicio de sus facultades, en particular las que hacen

a la organización, dirección y potestades disciplinarias, que también de- berían ser repensadas y eventualmente adaptadas, como bien se ha con- cluido en el X Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de España, llevado a cabo en zaragoza los días 28 y 29 de mayo de 1999.

Sin minimizar las facetas sociológicas o psicológicas que emergen del dis- tanciamiento entre el trabajo y su resultado, que exceden los límites de este artículo, lo que denominé ”empleador inasible” y la pluralidad de empleadores en el epílogo de la realización de un bien, trae aparejado un impacto en la solvencia, frente a la difusión de pequeños emprendimien- tos, magros, que sólo aportan una fase que agota su presencia y que se lleva a cabo sin una infraestructura de respaldo que opere como patrimo- nio de garantía en su acepción amplia. La descripción de marras me lleva hacia uno de los problemas más arduos de la descentralización, al que ya hice lateral alusión y que es el que se refiere a los conflictos de aplicación normativa que se originan, en especial por el quiebre del concepto de actividad y los problemas nacidos del mal llamado encuadramiento convencional (18) . Nos encontramos ante plurales ordenamientos jurídicos con un ámbito personal ceñido, aplicables a con- tratos de trabajos inherentes en un mismo iter productivo y se da esa rea- lidad que tan bien resumiera Rivero Lamas (19) , al aludir a la presencia de un

(18)

Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, op. cit. en nota 1, p. 159.

(19)

ver, riVero laMas Juan, op. cit. en nota 2, p. 36.

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

grupo reducido de trabajadores estables, vinculados por un contrato de tiempo completo, al que se unen diversos círculos de trabajadores inesta- bles y de dependientes vinculados a otras empresas.

La multiplicidad de relaciones hace emerger otro problema no desdeña- ble: el de la discriminación. Digo esto porque se generan diferencias de trato muy ostensibles en el marco de un mismo esquema de producción, que, sin perjuicio de los matices interpretativos, podrían estar reñidas con los principios de igualdad tanto de carácter legal, como supralegal y constitucional. En este orden de ideas, cabe tener presente aquellos orde- namientos nacionales en los que existen normas que conceden ventajas a las empresas pequeñas, respecto de las que no son tales (descuelgue con- vencional, sistema diferenciado de vacaciones, etc.) y que pueden tornar más complejo el sustento normativo de una diferencia de trato (20) .

La externalización, a su vez, redunda en un incremento muy considerable del trabajo autónomo y de esas zonas grises entre la dependencia y la autonomía propiamente dicha, con el riesgo que implica todo retorno a la autonomía de la voluntad en relaciones que tienen elementos ficcionales en lo que hace a la igualdad de poder jurígeno de negociación entre los contratantes. Esa atípica situación a la que Alan Supiot denominó “semi- dependencia” (21) ha dado lugar a distintas respuestas jurídicas según los países pero con un rasgo común, que tiene a la aplicación de las reglas ge- néricas del Derecho del Trabajo, aunque con un carácter selectivo y como ejemplo podríamos mencionar la Disposición Final 1 del Estatuto de los Trabajadores Españoles (22) .

(20)

rodríguez ManCini, Jorge, op. cit. en nota 9, p. 290 y ss.

(21)

supiot alain, op. cit. en nota 7, p. 42.

(22)

En el orden de ideas reseñado no es ajeno al nuevo paradigma productivo las reglamen-

taciones específicas de los derechos nacionales en torno a los alcances de la autonomía y la subordinación. El Derecho Germánico, por ejemplo, diferenció tres clases de trabajadores autónomos, dos de las cuales abarcan a los que trabajan en virtud de un contrato de empresa (Werkvertrag) o, bien, sobre la base de un contrato de servicios libre (freier Dienstvertrag); la tercera clase, tal vez la más atractiva, incluye a las “personas asimilables a los asalariados” que son lo que se desempeñan en el marco de un servicio libre o de un contrato de empresa pero para un receptor de la tarea del que dependen económicamente y a estas personas se les apli- ca algunas disposiciones del Derecho del Trabajo, como las concernientes a las vacaciones, los francos o algunos beneficios convencionales. En la misma tendencia se inscribe la concep- ción del Derecho italiano de la “parasubordinacion” que amplió la tutela a las relaciones de agencias y representación comercial en casos especiales de clara dependencia económica.

EDUARDo ÁLvAREz

Este contexto, que rompe los enfoques tradicionales, produce, a su vez, un debilitamiento del interlocutor colectivo y, en el modelo sindical argen- tino, se proliferan las controversias de representación y encuadramiento, lo que torna ardua la negociación colectiva. En nuestro país se han detec- tado dificultades para la afiliación sindical de los trabajadores y las muy reducidas dimensiones de las empresas magras, no permite, en muchos casos, la existencia de delegados. La experiencia europea enseña acerca de los problemas que trae aparejada la producción en red en la concer- tación y se ha detectado que la negociación colectiva en las empresas pequeñas es menos frecuente y menos formal y sus contenidos se limitan a aspectos de “bajo perfil”. Se ha intentado la constitución de unidades de negociación para grupos de empresa y se ha pensado en la posibilidad de constituir comisiones intersindicales (23) , tema que, en nuestro derecho positivo y en el singular marco de las leyes 14.250 y 23.551, requiere un análisis específico y un esfuerzo hermenéutico de adaptación.

otro de los problemas que lleva implícita la tercerización, no menos rele- vante, es el referido al deber de seguridad y a la prevención genérica de los infortunios laborales porque la ya mencionada “atomización de la figura del empleador”, opera, en los hechos, como una licuacuación de la respon- sabilidad y se genera una incertidumbre acerca de quién es el que debe decidir e implementar las medidas para el resguardo de la salud psicofí- sica de los trabajadores. Adviértase que en la segmentación del proceso productivo concurren una pluralidad de empresas que ponen en conexión medios materiales que pueden incrementar los riesgos y que, en muchos supuestos, la tarea, obviamente, no se lleva a cabo en el ámbito geográfico del empleador que actúa como contratista o subcontratista. Se impone por lo tanto, la necesidad de una dinámica específica y la creación de un siste- ma normativo que, más allá de su fuente, prevea la participación conjunta y, eventualmente, establezca espectros de responsabilidad precisos (24) .

En España el tema origino un intenso debate jurisprudencial sobre lo que se denomi-

naron las “unidades artificiales de negociación colectiva” frente a las “unidades naturales” y la contienda se proyectó sobre los requisitos de legitimación para negociar. ver, al respecto,

rodríguez piñiero, Negociación Colectiva y Empresas en red.

(23)

(24) Al respecto ha sido precursora la Directiva Marco 89/391 del ordenamiento español que, para las hipótesis de concurrencia en un mismo lugar de labor de trabajadores de varias em- presas, impone a los plurales empleadores las obligaciones de coordinación e información mutua entre ellos, como muy bien lo evoca Jesús Cruz villalón en La coordinación de acciones en materia de prevención de riesgos laborales de la empresas en red. En nuestro régimen y en

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

Por último, y en el esquema de que una empresa de estructura “Taylo- rista-fordista” mute su técnica de gestión y decida descentralizar, como ha acontecido en el último decenio en la realidad europea, el derecho se enfrenta con la situación jurídica y el destino de los trabajadores que ya estaban ocupados en aquellas actividades que, en adelante, van a ser prestadas por una empresa diferente. Es interesante la enumeración de

“soluciones posibles” que efectúa Juan Rivero Lamas (25) : 1) Que los tra- bajadores no se consideren excedentarios, y no se los despida y que, en consecuencia, pasen a ocupar otros puestos en diferentes departamentos

o sectores de la empresa, lo que, según los casos, puede dar lugar o a una

movilidad funcional o a una modificación de las condiciones de trabajo, que corresponderá instrumentar de acuerdo a las previsiones de cada or- denamiento; 2) que no sea factible la recolocación de tales trabajadores y sea necesario plantear la extinción de los contratos, a cuyo efecto debe- ría aplicarse un sistema protectorio singular, lo menos traumático posible (retiros incentivados, acuerdos específicos, etc.); y 3) que la empresa que descentraliza parte de su actividad ceda a la empresa proveedora los tra- bajadores ocupados en la tarea que antes cubría con personal propio, aunque este último supuesto, se vea atravesado, a mi modo de ver, por brisas de utopía o de fraude, sin desconocer la posibilidad de que se con- figure un grupo económico encuadrable, en nuestro derecho positivo, en las previsiones del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.

3 | Conclusiones y una mirada hacia el futuro

Las circunstancias reseñadas no deberían dejar duda alguna acerca de la desactualización del art.30 de la Ley de Contrato de Trabajo y de su

insuficiencia para dar una debida protección al trabajador en el proceso de descentralización productiva, no sólo porque, como vimos, responde

a un paradigma de producción que ha dejado de ser central en el modelo

el marco de la Ley 24.557, el tratamiento de la cuestión ha sido parca e insuficiente, en especial si se tienen en cuenta el carácter lateral de las alusiones a la tercerización en las Resoluciones 16/97; 839/2005 y 534/2008 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo de la Nación.

(25)

riVero laMas, Juan, op. cit. en nota 2, p. 38.

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económico, sino porque enfoca un aspecto limitado de las múltiples situa- ciones que se originan en la externalización (26) .

A la litigiosa concepción de “actividad normal y específica propia del es-

tablecimiento”, como causa de la solidaridad pasiva en la tercerización,

que originó ríos de tinta, se une la dificultad que emerge de una forma de llevar a cabo la producción que dificulta más aún la conceptualización de

lo que es esencial o inherente, ello sin soslayar que la norma sólo se refiere

a las facetas patrimoniales para evitar una eventual insolvencia que impida

la realización de los créditos alimentarios.

Resulta indispensable una modificación del ordenamiento, que, mante- niendo los deberes de conducta con los que contratan o subcontratan, re- feridos a la exigencia del cumplimiento de las disposiciones laborales y de seguridad social, permita conceptualizar con claridad el eje de la respon- sabilidad y elucidar si la actividad que ha sido objeto de externalización

resulta o no indispensable y si el objeto de la empresa podría llevarse a cabo si la tarea es asumida. En este orden de ideas, y tal como lo sugiriera en el “Informe sobre el estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina”, podríamos inspirarnos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español y establecer que, para que se genere la solidaridad, será preciso concluir que la actividad contratada o subcontratada posee el ca- rácter de “complementaria absolutamente esencial para el desarrollo de

la principal” y que lleva a afirmar, para utilizar palabras del mismo órgano

jurisdiccional, que “sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa” proyectan responsabilidad solidaria.

Como se habrá advertido, he soslayado la tesis sentada por la Corte Su- prema de Justicia de la Nación, en la sentencia dictada el 15/4/93 en au- tos “Rodríguez Juan c/Compañía Embotelladora Argentina y otros” (Fallos 316:713), reiterada en numerosos pronunciamientos, no sólo porque su aplicación automática ha sido conjurada por una decisión ulterior del Alto

(26) Sobre este tema parecería existir consenso. ver, al respecto, las conclusiones del ya citado “Informe sobre el estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina”, op. cit. en nota 1, p.158 y ss.; CarCaVallo, Hugo, ”El artículo 30 de la Ley de contrato de Tra- bajo (Sus antecedentes, alcances y problemas)”, Revista de Derecho Laboral, 2001-1, Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 135 y ss., rodríguez ManCini, Jorge, ”Los alcances del artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo” en Revista de Derecho Laboral, Santa Fe, Ed. Rubinzal - Culzoni, p.157 y ss.

Tercerización, descenTralización producTiva y

Doctrina

Tribunal en su actual composición (27) , sino porque, en verdad, sólo cabría re- conocerle importancia científica e histórica en lo que hace a un diagnóstico de no inclusión en el sistema del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, de aquellas subcontrataciones en las que subyace una descentralización productiva con autonomía, ya que la redacción algo atípica, visceral y dog- mática resta solidez a una decisión que arriesga juicios no fácilmente acep- tables, como el de “presunción de inconstitucionalidad” de las normas que imponen solidaridad pasiva (ver considerando 8) o esas alusiones a la tras- cendencia económica como elemento dirimente en la interpretación de las leyes, como si existiera un mercado con potestades supralegales (28) .

Sin abandonar una lógica de protección hacia el trabajador, pero al nuevo fenómeno inevitable, es muy importante llevar a cabo una sistematización precisa de los llamados “contratos de empresa” (29) , para deslindar de la res- ponsabilidad en la descentralización cuando ésta se formalice por algunos de los negocios típicos (concesión, franquicia, distribución, “aprovisiona- miento constante”, agencia, etc.). Tengo dicho en otra oportunidad acerca de esta última faceta que el Derecho del Trabajo debería ser el que suma y haga suyo el replanteo del tema, para evitar que la cuestión se resuelva prescindiendo de la teleología de protección, en el ámbito de otras disci- plinas, como ha ocurrido, como ejemplo con el proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, redactado por la comisión que se designó en el marco del Decreto 685/95, que estableció, de una manera simplista y dogmática, la inexistencia de relación jurídica entre los depen- dientes de una empresa y otra en los supuestos de subcontratación, sin reparar en matices ni tener en cuenta la experiencia que se infiere de las estadísticas reseñadas (30) .

(27) ver, sentencia del 22/12/2009, en autos “Benítez Horacio osvaldo c/Plataforma Cero SA y otros” Recurso de Hecho B.75 XLII (Fallos 332:2815).

(28) ver, en una línea de pensamiento crítico, que he compartido, los razonamientos de Mario aCkerMan, ”Antes y Después de Rodríguez (Breve memoria de un paradigmático va- ciamiento y mutación de la tutela normativa)”, Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2001-1, p. 191 y ss.

(29) Sobre este tema son interesantes las consideraciones y clasificaciones efectuadas por riCardo lorenzetti en El Fraccionamiento de la Responsabilidad Laboral, Revista de Derecho Laboral, Santa Fe, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2001-1, p. 113 y ss.

(30) En el mismo sentido, ver el informe del Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, op. cit. en nota 1, p. 159.

EDUARDo ÁLvAREz

En síntesis, es inadmisible un abandono dogmático de la responsabilidad solidaria y ninguna modificación de adaptabilidad debería pensarse des- de esta perspectiva, en especial si se tiene en cuenta que su imposición puede generar seriedad en la elección del subcontratante, ante la viabi- lidad de acciones de regreso. Cabe resaltar en este esquema, que países con mayor difusión de la externalización cabal, como en Francia, España, o Brasil, mantienen la extensión de responsabilidad en las diversas formas de externalización, en particular en lo que hace a las deudas salariales (31) . En lo que hace a la diferencia de trato entre los trabajadores que concu- rren en la producción en red, es imaginable también la creación de una norma que imponga criterios de igualdad respecto de los empleados per- manentes de la empresas “usuarias”, como se ha difundido en algunos países como Canadá, México e incluso en los Estados Unidos.

Como se advierte, hay mucho por hacer desde la ciencia y la elaboración normativa. Los que nos hemos formado en un Derecho del Trabajo con- solidado y hemos sido, por razones cronológicas, ajenos a su apasionante origen, vivimos una etapa de privilegio porque nos enfrentamos a un se- gundo nacimiento, que nos exige una capacidad creativa como la de los fundadores. Tal vez sea el momento de comprobar la eficacia y los límites de la teoría y pensar cómo proteger realmente al trabajador en los tiem- pos que corren. El fantasma que recorre el mundo no debería asustarnos como para abandonar el castillo del garantismo legal.

(31) ver, el Informe vI “Trabajo en régimen de subcontratación” oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995 y la reseña de Jorge rodríguez ManCini en Los alcances del artículo 30 de la Ley de contrato de Trabajo”, citado en nota 24, p. 168 y ss.

apunTes para una reforma

Doctrina

Apuntes para una reforma del art. 30 L.C.T.

por GUSTAVO A. CIAMPA (1)

El presente trabajo tiene por finalidad efectuar un breve raconto del abor-

daje que la normativa legal laboral ha efectuado de la tercerización, a par-

tir de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y sus posteriores

modificaciones, y volcar a la discusión algunas reflexiones en torno a la necesidad de su reforma, las temáticas que la misma —a criterio del au- tor— debería abarcar, y el planteamiento de alternativas sobre el sentido que éstas deberían poseer.

Es preciso destacar que el tratamiento jurídico de la tercerización —o, mas

bien, de la regulación jurídica de sus efectos— ha sido y continúa siendo

una de las problemáticas mas polémicas en el Derecho del Trabajo.

A casi 38 años de la introducción en la LCT de la expresión “actividad

normal y específica propia” —que, como veremos, fue introducida por el

legislador de 1974 a distintos efectos que el que posee en la actualidad

el texto legal que mantiene al respecto la literalidad dada a aquella por

un bando dictatorial en 1976—, las interpretaciones doctrinarias y jurispru- denciales sobre el alcance de aquella expresión continúan siendo amplia- mente divergentes.

Las diferentes interpretaciones sobre la norma legal, que cubren un es- pectro que va desde una extrema restrictividad a una generosa amplitud,

(1) Abogado Laboralista; Asesor de Asociaciones Sindicales; Asesor de la Presidencia de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación; Profesor Re- gular Adjunto en la Carrera de Relaciones del Trabajo de Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires; Docente de Postgrado en diferentes Universidades; Expositor en Mesas Redondas, Jornadas y Congresos sobre Derecho del Trabajo; Autor de artículos y libros referidos al Derecho del Trabajo

GUSTAvo A. CIAMPA

no pueden atribuirse a un solo factor, sino más bien a una multicausa- lidad. Como natural y habitualmente ocurre en materia de derecho del trabajo, incide en ello la subjetividad de sus operadores, principalmente derivada de la concepción que se posea sobre esta rama del derecho. Cuenta también en ello el hecho de tratarse de una norma abierta, des-

tinada a regular situaciones que la realidad presenta con infinidad de va- riaciones y matices —extremo que provoca una inevitable casuística—, lo cual exige un previo juicio de adaptabilidad a cada caso concreto llamado

a analizar. No obstante, sin desmerecer los factores señalados, entende-

mos que la principal causa de las divergencias interpretativas es la escasa claridad del texto normativo y su insuficiencia para regular los efectos la- borales derivados de la tercerización a la luz del mandato constitucional de proteger al trabajo en sus diversas formas.

vale aclarar, previo a adentrarnos en el tratamiento de la temática, que todo cuanto es materia del presente se refiere a situaciones de contra-

ciones interempresarias legales, en las que el contratista es y ejerce las potestades que el régimen jurídico otorga al empleador; situaciones en que una empresa —que denominaremos “principal”— contrata en otra —que llamaremos “contratista”— la realización de tareas, servicios

u obras que se vinculan con el proceso productivo o de servicio que

aquella desarrolla; y el “contratista” realiza el objeto de la contratación valiéndose de sus propios medios materiales, inmateriales y personales. Lo que es llamado a regular en tales casos es de qué forma y con qué

alcance se cumple la manda constitucional protectoria respecto de los dependientes del contratista abocados al objeto de la contratación in- terempresaria.

Por ende, quedan fuera de la situación bajo análisis los supuestos de frau- de por interposición de persona, en los cuales la figura del empleador recae –con todas las consecuencias que de ello se derivan- en la empresa principal, no obstante las maniobras o figuras —dolosas o no— a las que

las empresas hayan recurrido a fin de eludir la aplicación de la normativa legal al respecto. Tales situaciones de fraude o simulación encuentran res- puesta jurídica en los diversos mecanismos antifraude que, con carácter

o particulares (arts. 27, 28, 101, 102 y

otros LCT) prevé la Ley de Contrato de Trabajo.

genérico (arts. 13, 14 29 y c.c. L

C.T.)

apunTes para una reforma

Doctrina

1 | Los textos legales: Su evolución

La LCT (aprobado por Ley 20.744) abordó la tercerización en su artículo 32, disponiendo:

“Quienes contraten o subcontraten con otros la realización de

obras o trabajos, o cedan total o parcialmente a otros el estable- cimiento o explotación habilitado a su nombre para la realiza- ción de obras o prestación de servicios que hagan a su actividad principal o accesoria, tenga ésta o no fines de lucro, deberán exigir a éstos el adecuado cumplimiento de las normas relativas

al trabajo y los organismos de la seguridad social, siendo en to-

dos los casos solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiem- po de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.

Cuando se contrate o subcontrate, cualquiera sea el acto que le

dé origen, obras, trabajos o servicios correspondientes a la acti- vidad normal y específica propia del establecimiento, y dentro de su ámbito se considerará en todos los casos que la relación de trabajo respectiva del personal afectado a tal contratación o subcontratación, está constituida con el principal, especialmente

a los fines de la aplicación de las convenciones colectivas de tra- bajo y de la representación sindical de la actividad respectiva.”

Dos fueron las situaciones previstas por el legislador de 1974, y a cada una correspondía una diferente consecuencia normativa.

La primera de ellas se refería a los supuestos de tercerización de obras o

en cuyo

caso la empresa principal era solidariamente responsable con el contra- tista o subcontratista por las obligaciones de éste con los trabajadores y la seguridad social. El empleador era el contratista o subcontratista, pero la empresa principal era, frente a los trabajadores y la seguridad social, solidariamente responsable con aquél.

servicios que hicieran “

a

su actividad principal o accesoria

”;

GUSTAvo A. CIAMPA

La segunda situación que la norma preveía era la de la contratación o

a la

actividad normal y específica propia del establecimiento, y dentro de su ”

; en cuyo caso atribuía el carácter de empleador directamente

ámbito

a la empresa principal.

subcontratación de obras, trabajos o servicios “

correspondientes

Este segundo supuesto no limitaba la regulación de sus consecuencias a

la responsabilidad solidaria de la empresa principal, la ley establecía de manera directa que la relación laboral de los trabajadores afectados a la

está

contratación o subcontratación “

constituida con el principal”.

La LCT partía de la premisa de que la contratación o subcontratación de “obras, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y espe- cífica propia del establecimiento, y dentro de su ámbito” constituía una situación de fraude por interposición de persona y, por aplicación de un mecanismo antifraude —necesario en cualquier normativa laboral— atri- buía el carácter de empleador a la empresa principal.

La Exposición de Motivos bajo la cual fue remitido el proyecto de LCT al H. Congreso de la Nación decía al respecto que “El artículo 32 contempla el caso de la contratación, que es necesariamente distinta de la prevista en el art. 31 (nota del autor: actual 29). No se prohíbe la contratación y subcontratación, siempre que la misma fuese real. Si mediase simulación (caso del art. 14), la interposición jurídicamente es inexistente, pero para los casos reales se ha extendido la protección no sólo a los contratos de

segundo, tercer y ulterior grado, sino que se lo ha llevado a la cesión total

o parcial del establecimiento, para la prestación de servicios o realización de obras, que constituyan el objeto principal o accesorio de la actividad de quien ocupe trabajadores en esas condiciones, asignando al emplea- dor principal y al de segundo o ulterior grado responsabilidad solidaria. No se admite la subcontratación si de ello se deriva afectación de la uni- dad de ejecución del artículo 6º”.

Además, la configuración legal de la relación laboral entre la empresa principal y los trabajadores, definía los encuadramientos sindical y con- vencional. De tal forma, era la entidad sindical que quien tuviera la repre- sentación colectiva de los dependientes de la empresa principal quien tenía dicha representación de los trabajadores abocados —mediante in-

apunTes para una reforma

Doctrina

terposición fraudulenta del contratista— a la actividad normal y específica propia de la principal, ésta resultaría de aplicación a éstos la misma con- vención colectiva de trabajo —al igual— que al resto de los dependientes de la principal. Ambas respuestas normativas guardaban absoluta lógica y coherencia con la atribución de la existencia de relación de dependencia entre dichos trabajadores y la empresa principal.

Sólo un año y medio tuvo de vigencia la LCT (t.o. 1974) —que se había plasmado bajo un régimen democrático, con amplio apoyo popular y funcionamiento pleno de las institucionales de la Constitución Nacional— cuando arrebatadas éstas por la dictadura militar dictó la mal llamada Ley 21.297 que afectó, a través de 25 derogaciones y 98 modificaciones peyo- rativas, 123 de los 301 artículos que poseía aquella.

El otrora artículo 32 fue uno de los modificados in pejus, que en la nueva numeración (t.o. 1976) quedó como artículo 30.

Dicha modificación suprimió la atribución del carácter de empleador a la principal, cuando la contratación o subcontratación fuera de trabajos, obras o servicios que hagan a su actividad normal y específica propia y dentro del establecimiento, eliminó toda regla atinente al encuadramiento convencional y sindical de los trabajadores a ello asignados, y limitó la res- ponsabilidad solidaria del principal —antes prevista para los supuestos en que la contratación o subcontratación recayera sobre su actividad princi- pal o accesoria— sólo a los supuestos en que aquella correspondiera a su actividad normal y específica propia.

El texto que surgió de la dictadura —y de los técnicos que colaboraron con ésta para la degradación de la LCT— se mantuvo vigente hasta 1998, y decía:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontra- ten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del es- tablecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

GUSTAvo A. CIAMPA

En todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.”

No obstante posteriores modificaciones que tuvo el artículo 30 de la LCT

en otros aspectos, es de resaltar que hasta la actualidad el concepto sobre

el cual pivotea la responsabilidad solidaria de la empresa principal es el de

“actividad normal y específica propia” y es ésta la expresión que, pese al tiempo transcurrido, sigue generando grandes discusiones y debates, ya que de lo que se entienda por tal dependerá la existencia de responsabi- lidad o de impunidad de la empresa principal.

Bajo el auge del neoliberalismo de la década del ’90 y su política de flexi- bilización en materia laboral, se buscó y en gran medida logró una nueva vuelta de tuerca en la degradación de los derechos laborales. Uno de sus instrumentos fue promoción de legislación que profundizaba la desigual- dad negocial y la hiposuficiencia del trabajador en beneficio de las empre- sas, y particularmente de las grandes.

El “leitmotive” de toda la legislación de los ’90 puede encontrarse en uno de los párrafos del Mensaje de Elevación nº 1740 mediante el cual el Po- der Ejecutivo Nacional elevó al Congreso de la Nación, en agosto de 1993, un proyecto de ley de reforma laboral, que no llegó a ser sancionado. En el mismo se afirmaba que “La realidad socioeconómica se ha encargado de deslegitimar el ordenamiento jurídico laboral como medio idóneo para realizar sus efectos de justicia social.”.

Fue bajo esa línea directriz que se buscó destruir los pilares del derecho del trabajo —que por historia y por esencia es una conquista de los tra- bajadores para protegerse (no otra cosa implica “principio protectorio”) en sus intereses frente a sus patrones ante la desigualdad de poder ne- gocial—, y todas sus modificaciones se encontraron dirigidas a convertir

a esta rama del derecho, bajo la declamación de que no era idónea para

consagrar la justicia social, en una herramienta a favor de la satisfacción de los intereses empresarios.

apunTes para una reforma

Doctrina

Esta transformación del derecho del trabajo afectó numerosas institucio- nes tanto en materia de derecho individual como de de derecho colectivo.

En orden a la tercerización, y sin perjuicio de una propuesta contenida en el mencionado proyecto de agosto de 1993, que no llegó a convertirse en ley –que proponía que no se aplicaría la regla de la solidaridad de la

exista una relación entre empresas que su-

ponga una segmentación del proceso de producción o comercialización, ni cuando se cedan, contraten o subcontraten actividades accesorias o complementarias, siempre que no exista la posibilidad de que en una de las empresas se ejerzan las facultades de organización y dirección sobre los trabajadores de la otra.”-, el artículo 30 fue modificado a través de la Ley 25.013 (1998) buscando restringir aún mas los supuestos que conforme el t.o. 1976 generan la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

empresa principal “

cuando

El texto surgido de dicha reforma, que dejó inalterado el primer párrafo y sustituyó el segundo, dice:

“Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explo- tación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la activi- dad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de segu- ridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de Identifica- ción Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones; copia firmada de los compro- bantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.

Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cum- plimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa.

GUSTAvo A. CIAMPA

El incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidaria- mente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

Las disposiciones de este artículo resultan aplicables al régimen de solida- ridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250”.

Sin perjuicio de que la intención del legislador de 1998 fue limitar los su- puestos que derivan la responsabilidad solidaria de la empresa principal a aquellos en no hubieran exigido a su contratista la información y docu- mentación contenida en su segundo párrafo (CUIT de cada trabajador, constancia de pago de remuneraciones, copia de los comprobantes de pago a la seguridad social, una cuenta corriente y cobertura de ART) — intención que surge de su Mensaje de Elevación—, el análisis integral de la norma impide interpretarla con tales limitaciones. Ello por cuanto no ha sido modificado su primer párrafo que refiere genéricamente al “ade- cuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social” y en el segundo párrafo se incorporó el adverbio de cantidad “además”, que denota que las exigencias formales no limitan sino que se agregan a la genérica del párrafo anterior.

2 | La C.S.J.N. y el paradigma laboral

Nos parece de sumo interés a los fines del presente señalar la evolución que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na- ción en torno al art. 30 LCT, que, como será fácil advertir, se enmarca en la más amplia concepción que el Alto Tribunal ha tenido acerca del Derecho del Trabajo y, principalmente, de la posición del trabajador en el entrama- do jurídico y social.

El 15 de abril de 1993 la C.S.J.N. dictó sentencia en los autos “Rodríguez, Juan R. c/ Cía Embotelladora Argentina S.A. y otro”, efectuando una inter- pretación restrictiva del art. 30 LCT. Tal interpretación fue posteriormente ratificada en sucesivos fallos (entre otros, “Luna”, “Gauna”, Farace”, “San- doval”) del Alto Tribunal, todos ellos en su composición previa al recambio de integración operado a partir del año 2003.

apunTes para una reforma

Doctrina

El paradigma en función del cual la C.S.J.N. interpretó restrictivamente el art. 30 de la LCT surge con meridiana claridad de los Considerandos del fallo “Rodríguez c/ Compañía Embotelladora”.

En el Considerando 7º) del voto mayoritario de los Dres. Ricardo Levene (h), Mariano A. Cavagna Martinez, Antonio Bogiano y Rodolfo Barra, dice

la Corte que “

rrollo del derecho sobre la materia, en la que están involucradas modali- dades de contratación comercial que posiblemente tendrán considerable

trascendencia para la economía del país. La cuestión a decidir reviste, por tanto, significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e

en tanto que en el Considerando 9º del mismo voto se

finalidad económica de la referida contratación co-

mercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizase sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello ten- dría en las inversiones, en contratos de este tipo.” (Considerando 9º).

internacional resalta que “

solución del presente caso puede contribuir al desa-

la

”,

esta

Como puede apreciarse, para aquella Corte Suprema la lógica economi- cista primaba y las necesidades del mercado eran preponderantes, a ellas quedaban supeditados todos los otros bienes, y los niveles de protección al trabajador pasaban a un plano inferior siendo desactivados —o minimi- zados— en cuanto pudieran afectar aquellas “necesidades”.

La prevalencia de la economía neoliberal sobre el derecho social quedaba patentizada, imponía sus reglas y todo —incluido el trabajador, sus dere- chos y necesidades— debía tributar al mercado.

El cambio de composición de la C.S.J.N. iniciado en el año 2003 llevó a un cambio de paradigma.

Los fallos dictados por la nueva composición del Alto Tribunal en materia laboral, a partir de septiembre de 2004, resultaron elocuentes al respecto (“Aquino”, “vizzoti”, “Milone”) y marcaron un sendero que fue continuado por la Corte hasta la actualidad (“Perez”, “Alvarez”, “Pellicori”, entre otros).

En contraposición al criterio de la anterior integración de la CSJN —crite- rio economicista que supeditaba la protección del trabajador a las reglas

GUSTAvo A. CIAMPA

del mercado— la Corte Suprema de Justicia en su actual composición ha

sido enfática en resaltar que el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” remarcando reiteradamente que “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo en- cuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta

a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y

alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Consti- tución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad “.

Es en este marco filosófico y jurídico que deben evaluarse las sentencias dictadas por la CSJN —en su actual integración— respecto al art. 30 LCT.

Si bien no ha fijado posición doctrinaria acerca de la interpretación y alcan-

ce de la norma legal, claramente ha desactivado la pretendida doctrina de

la

anterior integración del más alto tribunal.

A

partir de la sentencia dictada el 18 de octubre de 2006 en el caso “Paez”,

la

C.S.J.N. consideró que no constituye materia federal una condena dis-

puesta por el tribunal superior de la causa en base a una interpretación amplia del art. 30 LCT En el mencionado precedente (así como en sus posteriores “Herrera”, “Farías”, “Castro Bourdin”) desestimó, con funda- mento en el art. 280 CPCCN, los recursos extraordinarios interpuestos por

empresas condenadas por el art. 30 LCT Ello ya constituyó un primer apar-

tamiento de la doctrina anterior del mismo Tribunal, en tanto deja librado

a los jueces de la causa la interpretación y determinación del alcance del art. 30 LCT como norma de derecho común.

Posteriormente su apartamiento fue más notorio. Al pronunciarse en los autos “Preiti, Pantaleón Luján c/ Elemac S.A. y otro” (20 de agosto de 2008) la CSJN revocó la sentencia dictada por la Sala vIII de la C.N.A.T. —también en su composición previa a la actual— que fundándose en la doctrina restrictiva de “Rodríguez c/ Cía Embotelladora” respecto al art. 30 LCT había rechazado la acción dirigida contra la empresa principal.

Como se advierte, la consideración de que la interpretación del art. 30 LCT constituye materia de derecho común propia de los jueces de la cau-

apunTes para una reforma

Doctrina

sa y ajena al remedio federal, y la revocación de una sentencia del máximo tribunal ordinario de la causa que fundó el rechazo de la demanda contra la empresa principal en la doctrina de “Rodriguez c/ Compañía Embo- telladora”, implican haber dejado sin efecto —si se quiere, de manera sutil— el criterio restrictivo sobre la interpretación y alcance del art. 30 de la LCT

3 | Apuntes para una reforma

Los modelos de producción han tenido modificaciones en los últimos de- cenios. Tales modificaciones deben ser consideradas en cualquier cambio legislativo, pero no pueden condicionar el sentido de la normativa laboral.

La norma laboral debe considerar tales mutaciones, pero no para ade- cuarse a ellas, sino para vislumbrar de qué manera inciden en la situación y necesidades de los trabajadores para así determinar las adecuaciones que resulten precisas para cumplir su objetivo, derivado directamente de la manda constitucional, de proteger al trabajador frente a las nuevas realidades.

Cualquier norma laboral debe encontrar fundamento en el sentido uni- direccional de la disciplina y tener inspiración en el principio protectorio (función orientadora o inspiradora de los principios).

Entonces, en función de las modificaciones que pudieron haber tenido las relaciones laborales y los nuevos métodos de producción, es necesario adecuar la normativa legal a la nueva realidad, a fin de que las transfor- maciones operadas en los sistemas de producción no dejen inermes de protección a los trabajadores que resultan ajenos a tales decisiones em- presarias.

El cambio de paradigma marcado por el Alto Tribunal debe incidir en la interpretación de la normativa vigente, pero también debe orientar al le- gislador en la desactivación de la normativa que privilegió al mercado por sobre los derechos del trabajador, asimismo debe incidir en su reformula- ción por una nueva normativa que, plasmando respuestas a las necesida- des del sujeto de “preferente tutela”, cumpla con el mandato protector de la Constitución Nacional.

GUSTAvo A. CIAMPA

En tal sentido entendemos que los que a continuación se refieren son tó- picos que debe tratar una futura reforma al art. 30 LCT, otorgándoles un sentido que cumpla con la finalidad señalada.

En cuanto al disparador de la responsabilidad solidaria de la empresa prin- cipal por los incumplimientos de la cadena de contratistas, creemos que debe tener un alcance amplio, abarcando a todos los supuestos en que los trabajos, obras o servicios objeto de contratación correspondan a su actividad, sea principal o accesoria.

Sin perjuicio de que la casuística de la realidad continuará generando di-

vergencias interpretativas, la ampliación del alcance de la norma reducirá los márgenes de tales divergencias, otorgando mayor certidumbre a los actores de las relaciones laborales en cuanto a sus derechos, obligaciones

y responsabilidades, redundando en una mayor previsibilidad respecto de las respuestas normativas frente a los casos de tercerización.

En el análisis de la situación debe observarse que es la empresa principal quien elige a sus contratistas, por lo cual la previa comprobación de la res- ponsabilidad social y solvencia de éstos hace a una actuación inspirada en el tipo abstracto del “buen hombre de negocios” y genera la consecuente responsabilidad in eligendo de aquella.

Por otra parte, debe ser clara la formulación del texto legal en en el sen- tido de que “en todos los casos” las empresas serán solidariamente res- ponsables.

Entendemos además que debe clarificarse la norma —a la luz de las dife- rentes interpretaciones a las que ha dado lugar— en torno a que también rige la responsabilidad solidaria frente a las asociaciones sindicales.

Creemos, por otra parte, que cuando una empresa resuelve contratar o

subcontratar la realización de parte de su actividad, sea principal o ac- cesoria, para que se desarrolle en su establecimiento o en instalaciones bajo su custodia o guarda, los trabajadores dependientes del contratista

o subcontratista que llevarán a cabo esas tareas no pueden tener inferio-

res derechos que los que habrían tenido si éstas hubieran sido realizadas directamente por la empresa principal con personal de ella dependiente.

apunTes para una reforma

Doctrina

No sólo razones de igualdad y equidad llevan a tal conclusión. También razones jurídicas. Al respecto el art. 3270 del Cód. Civil dice que “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más exten- so que el que gozaba, y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quién lo adquiere.”, que consideramos resulta de aplicación a los supuestos de tercerización. Si de ser realizadas dichas tareas por la empresa principal, determinada sería la normativa legal y convencional aplicable a las rela- ciones laborales, no puede pretender aplicarse una normativa legal o con- vencional menos favorable a los trabajadores si se decide su contratación o subcontratación en otro.

Por ello entendemos conveniente establecer una expresa previsión refe- rida a la normativa legal y convencional aplicable a los dependientes del contratista o subcontratista abocados a las tareas, obras o servicios que hagan a la actividad principal o accesoria de la empresa principal, cuando las mismas se realizaren en el establecimiento de éste o en instalaciones que se encuentren bajo su custodia o guarda, sin que ello afecte el encua- dramiento sindical que corresponda a dichos trabajadores.

Una posible alternativa al respecto sería determinar la aplicación a los dependientes del contratista de la normativa que resulte aplicable en la empresa principal; mas podrían existir supuestos en que la normativa de aplicación a la actividad del contratista resulte más favorable que la apli- cable en la principal.

En razón de ello nos inclinamos por seguir sobre el particular una de las reglas particulares del derecho del trabajo —la de la norma mas favora- ble—, y que a tal fin se establezca para tales supuestos que resultará de aplicación a los trabajadores dependientes del contratista o subcontratista el régimen legal y convencional aplicable en la principal en cuanto resulte más favorable.

Tal solución fue la prevista, por otra parte, en el dictamen del 11 de no- viembre de 2010 de la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados (orden del Día 1699/2010), que a la fecha perdió estado parlamentario.

GUSTAvo A. CIAMPA

Frente a la previsión normativa no podría ser invocado que la empresa contratista —que en definitiva es la empleadora— no hubiera estado re- presentada en el sector patronal signatario de la convención colectiva de trabajo aplicable en la empresa principal. Ello por cuanto la expresa dis-

posición de la ley tornaría aplicable la normativa convencional en cuestión,

y porque al tratarse de contrataciones o subcontrataciones cuyo objeto

se efectiviza en el establecimiento del principal o en instalaciones sujetas

a su control o guarda —centro de imputación de normas—, es la propia

voluntad de las empresas al efectuar dicha contratación la que coloca al contratista en la posición jurídica del principal, asumiendo todas las con- secuencias de aplicación normativa derivadas de tal sustitución.

En relación a los párrafos 2º y 3º incorporados por la Ley 25.013, a la luz de

la amplitud que propugnamos en la reformulación del texto legal, debería

clarificarse que la carga impuesta a la empresa principal de exigir a sus

número del Código Único de Identifi-

cación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los compro- bantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo” no guarda vinculación con el nacimiento de la responsabilidad solidaria —que surge ante cualquier incumplimiento del contratista o sub- contratista— sino que constituye una obligación adicional de contralor cuyo incumplimiento constituye infracción grave en los términos del Pacto Federal de Trabajo ratificado por Ley 25.212.

contratistas y subcontratistas “

el

Por último, entendemos conveniente especificar que el régimen de soli- daridad del art. 30 resulta también aplicable a las actividades regidas por estatutos especiales, salvo en cuanto éstos previeran un modo de pro- tección más favorable a los derechos e intereses de los dependientes del contratista.

La política normativa laboral iniciada por la dictadura militar y profundiza- da en la década del ’90 —por la cual se degradaron continuamente dere- chos de los trabajadores— tuvo un viraje a partir de mayo de 2003.

Las normas laborales sancionadas en el período 2003/2011 paulatinamen- te fueron restableciendo derechos otrora conculcados y readecuando con

apunTes para una reforma

Doctrina

carácter tuitivo disposiciones a las necesidades actuales de los trabaja- dores. Este proceso se viene desarrollando en paralelo —y en el mismo sentido— con notables fallos dictados por los tribunales ordinarios de la Justicia del Trabajo y por el cambio de concepción nacido de la renova- ción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Una de las normas legales que aún continúa vigente en la literalidad que le otorgaran la dictadura del ’76 y el neoliberalismo de los ’90 es preci- samente la que regula los efectos jurídicos laborales de la tercerización, cuya extensión en la dinámica productiva y por los efectos que deriva en la situación de los trabajadores, torna imperiosa su modificación.

Su reforma debe hallar inspiración en la centralidad del trabajador, la pro- tección de sus intereses tutelables, y el direccionamiento hacia mas equi- dad en las relaciones laborales.

Las presentes líneas buscan contribuir al debate para que ello pueda ha- cerse efectivo.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

Transformaciones productivas e identificación del empleador. El empleador plural o múltiple

por JUAN A. CONFALONIERI (1)

1 | Introducción

La temática relativa a la organización de la empresa, comprende, en lo que a nuestra disciplina respecta, no solamente las alteraciones producidas y consolidadas en los últimos tiempos en ese ámbito, sino, también, las con- secuencias que las mismas han generado en ambas posiciones de la rela- ción laboral, esto es, la posición de trabajador y la posición de empleador.

En esta oportunidad, no volveré a tratar detalladamente las transformacio- nes organizacionales en sí mismas (2) , sino que me limitaré a explicar de qué modo ellas han incidido en la identificación del sujeto empleador, toman- do como referencia principal el concepto que de él ha dado el legislador en el art. 26 de la LCT, a fin de indagar si se acomoda a los tiempos que

(1) Abogado (diploma de honor). Doctor en derecho (UBA), tesis sobresaliente. Profesor extraordinario de la Universidad Austral. Director de la Revista de Derecho Laboral y de la Seguridad Social (Universidad Austral). Ex decano de la Universidad de Belgrano. Ex director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral. Ex director del Anuario de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral. Ex profesor adjunto regular de la UBA.

(2) El tema fue tratado en las XIv Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, llevadas a cabo en Rosario en el mes de septiembre de 2005, y al año siguiente, en el XvIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en París.

JUAN A. CoNFALoNIERI

corren. Por lo tanto, se excluye del contenido, la repercusión que han ejer- cido las mentadas transformaciones respecto de la posición de trabajador

y del concepto de la dependencia.

Para que se sepa cuáles son las transformaciones que constituyen el pre- supuesto del estudio, comenzaré por identificarlas; de ahí que el punto que sigue esté dedicado a explicar, brevemente, en qué consiste la des- centralización de la producción de bienes y servicios, y sus diferentes ma- nifestaciones (3) .

2 | La descentralización de la producción de bienes y servicios

Si bien es cierto que hay casos ajenos a las transformaciones operadas en el mundo del trabajo en los últimos años que pueden generar dudas acerca de la identificación del empleador de cara a la terminología y a las variantes que admite el art. 26 de la LCT (vg. la sociedad accidental o en participación, arts 361 a 366 de la LSC), es incuestionable que aquellas,

junto a sus manifestaciones y a los instrumentos jurídicos utilizados para su concreción, constituyeron un disparador para que los autores comenzaran

a dedicarle especial atención a la figura del empleador, en razón de que

-fraude al margen- han dificultado su identificación, por varias razones:

porque hay situaciones en las que el empleador formal (legal) comparte los poderes jerárquicos propios de su status contractual con otro sujeto, quedando limitada, por tanto, su autonomía decisional y operativa; por- que la prestación del trabajador contribuye al logro de un objetivo común de diferentes sujetos vinculados contractualmente; o bien porque el tra- bajador lleva a cabo sus tareas en un establecimiento que no es el de su empleador formal, aportando su trabajo para que su titular (del que recibe órdenes e instrucciones) pueda alcanzar los fines que se ha propuesto. En definitiva, la atomización de los poderes empresariales, con la consiguien- te neutralización de la capacidad directiva y organizativa del empleador formal por sujetos (a él vinculados) que ocupan posiciones contractuales dominantes, y el trabajo aprovechado por varios sujetos relacionados en-

(3) Al respecto, ver AAvv, “Derecho del Trabajo y Descentralización Productiva” (Coord. Rodríguez Mancini, Jorge), La Ley, 2010.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

tre sí (no solamente por el empleador formal), han pasado a ser datos (en

su mayoría) resultantes de la descentralización de la producción de bienes

y servicios, con los que convivimos a diario. De ahí que reproduciré de

inmediato, para clarificar la magnitud de aquélla, algunas ideas y concep- tos plasmados en la colaboración que forma parte del libro homenaje al Profesor Dr. vázquez vialard (4) .

Se habla de descentralización de la producción de bienes y servicios,

o de empresa descentralizada, para dar cuenta de la forma en que se

llega a la elaboración de un determinado producto, o a la prestación de un servicio, o bien para referirse a un modelo de empresa (la de

nuestros días), caracterizada por conservar dentro de sus competencias aquella actividad que le permitirá presentarse al mercado en condicio- nes óptimas de competitividad. Es muy frecuente leer que el modelo de empresa de hoy produce lo indispensable, encargándole a terceros las actividades que se juzgan secundarias o complementarias, para llegar

a la elaboración del producto final. Ese modelo, presenta varias notas

entrelazadas. Por empezar, una notable reducción física y ocupacional de

la empresa, que no es sino la consecuencia de una distribución o división

del trabajo, preferentemente hacia el exterior de su ámbito, que da lugar

a un fluido relacionamiento inter empresarial y, como contrapartida, a la

presencia de trabajo dependiente siempre que el mismo sea necesario o, más bien, imprescindible (modelo de empresa red) (5) . Se diferencia, pues, del modelo de producción seriada o masificada, porque en éste se divide o distribuye trabajo preponderantemente hacia el interior de la empresa, dando lugar a empresas de grandes dimensiones (modelo fordista) (6) .

Descentralización, externalización, deslocalización, desterritorialización, relocalización, tercerización, filialización, contratación y subcontratación,

(4) “Descentralización y deslocalización de la producción”, ob. cit. en nota 2, p. 259.

(5) Un enfoque sociológico de la empresa red puede verse en Castells, Manuel, La era de la información. La sociedad red, cuarta edición, Siglo veintiuno Editores, 2002, vol. I, p. 179/227.

(6) Al respecto, Blat giMeno, FranCisCo, El marco socioeconómico de la descentralización productiva, en Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 44

JUAN A. CoNFALoNIERI

son voces a las que recurren frecuentemente los especialistas de habla his- pana, cuando se refieren a las estrategias o formas de organización de las que se valen actualmente las empresas. Algunas de esas voces represen- tan una misma realidad (p. ej. descentralización y externalización); otras, aunque con posibilidad de vinculación entre sí, no son términos o expre- siones que signifiquen lo mismo (vg. los pares descentralización - desloca- lización; descentralización - tercerización; descentralización - contratación y subcontratación; y descentralización - filialización.

La palabra descentralización, dentro de aquel contexto, tiene varios senti- dos (7) . Aunque algunas definiciones la identifican con la externalización de actividades de una empresa hacia otra (concretada a través de la contrata- ción y subcontratación (8) ), o con la mera transferencia de actividades (9) , no se limita solamente a eso. Involucra, además de la fragmentación del ciclo productivo de la empresa (fragmentación que se traduce en el traslado de la porción fragmentada hacia el exterior de la misma, o, si se quiere, en la cesión de dicha porción a terceros que se integran para completar el pro- ceso productivo), otras hipótesis. Ellas son, a) el desplazamiento o traslado hacia el exterior de la empresa (externalización), del lugar de prestación de servicios o, lo que es lo mismo, de puestos de trabajo ubicados origi- nariamente dentro del ámbito físico de aquella; b) el fraccionamiento del patrimonio de la empresa, con el fin de constituir nuevas empresas con personalidad jurídica propia (escisión - filialización); c) la cesión temporal de mano de obra propia, por parte de empresas expresamente habilitadas

(7) Por ese motivo Pérez de los Cobos, Francisco, dice que una de sus características es el poliformismo; “Filialización. Grupos de empresas”, en Descentralización productiva y nuevas formas de organización del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, año 2000, pag.629; y riVero laMas, Juan, alude a un fenómeno económico multidireccional, “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo”, en Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, año 2000, p. 21.

(8) Cfme. riVero laMas, Juan, ob. cit. pag. 23; Cruz villalón, Jesús, “outsourcing y relacio- nes laborales”, en Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo,

X

Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo

y

Asuntos Sociales, Madrid, año 2000, pag. 253.

(9) Así, del rey guanter, salVador, y gala durán, Carolina, en “Trabajo autónomo y descen- tralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo”, R.L.

2000-445.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

a ese fin (10) , a favor de otras empresas que tengan en vista cubrir necesida- des extraordinarias o transitorias (11) .

Cualesquiera de las cuatro manifestaciones de la descentralización iden- tificadas, supone una externalización. De ese modo, es susceptible de ser externalizada no sólo una parte de la actividad de la empresa, sino, tam- bién, una parte del patrimonio de la misma, algunos puestos de trabajo y, bajo ciertas condiciones, la relación laboral. Bien puede hablarse de externalización, entonces, cuando una parte del proceso productivo de la empresa es cumplido por un tercero con quien aquella se ha vinculado contractualmente a ese fin; o cuando determinados puestos o lugares de trabajo, originariamente ubicados dentro del ámbito geográfico de la em- presa, se reubican fuera del mismo, sin que se altere la calificación del vínculo (dependiente) con las personas que ocupan dichos puestos de tra- bajo; o cuando una empresa se divide (sin disolverse), destinando parte de su patrimonio a otra u otras empresas (cada una con personalidad jurídica propia); o cuando la empresa ocupa, temporalmente, trabajadores cedi- dos por otra empresa (habilitada exclusivamente a ese fin).

Entre descentralización (externalización) y tercerización, debe verse una relación de género a especie. De tal modo, no siempre que se haya con-

(10)

En el derecho argentino se denominan empresas de servicios eventuales

(11) No todos los autores entienden que la ocupación de trabajadores de otras empresas habilitadas a ceder temporalmente personal propio, constituye un caso de descentralización. Es el caso de del rey guanter, salVador, y gala durán, Carolina, quienes sostienen que el recurso a las empresas de trabajo temporal no constituye un fenómeno de descentralización productiva, sino una determinada forma de gestionar el personal; “Trabajo autónomo y des- centralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo”, R.L. 2000-516. En la misma línea, pedradas Moreno, aBdón, “La cesión ilegal de trabajadores”, en La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar; vallado- lid, editorial Lex Nova, 2001, p. 223. Admitiendo que la cesión de personal por medio de una empresa de servicios temporales constituye una manifestación de descentralización, serrano arguello, noeMí, “Limites a la gestión externa de mano de obra y medidas de protección al empleo”, en Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Traba- jo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000, p.154 y 159; también, Valdés dal-re, Fernando, para quien la ocupación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal constituye una manifestación de descentralización interna, La externalización de actividades laborales:

Un fenómeno complejo, en La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar; valladolid, editorial Lex Nova, 2001, p. 23; y de luCa-taMaJo, raFaële, y perulli, adalBerto, en el Informe General, presentado en el Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, llevado a cabo en París en septiembre de 2006.

JUAN A. CoNFALoNIERI

cretado la primera, se desembocará irremediablemente en la segunda (por ejemplo, cuando una empresa se divide, sin disolverse, destinando una parte de su patrimonio para constituir otra empresa, hay descentrali- zación, pero no tercerización); en cambio, cualesquiera de las dos formas en que se puede manifestar la tercerización (tercerización de una parte del ciclo productivo, o tercerización de la relación laboral), implican una descentralización.

También, la relación es de género a especie, entre descentralización (ex- ternalización), y contratación o subcontratación. Esta última, es una de las vías jurídicas de concreción de la descentralización (no la única); más concretamente, de la descentralización por tercerización de una porción del proceso productivo de la empresa. En consecuencia, una estrategia descentralizadora se puede llevar a cabo recurriendo a la celebración de contratos civiles o comerciales (nominados o innominados) (12) , es decir, mediante contratación y subcontratación, o sin ella. Se da un caso de des- centralización sin contratación, cuando algunos puestos de trabajo son trasladados al exterior del ámbito geográfico de la empresa, sin que se al- tere la calificación de la relación (dependiente) con las personas ocupadas en esos puestos. No hay en el ejemplo dado un tercero que participe en el proceso productivo por contratación; al fin y al cabo, descentralización sin contratación, o sin tercerización.

Finalmente, la descentralización reconoce una manifestación o especie más: la filialización. No hay aquí tercero que participe en el proceso pro- ductivo (por lo tanto, tampoco contratación). Tampoco hay tercero que suministre a la empresa trabajadores propios para hacer frente, tempo- rariamente, a la producción, ni traslado de algunos puestos de trabajo al exterior de las instalaciones de aquella. La figura de la filial representa un desdoblamiento, partición o desconcentración del patrimonio de la em- presa madre, a favor de aquella.

A veces, la estrategia descentralizadora va acompañada de una estrategia diferente como es la deslocalización de la producción, que aporta lo suyo

Un detalle de los tipos contractuales por medio de los cuales se puede encargar a otro

una fase del ciclo de la producción puede verse en la publicación de garCía Moreno, gonzalo J. M.: “Contratos entre empresas para la instrumentación de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico”, en La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar; editorial Lex Nova, valladolid, año 2001, p. 53/55.

(12)

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

para dificultar la identificación de quien ocupa la posición de empleador, sobre todo cuando existe desplazamiento hacia otro país (13) . Las instala- ciones de la empresa (en su totalidad), o parte de su actividad, son los elementos que los autores identifican como objeto del desplazamiento, constituyendo, esto último, el dato clave de la estrategia deslocalizado- ra. Ahora bien, no debe entenderse que hay desplazamiento (deslocali- zación), cuando la empresa se expande para ganar otros mercados, sin abandonar el de origen, instalando (localizando) en otros lugares sucur- sales o filiales, para cumplir con la misma actividad desarrollada hasta en- tonces. Deslocalización por un lado, y expansión empresaria por el otro, son estrategias bien diferentes (14) . La primera, para concretarse, requiere de un proceso complejo integrado no sólo por el abandono total o par- cial del lugar en el que la empresa venía operando, sino, también, por la instalación (total o parcial) en un sitio diferente al anterior. El cierre de una empresa, para dejar de operar, nada tiene que ver con la estrategia des- localizadora. En cambio, el cierre de la empresa (o de un establecimiento) en un lugar, seguido de la apertura en otro, se integra en un proceso único

(13) Acerca de la deslocalización como estrategia empresarial, pueden consultarse los si- guientes autores: Carinci, María Teresa: “Le delocalizzazioni produttive in Italia: problemi di diritto del lavoro”; Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo Massimo D’antona, Università degli Studi di Catania, Facoltà di Giurisprudencia; www.lex.unict.it/eurolabor /ricerca/presen- tazione; Cuervo García, Álvaro, y Guillén, Mauro F.: “outsourcing, offshoring, deslocalización:

consideraciones generales y reflexiones sobre el caso español”; www.fundacionrafaeldelpi- no.es/documentos/conferenciasyencuentros; Del Bono, Andrea: “Deslocalización extraterri- torial de empleos del sector servicios. Sentidos y transformaciones del trabajo”; www.ceil- piette.gov.ar/docpub/documentos/articulos/delbono06.pdf; de la Cámara Arilla, Carmen, y Puig Gómez, Alberto: “Deslocalizaciones: ¿mito o realidad?; el caso español frente a los países de Europa central y oriental”; http://pdf.biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/ 16492/ DESLoCALIzACIoNES.pdf; Documento de la Secretaría Confederal de Acción Sindical de UGT: “El fenómeno de la deslocalización industrial en España: pautas de actuación”; www. ugt.es/comunicados/2004/febrero/deslocalizacion.pdf; Ermida Uriarte, oscar: “Deslocaliza- ción, globalización y derecho del trabajo”; www.upf.edu; Husson, Michel: “Los retos de la deslocalización en Europa”, Jornada sobre Política Industrial y Deslocalización en el País vasco, Bilbao, 26 de septiembre de 2007; www.iade.org.ar; Muñoz Guarasa, Marta: “Desloca- lización sectorial de la inversión directa extranjera en España”; Boletín Económico de ICE Nº 2744, del 21 al 27 de octubre de 2002; www.revistasice.com; Myro Sánchez, Rafael, y Fernán- dez - otheo, Carlos Manuel, “La deslocalización de empresas en España. La atracción de la Europa central y oriental”, www.revistasice.info; Piña, Joaquín, “La deslocalización de funcio- nes no esenciales en las empresas: oportunidades para exportar servicios. El caso de Chile”, Naciones Unidas, CEPAL, Serie Comercio Internacional, Santiago de Chile, septiembre de 2005; Confalonieri, Juan Ángel, “Descentralización y deslocalización de la producción”, ob. cit. en nota 2, pag. 259.

(14)

erMida uriarte, osCar “Deslocalización, globalización y derecho del trabajo”; www.upf.

edu/iuslabor/012007/latinoamericaoscar.pdf

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de deslocalización. Como adelanté, no existe deslocalización (ni descen- tralización), cuando se instalan sucursales o filiales en otro sitio, destina- das a desarrollar la misma actividad cumplida en el establecimiento origi- nario que permanece operando en las mismas condiciones. En este caso, al no haber alteración o abandono del lugar de origen, ni fraccionamiento del ciclo productivo, no hay desplazamiento (total o parcial) de actividad productiva; en consecuencia, no hay deslocalización ni descentralización. Basta, en consecuencia, con que haya desplazamiento (total o parcial) de la actividad empresaria de un sitio a otro, para que se configure una es- trategia de deslocalización. Es irrelevante el lugar de la localización; no importa, a los efectos de tener por configurada una estrategia desloca- lizadora, si la localización se concreta dentro del mismo país, o fuera del mismo. Tampoco es determinante, que haya un direccionamiento geo- gráfico preestablecido (norte – sur, o países desarrollados – países en vías de desarrollo). Estos datos, podrán dar lugar a más de un tipo del mismo fenómeno, pero no son elementos que por sí lo definan. Para redondear la idea sin extenderme más de la cuenta, diré que las estrategias des- centralizadoras y deslocalizadoras dan lugar a las siguientes variantes: a) deslocalización sin descentralización (vg., el desplazamiento de toda la empresa de un lugar a otro); b) deslocalización con descentralización, sea porque se desplazan de un sitio a otro algunos puestos de trabajo (des- centralización por deslocalización del lugar de prestación de servicios), o porque a dicho desplazamiento se le suma un tercero para hacerse cargo de la porción de actividad empresarial desplazada (deslocalización con descentralización de actividad). Para terminar con esta temática, sólo pun- tualizar que no toda descentralización converge en una deslocalización. La descentralización de actividad implica una deslocalización de la misma, y la descentralización de puestos de trabajo, trae aparejada una desloca- lización de ellos; sin embargo, las dos restantes hipótesis de descentrali- zación no desembocan en una deslocalización. No hay, pues, deslocaliza- ción, en los casos de descentralización por fragmentación del patrimonio de la empresa, ni tampoco cuando la misma se vale, temporalmente, de trabajadores cedidos por empresas habilitadas a ese fin, para la cobertura de necesidades transitorias.

¿Incide lo que acabo de exponer en el concepto de empleador que ha dado el legislador en el art. 26 de la LCT?; ¿debe mantenerse su texto, o es necesario adecuarlo, frente a los cambios relatados?

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3 | El concepto de empleador

Es totalmente válida para nuestro medio, la observación de hecha por al- gunos doctrinarios españoles (15) , en el sentido que el empleador no ha despertado en el legislador y en los autores el mismo interés que el tra- bajador. La preocupación por la caracterización y delimitación del destina- tario de la tutela legal y por la dependencia como uno de los elementos que caracterizan al contrato de trabajo, ha sobrepasado con creces a la preocupación por la identificación del que debe respetar dicha tutela, es decir, el empleador. Los estudios de la doctrina se han orientado, prefe- rentemente, hacia el trabajador, quien desde siempre se ha erigido en el eje del debate en materia de sujetos de la relación laboral. Y en cierta medida ello queda justificado, en razón de que la aplicación de la norma laboral ha quedado subordinada a su presencia. El concepto de emplea- dor (salvedad hecha de la interpretación que se haga del segundo párrafo del art. 5 de la LCT que define al empresario), no tuvo ni tiene ninguna incidencia en la delimitación del radio dentro del cual aquella proyecta sus efectos. Aquél (el empleador), debe su perfil legal al concepto de tra- bajador (conforme al art. 26 de la LCT, empleador es quien requiere los servicios de un trabajador). Paradojalmente, desde el punto de vista con- ceptual, el empleador ha quedado totalmente subordinado al trabajador. No tiene luz propia, sino que cobra vida a partir de él.

El modelo de empresa centralizada, más allá de los casos de fraude, no generó mayores dificultades para identificar al empleador. Recién comen- zó a prestársele interés a este último, cuando se tomó conciencia que las diversas manifestaciones de la descentralización de la producción de bie- nes y servicios y los instrumentos jurídicos para su concreción complicaban su identificación. El empleador - empresario tradicional o clásico (único) (16) , con el que “se relacionan jerárquicamente los trabajadores” (art. 5 segun-

(15) Fernández lópez, María F., “El empresario como parte del contrato de trabajo: una aproximación preliminar”, en Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas, Trotta, Madrid, 2004; Baylos, antonio, prólogo al libro de Desdentado Daroca, Elena, La personificación del empresario laboral, Lex Nova, valladolid, 2006.

(16) La idea del empleador – empresario único, está presente en los arts. 21 de la LCT y 22 de la LCT, que al referirse al empleador lo hace en singular: “en favor de la otra” dice el primero, y “en favor de otra” el segundo. En línea con lo expuesto, valdés Dal-Re, “El debate europeo sobre la ‘modernización del derecho del trabajo’ y las relaciones de trabajo triangu-

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do párrafo LCT), titular exclusivo de los poderes inherentes a su posición (art. 5 primer párrafo LCT), fue cediendo paso a un tipo de empleador – empresario diferente que, en ciertas circunstancias, carece de autonomía decisional y organizativa, o comparte aquellos poderes con otros a los que está vinculado contractualmente para producir, por dar algunas de sus ca- racterísticas. En definitiva, algunas manifestaciones de la descentralización de la producción, si bien no han llegado a alterar el esquema del contrato de trabajo, ya que no han incidido en la unicidad de la posición de em- pleador, han provocado -al menos- el planteo de una posición integrada por más de un sujeto (empleador plural o múltiple). Aquella posición en el contrato de trabajo sigue siendo una, y esa conclusión no resulta alterada por la concurrencia de varios sujetos. No se trata, pues, de varios em- pleadores, o de varias posiciones contractuales ocupadas por diferentes personas, sino de varias personas que ocupan una misma y única posición. En los últimos años, la jurisprudencia de nuestro país viene admitiendo, frente a diferentes situaciones, que la posición de empleador – empresa- rio se integre por más de un sujeto (el tipo plural) (17) . Aplicaciones concre- tas se registran en los casos de la empresa grupo, de la unión transitoria de empresas (UTE) y del contrato de franquicia comercial (18) .

lares” al expresar que el empleador único “constituye una de las características del modelo tradicional del contrato de trabajo”, (R.L.2009-Nº 1, pags. 39/50).

De Luca – Tamajo y Perulli, dan cuenta de varios países en los que se admite la figura de

empleador conjunto; Informe general presentado al XvIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, París, en Derecho del Trabajo y Descentralización Producti- va, (Coord. Rodríguez Mancini, Jorge),pag.166.

(17)

(18) CNAT, Sala I, “Martin, Marcelo F. y otros c/ Dota S.A., Sargento Cabral S.A., Transporte Ideal San Justo S.A. UTE”, SD del 28-02-03, LL online AR/JUR/7035/2003; “De Luca, Sara Alexandra c/ Rohr, Fabiana Judith y otros”, SD del 27-04-09, LL online, AR/JUR13130/2009; “Benavidez, Sara Gabriela c/ Aldariz, Eduardo Luis y otro”, SD del 30-04-09, LL online/AR/ JUR/13153/2009. CNAT, Sala III, “Díaz, Francisco E. c/ Huarte S.A. y otros s/ accidente ley 9688”, SD del 23-09-1997, TySS, 2003-138; “varone, Daniel N. c/ Cinarsa S.A. y otros”, SD del 26-07-05”, L.L. online AR/JUR/2475/2005; “Centurión, verónica Edith c/ Editorial 25 de Mayo S.A. y otros s/ despido”, SD 90423, del 28-11-08. CNAT, Sala Iv, “Rubb, Paula Natalia c/ Stock Sale SRL y otro”, La Ley online, AR/JUR/62307/2009; “Lo Tàrtaro, Damián Enrique c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A.”, La Ley online AR/JUR/8856/2010. CNAT, Sala v, “Parente, Rodolfo J. y otros c/ Dota S.A. de Transporte Automotor, Sargento Cabral S.A. de Transporte, Ideal San Justo S.A. UTE y otros”, La Ley online AR/JUR/4943/2006; “Coniglio, Luis D. y otros c/ KCK Tissue S.A. y otro”, La Ley on Line AR/JUR/2663/2007; “Barsotti, Diego R. c/ Emeca S.A. y otros”, La Ley on Line AR/JUR/29540/ 2009; “Bogado, Walter D. c/ Cooperativa 24 de Marzo Barrio Liberrtad y otros s/ Ley 22.250”, SD 71852, del 30/09/09; “Santa Clara, Mario c/ L.L. y L. S.A. y otros”, La Ley on Line AR/JUR/7457/2007; “Feuillassier, Enrique Luis c/ HSBC New York Life Seguros de Retiro Argentina S.A. y otros”, DT 2010- 341. CNAT, Sala vI, “Sal- món, Arturo Alberto c/ Embalse Estibajes del Sur SRL y otro”, La Ley online AR/JUR/961/2007,

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3 | 1 El empleador en la LCT. Antecedentes. Opciones: a) persona física; b) conjunto de personas físicas; c) personas jurídicas; d) varias personas jurídicas integradas en la misma posición; e) los entes sin personalidad.

En general, los textos legales anteriores a la LCT no han definido al em- pleador (19) . No lo hizo la ley 11.729, tampoco el decreto 33.302/45, ni la ley 16.881, vetada en la mayoría de su articulado. El antecedente más cercano de la definición dada por el art. 26 de la LCT, debe buscarse en el art. 2 de la ley 19.587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en el cual se han previsto menores opciones que en aquella: la persona física, y la persona jurídica, no más (20) .

a. Primera opción en la LCT: una persona física.

El art. 26 de la LCT menciona, en primer lugar, a “la persona física” (21) (singular). Por lo tanto, cualquier ente con “signos característicos de hu- manidad, sin distinción de cualidades o accidentes” (art. 51 del Código Civil), capaz “de adquirir derechos o contraer obligaciones” (arts. 52, 53 y

“Bichara, José L. c/ Alto Paraná S.A. y otros s/ despido”, SD del 31-03-09, TySS, 2009-451. CNAT, Sala vII, “vidaurreta, Fermin y otro c/ Alte. Brown SRL, Sita SRL, El Practico S.A. UTE, y otros”, SD del 23-11-05, LL online AR/JUR/5869/2005; “Migliore, Mariana Paula c/ Almirante Guillermo Brown SRL, Sita SRL, El Practico S.A. UTE y otros s/ despido”, SD 41.998, del 06-08- 09; “Arias, Martín Diego c/ Aroma Café S.A. y otro”, D.T.2010-1792 CNAT, Sala vIII, “Pacheco, Julieta F. c/ Atento Argentina S.A. s/ despido”, SD 35.649, del 31/10/08; “Poveda, Marta L. c/ Nova Pharma Corp S.A. y otros s/ despido”, TySS, 2005-346. CNAT, Sala X, “Fitz Maurice, Mario D. c/ Coconor S.A. UTE y otros”, TySS, 2004-888.

(19) El Proyecto de Ley Nacional de Trabajo de 1904, definió a los “patrones” como “los empresarios o dueños por cuya cuenta trabajan, sean particulares o corporaciones…”. El Proyecto Palacios de 1915, aludió a los “patronos o empresarios”, sin dar una definición. El Proyecto de Código del Trabajo de 1921 se refirió a los “patrones”, como “dadores de traba- jo”. Esta expresión, se repitió en el Proyecto de Código del Trabajo de 1928, y en el Proyecto de 1933.

Esto dice el art. 2 de la ley 19.587: “El término empleador designa a la persona, física

o jurídica, privada o pública, que utiliza la actividad de una o más personas en virtud de un contrato o relación de trabajo”

(20)

(21)

La fórmula es esta: “Se considera ‘empleador’ a la persona física…”.

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concordantes del Código Civil), está en condiciones de ocupar la posición de empleador. En este caso, dicha posición es del tipo individual.

b. Segunda opción en la LCT: dos o más personas físicas, conjuntamente.

Asociada a la primera opción, el legislador incluyó la segunda, incorpo- rando una tipología de la posición de empleador no prevista legalmente hasta el momento: el tipo plural o múltiple, expresado en la frase “conjun-

to de ellas”, en clara alusión a la persona física. La palabra “conjunto” de- nota integración de todas en el mismo rol; juntas se colocan en la posición de empleador, que asume así una tipología múltiple o plural. No actúan separadamente dando lugar a varias posiciones (de empleador) frente al trabajador, y así tantas relaciones laborales como posiciones haya, sino conjuntamente dentro de la misma posición configurando, por lo tanto, un solo vinculo contractual que en un extremo tiene a un trabajador, y en

el otro a un empleador múltiple o plural. En síntesis, causa y posición con-

tractual única, ocupada por una pluralidad de sujetos.

c. Tercera opción: una persona jurídica.

La tercera opción merece una aclaración terminológica que tiene relación directa con una posible quinta opción. Al igual que en la primera opción, en esta, la posición de empleador es de tipo individual. La opción que

se trata, incluye a la persona jurídica (“persona física o conjunto de ellas,

o jurídica”, dice la norma), dando lugar, de esa manera, a que puedan

plantearse, con fundamento en el régimen del Código Civil, dos hipótesis interpretativas, una de menor alcance que la otra.

Me permito recordar, que el art. 31 del Código Civil, (ubicado dentro de un título dedicado a las personas jurídicas, en cuya nota el codificador deja constancia de haber seguido a Freitas a la letra, lo que constituye de por

sí un dato sumamente relevante para interpretar las normas respectivas),

alude a dos tipos de personas, las de existencia ideal, y las de existencia visible. El artículo siguiente, incluyó una definición por exclusión, que ha dado lugar a interpretaciones divergentes por parte de los autores: “To- dos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no sean personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas”. Algunos han interpretado que las personas de

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existencia ideal y las personas jurídicas no son tipos jurídicos diferentes, en razón de que el codificador utiliza esas expresiones de modo indistinto para identificar a los mismos entes (22) , como lo pone de manifiesto el título “De las personas jurídicas”, dentro del cual se incluyen aquellas normas. otro sector de la doctrina (teniendo en cuenta la fuente del codificador), entiende que en el Código Civil se ha establecido una relación de género a especie entre las personas de existencia ideal y las personas jurídicas, que subsistió después de la reforma llevada a cabo por la ley 17.711 (23) . Las primeras, incluyen dos tipos básicos: por un lado, las personas jurídicas de carácter público (art. 33 primera parte del Código Civil) o de carácter privado (art. 33 segunda parte inciso 1 del Código Civil); y por el otro, las personas de existencia ideal propiamente dichas (art. 33 segunda parte, inciso 2, y art. 46 del Código Civil) (24) . Explica Llambías, que las personas jurídicas de carácter privado se diferencian de las personas de existencia ideal propiamente dichas por el requerimiento de una formalidad: el co- mienzo de la existencia de las primeras, depende una autorización estatal, requisito éste que no se exige a las segundas, dentro de las que el citado autor sitúa a las simples asociaciones constituidas por escritura pública o instrumento privado certificado por notario (art. 46 del Código Civil), a las sociedades civiles y comerciales, al consorcio de copropietarios de pro- piedad horizontal, y a la sociedad conyugal (25) .

Una interpretación apegada a la terminología utilizada por el legislador, podría llevar -por vía de hipótesis- a concluir, en base a lo expuesto prece- dentemente que, además de las personas jurídicas de carácter público, es- tán en condiciones de ocupar la posición de empleador sólo las entidades privadas que hayan sido autorizadas por la ley o el gobierno (arts. 33 segun- da parte, inciso 1, y 45 del Código Civil), con lo cual, quedarían extramuros

(22) De esta posición da cuenta llaMBías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, Parte Gene- ral, T.II., pag.29, con cita de doctrina en la nota 63 (Salvat, R., Machado, J.o., y Cordeiro Álva- rez, E.), y también Sureda Graells en su dictamen del 2 de diciembre de 1965, a propósito de la convocatoria a plenario de la CNAT, en el que se resolvió que el consorcio de propietarios de la ley 13.512 tiene personalidad jurídica diferente a la de cada uno de sus componentes (“Nogueira Seoane, José c/ Consorcio de Copropietarios Tucumán 1639 y otro”, L.L. T.121-

335)

(23)

Así lo hace notar llaMBías, Jorge J., ob. cit, p. 28.

(24)

ver llaMBías, Jorge J., ob. cit. ps. 30/31.

(25)

ob. cit., p. 31, 32 y 148.

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de la fórmula legal, todos los sujetos de derecho que no fueren personas físicas o jurídicas, es decir, las personas de existencia ideal propiamente dichas. No hay ninguna razón valedera para hacer prevalecer esa inter- pretación restrictiva, superada clara y decididamente ya por la doctrina del plenario “Nogueira” (26) . En la LCT, la expresión persona jurídica debe entenderse equivalente a persona de existencia ideal; por lo tanto, cual- quier ente que pertenezca al ámbito de las personas jurídicas, o al de las personas de existencia ideal propiamente dichas, está en condiciones de ocupar la posición de empleador.

d. Cuarta opción: varias personas jurídicas integradas en la misma posi- ción (posición de empleador del tipo plural o múltiple).

A diferencia de lo explicado respecto de las personas de existencia visible,

el legislador no estableció, de modo expreso, que el polo empleador de

la relación laboral pudiera estar ocupado por más de una persona jurídi-

ca. La fórmula legal resulta muy clara, al reflejar que el rol de empleador

compartido en una única relación laboral fue pensado sólo respecto de las personas físicas, sin incluir a las jurídicas. Esa es la única interpretación que, a mi juicio, corresponde darle a la frase “la persona física o conjunto de ellas, o jurídica”. El conjunto tiene una clara alusión que no es otra que la persona física; respecto de la persona jurídica, no se contempló expresamente la posibilidad del conjunto, agrupación o integración en la misma posición. Y es lógico que haya sido así, ya que, por entonces, no se pensaba en esa posibilidad. Esta, más bien, es una propuesta relativamen- te reciente de la doctrina, con recepción en la jurisprudencia, que tiene como punto de referencia a la forma en que operan las empresas en la actualidad, que es muy distinta a la que se tenía en el momento en que se redactó el texto de la LCT. Por ese motivo, no me parece que constituya un fundamento apropiado, para admitir que varias personas jurídicas ocupan

la posición de empleador, sostener que el legislador incurrió en olvido u

omisión, como puede leerse en alguna sentencia referida a la UTE (27) . Se

puede llegar a la misma conclusión, argumentando que la tipología plural de la posición de empleador, admitida expresamente para las personas

(26)

L.L.121 – 335.

(27)

La afirmación corresponde a la juez Ferreirós, y forma parte de su voto en la sentencia

dictada por la Sala vII de la CNAT, el 23-11-05, en los autos “vidaurreta, Fermín y otro c/ Alte. Brown SRL, Sita SRL, El Práctico S.A. – UTE y otros”; La Ley online, AR/JUR/5869/2005.

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físicas, no excluye a las personas jurídicas en razón de que no ha sido prohibida puntualmente por la ley, y de que la organización empresaria actual pone de manifiesto que, en ciertas situaciones, ello es perfecta- mente posible, a no ser que el legislador haya optado expresamente por la tipología individual, como acontece con el trabajo prestado a través de empresas de servicios eventuales.

No comparto el criterio de Foglia (28) , quien sostiene que la tipología plu- ral de la posición de empleador respecto de las personas jurídicas tiene entrada por el art. 31 de la LCT. Esta norma, solamente se limita a definir cómo responden las empresas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, frente a los trabajadores y a los organismos de la seguridad social, sin incidir en modo alguno en aquella posición. El hecho de hacerlas solidariamente responsables, cuando hayan mediado manio- bras fraudulentas o conducción temeraria, no conduce per se a inferir la existencia de un empleador plural. Como se verá más adelante, la no- ción de solidaridad es ajena al tipo plural de la posición de empleador. Quiero decir con esto, que la existencia de un empleador plural, no deriva en la aplicación del régimen de responsabilidad solidaria. Por lo demás, como no podía ser de otro modo, está bien claro que en la norma citada el responsable solidario no es empleador. Cuestiones terminológicas al margen, el art. 31 de la LCT da lugar, por vía de inferencia, a dos interpre- taciones respecto de la posición de empleador, sin que ninguna de ellas habilite el tipo plural o múltiple. Ambas presuponen el tipo individual. Así, podría argumentarse que cada integrante del grupo es empleador de los trabajadores que integran su plantel, en razón de que allí se alude a las empresas del conjunto o grupo, y a los trabajadores de cada una de ellas. Expresado en otros términos, cabría pensar que la frase “cada una de ellas con sus trabajadores”, supone varias posiciones de empleador de tipo in- dividual y no una posición de tipo plural o múltiple, más allá de que todos respondan solidariamente frente a cualquier trabajador. Incluso, si por vía de hipótesis se interpretara que el legislador ha colocado en la posición de empleador al grupo o conjunto pese a tratarse de un ente que carece de personalidad jurídica (art. 26 de la LCT), también se estaría frente a una posición de empleador de tipo individual, de modo que, por donde se lo quiera mirar, el art. 31 nada tiene que ver con el tipo plural de aquélla.

(28)

ni, Jorge), T.II, pag. 201, La Ley, 2007.

Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada (Dir. Rodríguez Manci-

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e. Quinta opción: los entes sin personalidad (posición de empleador del tipo individual).

La sola lectura del art. 26 de la LCT, permite advertir el uso de una ter- minología incorrecta. No es imaginable una persona jurídica sin perso- nalidad jurídica propia. Todas las personas de ese tipo, se caracterizan, precisamente, por ser consideradas “personas enteramente distintas de sus miembros” (art. 39 del Código Civil), con capacidad para “adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no le sean prohibidos” (art. 35 del Código Civil) (29) , y para responder contractual y extracontractualmente (arts. 37, 42 y 43 del Código Civil) ¿Qué alcance corresponde darle entonces a las palabras del legislador?

La única posibilidad que cabe es que haya querido incluir en su fórmula a los entes sin personalidad (30) (por ejemplo, al grupo de empresas). Más allá de esta hipótesis, en la actualidad pertenecen a dicha categoría por expresa disposición del legislador, la Sociedad Accidental o en Participa- ción, (art. 361 de la ley de sociedades comerciales Nº 19.550, LSC), la UTE (art. 367 de la LSC), la Agrupación de Colaboración, y el Consorcio de Cooperación (ley 26.005).

Estimo apropiado, a fin de evitar equívocos, traer a colación un pasaje del voto emitido por el juez Simón, en el caso “Fitz Maurice, Mario D. c/ Coconor S.A. UTE y otros”. Afirmó en esa oportunidad, que el art. 26 de la LCT contempla la posibilidad de que asuma el rol de empleador “un ente de existencia ideal sin personalidad jurídica propia, pero no quien ni siquiera es sujeto de derecho”. Al parecer, a criterio del citado magistra-

(29) Es muy ilustrativa la nota al art. 31 del Código Civil, en la parte en que expresa: “Común- mente, en el dominio del derecho público ciertos poderes no pueden ejercerse sino por una reunión de personas una unidad colectiva. Considerar una unidad semejante, por ejemplo, un tribunal de justicia, como persona de existencia ideal, sería errar en la esencia de la cons- titución de la persona jurídica, porque a esos seres colectivos les falta la capacidad de poseer bienes como tales, de adquirir derechos y contraer obligaciones con los particulares”.

(30) Esa posibilidad, está contemplada en el art. 1.2. del Estatuto de los Trabajadores de España, que incluye a las “comunidad de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”. Una interpretación restringida de esa norma ha hecho desdentado daroCa, elena en “La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales”, Lex Nova, valladolid, 2006, al admitir como único caso de emplea- dor sin personalidad, a la herencia yacente (ver pag. 424).

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do, los entes de existencia ideal sin personalidad propia forman una cate- goría, y quienes no son sujetos de derecho otra distinta. Incluso, la frase transcripta permite inferir que los entes de existencia ideal sin personali- dad jurídica propia son sujetos de derecho. Debo decir, con todo respeto, que, en nuestro sistema jurídico, los entes ideales sin personalidad jurídica propia, es decir, los que no tienen reconocida por ley una personalidad diferenciada a la de sus miembros, no son sujetos de derecho. Precisa- mente, lo que define esta caracterización, es la carencia de personalidad. Por lo tanto, decir que un ente de existencia ideal no tiene personalidad jurídica propia, implica decir que no es un sujeto de derecho. Los sujetos de derecho comprenden dos especies: las personas de existencia visible, y las personas de existencia ideal. Como anticipé, un sector de la doctrina entiende que entre las personas de existencia ideal y las personas jurídi- cas no hay diferencia alguna, mientras que otros autores argumentan que las primeras son el género y las segundas una de las especie posibles; la otra especie está dada por las personas de existencia ideal propiamente dichas. Fuera de esta clasificación no hay otros sujetos de derecho. Los entes sin personalidad jurídica propia, como la sociedad accidental o en participación, la unión transitoria de empresas, la agrupación de colabo- ración y el consorcio de cooperación, no son sujetos de derecho. Y no lo son, precisamente, porque el legislador no los ha dotado de una perso- nalidad diferenciada a la de sus miembros. En definitiva, no existen entes ideales sin personalidad jurídica propia que sean sujetos de derecho; en todos los casos aquellos carecen de esa condición (31) .

Las conclusiones provisorias que extraigo del texto del art. 26 de la LCT, son estas:

a.

Si bien es cierto que el tipo de empleador plural sólo se ha contempla-

do de modo expreso respecto de las personas de existencia visible, no parece que ello sea un obstáculo infranqueable para admitir dicho tipo respecto de las personas de existencia ideal, siempre que se den los presupuestos correspondientes. No por aplicación del art. 31 de la LCT,

sino de su art. 26, respecto del cual, sin atribuirle al legislador omisión

u olvido alguno, cabe una interpretación que no se desentienda de la forma en la que operan las empresas en la actualidad.

(31)

ver llaMBías, Jorge J., ob. cit, pags. 28 a 31.

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b. Pese a la confusa terminología de la norma, no sería desatinado inter- pretar que los entes sin personalidad han sido admitidos para ocupar

la posición de empleador, por dos razones. En primer término, por-

que si se toma como referencia la norma que hemos indicado como

antecedente más próximo del art. 26 de la LCT (me refiero al art. 2 de

la ley 19587 que incluye a las personas jurídicas sin más), resulta evi-

dente que el legislador ha tenido en mente, junto a las tres primeras opciones analizadas (persona física, conjunto de personas físicas, y personas jurídicas), una opción más. Eso es lo que pone de manifiesto

la expresión “tenga o no personalidad jurídica propia”, mal referida a

las personas jurídicas como ya fue apuntado. El texto del antiguo art. 33 de la LCT (32) , asociado a su art. 26, permitiría elaborar una segun- da razón. No descarto que el legislador haya considerado al “grupo industrial, comercial, o de cualquier orden, de carácter permanente

o accidental”, como especie del género persona jurídica sin perso-

nalidad (en realidad ente sin personalidad), admitiendo primero su condición de empleador (art. 26 LCT), y fijando luego un régimen de

responsabilidad (solidaria) para todos sus integrantes, sin más condi- cionamiento que la existencia del grupo mismo (art. 33 originario de

la LCT). En resumidas cuentas, posición de empleador ocupada por el

grupo (aunque no tuviera la condición de persona jurídica), y respon-

sabilidad solidaria de todos sus integrantes frente a los trabajadores, resultando indiferente que el empleador formal fuera tal o cual miem- bro de aquel. No se me escapa que esta interpretación puede ser contrarrestada por el propio art. 33 originario de la LCT que al decir “cada una de ellas con sus trabajadores”, podía estar indicando que

la posición de empleador la ocupaba cada uno de los integrantes del

grupo respecto de los trabajadores que figuraban en su respectiva nómina. Pero a ello podría respondérsele que la norma, al margen del empleador formal (los distintos miembros del grupo), identificó al empleador real (el grupo).

(32) Su redacción era la siguiente: “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o admi- nistración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un grupo industrial, comer- cial o de cualquier otro orden, de carácter permanente o accidental, o para la realización de obras o trabajos determinados, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores, y con los organismos de la seguridad social, solidariamente responsables”.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

3 | 2 La posición de empleador de tipo plural o múltiple

En general, la doctrina iuslaboralista no cuestiona las mutaciones en mate- ria de organización de la empresa, ni tampoco el modelo de empresa red, cuando la finalidad es la mejora en la calidad del producto o del servicio y la búsqueda de una mayor competitividad, entendiendo que aquello tiene su respaldo en el derecho fundamental de libertad de empresa, excepción hecha de las hipótesis de fraude (33) . Pero, a la par de esa justificación, ha reclamado una respuesta acorde del ordenamiento laboral en resguardo de los derechos del trabajador (34) . Las propuestas novedosas que se han dado, apuntan a una adaptación o flexibilización del concepto de emplea- dor. En primer lugar, se sugiere admitir en la posición de empleador el tipo plural o múltiple, sin distinción de ningún tipo (35) . A la par de ello, otra idea es que se prescinda de la teoría de la personalidad jurídica (36) , dando vía libre para que pueda asumir el rol de empleador un ente sin persona- lidad (37) .

Al comenzar la explicación del concepto legal de empleador en el régimen laboral argentino, indiqué que el tipo plural es una opción admitida expre- samente por el art. 26 de la LCT, aunque sólo respecto de las personas de existencia visible, y que la falta de inclusión de las personas jurídicas en la

(33) ver al respecto, de luCa – taMaJo, raFFaele y perulli, adalBerto, Informe general pre- sentado al XvIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, París, en Derecho del Trabajo y Descentralización Productiva, (Coord. Rodríguez Mancini, Jorge), pag. 255, La Ley, 2010.

(34)

Mond, WilFredo, “Las transformaciones del empleador y el futuro del derecho del trabajo”, R.L. Nº 7 - Abr/2009, año XXv.

Entre otros, de luCa taMaJo, raFFaele y perulli, adalBerto, ob. cit., y sanguineti ray-

(35)

Por todos, de luCa – taMaJo, raFFaele y perulli, Adalberto, ob. cit., pag. 256.

(36)

De ello da cuenta Baylos grau, antonio, en el prólogo al libro de Desdentado Daroca,

Elena, “La personificación del empresario laboral. Problemas sustantivos y procesales”, Lex Nova, valladolid, 2006.

(37) Aunque sin compartir la solución, desdentado daroCa, elena, ob. cit., pag.570 y 571, cita dos sentencias del Tribunal Supremo de España que le han atribuido el papel de emplea- dor a la UTE (que por ley no tiene personalidad jurídica propia), descartando que se sumen a esa posición las diferentes empresas que la integran. Son la STS de 29 de septiembre de 1989 (RJ 1989/6550), y la STS de 12 de febrero de 1990 (RJ 1990/900).

JUAN A. CoNFALoNIERI

fórmula legal (“o conjunto de ellas”, en clara referencia a las primeras) no era producto de una omisión u olvido del legislador. No obstante ello, y en razón de no haber una prohibición puntual, he señalado que una inter- pretación de la norma acorde a los tiempos que corren, puede ser la vía para admitir que varias personas jurídicas ocupen el extremo empleador del contrato de trabajo.

Me parece importante aclarar que el tipo plural o múltiple de la posición de empleador, difiere de la situación de pluriempleo, y también de uno de los tipos de obligación con el cual suele identificarse: me refiero a la obligación de sujeto plural o múltiple.

El término pluriempleo (art. 92 ter inciso 3 de la LCT), es utilizado para ha-

cer referencia a una situación caracterizada por la existencia de varias re- laciones laborales entre un trabajador y dos o más empleadores indepen- dientes. En este caso, cada empleador responde frente al único trabajador por las obligaciones correspondientes al contrato que entre ellos se haya estipulado. Por lo tanto, los elementos caracterizantes son los siguientes:

a) pluralidad causal (más de un contrato de trabajo y, por lógica derivación, más de una relación de ese tipo); b) pluralidad de empleadores; c) plura- lidad de prestaciones; d) único trabajador. En el art. 26 de la LCT no se ha contemplado esa figura (38) .

La obligación de sujeto plural o múltiple (mancomunada según el art. 690 del Código Civil), se caracteriza por la presencia necesaria de los siguien- tes elementos: a) varios sujetos en la posición de acreedor (varios acree- dores), varios sujetos en la posición de deudor (varios deudores), o varios

sujetos en ambas posiciones (varios acreedores y varios deudores) (39) ; b) una sola prestación; c) causa fuente única (40) . Puede ser del tipo conjunto

o disyunto, según que haya o no concurrencia de acreedores o deudores

respecto de la prestación emergente de la única causa. A su vez, el tipo

(38) En una breve nota a fallo se ha caído en el error de pensar que el art. 26 de la LCT contempla la situación de pluriempleo. ver tula, diego, “Pluriempleo. Estudio jurídico”,

D.T.2010-531.

(39) Cfme. rezzóniCo, luis María, “Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil”, pag. 173, quinta edición impresa por Imprenta Moderna de orlando y Cía., 1948.

(40)

Cfme. llaMBías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. obligaciones”, T.II.A, pag.

369, segunda edición, Editorial Perrot, 1975.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

conjunto reconoce variantes: puede tratarse de una conjunción divisible

o indivisible (dependiendo de la naturaleza del objeto debido; art. 667

del Código Civil), o de una conjunción simplemente mancomunada o so- lidaria (según lo que disponga el título constitutivo; nota al art. 668 del Código Civil). Las obligaciones divisibles y las simplemente mancomuna- das, pese a que en teoría corresponden a tipos diferentes (de hecho el codificador las ha tratado de manera independiente; arts. 667 a 678 las primeras, y arts. 690 a 698 las segundas), se caracterizan por comprome- ter a los deudores por partes iguales, a no ser que se haya convenido un compromiso por partes desiguales (arts. 674 y 691 del Código Civil). En cambio, las obligaciones indivisibles y las solidarias (aunque por razo- nes distintas), obligan a cada deudor por el todo, sin que corresponda atribuirle carácter de indivisible a la obligación por el hecho de haberse pactado la solidaridad o, viceversa, carácter solidario en razón de su indi- visibilidad (art. 668 del Código Civil).

El tipo plural de la posición de empleador, si bien tiene similitudes con las

obligaciones mancomunadas o de sujeto múltiple, tiene una diferencia sustancial que justifica (en razón de lo que de inmediato explico) que cada empleador sea íntegramente responsable frente al trabajador, sin que co- rresponda aplicar el principio general de cumplimiento parcial o fracciona- do que rige para ese tipo de obligaciones. La figura del empleador plural, rescata elementos de las obligaciones de sujeto múltiple, a saber: la plu- ralidad subjetiva y la causa única. Pero se nutre, también, de uno de los elementos de las obligaciones de objeto plural o compuesto del tipo con- juntivo, ajeno a las primeras; me refiero a la existencia de una pluralidad de prestaciones que integran, en conjunto, la pretensión del acreedor (41) . Según adelanté, las obligaciones de sujeto plural, además de la pluralidad subjetiva y de la unidad causal, necesitan de unidad prestacional (una sola prestación), ya que, como apunta Llambías, si varios deudores separada- mente estuviesen obligados a cumplir varias prestaciones en virtud de una misma causa, se estaría frente a varias obligaciones de sujeto individual.

(41) Explica llaMBías, Jorge J. que en las obligaciones de objeto plural, el mismo puede ser conjunto (cuando la pluralidad de prestaciones integran en conjunto la pretensión del acree- dor), o disyunto (es el caso de las obligaciones alternativas, ya que las facultativas a criterio del autor suponen una falsa disyunción, en razón de lo expresado por el art. 643 del Código Civil); “Tratado de Derecho Civil. obligaciones”, T.II.A, pag.298, punto 990, segunda edición, Editorial Perrot, 1975.

JUAN A. CoNFALoNIERI

En las obligaciones de objeto plural conjunto, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de todas las prestaciones simultáneamente, no estando obligado a recibir pagos parciales (42) . El objeto de la prestación es, por tanto, indivisible, más allá de que por su naturaleza pueda fraccio- narse. Resumiendo, el tipo plural de la posición de empleador se carac- teriza por estos elementos: a) pluralidad subjetiva; b) única causa (un solo contrato de trabajo, que haya dado lugar a una única relación de ese tipo); c) variedad de prestaciones propias de aquel contrato que, en conjunto, integran la pretensión del trabajador. De ahí el fundamento jurídico del no fraccionamiento de la responsabilidad de los que se sitúen en la posición de empleador.

4 | Conclusiones

Primera. El modelo de empresa red de la actualidad, caracterizado por la existencia de unidades jurídicamente autónomas, de mediana y pequeña dimensión física y ocupacional, producto de una división y diversificación del trabajo, plantea dudas al momento de identificar quién ocupa la posi- ción de empleador en el contrato de trabajo, si se toma como referencia la noción clásica de empleador – empresario único. Esa dificultad se genera, básicamente, a partir de ciertos datos propios de aquel modelo, como son el provecho directo que obtienen de la prestación del trabajador va- rios sujetos vinculados entre sí contractualmente (no sólo el empleador formal), y la atomización de los poderes jerárquicos propios de la posición de empleador, que en ciertos casos neutraliza la capacidad directiva y or- ganizativa del empleador formal, en manos de quienes ocupan posiciones contractuales dominantes.

Segunda. De cara a la realidad descripta en la conclusión anterior, las solu- ciones que se han propuesto consisten en una adaptación o flexibilización del concepto de empleador. En esa dirección, el tipo plural de la posición de empleador sin distingo alguno, y la posibilidad de admitir en aquella a los entes sin personalidad jurídica propia, se presentan como alternativas propuestas desde la doctrina (aunque no unánimemente, sobretodo en el segundo supuesto).

(42) Cfme. llaMBías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. obligaciones”, T.II.A, pag.297, punto 989, segunda edición, Editorial Perrot, 1975.

Transformaciones producTivas e idenTificación

Doctrina

Tercera. En nuestro medio, el tipo plural de la posición de empleador, si bien ha tenido amplia recepción en la jurisprudencia, no ha terminado de definir su estructura conceptual, es decir, los criterios para la integración del tipo, y sobre todo la forma en que deben responder quienes cumplan el mismo rol, en la misma posición contractual. Lo que está claro, a mi modo de ver, es que constituye un instrumento de tutela al trabajador, independiente de la responsabilidad solidaria.

Cuarta. El art. 26 de la LCT da cabida al tipo plural de la posición de em- pleador respecto de las personas jurídicas, en razón de no haberse clau- surado esa opción de modo expreso. La especial referencia a las personas físicas no es obstáculo para dicha conclusión. De todas formas, es conve- niente una reforma de la norma para no dar lugar a equívocos.

Quinta. El art. 26 de la LCT, más allá de su deficiente redacción, da lugar a que se interprete que los entes sin personalidad jurídica propia están en condiciones de ocupar la posición de empleador. Sin embargo, esta posibilidad, alimentada por el original art. 33 de la LCT, ha perdido con- sistencia a raíz de su modificación por la ley 21.297 (actual art. 31 de la LCT).

Sexta. No debe caerse en el error de asimilar la situación en la que varias personas jurídicas ocupan la posición de empleador, con la que se indivi- dualiza en la conclusión quinta. En la primera la posición es de tipo plural, mientras que en la segunda es de tipo individual, independientemente de quiénes vayan a ser los sujetos responsables frente al trabajador. Se trata de un caso en el que la posición de empleador está disociada de la condi- ción de sujeto responsable.

Séptima. El tipo plural de la posición de empleador no se identifica total- mente con las obligaciones mancomunadas del tipo conjuntivo de con- junción solidaria. Se nutre de algunos de sus elementos como son la plu- ralidad de sujetos y la unidad de causa; pero también toma un elemento propio de las obligaciones de objeto plural del tipo conjuntivo, cual es la pluralidad de prestaciones integrantes de un todo indivisible. De ahí que no le sean aplicables las limitaciones establecidas en los arts. 699 y 701 del Código Civil, y que le resulten inoponibles los pactos de limitación de responsabilidad.

JUAN A. CoNFALoNIERI

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Tercerización

Doctrina

Tercerización

por LUISA G. CONTINO (1)

1 | Introducción

Los fenómenos de tercerización, fragmentación del proceso productivo, han generado una masa de trabajadores sometidos a este tipo de con- trataciones, algunas realizadas dentro del marco legal y otras que aparen- temente están dentro del trabajo formal, pero por fraude o simulación se encuentran en situación de irregularidad.

El propósito del trabajo es analizar el fenómeno dentro del parámetro que establece el art. 30 de la L.C.T., en los diversos aspectos que ofrece la nor- ma, así como su interpretación por las distintas posiciones. Y también des- de el punto de vista del abuso de la figura jurídica por fraude o simulación.

2 | Solidaridad Laboral

2.1. | Generalidades

La solidaridad no es un instrumento propio del Derecho del Trabajo, sino que ha sido tomado del Derecho Civil, para tutelar la observancia de las normas imperativas que conforman el orden público laboral y evitar el fraude.

(1) Abogada. Profesora adjunta a cargo de la Cátedra de Derecho Privado vI (Laboral y Pre- visional) en la USPT (Tucumán), Profesora de la carrera de Especialización en Derecho Laboral de la UNCa desde el año 2010 y Profesora del Curso de Post-grado "Temas fundamentales de derecho del trabajo”, dirigido por la Profesora Dra. Diana Cañal en la UBA desde el año 2010. Designada por el C.A.M. provincial como Jurado del Concurso para cobertura del car- go de vocal de la Excma. Cámara del Trabajo, Sala I.

LUISA G. CoNTINo

La ley laboral no trae una teoría general de las obligaciones solidarias, ni tampoco modifica la forma como la regula el Derecho Civil el instituto de la solidaridad, pero la institución debe pasar por el filtro del art. 9 de la L.C.T. (2)

Se altera de esa manera el principio de interpretación restrictiva de la so- lidaridad que impera en el ámbito del Derecho Civil, ya que en el ámbito laboral en caso de duda debe interpretarse a favor de ésta (3) . Para Diana Cañal la solidaridad es la regla y la no solidaridad es la excepción.

La imputación de solidaridad a los distintos sujetos pasivos del negocio jurídico en el Derecho Laboral proviene de la ley, ya sea en forma expre- sa (arts. 30, 225 a 228 de la L.C.T.), por fraude o simulación en cuyo caso se torna operativo el art. 14 de la L.C.T. o a quien se beneficia del trabajo (art. 29 de la L.C.T.).

La hiposuficiencia del trabajador a la hora de celebrar el contrato de tra- bajo, le impide convenir la responsabilidad solidaria de quién se beneficia con su labor, sólo excepcionalmente y por vía de Convenio Colectivo po- dría pactarse.

2.2. | Efectos

En el orden Nacional hasta la sanción del plenario Nº 309 el 3 de febrero de 2006, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos caratulados “Ramírez, María Isidora c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/ despido”, por el cual se resolvió que es aplicable el art. 705 del C. Civil a la responsabilidad del art. 30 L.C.T., que significa la opción o posibilidad de poder condenar al deudor solidario, si no se demandó o se desistió de la demanda contra el empleador principal.

La discusión radicaba en que si el trabajador tiene la obligación de iniciar la acción contra todos los deudores solidarios, o elegir al deudor o desistir durante el proceso.

(2) Foglia, Un reciente pronunciamiento de la CSJN y algunas consideraciones sobre solida- ridad en la Ley de Contrato de Trabajo, en Ty SS, 2000-683.

(3) Hierrezuelo riCardo d. y nuñez pedro F., Responsabilidad Solidaria en el Contrato de Trabajo, 2da. ed., Ed. Hammurabi, p. 53.

Tercerización

Doctrina

otra posición distinta al plenario, niega la posibilidad de demandar al deudor solidario, sino se demandó al empleador principal. Entre sus fun- damentos se afirma que su fuente es la ley, y es únicamente ella la que define en cada caso concreto los alcances; estaríamos frente a una especie

de fianza solidaria del derecho civil en el cual existe un obligado directo (el empleador bajo cuya dependencia nace la obligación) y otro indirecto

o vicario (el contratista por ejemplo).

Siendo el solidario obligado indirecto o vicario dice, no podría ejercerse

a su respecto una acción de responsabilidad cuando no se demanda al obligado principal.

La teoría que admite la posibilidad de demandar conjunta o indistinta- mente al deudor solidario y al principal, sostenida por Guibourg, Mancini, vazquez vialard, Capón Filas, Diana Cañal, entre otros, fue la que prevale- ció en el plenario Nº 309 (4) . La postura mayoritaria afirma la inexistencia de recepción en nuestro derecho de la solidaridad propia e impropia que se le imputa al derecho romano. El Fiscal General Dr. Eduardo Álvarez quien sostiene el voto de la mayoría, afirma que las obligaciones solidarias se caracterizan en el derecho del acreedor a exigir a cada deudor el pago ín- tegro, es decir, en la posibilidad irrestricta de demandar, como diría Jorge Joaquín Llambías, a todos, a algunos o a uno en particular, sin decir por qué. Afirma que “Existe, entonces, como lo advirtiera Justo López, una vocación de aplicabilidad de las normas civiles, que sólo puede ceder ante dos circunstancias concretas: a) La presencia de una norma laboral expresa distinta y b) La incompatibilidad de la norma civil con principios generales del Derecho del Trabajo… En la Ley de Contrato de Trabajo no existe un régimen específico y distinto de la responsabilidad solidaria y no se ad- vierte incompatibilidad alguna entre lo dispuesto por los arts. 669 y 705 del Código Civil y el principio protectorio. Muy por el contrario, la doctrina coincide, de una manera unánime, en que el art. 30 de la L.C.T. esta desti- nado a garantizar el cobro de los créditos, para lo cual crea sujetos pasivos múltiples, aún en la ausencia de fraude o ilicitud, con la finalidad de tutelar al dependiente…”. En consecuencia, considero que corresponde aplicar las claras disposiciones del Código Civil, cuyos alcances he reseñado y no cabe privar al acreedor laboral de ese derecho esencial de elegir que

(4)

“Ramírez, María Isidora c. Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro S/Despido”

C.N.A.T. 23/’2/2.006

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tienen todos los acreedores de obligaciones solidarias y que consiste en demandar, como diría Llambías en la obra ya citada a todos (empleador y contratista), o a uno (el contratista o el empleador)”.

Finalmente, criticó la postura tradicional por cuanto la misma: “1) Carece de todo respaldo normativo; 2) Implica la creación voluntarista de un sis- tema autónomo de responsabilidad solidaria que no responde a ninguna disposición del ordenamiento; 3) Prescinde de lo esencial en materia de solidaria pasiva, que es el principio de libre elección del acreedor, que puede demandar “a todos, a algunos o a uno”, al mismo tiempo o en forma sucesiva; sin tener que explicar el porqué; 4) Incurre en el error de aludir a obligados “principales” y “vicarios” o “accesorios” cuando lo que caracteriza a la solidaridad es la ausencia de un “deudor principal”; 5) Im- pone para los trabajadores un régimen de menor beneficio, peyorativo en relación lo dispuesto en el Derecho Civil, al privarlos de la posibilidad de optar y conminarlos a reclamar al empleador, al que se lo erige como deudor principal; 6) Materializa una diferencia de trato hacia el acreedor laboral, que consagra una inadmisible discriminación, porque el trabaja- dor es el único titular de una obligación solidaria en el país al cual un órga- no jurisdiccional le exige ejercer una conducta con un contenido preciso:

incluir al empleador en el reclamo”.

Los alcances del plenario se restringen a los supuestos de cesión total o parcial del establecimiento, y a los de contratación o subcontratación pre- vistos en el art. 30 de la L.C.T., y no a los otros supuestos de solidaridad. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia es conteste en extender esta interpretación a los casos de interposición e intermediación dispuestos en los arts. 14 y 29 de la L.C.T.

Sin perjuicio del fallo Plenario, en algunas jurisdicciones provinciales como Tucumán la C.S.J.T. (5) se sigue aplicando el criterio restrictivo, así con el fundamento de que “La solidaridad del art. 30 LCT sólo se aplica como garantía accesoria de la obligación principal, por lo que no puede ejer- cerse una acción de responsabilidad subsidiaria cuando no se demanda al obligado principal, ya que ello exige que, previamente, se determine la existencia de un crédito contra el obligado principal”…Del juego de

(5) Corte Suprema de Justicia de Tucumán autos “Quinteros Hernán omar Y otros vs. Cia De Circuitos Cerrados S.A. S/Diferencias” 7/6/00

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los arts. 523, 524, 525, 689 y 717 del Código Civil, surge que no se puede condenar al deudor accesorio obligado en virtud del art. 30 del régimen del contrato de trabajo, si no se condena al deudor principal, puesto que se trata de una obligación mancomunada (una sola prestación), con soli- daridad (la prestación no es divisible con respecto al acreedor) impropia, o sea, sin comunidad de intereses entre los deudores, porque existiría uno principal y otro accesorio”.

3 | Cesión Total y Parcial - Contratación y Sub-contratación

3.1. | La Figura Legal

En el art. 30 debemos distinguir tres situaciones:

1. El que hace referencia a la cesión total o parcial del establecimiento.

2. Cuando se contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé ori- gen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específi- ca propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito.

3. La carga de quien contrata de exigir el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de quienes contraten o subcontraten.

3.2. | Cesión parcial o total del establecimiento

Siguiendo a Enrique Arias Gibert (6) consideramos que la hipótesis de la primera parte del art. 30 LCT se diferencia de la transferencia del estable- cimiento de los arts. 225 a 228, en que mediante ésta el titular del estable- cimiento se desprende de su titularidad, aún a título provisorio, mientras que en los supuestos del art. 30 L.C.T. la titularidad eminente nunca se separa del cedente.

(6) arias giBert enrique, “El Establecimiento” Revista la Causa Laboral de la AAL, Año I, Nº 6 Setiembre de 2002.

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Es decir entonces que la norma del art. 30 L.C.T. se aplica a todos los su- puestos en los cuales no exista transferencia del establecimiento, es decir que se mantiene el poder de decisión eminente.

Según Enrique Arias Gibert la diferencia en uno y otro supuesto radica en que la responsabilidad del art. 30 LCT se dirige a quien tiene el poder emi- nente, aún así jamás haya actuado como empleador en el establecimiento. En la transferencia del establecimiento, la solidaridad se proyecta hacia quien continúa la explotación.

Así afirma que en la primera hipótesis regulada por el legislador no es de aplicación el requerimiento de “la actividad principal y específica” ya que ésta no está referida a la empresa, sino al establecimiento. Es obvio nos dice, que quien cede el establecimiento, cede la actividad principal y específica del mismo.

Así da como ejemplo la concesión por una sociedad civil de un estable- cimiento gastronómico del que es propietaria, no puede alegar frente al reclamo del trabajador que la actividad gastronómica no forme parte de su actividad principal y específica con referencia a su objeto social. Para el autor la defensa es inadmisible en tanto: a) se trata de la cesión total de un establecimiento (entendido como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines-de la empresa), por lo que está excluida del requerimiento de la actividad normal o específica y; b) aún así fuera de aplicación el requisito de la actividad principal y espe- cífica, no puede olvidarse que la actividad principal y específica de un establecimiento gastronómico es la gastronomía, con prescindencia de cuál sea la actividad principal y específica de la empresa propietaria del establecimiento.

3.3. | Contratación y Sub-Contratación

3. 3. 1. ACTIVIDAD PRINCIPAL Y ACCESORIA

Respecto al supuesto que prevé el art. 30 de la L.C.T. en su 2do. párrafo existen dos criterios uno amplio y otro restringido.

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Un sector de la doctrina y jurisprudencia que sostiene el criterio amplio, comprendiendo no sólo la actividad principal sino también las accesorias

o secundarias, teniendo en cuenta el que se beneficia con el trabajo.

En la posición amplia se enrola Justo López (7) que entiende que “por acti- vidad normal y específica propia del establecimiento no debe entenderse

sólo la actividad principal —en el sentido de que principal se suele oponer

a lo accesorio—; la expresión comprende también a las actividades que

pudieran ser calificadas de secundarias y accesorias, con tal que estén in- tegradas permanentemente al establecimiento”.

Estela Ferreirós (8) opina que “en una interpretación teleológica quedan aprehendidas por la regla, tareas que a primera vista parecen accesorias, pero que en realidad son engranajes imprescindibles para la obtención del objetivo empresario” luego agrega “es que la empresa es una unidad técnica de ejecución y toda actividad que coadyuva al funcionamiento eje- cutivo y se orienta al fin queda comprendida”.

Para Rodolfo Capón Filas (9) “Actividad normal y específica propia en una economía cerrada tal vez pudo interpretarse como tareas propias del esta- blecimiento o de la explotación, dejando fuera otras que, si bien importan, no son propias. Al contrario, en una economía abierta y competitiva deben ubicarse las tareas del establecimiento o explotación dentro del segmen- to económico marco (actividad) en el que la empresa se desarrolla, por lo que, por ejemplo, podrá dedicar cinco de sus establecimientos a la acti- vidad extractiva, tres a la actividad comercial, uno a la actividad financie- ra, dispersando así los factores de riesgo para superar la crisis. Planteado así el tema, en el establecimiento existen diversas tareas, esenciales unas, conducentes otras. Estas últimas de ninguna manera son prescindíbles ya que, si no se realizarán, al corto tiempo sería imposible concretar las primeras, lo que muestra que su existencia condiciona la de la empresa.

(7)

p. 258/259.

lópez-Centeno-Fernández Madrid, Ley de contrato de Trabajo Comentada, Tomo I,

(8) Ferreirós estela, “El art. 30 de la L.C.T. después de la reforma de la Ley 25.013 y la con- secuente solidaridad” Doctrina Laboral Errepar, XIv, p. 41

(9) Capón Filas rodolFo, Derecho del Trabajo, 1998, p. 209/210, Librería Editora Platense.

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Mientras las tareas esenciales la definen, las conducentes la condicionan, por lo que ambas son importantes, deben ser atendidas por igual y res- ponsabilizan de idéntico modo a la empresa”.

Para vázquez vialard (10) dentro de esa misma posición “Actividad normal debe determinarse en función de la decisión que haya tomado el empre- sario a fin de encarar las tareas destinadas al cumplimiento de la finalidad económica perseguida. En cuanto a lo específico, debe distinguirse en el proceso de elaboración de un bien o servicio de aquello que no lo es. Al respecto, dice, no sólo corresponden a la primera calificación aquellas la- borales que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque secun- darias) a pesar de ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las otras (ya que normalmente integran —como auxiliares— la actividad).

El Dr. Fernández Madrid (11) adhiere también a esta línea de opinión, postu- lando que “por actividad normal y específica debe entenderse toda aque- lla que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que puede ser relativa al núcleo del giro empresario (por ej. fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas) como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible responsabilidad solidaria”.

La Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires ha dicho: “ El art. 30 de la LCT como su similar art. 4º de la ley 24.028, en cuanto concierne a la espe- cífica responsabilidad por accidentes de trabajo, sujetan la solidaridad a la comprobación de la contratación o subcontratación de servicios que, aun no configurando la actividad específica y principal del establecimiento, sean secundarias o accesorias, pero que se encuentren permanentemente

(10)

rial Astrea, 1982 T II, p. 361/362

Vázquez Vialard antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, 1° ed., Buenos Aires, Edito-

(11)

La ley, 1992, T I, p. 505.

Fernández Madrid Juan C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ed.

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Doctrina

integrados a ella y coadyuven en la consecución de los fines empresaria- les (12) ”.

No obstante hay un sector de la doctrina y la jurisprudencia, que mantienen

el criterio restrictivo el cual entiende, que solo deben incluirse aquellos tra- bajos que están íntimamente relacionados con la actividad de la empresa

y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellas que resultan secundarias o accesorias.

Rodríguez Mancini (13) enrolado en esta posición expresa que la norma exi- ge que la actividad sea “propia del establecimiento”, debiéndose tomar esta última expresión con el significado legal, el que contiene el art. 6º de la L.C.T. o sea “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones”.

3. 3. 2. CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

El criterio restringido fue sostenido por la C.S.J.N. en los autos “Rodrí- guez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina S.A.” y completado en “Luna c/Agencia Marítima Rigel S.A. (CSJN 2/7/93)”. Así en Rodríguez

en el considerando Nº 10 la Corte dice: “Que el art. 30 de la ley de contrato de trabajo contempla supuestos distintos de los que son materia de recur- so. La norma comprende las hipótesis en que un empresario encomienda

a un tercero la realización de aspectos o facetas de la misma actividad que

desarrolla en su establecimiento. Son supuestos en los que se contrata pres- taciones que completan o complementan la actividad del propio estable- cimiento, esto es, ‘la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones’ (art. 6°, ley de contrato de trabajo)”. Por su parte la Corte en Luna estableció que “el art. 30 de la LCT se refiere específicamente al establecimiento, esto es, la uni- dad técnica de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones (art. 6 LCT), en aquellos casos en que se complete o complemente su real actividad, aunque ésta sea inherente a la dinámica del giro comercial y no se persiga el propósito de fraude”.

(12)

“Suárez, omar A. vs. De la Rosa, Ereneo y otro “ T y SS, 2005-734 27/07/05

(13) rodríguez ManCini “El contrato de franquicia comercial y las obligaciones laborales” Ed. La Ley ,1992-D-963, Secc. Doctrina

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Mario Ackerman (14) nos dice “que en un fallo inusitado y sin precedentes la C.S.J.N. en los autos Rodríguez Juan c/ Compañía Embotelladora Ar- gentina S.A. y otro, comenzó una serie de pronunciamientos con los que fue definiendo con un criterio limitativo el sentido de actividad normal y específica propia del establecimiento, que es la verdadera puerta de en- trada de la solidaridad que se impone en algunos de los supuestos de contratación y sub-contratación de trabajos o servicios”.

En los casos “Rodríguez” y “Luna” la C.S.J.N. toma como directiva de interpretación para las normas del Derecho del Trabajo la novísima regla a favor del comercio y las inversiones, donde el jurista laboral es asaltado por el desasosiego, dice Ackerman, y frente a ese razonamiento el argu- mento expuesto en la Encíclica Rerum Novarum de que el trabajo no es una mercancía, pasa a ser un expresión de nostalgia.

Al respecto Ackerman opina, que los argumentos extrajurídicos en que se apoya la C.S.J.N. para abrir la instancia extraordinaria, configuran a su cri- terio un exceso. Implanta la regla a favor del comercio y de las inversiones que se consagra también en “Luna Antonio Rómulo vs. Agencia Marítima Rigel S.A.”.

Concluye en este punto: “con la invocación de preservar los negocios y las inversiones, la C.S.J.N. no sólo produce un debilitamiento de la regla pro- tectoria contenida en el art. 30 de la L.C.T. sino que consagra la mutación de un bien jurídico tutelado por el Derecho del Trabajo; que de la posición del trabajador dependiente es desplazado hacia las necesidades de los inversores y el comercio”.

Respecto al considerando Nº 8°. Que las gravísimas consecuencias que derivan de la extensión de la responsabilidad patrimonial a terceros aje- nos en principio a la relación sustancial que motivó la reclamación de au- tos, requiere la comprobación rigurosa de los presupuestos fácticos esta- blecidos en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo. Esta exigencia de un escrutinio estricto de los recaudos legales que condicionan la obligación de garantía de un tercero, tiene su fundamento en la fuerte presunción de inconstitucionalidad que brota de toda norma —o de su interpretación—

(14) Antes y Después de “Rodríguez”. Revista de Derecho Laboral. La solidaridad en el Contrato de Trabajo, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2001-1, p. 191/203.

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que obligue al pago de una deuda en principio ajena, solución que se aparta de la regla general consagrada por los arts. 1195 y 1713 del Cód. Civil y 56 de la ley 19.550, vinculados, en este aspecto, con la intangibili- dad del patrimonio establecida por el art. 17 de la Constitución Nacional. Al respecto Ackerman opina que la presunción que ve brotar la Corte en Rodríguez, deja perplejo al Jurista laboral, basta observar que el propio art. 1195 del Código Civil es el que admite la excepción a la regla ge- neral cuando la solidaridad surja de una disposición expresa de la ley. El art. 700 establece la ley como fuente de responsabilidad solidaria, enton- ces dada estas previsiones y la regulación por una ley especial y posterior no parece que pueda configura por sí una violación a las garantías cons- titucionales.

De la postura de la C.S.J.N en los fallos citados podemos reseñar los si- guientes puntos:

“Cuando un empresario suministre a otro un producto determinado, des- ligándose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboración y dis- tribución, no corresponde la aplicación del artículo 30 de la LCT”.

“En los contratos de concesión, distribución y franquicia, la actividad nor- mal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas por el distri- buidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del artículo 30 LCT”.

“Las figuras delegativas previstas por el artículo 30 LCT son inherentes a la actividad real propia del establecimiento y no al objeto social”.

“Para que nazca la solidaridad que establece el artículo 30 LCT es necesa- rio que una empresa contrate o subcontrate servicios que complementen o completen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de eje- cución entre la empresa y su contratista”.

Con Rodríguez y Luna la C.S.J.N. puso un quietus en la interpretación de la norma sub-análisis, y para hacerlo se expidió sobre cuestiones de hecho y de derecho común. La posición que adopta responde a un criterio eco- nomicista, propio del neoliberalismo imperante en esos momentos. Así se

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impuso la economía y sus principios, por encima no sólo del orden público laboral sino también del orden público general.

Este criterio que fue sostenido durante mucho tiempo, fue repetido por múltiples Tribunales Nacionales y Provinciales que transcribían literalmen- te algunos considerandos del fallo Rodríguez, sin entrar a analizar porme- norizadamente el supuesto de hecho de cada caso en concreto.

En su nueva integración la C.S.J.N. se ha expedido en “vizzoti, Carlos Alberto vs. AMSA S.A.” del 14/09/04 con una posición profundamente humanista, alejándose del criterio economicista que se sostuvo en Ro- dríguez. Así en sus considerandos manifiesta : “La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como in- adecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general… Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo re- conocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las `leyes´ de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se ad- mitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperan- zado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medi- das del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fun- damentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Inter- nacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano “no constituye una mercancía” (Fallos: 290:116, 118, considerando 4 º)”.

Tercerización

Doctrina

Es decir que a partir de allí toda doctrina que pretenda colocar los intere-

ses del mercado o las reglas de la economía antes del hombre es ilegal.

Asimismo y en relación al art. 30 L.C.T. específicamente, la C.S.J.N. en su actual composición, denegó el remedio federal con sustento en lo dis- puesto en el art. 280 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación en supuestos en que se había declarado la solidaridad. (15)

En los autos “Páez, Augusto y otro c/Sindicato del Seguro de la República

Argentina y otros” del 18/10/06 dejó firme la sentencia del Tribunal Supe- rior de Justicia de la Provincia de Córdoba que condenaba solidariamente

al Sindicato del Seguro de la República Argentina y a la obra Social del

Personal del Seguro de la República Argentina por las deudas laborales

contraídas por los concesionarios de un hotel de turismo, propiedad de

la entidad sindical. Por mayoría, se declaró inadmisible el recurso (art. 280

CPCCN). El Dr. Lorenzetti, en disidencia, propuso admitirlo y en cuanto al fondo sostuvo que “cuando se trata de un contrato que celebra una parte con otra, la regla es que no hay acción directa de los empleados de la segunda respecto de la primera, porque se aplica el principio del efecto relativo. Las múltiples contrataciones que puede realizar una empresa con

terceros, están sujetas a la responsabilidad limitada que deriva de lo pac- tado entre ellos y de la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla (art. 1195 del Código Civil)

” y que no es posible responsabilizar a un sujeto por las deudas labora-

les que tengan las empresas que contrate, aunque los bienes o servicios sean necesarios o coadyuvantes para la actividad que desempeñe, porque en tal caso habría de responder por las deudas laborales de los provee- dores de luz, teléfono, aire acondicionado, informática…”. Agregó luego que “en los supuestos de contratos con terceros la solidaridad se produce cuando se trata de una actividad normal y específica, entendiéndose por tal aquella inherente al proceso productivo”.

En los autos “Fiorentino, Roxana María Luján c/Socialmed S.A. y otro”

29/05/07 rechaza nuevamente el remedio federal contra el fallo de la Sala

Iv de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que condena solida-

riamente a la obra Social del Personal de la Construcción (oSPeCon) y a

(15)

garCía Vior, andrea e., La Corte y el Art. 30 De La L.C.T. Revista de Derecho Laboral

Actualidad Año 2007, Ed. Rubinzal - Culzoni, 2007-2.

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Socialmed S.A. por los créditos laborales de una médica gastroenteróloga que prestaba servicios en la Clínica de propiedad de la obra Social que era gerenciada por Socialmed S.A.

Lorenzetti nuevamente vota en disidencia con idénticos argumentos que “Páez”.

Como señala Diego Tosca (16) de la base de datos de la C.S.J.N. puede advertirse la intervención de ésta en más de una decena de casos en que estaba en discusión el alcance del art. 30 L.C.T. Coincidiendo en el análisis que realiza, Andrea E. García vior (17) , este autor advierte un cambio en la Jurisprudencia del Excmo. Tribunal, por cuanto en los casos que los Tribu- nales de Grado condenó solidariamente al contratante la Corte en virtud del art. 30 de la L.C.T. ha rechazado el remedio Federal basado en el art. 280 C.P.C.N. cita los siguientes supuestos (18) :

Servicios de cavado de zanjas contratados por la empresa proveedora del servicio de agua potable.

Concesión de venta minorista a través de un tercero —titular de estación de servicio— de combustibles producidos por la empresa petrolera.

(16) El art. 30 de la L.C.T. Cesión de Establecimiento- Contratación y sub-contratación de personal. Tratado de Derecho del Trabajo, Mario Ackerman (Dir. Coord. por Diego Tosca), Ed. Rubinzal - Culzoni, 2010, Tomo X, p. 51/74.

(17)

op. cit., 14

(18)

Las causas referidas son:

“Galmarini, Marcelo Fabio y otros c/ Aguas Argentinas S.A. y otros”, 11/07/2006. “Del Bueno, Teodoro y otros c/ Shell Compañía Argentina de Petróleo y otro”, 24/08/2006. “Páez, Augusto y otro c/ Sindicato del Seguro de la República Arg. y otros”, 18/10/2006- “Herrera, Nerio Felipe c/ Degac S.A. y otro”, 10/04/2007.

“ Makarsky, Javier Martín c/ The Securiy Group S.A. y otro”, 08/05/2007.

“ Florentino, Roxana María Luján c/ Socialmed S.A. y otro”, 29/05/2007.

“Ledesma, Héctor Daniel c/ Manco, osvaldo oscar y otro”, 05/06/07. “Farias, Ana victoria c/ Clínica Privada Psiquiátrica Esquirol S.A. y otro”, 17/07/2007. “Castro Bourdin, José Luis c/ Jockey Club Asoc. Civil y otros”, 17/07/2007. “Ajis de Caamaño, María Rosa y otros c/ Lubeko S.R.L. y /o Y.P.F.”, 26/02/2008. “Della Marca, Daniel Alfonso c/ Automóvil Club Argentino y otro”, 18/06/2008. “Murillo, Héctor octavio c/ Pibal”, 30/09/2008.

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Concesión de un hotel turístico por parte del sindicato y de la obra social propietarios del emprendimiento.

Contratación por parte de un supermercado de servicios de transporte para la entrega de mercadería en el domicilio de los consumidores.

Relación anudada entre una obra social y una clínica médica que presta servicios a los afiliados de aquélla.

Relación entre la empresa proveedora de servicio de seguridad mediante alarmas monitoreadas y la organización dedicada a la venta e instalación del servicio.

Contratación por parte de una obra social de un servicio de transporte para el traslado de pacientes.

Contratación de servicios de limpieza de edificios, pabellones, oficinas y campamentos por parte de empresa dedicada a la explotación petrolera (Y.P.F.).

El punto de inflexión sobre este tema, lo constituye el fallo “Benítez, Ho- racio osvaldo c. Plataforma Cero S.A. y otros”, sentencia del 22/12/2009 y así lo advertí en el debate del XvIII Congreso Nacional y Xv Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social realizado en San Miguel de Tucumán 7 a 9 de octubre de 2010. En esa oportunidad el Dr. Rodríguez Mancini opinó que no era así, y que la Corte nunca debió intervenir en cuestiones de derecho común. Al respecto señalé el antece- dente Rodríguez, y que en este fallo que analizo Infra, sumado al ya rese- ñado vizzotti. El cambio de criterio se había operado. En esa oportunidad el Dr. Diego Tosca argumentó igual criterio señalando su pormenorizado análisis citado en este trabajo.

En Benítez la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala IX, con- firmó la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al principal, Plataforma Cero S.A., a pagar diversos rubros laborales derivados del despido indirecto y desestimó el planteo de solidaridad del concedente, Club Atlético River Plate Asociación Civil. Para así decidir, sostuvo que se verificaban los extremos referidos en los antecedentes de Fallos: 316:713

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(“Rodríguez”) y 323:2552 (“Escudero”), pues del contrato de fojas 161/164

se desprendía que River Plate otorgó la explotación exclusiva del servicio

de venta ambulante y en puestos fijos de varios productos, quedando a cargo del concesionario las diversas obligaciones en materia de higiene, modalidad de expendio, provisión y supervisión del personal, sin que las

restantes probanzas permitieran advertir situaciones que desnaturalizaran

lo pactado. Asimismo, que no se hallaban cumplidos los recaudos exi-

gidos por el art. 30 de la LCT ya que no surgía de la prueba que, con su actividad gastronómica comercialización de ciertos productos, el conce- sionario hubiera contribuido a conformar una unidad técnica de explota- ción con el club de fútbol, más allá de brindar sí una mejor estadía a los espectadores de los eventos que tuvieran lugar en la institución.

Allí la Corte manifiesta en el considerando Nº 5 la “inconveniencia” de habilitar esta instancia y para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. (doc- trina de Fallos: 183:409, 413). Y en Nº 6 expresa, la decisión del a quo, en tanto no se apoya en un criterio propio sobre la interpretación y alcances del antedicho precepto, sino que se reduce a un estricto apego a la doc- trina mayoritaria de “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro” (Fallos: 316:713), debe ser dejada sin efecto con el objeto de que la cuestión litigiosa sea nuevamente resuelta en la plenitud jurisdiccional que le es propia a los jueces de la causa. Este resultado, por cierto, no abre juicio sobre la decisión definitiva que amerite el tema sub discussio (artículo 16, primera parte, de la ley 48).

o sea que si bien la Corte no re-analiza, manda a fallar de nuevo a quien

en un apego estricto a la doctrina mayoritaria Rodríguez no efectúa una

plenitud jurisdiccional o sea un acabado análisis del caso.

Por no ser Tribunal de Casación, no puede decirse que en orden a normas de derecho común los criterios de la C.S.J.N tengan carácter de definitivos y obligatorios. Por ello aplicarlos en forma automática, repitiendo los argu- mentos como se venía haciendo con el fallo “Rodríguez”, era totalmente improcedente, ya que todo depende de las circunstancias fácticas de la causa y de la prueba producida al respecto. Si se demanda solidariamente

Tercerización

Doctrina

a varios deudores, el juez determinará la norma aplicable, sea o no la elegi-

da por la accionante en virtud del principio iura novit curia, y luego deberá interpretarla, definir su alcance y significado. Al aplicar la norma no puede limitarse a traspolar soluciones y como dice el fallo en “la plenitud jurisdic- cional que les es propia”, deberán interpretar cada caso.

4 | Modificación introducida por la Ley 25.013

A través de la ley 25.013 se ha introducido una modificación al segundo pá-

rrafo del art. 30 de la ley 20.744, que establece la obligación a los cedentes, de observar una serie de recaudos de contralor en materia laboral y previ- sional sobre la gestión de los cesionarios y subcontratistas con su personal.

Algunos autores (19) entienden que, cuando la reforma establece que “el in- cumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamen- ”

te al principal por las obligaciones de los cesionarios

se enuncian en ese segundo párrafo, que consisten en un deber de control del cedente sobre el cumplimiento de determinadas obligaciones labo- rales y de la seguridad social, ello implicaría que acreditando el cedente que ha cumplido con tal obligación desaparecería la responsabilidad que establecía el anterior segundo párrafo del art. 30 de la L.C.T. Nos encon- traríamos, entonces, ante una norma que ha modificado sustancialmente la esencia de lo normado en el art. 30 L.C.T. otra interpretación posible nos dice Rubio es que la nueva norma ha impuesto una mayor carga de vigilancia al cedente sobre el cumplimiento por los cesionarios de sus obli- gaciones laborales, pero sigue siendo requisito esencial para la solidari- dad del art. 30 que la contratación, subcontratación o cesión se refiera a trabajos o servicios correspondientes “a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”

se refiere a los que

Para Estela Ferreirós (20) el legislador se refiere a una obligación de control permanente, impuesta a favor de cada uno de los trabajadores y que no

(19)

ruBio Valentín, “Derecho Laboral”, Ed. Rubinzal - Culzoni, 1999, T.I, p. 43.

(20)

Ferreirós, estela “El artículo 30 de la LCT después de la reforma de la ley 25.013 y la

consecuente solidaridad, Doctrina Laboral, Errepar, XIv, p. 41.

LUISA G. CoNTINo

puede delegarse en terceros, es decir, que es de cumplimiento personal y continuo. Con esa decisión, la ley presume, sin admitir prueba en contra- rio, un vínculo permanente entre cedentes, contratistas o subcontratistas

para con los cesionarios o subcontratistas, ya que no se trata de obliga- ciones que se agotan en una vez sino que se mantienen en el tiempo; es ese vínculo jurídico contractual entre ambas empresas el que faculta

a la primera a ejercer un cierto control, acotado por la norma, sobre la

segunda. Considera también que el empresario principal mantiene su res- ponsabilidad solidaria porque en términos más generales es el garante del cumplimiento efectivo de las obligaciones de aquellas empresas que

realizan tareas propias de su actividad específica, que le permiten obtener

el beneficio que busca.

Para Ricardo Hierrezuelo y Pedro Nuñez se ha pasado de un esquema de solidaridad objetiva, que surgía de la simple contratación inter-empresa- rial a uno de tipo subjetivo, que se configura por el incumplimiento de deberes de control (21) .

Ackerman considera que son un nuevo condicionamiento para la proce- dencia de la responsabilidad solidaria del contratante.

Respecto del tipo de obligación, hay dos criterios, uno que se trata de una obligación de resultado por lo que el empresario principal no podría eludirla acreditando haber dirigido al contratista o subcontratista alguna exhortación formal en tal sentido o supervisado sus libros.

otra posición que podíamos denominar restrictiva dice que es una obliga- ción de medios o de actividad, en la que resulta suficiente acreditar haber exigido el cumplimiento, o sea que la diligencia opera como criterio para valorar la exactitud del cumplimiento.

Nuñez e Hierrezuelo mencionan una tesis intermedia, que comparte bási- camente los fundamentos expuestos por la tesis restrictiva pero entiende que la obligación del empresario principal no se detiene simplemente en

el “deber de exigir” sino que ha de observarse su comportamiento poste-

rior. o sea que al verificar un incumplimiento debe poner en movimiento

(21)

op. Cit. 2, p. 320.

Tercerización

Doctrina

los mecanismos previstos contractualmente destinados a rescindir el con- trato celebrado porque, de otro modo, su conducta omisiva ha de inter- pretarse como la asunción de los riesgos del incumplimiento.

5 | Fraude y Simulación

Hay fraude cuando al amparo de una disposición legal, se obtiene un re- sultado prohibido por otra norma jurídica. vrg. interposición de personas, o de renuncias.

Según Capón Filas y Giorlandini (22) el término fraude laboral puede consi- derarse una expresión genérica que se refiere a todas las formas de eva- sión del cumplimiento total o parcial del derecho del trabajo, formando el cuadro de la llamada patología jurídica.

En la simulación su finalidad es ocultar una relación o acto verdadero para producir una situación jurídica aparente, es decir bajo la apariencia de un negocio ficticio se viola o se priva de derechos. vrg. renuncia ficticia, o cuando se utiliza una figura no laboral.

Por su parte el art. 955. del C.C. dice que la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

El art. 30 L.C.T. para que proceda su aplicación, luego de que se cumplan todos los presupuestos ya analizados, no requiere por sí que haya fraude. Si la tercerización es lícita y los contratantes son reales juega la solidaridad en los términos de la norma.

La Corte Suprema de Justicia de Tucumán ha dicho en relación a la res- ponsabilidad directa derivada de una interposición fraudulenta “ El art. 30 de la L.C.T. si bien para una parte de la doctrina contempla el fraude

(22) Diccionario de Derecho Social. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Relación Individual del Trabajo, p. 341/342