MRIO BRETONE

HISTRIA DO DIREITO ROMANO

FICHA TCNICA Ttulo original: Sloria dei Dirillo Romano Traduo: Isabel Teresa Santos e Hossein Scddighzadeh Shooja Capa: Jos Antunes Ilustrao da capa: Ccero Acusando Catilina. Pintura de Cesare Maccari, 1888, Palcio Madama, Roma. Impresso e acabamento: Rolo & Filhos - Artes Grficas, Lda. Outubro de 1998 Depsito legal n. 127418/98 ISBN: 972-33-1375-8 Copyright Gius. Laterza & Figli Spa. Editorial Estampa, Lda.. Lisboa, 1988 para a lngua portuguesa

1998

EDITORIAL ESTAMPA

centum liabeto'. Diligcntiam desiderare eam debemus, quae domino, non quae servo liicrit utilis. Erit autem ei diligentae coniuncta fidcs bona non solum in rationibus orduiandis, scd etiam in reliquo reddendo. Et quod ita scriptum est 'videbitur', pr hoc accipi ik-hct 'viili-n poterit': sic et verba legis duodecim tabularum vetercs interpretati sunt 'si aqua pluvia noiTl', id est 'si nocere poterit'. Et si quaereretur, cui cam diligentiam prohari oportcat, lirrcduin n i h i t r a tum viri bon more agentium sequi debebimus, veluti si is. qui ccrtam pecuniam dcilivsrl. liliri esse iussus est, non adscrpto co, cui si dedisset. <liber csset>, co modo poterit lirx-i cww. i|iio posset, si ita fuisset scriptum 'si heredi dedisset'". " Gell. 20, l . 6. <* XII Tab.. 10, 4. 67 Sobre o contraste informa-nos Ccero, De leg. 2, 35, 59, 2. 25, 64; l use. 2, 23, 55. 68 A tarefa tinha sido cumprida pelos escritos de Varro. segundo as paluvu de C l.cio. Acad. posi., \ 3. 9. <> Cie. in Verr. U 5, 18, 45; De or. l, 58, 247. 70 Cie. De r publ. 3, 10, 17: "Genera vero si velim iuris institutorum motum conmwtudinurnque describere, non modo in tot gentibus varia, sed in una urbe, vcl in litt n>n, millWIM mutata demonstrem...". 7 1 Cie. De leg. 2, 23, 59: "Discebamus enim pueri XII ut carnien rteccsslium, qu im nemo dscit"; v. tambm De or. l, 57, 245 e De leg. 2, 4, 9. 72 Cie. PM. II 28, 69, sobre que A. Watson. Law MakinK. p 118 7 Veja-se o que escrevi em Tecniche, 1." edio, p. 117. 74 L. 3 - Gell. 20. l, 13. sobre que Tecniche, 2. edio, pp. 173-4. 185-6. 75 Pomp. D. 1.2, 2.47. 76 D. l, 3, 20 (lulianus, 55 tiigemorum. l.. 730): "Non omimim. quae a inauirihn\ onMilula sunt, ratio reddi potest". 77 Gell. 20, 1,22. l l l l . l l l l llICIt 7* D. 9, 4. 2, l (Ulpianus. 18 adediclum. l . Cels. 258): "... Celsus larnen i M. inter legem Aquiliam et legem duodecim tabularum: ruim m Icgc aiiliqiui. l -mis siu-MIe uri donumis domino furtum fecit vel aliam noxam commisil, servi nomine adio est noa suo nomine tenetur, at in lege Aqmlia, inquit, dominus MIO nomine leiielm, i 111 V I M I I I I I I I S que legis reddit rationem, duodecim t a b u l a r u m . quasi voluciil seivos ilomir in liai n? non obtemperare, Aquiliae, quasi ignovenl servo, qui domino paciul, peiiluius si n n n m r t " Irgum vrllivl.t 79 D. I. 2. l (Gaius, l ad legem duodecim lahulurutii, l 4 I X ) "laclin In-, irprlrmllim rum interpretaiionem necessrio <populi Komam uis |pnus| ali uibis existirnavi, non quia velim verbosos eommentanos laceic. sed quod m ommb s i I M i m m , u! verto id perfeetum esse, quod ex omnibus suis partibus const.net el ceilr n usi|iir lei j n i l r . sima pars principium est. Deinde si in foro causas dicenlibus nelas m ilii dix ruri videlui esse nulla praefatione facta iudici rem exponere; quanto magis inleipielatioiir proinittritlibu inconveniens erit omissis nitiis atque origine non renetita atque illoiis 111 itn i v i n i n l l l . l l l l h u s protinus materiam interpretationis traclarc? Nainque uis fiilltu isiac piarlatiofic* et librtiiiu.s nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum-ihi venerriiiis, cvidcntiorem piarsinnt intellectum". 110 Berilo, segundo a conjectura, inleli/mente indemonstrvel, de I ( A M . ) Hmior, (niv. Oxford 1962, p. 96. Sl Tertull. Atinai, l. 10,3. n A. Warburg, Die Bilderchnmik t-ines florentinischen Goldschmledtl i IK99), Gesammtltt Schrifien l. l.eip/ig-Berlin 1932. p. 74, sobre que E. H. Gombnch, /t/M U'arhurK. Una hioKnifla itttellfttuale, Milano 1983. pp. 94-95. 132. S1 A expresso "offener Zcithori/ont" encontra-se em N l uhmann, Ktchtssoziohgie. 2.* edio, p. 343 - Sociologia dei dirilio, p. 351.

CAPTULO III O COSTUME E A LEI NA EXPERINCIA ARCAICA

l. Tipologia

Uma caracterstica do direito nas sociedades modernas, industrialmente desenvolvidas, a sua variabilidade, a sua rpida adaptao s situaes. O sistema jurdico corrigvd, no tem nenhuma "firmeza sagrada". A transformao parece normal c constitutiva: o direito moderno um "fluxo contnuo", o seu conjunto muda: " 'bom' se perseguir um fim til e se o perseguir bem". No assim nos sistemas jurdicos prprios das sociedades no modernas ou prc-modernas. nos sistemas chamados tradicionais: estes no aceitam sem resistir a ideia da transformao. Enquanto o direito moderno pode ser recondu/ido a uma "teoria instrumentalista", o direito pr-moderno ou no moderno tem o seu princpio de legitimidade na tradio. O pensamento sociolgico contemporneo insistiu, com Marc Galanter e Lawrence M. I riedman. nesta anttese 1 . Tambm para Niklas l.uhmann, a variabilidade do sistema jurdico nas modernas sociedades industriais o ponto decisivo. O direito, sempre mais autnomo, parece modificvel por princpio: ele "encontra-se perante crescentes exigncias de rapide/. de adaptao s mudanas sociais, que, por sua v?., sofreram uma acelerao 2 . A orientao de fundo no se volta para o passado, mas para o futuro. "Vive-se projectando e realizando planos". A incerteza do futuro, a falta de qualquer garantia, inquieta-nos, mas no detm a nossa vontade planificadora. Se o direito intrinsecamente modificvel, o meio partidrio atravs do qual se transforma a legislao: "a partir do sculo XIX, pela primeira vez na histria universal, a transformao do direito mediante a legislao considerada constitutiva e imanente ao prprio direito, um caso de rotina". Ao mesmo tempo que positivo, o direito tambm contingente, "no apenas posto (quer dizer, escolhido) mediante uma deciso, mas vale em virtude de uma deciso". A "positivizao" (Positivierung) do direito, ou seja, a possibilidade de o transformar no seu conjunto, est em relao com uma ideia abstracta do tempo. O momento em que o direito estabelecido no tem qualquer importncia. A fora vinculante das normas no depende de nenhuma maneira da sua durao: o direito velho e o novo encontram-se no mesmo plano, e no existe entre eles nenhuma diferena qualitativa 3 .

A imagem de que a sociedade contempornea se constri por si prpria no indiferente para o conhecimento do seu passado. Todos os historiadores sabem que entre o presente em que eles vivem e o passado que querem reconstruir corre uma linha inconstante. A tipologia que temos vindo a delinear, com as suas distines e as suas oposices, oferece uma orientao, rnas redutvel como qualquer tipologia. Mais que ordenar as diferenas segundo um esquema, preciso colh-las no mago da realidade histrica. Por outro lado, tradio legitimante e instrumentalismo normativo nem sempre se excluem, mas podem coexistir agindo a diversos nveis ou entrecortando-se entre si; o valor que se atribui lei varia nas diversas pocas e reas geogrficas do inundo antigo. 2. Algumas questes sobre a "lei"nos direitos antigos A lei aplicamos agora o termo no seu sentido mais amplo, como manifestao de uma vontade perceptiva, vinculantc (cm qualquer forma ou medida) para uma generalidade de sujeitos ou uma categoria de casos, por parte de um poder legitimado para a produ/ir no uma inveno da poca moderna. necessrio voltar muito atrs no tempo. O (arnoso texto gravado numa esteia de pedra do babilnico Haimnabi, o "rei justo" 4 , precede em mais de um milnio a legislao de Solou, que do princpio do sculo VI a.C. Era ao mesmo tempo um documento jurdico, no sentido preciso do termo, e um documento polico-propagaiulista. Um poder soberano legislante actua na Mesopolnua a partir da segunda metade do terceiro milnio a.C., enquanto no segundo milnio,,a partir dos sculos centrais, se estabelecem os textos legislativos hititas c os egpcios. Na Grcia arcaica a figura do legislador tudo menos rara, ainda que menos difundida do que o que se poderia pensar 5 : encontramo-la no apenas em Atenas, em Tebas ou em Corinto, mas na Lcrida e na Catnia, em Siracusa e em Rgio. Creta onde foi composta, na primeira metade do sculo V, a grande epgrafe de Gortina considerada desde sempre um centro de saber legislativo. No mundo romano, mesmo antes das XII Tbuas e at aos cdices tardo-imperiais, vemos em aco um poder que emite normas. Naturalmente que se trata de fenmenos muito diferentes entre si, que apenas por um momento, e com um arbtrio notvel, podem ser aproximados. Ns prprios nos preocuparemos progressivamente em distingui-los. Mas um ponto de vista muito geral permite-nos agora pr uma questo fundamental: se a lei no era estranha aos direitos antigos, qual era o seu papel no quadro global da experincia jurdica? Esta pergunta pode ser mais bem articulada, a) Constitua a lei o momento mais caracterstico? b) Ser-lhe-ia entregue, e em que medida, a modificao ou correco do "sistema"? c) Em que relao se coloca a lei, por vezes, com o direito existente? Uma resposta (pelo menos provisria) s ltimas duas perguntas implica tambm uma resposta primeira. sabido que os legisladores sumrios e babilnios modificavam frequentemente as regras jurdicas procedendo a novas codificaes; mas eles justificavam as suas operaes com a falta de antigas "leis" ou "costumes". Do seu ponto de vista, as leis eram (ou deviam ser) imutveis e perptuas.

Insiste-se de maneira impressionante sobre a imutabilidade nos cdices, ou nas colectneas a que damos inapropriadamente este nome. sintomtico o aparato protector (por assim dizer) com o qual se rodeiam. No incio do segundo milnio, Lipit-lstar, o rei de Isn, exalta o carcter justo das medidas que introdu/ira; louva os seus sucessores que as respeitarem; amaldioa aqueles que destrurem a sua obra: "que no tenham herdeiros", "que os deuses faam desabar as suas cidades", "que sejam instveis os fundamentos do seu reino"6. Tambm no cdice de Hamurabi, podemos ler algumas frases que dizem respeito sua durao:
Ao longo do tempo e para sempre, o rei que governar o pas deve observar as "palavras" justas que eu escrevi sobre a esteia; que ele no modifique as "leis" que estabeleci, nem as decises que tomei, e no altere os meus desgnios ,

possvel ligar esta ideia de durao origem divina do poder que legisla". Mas qual a durao que existe entre a lei e o direito existente? Estas colectneas antiqussimas nunca apresentam o conjunto do direito em vigor, e frequentemente reproduzem normas j h muito tempo observadas. "O costume", pode di/.er-se, " o elemento fundamental cio direito sumrio-acdico"9. Como veremos, tambm em outros mbitos do mundo antigo, e noutras pocas, se coloca o problema da relao entre a lei e o direito consuetudinrio. Em Roma, muitas normas e instituies eram ou pressupostas ou recebidas na legislao decenviral, e o mesmo acontecia, mais ou menos no mesmo perodo, na cidade cretense de Gortina. Mas a perspectiva j no a perspectiva imobilista dos antigos legisladores do Prximo Oriente. 3. As X ff Tbuas e a escrita A tradio jurdica romana gira em torno da Lei das X I I Tbuas. Como vemos, no impossvel olhar para as XII Tbuas com os olhos dos intelectuais romanos ou gregos do segundo e primeiro sculos a.C., ou dos seus herdeiros da poca Antonina; mas eles no vivem apenas na conscincia dos seus intrpretes, tm um tempo que seu. Bem pode dizer-se que so um dos factos mais seguros da histria romana arcaica. As dvidas que, entre o sculo passado e o nosso, surgiram acerca da sua autenticidade, j no tm qualquer crdito, e foram superadas tambm atravs de uma crtica interna do texto. Lvio e Dionsio de Halicarnasso, Ccero e Diodoro falam disso, em pginas que as investigaes arqueolgicas de hoje permitem ler de forma mais definida que no passado. Naturalmente, nunca devemos esquecer que a obra de Lvio "uma solene criao da poca de Augusto": "mostra-nos como o seu autor podia imaginar a histria mais antiga da cidade..., mas no mais do que um documento indirecto daquela histria, que decorreu alguns sculos antes que algum em Roma pensasse narrar os seus acontecimentos" lo . Quanto a Dionsio, ele prprio via na Arqueologia romana uma "narrao histrica" repleta de "eloquncia" e de "especulaes filosficas"". No faltam os anacronismos. Os elementos lendrios revelam por vezes uma espcie de simetria ou de invariabilidade esttica, como quando se liga o episdio de Virgnia ao "ultraje" e

"morte" de Lucrcia, ou se considera o "fim dos decnviros igual ao dos entre si com ouro")19. Pode ver-se, em algumas destas disposies, "uma reis"12. Mas a narrao tem um ncleo autntico: as Xll Tbuas enquaresposta dos decnviros patrcios aos fermentos de revolta das camadas dram-se nas lutas sociais do sculo V e so o resultado de uma profunda mais baixas", e o abandono de um "estilo" nobilirio de cunho etrusco20. transformao constitucional: "a forma de governo mudou novamente, e o A questo muito debatida 21 . O que certo que a presena de normas poder passou dos cnsules para os decnviros, como antes dos reis tinham "socialmente" contraditrias no deve surpreender. O texto legislativo era a passado para os cnsules"' \ histria do consulado muito difcil de escrever. No se sabe se consltima sada para um compromisso poltico. A iniciativa plebeia justifica-se com a exigncia de uma legislao escrita enquanto tal, mais do que com os tituiu como atesta a tradio literria e segundo o que lemos nos "Fauscontedos de cada norma. A tese de Max Weber, segundo a qual "se pode tos consulares", ou seja, na lista nominativa dos magistrados epnimos a empreender a redaco sistemtica do direito ainda que apenas no interesse primeira magistratura suprema republicana, dplice e colegial. Se o foi (eu da segurana jurdica, no seguimento de conflitos sociais"22, vale tambm inclinar-me-ia a acreditar que sim), a sua durao foi contnua para alm de para a Lei das XII Tbuas. meio sculo, mas depois sofreu notveis interrupes at aos acordos Quando falamos da escrita, de uma lei como de um livro, referimo-nospatrcio-plebeus de 367. De qualquer maneira, em 451, a magistratura a uma coisa to natural para ns, que difcil imagin-lo como um proextraordinria dos decnviros foi investida de uma funo legislativa. blema. Na civilizao antiga diferente. Para a civilizao antiga a escrita Menos certo que se tenha tido, no ano seguinte, um segundo decenvirato, constituiu um problema ainda muito tempo depois da sua inveno. Pensoue completamente improvvel um terceiro ano decenviral. Os primeiros -se acerca da sua utilidade ou inutilidade, vendo nela ora um meio de prodecnviros foram escolhidos (pelo menos noventa por cento) entre os patrgresso ora um perigo para a educao e formao intelectual e para a orgacios 14. Esta nobreza de sangue herdeira, com os seus privilgios polticos nizao poltica. No Promoteu Agrilhoado de Esquilo deduzimos o primeiro e religiosos, os seus emblemas e os seus hbitos, da antiga cavalaria dos reis dos dois sentidos: ->-r w , "1* v-'! A x A"\ etruscos - concentrava nas prprias mos no apenas a posse da terra, -'/. mas tambm a direco pblica e a administrao da justia. A plebe era ... viviam, semelhantes a sombras de um sonho, uma existncia longa e confusa, excluda, e s-lo- ainda por muito tempo. Se alguma v/ houve uma poca no conheciam as casas de tijolos expostas ao sol e a maneira de trabalhar a em que "a plebe no fosse mais do que a revoluo em permanncia, e o madeira, habitavam debaixo da terra em antros escuros e recnditos, tais formigas seu direito a possibilidade de autodefesa"l5, esta foi a poca das XII Tbuas. ligeiras como ar. No eram capazes de sentir os sinais seguros e estveis que anunEnto, "de uma nica cidade fizeram-se .duas""'. A plebe tinha os seus ciam o Inverno e o florescimento da Primavera, e o Vero rico de frutos; faziam magistrados: os tribunos, inviolveis porque sacramente protegidos, e os tudo sem saber, at que lhes indiquei o nascer e o ocaso dos astros, difceis de distinguir. Tambm para eles inventei o nmero, artifcio que supera qualquer edis, guardas dos templos; no conclio organizado pela tribo tinha lugar a outro, e a ligao das letras, memria de tudo, engenhosa me das musas23. assembleia. O plebiscito vinculava a plebe, como, a lei ,o povo inteiro. De um ponto de vista social no havia nenhuma identidade entre a plebe e a clientela. Estes dois fenmenos tm uma histria distinta, ainda que interAqui, entre memria e escrita, existe uma relao de solidariedade; mas firam um com o outro. Nem sequer preciso imaginar a classe plebeia entre uma e outra pode haver tambm uma anttese. o ponto de vista de como homognea. Era muito diferenciada no seu interior: pertenciam-lhe Plato. As letras, assim faz Plato falar o rei egpcio, "dispensam do exercpequenos agricultores e camponeses sem terra, comerciantes e artesos, mas cio a memria, e deste modo produziro o olvido nas almas daqueles que as tambm famlias de grande poder econmico. Estas ltimas assumiram, no tenham aprendido"24. Tambm as proposies normativas podem ser escriconflito poltico, urn papel hegemnico. tas ou no escritas, e aquelas que no so escritas parecer melhores. A plebe defendeu a iniciativa de uma legislao escrita. O texto da lei Licurgo, o mtico fundador da constituio espartana, segundo conta Pluj continha normas e institutos que no eram a seu favor: por exemplo, a tarco, era desta opinio. As normas no deviam $gr es.cjitas, porqMe^cqmo servido por dvidas e a proibio de contrair matrimnio com os patrprincpios fundamentais, no tinham outro lugar seno a conscincia (fos cios 17 . Outras normas tm, pelo contrrio, uma clara inspirao plebeia. homens; se se tratavam de regras secundrias ou marginais, tambm neste Como no senti-la, quando S autoriza seja quem for, no processo execucaso escrev-las teria sido um erro, porque a escrita, entorpecendo-as, teria tivo contra o devedor-proletrio, a intervir para fazer parar a aco do impedido a sua fcil e contnua mudana 25 . O direito da ndia antiga era, credor e obrig-lo a demonstrar o fundamento da sua pretenso? 18 E signipara um observador grego, um direito no escrito, consignado memficativa, alm disso, a disciplina dos funerais,, O luxo limitado: os tocadoria26. Escrita e oralidade, por outro lado, podem coexistir. A populao res de tbia no podiam ser mais de dez, nem mais de trs os indumentos ateniense aprendia as leis de Caronda atravs do canto 27 , e, em diversos fnebres: era proibido desbastar a lenha para a pira funerria ou espargir centros, entregava aos mnemones, aos "rememoriadores" pblicos, a recorabundantemente vinho sobre o sepulcro, ungir o cadver por meio dos serdao oral das normas28. vos e cobri-los com "longas coroas" (abria-se uma excepo para as que A legislao escrita permitia um certo controlo dos mecanismos jurisdieram "ganhas com o prprio valor"); era proibido colocar objectos de ouro cionais e judicirios. O processo, quer pblico quer privado um momento na pira ou enterr-los (a menos que os dentes do morto estivessem "unidos de grande importncia na organizao jurdica da cidade, e as Xll Tbuas

no descuravam nem um nem outro. Este aspecto no escapou, mais uma vez, investigao histrico-sociolgica e comparativa. "Tm interesse para a codificao", nota Weber, "aquelas camadas sociais que no passado sofreram extremamente pela falta de normas univocamente estabelecidas e universalmente acessveis, e em seguida adaptadas ao controlo da administrao da justia": assim, em particular "as camadas de camponeses e burgueses perante a justia aristocrtica ou uma justia de notveis dominada por aristocratas"29. A historiografia antiga no deixou de sublinhar o carcter aristocrtico da administrao da justia antes das XII Tbuas 30 . Outro problema ser em que medida conseguiu a legislao realmente debilit-lo. 4. A inspirao grega Em que contexto cultural se formaram as XII Tbuas? Antes de mais, um texto legislativo no tem como nico objectivo a sua prpria conservao, mas feito (pelo menos normalmente) para ser conhecido, e portanto para ser lido. Apenas a loucura de Calgula, a fazer f cm Suetnio, imaginou uma lei que, no momento em que fosse publicada, fosse tambm ilegvel 31 . Certamente que a difuso social da capacidade de ler e de escrever no devia ser muito ampla no Lcio arcaico 3 ^. difcil que Eduard Fraenkel tenha razo ao colocar a Roma mais antiga ao mesmo nvel de Mileto, feso ou Atenas, no que diz respeito leitura, e em anttese com "o modo de vida europeu-medieval, quando a leitura era privilgio de uma minoria"33. Todavia, no sculo VI como no sculo V, no se pode prescindir da necessidade que um texto escrito e exposto ao pblico tenha destinatrios no corpo cvico capazes de compreender pelo menos o seu teor literal. Seria igualmente falso "imaginar-se os Quirites, no tempo em que as XII Tbuas tiveram origem, como uma massa de viles analfabetos" 34 . Contudo, este apenas um lado do problema. Se considerarmos a experincia literria de Roma, tambm pode dizer-se, com algum exagero, que "um enclave brbaro num mundo helenizado at ao sculo 111, ou melhor, at ao sculo II a.C."35. necessrio esperar a segunda metade do sculo III para que se tenham as primeiras tradues, e imitaes, da poesia pica e do drama grego. S no fim do sculo 111 um patrcio, Fbio Pittore escreve em grego uma histria de Roma, tambm para defender a poltica perante a opinio pblica mundial; e no antes dos incios do sculo II, Enio, que exalta os "homens" e os "costumes antigos"36, faz-se tambm intrprete da teoria evemerista 37 . O grego j uma lngua difundida pelo menos nos ambientes cultos romanos. Disso constituem prova, entre outras, ttulos gregos e helenismos nas obras de teatro, em Lvio Andrnico, Nvio ou Flauto. Mas tudo isto diz respeito, como se referiu, experincia literria. De outros pontos de vista, as relaes com a rea grega so muito mais antigas. Entre o sculo VI e o sculo V desenvolve-se em Roma, e no exterior, uma notvel actividade de construo civil; construram-se grandes templos com o trabalho de operrios etruscos e da Grande Grcia. A decorao arquitectnica do templo arcaico na zona sacra de So Omobono, que remonta talvez ao penltimo quartel do sculo VI, revela claras influncias greco-orientais38. O templo plebeu de Crere, que se tornou o

nico arquivo organizado de Roma, foi decorado no princpio do sculo V por artistas gregos, que a deixaram gravado o seu nome3*. O Lcio participava j de uma koin cultural que o aparentava Campnia e prpria Etrria, para alm dos confins dos estados40. Tambm antes do sculo V, por outro lado, a cermica de importao e o que sabemos sobre os cultos e sobre as tradies do templo mostram que Roma no era alheia ao mundo grego, sobretudo ao italiota 41 , A legislao decenviral realiza-se neste quadro. Lvo e Dionsio falam de uma embaixada nica a Atenas, para conhecer "as leis de Slon, e as instituies e organizaes das outras cidades gregas", numa palavra "as leis estrangeiras" 42 , ou de uma dplice embaixada a Atenas e junto das cidades gregas em Itlia, para "se informarem sobre as leis melhores" e "mais adequadas" s necessidades da comunidade romana 43 . Este relato quase nunca mais ser retomado 44 , mas a ligao entre as XII Tbuas e as "leis de Slon", ou as "leis trazidas da Grcia" continua a ser um motivo constante at poca tardo-antiga 45 . Segundo uma outra tradio, distinta da primeira, os decnviros tiveram como seu "autor" Ermodoro de feso, contemporneo e amigo do filsofo Heraclito 46 . Esta ltima informao parece improvvel, mas no se trata agora de a discutir. No improvvel em si mesma , pelo contrrio, a notcia de uma embaixada a Atenas (as viagens Grande Grcia no tm nada de surpreendente). A sua possibilidade prtica no se discute, mas sempre lcito perguntar se o olhar poltico dos grupos dirigentes romanos, por volta dos meados do sculo V, se estendia ao territrio tico. Uma outra dvida parece confirmar a tese do anacronismo. Posto que uma comisso tinha realmente desembarcado no Pireu no tempo de Pricles, o "modelo de cdice a levar para Roma teria contido as alteraes sofridas pelas normas de Slon num sculo e meio de actividade legislativa"47. No basta. A crtica interna, escrupulosa e minuciosa at ao pormenor, da tradio analista e da arqueolgica faria pensar numa inveno tardia, numa lenda construda no "sculo dos Cipies". Tratar-se-ia porm de uma lenda que d forma a uma realidade cultural autntica 48 . A inspirao grega das XII Tbuas evidente. Um estudo analtico, conduzido com extrema cautela, pode tornar problemtica ou demonstrar ilusria a analogia entre cada norma decenviral e normas que se podem encontrar em leis gregas, sejam ticas ou no49. Menos enganador, como notaram sobretudo Wilamowitz e Norden, o confronto no que diz respeito ao estilo. Este nico e no se encontrar mais na legislao republicana posterior50. Tambm o vocabulrio tcnico, em alguns casos, parece denunciar um emprstimo 51 . Seja como for, a prpria ideia de uma colectnea jurdica uma ideia helnica. Na realidade, uma relao profunda une dois dos fenmenos legislativos mais relevantes do mundo antigo, a legislao de Slon e a dos decnviros, e distingue-os a ambos das grandes legislaes do Prximo Oriente. Um e outro tm um carcter,.distintamente 'Uaicc\ legislador no se coloca como o intermedirio entre a divindade e os sbditos". Pode dizer-se que a cidade se manifesta na lei autodisciplinando-se, e que a lei a epifania da polis53. Tudo isto, como bvio, no deve fazer esquecer as diferenas. Slon ps fim crise econmica e social imperante, abolindo os dbitos e a servido que da derivava, e estabelecendo um "equilbrio da riqueza"54. Nas XII Tbuas no h nada de seme-

lhante. e s no sculo IV se encontram medidas comparveis com as de Slon.

As primeiras normas limitativas das dvidas e do bem imvel tiveram-se, segundo a tradio, com as leis de Licinio Estolo de 367 a.C., que se referiam "terra, ao dinheiro, s honras", e foram aprovadas depois de "uma luta durssima" (Liv. 6, 35; 6, 39-40; 6, 42). Em 326 ou em 313, a lei Petelia (ou Petilia) na qual se viu, "para a plebe, quase o incio de uma nova liberdade" - impediu que os devedores fossem aprisionados: "ningum podia ser mantido preso ao cepo dos condenados ou agrilhoado, a menos que tivesse cometido algum delito" (Liv, 8, 28, l e 8).

5. O mecanismo da mudana

A lei, como obra humana, no imutvel. Procuraramos em vo nas XII Tbuas, e difcil que a as lssemos ainda que delas tivssemos um conhecimento completo, as clusulas idneas a garantir (na perspectiva dos seus autores) a perpetuidade das legislaes mesopotmicas. Nada nos reconduz, por outro lado, a tudo o que disps com singular inventiva o legislador grego arcaico: qualquer um que quisesse propor uma modificao do direito existente, devia faz-lo com uma corda ao pescoo; se a sua proposta no fosse aprovada pela assembleia, ele "seria morto imediatamente, na forca"55. As X I I Tbuas previam o mecanismo da sua modificao. Fazia-se remontar a elas o princpio, segundo o qual "tudo o que o povo deliberou ultimamente, deve considerar-se juridicamente vlido"56. Este princpio tem, no texto de l.ivio, uma formulao "moderna", mas nada obriga a pr em dvida a sua origem. Uma sua primeira aplicao prtica teve-se apenas cinco anos depois das X I I Tbuas, com a lei Canuleia, que aboliu a proibio de matrimnio entre patrcios e plebeus, aceite, pelo contrrio, no texto decenviral 57 . O que est em jogo no tanto, vendo bem, uma presumvel soberania popular, mas mais uma regra que se pode exprimir tambm desta maneira: "quando duas leis esto em contraste, a nova elimina sempre a antiga" 58. A acreditar em Lvio, esta regra esteve no centro de vivos debates no sculo IV, e neles estiveram empenhados homens polticos de primeiro plano, que por vezes eram tambm juristas. Na verdade, ningum tencionava neg-la, mas era controverso o seu mbito de aplicao. Podia, por exemplo, a vontade popular expressa numa assembleia electiva, ou numa assembleia convocada por uma investidura 59, abolir uma lei ou derrog-la? E, se as coisas eram assim, que ideia se tinha de uma lei? Mas que as coisas fossem exactamente assim, era assunto de polmica. A lei, como disposio de carcter geral com vista ao futuro, ou pelo menos como "precedente"60, no era confundida com outros actos do povo reunido no comcio, e o prprio povo devia cumpri-la (at que uma outra lei tomasse o seu lugar): uma eleio ou uma investidura estava noutro plano, e no podia lesar o seu alcance normativo.
Um episdio clamoroso aconteceu em 310 a.C., com a censura de pio Cludio, o Cego. No obstante a lei Emiia de 434 ter limitado a dezoito meses de durao aquele cargo, pio afirmava que o manteria por um quinqunio, isto , pelo

perodo inteiro intercorrente entre uma censura e outra. A lei Emiia, a seu ver, dizia respeito aos censores do ano em que foi promulgada, enquanto que a nomeao dele, pio, constitua uma nova deliberao popular, justamente no sentido das XII Tbuas (Liv. 9, .33, 8-9). Para o tribuno da plebe Pblio Semprnio, este raciocnio era inaceitvel, e constitua apenas o instrumento pura a aco poltica de um patrcio demasiadamente ambicioso: a ltima deliberao popular, no sentido das X I I Tbuas, era na realidade a lei Emiia, observada por todos os censores at quele momento, e pelo prprio colega de pio, Gaio Plau/io, que renunciara magistratura (Liv. 9, 33, 4-7; 9, 34, 6-11 e 16-26). O ponto de vista de pio coincide com outro apoiado pelo nter-rei Fbio Ambusto quarenta e cinco anos antes, durante a eleio de dois cnsules patrcios, C. Sulpcio Pelico e M. Valrio Publcola, em contradio com as leis de Lcnio Estolo de 367: "in duodecim tabulis legem esse ut, quodcumque postremum populus iusisset, id ius ratumque assei; iussum populi et suffragia esse" (Liv. 7, 17, 12). Quer pio Cludio, o Cego, quer Pblio Semprnio (se o identificarmos com P. Semprnio Sofo, o cnsul de 3046i), foram, entre os juristas, dos mais famosos do seu tempo.

Uma lei nunca cai, pode dizer-se, num vazio jurdico. Quando no a precede um direito legislativo j constitudo, ela ter certamente a ver com um tecido de normas consuetudinrias. Representam estas normas um obstculo sua capacidade inovadora? E em que medida? O dado mais relevante a presena de leis chamadas "imperfeitas", ou de leis que pertencem a uma categoria intermdia entre as "imperfeitas" e as "perfeitas", na experincia jurdica mdio-republicana e mais tarde. Estas leis, a que chamarei uriitariamente "no perfeitas", proibiam um acto de autonomia privada que, do ponto de vista do "direito civil", era lcito e vlido, mas no dispunham de eficcia (como havia na previso das "leis perfeitas"), limitando-se quando muito a estabelecer uma "pena" para o transgressor.
A classificao das leis, de que se sente um eco tambm noutros lugares , conservada com grandes lacunas na abertura de uma pequena obra escolstica tardia, a Epomc Ulpiani. 1-2: "... prohibet, exceptis quibusdam <personis> [cognatis], et si plus donatum sit, non rescindit. Minus quam perfecta lex est, quae vetat aliqud fieri, et si factum sit, non rescindit, sed poenam iniungit ei, qui contra legem fecit; qualis est lex Fria testamentaria, quae pius quam mille assium legatum mortisve causa prohibet capere praeter exceptas personas, et adversus eum, qui plus ceperit, quadrupli poenam constituit". A referncia lex Cinda de 204 a.C. como lex imperfecta, nas primeiras linhas ausentes, evidente. Para alm da lex Fria testamentaria, que se estabelece entre os anos 204 e 169, h lege.t minus quam perfectae a lex iMeioria (Plaetoria) para a proteco dos menores de vinte e cinco anos, que remontam primeira dcada do sculo II a.C.; a lex Voconia de 169 a.C., na disposio limitativa dos legados; a lex Mareia, que assegurava aos devedores a restituio dos interesses indevidamente pagos; a lex Fria de sponsu, na disposio que obrigava o credor a agir contra cada um dos fiadores apenas pela sua parte. As ltimas duas leis so difceis de datar: para urna, oscila-se entre o sculo II e os incios do sculo I, e para a outra entre o sculo Hl e o ano 100 a.C.

O fenmeno exige uma explicao. Tentou-se d-la pelo menos de quatro maneiras diferentes. Segundo uma orientao que remonta aos primeiros decnios do sculo, as leis "no perfeitas" so o indcio de uma realidade

mais profunda: o costume eterno e no derrogvel: "na maior parte das vezes, a lei no mais do que uma barreira levantada contra o abuso do direito em sentido estrito, embora deixando este ltimo em vigor"6'. No saberia dizer at que ponto esta orientao tem uma variante ou uma alternativa na outra, recentssima, que afirma a "originria 'soberania' do ius", e a sua "resistncia e impermeabilidade" perante a lei; mas explica-as "no pela condio superior de uma organizao jurdica mais antiga", legislativamente inaltervel, mas pela "originria incompatibilidade" do ius e da lex como "esferas conceptuais" distintas 64 . H uma terceira perspectiva, que se poderia definir como "pragmtica". O costume no eterno e no derrogvel: as "leis no perfeitas" demonstram apenas a impossibilidade ou a dificuldade tcnica de declarar nulos certos negcios formais. Elas no so, por outro lado, leis inaplicveis, mas a sua aplicao serve-se de recursos tecnicamente diferentes dos da nulidade (ou da possibilidade de anulao)65. Que a lei possa modificar o direito consuetudinrio, foi defendido enfim por uma outra via. Ela pode faz-lo, mas esconde-o. lei, mesmo quando inova, reconhece-se sempre o objectivo nico de "declarar", no de constituir, o direito. Este ltimo "indivisvel no tempo". Se assim for, uma razo absolutamente prtica obriga a evitar as "leis perfeitas" que poriam em questo os direitos j adquiridos nas relaes entre os privados. S as "leis no perfeitas" se mostram capazes de no produzir o caos: podem aplicar-se, indirectamente, s situaes futuras, sem destruir a "indivisibilidade temporal do /ws"66. Nunca como desta vez, a diversidade de opinies um sinal da complexidade do problema. Na minha opinio, entre tantas incertezas, uma coisa segura. impossvel determinar um obstculo jurdico-constitucional capacidade modificativa ou de abrogao de uma lei, no s relativamente s outras leis, mas tambm relativamente aos costumes. Duas clusulas que so normalmente inseridas no texto legislativo, para limitar a sua eficcia, no podem ser interpretadas neste sentido67. Porm, as coisas mudam quando, em vez de observar a dinmica das instituies, olhamos para a mentalidade que as caracteriza. O costume pareceu, em certas reas e em ; certos perodos da civilizao antiga, no derrogvel e eterno. Teria sido .j assim tambm no mundo romano arcaico? Admitindo que sim, devemos ;j tambm reconhecer que precisamente as XII Tbuas contriburam para;,; introduzir uma nova ideia. A partir daquele momento, a eternidade do cos-l tume j no uma "verdade" quase sedimentada nas tendncias da cons-|j cincia colectiva; o costume um bem que se pode contradizer ou defender,; 5 ) no campo poltico e ideolgico. 6. A "evidncia sensvel" das formas: autonomia privada e processo As XII Tbuas no ficaram sob o olhar dos romanos por muito tempo. Muito provavelmente, foram perdidas ou destrudas no incndio glico, no incio dp sculo. IV a.C., e nunca mais foram reconstitudas68. Ningum podia dizer com certeza de que material eram construdas69. A sua recordao transmitiu-se oralmente, de uma gerao para outra, e atravs de uma tradio manuscrita verificvel (deve presumr-se) em documentos de

arquivo. O conhecimento que delas ternos um conhecimento fragmentrio, rfas no limitado depende das citaes dispersas por toda a literatura latina, nos juristas como nos gramticos, nos mestres de retrica como nos historiadora c nos arquelogos. Como todos os textos que percorreram um longo c .u, u l i ni.itln caminho, e no so legveis na sua estabilidade epigrllca. tambm o texto das XII Tbuas que ns conhecemos no o originrio, ou i ; -o apenas em parte. A lngua est muito longe do latim que ainda podemos ler no cipo mutilado do Frum, datado do segundo quarto do sculo VI /0, ou nas duas linhas da inscrio de Strico, do ltimo decnio do mesmo sculo - parte, nesta inscrio, das presenas dialectais laliscas c osco-sabelas 7 I ; mas distingue-se tambm do latim, no desprovido de irregularidades, que se encontra num texto como epgrafe de Spoleto, posterior em mais de duzentos anos, lei decenviral 12 . uma lngua mais moderna, e um processo de modernizao no se pode excluir nem mesmo no aspecto relativo ao contedo. Por vezes os comentadores e os intrpretes antigos reportam s XII Tbuas regras e institutos que se formaram mais tarde, e que encontravam na lei apenas um ponto de partida 71; outras vezes, temos de uma mesma norma verses diferentes, sem que a diversidade possa dizer-se insignificante 74. O estudo das XII Tbuas na poca moderna tambm tem uma histria. Nos seus incios encontramos Gotofredo e Vio 75. Mas "ainda hoje estamos longe de uma palingensia crtica", nem foi ainda escrita a histria da tradio literria 76. A ordem em que os fragmentos se distribuem, e em que costume cit-los difcil determinar uma ordem, para alm dos contornos externos foi estabelecida h mais de um sculo 7, mas foi fundada sobre pressupostos arbitrrios, e s aceite na base de uma converso cientfica. Na cultura arcaica romana, as XII Tbuas so j um fruto maduro e pressupem a constituio da funo jurdica como funo autnoma (para aplicar a terminologia de Louis Gernet): "no s uma funo social no sentido quase exterior da palavra, mas uma funo psicolgica, um sistema de representaes, de hbitos mentais e de crenas que se organizam volta da noo especfica do direito" 7i. Os actos jurdicos necessrios para transferir uma coisa de uma esfera de potestade para outra ou para criar um vnculo de obrigatoriedade, o mancipium (ou mancipali) e o nexum, tornaram-se estveis dispositivos verbais (e gestuais) antes de serem atribudos ou chamados ao texto legislativo. No mancipium o adquirente, que "tem" a coisa a adquirir (ou uma parte ou um sinal dela) pronuncia determinadas palavras na presena do alienante, de cinco testemunhas e de um outro cidado, que tem o cargo de pesar na balana o bronze no cunhado em moedas necessrio para o preo 79. A cerimnia da pesagem torna-se progressivamente anacrnica, e conservou um valor apenas simblico. um longo caminho, porque Roma no teve um verdadeiro sistema monetrio, sobre o modelo grego, antes dos finais do sculo IV a.C. K0. O mancipium realiza uma troca entre coisa e preo, mas no se reduz ao seu contedo econmico. O alienante permanece na sombra. O adquirente o verdadeiro protagonista do drama que se desenrola no cenrio social. Mancipare s tarde indica "transferir", mais antigamente equivale a manu capere, "tomar com a mo". O adquirente "toma com a mo" uma coisa que declara sua "afirmo que este escravo meu, segundo o direito dos

Quirites" 8 ' perante um outro indivduo que assiste em silncio e que na realidade se priva dele. Precisamente este momento da perda, economicamente relevante como o da aquisio, no tem, na estrutura jurdica do acto, qualquer relevo. preciso reflectir acerca da "frmula vindicatria", que o adquirente pronuncia. Reencontramo-la como ncleo verbal estvel tambm na legis adio sacramento in rcm e na in iure cessio: aco judiciria uma, negcio de troca a outra, modelada como falso processo sobre a primeira s2. Qual era o valor intrnseco desta frmula? Ela , por assim di/er, instantnea e absoluta. Observe-se bem: tal como na aco judiciria o direito pretendido no tem qualquer necessidade de referncia ao passado, e parece manifestar-se "precisamente naquele momento, e em virtude dos gestos e das palavras", tambm no negcio de troca (muncipium ou in iure cessio) o meum esse, se o entendermos letra, no se refere "aos seus autores e aos seus ttulos". Na realidade, mais do que uma afirmao do direito, existe a sua criao x \a falar-se de uma utili/.ao "performativa" da linguagem, num contexto racional x4: mas tudo remete para um tempo em que as palavras e os gestos assumiam um outro significado. Da fora mgica, ou mgico-religiosa, que ento exerceram, fica agora um vestgio apenas; "o simbolismo reconhecido como tal, aceite como tal, um simbolismo reflexo". A palavra conserva a recordao da sua eficcia criativa, rnas laicizou-se. Esta "laicizao da palavra", atravs do direito, a mesma que num outro plano, no naturalismo inico e no eleatismo. ocorreu com a filosofia K5 . Tambm o nexum cabia, provavelmente, numa moldura mgica, Mas a sua histria obscura, como obscura a da obrigao arcaica. Duma maneira ou de outra, parece certo que o devedor se transferia a si prprio, ou um seu subordinado, para poder do credor, actuando desta maneira uma dependncia imediata, real ou simblica. O nexum era talve/ um "acto mediante o bron/.e e a balana", como o inancifriutn, e exigia o pronunciamento de certas palavras 5 "'. Como quer que seja entendido, porm, a diferena que o separa da sponsio enorme. Este negcio no revela facilmente a sua fase mais antiga, apesar de serem reconhecveis os seus antecedentes sagrados e as suas relaes com outros institutos, como os sponsalia e a sponsio internacional, e ainda os vislumbres que o confronto com a engve grega nos permite. Uma anomalia da s/>onso que no lhe encontramos, como no mancipium, a ratificao e o controlo do corpo social atravs dos testemunhos; nem o corpo social est presente de outro modo, como no adrogatio ou no tesramentuni ealatis comitiis, que se realizam perante as crias reunidas K ^; no intervm aqui nem sequer indirectamente, atravs de uma homologao magistratura! (como na in iure cessio ou na "manumisso" de um escravo). Na sponsio o controlo da colectividade parece esgotar-se na forma como tal, nas palavras que os interessados pronunciam. A esta concluso chegou Henri Lcvy-Bruhl. Mas no se dever tambm supor que a spunsio. na sua fase mais antiga, punha em jogo responsabilidades colectivas, solidariedades tradicionais, familiares ou de outro gnero, depois superadas pelo direito da cidade" 8 ? Seja como for, a sponsio apresenta-se, na poca das X I I Tbuas, como um contrato verbal muito simples: consiste numa troca contextuai e solene de pergunta e resposta, entre o futuro credor que interroga e o futuro devedor que promete. A sponsio ou, como

diremos melhor, a siipulatio tem sua frente o futuro 1 * 9 . A sua vicissitude continua para alm da poca mais antiga, num quadro histrico mudado, enquanto a do nexum se encerra pelos finais do sculo IV a.C. A anlise dos dados faz entrever algo muito importante. No aparecimento do direito como pensamento abstracto e positivo um pensamento racional apesar de no ser ainda logicamente organizado, pelo menos no sentido em que de "lgica" se fala de Aristteles aos modernos existe uma profunda inovao. O direito tem uma natureza formalista. O formalismo jurdico , poderia dizer-se, uma noo laica. Trata-se porm de uma noo complexa, que exige algumas distines. Experimentemos ler este preceito das XII Tbuas:
Cum nexum facict mancipiumque, uti lngua nuncupassit, ita ius esto. Se se realiza um mancipium ou um nexum, que o direito seja tal como com a lngua se pronunciaram as palavras 90 .

No difcil ver que nos dois negcios, o nexum e o mancipium, a "forma" tem uma relevncia exaustiva, e que o contedo (volitivo ou intencional) no vem questo. A sua validade ou a sua nulidade dependem exclusivamente da forma, e entre validade e nulidade no h qualquer outra hiptese possvel91, t. o tipo mais rigoroso, mais rgido, de formalismo. As caractersticas juridicamente relevantes, diremos como Weber, tm aqui uma "evidncia sensvel": o que conta a "aderncia a estas caractersticas externas (por exemplo, que uma determinada palavra seja dita, ...ou que seja realizada uma certa aco simblica, cujo significado foi fixado de uma vez para sempre)". Outra coisa o formalismo interpretativo: "as caractersticas juridicamente relevantes podem ser determinadas atravs de uma interpretao lgica, c por isso se elaboram e se aplicam conceitos jurdicos definidos na forma de regras rigorosamente abstractas" 92 . Estes dois formalismos coexistem, e prolongam-se paralelamente, porque o primeiro perdura bastante para alm das XII Tbuas (e s desaparece muito mais tarde). O formalismo interpretativo prprio de um pensamento jurdico evoludo, que no se limita inveno (e combinao) tcnica de formas e de frmulas, mas procura o significado para alm das palavras, e est tambm em condies de se afastar de um procedimento meramente casustico utilizando requintados instrumentos lgicos. Ele passa para um novo plano a autonomia j alcanada da "funo jurdica". Entre alguns actos fundamentais que se realizam para regular os prprios interesses, e as formas do processo jurdico, reconhecvel (como sabemos) uma relao subtil. As XII Tbuas dedicam ao processo um largo espao. Em qualquer experincia jurdica, ele importante. No processo o direito revela a sua face mais expressiva. Aqui se d voz s posies em conflito, se distinguem a razo e a falta dela, se decidem os litgios e se punem os delitos. O julgamento como acto de soberania colectiva . no rrienos que a lei, um momento caracterstico na formao da cidade. Para o mundo romano arcaico, o processo privado um sistema de legis actiones, executivo ou de verificao. O nome, se bem entendido, para ns um notvel indcio. O seu significado, mais de meio milnio depois da poca decenviral, parecia controverso. Segundo uma ideia geralmente aceite (devia

s-lo h muito tempo), afirmava-se a relao com a "lei pblica", mas numa dupla forma: as legis actiones eram assim chamadas ou porque "introduzidas por leis" ou porque "copiadas precisamente das palavras das leis" e portanto "imutveis". Mais antigamente, a verdade parece ser outra. I^ege agere o "agir mediante uni mecanismo verbal ou ritual", e o mesmo valor tem legis actio. Os significados de lex so vrios, e um precisamente o de "rito" ou de "frmula".
Pode dzer-se uma "frmula solene", a lex horrendi carminis, que a historiografia antiga reporta ao rei Tulio Ostilio. Eista conferia a magistrados especiais a faculdade de julgar, salvo apelo ao povo, o delito de alta traio: "Duumviri pcrduellionem iudicent; si a duumviris provocant, provocatione certato; si vincent, caput obnubito; infelici arbori reste suspendito; verberato vel intra pomerium v! extra pomerium" 94 . No tem peso agora a questo de se tratar, e em que medida, de um dado histrico, ou antes de "um produto relativamente recente da fantasia ou da contaminao dos anais . l^ex vale por "rito" na rogato de 217 a.O. sobre a cerimnia do ver sacrum, que ter lugar apenas vinte e um anos mais tarde, em 195, e que se repetir em 194. O texto, de que pelo menos a "armadura" parece autntica 96 , encontra-se em Lvio, 22, 10, 2-6. Deparamos com o termo lex na frase: "Qui faciet, quando volet quaque lege volet facito; quo modo faxit probe factum esto".

Aeris confessi rebusque iure iudicatis triginta dies iusti sunto. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito. Ni iudicatum facit, aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus. Quindecim pondo ne minore aut si volet maiore vincito. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, [qui eum vinctum habebt,] libras farris endo dies dato. Si volet, pjus dato. Tertiis nundnis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto. Admitida a dvida ou alcanada a sua verificao judicial, seja concedido um prazo de trinta dias. Depois tenha lugar a "imposio da mo". Conduza (o devedor) a tribunal. Se (o devedor) no cumprir a sentena, e ningum ntervier no tribunal a seu favor, leve-o consigo, prenda-o com correntes ou grilhes nos ps. Prenda-o com no menos de quinze libras, ou se quiser com mais. Se no vive com o que seu, d-lhe uma libra de espelta cada dia. Se quiser d-lhe mais. No terceiro dia de mercado, que (os credores) cortem as partes. Se cortarem de mais ou de menos, que seja sem prejuzo ".

Portanto, o processo arcaico exige, como os actos de autonomia pri\, o pronunciamento de palavras solenes ou a realizao de gestos defJ nidos. A presena das partes e ne*Ssfni~Xo magistrado tocavprtcrffielos normalmente, um papel directivo. Nas aces de verificao, a troca de i declaraes acontece diante de testemunhas: por isso designado como litis l contestatio**1. Com a litis contestatio encerra-se a primeira fase do processo; a esta segue-se uma segunda fase, onde o lugar do magistrado tomado por um juiz privado, nico ou colectivo, que profere a sentena. Tambm no processo, se notam aspectos contraditrios. A interveno do poder estatal no aboliu completamente a autodefesa ritualizada, velhas normas coexistem com outras mais modernas. Quem pretende assumir a iniciativa do processo, deve "convocar a julgamento" o adversrio, intimando-o a segui-lo perante o magistrado e aplicando a este objectivo tambm a fora, mas segundo modalidades rigorosamente estabelecidas.
Si in ius vocat, ni it, antestamino; igitur em capito. Si calvitur pedernve struit, manum endo iacto. Si morbus aevitasve [vitium] escit, [qui in ius vocabit,] iumentum dato. Si nolet, arceram ne sternito. Se (o autor) chamar a tribunal, e (o intimado) recusar apresentar-se, chame as testemunhas. Portanto, persiga-o. Se hesitar ou se obstinar, imponha-lhe a mo. Se uma doena ou a idade constiturem obstculo, d-lhe um "jumento". Se no quiser, no prepare um carro coberto9S.

No direito decenviral encontram-se, em conjunto, duas aces, que diferem profundamente na sua estrutura, e na mentalidade que nelas se revela: a legis actio sacramento e a legis actio per iudicis arbilrive postulationem, A primeira, executvel com modalidades distinta quer pelas relaes reais (ou hereditrias ou familiares) quer pelas relaes obrigatrias, toma o nome de sacramenlum I0. O sacramentum, na sua verso menos antiga, resolve-se numa aposta: as partes desafiam-se, perante o magistrado, a pagar ao errio uma determinada soma de dinheiro, em caso de perda. Mas o que que estava na origem? A afinidade com o "juramento", que a ocorrncia da palavra testemunha, no por si s um dado esclarecedor Im . De qualquer modo, possvel que o sacramentum, antes das XII Tbuas, no servisse para introduzir uma fase decisria, mas para resolver imediatamente a controvrsia fornecendo-lhe um meio de prova, "segundo o pensamento legtimo de um 'direito sagrado'" l02 . Se assim for, a legis actio sacramento conserva pelo menos um vestgio do seu alcance mgco-religioso. Nada disto se observa na outra legis actio, que tem o seu momento caracterstico na "petio de um juiz ou de um rbitro". Recorria-se a ela para fazer valer um crdito de estipulao, ou quando mais co-herdeiros (num momento sucessivo, tambm mais condminos) tencionavam dividir o patrimnio hereditrio ou o bem comum. Aqui no h o risco de nenhuma pena processual, e a ideia que se afirma somente laica l03.
No remonta s Xll Tbuas a legis actio per condictionem (Gai. 4, 19-20). Ela foi introduzida, entre o sculo III e o sculo II, por uma lei Silia, para os dbitos, consistindo numa certa soma de dinheiro. Foi alargada por uma lei Calpurnia aos dbitos de coisas individual ou quantitativamente determinadas.

A sentena, pronunciada contra o devedor em falta, legitima uma aco executiva movida pelo credor, a manus iniectio, que pode concluir-se com o assassinato do devedor ou com a sua venda como escravo em territrio estrangeiro.

Ora complicado ora gil no seu desenvolvimento, o processo na poca das XII Tbuas sempre rigorosamente formalista. Empregam-se palavras e gestos invariveis. Tambm deste ltimo ponto de vista a manus iniectio um exemplo significativo ICM. O mesmo se deve dizer da "aco mediante o 'sacramento'". Quem reivindica o poder sobre uma coisa, coloca a mo sobre ela l05, e cumpre depois o gesto ritual de a tocar com a "palhinha", simulacro da lana. Um outro aspecto no deve ser esquecido. O poder

pblico parece por vezes estar em segundo plano relativamente aco do indivduo. Isto claro, quer na "convocao a julgamento" quer na manus iniectio executiva. Vemo-lo ainda melhor na pignoris capio, a outra aco executiva recorrente em algumas relaes obrigatrias com um fundamento publicista ou religioso i06. O credor apodera-se ele mesmo, sem a interveno ou a participao de qualquer rgo estatal, de um bem pertencente ao devedor, ou para o induzir a cumprir ou, em definitivo, para pagamento do crdito. Na pignoris capio manifesta-se (como neg-lo?) um fazer-se justia por suas prprias mos, dentro do invlucro protector de uma frmula jurdica tradicional. 7. Um "cdice de camponeses'? A sociedade que se reflecte nas XII Tbuas uma sociedade fundamentalmente agrcola. A famlia, agora como antes, patriarcal e agnatcia,
A cognalio o parentesco entre pessoas que descendem uma da outra ou, pelo menos, de um ascendente comum. O seu fundamento naturalista (Ciai. l, 156 e 158). Na adgnatio que pode tambm apresentar-se como uma specie.i. em comparao com a cognatio que o genus (D. 38, 10, 10, 4) pelo contrrio, relevante o vnculo de potestade. So adgnati os parentes em linha masculina que (oram sujeitos potestade de um mesmo chefe de famlia, ou s-lo-iam, se ele fosse ainda vivo. Desta definio fazem parte os sui, isto , aqueles que so imediatamente submetidos ptria potestas ou manus, e esto destinados a tornar-se automaticamente sui iuris (por outras palavras, "donos de si prprios"), aquando da morte do chefe de famlia.

pio Cludio orientava quatro filhos robustos e cinco filhas, governava uma famlia bastante grande e uma numerosssima clientela: e era cego, e velho... Exercia sobre os seus no s a autoridade, mas uma verdadeira e legtima senhoria: os escravos temiam-no, os filhos respeitavam-no, era querido de todos; naquela casa eram honradas a tradio e a regra de vida dos antepassados" 2 .

Esta imagem de pai no muito diferente daquela (j a desaparecer) que se apresenta aos olhos do socilogo moderno, quase mil e novecentos anos mais tarde. "Quando os homens vivem na recordao do que passou, em vez de na nsia do que existe", escrevia Tocqueville na Dmocratie en Amrique, "o pai a ligao natural e necessria entre o passado e o presente, o anel onde se juntam e em que se unem estas duas correntes. Nas aristocracias, o pai no apenas o chefe poltico da famlia; ele o rgo da tradio, o intrprete dos hbitos, o rbitro dos costumes. ouvido com deferncia, dirigimo-nos a ele com respeito, e o amor que lhe temos sempre temperado pelo temor" 113 . Tocqueville dava voz a pensamentos, e a estados de esprito, que tinham permanecido por muito tempo vivos na conscincia europeia, e o estavam ainda; e comparava-os com os valores de uma sociedade nova e inquietante. As razes desses pensamentos estavam ainda no mundo antigo. A estrutura do grupo familiar condiciona o regime sucessrio, onde os elementos nobres continuam a ser relevantes.

Na famlia o pai actua como um rei poderia dizer-se segundo a similitude aristotlica, que, porm, s em alguma medida aplicvel ao mundo romano l07. Ele o sacerdote e o juiz; o "direito de vida c de morte" que pode exercer sobre os filhos, conserva por muito tempo um valor simblico, e s muito tarde negado em linha de princpio IOK . Por isso a ptria potestas um instituto singular, que no tem comparao "", e os escritores gregos falam dele com uma ponta de admirao "". S o paer famlias proprietrio, tem um patrimnio e se torna titular de direitos, pode instituir um herdeiro, tomar parte num processo e responder pelas dvidas que assume. A teoria tica, de que o pai constitui o centro, tem os seus fundamentos na tradio. "Os antepassados", observa Cato, "puseram em primeiro lugar o nome de pai, logo depois o de patrono". O dever, precisamente de patrono, de "no enganar o cliente" era sancionado nas XIl Tbuas; e segua-se, provavelmente, ao outro dever de "proteger os pupilos" entregues nossa tutela. Sobre este cdice moral discutiam, na poca de Aulo Glio, os sbios conhecedores das instituies antigas. Podia haver dvidas sobre a posio do "estrangeiro-hspede" relativamente ao cliente (este ltimo devia ser-lhe posposto, segundo Masrio Sabino); em contrapartida, no havia qualquer dvida sobre a colocao do pai. Ele ocupava o grau mais alto da hierarquia '". O modelo de Ccero, no Cato maior no se afasta da tradio: 74

Uti legassit suae rei, ita ius esto. Si intestato tnoritur, cui suus heres nec escit. adgnatus proximus familiam ha beto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam <habento>. Como (o testador) disps o seu patrimnio, assim seja o "direito". Se morrer sem testamento quem no tiver um herdeiro "seu", receba o patrimnio o agnato mais prximo. Se no houver nenhum agnato, recebam o patrimnio os gentios"''.

ainda mais significativo que a solidariedade da famlia tenda a conservar-se tambm depois da morte do seu chefe. Isto explica o "consrcio" dos irmos co-herdeiros e a indiviso do patrimnio "5. Contudo, dividir o patrimnio no impossvel, e as XII Tbuas introduziram uma aco judiciria a este respeito '"'. O poder sobre as coisas (com terminologia mais evoluda, diremos a "propriedade") artcula-se de maneira diversa, segundo as duas categorias fundamentais em que as coisas se distinguem. Em primeiro plano esto as rs mancipi: a propriedade, os escravos, os animais de tiro e carga (bois e cavalos, burros, mulas), e enfim as serventias rsticas de passagem e de aqueduto, concebidas ainda de modo matcrialstico. Mancipium o nome do poder sobre elas, e tambm do acto necessrio para as adquirir. Por rs nec mancipi definem-se todas as outras" 7 . Na disciplina jurdica, a propriedade tem uma posio privilegiada. A aquisio por usucapio requer um perodo de dois anos, enquanto que basta um ano para "todas as outras coisas""". Vrias normas regulam as relaes entre as propriedades. H uma aco para determinar os limites" 9 . A rvore "inclinada pelo vento" deve ser retirada da propriedade alheia; se os seus frutos tiverem cado, possvel apanh-los 12 ". No permitido cavar canais ou construir diques na sua prpria propriedade, de maneira que a gua da chuva transborde para 75

a do vizinho, ou "tirar o poste", de que um outro proprietrio se serviu para escorar a casa ou a vinha 121 . Nas XII Tbuas, Paul F. Girard distinguia um "cdice de camponeses", e Mommsen dava-lhe razo 122 . Trata-se de um juzo largamente partilhado, mas, nos ltimos anos, no faltaram tentativas para o modificar. As XII Tbuas so, foi dito, "a legislao de uma polis mediterrnea de lngua latina, de uma civitas portanto, cuja economia... era obviamente determinada no sentido agrrio, mas que conhecia j h muito tempo outros modos de formao do patrimnio": demonstr-lo-iam "a regulamentao privilegiada do processo com os estrangeiros", que testemunha notveis interesses comerciais, e a reforma do processo para as relaes obrigatrias, sinal de uma vasta utilizao do emprstimo12-1. Esta nova interpretao tem o mrito de no ficar prisioneira de um esquema demasiado simples. Todavia, o fenmeno da servido por dvidas parece um obstculo no seu caminho. H em seguida o instituto da manus iniectio executiva. Tambm se pode experimentar libertar a manus iniectio dos seus modos brbaros (no seria a primeira vez), e ver na "diviso do corpo do devedor" apenas um macabro simbolismo; mas fica tambm sempre ancorada a uma concepo do crdito como fenmeno excepcional e extraordinrio. De qualquer modo, quem quer que admita que nas XII Tbuas, o "sistema das obrigaes" seja menos rgido do que se julgava no passado, dever reconhecer noutros sectores o "primitivismo" legislativo. As normas penais tm, como as de processo, uma parte preponderante no tecido da lei, e abrem uma fresta a partir da qual se v mais longe. Nelas a dimenso histrico-cultural das XII Tbuas dedu/-se de maneira particularmente intensa. A ideia de uma vingana privativa por parte do ofendido basilar; em alguns delitos, e nas penas que lhes concernem, as supersties e os medos de um mundo arcaico so perceptveis. Por certo, o estado juiz da vida e da morte de um cidado atravs do seu "comcio mximo", ou seja, a assembleia das centrias124. Coloca-se assim, ou confirma-se, um limite jurisdio dos magistrados supremos; e, por outro lado, irnpede-se a actividade dos tribunais plebeus extraordinrios. Um outro e difcil problema, sobre o qual se tm opinies discordantes, o de estabelecer se, e quando, o cidado condenado ou inquirido pelo magistrado, ou submetido sua coercitio, pode cumprir a provocado adpopulum, o "apelo ao povo".
A tradio, sem excluir precedentes cm poca rgia (Cie. De r puhl. 2, 31, 54; Tusc. 4, l, I; Liv. l, 26, 6-8; Dionys. 3, 22 6; Sen. Ep. 108, 31), recorda trs leis sobre a provocatio: uma k-x Valeria de 509 a.C., que estabeleceu que "nenhum magistrado matasse ou aoitasse um cidado romano, sem ter em conta o apelo ao povo" (Cie. De r publ. 1, 31, 53; Liv. 2, 8, 2; Dionys. 5, 19, 4 e 70, 2; Vai. Max. 4, l, 1; Plut. Publ. I I , 3; Pomp. D. l, 2, 2, 16 e 23); uma l x Valeria Horatia de 449, imediatamente a seguir queda dos decnviros: esta proibiu a criao de magistraturas livres da provocatio (Cie. De r publ. 1, 31, 54; Liv. 3, 55, 4-5); uma lex Valeria de 300, que legitimou a primeira proibio, considerando "irregular e reprovvel", improhe factum, o comportamento transgressivo do magistrado (Liv. 10, 9, 3 e 5). Apenas a ltima lei seguramente histrica. Uma nova confirmao da provocatio, e a sua extenso a favor dos cidados fora de Roma e no mbito militar, dotava-se com trs leis Porcie, do sculo II a.C., as primeiras duas datando (com todas as probabilidades) do primeiro decnio.

Qual era o mbito da interveno punitiva pblica? Esta tinha lugar sem dvida no caso de alta traio, ou de atentado s liberdades citadinas o termo antigo, difcil de definir, perduellio e com todas as probabilidades em certos delitos sagrados muito graves. Neste caso, o sujeito directamente atingido pelo facto criminoso no o indivduo, mas a comunidade inteira. Num homicdio, porm, assume relevo o indivduo, e a interveno estatal parece s indirecta. O assassino que agiu intencionalmente fica exposto vingana do grupo familiar do ofendido: ao poder pblico reconhece-se o dever de averiguar a culpabilidade, quando o ru no tenha sido apanhado em flagrante ou no seja confesso1-5. Este regime, porm, no deve ter durado muito tempo. Por outro lado, subtrair-se vingana ou condenao capital com fuga para o exlio, est na ordem normal das coisas. Mas, segundo uma prtica talvez no ignorada na poca decenviral, o fugitivo sofre, com um decreto do magistrado, a "proibio da gua e do logo", e obrigado a viver fora do territrio romano. Nem s o homicida podia ser morto, mas tambm o ladro, se fosse surpreendido durante a noite, ou se, em pleno dia, se defendesse com armas. Pelos menos neste ltimo caso era preciso "chamar em altos brados" (endoplorato). Este procedimento, que garantia a presena de testemunhas, tornava legtimo o comportamento da vtima de roubo 126 . A disciplina do furto complexa -o sobretudo quando falta a flagrncia 127 como complexa a disciplina das leses fsicas, desde as mais graves s menos graves12". Quando a leso for particularmente grave, nrev-se o "talio", evitvel com um pacto entre o ofendido e o ofensor1213. O princpio arcaico do talio coexiste com uma srie de penas pecunirias bastante menos arcaicas. Algumas figuras criminosas esto estreitamente ligadas vida rural. Aqui, melhor que noutro lugar, entrev-se por detrs do texto legislativo uma realidade social e psicolgica. Quem durante a noite roubar a colheita, ou a destruir usando como pastagem um campo cultivado, punido com o enforcamento, e este tem o valor de um sacrifcio em honra de Ceres130; incendiar a casa dos outros, e os feixes de trigo, determina uma rigorosa pena de talio: o culpado aoitado primeiro, e depois queimado vivo 1 3 1 . O corte "furtivo" de rvores d lugar, pelo contrrio, a uma pena pecuniria132. A crena na eficcia de artes e frmulas mgicas no posta em dvida. No s possvel prejudicar, por meio de feitios, uma pessoa 133 , como tambm impedir que as espigas amaduream ou lazer com que se tornem vazias, ou atra-las da propriedade dos outros para a sua prpria 134 . Todos estes so comportamentos punveis com uma sano que no conhecemos, e que poderia ser mesmo a morte. Outras vezes o recurso ao poder mgico das palavras, ou a ritos que tinham no tempo uma virtude semelhante, considerado lcito como instrumento punitivo. ao caso da obvagulatio. Quem via recusado o testemunho por parte daquele que assistira a um acto de librar (ou instaurao de uma controvrsia judiciria), podia dirigir-se porta da testemunha desobediente, e a pronunciar durante trs dias frmulas de maldio ou de infmia 135 . -Quando se considera a esfera do processo penal das XII Tbuas, o seu primitivismo revela-se claramente. Porm, necessrio compreender bem. Crimes e delitos tm frequentemente contornos arcaicos, assim como as penas. Mas importante que deles se tenha uma definio, e que as penas

sejam predeterminadas (ainda que nem sempre o seja o modo como devem ser executadas). No raro que na histria do direito penal, observou mile Durkheim, a sociedade saiba "perfeitamente quando se encontra na presena de um delito", mas que no esteja "ainda definida" a pena a aplicar. Isso to visvel no Pentateuco corno ainda no sculo XVI > % . Paradoxalmente, as Xll Tbuas parecem caminhar noutra direco, deixando emergir uma ideia "moderna" num contexto primitivo. imprprio considerar as Xll Tbuas como um cdice. Elas no traduzem em normas escritas toda a organizao da cidade ou de um seu sector particular.i S a sua reduo simblica, na Repblica tardia e na i poca de Augusto, podia investi-las deste significado. Nem sequer preciso exagerar o seu alcance inovador. Ordens e proibies, regras de conduta e de procedimento, subentendem ou pressupem os institutos civilistas fundamentais: sanciona-se a aco do pai de famlia que "vende" por trs vezes o filho, ou faz-se referncia ao seu "direito de vida e de morte", mas no se disciplina de forma acabada a ptria potestas; reconhecem-se o nexum e o mancipium, ou o testamento, mas no se diz nada sobre as situaes subjectivas que aqueles negcios pem em jogo, nem os prprios negcios (como parece) so descritos na sua articulao. Poderiam multiplicar-se os exemplos. Existe antes da lei, e juntamente com a lei, o costume (no sentido lato do termo). O direito radicado nos mores, mais ainda que o legislativo, o sinal caracterstico da experincia jurdica romana, n tempo das XII Tbuas e depois. A lei tem, como sabemos, uma~atitude transformadora; mas desta atitude faz um uso muito cauteloso. A lei renuncia, poderia dizer-se, fora que possui, no respeito da tradio como "valor". Em outros ambientes culturais, mais ou menos nos mesmos decnios que assistem, em Roma, formao das XII Tbuas, aceita-se uma dialctica no diferente entre costume e lei. O "cdice de Cortina" tem na sua base uma tradio oral que remonta aos estdios mais antigos da vida colectiva 117 . Sobre a actividade desenvolvida pelo filsofo-legislador Protgoras, por ordem de Pricles, na colnia pan-helnica de Trios 138 , no sabemos praticamente nada. Mas tudo deixa supor que ele tenha actuado de acordo com os nomoi existentes. Protgoras no ignorava certamente a fora inovadora da lei, mas sabia agir num contexto hstrico-socal definido.

NOTAS

1 M. Galanter. The Modernization of Law. em M. Weiner (editor), Modernization, The Dynamics of Growth, New York London 1966, pp. 154-7; L. M. Friedman, The L^gal System. A Social Science Perspective, New York 1975, pp. 204-6, 214-5, 284 - U sistema Kiiiridifo nella prospetliva tlelle scien:e sociali. por G. Tarello, Bologna I97K, pp. 341-4. 357, 462-3.

2 N. l.uhmann, Rfchlstflfm imd Rfchtsdogmatik, Stuttgart 1974. p. 13 - Sistema giuriclico e dogmtica giuridica. por A. Febbrajo, Bologna 1978, p. 39 (aqui, e tambm noutras passagens, modifiquei um tanto a traduo italiana). 3 N. Luhmann, Kechtssozialogie, 2.a edio, pp. 24. 195-6, 209-10, 343 sgg., 347 = Sociologia dei diritto, pp. 31, 181, 194-6. 351 sgg., 352 (com lacunas).
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CH XXIV r 77; XXV r 7 e 96; XXVI r 13. preciso ter em conta os clculos de E. Ruschenbusch, Die Polis und das Recht, em Svmposion 1979, pp. 305 sgg., 317-23. 6 Cl. Epil. UM 29-16-218, 111 r 2-13; UM 29-16-55 + 29-16-249, VI r 2-24; UM 29-16-218 IV 2-4; U M 29-16-55 + 29-16-249, V i l r 10-12, pp. 77-79 S/.lechter. 7 CH XXV r 59-74, p. 138 Finet - pp. 177-8 Szlechter, a confrontar com X X V I r 18-52, p. 139 Finet = pp. 178-9 Szlechter; mas deve ler-se todo o eplogo, que G. Ries, Prolog una Epilog, pp. 18 sgg., 28-30, 44-64. 71-74, ilustra de maneira excelente. 8 Cfr. E. Szlechter, La "loi"dons Ia Msopniamie ancienne, R I D A 3. 12. 1965, pp. 59-60. 62-64. ' G. Boyer, Sur quelques emp/oix de Ia fiction dam lancien drol oriental, R I D A 3. l, 1954, p. 76. 10 P. Fraccaro. ia storia romana arcaica, RH. 85, 1952, p. 88 - Opsculo l , Pavia 1956, p. 2. 11 Dionys, l, 8, 3; v. tambm 11, l , I .
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Liv. 3, 44, I.

Liv. 3, 33, I . O nico nome plebeu o de T. Genucio (I.iv. 3, 33. 3; Dionys. 10, 56, 2) ou T. Minucio (Diod. 12, 23, l). G. de Sanctis, Storia dei Ramani 2, 2." edio, pp. 40, 200 m. 71, pensa em Genucii ou Minucii patrcios, bem como Broughton, M RR l, pp. 45-46; para R. Werner, Dei Beginn, pp. 280-3, trata-se de um nome interpolado. 15 Mommsen, Rofmisches Siaatsrech 2, l, 3.a edio, p. 281. 16 A frase de Lvio, 2, 44, 9, tem obviamente um valor metafrico. '^ Xll Tab., 1 1 , 1 . Sobre a servido por dividas, e sobre as situaes afins, v. pp. 81, 90-91. 95, 102. 437-438. ' x Xll Tab., l, 4: "Adsiduo vindex adsiduus esto; proletrio cui quis voet vindex esto", que parece referir-se em primeiro lugar convocao para o julgamento. A fonte Gell. 16. 10, 5. sobre que A. Pagliaro, Testo ed esegesi delle XII Tavole (I, 4), em La critica dei testo l pp. 567-74. Adsiduus e prolttarius, como esclarece Pagliaro. so valores correlativos e opostos: adsiduus o "residente", ou o partcipe de uma comunidade com sede fixa, e portanto c
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procedimento legislativo. O chamado capiit iralalicium <le impunilate, que conhecemos sobretudo da .tamiio da I f x t/f int/>tri<> l'espasiani. CU. VI l, 930 = F I R A l, 2. edio. 15, p. 156. 11. 34-.19, volta a este quadro. S* XHTab., 1 2 , 5 = I.iv. 7. 17, 12. " Cie. />< rpuhl. 2, 37, 63 (= XII Tab.. I I , l); I.iv. 4,4, 5: Dionys. 10, 60, 5; Flor. I. 1 7 ( 1 , 25, I). f. provvel que o plebiscito proposto pelo tribuno Gaio Canuleio em 445 tenha tambm formado o lexto de urna rogaiio legislativa por parte dos cnsules; mas que lei se tenha conservado o nome do promotor da iniciativa poltica. Outras hipteses so possveis, se no se quiser duvidar, com A. Heuss, Gedanken und l'crniuiiingen zur frulien roemischen Regieningsgewa/i. Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Goettingen, l Philologisch-historische Klasse, 19X2, 10, pp. 394-6. quer da interdio quer da sua abolio. w I.iv. 9, 34. 7: "... ubi duae contrariae leges sunt, semper antiquae obrogat nova". w A eleio e a investidura so. como sabemos, actos distintos (v. p. 44). Para os censores, lambem a investidura era confiada assembleia centurial: Cie /V lege agr. II l l, 26. 6(1 P De Francisci, Per Ia sloria dei "comitia centuriata". em SlutJi Arangio-Ruiz l, Napoli 1953. p. 27. " Broughton, M R R l. pp. 162. 167. w Cl. l, 14. 5 - Nov. Theod. 9 (a. 439); Macrob. Sumn. Scip. 2. 17, 13. 61 V. Arangio-Rui/. Sloria. l." edio, pp. 136 sgg., 139, 141, que retoma as ideias expostas numa conferncia de I93X, IM rgle de droil el Ia loi dans rantiquil classique, depois inserida em Rariora. pp. 231 sgg.. 252-64 = Scrilti 3, pp. 197 sgg.. 212-20. O ponto de referncia G. Rotondi. Osservazioni siilla legislazione comiziale romana di dirilto privato (1910), Scritli l , pp. 17, 20-21, 25, 32, 36-42; Probhmi di dirtto pubblico romano. Sirilii I. pp. 379-88. M f. Wieacker, "lus" c "Icx" in Roma arcaica, em Sodalilas. Scrlii Guarino 7, Napoli 19X4. pp i.m SCE.. 3120 '' Como meios idneos para o objectivo que o legislador persegue com unia l .v imperftcla ou miiiiis unam per/ecla. vm discusso a denegai 10 uclioni*. a manas iiueciio e a externo: sobre este ponto, muito delicado, veja-se C. Gioflrcdi. Ius. /,-v, praetor (forme sionchee valori dommaiici). S D H I 13-14. I947-4X, pp 64-67. A relao desenvolvida por (,. Pugliesc Iniorno ,,l wpposto divirto di niodi/icttrc Itginlaiivamenlt // " civile. cm Altl crona.. pp. t sgg., / / ' - K l - icn/i .1. pp. .> -.g... 19-23, dcxc leconhccei-sc um valoi lundamemal. Contra "o fantasma romanstico da intangibilidade de um mtico ius por parte da lex" dinge-se tambm P. Frexza, Preistoria e sloria, pp. 70-75 = pp. 75-81; II preceito delia legge e il preceito delia autonomia privata nell'ordinamenlo romano, em Sludi /.anobini 5, Milano 1965, pp. 207-19; Lex e nomos. BIDR 71. 1968. pp. 26-29; L'esperienza normativa nel mondo anlico. "Labeo" 18, 1972, p. 370; Storia, 3. edio, pp. 390-4. 66 P. Stein, Kegu/ae iuris. pp. 9 sgg.. 17. 67 A primeira encontra-se em Cie. pr Caec. 33, 95 (cfr. De domo 40, 106): "Si qutd ius non esset rogarier, eius ea lege nihilum rogatum"; a segunda em Prob. 3, 13: "Si quid sacri sancti est, quod non iure sit rogatum, eius hac lege nihil rogatur". Para a demonstrao de que "no existia... um limite externo validade das leis", mas "as prprias leis... se autolimitavam", G. Pugliese, /morno ai supposlo divielo di modifcare legislativamente il ius civile, em Atli Verona 2. pp. 66 sgg., 68 = Sirilti 3, pp. 8 sgg., 10. 68 ilusrio deduzir a sua reconstruo de Liv. 6, l, 10, e ainda menos de Cypr. Ad Donal. 10 e de Salvian. De gub. dei 8, 5, 24. No prova nada Sdon. Carm. 23, 446-449. 69 Gravar na madeira de carvalho as "leis" ou outros "caracteres", era "sabedoria" antiga (Cie. De /iv. 2, 41, 85 e Hor. Ars poei. 396-9, com o comentrio de Porfrio e do Ps.-Acrone). Segundo Dionsio de Halicarnasso, 3. 36, 4, Anco Mrcio ordenou que se transcrevessem deste modo as "normas sagradas" de Numa. Para as X I I Tbuas, ele pensa em "esteias de bronze" (10, 57, 7).de acordo com Diodoro, 12, 26, l, e Lvio, 3, 57. 10. Mas em Pomp. D. l, 2, 2, 4 a aluso madeira, se se emendar (como se faz geralmente) eboreas com roboreas. '" C I 1 . I 2, 2. edio, l (pp. 367, 717) = Il.LRP l, 2. edio, 3, sobre que R.E.A. Palmer, lhi- Kmg and lhe Cornitium. A Study or Rome's Oldest Public Documenl. Wiesbaden 1969. com s observaes de J.-C. Richard, "Gnomon" 43, 1971. pp. 364-9, e F. Coarelli, // Foro lonitino l, Roma 19X3. pp. 172. 178-88. " A i-tlino pnnceps encontra-se em Lpis Satricanus. Archeological, Epigraphifal, Linguisii, and llitorical Aspects oflhe New Inscriplion from Satricam (Archeologische Studieen van hd Nrilrrlurulft Instituiu te Rome, Scripta minora V) 1980; dele oferece um novo exame cri i t o, min miu amula pioposta de integrao, M. Guarducci. 1.'epgrafe arcaica di Sairicum e /,//./. l ,//,.. R A 1 IS. l')80 ( 1 9 X 1 ) , pp. 479-89. '' CII l ?, edio 166 : l l . l . R P 11 505: "Honce loucom | ne qu<i>s violatod neque

nequc exferto quod louci | siet neque cedito, | nesei quo die rs deina | anua liei; cod die | quod rei dinai cau[s]a | [fjiat sine dolo, cedre | [IJicetod. Sei quis || violasil, love hovid piaclum datod; | seiquis scies | violasit dolo maio, | l ovei bovid piaclum | datod et a(sses) CCC inoliai suntod. | tius piacli | moltaique dicatorjeij exactio est[od],". " t O caso da tutela do patrono sobre os escravos alforriados: Gai, l . 165; Ulp. D. 26. 4. l pi.. 3 pr.. Ulp. ep. 11,3. '" Penso em XII Tab.. 5, 3, p. 75. "> t)s "fragmentos" das X I I Tbuas foram reunidos e ordenados por Jacupo Gotofredo em 1616, num escrito que constituiu, trinta e seis anos mais tarde, a primeira parte das Fontes qiniiuvr itirs civilis in unum collecti, reeditadas em F,v. Otto, Thesarus iuris Homani. I l l , lasiieae 1744, pp. 1-200 (para a primeira parte). A crtica de Vio da tradio sobre Roma urra ia colide tambm com a unidade do texto decerwiral e a sua origem grega; pode-se segu-la ;i partir de /)< consiantia iuris prudenli.i (pars posterior, De consiantia philologiac), 1721, .Uuivs do Ragionamento primo d'inlorno alia legge delle XII Tavole \einita da fuor in Roma. composto em 1731. at aos Prinpj di sienza nuova na edio de 1744 (Vio. Dirilto universale 2, Opere 2. 2, por F, Nicolmi, I.ater/a, Bari 1936, pp. 104-6. 169-75, 207; 4. 2, pp. .'81-303, ainda por Nicolmi; mas as citaes encontram-se espalhadas um pouco por todo o l.iilo) 76 F. Wieacker, /.woelftafelprobleme, R I D A 3. 3, 1956. p. 462. 77 Lfgis duodecim labularuin reliquiae, cdidit constitui! prolegomena addidit Rudolphus Schocll, l.ipsiae 1X66. 711 1.. Gernet, Anthropohgie, p. 177. " Ciai. l, 119: "... adhibtis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condiconis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui maneipio accipit, rem tenens ita dicit: 'Hunc cgo hominem ex iure Quiritium meurn esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra'; deinde acre percutit libram idque aes dal ei. .1 quo maneipio accipit, quas preti loco". * M. H. Crawford. La moneta in Grcia e a Roma, Roma-Bari 19X6, 2. d edio, pp 98-101, sl l Quiriies. de *cv-virite.\. segundo a derivao mais provvel, como cria de *co-viria, so os indivduos que formam o corpo cvico. Fste ltimo ponto | estava esclarecido em Mommsen, Roemisches Staaisrecht 3. l. pp. 5-6; sobre o problema etimolgico, muito discutido, volta por ltimo A. Magdelam, Quirinut, a Ic droit (spolia opnna. ius fenale, ius Quirilium), M E F R A 96, 19X4. pp. 219-20. 113 Ca. 2, 24: "In iure cessio uutem hoc modo lit: apucl inagistratum populi Komani [vcl praetorem vel apud praesidem provincacj is, cui rcs in iure ceditur, rem tcncns ita dicit: 'Hunc ego hominem ex iure Quiritium meuni esse aio', deinde postquam hic vindicaveril, practor interrogai eum, qiii cedit, an contra vindicet; quo ncgantr aul tacente tunc ei, qui vindicaverit, ca m rern addicit; idque legis aotio v<Katur. lloc licri potest etiam in ptovnciis apud praesides earum" 83 L. Gernet, Anthropologie, pp. 217-8, 262-7. M "Performatives" so, segundo J. L Austin, fio to do Thingx wilh Words, Oxford 1975, 2." edio, rest. 1986. pp. 1-11. 53-93. as formas verbais como "prometo". "|Uro". "caso", "nomeio" e por a fora, com as quais no dizemos apenas alguma coisa, mas /azemos alguma coisa: sua pronncia, executada correctamente num quadro de convenes reconhecidas, recolhem-se efeitos no plano social ou jurdico. Nesta fase do pensamento de Austin, e sobre o desenvolvimentos sucessivos, veja-se S. Castignone, "L parole dei /are": Auslin. Olivecrona, Ho.is e Ia "faltada per/ormariva", "Materali per una storia delia cultura giuridica" 1 1 19X1 pp. 439-5X. 815 L. Gernet, Anthropologie, pp. 177-8, 247, 253, 255-6, 265. 86 A presena, no nexum, da aes e da libra resulta de Varro, De Une. IMI 7 5. 105 7 V. p. 88. 118 a hiptese avanada por L. Gernet, Anlhropologie, pp. 251-5, 277, sobre a linha de H. I.vy-Bruhl, Nouvelles eludes sur l ires ancien droil nmiain. Paris 1947, pp. 6-9. s<) Gai. 3, 92-93: "Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut 'Dan spondes? Spondeo, Dabis? Dabo, Promittis? Promitio, Fidepromittis? Fidepromitto, Fideiubes? Fideiubeo. Fcies? Faciam'. Sed haec quidem verborum obligatio 'Dan spondes? Spondeo' prpria civium Romanorum est; ceterae vero iuris gentium sunt, itaque inter omnes domines, sive eives Romanos sive peregrinos, valent. Et quamvis ad Graecam vocem expressae fuerint, velut hoc modo <&oti; Scotu (5/ioXo7ti{; noKoyw iriarti KAetei; iriam. H-eXttu rroc^oei; iro7)ocu>, etiam hac tamen inter eives Romanos valent [tamen], si modo Graeci sermonis

CAPTULO l V
'* Xll Tab., 7 9b; 7, 10 (cfr. 8, 7). "21 Xll Tab., 6, 8 (cfr. 6, 9); 7, S. 122 P. F. Girard, L'histoire ds XII Tables, RHD 26, 1902, p, 422 s Mlanges l, pp. *7-*8; Mommsen, Gesammelte Schrfltn 2, p. 142; p. 374. 123 O. Behrends, Der Zwoelftafelprozess, pp. 1-2. >** XII Xll Tbuas, 9, 4 (D. l, 2, 2, 23), mencionam os qiiaeMincs i>arrlcitH corno tnap,wua125 As Tab., 9, 1-2. dos inquiridores. O carcter intencional do crime emerge da crU-bir "In Mi- Numa" i-m >"ito" l;e*t. dos inquiridores. O carcter intencional uu ^i,,,.^ ,-. ' ' ""^ i"< IA i **si nui dolo sru (Paul.) 247, 22-24 L.; "Si qui hominem liberum dolc ... ^ iurtuO homicdio involuntrio d lugar apenas a um sacrifcio e x Tullio 22. 51) = Xll Tab., 8, 24a: "Nam acere telum voluin, V I U . Ill nae. Ex quo 'aries subicitur' ille m vestris actionibus: 'si tcli Este preceito relaciona-se com uma outra "lei dos reis" t i a i Verg. Georg. 3, 387. e reconduzida a Numa pelo esclio "tlatucl 126 Xll Tab., H, 12 e 13. 127 Xll Tab., S, 14-18; 12, 2. i 2 * XII Tab., 8, 2-4. 129 xil Tab., 8, 2: "Si membrum rup<s>it, ni cum eo pacit, Ulio 130 Xll Tab.. 8. 9. i- 11 XII Tab., 8, 10. '" Xll Tab., 8, H. Funim testemunhado em Paul 0 . 4 7 . 7 , l , 17, 1 , 7 tem iiiiuria; suceidere (Gai. 4, 11; Paul. D. 12, -1, .18, 6 i Nat. hist. 17, l, 7; Gai. D. 19, 2, 25, 5; v. tambm Paul. l). !/. / l '" Xll Tab., 8, Ia (Plin. Nal. hist. 28, 2, 18): "Qui nmlum ... diferente valor do "si quis occentavisset sive carmen coiulutissci 10, 12 = Aug. De c/v. dei 2, 9), E. Fraenkel, "Gnomon" l . l o,1 V p 2, pp. 400-15. tem uma palavra definitiva. 134 XII Tab., 8, 8a (Plin. Nal. hist. 28, 2, 18): "Qui In>r<". <*, Buc. 8, 99): "... neve alienam segetem pellexeris..." Subir .> ilil pellicere, E. Fraenkel, "Gnomon" I, 1925, pp. 185-7 Klfim- Itt-n 135 Xll Tab., 2, 3. sobre que L. Gernet, Anihri>i>i>lnKii' pp '' t-'6 E. Durkheim, De Ia division du irava/7 social, Piins l 1 "' 114 1 pp. 62-63 - La divisione dei lavoro aociale, Milano l**/!, pj 10-23, sobre o blasfemo, e Num. 15, 32-36, sobre o inin\)'ii", o segundo em particular, so mais complicados do iniv p.in as investigaes especficas: A.. Philips,, The (Vive o/ iln1 H s especcas: .-*.._ IQ. IO,Q. .pp. 125-8; B. S. Jackson, Testamentum" 19, ,1969, nn. 125-8; B. S. Jacksor / . -- .

SACERDOTES E INTRPRETES

1. O segredo pontifical "Os sacerdotes egpcios, os astrlogos caldeus, os magos tinham um papel directivo, e eram rodeados de honras, porque se distinguiam dos outros homens pelo seu saber". Assim escrevia Polhio 1 . Uma centena de anos mais tarde, Dioduro de Agrio delineava a organizao hierrquica da sociedade indiana, que o etngrafo Megastene pudera observar directamente nos incios do sculo 111 a.C.
Toda a multido das ndias se divide em sete castas: a primeira delas constituda pela ordem dos filsofos, e a mais pequena em nmero relativamente s outras castas, a primeira pela dignidade da classe. Os filsofos, dado que so livres de qualquer cargo pblico, no so nem patres nem servos dos outros. A eles, porm, se dirigem cada um dos cidadfios vulgares, quer para os sacrifcios prprios do tempo da vida quer para as cerimonias que di/.em respeito aos mortos: so de facto os filsofos os mais caros aos deuses, e trn grande experincia das coisas do Hades, e por este servio rm-bem ddivas e honras. Tambm de u m outro modo eles trazem vantagem comunidade dos indianos. No incio de cada novo ano so convidados para o grande snodo, e predizem multido a seca e a chuva, o favorvel sopro dos ventos e <is epidemias, e qualquer outra coisa em que os ouvintes tenham interesse. Assim os homens comuns c o rei, com a aprendi/agem antecipada dos eventos futuros, equipam-se com tudo quanto for necessrio e preparam aquilo de que precisam. E o filsofo que se enganou nas suas predies no sofre outra pena seno a desonra, e fica em silncio pain o resto da vida .

^f ,ss,m R F WiUets, na Introduo a TV U ** T*"** ** '

SSIis^-*51-11

Astrnomos, astrlogos e meteorologistas desempenharam uma funo poltica relevante tambm na China antiga; e sacerdotes-astrnomos nas cidades maias, exerciam o poder atravs do conhecimento do calendrio'. No mundo arcaico romano, paralelamente a outros sacerdotes ,fl..fex sacrorum e os flmines, os augures, os fedais, os dunviros (depois decnviTOS e quindecnviros) encarregados dos sucrti e assim por diante encontramos os pontfices. O culto dos deuses, o modo de aplacar os Manes e os "ritos expiatrios, as honras fnebres, numa palavra, qualquer cerimnia religiosa privada ou pblica, eram submetidas ao seu controlo 4 . No pont-

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