AVISO PRVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIO

Vlia Bomfim Cassar1

. Histrico:

O aviso prvio prvio teve sua origem no direito civil e comercial e sempre foi devido nas extines unilaterais dos contratos. Nas Corporaes de Ofcio, o companheiro no poderia se desligar do trabalho sem antes conceder aviso prvio ao mestre. Entretanto, o direito no era recproco, pois o mestre poderia afastar o companheiro, sem respeitarqualquer prazo. Mais tarde, o Cdigo Comercial (art. 81) previu o aviso prvio de um ms, salvo ajuste em contrrio, nos contratos entre preponente e um de seus prepostos. O Cdigo Civil de 1916, referindo-se locao de servio, tambm tratou do aviso prvio no art. 1.221, acrescentando que seu cabimento ocorria apenas nos contratos por prazo indeterminado. O primeiro ordenamento jurdico trabalhista a conceder aviso prvio foi o Decreto 16.107/23, que regulava a locao de servios domsticos. A grande novidade do o decreto era o cabimento do aviso nos contratos por prazodeterminado.O art. 6 da Lei o n 62/35 exigia que o empregado comunicasse o empregador, com antecedncia mnima de oito ou 30 dias, da extino unilateral do contrato. Todavia, a recproca no era verdadeira, j que oempregador no estava obrigado a tanto. A CLT incorporou o texto contido da Lei n 62/35 ampliando o direito tambm ao empregado, tornando-o recproco arts. 487 at 491 da CLT. Pela primeira vez, o aviso prvio foi arrolado constitucionalmente como um dos o direitos dos trabalhadores, com prazo mnimo de 30 dias art. 7 , XXI, da Carta de 1988.
o

.Aviso prvio proporcional ao tempo de servio e sua aplicao:

Aps deciso do STF2,proferida em quatro mandados de injuno3, que entendeu pela aplicao do inciso XXI do artigo 7 da CRFB queles casos concretos, o legislativo, pressionado pela Suprema Corte, correu e editou a Lei 12.506 em 11 de outubro de 2011. Finalmente o aviso prvio proporcional ao tempo de servio foi regulamentado, retirando a eficcia da OJ 84 da SDI-I do TST, que deve ser cancelada. S devido o aviso prvio proporcional ao tempo de servio aos contratos extintos aps a data de vigncia da Lei 12.506/11, pois as leis no tm efeito retroativo e no podem atingir situaes j consumadas antes de sua existncia e eficcia.

.Aviso prvio proporcional ao tempo de servio recproco:

O aviso prvio tem a finalidade de preparar as partes para o trmino do contrato. Visa conceder parte inocente o tempo necessrio para procurar novo emprego (se o trabalhador for o notificado) ou um substituto para o demissionrio (se o empregador for o notificado).Desta forma, o direito ao prazo, seja ele de 30 dias ou mais, recproco, isto , o empregado que conta com 21 anos de casa e pede demisso deve conceder ao seu patro um aviso prvio de 90 dias, permitindo que o empregador tenha mais tempo para busca e treinamento de outro trabalhador para substitu-lo. Este raciocnio foi aplicado quando a Constituio majorou de oito para trinta dias o aviso prvio (inciso XXI do artigo 7), pois o prazo de oito dias foi revogado tanto para o empregado, quando for o notificado da despedida, quanto para o empregador, quando for a parte denunciada. Saliente-se que os dois incisos do artigo 487 da CLT estabeleciam o prazo de 8 dias se o pagamento do empregado fosse efetuado por semana ou tempo inferior (o inciso I no foi recepcionado pela CR), e de 30 dias (inciso II) para os que recebiam por quinzena ou ms ou que tivessem mais de 12 meses de servio. Portanto, a vinculao de um prazo superior de aviso prvio com o tempo de servio do emprego j estava prevista na CLT e sempre foi interpretado como um direito indiscutivelmente recproco. Isto , a CLT j garantia o aviso de 30 dias, para os empregados que contassem com mais de 1 anos de servio, mesmo que percebessem por semana ou tempo inferior. Regra similar encontrada no Cdigo Civil (art. 599, pargrafo nico CC), que fixa um s prazo para as partes de acordo com a periodicidade do pagamento do trabalhador. Neste caso, o prazo um direito da parte inocente que recebeu a comunicao de extino do contrato, independentemente de quem o comunicante.

A Circular 010 de 27/10/11, emitida pelo MTE4, foi expressa em sentido contrrio (item 3). Afirma que apenas o empregado tem direito ao aviso prvio superior a 30 dias. Entendemos que a referida Circular extrapolou o limite de sua competncia ao legislar, sendo, portanto, ineficaz. Explica-se. O Executivo no tem o poder de legislar, pois tal competncia do poder Legislativo. S a lei poder delegar ao Executivo o poder de criar o direito, como o fez no caso dos arts. 193, 195 e 196 da CLT, deixando s normas regulamentares, s portarias o poder de dizer quais so as atividades insalubres e perigosas NR 15 e 17 do MTE c/c OJ no 4 da SDI-I do TST. Neste sentido, no s o decreto, mas tambm as portarias, circulares etc., podero, excepcionalmente, constituir-se em fonte formal de direito.

.Campo de aplicao

Apesar da Lei 12.506/11 se referir ao aviso prvio previsto na CLT, entendemos que o direito pode ser aplicado tambm aos rurais e avulsos. A lei assim se refere:
Art. 1 - O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa.

Se o legislador pretendesse conceder apenas aos empregados regidos pela CLT, vulgarmente chamados de urbanos, teria alterado o artigo 487 da CLT para acrescer o inciso III ou outro pargrafo. A referncia legislativa ao Captulo VI do Ttulo IV da CLT foi ao conceito do instituto e hipteses de cabimento e no pessoa destinatria do benefcio. Por outro lado, o artigo 7, caput da CR, assim como seu inciso XXXIV e o pargrafo nico, garantem o aviso prvio proporcional tanto aos urbanos, como aos rurais e avulsos. Na verdade a nova lei pretendeu apenas regulamentar o inciso XXI do artigo 7 da CR.

.Prazo Assim dispe o pargrafo nico do artigo 1o da Lei 12.506/11:

Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias.

Da leitura do texto acima, percebe-se que a leilimita o perodo de 30 dias de aviso prvio para o trabalhador que conta com at um ano de servio na mesma empresa. A partir da, a cada ano completo o empregado ter mais 3 dias, at o limite mximo de 60 dias, que, somados aos trinta primeiros, chegaremos ao limite mximo de 90 dias. Isso significa que a partir de 20 anos de empresa, o trabalhador ter direito a 90 dias de aviso prvio. Convertemos o clculo acima na tabela baixo:

Menos de 2 anos 02 anos 03 anos 04 anos 05 anos 06 anos 07 anos 08 anos 09 anos 10 anos 11 anos 12 anos 13 anos 14 anos

30 dias 33 dias 36 dias 39 dias 42 dias 45 dias 48 dias 51 dias 54 dias 57 dias 60 dias 63 dias 66 dias 69 dias

15 anos 16 anos 17 anos 18 anos 19 anos 20 anos 21 anos

72 dias 75 dias 78 dias 81 dias 84 dias 87 dias 90 dias

. Aviso prvio trabalhado art. 488 da CLT:

aplicvel o artigo 488 da CLT para os avisos superiores a 30 dias, ante a perfeita compatibilidade desta norma com a nova regra. Nestes casos, a reduo de duas horas por dia deve ocorrer durante todo o perodo do pr-aviso ou a supresso de 7 dias consecutivos de trabalho, sem prejuzo do salrio, para cada 30 dias de aviso que o empregado (urbano) tenha direito. Se o empregado for rural, a reduo de 1 dia por semana deve ocorrer a cada semana que o trabalhador tenha direito. Logo, aplicvel o artigo 488 da CLT para todo o perodo do aviso. O empregador no pode substituir a reduo da jornada ou dos dias de descanso pelo pagamento de horas extras por parte ou por todo o perodo do aviso, pois tal medida contraria a finalidade do instituto Smula 230 do TST.

. Aviso prvio no trabalhado converso em pecnia: integrao ao tempo de servio e natureza: A converso do aviso prvio em pecnia5, tambm chamado de aviso prvio indenizado, mesmo que superior a 30 dias, quando o empregado o notificado da despedida imotivada, integra o tempo de servio do trabalhador tanto para fins de baixa na CTPS, recolhimento do FGTS, contagem do prazo prescricional, como para o recolhimento do INSS, bem como ser levado em considerao, trabalhado ou indenizado, para fins da indenizao adicional prevista no artigo 9 da Lei 7.238/84.

Quando for pago em pecnia os avos referentes ao aviso sero computados para fins de clculo de frias e 13 salrio. A natureza salarial porque assim quis a lei, poisutilizou a expresso salrio no artigo 487, pargrafo 1 da CLT:
A falta do aviso prvio por parte do empregador d ao empregado o direito aos salrios correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integrao desse perodo no seu tempo de servio (grifos nossos).

Entendemos que o empregador no pode conceder parte trabalhada e parte indenizada, pois a lei no facultou este direito s partes. Quando o aviso era ou de 8 dias ou de 30 dias, as partes no poderiam ajustar que 8 dias seriam trabalhados e 22 indenizados, ou que metade seria trabalhado e metade indenizada. Da mesma forma, no poder o aviso de 60 dias, por exemplo, ser parte dele indenizado e parte trabalhado. O empregado que pede demisso e no cumpre o aviso prvio, d direito ao patro de descontar de qualquer parcela resilitria o respectivo valor.

. Aplicabilidade ou no das demais regras da CLT:

As demais regras previstas na CLT acerca do aviso prvio so perfeitamente aplicveis ao restante do prazo criado pela Lei 12.506/11. Explicaremos algumas: A reconsiderao (art. 489 da CLT) da denncia depende da concordncia da outra parte, que pode ocorrer at o final do prazo do aviso, mesmo superior a 30 dias. A parte que praticar, durante o prazo do aviso, trabalhado ou no, superior ou no a 30 dias, falta grave, d outra o direito resciso imediata e ao pagamento das correspondentes parcelas (arts. 490 e 491 da CLT). Passa a ser possvel a aplicao do abandono de emprego para os avisos trabalhados superiores a 30 dias, pois o obstculo estava exatamente no fato de que apenas o transcurso de mais de 30 dias consecutivos de faltas reiteradas e injustificadas dariam ensejo justa causa de abandono e o aviso s tinha 30 dias e no mais que 30.

No se adquire estabilidadecujo fato gerador foi superveniente dispensa e ocorrida no curso do aviso prvio proporcional ao tempo de servio (Smula 369, V do TST), pois a denncia do contrato ocorreu quando o trabalhador no era portador de qualquer garantia de emprego ou estabilidade. bom lembrar que o aviso prvio apenas o prazo legal que flui entre a denncia do contrato e sua efetiva extino. Como todo prazo, este tambm um evento futuro e certo, cujo direito j foi adquirido (direito de extino do pacto), mas os efeitos da terminao s podem ocorrer quando do final do prazo do aviso. O mesmo raciocnio se aplica para as suspenses e interrupes contratuais ocorridas no curso do prazo do aviso. Tais fatores no obstam a contagem contnua do prazo, nem seu termo final e a consequente extino do contrato. Na despedida indireta (justa causa do patro) o trabalhador ter direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio, na forma do artigo 487, pargrafo 4 da CLT. Ocorrendo culpa recproca o aviso prvio proporcional devido pela metade, na forma do artigo 484 da CLT c/c Smula 14 do TST. Tambm so aplicveis as regras contidas nos pargrafos 5 e 6 do artigo 487 da CLT, e, por isso, devida a integrao das horas extras habituais (pela mdia duodecimal) por todo perodo do aviso (se indenizado), assim como os reajustes concedidos neste perodo devem ser repassado ao trabalhador. O termo final do prazo do aviso prvio indenizado proporcional ao tempo de servio no ser considerado para fins de clculo da indenizao adicional de 40%, pois o empregador paga a resciso antes do trmino do prazo da mesma forma a OJ 42, II da SDI-I do TST.

. Renncia Smula 276 do TST e negociao coletiva:

O direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio um direito previsto em lei, logo, para o empregado este um direito irrenuncivel por conta de sua caracterstica pblica. Todavia, a jurisprudncia consagrou que vlida a renncia se o empregado o fez por escrito e comprovadamente j tem novo emprego. Sendo este o entendimento majoritrio, apesar de no concordamos, pois mais parece uma fraude que camufla o pedido de demisso com a finalidade de levantamento do FGTS, entendemos que a regra deve valer tambm para todo o prazo do aviso, isto , inclusive para aqueles cujo o prazo superior a 30 dias. Pelos mesmos argumentos, no possvel a negociao coletiva com o objetivo de transacionar, renunciar ou reduzir tal direito, pois a Constituio apontou as

hipteses (art. 7, VI, XIII e XIV) que o direito por ela garantido poderia ser negociado coletivamente e este no est a includo.

Vlia Bomfim doutora em direito pela UGF, mestre em direito pela UNESA, ps-graduada em direito do trabalho pela UGF, ps graduada em processo civil e processo do trabalho pela UGF, juza do trabalho, professora da UNIGRANRIO e do VBCA e autora de diversas obras trabalhistas. 2 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182667 acesso feito em 17/01/2011, s 19:14.
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Mandados de Injuno 943, 1010, 1074 e 1090.

MTE significa Minsitrio do Trabalho e Emprego. Fiz referncia apenas ao aviso indenizado porque o trabalhado indiscutivelmente integra o tempo de servio para todos os fins.