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Proemio explicativo. I. BASAMENTOS GENERALES PREVIOS 1. El derecho de crisis y el derecho de emergencia. Los instrumentos del derecho de crisis. El rgimen concursal y los regmenes especiales. 2. La crisis: sus causas (en los documentos oficiales), sus fundamentos (en los documentos oficiales) y los instrumentos adoptados para su solucin (en los documentos oficiales). La normativa dictada. El mbito de las modificaciones. 2.1. Sector publico: aclaracin. 2.2. Sistema monetario. Carcter de las modificaciones. Impacto en las disciplinas en analisis. 2.3. Sistema financiero. El nuevo perfil del sistema financiero. Sujetos y operaciones. Nuevos roles. 2.4. Sector externo. Modificaciones en el comercio exterior. Modificaciones en el mercado cambiario. 2.5. Modificaciones en la economia real. Sector agropecuario. Sector industrial. Sector terciario. Caracterizacin tcnica de alguna de las medidas. 2.6. Modificaciones en el Derecho de crisis 3. Perspectiva historica de las crisis y las medidas implementadas en cada caso. Crisis de 1873. Crisis de 1890. Crisis de 1914. Crisis de 1930. Similitudes y diferencias. 4. La justificacin juridicas de las medidas adoptadas. La doctrina de la emergencia. Legislacin de emergencia permanente y coyuntural. El uso abusivo de una doctrina jurdica. la delegacion legislativa. los decretos de necesidad y urgencia. la limitacin del control jurisdiccional. El orden publico, interno e internacional. 5. El estatuto del acreedor y las reformas al derecho de crisis. 6. La valoracin constitucional de las medidas. 7.Aplicacin temporal de las leyes de emergencia. Los estatutos temporales. Instituciones de derecho intertemporal: vigencia de las normas. Aplicacin temporal: inmediata, ultraactiva, retroactiva. II. LAS REFORMAS CONCURSALES 1. Las suspensiones de juicios. Las moratorias. Principios que rigen a laS suspensiones y a las moratorias. Efectos sustanciales. Reglas de interpretacin. 2. Los contratos: el acuerdo preventivo extrajudicial. El contrato. Naturaleza jurdica. Fin preventivo: control y consecuencias. Sujetos. Modalidades. Estipulaciones. Efectos. La novacin. El incumplimiento. El concursamiento posterior. La nulidad. El proceso de homologacin. Caracterizacin. Competencia. El rgimen de publicidad. El rgimen de oposiciones. Causales: interpretacin. Homologacin. Facultades del Tribunal.

Revisin de la sentencia de homologacin. Accin de nulidad sustancial. 3. los procesos concursales despus de las reformas. La filosofa y los principios de la ley. Supervivencias. La realidad concursal. El derecho comparado. Las tendencias. Su invocacin. 4. Sujetos de los Procesos concursales. Las entidades financieras: las modificaciones a la legislacin concursal de las entidades financieras. La asistencia crediticia: el nuevo rgimen del redescuento, los adelantos en cuenta y los pases. El sistema de seguro de los depsitos, sus modificaciones. La exclusin de activos y pasivos. Naturaleza. Procedimiento de determinacin. Roles. Efectos extintivos. Los derechos del acreedor comn y del depositante frente a las exclusiones. Las responsabilidades. Las compaas aseguradoras: la implantacin de la exclusin de activos y pasivos en el mercado asegurador. Adaptaciones. Valoracin. 5. rganos. 5.1. El juez y sus aparentes nuevos roles. Los poderes del Juez. La justificacin filosfica. La teora de las agencias. La desjudializacion. El juez director. Implicancias. El juez al homologar. El abuso del derecho, el abuso del proceso: interpretacin. Supuestos. El fraude a la ley. Los principios del ordenamiento. La decisin no homologatoria y la aprobacin de los acreedores. Recursos. 5.2. El sindico. 5.3. Otros funcionarios. 6. La verificacin de crdito. La cuestin monetaria. Obligaciones en moneda extranjera. Obligaciones pesificadas. Valorismo. La verificacin y el voto de las colectividades de acreedores. La verificacin. Deudas contradas internacionalmente. Rgimen. Derecho Internacional privado. El voto. Problemas. Similitudes y soluciones preexistentes. Efectos. 7. El informe general del sindico. Nuevas exigencias. Valoracin contable del informe general. Naturaleza contable del informe general. Carcter y su relacin con las normas de contabilidad aceptadas. La valuacin del activo: mtodos y fin. El problema de los activos intangibles. Su valuacin. Funcin procesal del informe. El problema de la empresa en marcha y las nuevas normas tcnicas. Responsabilidades. Consecuencias procesales. 8. La propuesta de acuerdo. Las modificaciones. 9. El periodo de competencia en la formulacin de propuestas. Las reformas. El nuevo rgimen. 9.1. La participacin del deudor. Condiciones. La nueva propuesta en competencia. Las adhesiones a las propuestas anteriores. Efectos. Tramite. 9.2. La participacin de los acreedores y terceros. Formulacin de propuesta en competencia. Rgimen de la

competencia. Propuestas. La aprobacin de los acreedores. Condiciones. La oferta de adquisicin. Tramite. Homologacin. 9.3. La valuacin de la empresa. Metodologas cientficas. El informe general. El precio del mercado. El valor presente: concepto y mtodos. Flujos. Exigencias tcnicas de la valuacin. Efectos. Responsabilidades. 10. la continuacin empresaria y las cooperativas de trabajo. Rgimen. Modalidades. Efectos.

Hemos sido atacados y violados, nuestro destino ha sido hipotecado y se han enterrado los objetivos. El desanimo ha sido implantado en la sicologia social, y la anomia reina. Se han bastardeado los principios y las palabras. Los poderes constituidos estan siendo ejercitados por sujetos carentes de la mas minima legitimacin, ubicados en las funciones por el uso formal e hipocreta de normas vaciadas de contenido. Se invoca la democracia y el estado de derecho, con la misma ligereza con que se los ha alejado del pais hace aos. Este desbarranco, prohijado y tolerado, no es nuevo, lleva aos. Frente a el una comunidad corroida por un alto nivel de inmoralidad, un territorio plagado de impostores, ladrones, y la honradez acorralada. Los mercaderes de basura a cargo de las herramientas de la difusin, introducen su veneno en todos los intersticios sociales a fin de prolongar el estado de putrefaccin social. La educacin bastardizada ahonda el drama, conjuntamente con una labor intelectual chata, de frases huecas y modas mas vacias an, con los escenarios academicos reemplazados por ambitos de figuracin y disputa de cargos lilitputienses, y con la inteligencia en emigracin. Y en esta sociedad cuyas articulaciones mas minimas se corroen , el derecho esta siendo disuelto en discursos economicos, a fin de consumar el proceso. Una legislacin desintegrada, jueces miopes y juristas silenciados, terminan la tarea. La exegesis como siempre sirve al sistema, erigiendose en la mirada mas elevada. La Resignacion o la resistencia parecen ser las opciones, pero ambas son pasivas. En este feroz contexto, resulta hasta inexplicable pretender escribr sobre el derecho cotidiano, sobre las reglas que nos avasallan, y mas inexplicable an es ahcerlo sobre esa disciplina tan maltratada como desconocida, como es el derecho concursal. La unica explicacin radica en la intencin de intentar algun gesto positivo. Y como mis avios son muy escasos, compartire lo que puedo: algunas lecturas, el recuerdo de algunas historias y ejemplos, las permanentes palabras de algunos clasicos y unas pocas ideas que pretenden enmarcarse en esas viejas enseanzas. No mas que una propuesta de mirada general . Una nueva crisis en la historia argentina se ha manifestado en el ao 2001. En un vicio recurrente en nuestra comunidad, la primer respuesta ha una avalancha de normas, que segn se invoca persiguen superar las causas de esa crisis y sus efectos. Esas disposiciones de excepcin, han sido dictadas al calor de los acontecimientos y como respuesta a ellos, con rudimentaria tcnica legislativa y sin el mnimo rigor que cabe exigir a la funcin normativa. Esta improvisacin ha llevado naturalmente a la necesidad de reformar y reemplazar permanentemente lo que ha sido mal hecho. A estos excesos se le han aadido otros vicios: algunas de las normas encubren fines desviados, al perseguir beneficiar

indebidamente a grupos determinados o responder a presiones inatendibles. La gravedad y generalidad de la crisis ha dado motivo a que se hayan dictado normas que afectan a muy diversas disciplinas jurdicas, lo que dificulta aun mas el estudio apropiado de las consecuencias jurdicas de este cuerpo informe de disposiciones de excepcin. El estudio de esta normativa, aun desde un enfoque concursal, no puede encararse provechosamente desde el tradicional comentario exegtico. Este mtodo, si bien resulta apropiado para un examen pragmtico de nuevos ordenamientos, es de reducidas perspectivas e inexorablemente conduce a una mitigacin del juicio critico, salvo que este suficientemente auxiliado por una slida teora. Por otra parte, el enfoque concursal no esta limitado a la legislacin de los concursos y las quiebras. Como lo evidencia la crisis misma, la disciplina concursal (la denominacin no es inapropiada si se formulan algunas precisiones) tiene un mbito mayor. Su objeto, en efecto, debiera incluir el estudio no solo de las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho privados, sino tambin la de aquellos de carcter publico, incluyendo en esta especie al propio Eestado nacional y, consecuentemente, al examen de las insolvencias estatales, como tambien las que afecten a los estados federales o provinciales y los municipios. Mas all del diverso carcter y atributos de estos sujetos, las citadas crisis constituyen un fenmeno comn a ellos, cuyo tratamiento es en gran medida similar. Este enfoque trasciende obviamente la mera consideracin procesal, ya que el proceso es solo una herramienta destinada al tratamiento de determinadas crisis patrimoniales, pero en la que no se agota el derecho concursal1. El contrato es otra categora normativa que se utiliza con parecidos propsitos, como tambin lo son otras herramientas de derecho publico, como la asignacion2. Nuestro rgimen concursal positivo no contradice este enfoque. Desde hace varias dcadas se han ido desprendiendo de la legislacin de quiebras algunos regmenes especiales, en atencin a determinadas caractersticas de ciertos sectores de la actividad econmica, o en razn de consideraciones de poltica legislativa. Las leyes 20.091, de Compaas aseguradoras y su control, 21.526, de Entidades financieras, 24.144, que estatuye la Carta Orgnica del
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Es probable que este planteo tenga resonancias paradojicas, cuando tanto ha costado reconocer el aspecto procesal del fenmeno concursal. Pero quizas ha sido la insistencia en ese enfoque, la que termin alojando a la disciplina concursal como un capitulo mas del derecho procesal, cuando su materia excede sobradamente el ambito de esta rama. La concursalidad, incluso, trasciende lo procesal (a pesar de que su analisis doctrinario tambin se haya hecho desde esa optica) y constituye una herramienta juridica (y de otros sistemas normativos del comportamiento) destinada a solucionar conflictos colectivos generados por la insuficiencia de bienes necesarios en situaciones criticas. 2 Julio Olivera........

Banco Central, 24.241, que instituye las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, la ley 24.557, que crea las Administradoras de riesgos del trabajo, la ley 25.284 que establece un estatuto especial para las entidades deportivas, disciplinan diversos procedimientos concursales, muchos de ellos no jurisdiccionales. La amplitud tematica que entendemos exhibe el derecho de crisis, ha hecho que en el curso de la obra habitualmente empleemos indistintametne los vocables derecho de crisis o derecho concursal, comprendiendo en esta acepcion todos los ambitos que predicamos de la restante. Por estas consideraciones, la tematica de esta obra trasciende el analisis de las modificaciones a la ley concursal, estudiando las reformas a los llamados regimenes especiales. Estas modificaciones no han sido accidentes aislados en nuestra historia legislativa. Se los ha justificado con generosas invocaciones a doctrinas de excepcion, y se los ha incluido en un grupo de reformas mucho mas amplia que se suelen reunir bajo la comoda pero imprecisa denominacin de legislacin de emergencia. Todo lo cual nos ha impuesto examinar las modfiicaciones desde una perspectiva historica, indagar sobre su causa y fundamento juridico y enfrentar, entre otros topicos, el complejo problema de derecho transitorio que han suscitado. En cada caso, hemos tratado de recordar algunos principios, no sirviendo a pretensiones de erudicin ni con el objeto de solemnizar el discurso. La trascendencia de lo acontecido en la Argentina, reclama volver a reflexionar sobre los principios. Ni esta obra ni su autor tienen la entidad como para atender semejante reclamo, pero si al menos para servir a la intencin de suscitar la inquietud de mejores mentes.

LA CRISIS Y LA NORMATIVA DICTADA Resulta difcil apreciar objetivamente una crisis en la que se est sumergido. Cuando asume grandes proporciones es, adems, acompaada de una carga de escepticismo y sensaciones terminales, que distorsionan el examen. Las valoraciones o son apocaliticas o caen en el reduccionismo (que en general es la versin intelectual de la irresponsabilidad). Es posible reconocer que los hechos que implosinaron a partir de diciembre de 2001 han asumido una enorme gravedad y magnitud (decreto 214/2002), y que invisten una dimensin indita, caracterizada por afectar todas las variables bsicas de una economa-fiscal, social, financiera y cambiaria- y potenciada, adems, por cuatro aos de recesin y ausencia de crdito internacional tras la declaracin de default (Comunicado del Ministerio de Economa, luego de concluir la misin tcnica del Fondo Monetario Internacional, del 15 de marzo de 2002). Sin embargo, esta percepcin no debiera ser seguida de atribuir singularidad al conjunto de fenmenos acacecidos en los ultimos tiempos. Un enfoque semejante encubre facilismo y un notable desprecio por la experiencia ajena y por la historia, suplantando la impostergable reflexion profunda de nuestra comunidad sobre las razones de su fracaso por frases hechas y explicaciones remanidas. En diciembre de 2001 estall en nuestro pas una nueva crisis, no muy diferente en sus lineas generales a otras que se han padecido en el mundo, y bastante parecida en sus causas y manifestaciones a varias de las que jalonan nuestra historia. Para que el analisis juridico que se intenta en esta obra sea provechoso, creemos conveniente ensayar una caracterizacion de la crisis. La crisis Los hechos hasta aqu acontecidos pueden ser examinados diversos planos. La simple mencion del sutantivo crisis no precisa lindes, no solo por su generalidad, sino tambin porque en la circunstancia historica presente, refiere un estado predicable de muy diversos sectores. El examen impone separar el fenmeno de sus causas, y acotarlo a las manifestaciones externas evidenciadas de sde diciembre de 2001, a travs de la sucesion de normas que se iniciaron con el decreto 1570/2001. Desde ese angulo de examen, Argentina padece una crisis financiera importante que contiene en si muchos de los elementos configurativos de las crisis economicas en general, de las cuales es una especie.

Las normas que son materia de anlisis en esta obra, fueron dictadas como consecuencia de la crisis que se evidencio con mas dramatismo a partir del mes de diciembre de 2002. Todas estas normas, segn ya se destacara en el proemio, han sido dictadas con invocacin de reglas de excepcin, precisamente por la gravedad de la crisis que les da causa. Parece pertinente entonces realizar algn examen de esa causa. Las causas de la crisis Excede la competencia del autor pronunciarse sobre las causas del descalabro moral, social, poltico, jurdico y econmico (para entendernos: los adjetivos siguen un orden jerrquico). Adems de esa incapacidad, resulta mas provechosa la relacin de las causas invocadas en los documentos pblicos, pues ellas son las relevantes a la hora de someterlas al juicio de razonabilidad que nuestro ordenamiento impone. Ese inventario es til asimismo, para juzgar sobre la oportunidad de la actuacin de los funcionarios de turno y, en su caso, para valorar su responsabilidad (disciplinaria, poltica, penal, patrimonial). Las fuentes que emplearemos son todas publicas y contemporneas a las causas o a las medidas. Solo hemos sistematizado su enunciado. Se ha afirmado que la crisis es de En palabras del denominado Panel de asesores independientes, invitado a asesorar al Gobierno Argentino y al F.M.I, Argentina enfrenta un conjunto de desafos altamente complejo en su esfera econmica y social. La produccin y el empleo estn deprimidos, se ha interrumpido el normal funcionamiento del sistema bancario, el Gobierno no puede cumplir con los servicios de la deuda y circulan en la economa cuasi monedas sustitutas. La crisis ha generado sustanciales perdidas financieras, muchas de las cuales deben aun ser reconocidas y atribuidas. La confianza se encuentra en un nivel inusualmente bajo, no solo en el sistema econmico y financiero, sino tambin en trminos mas generales en las estructuras sociales y polticas. Asimismo, el actual gobierno es de carcter interino y ceder el poder a una nueva administracin por intermedio de elecciones programadas para Marzo de 20033. Los documentos jurdicos han reconocido como causas de este cuadro las siguientes: - la situacin fiscal: como se reconoce en el documento La economa argentina durante 2001 y evolucin reciente, en el que se receptan y consolidan las conclusiones parciales que en cada informe trimestral ha ido elaborando el Ministerio de economa, durante 2001 el aspecto mas critico fue el tema del
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Documento Cuestiones econmicas y financieras que enfrenta Argentina, Informe al Gobierno de Argentina y al F.M.I., por el Panel de Asesores Independientes, publicado en http://www.mecon.gov.ar/basehome/panel.pdf.

financiamiento del dficit. El aserto resulta confirmado por la evolucin dos variables: la evolucin en ese ao de la recaudacin tributaria y la del dficit, las que mostraron los siguientes guarismos: Recaudacin enero 4.681,7 febrero 4.121,1 marzo 3.704,02 abril 3.892,0 mayo 5.036,02 junio 4.856,7 julio 4.350,1 agosto 4.063,6 sept. 3.811,9 octubre 3.857,8 noviemb. 3.467,6 diciemb. 2.996,24 Esta errtica y decreciente evolucin de los ingresos, est contrastada por la evolucin del: Dficit fiscal Primer trimestre 2001: 3015, 15 Segundo trim. 2001 : 1583,36 Tercer Trim. 2001 : 855,37 Cuarto Trim. 2001 : 2713,18 - Concentracin de los recursos del sistema financiero en el financiamiento del sector publico: ...Desde 2000 se venia observando la reduccion de los prestamos al sector privado, ya que el mayor financiamiento otorgado por los bancos al sector publico fue financiado en parte con una reduccin de los prestamos al sector privado (informe 39). La evolucin de ese financiamiento puede verse en la consolidacin de los estados contables de las entidades financieras que publica el B.C.R.A.9 El succionamiento
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Estadsticas de recaudacin tributaria, publicadas por la Direccin Nacional de Investigacin y Anlisis fiscal, en: http://www.mecon.gov.ar/rec_trib/indice.htm.
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Ministerio de Economa, Informe Econmico http://www.mecon.gov.ar/informe/informe37/indice.htm.

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Ministerio de Economa, Informe Econmico http://www.mecon.gov.ar/informe/informe38/indice.htm.

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Ministerio de Economa, Informe Econmico nmero http://www.mecon.gov.ar/informe/informe39/indice.htm 8 Ministerio de Economa, Informe Econmico nmero http://www.mecon.gov.ar/informe/informe40/indice.htm 9 En: http://www.bcra.gov.ar/EFpaginas/e0301600.asp?bco=AAA00

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alcanz a las inversiones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, que progresivamente incrementaron su posicionamiento en ttulos pblicos. As en el trimestre cerrado el 31 de julio de 2001, su cartera estaba integrada por ttulos estatales en un 53,6 %; 10 al 30 de octubre de 2001, la participacin de los ttulos pblicos en la cartera de inversiones era del 51,6 %11; y al 31 de marzo de 2002, ese porcentaje ascendi al 67,5 %12, con el agravante que el resto de los instrumentos estn seriamente afectados por las normas de emergencia. Extradas de Informe Econmico Trimestral cada de depsitos: En el informe trimestral numero 37, que refleja la evolucin de todas las variables econmicas del primer trimestre del ao 2001, se deca con toda claridad: a fines de marzo el total de los depsitos arrojo un valor de $ 4.713 millones menor al de fines de febrero... La importante disminucin de los depsitos afecto la liquidez del sistema financiero... los depsitos totales en abril de 2001 no se recuperaron de la cada registrado durante marzo . De hecho, volvieron a registrar una reduccin (-1,1 %). El informe numero 39, refleja lo siguiente: en el tercer trimestre, la suma total de depsitos montaba $ 75.149. Era un 9,9 % inferior al mes de junio de 2001. Los depsitos denominados en dlar ( 67,3 % del total de depsitos) cayeron un 6,9 % entre junio y septiembre, los denominados en pesos, en igual periodo, cayeron un 15,3 %. El 5 de julio comenz as una fuga de depsitos y reservas que agudiz la crisis que ya se venia registrando en la economa. Dada la imposibilidad de lograr financiamiento externo y para evitar el crowding out, se anuncio un nuevo plan economico basado en la regla de Dficit cero. Pero se agudiz la cada de depsitos y de reservas por la falta inicial del apoyo poltico para su implementacin. No obstante, luego de la aprobacin de la ley de Dficit Cero por parte del Congreso de la Nacin y de una serie de anuncios y acuerdos para lograr el equilibrio de las cuentas publicas, mejoraron las expectativas y pareci detenerse la fuerte salida de depsitos y reservas internacionales del sistema financiero. Entre el 5 de julio y el 19 de julio los depsitos privados haban cado $ 4.613 millones (-5,8 %), con un promedio diario de

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Memoria Trimestral numero 29 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt29.htm. 11 Memoria Trimestral numero 30 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt30.htm.
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Memoria Trimestral numero 31 de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, publicada en: http://www.safjp.gov.ar/DOCS/mt31.htm.

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cada de $ 461 millones (informe 39).. Los depsitos disminuyeron tambin en agosto aunque a una tase menor que la de julio. El total de depsitos fue a fin de agosto 2,8 % (- $ 2.099 millones) inferior al de fines de julio. Los depsitos en pesos cayeron $ 1.616 millones, y los depsitos denominados en dlares U$S , lo hicieron en U$s 482 millones...De tal forma, entre fines de febrero y fines de agosto de 2001, los totales de depsitos cayeron $ 12.171 millones (-14,2% ). La incertidumbre sobre la evolucin de la econmica argentina , que influyo en la cada de los depsitos, tambin se vio reflejada en el grado de dolarizacin de los mismos. En febrero de 2001, los depsitos en dlares representaban el 61,4 % del total de depsitos, a fines de junio esta participacin llegaba al 64,9 % y a fines de agosto alcanzo a 66,7 % (informe 38)- El informe 39 comienza con una conclusin el tercer trimestre de 2001 presenta una cada muy significativa de depsitos y reservas Los prestamos al sector privado se redujeron en un 6 %, respecto de junio (informe 39). Los bancos respondieron a la reduccin de los depsitos buscando asistencia del Banco Central en materia de liquidez y reduciendo los prestamos otorgados (en particular en pesos). Durante julio los prestamos al sector privado no financiero disminuyeron $ 1.735 millones (3,0 %) (informe 39). Los prestamos al sector privado no financiero en agosto cayeron 2,3 % con respecto a julio, acumulando una cada del 12,4 % con relacin a fines de 2000. En julio y en agosto se observaron cadas en los prestamos mayores a las de los meses anteriores, debido a que en estos meses el menor volumen de crdito contribuy parcialmente a financiar la importante cada de depsitos registrada en dichos meses (informe 39). Las reservas del sistema financiero montaban 24.486 millones a fin de septiembre, lo que implicaba una cada de 3.977 millones respecto de junio de 2001. Las reservas liquidas de oro y divisas del B.C.R.A disminuyeron U$s 2.843 millones (13,4 %). Los das siguientes presentaron una desaceleracin del ritmo de cada pero el mes de julio termino mostrando una tendencia fuertemente negativa de las variables econmicas y financieras (informe 39). A fines de agosto las reservas internacionales del sistema financiero, alcanzaban U$S 21.814 millones, U$S 2.529 millones menos que en julio (las reservas del BCRA se redujeron en U$S 2.078 millones en el mismo mes) (Informe 39)

Causas reconocidas en el decreto 1387/01 (publicado en B.O. el 2.11.01)

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la crtica situacin de emergencia econmica y financiera por la que atraviesa el pas ante el deterioro que se observa en el crdito pblico postergados niveles de actividad econmica sector privado, que estuvo seriamente afectado por las dificultades de financiamiento que se produjeron como consecuencia de crisis internas y externas de difcil previsin Que atender esta cuestin, no genera ningn costo para el Estado Nacional, ya que por imperio de la Ley de Convertibilidad, la paridad de la moneda local, est asegurada en un CIEN POR CIENTO (100%) con reservas extranjeras.

Causas invocadas en los considerandos del decreto 1570/2001 (3.12.01)

contine existiendo una marcada volatilidad en las cotizaciones de los valores pblicos, afectando el nivel de las tasas de inters de la economa inestabilidad en el nivel de los depsitos en el sistema financiero, que ponga en riesgo su intangibilidad la cada en el nivel total de los depsitos ocurrida desde el mes de febrero del corriente ao, que produjo la suba abrupta de las tasas de inters, tanto para las operaciones en moneda nacional como en moneda extranjera, debido a la incertidumbre propia de estos casos. las operaciones a plazo realizadas en moneda nacional, han sufrido subas adicionales de intereses, pese a las seguridades que brinda la Ley de Convertibilidad N 23.928. esa inestabilidad induce a las entidades financieras a suspender el otorgamiento de nuevos prstamos y a solicitar la cancelacin de los ya acordados, poniendo en grave riesgo el funcionamiento de la cadena de pagos. la falta de recursos financieros obliga por su parte a las empresas a contraer sus operaciones y actividades, disminuyendo el nivel de empleo ello afecta negativamente el nivel de actividad econmica, repercutiendo en los niveles de recaudacin, de los que depende enteramente el funcionamiento del Estado Nacional y los Estados Provinciales

En los considerandos del decreto 214/02 (3.2.02) es enmienda la plana al 1570: en momentos en que se verificaba una acelerada fuga de depsitos y prdida de reservas del sistema financiero, se dict el Decreto N 1570/01

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como consecuencia de la crisis existente, se produjo una profunda interferencia en las relaciones jurdicas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, al haberse producido entre otras perturbaciones la virtual ruptura de las cadenas de pagos, situacin que deriv en la prctica interrupcin del funcionamiento de la economa uno de los sistemas ms comprometidos y de mayor significacin para el desarrollo de las actividades econmicas y sociales es el sistema financiero Considerandos del decreto 264/02 las consecuencias negativas que se verifican en el incremento del ndice de desempleo. Ley 25.466 de intangibilidad de los depsitos, fue sancionada el 29 de agosto de 2001 y promulgada de Hecho el 24 de Septiembre de 2001.

Causas invocadas por el diputado Matzkin, que fundamento el proyecto de la ley 25.561, en la Sesin Especial de Cmara de Diputados, correspondiente al 119 periodo de sesiones, 47 reunin, segunda sesin ordinaria de prorroga especial del 5 y 6 de enero de 2002. La desocupacin supera el 18 por ciento; si incluimos a los subocupados, hay ms de 5 millones de argentinos con dificultades de trabajo es la medicin del producto bruto, ha cado un 5 por ciento en el tercer trimestre del ao anterior, y hay estimaciones privadas que sealan que si se anualizara el indicador, la cada llegara a un 10 por ciento; este es el ndice ms significativo desde el punto de vista econmico. La produccin industrial se vino abajo, como todas las dems, y su descenso ha superado el 11 por ciento Las importaciones cayeron un 40 por ciento, pero no la de los espejitos de colores que se venden en la calle Florida, sino las de bienes de capital, que son las que realmente marcan signos de inversin y la posibilidad de tener una economa ms competitiva, que nos permita ser mejores. Hay otro ndice que empleamos con frecuencia, vinculado con el consumo de los servicios pblicos, siendo el ms clsico el de la energa elctrica, que cay un 6 por ciento Las ventas de los supermercados, que son un ndice elocuente del consumo, disminuyeron un 9 por ciento la construccin, gran generadora de mano de obra, cay un 20 por ciento.

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Se fugaron del pas depsitos que ya no estn en el sistema; no s dnde los podemos buscar, porque han hecho como las langostas: pegaron el salto antes del guadaazo. Son bastantes los que se fueron: algo ms del 20 por ciento de los depsitos, 17 mil millones de dlares, ya no estn. Creo que la crisis de los aos 30 en los Estados Unidos, una de las ms grandes en la historia econmica moderna, se produjo cuando los depsitos cayeron un 17 por ciento. En nuestro caso la cada ya super el 20 por ciento. Tambin hemos perdido reservas; tenamos una buena cantidad para poder hacer algunas cosas. Se fueron ms de 10 mil millones de dlares slo en un ao Saben los seores diputados cmo anduvo la recaudacin impositiva del mes de diciembre de 2001 respecto de igual mes del ao anterior? Disminuy un 33 por ciento, o sea que los fondos para financiar al Estado cayeron un tercio. se cree que cuando se terminen de elaborar los datos sobre la situacin fiscal del ao que acaba de finalizar, el dficit podra superar los 10 mil millones de pesos. Ya hay una presin sobre la Tesorera vinculada con compromisos en que ha incurrido el gobierno y que no puede pagar por una cifra superior a los 5 mil millones de pesos. Son deudas a proveedores, a contratistas, en fin, gastos generales del Estado La deuda externa ronda los 150 mil millones de dlares La inversin, que es el otro ndice clsico que todos aspiramos que mejore, porque hasta tanto alguien invente algo distinto es el nico elemento que puede generar nuevos puestos de trabajo, ha cado un 30 por ciento. No hay crdito para el sector oficial ni para el privado. No hay un peso. Ocurre como en el tango: "Dnde hay un mango, viejo Gmez?" La cadena de pagos est cortada

Correcciones diputado Natale Debo sealar que en el Banco Central hay suficientes reservas como para mantener la paridad uno a uno entre el dlar y el peso. Tengo sobre mi banca el informe del Banco Central al 31 de diciembre de 2001. La tenencia de oro y divisas representa 14.658 millones de dlares, y los ttulos nacionales a valor de mercado equivalen a 4.950 millones, lo que hace un total de reservas de 19.608 millones . Pero no es verdad que la depreciacin de las monedas europea y brasilea ha sido un factor enajenante de nuestro comercio exterior. En una dcada la Argentina triplic sus exportaciones, y salt de 8 mil a casi 25 mil millones de dlares en 2001. De manera tal que no se puede sostener con validez que la paridad cambiaria haya sido un factor retardatario de nuestro comercio exterior..

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Diputado por MENDOZA, Gutierrez para que vean la picarda, la mala fe y la delincuencia con que se ha redactado este proyecto. En un principio el artculo 4, que modifica -entre otros- el artculo 4 de la ley de convertibilidad, deca que "...las reservas del Banco Central de la Repblica Argentina en oro y divisas extranjeras sern afectadas en su totalidad al respaldo de la base monetaria." Sin embargo, en el texto que ahora tenemos sobre nuestras bancas, observamos que misteriosamente se ha eliminado la expresin "en su totalidad". Esto significa emisin, manteniendo la prohibicin de indexacin. Esta es una bomba neutrnica para la interrelacin social en la Argentina. En los Considerandos del decreto 905/2002 se dice: Que por efecto de dicha crisis se retiraron depsitos del sistema financiero en forma masiva, lo cual llev a establecer restricciones al retiro de fondos de los bancos a fin de evitar el quebranto del sistema y con ello la prdida total para los ahorristas y depositantes. Que esto gener adems una paralizacin de los medios de pago que redund en una severa contraccin de la economa real. Que los individuos y empresas buscaron compensar esta baja en la actividad econmica con la utilizacin de sus ahorros por lo que se increment la presin sobre la ya escasa liquidez del sistema financiero, cerrando as un crculo vicioso extremadamente perjudicial para nuestra economa. Que el gran desafo que se encaraba era reconstituir los medios de pago y la confianza en el sistema financiero y para ello resultaba fundamental otorgar a las entidades financieras la posibilidad de reprogramar, simultneamente, los depsitos que originalmente haban sido constituidos a plazo como activos de largo plazo y flexibilizar las restricciones al retiro de efectivo de manera tal de paliar las consecuencias sociales que se estaban generando Causas sobrevivientes: El decreto 1316/2002, aadi como causas sobrevivientes luego de la implementacion de las medidas, las siguientes: Que el sistema financiero del pas sufre de una fuerza mayor cierta y actual que pone en grave peligro la continuidad de sus prestaciones en el sector, tanto de la accin del MINISTERIO DE ECONOMIA como de la gestin del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. Que se ha producido una reduccin seria y cierta de las reservas federales que pone en riesgo el cumplimiento de las obligaciones primarias de la Nacin Argentina y su atencin a los servicios

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comprometidos con el inters general y el bien comn de todos los habitantes. Que la magnitud y el agravamiento de la crisis en el sistema financiero no ha podido ser paliada con las medidas legislativas y administrativas tomadas hasta el presente. Que subsiste una falta absoluta de crdito interno y externo que paraliza e inmoviliza toda la economa nacional. Que es conveniente y constituye razn de condicionante para entablar las negociaciones de la deuda externa pblica argentina con acreedores privados y con los Organismos Internacionales, alcanzar un sistema de estabilidad, aunque ms no fuere provisional, para posibilitar y mejorar las condiciones del pas en su posicin negociadora con los acreedores externos. Que es necesario un tiempo mnimo y razonable de tregua procesal para proponer a la Nacin Argentina las medidas reales y posibles en efectividad y eficacia para el reordenamiento de su sistema financiero bancario y crediticio.

El decreto 905/2002 a su vez dijo:

Que el gran desafo que se encaraba era reconstituir los medios de pago y la confianza en el sistema financiero y para ello resultaba fundamental otorgar a las entidades financieras la posibilidad de reprogramar, simultneamente, los depsitos que originalmente haban sido constituidos a plazo como activos de largo plazo y flexibilizar las restricciones al retiro de efectivo de manera tal de paliar las consecuencias sociales que se estaban generando. Que ello era consistente con un programa monetario de estabilizacin y disminucin de los excedentes de cuentas a la vista que seguan existiendo despus de la reprogramacin, en funcin de la escasa liquidez con que haban quedado las entidades financieras. Que debido a que las entidades financieras no contaban con la liquidez suficiente para soportar el nivel de retiros, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deba emitir moneda para otorgar redescuentos a las entidades, lo que impactaba directamente en el tipo de cambio y el nivel de precios, castigando mayormente a los sectores de menores recursos. Que hubo un incremento de la demanda de asistencia financiera del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a las entidades a niveles incompatibles con el programa monetario y con las proyecciones de precios comprometidas en el presupuesto del

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presente ejercicio, lo que deriv en el deterioro de las entidades del sistema financiero. Que la situacin estructural del sistema financiero se mantiene, y por lo tanto requiere la adopcin de medidas de carcter excepcional y urgente, alineadas con el bien comn, y el respeto al estado de derecho, y destinadas a reconstituir los saldos transaccionales a un nivel compatible con la liquidez existente y un programa monetario sostenible y otorgar a los ahorristas un instrumento de ahorro que les permita preservar el valor de sus depsitos originales y acceder a una renta. Que la situacin del sistema financiero antes descripta, se desarrolla dentro de un contexto general enmarcado en una grave situacin de emergencia, la cual fuera determinada ya oportunamente por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION a travs del dictado de la Ley N 25.561. Por su parte, el decreto 1836/2002 en sus Considerandos reconoce que a la fecha de su sancin (16 de septiembre de 2002):

Que en tanto la situacin estructural del sistema financiero se mantiene ante el incremento de las medidas cautelares autosatisfactorias con el consecuente desapoderamiento de activos lquidos, ello a pesar de la reprogramacin dispuesta y del canje optativo de los depsitos previsto en el Decreto mencionado, es imprescindible continuar con las medidas voluntarias alineadas con el bien comn, y el respeto al estado de derecho y destinadas a reconstituir los saldos transaccionales a un nivel compatible con el programa monetario.
Los fundamentos de las medidas implementadas Las medidas implementadas para conjurar las causas, tiene en comun la invocacin de parecidos fundamentos juridicos que sustentan su excepcionalidad. Si bien encararemos su analisis en un capitulo posterior, es pertinente aqu transcribir su formulacion. En los Considerandos del decreto 1570/01, se justifican las medidas que ese dispositivo adopta de la siguiente manera: Que resulta conveniente adoptar las medidas de emergencia apropiadas por el corto tiempo que duren las operaciones mencionadas, para evitar que la continuidad de esta situacin afecte en mayor medida la marcha de la economa, dando las seguridades necesarias tanto respecto al valor de los activos financieros, como sobre su liquidez, conservacin e intangibilidad.., En los Considerandos del decreto 214/02, por su parte, las razones sustentantes de la excepcionalidad son las siguientes: Que ello lleva inevitablemente, a tomar en consideracin la importancia

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prioritaria de restablecer el orden pblico econmico an cuando ello, en forma parcial y transitoria, limite el derecho de los particulares a disponer, libremente, de la totalidad de sus propios recursos. Que las mencionadas restricciones no deseadas sern superadas en la medida en que se reestablezca el funcionamiento de las actividades productivas, econmicas y financieras. Que se halla en juego la necesidad de preservar el orden pblico econmico, sin restringir irrazonablemente los derechos de las personas, a fin de conducir en el tiempo ms breve posible a la compatibilizacin de todos los intereses en juego, con los menores costos y perjuicios para cada uno de ellos.. Finalmente, en los Considerandos del decreto 260/02, se establece que las medidsa de excepcin fundadas en la bases rferidas se hallan dirigidas a atender y conjurar las diversas situaciones que se han visto alteradas o afectadas en su esencia, a raz de la profunda crisis que atraviesa nuestra Nacin. Como quedo dicho, los alcances y pertinencias de estas razones, que de una manera u otras se repiten en normas sucesivas, sern estudiadas luego en el capitulo . Las Medidas implementadas La enunciacion de causas reconocidas evidencia que la crisis impacto en casi todos los sectores de la vida nacional. Con el fin de legitimar la intervencin normativa de emergencia en todos los sectores en que se reconoci la crisis, y siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que ese estado de anormalidad sea declarado legalmente, se dictaron las siguientes leyes: - ley 25.344, cuyo articulo 1 declara en emergencia la situacin econmico-financiera del Estado nacional, la prestacin de los servicios y la ejecucin de los contratos a cargo del sector pblico nacional. El mismo dispositivo establece que la emergencia durar un ao a partir de su promulgacin (14.11.00), facultando al Poder Ejecutivo para prorrogarlo por una vez. El decreto de necesidad y urgencia 1602/2001 (publicado en el Boletn Oficial el 6.12.01), considerando que dadas las actuales circunstancias polticas, econmicas y sociales por las que atraviesa nuestro pas, resulta indispensable, en uso de las facultades aludidas... , dar por prorrogado dicho estado de emergencia por el lapso de UN (1) ao a partir de la fecha de su vencimiento, lo que asi concret en su artculo 1. - La ley 25.561, cuyo articulo 1, declara con arreglo a lo dispuesto por el articulo 76 de la Constitucin Nacional, la emergencia publica en materia social, economica, administrativa, financiera y cambiaria.

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El decreto de necesidad y urgencia 108/02 (publicado en el Boletn Oficial el 16.1.02), en su articulo 1 declar la emergencia alimentaria nacional hasta el da 31 de diciembre de 2002 El decreto de necesidad y urgencia 165/2002 (publicado en el Boletn Oficial el 23.1.02), en su articulo 1 declar la emergencia ocupacional nacional, hasta el da 31 de diciembre de 2002 La ley 25.563, en su articulo 1, por su parte, declara la emergencia productiva y crediticia originada en la situacin de crisis por la que atraviesa el pas, hasta el 10 de diciembre de 2003. El decreto de necesidad y urgencia 486/02 (publicado en el Boletn Oficial el 13.3.02) declar en su articulo 1 la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2002 La ley 25.596 (promulgada el 28.5.02), en su articulo 1 declar en emergencia el abastecimiento de gas oil en todo el territorio nacional. El decreto de necesidad y urgencia 1654/2002 (publicado en el Boletn Oficial el 6 de septiembre de 2002), que en su articulo 1 declara en estado de emergencia al Transporte Aerocomercial que se desarrolla en todo el territorio de la Nacin Argentina por operadores nacionales sujetos a la competencia de la Autoridad Nacional, por el plazo de vigencia de la ley 25.561.

Este conjunto de normas declar entonces en estado de emergencia la situacin economico financiera del Estado Nacional, la prestacin de los serviciosa los sectores social, economico, administrativo y la ejecucin de los contratos a cargo del sector publico, adems de los sectores social, economico, administrativo, financiero, cambiario, alimentario, productivo, crediticio, sanitaria, ocupacional y lo vinculado al abastecimiento de gas oil, en todo el territorio nacional. La amplitud del legislador no lleg a reconocer el estado de emergencia del propio sector politico, que tambin padece un evidente y gravisimo deterioro que es concausa de la crisis en consideracin. En todos estos sectores de la realidad social y economica del pais se han dictado normas, como consecuencia de la emergencia respectiva declarada, las que pretendemos simplemente sistematizar de algun modo para ubicar entonces las reformas al derecho de crisis. En el ordenamiento que sigue excluimos las normas atinentes al sector publico, pues exceden la adscripcin tematica de la presente obra, y su examen es innecesario para el encuadramiento de las normas de derecho de crisis. Los sectores sern expuestos en orden de importancia, establecido en razn de la relevancia que tienen los cambios para los restantes ambitos.

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Sector monetario Las reformas en este ambito han sido las mas trascendentes, ya que tineen una profunda incidencia no solo en las relaciones juridicas privadas, sino tambin en tods los instrumentos del derecho de crisis que luego se estudian. Ellas se han ejecutado a travs de las siguientes normas: - la ley 25.561, que reforma a la ley 23.928 - La ley 25.562, que reforma a la ley 24.144 - el decreto de necesidad y urgencia 214/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 320/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 410/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 689/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 704/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 762/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 1267/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 1242/2002 - el decreto de necesidad y urgencia 1267/2002 A travs de estas normas se han modificado elementos estructurales del sistema monetario. Sistema13 monetario argentino El sistema monetario es un cuerpo normativo que establece cual es la unidad monetaria de un pais, el regimen de su creacin, funciones y circulacin, su valor y en quien reposa la autoridad monetaria. En la economia moderna, la adecuada implementacion de ese sistema constituye una sensible necesidad de la comunidad, en razoin de la profunda influencia que el aspecto monetario tiene sobre el sector real. La esencialidad del problema suele estar reflejada en los instrumentos normativso fundamentales de una nacion, que en consideracin a ella reservan determinados aspectos para la Constitucin y otros para la legislacin o, en algun caso, lo libran a la determinacin del poder constituyente y no del constituido. En atencin a ello y al diverso carcter de las normas citadas, nos parece adecuada una previa incursin sobre nuestro regimen constitucional de la moneda. Rgimen constitucional Dos celebres autores, el premio Nbel de Economa, Paul Samuelson, y el Profesor de Economa de la Universidad de Yale,
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Empleamos conscientemente el sustantivo sistema, con todas sus implicancias pero sin las deformaciones a que ha sido sometido. El vocablo sistemico ha sido abusiva y maquiavlicamente empleado para justificar los mayores desatinos y excesos. La teoria de los sistemas es un nuevo paradigma de la ciencia, pero que no se ha divorciado ..............

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William D. Norhauss, en su obra clsica Economa (Decimosexta edicin, Madrid 1998), inician el capitulo 26 de su obra con esta cita: ha habido tres grandes inventos desde el comienzo de los tiempos: el fuego, la rueda y los bancos centrales. Will Rogers, explicando la contundencia de la afirmacin de la siguiente manera: dnde debemos buscar para saber quienes son las personas mas responsables del ciclo econmico?. Tal vez se sorprenda el lector al saber que no se encuentran ni en el gobierno ni en el Parlamento sino en el Banco Central. El banco central, al controlar las reservas bancarias, fija el nivel de los tipos de inters a corto plazo e influye poderosamente en la produccin y en el empleo a corto plazo. Todos los pases modernos tienen un banco central que es responsable de gestionar sus asuntos monetarios. Su objetivo principal es mantener una inflacin baja y estable. Tambin trata de promover un crecimiento ininterrumpido de la produccin nacional, un bajo desempleo y unos mercados financieros ordenados. Si la demanda agregada es excesiva y los precios se ven presionados al alza, puede reducir el crecimiento de la oferta monetaria. De esa manera frena la economa y reduce las presiones a que se ven sometidos los precios. Si la economa esta deprimida y la actividad econmica esta languideciendo, puede considerar la posibilidad de elevar la oferta monetaria. Esa medida normalmente aumenta la demanda agregada y reduce el desempleo... (pg. 490). Por consideraciones de este tenor entre nosotros se ha enseado que la moneda es un smbolo de la soberana; sobre ella el Estado ejerce su dominio eminente, pleno, absoluto. Internamente la moneda refleja la situacin general del pas; externamente exhibe el respeto econmico, el grado de confianza y la consideracin de que goza la Nacin. La moneda es la nacin misma cristalizada como realidad universal en sus aspectos econmicos, polticos, financieros y sociales en cuanto resume todo su podero econmico, territorio, fertilidad de tierras, producciones, fuerza de trabajo, orden, administracin de justicia, libertades, oportunidades de progreso, igualdad para el mejoramiento, expectativas de ingreso. La moneda dlar, marco, yen- es respetada porque se sabe que tiene el respaldo de una gran nacin; tiene su propia ley de valor: la confianza y el respeto que merece el tenedor14. En consideracin a estos extremos, nuestra Carta Magna se ha cuidado de tutelar el manejo soberano de la poltica monetaria y de las caracteristicas de su sistema monetario, atribuyendo el poder de legislar sobre ella a aquel que representa la soberana popular: el Congreso Nacional, reservando para el Poder Constituyente la custodia de ese atributo de la Nacin Argentina. En efecto, conforme resulta del articulo 75 de la Constitucin Nacional, corresponde al Congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de la s extranjeras (inciso 11) y proveer lo conducente ... a la defensa del valor de la moneda (inciso 19).
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Jos Garca Vizcano, Tratado de Poltica Econmica Argentina, Buenos Aires 1975, Editorial Eudeba, pg. 1.

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Ambos poderes del Congreso presuponen la existencia de una moneda nacional (por oposicin a las extranjeras de que habla el inciso 11) y tambin de un sistema monetario propio. Mas an, la decisin sobre la subsistencia o fin de la moneda nacional escapa al poder del Congreso, y solo puede ser decidida por una Convencin Constituyente que se convoque a ese efecto, en los trminos del articulo 30 de la Constitucin Nacional. Esa reserva constitucional atiende razones institucionales. Como enseara un clsico de la teora monetaria: la eleccin de un sistema monetario es una decisin de poltica monetaria de la mxima importancia. Predetermina en gran medida los fines de la poltica monetaria que debern ser perseguidos una vez el sistema elegido por el Estado haya entrado en funciones...En que medida es la eleccin de un determinado sistema monetario un fin en si mismo, y en que medida es un medio con cuya ayuda el gobierno trata de perseguir su propia poltica monetaria? Indudablemente, ciertos sistemas son a menudo elegidos debido a que pueden hacer posible o incluso necesaria la prosecucin de determinadas polticas. Con todo, la importancia de elegir un sistema que, en la opinin del gobierno, sea mas adecuado a las necesidades del pas en las circunstancias del momento es tan abrumadora, que puede decirse justamente que la decisin persigue primariamente tal fin, aunque la adopcin del nuevo sistema pueda predeterminar la subsiguiente busca de otros determinados fines15. Por su carcter vertebrador de la entidad econmica de la Nacin, ese atributo del Poder Constituyente no puede ser ejercido por el Poder Constituido ni siquiera en casos de emergencia. Advirtase que en el supuesto ms grave, que es el de emergencia constitucional, solo es posible suspender las garantas constitucionales, mas no ejercer poder constituyente (Art. 23 de la Carta Magna). El Poder Legislativo, consciente de esas limitaciones y en cumplimiento del mandato contenido en los incisos 11 y 19 del articulo 75 de la Constitucin Nacional, ha atribuido al Banco Central de la Republica Argentina la misin primaria y fundamental del Banco Central de la Repblica Argentina preservar el valor de la moneda.Las atribuciones del Banco para estos efectos, sern la regulacin de la cantidad de dinero y de crdito en la economa y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria, conforme a la legislacin vigente. El Banco Central de la Repblica Argentina deber dar a publicidad, antes del inicio de cada ejercicio anual, su programa monetario para el ejercicio siguiente, informando sobre la meta de inflacin y la variacin total de dinero proyectadas. Con periodicidad trimestral, o cada vez que se prevean desvos significativos respecto de las metas informadas, deber hacer pblico las causas del desvo y la nueva programacin. El incumplimiento de esta obligacin de informar por parte de los
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Paul Einzig, Fines y medios de poltica monetaria, Barcelona 1964, Editorial Seix BarraL, S.A., pgs. 67 y 74.

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integrantes del directorio del Banco Central de la Repblica Argentina ser causal de remocin a los efectos previstos en el artculo 9. En la formulacin y ejecucin de la poltica monetaria y financiera el Banco no estar sujeto a rdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional.El Banco no podr asumir obligaciones de cualquier naturaleza que impliquen condicionar, restringir o delegar sin autorizacin expresa del Honorable Congreso de la Nacin, el ejercicio de sus facultades legales. El Estado nacional garantiza las obligaciones asumidas por el Banco (Artculo sustituido por art. 1 de la Ley N 25.562, publicada en el Boletn Oficial del 8.2.02). El decreto 1570/02 violaba estos limites, reemplazando en las operaciones bancarias la moneda argentina por el dlar estadounidense, en normas que fueron derogadas por la ley 25.561. De las considerciones precedentes, resulta que la autoridad investiga por la Constitucin para reemplazar la unidad monetaria nacional por una unidad extranjera o interregional es solo el Poder Constituyente. Los restantes elementos del sistema monetario quedan librados al Congreso de la Nacin, a travs de leyes. Elementos del sistema monetario modificados Los cambios han sido trascendentes, en los siguientes elementos. El patrn Es el bien o bienes cuyo valor es el que determina el valor de la unida basica del sistema monetario. En sus comienzos la existencia de ese patron significaba adems que con las unidades monetarias en el respaldadas era posible concurrir a la autoridad monetaria a reemplazarlas por oro. Luego esta posibilidad En una segunda instancia esta posibilidad fue eliminada al suspenderse la convertibilidad. Despus de la segunda guerra mundial, los sistemas monetarios se redefinieron como consecuencia de la participacin de los paises en el fondo monetario internacional. Con arreglo a los terminos del articulo IV seccio 1 de los articulos del acuerdo concluido en Breton Woods, el valor paritario de la moneda de cada miembro se expresaba en terminos del oro como comun denominador, o en terminos del dlar norteamericano del peso y finura vigentes al 1 de julio de 1944. El valor paritario determinaba el precio del oro vendido y comprado asi como las tasas de las transacciones de divisas entre los estados miembros. Los miembros adems no podian variar el valor paritario original por mas del 10 % sin acuerdo del fondo, y solo poda estar fundado en un desequilbrio fundamental. En definitiva el tratado constituia una obligqcionu de mantener el valor paritario,

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definiendo el precio que, sujeto a variaciones marginales, cada pais debia pagar si aceptaba comprar o vender oro a otros miembros del fondo, y en el que deberan basarse todas las transacciones con divisas. Este sistema se derrumb el 15 de agosto de 1971 cuando Nixon abolio la convertibilidad del dlar en oro. En los aos siguientes se olvidaron los principios de Breton Woods. Todas las monedas flotaban sin respetar ya las paridades fijadas. Finalmente a resultas de la segunda enmienda a los articulos del acuerdo que entro en vigor en 1978, el FMI se confirtio primordialemtne en una institucin de crtedito por cuanto retendia la funcion de proveer o procurar credito internacional o liquidez. Las funciones como entidad monetaria son meramente nominales, quedando abolido el sistema de valor paritario. Como consecuencia de este retiro impuesto del FMI el valor internacional de cada moneda dependera de las fuerzas del mercado, o sea de la demanda y de la oferta o, en ultima instancia, de la confianza de los inversionistas y en parte de las operaciones de las autoridaes nacionales respectivas, quienes intervienen para influir sobre los precios mediante la compra y venta de circulante. En definitiva, el precio de las monedas se rige por el de su cotizacion con respecto al dlar estadounidense. Cuando se instaur el regimen de convertibilidad a travs de la ley 23.928, nuestro pais constituy al dlar estadounidense como su patrn, constituyendo en esa moneda sus reservas16.
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Estas estan constituida por los activos monetarios de un pas en un momento determinado, nacionales o internacionales. Se constituyen con: oro, depsitos de bancos nacionales en bancos de primera clase en el extranjero (a la vista y a plazo fijo), posicin neta de un pas ante el FMI, DEG, valores de gobiernos extranjeros de alta liquidez y solvencia, valores de instituciones financieras multinacionales (BM, BID, etc.), billetes de bancos extranjeros, aceptaciones bancarias y saldos activos de convenios multilaterales de compensacin. Las reservas internacionales, por su parte, son los activos de la reserva oficial del pas, que incluyen las tenencias de oro y plata, los derechos especiales de giro (DEG), la posicin de reservas del pas en el Fondo Monetario Internacional, y las tenencias de monedas extranjeras oficiales por parte del pas. Las reservas internacionales permiten al gobierno hacer frente a sus obligaciones exteriores en moneda extranjera, o le sirven para respaldar su propia unidad monetaria. Su existencia y solvencia posibilita la realizacin de operaciones de comercio internaciona en la moneda local, pues aquellas garantizan que se puedan convertir los ingresos y ganancias que los comerciantes internacionales han adquirido en una divisa. Es imprescindible que el soberano pruebe su solvencia en una moneda diferente a la suya, pues de la suya puede responder l mismo con su poder exclusivo. l tiene que ser, pues, capaz de ofrecer una moneda que permita a cada acreedor que est en posesin de su dinero o de cuentas an pendientes, de disponer de la divisa que precisa para el negocio que sea y donde sea; una divisa, por consiguiente, cuyo uso no est limitado al territorio donde se hace el pago

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Cuando el sistema carece de patron, se dice que es un sistema fiduciario, ya que reposa en la confianza del publico y en el poder estatal de imponer esa confianza, Las normas de emergencia citadas han suprimido el patron, volviendo a un sistema fiduciario. El curso del dinero Como consecuencia de las reformas, el curso de la moneda ha vuelto a ser: fiduciario, legal y forzoso. Fiduciario, en razn de lo expuesto en el apartado anterior. La legalidad del curso de la moneda se mantiene ininterrumpida desde la ley 1130, nuestra primer ley monetaria17, aun vigente. La moneda ha recuperado ahora su curso forzoso, en tanto la derogacin del articulo 1 de la ley 23.928, y del seguro de cambio establecido en su articulo 2, dispensa al instituto de emisin de reembolsar los billetes emitidos contra la entrega de algun bien. Esos billetes han dejado de ser documentos a la vista, y su circulacin es insoslayable. El carcter especial del curso forzoso no significa
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En el ao 1881 se dict la ley 1130, cuyo artculo 1 establece que la unidad monetaria de la Repblica Argentina ser el peso de oro o de plata. El peso es 1,6129 de gr. oro, de ttulo de 900 milsimos de fino. El peso de plata es el de 25 grs. de plata de ttulo de 900 milsimos de fino. Esa misma ley luego de establecer las caractersticas fsicas del peso que crea determina que la acuacin de las monedas de oro es ilimitada y que la de plata no habr de exceder de 4 pesos por cada habitante de la Repblica. Su artculo 5 precisa que las monedas de oro y plata tendrn curso forzoso en la Nacin, y servirn para cancelar todo contrato u obligacin contrada dentro o fuera del pas y que deba ejecutarse en el territorio de la Repblica, a no ser que se hubiese estipulado expresamente el pago en una clase de moneda nacional. El sistema bimetalista de la ley 1130 tuvo duracin muy limitada, pues dos aos despus se dict la ley 1354, que dispuso que los bancos de emisin slo podan emitir billetes pagaderos en peso moneda nacional oro, negando el curso legal a los que no se ajustaran a dicha prescripcin. Desde entonces el peso oro se convirti en una unidad especial. Pero la ley 1130, y aqu aparece el nudo de toda la cuestin, no excluy la circulacin fiduciaria, ya existente, emitida por los diversos bancos que haba a la poca de su sancin. Tampoco excluy las emisiones posteriores que hiciera la Nacin. A raz de la crisis de 1885 la ley 1734 declar inconvertibles los billetes del banco nacional y de otros bancos provinciales, y la Nacin se vio entonces obligada a convertirlos en moneda nacional de curso legal. He ah el origen del peso papel, moneda nacional de curso legal. De modo que desde ese entonces y sin que la situacin haya variado hasta hoy, existieron de hecho y de derecho dos monedas de curso legal, la metlica creada por la ley 1130, y la fiduciaria inconvertible a cargo de la Nacin, fijndose la relacin entre ambas de acuerdo al valor corriente en plaza, pues no existe entre ellas ninguna relacin o equivalencia legal. Al lado de esta moneda metlica el papel moneda argentino jams tuvo contenido metlico alguno, a pesar de los propsitos enunciados dos veces por la Nacin, pero nunca realizados, de asignrsele uno (leyes 3871, arts. 1 y 2 y 13.571 arts. 23 y 53).

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obligacin de recibir en pago signos monetarios revestidos de curso legal ya que esta obligacin es una consecuencia del curso legal-, sino la privacin del tenedor de billetes del derecho de exigir su reembolso al instituto que los emite. El sistema monetario argentino Durante la vigencia de la ley 23.928, el sistema monetario argentino era bimonetario o trimonetario, con convertibilidad semiplena, con patron divisa ligado a un tipo de cambio fijo. El sistema monetario actual es un sistema fiduciario, bimonetario, inconvertible con tipo de cambio flotante. Su peculiaridad radica en la convivencia de una moneda metlica (el peso argentino oro) y de un papel moneda. Otro rasgo particular, esta dado por la una patologica e importantisima emisin de cuasimonedas. En efecto, conjuntamente con la moneda metlica y el papel moneda, circulan hoy una serie de ttulos de origen provincial a los que se les ha atribuido cierta condicin cancelatoria. Sin embargo, el artculo 108 de nuestra Constitucin establece que las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin, y en consecuencia no pueden ni acuar moneda ni establecer bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del congreso federal. Slo el gobierno feederal tiene la facultad exclusiva de acuar moneda. No existe bice para que las provincias emitan letras de tesorera, que son documentos de crdito que llevan la garanta de la provincia que las emite y que no implican una transgresin del precepto constitucional, sino fuera que su excesivo fraccionamiento y la forma de su circulacin las convierte prcticamente en papel moneda. A pesar de esto, legalmente la pueden emitir, lo que no debieran es fraccinarlas excesivamente y emplearlas en sustitucin a los billetes legtimos de la Nacin. Si bien las provincias conservan autonomia economica y, obviamente, pueden levantar fondos con el uso de credito, con fines de adelanto y bienestar comun, mediante la emision de titulos, no pueden atribuirle a estos titulos caracteristicas monetarias. La corte suprema en las sentencias del 20 de diciembre de 1926, en la causa Galetti, Aquiles c. Prov. De San Juan y en la dictada el 12 de septiembre de 1927, en los autos Viuales, Angel c. Provincia de Jujuy, estableci que es inconstitucional el fraccionamiento de un emprstito provincial en titulos a los que se da apariencia y caracteres de billete fiduciario, determinados por la forma, dimensiones, pequeo valor representativo, tipo y colorido de impresin, que el gobierno provincial da o recibe como moneda, y visiblemente destinados a realizar funciones de tal. Con relacin a la Provincia de Buenos Aires, existe un muy interesante debate como consecuencia de las facultades reservadsa por dicha

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provincia al suscribir el Pacto de San Jos de Flores. Las tesis enfrentadas lo estan sobre si conserva o no la facultad de emitir su propia moneda18. El regimen cambiario El sistema vigente hasta el dictado de las normas de emergencia, tenia las siguientes caracteristicas:

Mercado nico de cambio, donde pueden operar los agentes econmicos sin restriccin. Eliminacin de todas las restricciones a la compra y venta de divisas que efecten las empresas a los particulares. La compra y venta de divisas para atender compromisos en moneda extranjera se concreta por el sector pblico como un agente ms del mercado. Este sistema fue modificado por la siguientes normas: decreto 1570/01 decreto 1606/01: arts. 1, 2, 3 y 5, por el cual se reestablece la vigencia del decreto 2581/64 y del art. 10 del decreto 1555/86 ley 25.561. decreto 214/2002

Como resultado de estas modificaciones, el regimen cambiario esta sujeto a una serie de restricciones imperativas, que impiden la libre exportacion e importacin de divisas, sujetando la primera a la previa autorizacin del B.C.R.A., salvo operaciones taxativamente exceptuadas y la segunda a la acreditacion de la causa y su liquidacin en pesos, al tipo de cambio correspondiente a la fecha del cierre de cambio. Sistema financiero La economia divide tradicionalmente los mercados en mercados reales y mercados financieros, teniendo estos por objeto el dinero. La economia de los ultimos aos se caracteriza, precisamente, por la enorme dimension que han alcanzado los mercados financieros y la no

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Sobre este tema ver: Augusto Mario Morillo, Tensiones entre la Constitucin y la emergencia, especialmente apartado IV, publicado como nota al fallo de la S.C.B.A., 10.4.2002, Asociacin de Maestros de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo, publicado en JA, ejemplar del 8.5.2002. En el fallo, ver el voto del Dr. Cafferata a la segunda cuestion.

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menor influencia que provocan sobre los mercados reales. La crisis argentina que nos ocupa es una evidencia de este aserto. Desde ya que los mercados reales son los que verdaderamente ofrecen sustento a la economia nacional e internacional, ya que poco podran ofrecer los mercados financieros si no hubiera primero mercados agrcolas, ganaderos, pesqueros, mimeros, posteriormente, mercados de productos transformados, y en una tercera etapa, mercados de servicios. Pero el mercado de capitales, como etapa subsisuiguiente se ha consolidado de tal manera que hoy no seria posible entender el desarrollo de los mercados reales sin el apoyo del mercado financiero. El nivel de desarrollo economico conocido en la actualidad, independientemente de los problemas notorios que cualquier economia aun padece y las deformaciones que las naciones perifericas como la nuestra evidencian, seria indiscutiblemente menor sin el complemento de un mercado financiero amplio, desarrollado y econmicamente eficaz. En cualquier economia desarrollada, tres son los componentes actuales de los mercados financieros: *los mercados crediticios o de financiacin directa entre las partes, fundamentalmente vinculados a las entidades financieras tradicionales, pero sin excluir las operaciones de particulares, incluyendo la vertiente activa: financiamiento de entidades a clientes La vertiente pasiva: financiameinto de clientes a entidades Financiamiento entre entidades financieras * los mercados de valores o de financiacion de estados y de empresas publicas y privadas a travs de valores negociables. * El mercado asegurador o, mas en concreto, la parte del mercado asegurador que tiene un componenete financiero. Obviamente lo integran las compaias de seguros, la administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones y las Administradoras de Riesgos del trabajo. Lo caracterstico de los tres submercados anteriores es la interrelacion profunda entre los tres segmentos (tradicional en los primeros dos campos, incipiente en el ultimo). El basamento teorico. Funciones macroeconmicas del mercado financiero Una adecuada valoracin de la entidad de las modificaciones y sus efectos, no puede alcanzarse sin una mencion a las funciones del sistema financiero y, como consecuencia, en que grado han quedado afectadas. De modo sintentico se pueden resumir en las siguientes: - el sistema financiero concentra el ahorro publico y permite su realimentacin positiva en el circuito economico por medio del crdito o la inversin;

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este proceso de redistribucion de la masa monetaria mediante el credito y la inversin permite, a su vez potencializar el consumo de bienes, especialmente aquellos de carcter durable o semidurable; Favorecer el comercio en general, al posibilitar la financiacion empresaria de los ciclos operativos, tanto en los sectores primarios de la economica como en los de la produccin, el comercio y los servicios; Permitir el desarrollo de programas de inversin tanto publicos como privaods; el sistema financiero facilita tambien las transacciones nacionales e internacionales, mediante una extensa red de servicios, comunicaciones y garantas, sin cuya existencia seria imposible su realizacin. El sistema financiero concentra las funciones globales, a nivel de la sociedad toda, de oferta y demanda de recursos monetarios. Corresponden a este plano variables tales como: nivel de ahorro, tasa real de inters, distribucin del credito entre las actutivades economicas y entre los sectores publicos y privados, expansion o retraccin de la masa monetaria y financiacion del dficit publico por absorcin del ahorro interno.

A partir de estos enunciados se aprecia que el sector financiero es un sistema de alta interaccion e influencia sobre la sociead toda. De su correcto funcionamiento y del modo en que sea manipulado por el gobierno nacional se obtendran efectos diversos e importantes para la comunidad. Pero mas alla de los mecanismos alternativos que orienten esta manipulacin, existen ciertos presupuestos bsicos para su funcionamiento, que de no ser preservados ponen en riesgo el sistema: el sistema financiero requiere recursos genuinos y estos reconocen como unica fuente el ahorro publico, el que debe estar adecuadamente protegido y estimulado y tambin asegurada su recuperacin; el sistema financiero funciona en la base mediante operadores que necesitan condiciones operativas de rentabilidad; el sistema financiero no puede aislarse de la creciente internacionalizacion de los sistemas financieros, lo que supone eliminar o reducir las restricciones a la libre circulacin, estandarizar los productos, armonizar las secuencias operativas y la compensacin de valores, establecer patrones informativos internacionales y fiables; Debe concretar las dos leyes basicas de la economia: oferta y demanda y reciprocidad en los cambios19.
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Desatendida por los esquemas neoliberales y cuya introduccin se fuerza por mecanismos reparativos, como la lesin o los establecidos en defensa del consumidor o a travs de soluciones de la responsabilidad civil. Timidas herramientas que no alcanzan a mitigar la tremenda distorsion que su

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La realidad preexistente a lo crisis El sistema financiero argentino, antes de los sucesos que motivan esta charla, se inscribia en ciertas caractersticas comunes a los sistemas financieros latinoamericanos. En America latina la captacin mas preponderante la realiza el sistema bancario, esto es, las instituciones de depositos. El mercado de valores es incipiente y reducido, y el sector asegurador recien naciente. Los inversionistas carecen de confianza para los activos a largo plazo, lo que ocasiona una alta volatilidad. Las normas contables no estan lo suficientemente desarrolladas y su fiabilidad menos aun, como para que los inversores puedan evaluar a los bancos y estos a sus prestatarios En tercer lugar, el entorno juridico no es el apropiado en orden a las garantias del inversor. En cuarto lugar, existe un legado de polticas economicas desestabilizadoras, que incluyen hiperinflacin, grandes devaluaciones de la moneda y nacionalizacin de importantes sectores de la economia, que erosiona la confianza de los inversores. Como resultado de este coctel, los inversionaistas preferian mantener activos financieros a corto plazo, y los bancos prefieren otorgar prestamos a corto plazo. Los prestatarios debewn manetener activos bastante liquidos en caso de que los banqueros se vean forzados a reducir los prestamos cuando los inversionistas retiran sus fondos. Los sistemas son fragiles. La aplicacin de los recursos esta distorsionada por dos elemetos: la presencia como gran demandante de asistencia del estado nacional o provincial, y la destinacin erratica de los recursos excedentes, sin politicas serias que promocionen el financiamiento de pequeas y medianas empresas o sectores estrategicos. El sistema financiero luego de la situacin de emergencia El decreto de necesidad y urgencia 1570/01 y las normas posteriores, que sern referidas en los apartados siguientes, alteraron sustancialmente la realidad precedente, alejandose aun mas de los basamentos teoricos del funcionamiento de un adecuado sistema financiero . La descripcin de lo acontecido normativamente la realizaremos sectorialmente, examinando cada submercado o segmento de los que integran el sistema financiero. El mercado de valores Burstil Fondos comunes
omisin significa. Una formulacion en Meinvielle,.......

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Obligaciones negociables El mercado crediticio En nuestro pais este mercado tiene dos segmentos, el institucionalizado y el marginal o no institucionalizado. Este segundo ha asumido grandes proporciones por las distorsiones del primero. El mercado no institucionalizado Este mercado fue afectado por los cinco estatutos temporales, y es un area de retraccin y conflicto. No solo involucra a operadores locales, sino tambien a lineas de financiamiento comercial directas tomadas desde el exterior (la ley extran jera y los tratados). El mercado institucionalizado Las modificaciones han afectado profundamente a la operatoria bancaria. La afectacin no es solo economica sino jurdica, y atae a la estructura de las entidades como a su operacin. Una primer aproximacin atae a los protagonistas, ya que el escenario de alguna manera se ha complejizado. He aqu los protagonistas Ministerio de Economia Banco central Sedesa Fondo Fiduciario de Asistencia a las Entidades Financieras y de Seguros Fondo Fiduciario de desarrollo provincial Fondo de liquidez bancaria Entidades financieras El Banco Central Su carta organica es la ley 24.144. Esta norma ha sido modificada por las siguientes: Decreto 1311/2001 decreto 1523/2001: 23.11.01: impacto del decreto 1387/01 en cuanto a los activos decreto 1526/2001: 27.11.01 ley 25.562: 23.01.02 decreto 401/2002

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Sedesa Con el nombre de Sistema de seguro de garantia de los depositos se instituye a travs de la ley 24.485 este mecanismo de garantia limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depositos bancarios Esta norma ha sido reglamentada por el decreto 540/95, con las modificaciones del decreto 1292/96 y 1197/98. El decreto 214/2002 ha introducido un articulo 13 bis que dice: Sedesa podra emitir titulos valores nominativos no endosables a los fines de ofrecerlos a los depositantes en pago de la garantia de los depositos, si no contare con fondos suficientes a esos efectos. Dichos titulos, cuyas condiciones seran establecidas con carcter general por el Banco Central de la Republica Argentina, deberan ser aceptados por las entidades financieras a fin de constituir depositos en las condiciones que estipule dicha reglamentacin.

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Fondo fiduciario de asistencia a las entidades financieras y de seguros Este fondo reemplaza al Fondo Fiduciario de Capitalizacin bancaria, que fuera creado por el decreto 445/95. Esta constituido por el decreto 342/2000. El objeto del fondo es a) suscribir e integrar aportes de capital, otorgar prstamos convertibles o no en acciones y otorgar avales, fianzas y/u otras garantas a entidades financieras, a entidades de seguros y a sus sociedades controlantes; b) comprar y vender acciones de entidades financieras, de entidades de seguros y de sus sociedades controlantes; c) adquirir activos de entidades financieras, de entidades de seguros y de sus sociedades controlantes; d) realizar los activos que adquiera, en forma gradual y progresiva; e) realizar las gestiones y transferencias de activos y pasivos financieros que le encomiende el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA o el MINISTERIO DE ECONOMIA, todo ello, en las condiciones previstas en el presente decreto y en el contrato de fideicomiso a suscribirse entre el ESTADO NACIONAL y el BANCO DE LA NACION ARGENTINA; y f) gestionar la disolucin del FONDO FIDUCIARIO DE CAPITALIZACION BANCARIA quedando a su cargo el cumplimiento de los convenios existentes conforme instrucciones que le imparta el MINISTERIO DE ECONOMIA. Mediante el decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, se dispuso prorrogar su plazo de disolucin que en el decreto anterior se habia previsto para el 18 de abril de 2002, llevndolo a igual fecha del ao 2004.

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Fondo fiduciario de desarrollo provincial Fue creado por el decreto 286/95, con el nombre de FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO PROVINCIAL, con el siguiente objeto: a) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatizacin de las entidades financieras o cualesquiera otras empresas cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios. b) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, econmica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidacin de la Reforma del Sector Pblico Provincial, a travs de mecanismos giles y flexibles que aseguren la implementacin definitiva de las reformas bsicas y el avance en la generacin de programas de mejoramiento del gasto pblico social y de desarrollo regional. c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociacin y/o cancelacin. d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economa real, educacin, justicia, salud y seguridad Fue completado el decreto por la ley 24.623. Por el decreto 1004/2001 se lo autoriza e instruye para instrumentar un programa de emisin de Letras de Cancelacin de obligaciones provinciales. Esas letras son emitidas por el banco de la nacin, como fiduciario del fondo y por cuenta y orden de las jurisdicciones que adhieran. El articulo 52 de la ley 25.565, capitaliza al fondo por el monto de U$S 1.200.000.000, que es el aporte que en su momento hiciera la Nacin a las provincias como consecuencia de un pacto fiscal. El articulo 53 de la misma ley prorroga el fondo hasta el 27 de febrero de 2025.

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Fondo de liquidez bancaria Creado por el decreto 32/2001, del 26 de diciembre de 2001, como consecuencia del decreto 1570, con el objeto de contar con otros mecanismos que permitan restaurar la liquidez del sistema financiero. Tendr por objeto: otorgar prstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones; b) adquirir activos de entidades financieras; c) efectuar operaciones de pase con entidades financieras, con activos que cuenten o no con cotizacin pblica; d) suscribir e integrar obligaciones negociables, subordinadas o no, convertibles o no en acciones, emitidas por entidades financieras; e) suscribir e integrar acciones correspondientes a aumentos de capital en entidades financieras; f) realizar los activos que adquiera; g) transferir o recibir la propiedad fiduciaria de bienes de las entidades financieras o del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA; h) adquirir bienes en garanta de los crditos que otorgue. El FLB ser administrado por SEGURO DE DEPOSITOS SOCIEDAD ANONIMA (SEDESA) quien actuar como fiduciario del mismo, con el alcance previsto en el contrato de fideicomiso que oportunamente se celebre entre SEDESA y el ESTADO NACIONAL a travs del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. El FBL tendr CINCO (5) aos de vigencia contados desde la fecha de publicacin del presente decreto. La retribucin y el reintegro de gastos del fiduciario ser establecido en el contrato de fideicomiso. Las entidades financieras autorizadas para operar en la REPUBLICA ARGENTINA debern integrar el FLB mediante la suscripcin de Certificados de Participacin Clase A por una suma de hasta el CINCO POR CIENTO (5%) del promedio de los saldos diarios de los depsitos del sector privado en pesos y en moneda extranjera constituidos en cada entidad financiera correspondientes al mes de noviembre de 2001, segn lo determine el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, que podr establecer un aporte adicional de hasta un CINCUENTA POR CIENTO (50%) del previsto en el presente artculo. Asimismo podrn emitirse otros certificados de participacin o ttulos de deuda a ser suscriptos con recursos provenientes de financiamiento de organismos multilaterales de crdito o con otros recursos que se obtengan para los fines previstos en el presente decreto. El ESTADO NACIONAL, representado por la SECRETARIA DE FINANZAS integrar anualmente el FLB mediante la suscripcin anual de Certificados de Participacin Clase B, por una suma equivalente al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las utilidades que le fueran transferidas libremente por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA en cumplimiento del artculo 38 de la Ley N 24.144 a partir del ejercicio 2002. El rescate de los Certificados de Participacin Clase B estar subordinado a la cancelacin total de los Certificados de Participacin Clase A en circulacin.

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El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA determinar el monto, tasa de inters y dems condiciones de los certificados del FLB. LAS ENTIDADES FINANCIERAS La operatoria ha quedado profundamenta transformada como tambien las entidades. Lo primero a analizar es las modificaciones resultantes en la regulacin prudencial. Regulacin prudencial Con ese nombre se reglamentan una serie de exigencias destinadas a asegurar una gestin de la entidad financiera que aleje los riesgos de crisis. Para entender adecuadamente estas regulaciones es conveniente una aclaracin sobre el negocio bancario y la estructura del patrimonio afectado a l. En efecto, la naturaleza de los negocios bancarios se traduce necesariamente en determinada estructura patrimonial. A diferencia de otros sectores de la economa en los cuales los activos empresarios estn conformados por los recursos fsicos, cuya transformacin permite la obtencin de los bienes o servicios ofrecidos, y en los cuales el dinero constituye slo un referente de homogeneizacin y expresin de tales bienes, aqu el dinero constituye directamente el objeto de las transacciones. Los rasgos distintivos de la estructura patrimonial de una entidad financiera cabe sintetizarlos de la siguiente manera: Una muy baja incidencia de los recursos propios dentro del total de recursos. Amplia preponderancia de los recursos y aplicaciones monetarias sobre los dems pasivos y activos. Una casi identidad entre los recursos propios (patrimonio neto) y los activos no monetarios. La afectacin parcial de los recursos gastados a la cobertura de la funcin de liquidez bancaria, indispensable para su buen funcionamiento. Tendiendo a esta particular estructura patrimonial, la regulacin prudencial tiende a asegurar una determinada consistencia de los recursos propios (capitales mnimos), y asimismo a obtener activos de riesgo consistentes. Todo esto se manifiesta en regulaciones sobre: Capitales mnimos Rgimen de encajes Posicin de liquidez Fraccionamiento y graduacin del riesgo crediticio Clasificacin y previsin de deudores Operaciones con clientes vinculados Sistemas de control

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Capitales mnimos El establecimiento de un patrimonio neto mnimo para una entidad financiera persigue el propsito de dotarla de un mnimo de recursos propios que se considera apropiado para financiar la implantacin de una estructura acorde con las necesidades de este tipo de empresas. Est ligado directamente con el objetivo de solvencia. Un capital propio insuficiente llevar a que una entidad financie su estructura operaciones con recursos de terceros, lo cual ir acarreando un deterioro persistente a la capacidad rentable y erosionar crecientemente la solvencia. La regulacin de la LISOL establece que el monto adecuado de capital mnimo resulta de la comparacin entre la exigencia mnima y las sumas que resulten de la valorizacin de la incidencia de tres tipos de riesgo, a saber: de contraparte, de tasa de inters, de mercado. Esa comparacin supone que si la incidencia de estos tres factores supera la exigencia mnima, deber integrarse capital por el monto mayor, si es inferior o igual, habr de estarse a la exigencia mnima. Veamos ahora entonces la determinacin de cada uno de esos riesgos. Riesgo de crdito de contraparte Simplificando, digamos que la exigencia sobre los activos de riesgo es del 11,5 % para los prstamos, otros crditos por intermediacin financiera y otras financiaciones. En cuanto a los ttulos pblicos contabilizados en cuentas de inversin y los prstamos al sector pblico no financiero tienen una exigencia que vara entre 1 y 5 por ciento segn su duracin. Para aplicar esos porcentajes es necesario estimar el valor de los activos de riesgo, precisamente en funcin del citado riesgo. Existen una serie de ponderaciones relacionadas con los diferentes activos. Por ejemplo, para los ttulos pblicos nacionales, la ponderacin es del cero por ciento, o sea que no tienen incidencia; en cambio los de gobiernos provinciales y municipales es del 100 por ciento. Tambin para determinar el activo de riesgo se tiene presente el costo financiero de cada operacin de prstamo. Asimismo se tiene en cuenta la calificacin CAMEL que reciben las entidades. Todos estos factores de ponderacin estn sustancialmente alterados por la situacin econmico financiera generada a partir del decreto 1570, como as tambin por la reprogramacin y default de la deuda pblica. Riesgo de tasa de inters Los requisitos de capital por riesgo de tasa de inters son establecidos para ampararse del riesgo que surge cuando la sensibilidad de los

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activos ante cambios en la tasa de inters no coincide con la de los pasivos. Este efecto se refleja instantneamente cuando se trata de activos con mercados secundario, ya que un cambio en la tasa de inters produce una modificacin en el precio de estos activos y, por consiguiente, en el balance de la entidad. La regulacin por riego de tasa de inters alcanza a todos los activos y pasivos por intermediacin financiera no incluidos en el clculo de riesgo de mercado. Las circunstancias resultantes de la emergencia han alterado la ponderacin de este riesgo, no solo por la volatilidad de los mercados, sino tambin, en algn caso, por la inexistencia de operaciones. Riesgo de mercado Se ponderan aqu aquellos activos que tienen cotizacin habitual en los mercados. Existen cinco categoras de activos.: las acciones los bonos pblicos de duracin inferior o superior a dos aos y medio las acciones extranjeras los bonos extranjeros las posiciones en moneda extranjera. El requisito total de capital por riestgo de mercado es la suma de los cinco montos de capital necesario para cubrir el riesgo valuado en cada categora de activos. Rgimen de encajes En la regulacin anterior a la situacin de emergencia, se estableca un rgimen de liquidez basado en dos aspectos: un requisito de efectivo mnimo sobre operaciones a la vista; un requisito de liquidez respecto de las operaciones a plazo Este ltimo consista en exigir la integracin de un porcentaje de las obligaciones a plazo relacionado con la proximidad o lejana de su vencimiento. As, en las obligaciones de hasta 89 das la exigencia era del 22%, entre 90 y 179 das era del 15%, en las existentes entre 180 y 365 das el 10 por ciento, y de cero por ciento para aquellas de ms de 365 das. La comunicacin A 3498 del 1 de marzo de 2002 derog con efecto a partir de esa fecha las normas sobre requisitos mnimos de liquidez, y concentr toda la regulacin sobre liquidez en las exigencias de efectivo mnimo, estableciendo la obligacin de integrar los importes de efectivo mnimo en una proporcin del 40 por ciento, proporcin que alcanza a las obligaciones que antes estaban sujetas al descripto rgimen de liquidez. Fraccionamiento y graduacin del riesgo crediticio Clasificacin y previsionamiento de deudores

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ARTICULO 12.- Acceso al crdito. El Banco Central de la Repblica Argentina proceder a reglamentar la eliminacin de toda restriccin que de cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crdito de las personas fsicas y/o jurdicas concursadas. El Banco Central de la Repblica Argentina instrumentar una lnea de redescuentos destinada a las entidades financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la etapa prevista en el artculo 43 de la Ley 24.522 que tenga por efecto asegurar a los concursados el acceso a crditos y avales suficientes para formular una propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y viable por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia. Las empresas concursadas y aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrn contratar libremente con el Estado nacional siempre que renan las condiciones exigidas por este ltimo.

La comunicacin A 3498 deja sin efecto las normas sobre emisin y colocacin obligatoria de deuda

2.5. Sector agropecuario. Sector industrial. Sector terciario (Salud). Caracterizacin tcnica de alguna de las medidas. 2.6. La legislacin concursal La mayoria de las medidas que hasta aqu analizamos, mas alla de su valoracin, constituyen herramientas del denominado derecho de crisis, ello en tanto persiguen implementar regimenes tendientes a evitar el agravamiento de la crisis patrimonial de los sujetos o de los sectores involucrados. En alguna medida integran el derecho concursal, entendido en su sentido mas amplio (tal cual lo invocaramos en el proemio). Sin embargo, este apartado esta destinado a destacar las modificaciones de las que han sido objeto la legislacin de concursos y quiebras y las normas correspondientes a los regimenes especiales. Como luego se ver en el capitulo destinado a trazar una perspectiva historica de las crisis en nuestro pais, en las anteriores ocasiones en que nuestra Nacin padeci situaciones similares, se adoptaron muchisimos regimenes de excepcin, pero no se

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modificaron las leyes de quiebras. Es cierto que sus reformas sobrevinieron una vez trascurridas las crisis, pero nunca en medio de ellas.

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PERSPECTIVA HISTORICA DE LA CRISIS ACTUAL Y LAS MEDIDAS JURIDICAS IMPLEMENTADAS La escasa memoria de nuestro pueblo y, en algun caso, el analfabetismo historico de algunos dirigentes mas la inmoral20 conducta de algunos otros, parecen condenarnos a repetir acontecimientos desgraciados en una proporcion que excede lo tolerable en conductas colectivas. Es tambien revelador de otros vicios colectivos, que la comprobacin de estas correspondencias no requiere inmensas pesquisas, ni el agotamiento en la bsqueda de infolios no transitados ni demasiado amarillentos. Muchas veces se ha advertido la recurrencia y su significacin. Indiferencia, ostracismos de toda especie y hasta sangre fueron las respuestas. Nuestro pais ha vivido crisis de diversa naturaleza y en generosa cantidad. Asi como no es una grave simplificacin sostener que la historia argentia es la historia de su endeudamiento externo, menos aun lo es concebirla como un itinerario jalonado de crisis. Como la presente ha transitado otras con parecidos y herramientas similares para superarlas. Su examen sin duda puede arrojar luz sobre los padecimientos presentes, y tambien enseanzas para quienes los debemos enfrentar desde nuestro rol de hombres de derecho. Esas crisis, como se ver, han asumido proporciones en cada caso inusitadas, y relativamente al nivel de la actividad economica y la poblacin, de similar gravedad a la actual. En todos los casos, las crisis causaron la insolvencia de numerosisimas personas y pusieron a prueba las estructuras juridicas que el ordenamiento juridico ha previsto para enfrentar situaciones de esta naturaleza. Esta confrontacin tambin es un aprendizaje util frente a las respuestas actuales, sobre todo cuando estas se construyen acomodando modelos de derecho comparado y experiencias de otros paises. Como se ver, hemos padecido crisis economico financieras muy intensas y en mayor medida que otros paises; nuestro pasado fue un riquisimo campo de prueba aprovechable para la legislacin presente. Los historiadores de la economia argentina identifican como las mas relevantes las ocurridas en 1873-1876, 1890, 1914 y 1930. En la segunda mitad del siglo pasado, ha habido otras de parecida intensidad, en las que no nos detendremos mas que ligeramente, pues el propsito del capitulo no es emitir un juicio historico sino, en todo caso, aprovechar algunas enseanzas. La crisis de 1873-1876

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La inmoralidad no se cifra solo en la venalidad, sino tambien en la ausencia de patriotismo (que los sabidura de los clsicos inventariaba como una afrenta a la virtud de la piedad), en el reconocimiento de primacia a los intereses partidarios por sobre los de la Nacin.

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La crisis economica de 1873-1976 constituy en neustro pas un reflejo de la crisis internacional, testimoniando hasta que punto la economia argentina era dependiente de las variaciones del mercado mundial. Para los paises centrales, la decada de 1860 fue un periodo de gran expansin del equipo productivo industrial, asi como tambien de un acelerado ritmo de inversin de capitales. Asimismo comenz un sostenido desarrollo del mercado de inversiones en el exterior. Entre 1867 y 1873 se concedieron numerosos emprstitos a Egipto, Rusia, Hungria, Peru, Chile y Brasil, junto a cierto numero de prestamos ferroviarios especiales21. Los propietarios de ganado en Argentina se beneficiarion por esta expansin general, especialmente los productores de lana. La produccin de esta aument considerablemente22. Su colocacion en el mercado europeo y en el de los Estados Unidos se vio favorecida por la situacin de estos ultimos, ya que como consecuencia de la guerra de secesion se produjo una considerable merma en la produccin de algodn. Esto creo serios problemas a la industria britanica, que se vio obligada a recurrir a otros mercados exportadores. Paralelamente aument por necesidad la demanda de lana23. El incremento de la produccin lanar no era nuevo en el pais. Desde 1830 se empieza a producir una especializacin lanar en la zona ganadera mas cercana a Buienos Aires. Sin embargo, la magnuitud que toma la ganaderia ovin a desde mediados del siglo y el peso que adquiere en las exportaciones, implican un salto bastante dramatico de la economia regional. Si bien los datos no son totalmente seguros, si son indicativos: los 15 millones de ovinos existentes en el ao de la caida de Rosas se convieten en casi 40 millones en 1865 y pasan a la cifra record de 57 milliones en 188124. Este proceso se increment a partir de la decada de 1850. El ejemplo de rapidas y faciles fortunas magnetiz a Buenos Aires y produjo un movimiento a favor del ovino, similar a la fiebre del oro californiana25.
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Jos Panettieri, La crisis de 1873, Historia Testimonial Argentina, Buenos Aires 184, Centro Editor de America Latina, pgs. 7 y 8. 22 durante la epoca en que la oveja era exclusivamente productor de lana fina le eran destinados en lo posible los campos situados alrededor de Buenos AiresLa epoca de la lana se caracteriza por el virtual desalojo del vacuno y su expulsin hacia la periferia. Cuando el frigorifico solicite e imponga un determinado tipo de carne el fenmeno se producir a la inversaLa produccin de lana absorbe pues todas las actividades del ganadero porteo y las absorbe de manera tan excluyente que le conduce a producir tan solo el tipo de lana que le reclaman los tejedores britnicos, belgas y franceses (Ricardo M. Ortiz, Historia Economica de la Argentina, Buenos Aires 1987, Editorial Plus Ultra, pg. 94). 23 Jos Panettieri, op. Cit., pg. 8. 24 Osvaldo Barsky-Jorge Gelman, Historia del agro argentino. Desde la Conquista hasta fines del siglo XX, Buenos Aires 2001, Grijalbo S.A., PG. 122. 25 Carlos Leme, prologo a las Instrucciones a los mayordomos de estancias, de Juan Manuel de Rosas, citado por Horacio C. Giberti, Historia Economica de

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El considerable aumento de la produccin provoc un principio de abarrotamiento en el mercado mundial, hecho agravado por la finalizacion de la guerra civil de los Estados Unidos26, que reestableci el importante mercado del algodn. Si bien en nuestro pais las cantidades de productos exportados se mantuvieron, sus valores descendieron significativamente. Adems, quedaba un excedente de produccin muy difcil de colocar en el exterior, y por supuesto tampoco en el pais, carente de un mercado interno apto para absorberlo. La consecuencia inmediata de esto se tradujo en la baja de precios y depreciaron de los campos y elementos que se aplicaban a la produccin de lanas. Es la crisis lanar de 1866, que se ahond como consecuencia de los aranceles proteccionistas votados por el congrso de los Estados Unidos27. En 1871/72 un alza de los precios internacionales de la lana nuevamente fue estimulo suficiente para que la produccon aumentase en Buenos Aires, mientras disminuia la exportacion de sebo y cueros de oveja. El entusiasmo de los productores los llev a a saturar el mercado, guiados por un incremento en la demanda que result ser una efimera consecuencia de la finalizacion de la guerra franco prusiana28. El movimiento erratico de este importantisimo sector es revelador del cuadro que llevar a la crisis, sobre todo teniendo en cuenta que la exportacin agroganadera es el unico ingreso relevante de las rentas del pais. En efecto, para comprender cabalmente la dimension de la crisis que pretendemos analizar, es necesario detenerse en el problema financiero que afrontaba el pais y que dicha crisis habr de evidenciar. En esos aos la fuente de las rentas de la nacin estaba constituida por la recaudacin aduanera: nuestras rentas son aduaneras y se componen casi exclusivamente de los impuestos con que gravamos la importacin y la exporacion de mercaderias, diria el Presidente Avellaneda29. Durante la presidencia de Sarmiento el 92,9 % de los ingresos de la renta publica provenia de los derechos de aduana y sus adiconales, pero de ese porcentaje, casi el 79 % correspondia a importaciones. Ademas la renta aduanera se hallaba concentrada, ya que la aduana portea recaudaba el 81,4 % del total de los derechos de importacin y el 77,7 % de los de exportacin.
la Ganaderia Argentina, Buenos Aires 1970, Ediciones Solar, pg. 152. 26 En abril de 1865. 27 Estados Unidos, que como la mayoria de los paises de Europa hacia mucho que seguia una politica proteccionista, la acentu aun mas a partir de la Guerra Civil. Al fijar tarifas aduaneras cada vez mas altas los norteamericanos sealaron el camino hacia una politica para controlar el comercio con otros paises en beneficio de los intereses nacionales (Ross M. Robertson, Historia de la Economia Norteamericana, Buenos Aires 1967, Bibliografa Omeba, tomo II, pg. 68). 28 Hilda Sabato, Capitalismo y ganaderia en Buenos Aires: la fiebre del lanar 1850-1890, Buenos Aires 1989, Editorial Sudamericana, Historia y Cultura, pg.43. 29 Mensaje presidencial de Mayo 1975, insertado en Magrabaa, Los mensajes, pg. 394.

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Esta centralizacin y su consecuente influencia en la poltica persisti hasta despus de la revolucin del 90, en que Pellegrini dio inicio a la percepcin de los impuestos internos30 . El proceso ya se manifestaba en 186531, en que el dficit ascenda a 4.222.076. Al ao siguiente, montaba 4.134.035. En 1867, la cifra negativa era de 2.069.790. En 186832 era de 4.197.280; en 1869, de 2.276.751; en 1870, de 4.606.063; en 1871, de 8.484.075; en 1872, de 8.290.406; en 1873, de 10.807.838; en 187433, de 13.810.054; en 1875, de 11.361.114, y en 1876, de 8.569.41534. Este persistente desequilibrio fiscal se financiaba con la emisin de billetes de tesorera respaldados por leyes de crdito publico. Estos billetes se entregaban como moneda fiduciaria en pago a los acreedores del estado, pero tambin se canjeaban por efectivo en los bancos, o se vendan en las transacciones de la Bolsa de Comercio35.
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Juan Carlos Vedoya, La magra cosecha. 1868-1874, Ediciones La Bastilla, Buenos Aires 1979, pg. 185. 31 En plena presidencia constitucional de Bartolom Mitre. 32 Ao en el que asume la presidente Domingo Faustino Sarmiento. 33 El 12 de octubre de este ao, asume la presidencia Nicolas Avellaneda. 34 Cifras de: Ernesto Tornquist y Cia. Ltda., El desarrollo economico de la Republica Argentina en los ultimos cincuenta aos, Buenos Aires 1920, pgs. 270 y 271, citado por: Jose Carlos Chiaromonte, Nacionalismo y liberalismo economicos en Argentina, 1860-1880, Buenos Aires 1971, Ediciones Solar, pg. 90. 35 Por estos aos no habia moneda fiduciaria ni moneda nacional. En Buenos Aires, la moneda corriente era el papel de su banco. En el resto del pais, una gran variedad de especies. Mendoza tenia su papel moneda pero emitido en pesos bolivianos, cuyo canje exigia complicadas operaciones de plata chilena obtenida en esa plaza, con plata boliviana de Rosario. Tucuman solo tenia pesetas bolivianas (quintos). Santa Fe usaba los cuatros bolivianos (pesos cortados en cuatro partes, cuya circulacin se prohibio el 6 de junio de 1876, pero continaron circulando por diversas prorrogas en su retiro)y los billetes de su banco provincial. Entre Rios, Corrientes y Cordoba estaban invadidas por los cuatros (pesos cortados en cuatro partes) y las chirolas (denominacin vulgar de las pesetas). En las provincias litorales tambien habia reis brasileos. Por si esto fuera poco, circulaban otras monedas defectuosas o de baja ley (Alberto Mario Caletti, Historia de las Monedas metalicas y del papel moneda,Buenos Aires 1972, Ediciones Macchi, pg. 192; tambien: Sandra R. Fernndez-Adriana S. Pons-Oscar R. Videla, Las burguesias regionales, capitulo VII de Nueva Historia Argentina, tomo 4, Liberalismo, Estado y orden burgues, 1852-1880, Buenos Aires 1999, Editorial Sudamericana, pgs. 456 y ss). Este anarquico cuadro era consecuencia de la autorizacin por los gobienos provinciales de la apertura de entidades de crdito con facultades de emitir moneda convertible en metalico. Las mas importantes: Banco de Londres y Rio de la Plata, funcionando desde 1862; Banco Argentino, inaugurado en 1866, sobre la base del Banco de Rosario; Banco Comercial de Santa Fe, fundado en 1867; Banco Rosario de Santa Fe, habilitado en 1869; Banco Carlos Casado, que opero entre 1864 y 1865; Banco Provincial de Santa Fe, que comenzo a operar en 1874; Banco Entrerriano, desde 1864; Banco Parana, desde 1866; Banco J.Benitez e hijo, que operaba en Gualeguaychu desde 1867; Banco Oxandaburu y Garbino, de la misma ciudad, desde 1867; Banco del Comercio, desde 1869 en

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Tambin con la emisin de fondos pblicos, esto es, ttulos de la deuda publica interna, con los cuales se cancelaba la deuda exigible. Asimismo con la concertacin de descuentos bancarios y con la contratacin de emprstitos en el exterior. Este ultimo mecanismo, tradicional en nuestro pas, sigui un crecimiento indetenido36. Precisamente es un hito en este mecanismo y un dato importante para entender la crisis que tratamos, la contratacin del llamado Emprstito de obras publicas. Sarmiento en su presidencia pretenda llevar a cabo grandiosas obras publicas37, pero para llevarlas a cabo, en razn de la situacin presupuestaria antes descripta, era necesario acudir al crdito externo. En 1870 el Congreso, avanzando por sobre los proyectos de los diputados, aprob una ley auspiciada por el Poder Ejecutivo, segn la cual habra de contratarse un emprstito de 30.000.000 de pesos fuertes. El presidente la promulgo el 5 de agosto de 1870, y confi a Mariano Varela la misin de negociarlo en Londres38 al 80%, lo cual equivaldra a contar con 24.000.000 contantes y sonantes que se emplearan para cancelar las deudas con el Banco de la Provincia ($F 2.800.000), terminar el ferrocarril de Villanueva a Ro IV ($F 2.150.000), prolongar el ferrocarril desde Crdoba hasta Tucumn ($F 14.700.000), construir en Buenos Aires obras portuarias y almacenes ($F 4.000.000) y hacer otro tanto en el puerto de Rosario con los $F 350.000 restantes. Las gestiones de Varela ante la casa Murrieta y Cia. De Londres tuvieron xito inmediato39. El emprstito se contrato al 88 % por ciento, con un
Gualeguaychu, donde tomo a su cargo el activo y el pasivo del Banco Argentino; Banco Rio de la Plata, habilitado en Gualeguay en 1868; Banco del Litoral, que opero entre 1867 y 1874; Banco Otero y Cia, inaugurado en Cordoba en 1868; Banco Rio Cuarto, que comenzo sus operaciones en Cordoba en 1874; Banco Povincial de Cordoba, autorizado a emitir desde 1873; desde 1860, el Banco Muoz, Rodrguez y Cia., de Tucuman, luego Banco Menndez Hermanos y, mas tarde,Banco Provincial de Tucuman, el Banco de San Juan y los Bancos Daniel Gonzalez y Cia., de Cuyo, y de Mendoza, en Mendoza (Banco Central de la Republica Argentina, Breve historia del circulante monetario en Argentina, Museo Numismtico Dr. Jose E. Uriburu, Agosto de 2000, pg. 11). 36 Son sorprendentes y elocuentes los esforzados graficos que elaboro y vuelca P.Agote, en Demostracin grafica de la deuda publica, bancos, impuestos y acuacin de monedas de la Republica Argentina correspondiente al cuarto informe del ao 1887, Buenos Aires 1888, Litografia, Imprenta y Encuadernacin de G. Kraft, obra que se puede consultar en la biblioteca Ernesto Tornquist del Banco Central de la Republcia Argentina. 37 Lo que no era por una mera ambicion de trascendencia, sino con el fin de llevar a cabo obras de carcter progresista en todos los ordenes, y de ese modo realizar sus ideas y las de su gen 38 Dice Ferns que los emprstitos del Estado Argentino absorbian mas del 50 % de todas las inversiones britnicas del mercado londinense durante el periodo 1862-75 (Gran Bretaa y Argentina en el siglo XIX,Buenos Aires 1968, Ediciones Solar-Hachette, pg.340). 39 A.J.Perez Amuchastegui, La crisis, Mas alla de la Crnica, en Crnica Historica Argentina, Buenos Aires 1969, tomo 4, pg. 4-XCIC.

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descuento del 3 % por ciento, en concepto de gastos y comisiones. Se fue colocando hasta fines de 1872 y algunos bonos se terminaron de colocar en 1880. La magnitud del prstamo suscito resistencias, pues comprometa severamente las finanzas del pas sin justificacin40. Hay diferencias sobre el monto definitivo obtenido41 y sobre los procedimientos42 Sarmiento estaba eufrico y enalteca el endeudamiento: nuestros enormes emprstitos llaman la atencin y el mundo empieza a fijarse en nosotros43, jactancia que repetira con conviccin evidentemente compartida: nuestro crdito en el interior y el exterior ha llegado a una altura desconocida44. Cuando llegaron las remesas comenzaron las dudas sobre la aplicacin transitoria de los fondos, ya que las obras para las que estaban destinados eran aun un rudimentario proyecto. Los fondos fueron colocados a la vista, pero a inters, en letras nacionales, de la provincia de Buenos Aires, y de bancos privados. Las divisas que ingresaban por pagos de compras hechas por el imperio de Brasil para aprovisionar su ejercito, tuvieron igual destino. En breve lapso, hubo una cantidad excesiva de circulante. Como describi en 1877 un contemporneo a la crisis (quien tiene el raro privilegio de ser recordado y desodo en cada una de las crisis que Argentina padeci):La excesiva cantidad de medio circulante trajo la facilidad de obtener crdito a bajo precio (no haba firma mala entonces) estimulando extraordinariamente el comercio y la especulacin en las clases sociales y ocasionando como consecuencia la elevacin ficticia de los precios. La especulacin se dirigi principalmente sobre la propiedad raz elevando sus precios fabulosamente, aun cuando en la mayora de los casos el inmueble que le servia de base no produca renta alguna, o no estaba en relacin con la del capital empleado. El comercio a su vez multiplico aventuradamente las importaciones y excediendo en mucho a las necesidades del pas...Toda industria, toda especulacin, por aventurada que fuera, encontraba eco, y aquellos que hacan gala de menos prudencia en sus arriesgados clculos se les llamaba genios comerciales...Entonces no se hacia uso del crdito en relacin racional con el capital de cada uno, sino que, a los que as lo hacan, se les sealaba como atrasados e incapaces de leer en el porvenir...Pocos escaparon a esta fiebre de enriquecerse sin trabajo, y
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Lo critico el propio Ministro de Hacienda Luis L. Domnguez, que trato de detenerlo, como tambien Alberdi: La vida y trabajos industriales de Williams Wheelwright en la America del Sud, en Obras Completas, edicin principe, tomo VIII, pg. 130). 41 Jose Carlos Chiaromonte, op. Cit., pg. 102, las refleja con citas de fuentes oficiales. 42 Sentimos a nuestra vez repugnancia en ocuparnos de la forma y condiciones en que se realizo y pudo realizarse, bastando a nuestro juicio las breves y no obscuras palabras que el mismo ministro Domnguez pronuncio cuando llamado a emitir a a pposteriori un juicio al respecto dijo: ya sabemos que el emprstito se hizo como se hizo (Jose Maria Zubira, Sarmiento 1868-74, Buenos Aires, Editorial Peuser, pg. 264-266. 43 Mensaje al Congreso, al inaugurar el periodo legislativo de 1871. 44 Mensaje al Congreso, al inaugurar el periodo legislativo de 1873.

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a decir verdad el espritu mas reflexivo y pensador se senta arrastrado en ese sentido. Un pedazo de tierra en Lincoln, en Tapalque o en otro punto mas o menos desierto, pasando de mano en mano, permita se obtuviera en pocas horas enormes beneficios, hasta que la operacin se terminaba con la creacin de pueblos imaginarios, absorbiendo en su valor ficticio el ahorro del trabajo45. En este clima el Banco de la Provincia de Buenos Aires presto ese dinero por el cual deba pagar inters Los prestamos fueron a largo plazo y bajo inters, a pesar de que los depsitos recibidos lo eran a la vista. La cartera de crditos se incremento en valor metlico de 7.540.758, en 1867 a 16.541.231 en 1871 y, en moneda corriente, de 174.591.243 a 395.780.544, respectivamente46. Se ha aseverado como probable que mas de la mitad de las estancias de la provincia de Buenos Aires se desarrollaron gracias a los fondos obtenidos a travs del Banco de la Provincia47. Todos estos hechos actuaron negativamente cuando se desencadeno la crisis. Esta no se origino en el pas, sino en Europa constituyendo la que padeci la Republica una repercusin similar a la que otros pases sufrieron48. Para comprender su origen es necesario recordar algunos hechos: el 19 de julio de 1870 Francia declar la guerra a Prusia, y a los seis meses Napolen III debi resignar su corona imperial. La rapida derrota de Francia fue catastrofica, y la capitulacin se impuso despus de que, con muy pocos das de intervalo, se sucedieran los desastres de Sedn y Metz. Cuando Napolen III cay, la Tercera Repblica Francesa inici su vida con la triste perspectiva emergente del Tratado de Francfort (10 de mayo de 1871), por el que Francia ceda Alsacia y Lorena y se comprometia a pagar indemnizaciones por valor de cinco mil millones de francos. Al comenzar la decada del 70 se hizo mas sensible en el mundo europeo el descenso de la produccin de oro. Cada vez era mayor la escasez de metlico y, por tanto, la demanda de circulante. Hasta 1873 Alemania, lejos de sentir los efectos de esta situacin mundial, gozo de disponibilidades extraordinarias, en tanto las indemnizaciones se pagaban en oro y plata, en moneda extranjera (libras esterlinas y marcos) y en letras de cambio. Gran parte de este capital fue utilizado por el gobierno aleman para saldar los gastos de guerra. Otra parte lo invirti en la construccin del ferrocarril Alsacia-Lorena. Pero en general, estos gastos del Estado generaron un aumento
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F.L.Balbn, La crisis (1873-1875), Buenos Aires 1877, Imprenta Coni, pg. 9. El Presidente Avellaneda, en su mensaje de apertura del Congreso Nacional en 1875, expone similares conceptos. 46 Marta Valencia, El Banco de la Provincia ante el crecimiento y las crisis de las decadas de 1870-1880, en Alberto de Paula-Noemi M. Girbal-Blacha, Historia del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822-1997, Buenos Aires 1997, Ediciones Macchi, tomo I, pg. 168. 47 Hilda Sabato, Capitalismo y ganaderia en Buenos Aires: la fiebre del lanar 1850-1890, Buenos Aires 1989, Editorial Sudamericana, Historia y Cultura, pg. 267. 48 Un anticipo de la versin local de la tan meneada globalizacin.

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considerable de la actividad. El resto del capital no colocado signific para Alemania un enorme excedente, que dio lugar a una emision sin precedentes. Pero cuando Francia cubri su deuda, se produjo en Alemania una subita baja de precios, que no pudo ser soportada por las industrias, el comercio y los bancos aun no consolidados debidamente, cuya imaginaria estabilidad se sustentaba hasta entonces en el ritmo inflacionario imnpuesto por la especulacin. Las empresas creadas en esa fiebre irreal carecan de bases y el tiempo cobro su precio con quiebras y dems consecuencias. La crisis, desencadenada en Berlin y en Viena, se extendi muy pronto por toda Europa. En ese derrumbe general solo Inglaterra pudo mantenerse relativamente prospera debido a que Disraeli (quien reemplaz a Gladstone en 1874) asegur las fuentes britanicas de recursos lanzandose a una violenta politica colonialista que, en cuatro aos, cristaliz con la compra de las acciones del Canal de Suez (1874), la coronacin de Victoria como emperatriz de la India (1876), la anexin de la Repblica Sudafricana despus de someter a los beres del Transvaal, a los cagres y a los zules (1877), y el dominio definitivo de Afganistga (1878), diferentes hitos que hacian resplandecer al imperio. Respecto de ste el primer ministro Disraeli deca: el imperio no debe ser destruido; y en mi opinin ningun ministro de este pais cumple su deber si descuida cualquier oportunidad de reconstruir lo mas posible nuestro imperio colonial, y de responder a aquellas simpatias distantes que pueden convertirse en manantial de fuerza y felicidad incalculables para este pais49. Todo ello sin perjuicio de controlar a travs de la banca los frutros de los capitales britanicos alli donde habian asentado sus reales. A pesar de esto en 1873 Gran Bretaa contrajo su comercio de exportacion. En Estados Unidos la crisis impact. Su expansin de 18651872 se caracerizo por una rapida extensin de la red ferroviaria, en la que intervinieron capitales europeos, principalmente britanicos, suizos y alemanes50. El bomm ferroviario norteamericano hizo subir los precios en Europa, hasta un cietno por cientol. El derrumbe se produjo en 1873, debido casi exclusivamente a las especulaciones desenfrenadas en torno a la creacin de ferrocarriles. Fue una crisis financiera realmente grave, provocando la quiebra de firmas por la que la bolsa de Nueva York estuvo diez das cerrada. La peor de las depresiones asolo a los Estados Unidos. Mas de 18.000 empresas
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Citado por: Winston S. Churchill, Historia de los pueblos de habla inglesa, Volumen IV, Las grandes democracias, Barcelona 1960, Luis de Caralt Editor, pg. 277. 50 La mayuoria de las acciones de varios ferrocarriles estaban en manos de intereses europeos, y los accionistas ingleses, holandeses y alemanes constituian importantes grupos minoritarios en otras compaias ferroviarias. En 1876 las tenencias europeas ascendian al 86 % de las acciones ordinarias del Illinois Central Railroad, y en cierta oportunidad dos puestos de directores del Chicago and Northwestern Railroad fueron ocupados por ciudadanos holandeses (Ross M. Robertson, op. Cit., pg. 401).

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quebraron en 1876 y 1877, lo mismo que la mayora de los ferrocarriles, lo que a su vez condujo, en 1877, a una encarnizada huelga ferroviaria acompaada de salvajes episodios de violencia51. En el resto de America la crisis se propaga. Mexico inicia en 1872 un proceso de crisis que arrastrar por toda la decada52. En Per, el auge del periodo guanero habia ocasionado una peligrosa especulacin, lanzando sobre el pais grandes cantidades de dinero53. Un afan desmedido de lucro inflo la s emisiones, ocasionando una pronunciada alza de precios y terrible caresta de bienes de consumo. Proliferaon los bancos de emisin y descuento y el gobierno abus del credito. Desapareci la moneda metalica, el publicoo empez a desconfiar y las ventanillas de los bancos fueron asediadas por multitudes freneticas. La quiebra, el cierre de casas de credito, la ruina de las finanzas del pais y la prolongacin de la crisis por varios aos, fueron las consecuencias54. Brasil contempla azorado la qjuiebra de sus principales establecimientos de credito, entre ellos el Banco Nacional y el Banco Maua, que ha pesar de haber sido el sostn del imperio no recibe el auxilio de este, debiendo solicitar su moratoria en 187555. En Uruguay, la economia vivio un periodo de entusiasmo luego del fin de la guerra civil en 1872. La remesa de fondos ingleses, dio un nuevo empuje a los negocios. Sin embargo, las dificultades financieras subsistian: los bancos no se habian respuesto a la anterior crisis de 1868; el comercio exterior padecia un cronico desequilibrio, con un permanente dficit de la balanza comercial; la principal fuente de riqueza del pais estaba castigada con mortandades; la deuda publica consolidada se habia incrementado peligrosamente. Desde 1874, los negocios se resienten, con varias quiebras importantes, que restringen el credito y alarman a los bancos. Un motin militar da en tierra con el gobierno, en tiempos de la quiebra de los bancos Mau y Navia. Se suspende el servicio de las deudas publicas, se establece el curso forzoso, se monetizan las deudas por su canje con billetes de curso forzoso, se cancelan intereses con titulos. En definitiva, una sucesin de medidas que poco a poco fueron aminorando los efectos de la crisis56 El factor desencadenante en nuestro pas fue la cada de los precios de los productos argentinos en los mercados internacionales57, que provoc la carencia del oro necesario para los pagos al exterior. Por lo dems, el gobierno enfrentaba urgencias para hacer frente a las
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Paul Jhonson, Estados Unidos. La historia, Buenos Aires 2001, Javier Vergara Editor, pg. 504. 52 Martir, op. Cit, pg. 4. 53 Roberto Cortes Conde, Hispanoamrica: la apertura al comercio mundial 1850-1930, Buenos Aires 1974, Editorial Paidos, pgs. 23 y ss. 54 Martir, op,. Cit., pg. 5. 55 Lidia Besouchet, Mau y su poca, Buenos Aires 1940, Ediciones Amrica Economica, pg. 229. 56 Eduardo Acevedo, Economia Politica y Finanzas, Montevideo 1930, Imprenta Nacional, Segunda edicion, pgs. 324 y ss. 57 Jose Carlos Chiaromonte, op. Cit., pg. 97.

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necesidades administrativas, las epidemias, las plagas (subsecuentes a la epidemia de fiebre amarilla de 1871), la reprresin de los levantamientos de los indios y sus malones y la atencin de los compromisos internacionales. Entre las erogaciones tambin se incluyen los ltimos gastos de la concluida guerra del Paraguay. Para responder a todos estos gastos el Gobierno comenz a retirar sus depsitos bancarios. A principios de 1873 el Gobierno tenia depositados en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, $F 10.900.000, habiendo reducido esos depsitos a $f 259.000, en octubre de 187458. Al retirar sus depsitos, los bancos restringieron los crditos y exigieron el pago de las letras a sus vencimientos, sin renovarlos. Esta conducta tambin fue adoptada por los bancos particulares. La restriccin de los crditos bancarios, unida a la inmovilizacin de capitales que se encontraban invertidos en cedulas hipotecarias o en propiedades, con fines especulativos, produjo un descenso del medio circulante. A esta circunstancia se une el aumento cada vez mayor de la exportacin de oro en pago de la deuda externa. En este cuadro era natural que los deudores no devolvieran los crditos bancarios, lo que dificultaba a las entidades la devolucin de sus depsitos al Gobierno. Cuando en marzo de 1873 el Gobierno Nacional empieza a retirar fuertes sumas de su deposito en el Banco de la Provincia de Buenos Aires se inicia la crisis. El banco Nacional no pudo siquiera completar los 3 millones de pesos fuertes que exiga la ley de su creacin para dar comienzo a las operaciones y tuvo que solicitar auxilio financiero al gobierno. En abril de 1873, los bancos Carabassa, Londres e Italiano, se mostraban sumamente reticentes en acordar descuentos. En junio, el testimonio de un diputado nacional confirma el panorama: se han paralizado completamente las transacciones sobre tierras que hacan furor. Las cedulas hipotecarias han bajado notablemente. El banco de la provincia como todos los dems establecimientos de este genero ha subido notablemente el inters; y reconcentran sus capitales de tal modo que solo dan dinero con bastante econmica a firmas muy abonadas59. En setiembre de 1873 la tasa de descuento subi al 15 %(en los bancos particulares, donde enero haba oscilado entre el 7 % y 9 %); en el banco de la Provincia subi del 6 % - que regia desde julio de 1871 al 8 % en junio y al 9 % en julio, para volver al 8 % en marzo de 1874. El inters para los depositos, en el mismo banco, fue elevado del 5 al 6 % en junio de 1873 y al 7 % en julio. Dado el carcter del banco de la provincia, la tasa de descuento y el inters de los depositos estaban siempre muy por debajo de los indices que
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Martire, op. Cit., nota 31. Clemente J. Villada, citado por Jose Carlos Chiaromonte, op.cit., pag. 106.

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cobraban los bancos particulares60. Aun con estas elevaciones de tasas, hasta las firmas mas solidas tenian dificultades para conseguir descuentos; la tierra y las propiedades urbanas eran invendibles, por falta de compradores; las cedulas hipotecarias bajaban y no habia banquero ni particular que quisiera conceder prestamos sobre ellas; la industria y el comercio sufrian ya seriamente la falta y caresta del medio circulante. Aun en el Banco de la Provincia61, la restriccin del credito fue enorme: el descuento de letras que, en metalico, sum 21.695.070 en 1873, descendi a 20.794.753, en 1874, a 18.908.361, en 1875, a 12.874.169, en 1876, a 11.545.168 en 1877, continuando su decenso en los aos posteriores62 Paralelamente a esta restriccin crediticia, se padecia una intensa inmovilizacin de capitales invertidos en cedulas o en propiedades. Las cedula hipotecarias habian surgido al crearse el Banco Hipotecario de la Provincia de Buenos Aires como parte de un sistema para ampliar el creditro. Los prestamos hipotecarios, concedidos mediante cedulas que se negociaban en la Bolsa63, gravitaban negativamente sobre la situacin, puesto que constituyeron un recurso desesperado del que se valieron muchos comerciantes y productores para obtener medios de pago y afrontar sus obligacones mas inmediatas durante las primeras etapas de la crisis, mientras esperaban que las cosas mejoraran. Pero esto no ocurri y la deuda contraida empeor su estado financiero, obligandolos a rematar sus propiedades. Por otra parte, las cedulas agudizabaqn la escasez de circulante, peusto que los prestamistas y
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Rufino Varela, Una bolada de aficionado. La crisis por que pasa el pais, citado por Jos Carlos Chiaramonte, op. Cit., pg. 107. 61 Este banco tenia una posicin casi monopolica en el mercado de dinero. Como receptor de la casi totalidad de los depositos de plaza, era muy difcil que los productores y comerciantes no estuvieran ligados al banco. Casi toda la sociedad era deudora de l y prcticamente no habia nombre que no figurase en sus libros (Marta Valencia, op. y loc. Cits., pg. 172). Quienes no tenian acceso al Banco, e integraban la segunda linea de la produccin agropecuaria, solo accedian al credito de sus proveedores o del estanciero en cuenta corriente. Precisamente, en epocas de contraccin de credito, los capitalistas particulares cobraban un inters del 2 al 2,5 % mensual para operaciones de descuento con firmas respetables, pero llegaban a cobrar en otros casos hasta un 40 % anual (Hilda Sabato, op. cit., pgs. 280 y 281). 62 Marta Valencia, op. y loc. Cits., pg. 170. 63 El banco hipotecario no prestaba directamente dinero, sino que entregaba cedulas al prestatario. En estas cedulas se fijaba una tasa de inters y los plazos de vencimiento comunes a la serie en que la cedula se habia emitido. La cantidad total de una serie y todos sus plazos eran de conocimiento publico. La cedula constituia un mutuo por virtud del cual el banco era deudor del tenedor del titulo. Dicho banco era, a la vez, acreedor de quienes para obtener el prestamo en cedulas, constituian hipotecas sobre sus inmuebles. El prestatario despus de haber obtenido el prestamo, vendia las cedulas en el mercado y lo que obtenia de la venta representaba el monto efectivo del prestamo obtenido. Debia pagarle al banco el capital y los intereses convenidos, lo que podia hacer entregando dinero o cedulas.

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banqueros de Buenosw Aires aprovecharon el periodo de baja cotizacion para comprarlas con fines especulativos64. Tambin se produce un descenso del medio circulante. Segn calculos de Rufino Varela, los medios monetarios de que disponia la poblacin de Buenos Aires en 1871 alzanzaban a unos $ 1.190 de moneda corriente por habitante; en 1875, la suma se redujo a $ 875, suma que, considerando que el aumento de poblacin en esos aos, se hacia aun mas insuficiente. En enero de 1875, El Nacional, en un suelto donde sostiene que la crisis dependia de la falta de circulante, observa que no se lo encuentra aunque se ofrezcan en garantia propiedades y un alto inters. Agrega que las quiebras no son mas numerosas debido a la buena voluntad de muchos acreedores que aminoran sus exigencias, ya que en caso de remate por protesto de un documento, el Banco de la Provincia, al que casi todos debian, tenia prioridad legal. Vista la baja general de los valores, lo obtenido en remate apenas alcanzaria a saldar la deuda con el Banco y, por consiguiente, quedaran sin satisfaccin los acreedores particulares65. Desde setiembre de 1873 comenzaron las quiebras66, que llegaron a un promedio de 8 a 10 por mes a comienzos de 187467. La
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La especulacin no era solo de los tomadores, como lo denuncia Ferns (op. cit., pg. 371): una vez que habia en circulacin un gran numero de cedulas, las ventajas de un papel moneda sujeto a la inflacin fueron muy grandes para los prestatarios, que estaban constituidos por los intereses rurales. Los prestamos permitieron a los prestatarios adquirir mas tierra para ofrecer como garantia de mas deudas. Las nuevas adquisiciones de tierras hicieron subir los precios de stas y a medida que el valor de las tierras se incrementaba, aumentaba automticamente la capacidad de los propietarios para contraer nuevas deudas. Cuando se acercaba el momento del vencimiento de los prestamos, los prestatarios tenian las mas poderosas razones para provocar la baja de su precio, a fin de poderlas adquirir a menor precio y con ellas pagar al banco. 65 Jos Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 110. 66 Diego Abad de Santillan, Historia Argentina, Buenos Aires 1965, Tipogrfica Editora Argentina, tomo 3, pg. 222. 67 Entre las muchas empresas que cesaron, la avalancha de quiebras arrastr al primer establecimiento industrial para la fabricacin de tejidos de lana (de cuya importancia da cuenta: Adolfo Dorfman, Historia de la Industria Argentina, Buenos Aires 1982, Ediciones Solar, Primera reimpresin, pgs. 79 y 80), con el que se pudo haber dado inicio al desarrollo fabril argentino, tal cual aconteciera en Estados Unidos, donde el sistema fabril comenz a partir de la industrializacin del algodn (Guillermo Vitelli, Los dos siglos de la Argentina. Historia Econmica comparada, Buenos Aires 1999, Prendergast Editores, pgs. 94 a 99 y notas 46 y 47). Esa importancia no fue inadvertida: Lucio V. Lopez destacaba la gran importancia que rene ese establecimiento que es el primero en su genero entre nosotros y que est destinado a servir de ejemplo para que nuevos capitales se empleen en obras de la misma naturaleza. Eso depender del xito que obtenga, se nos dir, y en verdad que quisiramos no tener la mas mnima duda de que el ser lo mas lisonjero posible. Pero no es asi(Revista de septiembre, en Revista del Rio de la Plata, Tomo VI, 1873, transcripto en: Tulio Halpern Donghi, Proyecto y construccin de una nacin 1846-1880, Biblioteca del Pensamiento Argentino,

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situacin de falencia es general. El juez comisario que interviene en el juicio sobre calificacin de la quiebra del comerciante Julio Berrotarn, que se dedicaba al negocio de frutos del pais hacia mas de veinte aos, manifiesta: he dedicado al estudio de las causas que ocasionaron la falencia del Sr. Berrotarn, una atencin preferente, y he llegado a convencerme que ella solo obedece a las causas generales que pesan hoy sobre el comercio de esta plaza y cuyos efectos tantos han sufrido. La completa desaparicin del crdito, base indispensable de las operaciones de Comercio coloca al comerciante de un momento a otro, en una situacin imprevista y difcil, privandole de este elemento poderoso con que contaba para satisfacer sus operaciones y poniendolo en el caso de arbitrar recursos extremos68. La Caja de Creditos hipotecarios cierra sus puertas. el Banco Argentino, que presida Bernardo de Irigoyen suspende sus pagos y pide moratoria general69. Este banco inmoviliz 8 millones de pesos fuertes de sus depositos, agudizando la penuria del medio circulante70. En lo politico el escenario era igualmente tragico. La candidatura de Avellaneda repugnaba a Mitre, que como consecuencia prohijaba un movimiento revolucionario71. El movimiento estallo en Buernos Aires al amanecer del 24 de septiembre de 1874. La revolucion es sofocada en diciembre de ese ao, distrayendo a la mayoria de la gente de la atencin sobre los terribles acontecimientos que transitaba la economa72. Los gastos para sofocar el alzamiento fueron importantes, lo cual aceler el retiro de depsitos del Gobierno en los bancos de la provincia y Nacional. Rapidamente dominada la sublevacin, sus efectos en lo economico fueron mas prolongados pues agrav la depresin en todos los terrenos: los capitales se escondieron temerosos Las circunstancias politicas no detenian las manifestaciones economico sociales de la crisis, que continuaban sumandose para conformar un dramatico cuadro. Las cosas se precipitan sobre todo en el mercado inmobiliario. La gran oferta de propiedades, por parte de quienes no tenian otro medio que vender para hacer frente a sus obligaciones, determina una baja de precios de una magnitud solo comparable al alza especulativa
II, Buenos Aires 1995, Ariel Historia, pgs. 469 yss). Sin embargo, la historia de esa empresa fue solo un hito mas en la cronica del desencanto argentino. 68 Transcripto por Eduardo Martir, pg. 16 y nota 44. 69 Martir, op. y loc. cits. nota anterior. 70 Jos Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 108. 71 Creo que debemos ir a la revolucion cualquiera sea nuestro numero, pero creo tambin que sta no debe hacerse mientras est Sarmiento, que preside un gobierno constitucional, sino cuando l termine (F. Armesto, Mitristas y Alpinistas, citado por Jos Maria Rosa, Historia Argentina, Buenos Aires 1973, Editorial Oriente, tomo VII, pg. 317). 72 Carlos Paez de la Torre (h), Nicols Avellaneda. Una biografia, Buenos Aires 2001, Editorial Planeta, pg. 196.

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precedente. Esto afect profundamente al Banco Hipotecario dependiente del de la Provincia. Descendi vertiginosamente la cotizacion de sus cedulas. Ante la fuerte baja de las cedulas el banco debe suspender, en diciembre de 1875, su emisin, no faltando quien pensara que la mejor actitud a asumir por el banco era su liquidacion73 Las conmociones politicas unidas a los factores antes enunciados, desencadenaron el panico. La restriccin del credito alcanzs a comienzos de 1875 su punto culminante. El panico paraliz los capitales disponibles, y las operaciones de descuento se tornaron ya definitivamente inaccesibles para el pequeo comercio. El desaliento se generaliz, aumentaron las precauciones de los prestamistas y la usura se convirti en arbitro de la situacin. Los despidos y la falta de trabajo estan a la orden del da. El Senador Dardo Rocha describe el drama: se ha producido un hecho, particularmente en Buenos Aires, y es, hasta que punto se hallan abatidas ciertas pequeas industrias, que unidas, tenian extensin para dar trabajo a mucha gente; estan reducidas en extremo, y los brazos que ocupaban antes, se encuentran hoy sin trabajo, sin ocupacin fija, y por consecuencia muchos hombres han descendido de la condicin social en que se encontraban; ya no son elementos de orden; han venido a ser no dir la carne del can, pero si la carne de las carceles, que es la peor de las carnes Los sntomas que sealo no provienen de otra cosa sino de que, habiendo desaparecido tantas de esas pequeas industrias que daban ocupacin a millares de jornaleros, quedan estos sin trabajo, su actividad no tiene aplicacin en el ejercicio de los oficios licitos, la miseria los acosa, y, presas de los mas extravagantes desvaros, se entregan a la aventura de empresas imposibles en que entran generalmente como condicin principal, la audacia, la maquinacin y el crimen74. Los fondos del Estado no alcanzaban a subvenir las necesidades de la sociedad. Las tropas no cobraban sus sueldos desde 1874, y los esfuerzos de Alsina para reequipar los puestos fronterizos se estrellaban contra la falta de dinero75. La miseria se exhibe con patetismo. Las damas de la Sociedad de Beneficencia de Caridad y de la Misericordia son elocuentes: la gran calamidad general llamada crisis y acaso tisis economica, por el carcter cronico de su larga duracin; produce sus estragos, no solo en el comercio, sino en la clase numerosa de familias pobres condenadas a la miseria y el hambre, por falta de trabajo con que costear el hogar y la subsistencia los cuadros de creciente miseria en una ciudad de 300.000 almas, en que las familias estan
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Opinin del diario La Republica, citada por Martir, op. cit., pg. 17. Honorable Cmara de Senadores, Diario de Sesiones de 1875, sesin del 10 de octubre de 1875. 75 A.J.Perez Amuchastegui, op. y loc. cits., pg. 4-CII.

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condenadas a vivir sin trabajo, solo se revelan a las Damas de Beneficencia, Caridad y Misericordia, cuyas limosnas recogidas a esfuerzos para procurarles trabajo, son insuficientesla limosna solo puede ayudar y alcanzar para un corto numero de necesitados o invalidos, mientras se procura un medio de subsistencia; mas no para el sostn diario de todas las familias pobres que piden trabajo y no lo encuentran y no tiene a quien volver los ojos, porque su misma delicadeza les impide vivir de limosna, y si hoy la tienen, al dia siguiente se repite su miseria. No hay sino una solucion radical y cristiana, el trabajo que venimos a pedir a V.E. para la mujer argentina, y tambin para la extranjera establecida en nuestro suelo76. La inmigracin vuelve a sus lugares de origen, desanimada por la desocupacin y el caos economico del pais. El porcentaje de emigracin se acenta a partir de 1872: inmigrantes 37.037, emigrantes 9.153; en 1873: 73.332 y 18.236; en 1874: 68.277 y 21.340; 1875: 42.036 y 25.57877. El fenmeno tenia causas claras, advertidas en la epoca: el diario La Prensa deca la inmigracin se concentra en las ciudades. En estas no hay grandes talleres, ni grandes fabricas donde puedan hallar colocacin los industriales, que abandonan los establecimientos europeos. La importacin inmensa de manufacturas extranjeras dificulta tambin el deseo de algunos inmigrantes de plantear las industrias que conocen. No les queda otro camino que dedicarse a vender fruta, lustrar botas, ganar el jornal diario de peones para los empedrados, obras de albailera, etc. Cuando los tesoros nacional y comercial estan en crisis desde dos aos atrs, cmo ha de haber desarrollo en las obras y aumento de trabajo para los jornaleros? He ah la causa de la emigracin. Se acaban los oficios urbanos. No se pueden multiplicar las necesidades del servicio, cuando ste est lleno. De tal suerte los inmigrantes que van llegando no tienen trabajo fcil y pronto78. Opinin corroborada por un informe oficial: La reparticin, estudiando este fenmeno que acreci haciendo subir de punto la alarma entre los habitantes del Municipio, form un computo que someti a la consideracin del Exmo. Gobierno (nota del 30 de septiembre), demostrando que se encontraba acumulada en el Municipio una poblacin compuesta de 18.000 inmigrantes desocupados, representando 25.000 bocas que no tenian asegurado su alimento, y que estando a los datos del exterior, podra elevarse esta gente a 30.000 almas de un momento a otro. Estos hechos demuestran que la inmigracin, en su mayor parte, vaga todava en la Repblica a la ventura, sin rumbo ni horizonte fijo79
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Carta al Presidente de la Repblica, fechada el 28 de agosto de 1875, y firmada por la Presidenta de la Sociedad de Beneficencia, por la Presidente de la Sociedad Damas de la Misericordia y por la Presidenta de la Sociedad de Misericordia, publicada en La Tribuna, 2 de febrero de 187, transcripta por Jos Panettieri, op. cit., pgs. 66 y ss. 77 Martir, op. cit., pg. 18. 78 Edicin del 13 de febrero de 1875.

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El oro tambin emigra en pago de la deuda externa. En 1872 el encaje metalico en la Oficina de Cam bio era de 15.413.200, y los billetes, 385.330.002; en 1873 disminuye el oro a 10.157.653, y los billetes a 253.941.325. Para 1874 la caida fue de 6.242.224 y de 156.055.605 y para 1875 de 2.823.989 y 70.599.725, respectivamente80. Los prstamos e inversiones extranjeras y las importaciones de aos anteriores devoraron rapidamente las reservas de oro de un pais cuya principal produccin sufria los efectos de la caida de precios internacionales. Segn los calculos del Ministro de Hacienda de la Provincia de Buenos Aires, alrededor de 10.000.000 de pesos fuertes debian remitirse anualmente a Inglaterra por aquellos conceptos, lo que equivalia, aproximadamente, a la tercera parte del medio circulante81. En la misma epoca que estamos relatando, la crisis arreciaba en el viejo mundo y los mercados europeos restringan al maximo sus crditos. La otrora generosa ayuda externa habia desaparecido, el pais debia solucionar sus problemas con el solo concurso de sus medios82. La situacin de tesoreria es terrible. Las obligaciones a pagar se acumulan en forma alarmante. La cesacin de pagos en que incurre el gobierno ocasiona, a su vez, la de sus acreedores, y el panico cunde. En mayo de 1876 la atmosfera era irrespirable. Anacarsis Lanus escribe a Alberdi, en carta que rescat Martir: antes del tiempo que yo calculaba tuvo que cerrar la convertibilidad de billetes de este banco de la provincia, como lo vera V. por el incluso recorte de diario. Estamos todava bajo la impresin del golpe y a la expectativa de lo que pudiera ocurrir con el banco nacional que est corrido desde el da 17 que se public el decreto con relacion al de la Provincia Qu suceder? Imposible contestar ese interrogante pues yo mismo que estoy viendo las cosas de cerca y que procuro no atolondrarme- no puedo darme cuenta del porvenir desde que no veo en estos gobiernos un pensamiento fijo y que solo marchan al acaso. El Banco Nacional hace esfuerzos por no caer, valiendose para ello de toda clase de cbalas como vulgarmente decimos-En los tres dias que lleva de corrida no ha convertido billetes ni por un valor de 500 mil ftes., cuando tenia en circulacin aqu y en las sucursales de Provincias prximamente 3 millones de ftes., contra un encaje metalico de 1.300.000 segn su balance del 15 corriente, sin contar que por depositos a la vista y plan fijo tenia ademas a pagar 1.600.000 ftes. Pero siendo nuestras cosas como son yo no extraaria que el Sr. Anchorena y sus poderosos amigos logren sostener al Bco. Nacional y que entonces recrudezca la guerra entre Banco y Banco y que en consecuencia se reagravare esta situacin. El decreto que
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Comisaria General de Inmigracin, Informe de Samuel Navarro, Secretario a cargo de la Comisaria, 1874, transcripto por Panettieri, op. cit. Pg. 81. 80 Marta Valencia, op. y loc. cits., pg. 161 y pag. 162, cuadro nmero 12. 81 Jose Carlos Chiaromonte, op. cit., pg. 110. 82 Martir, op. cit., pg. 18.

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menciona Lanus fue dictado el 16 de mayo de 1876 y convalidado por la Legislatura al da siguiente, disponiendo la inconvertibilidad para el Banco de la Provincia. A ese momento el banco contaba solo con 60.000 pesos fuertes (contra 3 millones que era el minimo necesario para respeonder a la conversin. Esta disposicin gener panico en los tenedores de billetes del banco nacional83 El Banco Nacional continu sin embargo convirtiendo papel por oro, hasta que su situacin se hizo insostenible; deca Pedro Agote: El publico no obstante las seguridades del Directorio de palabra y por escrito, de su perfecta solvencia, se agolpaba tumultuariamente a las puertas del banco, que al fin se vio en la necesidad de cerrarlas, por estar agotada su reserva metalica y por los desordenes que ocasionaba la concurrencia simultanea para pedir el cambio de los billetes. Don Juan Anchorena, Presidente del Banco Nacional, trat de calmar de viva voz a los grupos que pujaban por lograr la conversin de sus papeles y sin conseguirlo se diriji a la Casa de Gobierno para poner en conocimiento del presidente la terrible situacin que afectaba a la institucin84. El Presidente decret la inconvertibilidad (29 de mayo). La ley de 8 de julio confirm esta medida85. Cuadro terrible, acompaado por la rebelin de Lopez Jordn en Entre Rios, o un problema suscitado con el Banco de Londres en Rosario86. Como si esto fuera poco, la renta sigui descendiendo y el gobierno se encontr en un verdadero estado de insolvencia. Jos A Terry describi la situacin: sin credito y con serias obligaciones pendientes como la deuda exigible, el costo de obras publicas en ejecucin, el servicio de la deuda consolidada, gran numero de letras de tesoreria de vencimiento escalonado, fuertes deudas a los bancos, de pago inmediato, aun como medio auxiliar al comercio, coloc al gobierno en situacin tan desesperante, que hubo un momento en que el presidente Avellaneda pens en solicitar a los acreedores de nuestra deuda una espera en la amortizacin anual establecida87. La senda fue penosa y debieron hacerse toda clase de sacxrificios. Por ley del 27 de junio de 1876, se reduce un 15 % los sueldos de los empleados publicos y pensiones menores de 10 pesos fuertes. Se introdujeron muy severas economias en los distintos Ministerios. Se suprimen reparticiones y escuelas88 El 25 de julio de
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Banco de Italia y Rio de la Plata, 100 aos al servicio del pas 1872-1972, Buenos Aires 1972, edicin del banco, pg. 155. 84 Martir, op. cit., Pg. 24 y ss. 85 La medida no es una excepcin en la historia monetaria argentina. Se dispuso la inconvertibilidad en 1825, decreto del 9 de enero; en 1826, decreto del 10 de mayo. Se lo habr de hacer en 1885, a travs de la ley 1905; en 1914, con las leyes 9481, 9506 y el decreto del 31 de octubre; en 1926, decreto del 16 de diciembre; las leyes bancarias de 1935, 1946, 1949 y 1957, que difieren la convertibilidad a normas que jamas se dictaron. 86 Carlos Paez de la Torre (h), op. cit., pg. 224. 87 Citado por Martir, op. cit., pg. 26 y nota 77. 88 La Escuela de Minera de Catamarca es suprimida, al igual que la Comisin de Bibliotecas Populares creada en 1870 (Carlos Pez de la Torre, op. cit., pg.

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1976 Avellaneda envio al Congreso el presupuesto para 1877, que contenia severas economias, restringiendo los gastos a lo imprescindible. Groussac seala que el presupuesto nacional que, en 1876, sumaba la cifra enorme de 20 millones de pesos fuertes ()habia bajado al ao siguiente a 16 y se saldaba con un dficit de tres millonesFue durante aquel periodo de escasez cuando el pobre gobierno argentino, mostrando una abnegacin superior a su mala fortuna, lleg a practicar la economia en grado heroico89. Ese Proyecto contena adems el proyecto de Ley de Aduana,, la ley de Papel sellado, la tarifa postal, la de telgrafos, faros y Muelles Del mensaje del Poder Ejecutivo que lo acompaa, fechado el 25 de julio de 1876, resulta claro se pens en suspender los pagos por un ao, ya que el resultado favorable que se proyecta obedece a las economias de gastos y a la suspensin parcial y temporaria del servicio regular de amortizaciones de la deuda interior y exterior.. Chiaromonte cita un dato revelador: The Times, alarmado por las tendencias proteccionistas desatadas en Buenos Aires, aconsejaba al gobierno argentina esa medida. Entre el aumento de los aranceles, como habia ocurrido con la ley de aduana votada el ao anterior, y la suspensin parcial y temporal de las amortizaciones de las deudas con su pais, el diario britanico elega el ltimo camino, el menos lesivo, en ralidad, para los intereses de los que se hacia eco; es decir, los intereses de los industriales y comerciantes britnicos vinculados al mercado argentino, mercado que hubiese peligrado con el desarrollo protegido de una industria local90 . A pesar de los consejos ingleses, el Proyecto dio lugar al mas brillante debate del Parlamento Argentino, sobre el proteccionismo y el librecambio, cuya lectura avergonzara a los mediocres legisladores presentes91. En el debate triunfa el criterio proteccionista. Ese triunfo motiva la renuncia del Ministro de Hacienda. Con el nuevo ministro (Victorino de La Plaza), el criterio del presidente cambia. Adems se impone la opinin de La Plaza, en cuanto a la necesidad de no suspender la amortizacin de la deuda y salvaguardar el crdito argentino. Las memorables palabras de Avellaneda se pronuncian en esta ocasin: tengo por delante el cuadro de nuestra deuda exterior los tenedores de bonos argentinos deben, a la verdad, reposar tranquilos. La republica puede estar dividdia hondamente en partidos internos; pero no tiene sino un honor y un credito, como solo tiene un nombre y una bandera ante los pueblos extraos. Hay dos millones de argentinos que economizaran
229). 89 Paul Groussac, Los que pasaban, Buenos Aires 2001, Taurus, pgs. 181 y 182. 90 op. cit., pg. 113 y nota 45 que refiere al articulo de The Times a travs de su reproduccin en La Prensa del 1 de octubre de 1875. 91 Adems de obrar en los diarios de sesiones de la Cmara de Diputados de 1876, el debate fue publicado por el Instituto Argentino de Estudios Estrategicos y de las Relaciones Internacionales, en la Serie Documentos N 2, de la Revista Estrategia, sin feca de edicin.

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hasta sobre su hambre y su sed, para responder en una situacin suprema a los compromisos de nuestra fe publicaen los mercados extranjeros92 No siendo posible el concurso externo para allegar los fondos necesarios para comenzar a remontar la crisis, un paso mas fue necesario: acudir al credito interno, que en realidad significaba negociar la asistencia con la unica fuente de recursos: el Banco de La Provincia de Buenos Aires. No era una negociacin sencilla, pues el banco se mostraba fiel exponente de la intolerancia portea, que hara eclosin sangrienta en 188093. Luego de intensas negociaciones en que Avellanedaempe todo su prestigio e influencia, se logr que el Banco prestara a la Nacin, el 25 de agosto de 1876, 15.000.000 de moneda corriente, al inters que cobraba en sus descuentos, debiendo el Gobierno depositar diariamente en la tesorera de la institucin la suma de 100.000 pesos, para el servicio de la deuda. Posteriormente la legislatura autoriz al Banco a conceder un prestamo de $ 10.000.000 y a la entidad a emitir $ 10.000.000 en notas metalicas. El total de las notas alcanz asi $ 22.000.000, que se asimilaron al resto de la moneda: los veintids millones de pesos fuertes en billetes a que hace referencia el art. 2, seran de curso legal en la Repblica y, recibidos por su valor escrito en todas las oficinas y dependencias nacionales en pago de contribuciones a la Nacin, exceptuandose un ciencuenta por ciento de los impuestos de Aduana, que se pagarn en moneda metlica de curso legal o en moneda corriente, con arreglo al art. 67 de la Constitucin Nacional94. El acuerdo con el banco tena todos los caracteres de un chantaje95. La provincia prestaba a la Nacin y esta pagaba, en definitiva, deduciendo de su renta de aduana, pero mientras durase la vigencia del convenio, el gobierno nacional noo podra autorizar en Buenos Aires la circulacin de billetes de ningun otro banco y tampoco el banco nacional podra aumentarla en la provincia ni constituir en ella casa de conversin, debiendo retirar el circulante de esta plaza cuando el gobierno de la Nacin le hubiese pagado la deuda. Los billetes del banco Nacional no se recibiran en la provincia en pago de contribuciones nacionales96. Los hechos no solo asombran al lector actual 97; en carta de Jos Cayetano Borbn98 a Alberdi, se deca hay una cosa que no se explica sino el que conoce algo el modo de ser argentino, y es que la
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Mensaje de Avellaneda en Horacio Mabragaa, Los Mensajes, Tomo III, pg. 437. 93 Martir, op. cit., pg. 23. 94 Memoria del Ministerio de Hacienda de la Nacin, 1876, LXIX-LXX, citado por Marta Valencia, op. y loc. cits., pg. 162. 95 Ricardo M. Ortiz, Historia Econmica de la Argentina, Buenos Aires 1987, Editorial Plus Ultra, sexta edicin, pg. 160. 96 Ortiz, op. cit., pg. 160. 97 el asombro quizas no es la reaccion a lo extrao de la actitud, sino a la comprobacin de la antigedad de nuestros vicios comunitarios. 98 Amigo intimo de Alberdi, administrador de sus bienes en Chile e incondicional suyo hasta su muerte.

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emergencia del Banco Nacional es obra del Banco de la Provincia y de su Gobierno; el que se ahoga quiere llevar consigo los que le rodean si no puede salvarse, pero aqu hay algo ms, pues, que se busca el predominio local a todo trance, reaccin funesta, y tanto mas que ella aparece en situaciones como la actual99. A pesar de estas desgraciadas conductas, el prestamo, mas las severas restricciones a los gastos publicos y las economias sobre el hambre y sed de los argentinos, permitieron a Avellaneda conducir la superacin progresiva del desastre financiero. Las crisis de 1885 y 1890 Luego de la esforzada presidencia de Avellaneda, el 12 de octubre de 1880 lo sucede Roca en el ejercicio de la titularidad del Poder Ejecutivo. Se inicia una decada muy particular, que habitualmente es presentada como el inicio del modelo agroexportador100, o el tiempo de la transicin hacia la Argentina moderna101, o el del desarrollo superador que se agota102. Es un periodo que contiene en si las claves de las futuras frustraciones. El inicio de la llamada Argentina moderna, en el contexto politico de paz y administracin, que preconizaba el Presidente Roca, moviliz un conjunto de variables tales como la incorporacin de tierras a la produccin agropecuaria, agricultura y ganadera, exportaciones, ferrocarriles, inmigracin e inversiones extranjeras, que dinamizaron la actividad econmica103. La llamada conquista del desierto, posibilit la incorporacin de amplias extensiones de tierra frtil a la explotacin agropecuaria. Este proceso ya estaba en marcha hacia muchos aos, pero fue en la decada del 80 donde la consolidacin de la frontera bonaerense alent la rapida expansin agraria. Antes de ello, la falta de buenas tierras disponibles en la campaa de Buenos Aires empuj a los ganaderos a instalarse en las zonas meridionales de Cordoba y Santa Fe. Despus de 1879 la situacin se invierte. Hay una masiva oferta de tierras. En 1875 los trigales de la Provincia de Buenos Aires cubrian no mas de 20.000 hectareas; diez aos mas tarde sobrepasan las 110.000 hectareas. En las colonias agrcolas de Santa Fe, la progresin todava
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Transcripta por Martir, op. cit., pg. 30. Mario Rapoport y colaboradores, Historia economica politica y social de la Argentina(1880-2000), Buenos Aires 2000, Ediciones Macchi, Primera reimpresin corregida, pgs. 1 y ss. 101 Horacio Juan Cuccorese y Jos Panettieri, Argentina, Manual de historia econmica y social, Buenos Aires 1986, Ediciones Macchi, tomo I, Argentina criolla, pgs. 421 y ss. 102 Guillermo Vitelli, op. cit., pgs. 115 y ss. 103 Talia Violeta Gutierrez, La nueva organizacin del Banco de la Provincia de Buenos Aires frente al apogeo y la crisis del liberalismo, en Alberto de PaulaNoemi M. Girbal-Blacha, Historia del Banco de la Provincia de Buenos Aires 1822-1997, Buenos Aires 1997, Ediciones Macchi, tomo I, pg. 183.
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es mas espectacular: 35.000 hectareas de trigo en 1875, 130.000 en 1880, 258.000, en 1884104. Sin embargo, cada hecho promisorio de los que sealaremos presentaba su claroscuro. Desde antes de la conquista del desierto, el territorio recuperado se encuentra hipotecado y adjudicado. La ley de 1878, relativa a la Conquista del Desierto garantiza con las tierras el emprstito destinado a cubrir los gastos de la campaa. Ese espacio a conquistar ya esta repartido entre los suscriptores del emprstito de guerra. Una gran cantidad de hectreas se dan como premio a los militares que participaron de la campaa del desierto105. Dos aos despus de la expedicin de Roca todas las tierras aptas para recibir animales, tienen dueo. Como dice Gaignard, es un momento decisivo que hipoteca el futuro pampeano: la toma de posesin inmediata por parte de algunos centenares de individuos y sociedades de un espacio agrcola que comienza a hacer soar a los europeos, candidatos en un principio a la colonizacin. Cuando desembarcan, y pronto lo harn masivamente, esos colonos deben aceptar las condiciones impuestas por los dueos de la tierra. La conquista del oeste no tiene visos de epopeya en la Argentina, ni en el espectacular ejercicio militar de 1879 ni en la distribucin sobre los planos del espacio conquistado en beneficio de algunos centenares de capitalistas nacionales y extranjeros. No hay cabalgatas fantasticas, no hay caravanas de colonos avanzando con sus carros en busca de un territorio propicio: todo se arregla en los estudios de los escribanos y en las oficinas del Departamento de Tierras. Y cuando la ola de inmigrantes inunda la Argentina se encuentra con que esta Pampa vaca ya tiene dueos106 . Otro hecho de suma relevancia para el inicio de la Argentina moderna, adems de la Conquista del Desierto, lo constituye la institucionalizacin de un estado federal con autoridad sobre todas las
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Romain Gaignard, La Pampa Argentina, ocupacin-poblamientoexplotacin. De la conquista a la crisis mundial (1550-1930), Buenos Aires 1989, Ediciones Solar, pg. 277. 105 Jacinto Oddone recuerda que por ley del 5 de septiembre de 1875, se enajenaron 4.750.741 hectareas, que unidas a las 2.700.000 donadas en la Provincia de Buenos Aires, suman la friolera de 7.450.741 hectareas (La burguesia terrateniente argentina, Buenos Aires 1956, Ediciones Populares Argentinas, tercera edicin, pg. 162, nota 1). Este precedente traera funestas consecuencias: El criterio especial servira para amontonar las leyes de excepcin. En epocas posteriores, los militares solicitaron numerosas al Congreso, con la exigencia de un hecho establecido, como si el derecho a la tierra fiscal obtenida sin mayores sacrificios emanara de los galones y el uniforme(Miguel Angel Crcano, Evolucin histrica del rgimen de la tierra pblica. 1810-1916, Buenos Aires 1925, Librera La Facultad, pgs. 348 y 349. 106 Op. cit.,, pg. 223; Miguel Angel Crcano, op. cit., pgs. 214 y 215. La colonizacin fue otra frustracin similar: Gastn Gori, El pan nuestro, Buenos Aires 1858, Ediciones Galatea Nueva Visin, pgs. 10 y ss.

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provincias. Esto es un hecho desde 1880, con la transferencia de la sede del gobierno provincial de Buenos Aires a la ciudad de La Plata. La ciudad puerto se transforma en un distrito federal, pero con el mismo peso en la Argentina que si la sede de la Presidencia de los Estados Unidos se hubiera instalado en Nueva York107. La decisin tambien tuvo sus claroscuros. Leandro N. Alem sostuvo: qu cosa es la Nacin? No es otra cosa que todas las comunidades politicas llamadas provincias, entrelazadas y ligadas con ciertos vinculos para formar una comarca mas poderosa[habia dos tendencias para lograrlo] la tendencia centralista unitaria, y an puedo decir aristocrtica, y la tendencia democrtica, descentralizadora, federal que se le opona Para el regimen centralista y unitario, dadas las condiciones de nuestro pas y el estado de las otras provincias, la capital en Buenos Aires es necesaria, es indispensable, tiene que ser uno de los resortes principales del sistema. Y para la tendencia opuestra, para el principio democratico y el regimen federla en que aquel se desarrolla, la capital en este centro poderoso, entraa gravisimos peligros y puede comprometer seriamente el porvenir de la Repblica, constituida en esa forma y por ese sistema.. Asi, pues, lo que ha quedado realmente establecido es que la solucin que hoy se nos propone ha sido especialmente buscada por los monarquicos, los ultraunitarios, los dspotas y los que queran desde aqu dominar a la Repblica, levantando una oligarquia siempre subversiva de las instituciones democraticasDigo que la capitalizacin de la ciudadser en todo tiempo un grave mal, economico, politico y social. Ser la apopleijia del centro y la parlisis en las extremidades Establecer en ella la Capital Federal, con un pais tan grande, ser crear a orillas del Rio de la Plasta, el drama antiguo. Concentrando el comercio, la industria, la cultura, el gobierno, convertiremos, en su fascinacin, a la ciudad en urbe, y ya todo lo dems, el territorio inmenso de las provincias, no tendr inters vital, ni para adentro ni para afuera. Los terratenientes vendrn a la Capital en busca de placeres; los trabajadores rurales, en busca de jornal. El gobierno, como un aspirador, se tragar a todos, y manejar desde aqu la politica de las provincias El pas ser dominado por su influencia avasalladora. Las industrias, las fabricas, los talleres, los mercados, el comercio, el trabajo, los crditos, el dinero, todo har de Buenos Aires un pulpo inmenso Buenos Aires se federalizar, pero el dilema fatal cae sobre ella; una oligarquia provinciana vendr un da a dividirlo todo, a fin de que no se levante una oligarqua porteaEl da que venga un presidente porteo un poco voluntarioso, con su circulo respectivo, ya vern las provincias lo que les suceder Yo he hablado para todos menos para la Cmara, y no he hablado siquiera para estos momentos, sino para el futuro. Suceder lo que Dios quiera108.
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Romain Gaignard, op. cit., pg. 332. Autonomismo y centralismo, pg. 144, citado por Liborio Justo, Nuestra patria vasalla, Historia del coloniaje argentino, Buenos Aires 1988, Editorial Grito Sagrado, pgs. 253 y 254.

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Un tercer hecho sobre el que se sustenta la visin del nacimiento de la Argentina nueva, es el crecimiento de la ganadera, donde se produce el mayor incremento productivo. Este ser un proceso creciente, como consecuencia de la revolucin tecnolgica del frio industrial. La llanura pampeana, como consecuencia de ello, se reordena en funcin de un nuevo dato: el principal mercado mundial de consumo de carnes rojas, Inglaterra, se halla al alcanze de los productores locales. Asimismo, el valor del ovino, ya no radica exclusivamente en su lana, sino tambin en la carne. El primer frigorifico argentino se instala en San Nicols en 1833, dedicandose exclusivamente a ovinos109. Sucede as el boom agroexportador110. Este crecimiento tambin se apoy en la extensin de la red ferroviaria, que estructur una red de transportes necesaria para canalizar el productos exportables. La ocupacin de la pampa y la explotacion agropecuaria necesitaba brazos, y esta necesidad fue cubierta por el aporte inmigratorio, cuyo volumen crecio ininterrumpidamente durante la decada que analizamos. Tras estas luces, nuevamente algunas oscuridades. La balanza comercial solo exhibi superavit en 1880 y 1881; en los ochos aos siguientes fue deficitaria111. La renta nacional era insuficiente para la atencin de los gastos: este dficit es cronico y creciente; todos los presupuestos anuales elaborados desde 1864 hasta 1893, arrojan dficit, solo en 1893 hay superavit, efimero, pues a partir de 1894 y hasta 1908, continuar el dficit permanente112. Esta enfermedad cronica y la necesidad de canalizar inversiones, condujo al recurso al endeudamiento, externo y local. En el manejo de la deuda externas el gobierno de Roca inaugur una nueva epoca: entre los aos 1881 y 1885 los emprstitos llegaron a totalizar 53 millones de pesos oro cuyo servicio anual estaba sobre los tres millones. Esta suma debia ser agregada a la que provena de los emprstitos tambin tomados con el objeto de proporcionar al Banco Nacional su reserva legal. El servicio de todos ellos llegaba a los 4,5 millones113. A estos emprstitos, cuyo objeto declarado era el de sanear la moneda y construir ferrocarriles, es preciso agregarle los que provienen de determinadas situaciones politicas y de la ejecucin de obtras pblcias. De acuerdo al pacto establecido en 1880, la cesin de la ciudad de Buenos Aires con el objeto de constituirla en capital federal, implic la asuncion por la Nacin de la deuda exterior de la Provincia
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Horacio C. E. Giberti, Historia econmica de la ganaderia argentina, Buenos Aires 1986, Ediciones Solar, primera reimpresin, pg. 170. 110 Talia Violeta Gutierrez, op. y loc. cits., pg. 184. 111 Talia Violeta Gutierrez, op. y loc. cits., pg. 185, cuadro n 18. 112 Cifras en Agustin Rivero Astengo, Juarez Celman 1844-1909, Buenos Aires 1944, Guillermo Kraft Ltda., pgs. 472 y 473; y algunas en Diego Abad de Santilln, op. cit., tomo 3, pgs. 336 y 358 113 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 312.

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de Buenos Aires114, la que alcanzaba casi 15 millones de pesos, adems de compensar con 5 millones por el valor de los edificios que nacionalizaba. Igualmente la Nacin encar la construccin de edificios costosos en la ciudad de La Plata115, adems de haber iniciado simultneamente la construccion de muelles y la profundizacion del Riachuelo, continuando con la construccin de las obras sanitarias que habia comenzado la provincia. El rubro de los emprstitos creci as a un valor nominal superior a 100 millones de pesos oro, cuyo servicio anula exceda los 6 millones de la misma moneda116. Estas sumas no miden la totalidad del esfuerzo exigido a la Nacin y a la Provincia. Durante esos mismos aos fueron lanzados emprstitos internos cuya suma se aproximaba a los 6 millones oro y cuyo servicio anual importaba todava otro medio milln en la misma moneda. Numerosas inversiones privadas colocadas en su mayor parte en ferrocarriles y en diversas otras empresas acrecentaban aun los referidos prestamos hasta la suma de 150 millones exigfiendo un servicio anual de casi nueve millones oro117 Para esa demanda de fondos externos existia un gran oferente. En 1880, el director del principal periodico britnico ferroviario, Herapaths, se refera a la creencia de que hay 200 millones de libras en los inagotables bolsillos del seor John Bull, que esperan con impaciencia que se las emplee en empresas de cualquier clase, buenas, malas o indiferentes118. La cautela inicial de los inversores, manifiesta en los dos primeros aos de la Presidencia de Roca, fue prontamente superada. En Londres los intereses estaban bajos, el publico empez a acostumbrarse a invertir en empresas mas riesgosas para mejorar la remuneracin del capital y, asi, de a poco, se lleg a la especulacin y la irresponsabilidad119. Fue entonces posible, en poco tiempo, lanzar la operacin de crdito mas grande del pas en el siglo XIX. La ley del 21 de octubre de 1885 autoriz a negociar un nuevo emprstito, tambin para obras pblicas, por $ 42 millones. Entre enero de 1886 y enero de 1887 los negociadores vendieron todos los titulos al 80 %120. La crisis de 1885
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Art. 5 de la ley del 21 de septiembre de 1880. La ciudad de La Plata cost al erario provincial 18.940.075,53 pesos fuertes, segn dato de: Agustin Rivero Astengo, op. cit., pg.376. 116 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 313. 117 Ricardo M. Ortiz, op. cit., pg. 313. 118 H. S. Ferns, op. cit., pg. 400. 119 si las emisiones de valores argentinos aparecieron en los mercados europeos como cohetes en fuegos artificiales, era debe estricto de quienes, tanto en Europa como en America, contribuian a ese movimiento, moderar sus pasos (conferencia pronunciada por Thouar, de regreso de una exploracion de los ros Salado y Pilcomayo, ante la Societ de Gografphie de Bordeauex, en 1891, citada por Gaignard, op. cit., pg. 333, nota 5. 120 Mario Justo Lopez (h), Ferrocarriles, deuda y crisis, Buenos Aires 2000, Editorial de Belgrano, pg. 42.

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No se habian acallado an los estertores de la crisis de 1873-76, cuando una nueva alumbraba. Alguna razn debe tener ese gran prohombre que fue Lucio V. Lopez cuando sostuvo: un pas sin fabricas como el nuestro, tiene que ser un pais expuesto siempre a crisis, porque el germen generador de stas, ocupa precisamente el vacio que deja la falta de establecimientos industriales121. Despus de sucesivos intentos, recien en 1881 pudo establecerse un sistema monetario, a travs de la ley 1130, que fij un patrn bimetalito: el peso oro de 24,89 gramos con un fino de 9/10 y el peso plata de 385,8 gramos con un fino de 9/10, es decir, una relacin entre ambos de 15,5. La ley procuraba crear una moneda nacional que circulara por todo el pas, y con tal objeto se prohibia la circulacin de monedas extranjeras. El rigorismo de la ley en materia de circulacin hizo difcil su cumplimeinto122, al tiempo que la escasez de plata impedia un bimetalismo amplio. Para morigerarla se dicta la ley 1334, el 4 de octubre de 1883, que autoriza al Banco Nacional a emitir bajo responsabilidad de la Nacin, la suma de $ 6.000.000, en billetes de menos de $ 1, convertibles a la vista y a la par, respaldados por una reserva en monedas equivalente a la quinta parte del valor de la emisin. Fue esta la primer emisin directa de la Nacinj, concluyendo la practica de que toda moneda fiduciaria en circulacin fuera de emisin y responsabilidad directa de los respectivos bancos. A fines de 1883 se abandon la plata como patrn y se estableci definitivamente el patrn oro, asegurandose el reemplazo de los billetes en circulacin por los nuevos billetes a la par con el oro. El sistema no tenia muchas posibilidades de xito: su base no eran ahorros acumulados, sino el oro que entraba al pais, o se pensaba que iba a entrar, como consecuencia de emprstitos extranjeros123. El mantenimiento de esa convertibilidad dependia de diversos factores que estuvieron lejos de concretarse. Un pais cuya economia estaba tan estrechamente ligada al desarrollo del comercio exterior y que no era productor de oro, solo podia tener una moneda convertible con una balanza de pagos permanentemente favorable. Por otra parte, la ausencia de un marco institucional solido en el terreno financiero y bancario, y la existencia de intereses poderosos, como los productores agropecuarios y los exportadores que no veian con agrado la estabilidad de la tasa de cambio y preferian un papel moneda devaluado, contribuia a impedir el xito de una politica monetaria basada en la plena vigencia del patrn oro y la libre convertibilidad124.

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Revista de septiembre, en Revista del Rio de la Plata, Tomo VI, 1873, transcripto en: Tulio Halpern Donghi, op. y loc. cits. 122 Jorge A. Difrieri, Monedas y Bancos en la Repblica Argentina, Buenos Aires 1967, Editorial Abeledo Perrot, pg. 124. 123 Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg. 81.

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La continuacin del signo negativo de la balanza comercial, al que antes hicieramos referencia, y el aumento de los intereses y beneficios de los anteriores prestamos, hizo poner en duda el cumplimiento de estos. Esto provoc una detencion en la corriente de inversiones por la perdida de confianza. A este hecho se le aade un sostenido aumento de la emisin monetaria, para atender el incremento del gasto publico que sostuvo en buena parte, la expansin economica del perodo. Solo en 1884, los gastos superaban en un 56 % a los ingresos. Y la expansin de ese gasto no era solamente un resultado de una optimista apreciacin del crecimiento de la recaudacin, sino de las posibilidades que ofreca el endeudamiento externo125. Una variable muy importante a considerar como causa de la crisis que tratamos, es el aumento en el movimiento bancario de giros. En 1883 los giros y remesas del Banco de la Provincia sobre el extranjero y el interior importaron 33.166 miles de pesos, mientras que en 1882 habian sideo apenas 15.424 miles de pesos. El pedido de giros presionaba sobre las reservas de metal de los bancos y las disminua. La situacin afectaba fundamentalmente al Banco de la Provincia y al Banco Nacional. Ambos establecimientos respondieron a los pedidos del publico mientras la prudencia lo aconsej, pero lleg un momento en que la situacin escap de sus manos y se produjo una corrida en demanda de esos giros, a pesar del convenio entre las dos entidades para actuar combinadamente. Con el exceso de remesas sobre los giros vendidos, el Banco Provincia cubri los saldos girados en descubierto, pero a tipos ruinosos. Esta situacin se agrav a fines de 1884 ya que, con el objeto de eludir la nueva tasa prevista para el comienzo del ao siguiente en la reciente ley de Aduanas, los comerciantes apresuraron sus negocios. Esto aument por consiguiente el pedido de giros, precipitando la situacin hacia la crisis bancaria126. Finalmente ambos bancos pidieron al gobierno la inconversin para evitar mayores quebrantos. Los decretos respectivos dispusieron la citada inconversin, a partir del 9 de enero de 1885 para el Banco Nacional y a partir del 15 de ese mes para el Banco de la Provincia. El decreto referido al Banco de la Provincia establecia asimismo la intervencin de la entidad y limitaba la circulacin de los billetes del banco a $ 27.436.280, que era el maximo de emsin autorizado en la provincia. Los decretos fueron ratificados por el Congreso a travs de la ley 1734, del 14 de octubre de 1885, que declaraba de curso legal los billetes de los bancos Nacional, Provincia de Buenso Aires, Santa Fe, Crdoba, Salta, Muoz y Rodrguez de Tucumn. El monto de la

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Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg,. 81, con cita de Alec G. Ford, El patrn oro: 1880-1914, Buenos Aires 1966. 125 Mario Rapoport y colaboradores, op. cit., pg. 82. 126 Talia Violeta Gutierrez, op. cit., pg. 201.

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circulacin fue limitado por los decretos, excepto el banco Nacional que podia emitir con arreglo a su carta127. Esta crisis fue el preanuncio de la que a continuacin analizamos. La crisis de 1890 En la generacin de esta crisis estan presentes los claroscuros que ya referimos. Pero adems un clima moral muy especial. Ha pasado la presidencia de Julio A. Roca, y gobierna su cuado, Miguel Jurez Celman. Son aos muy bien retratados en dos testimoniales novelas argentinas: La bolsa de Julin Martel, y Ocantos Toda la poltica econmica de Jurez Celman estaba construida sobre la perspectiva de la prosperidad por tiempo indefinido. La falta absoluta de previsin era la regla. Un espiritu de progreso indefinido y sin costos animaba las mentes. Esto era America y el continente embriagaba a propios y extraos: tal vez en ningun lugar del mundo el hombre ha tendio tantas esperanzas como en America, qu, sino esperanzas fueron las celebres especulaciones califorinianas? y que decir de Mexico, de Cuba, del Ecuador, de Venezuela? por qu Argentina iba a exmirse de tal ebriedad?.... La recatada Buenos Aires colonial abandonaba insensiblemente sus amables costumbres, su ritmo provinciano, para cobrar enrgicas lineas de urbe cosmopolita. El reposo interior, la pujanza que proporcionaba la capacidad economica, las fascinaciones del lujo, dejaban atrs ideas y costumbres, normas y tradiciones, y todo empujaba a la aclimatacin del neuvo medio. Pese a la solidez de la estructura, al vigor de cuanto surga, algo oculto en el labertinto de esta creacin genesiaca denunciaba qu e esa febribilidad era indice de dolencia. Las mejores cabezas argentinas presintieron la inmadurez del podero; pero faltaron oidos para sus advertencias. En la sesin del 12 de junio de 1886, Aristbulo del Valle clam profetico en el Senado nacional, ante la sancin de proyectos de construcciones publicas: buenos es que principiemos por ahorrar centavos, si queremos economizar millones128 Se ha dicho que segn constancias fidedignas, el Banco Nacional empez a sentirse quebrantado en sus finanzas a partir del ao 1884 No obstante.Juarez Celmanhall, al tomar el gobierno, al Banco Nacional en franco delirio de grandezas129
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Talia Violeta Guitierrez, op. cit. Pg. 202. Agustin Rivero Astengo, op. cit., pgs. 372 y 373. Las citas de esta obra resultan en esta parte de sumo inters, no solo por su profusa documentacin, sino porque se escribi en razn de que los argentinos que combatieron al doctor Juarez Celman y que todava lo recuerdan con odio, estan incapacitados para entender a este argentino que amo al pais como el mejor de sus hijos Para trocar mas diafana y comprensible la vida de este gran inculpado, hemos escrito este libro.(op. cit., pg. 361). 129 Agustin Rivero Astengo, op. cit., pgs. 371 y 372.

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La prosperidad argentina estaba basada en el abundante crdito externo. Las grandes inversiones extranjeras fueron los elementos que promovieron la prosperidad. El pas careca de capitales, no obstante sigui un curso creciente de compras en el exterior. Compraba mas de lo que venda y de lo que poda pagar, Adems venda barato y compraba caro. As fue acumulando en su contra un gran saldo en la balanza comercial. De 1864 a 1890 esos saldos sumaron 369.349.599 pesos oro y en solo cuatro ejercicios, de 1886 a 1889 alcanzaron a 161.400.000 pesos oro. Los gobiernos, salvo el de Avellaneda, resolvan los deficits comerciales de la manera mas cmoda, recurriendo a los prestamos europeos. Se saldaba as la diferencia en contra, pero al mismo tiempo se acumulaba una enorme deuda y los elementos de una prxima crisis financiera. La deuda era en 1886 de 117 millones de pesos oro y se elev, en solo cuatro aos, a la enorme suma de 351millones de pesos oro. Esto en cuanto a la deuda consolidada en oro. Pero adems exista una deuda flotante en oro por 35.000.000. La deuda externa era aun mayor que la que registraba el estado, pues los servicios pblicos, ferrocarriles, tranvas, obras sanitarias y puertos eran construidos en gran medida por el capital europeo. Un aspecto de esta liviandad poltica es lo acontecido con los ferrocarriles. Estos se concesionaban. La obtencin de la concesin era el resultado de iniciativas particulares, lobbyng en el congreso y en la presidencia y ley de autorizacin. Hubo casos singulares de concesiones otorgadas, entre otros motivos, por el nombre dado a las estaciones Jurez Celman (Avellaneda tuvo una aguda intervencin en el congreso por este motivo). El esquema era de una ligereza asombrosa, aun as no es de extraar que muchos proyectos enfrentaran la dificultad de ser llevados a la practica o porque los peticionantes no haban sabido negociar en la forma correcta. Pero muchos otros se convirtieron en leyes, aun cuando entre ellos haba algunos impracticables como los que abortaron antes de la aprobacin por el congreso. Entre los primeros puede citarse los casos del ferrocarril de buenos aires a Montevideo y el de circunvalacin de buenos aires. Respecto del proyecto de unir las dos capitales del ro de la plata, al promediar las sesiones legislativas de 1887 fue presentada una peticin que afirmaba unos cuantos viaductos salvaran los terrenos en formacin por donde el caudal del Paran se abre paso hacia el ocano, un gran viaducto cruzara el Uruguay por su parte mas practicable, y la tierra argentina y la tierra oriental serviran de estribos a este magnifico puente, primer eslabn del ferrocarril internacional del Atlntico. En cuanto a la idea de rodear Buenos Aires con un nuevo ferrocarril, fueron mas de uno los proyectos presentados. En septiembre de 1887, la firma Armand Coqueteaux y C. Andres Braly y Cia. Solicito al senado de la nacin la

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concesin de un ferrocarril metropolitano de la Capital Federal, que comprenda la traza de una lnea frrea por la costa del ro sobre un viaducto frente a la ciudad y otras dos de circunvalacin, una llamada gran cintura que rodeaba sectores poco urbanizados (Nez y Flores) y otra por los limites de la ciudad. La mayor parte de las vas se cruzaran a distinto nivel con las calles. Los oferentes pretendan recibir los ramales a la chacarita y a las basuras del ferrocarril del oeste y pedan la expropiacin sin cargo de los terrenos para la va y las estaciones y, como si esto fuera poco, una garanta del 5 % sobre un capital de $ 17.970.593, durante veinte aos. La estacin central seria reemplazada por una nueva a construir sobre el viaducto costero la estacin Jurez celman, nuestra gran estacin de pasajeros, que domina por un lado la plaza victoria y por otro las instalaciones del puerto y que ha sido concebida arquitectnicamente, de modo a no desmerecer de su situacin ni de los edificios que la rodean.. Proyectos de este tipo y otros semejantes hacan hablar de los ferrocarriles a la luna. Lo grave es que eran proyectos garantidos, esto es con garanta estatal lo que motivaba que los inversores extranjeros acometieran la inversin sin siquiera atender a un estudio de factibilidad. La tasa de garanta oscilaba entre el 5 y el 7 de inters a 20 aos. En estos aos se vendieron los ferrocarriles estatales, con malos resultados. As se haba vendido el Andino, por un buen precio, lo que haba dado lugar a la compaa del Ferrocarril Gran Oeste Argentino, que no haba podido mejorar el servicio pero si aumentar las tarifas. En otros casos el resultado fue similar, y adems se sospechaba de irregularidades para beneficiar al adquirente. Con estos ingredientes, en el supuesto cenit de la prosperidad que vean los ojos turbios de Jurez Celman, estallo de sbito la mas profunda crisis. Esto ocurri a fines de 1889. Antes haba habido algunos sntomas pero no se les dio importancia. Cuando en julio de 1888 el oro se cotiz a ciento cincuenta y tres por ciento, se produjeron cadas individuales. A fines de 1889 no son sntomas lo que se manifiesta sino una tendencia. la primera manifestacin fue la vertiginosa desvalorizacin de la moneda papel.- El peso papel que unos aos antes, en 1883, vala cien centavos de oro, entonces se cotizaba a solo 55 centavos. La tendencia continuo acentundose hasta el punto mas bajo en 1891 en que el peso se cotiz a 24 centavos. El oro que a principios de 1889 vala 144 pesos papel se lev a 240 pesos papel. Todos los valores argentinos se depreciaron. Jurez Celman en su mensaje al congreso en 1890 dijo: cuando la nacin habia llegado a un alto grado de prosperidad, estallo el ao pasado la crisis actual, cuyos inmediatos efectos fueron la baja brusca de todos los titulos y valores publicos y privados, la contraccin del medio circulante oro y papel, y la depreciacin de este, hasta llegar a un extremo inesperado.,.. huy el oro violentamente al extranjero, y se contrajo de tal modo la moneda fiduciaria, que en algunas provincias no poda conseguirse ni aun para las indispensables necesidades de la vida,

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presentndose por primera vez al estudio de nuestro pas el fenmeno de la moneda que escasea y al mismo tiempo se deprecia La Nacin el 1 de enero de 1890 escriba: en los momentos mas lgidos los bancos extranjeros restringieron los creditos y se produjo un principio de panico en la Bolsa. Era tal la nerviosidad, que los valores mobiliarios parecan atacados de mal de San Vito: los papeles pasaban de mano en mano como una brasa. Los ttulos de la deuda publica bajaban de manera alarmante. Los bonos del emprstito de 1889 cayeron a 53 en marzo de 1891. Los del emprstito de 1884, que se cotizaban a 100 en marzo de 1889, dos aos despus solo se pagaba por ellos 54. La tierra no escapo al vrtigo de la desvalorizacin. De un mes para otro sufra una terrible depreciacin. Si tomamos el valor de la tierra de acuerdo a las cotizaciones de las cedulas hipotecarias provinciales, seria A, ocho por ciento, en la Bolsa de Buenos Aires, advertimos que en 1883 se cotizaban a cien, en 1887 a 98, y en 188990 a 58. As al comienzo de la crisis estos titulos, que tenian por garanta las tierras, se desvalorizaban en un 42 por ciento. Significa esto que de repente el valor de la riqueza fundamental del pas se reduca casi a la mitad. El salario tambin padeci lo expuesto, disminuyendo su poder adquisitivo. Segn Buchanam, ministro norteamericano en buenos aires, el salario de un carpintero sufri el siguiente proceso: Aos 1886 1890 1892 Papel 2.50 3.00 3.25 Oro 1.80 1.19 0,97 si bien las exportaciones no disminuyeron, bajaron los precios de los productos bsicos que integraban el grueso de las exportaciones. Ninguno de los productos agropecuarios fundamentales escapo al proceso de desvalorizacin. El crdito fcil y abundante se restringi automticamente. Se paralizaron construcciones de importancia y se cerraron muchos comercios. Se cerraron algunas casas bancarias El intercambio comercial interior y exterior se contrajo. En el ao 1889 la compra y venta de inmuebles en la capital federal, que era el centro econmico y poltico del pas, comprendi propiedades por un valor de 314.214.000 pesos moneda nacional. Al ao siguiente, 1890, se produjo la venta de solo 5333 propiedades, por un valor de 103.010.000. La reduccin fue impresionante: se vendi la mitad de las propiedades del ao anterior y los valores solo representaron la tercera parte. La bolsa de buenos aires, que en aquel momento si era un termmetro, en 1889 las operaciones de ttulos de la deuda publica y acciones de sociedades annimas alcanzaron un volumen de 496 millones de pesos moneda nacional, al ao siguiente apenas llegaron

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a 102.527.705 de la misma moneda, o sea casi la quinta parte de las transacciones del ao anterior La crisis descripta causo la cada de los bancos garantidos. - agentes de las casas europeas recorran las provincias y las municipalidades ofreciendo emprstitos con jugosas comisiones (Rosa, tomo 8, Pg. 240). - Los dos bancos hipotecarios el provincial y el nacionalemitan millares de cedulas. - a aquellos himnos de alabanza a la tierra mas rica, mas generosa, mas progresista de este mundo, siguieron las criticas mas amargas al pueblo menos serio, mas gastador y prodigo de las modernas sociedades civilizadas. Y lo peor es, que eran merecidas las alabanzas como las criticas; porque parece que la Providencia hubiera cumplido misterioso designio poniendo encima de la tierra mas rica del mundo el pueblo menos serio de los que lo habitan (Carlos D Amico, Buenos Aires, su naturaleza, sus costumbres, sus hombres titulo original de la edicin primera mexicana, realizada en 1890, cito la edicin de Buenos Aires, editorial Americana, 1967, pg. 134) - Enuncia D Amico como una de las causas pasajeras de la crisis el despilfarro: habiendo las rentas del ao anterior producido la cantidad de $ 71.849.989 el Congreso en plena crisis sabiendo que las rentas iban a disminuir, y aumentar los gastos, decreto en el presupuesto para 1890 las siguientes cantidades.... Gastos votados para 1890 m$n 74.554.512. Por poco que disminuyan las rentas, y aumenten los gastos, el dficit no bajara de treinta millones. Para que el despilfarro sea mas evidente, el Congreso ha garantido en subvenciones a amigos y partidarios, leyes escandalosas de favor personal, la enorme suma de $ 440.224.767 a emplearse en ferrocarriles, canales, telgrafos, etc., empresas que si se llevasen a cabo impondran a la Republica un gasto anual de $ 21.011.235. Este hecho desacredito al Congreso, llevo la desconfianza al comercio, y obligo a los capitalistas extranjeros a cerrar el crdito a la Republica que tamao abuso hacia de su prosperidad (pg.136). - el empapelamiento fue una de las causas mas poderosas de la crisis, y el empapelamiento tal como se hizo reagravo mas sus efectos. El papel en circulacin en la Argentina ascendi a las siguientes cantidades: Emisiones garantidas m$n 168.000.000, Emisiones clandestinas m$n 60.000.000, Banco Hipotecario Nacional m4n 110.000.000, Banco Hipotecario Provincial m$n 328.000.000 (total) m$n 666.000.000 (DAmico, pg. 136). - en dos aos solo la Provincia de Buenos Aires lanzo a la circulacin doscientos millones de cedulas hipotecarias! Y todava, si esa enorme suma que pondra en crisis a Londres mismo, se concediese con prudencia; pero se ha entregado a amigos de Paz, tengan o no como responder de ella y por puro favoritismo. Oigase este dato. Es sabido que el gobierno de Buenos Aires invento una ley llamada de centros agrcolas, que no era otra cosa que la facultad en el Gobierno de hacer conceder por el BancoHipotecario las sumas que

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al Gobernador se le antojase acordar a cada individuo que prometiese fundar una colonia en una propiedad. En un ao el Gobernador Paz ha mandado dar la enorme suma de $ 54.132.300 m/n, a ciento nueve centros agrcolas de sus amigos intimos: por supuesto que a los que no son amigos no les ha acordado ni un real. El termino medio del valor asignado a esos terrenos para el pago de la contribucin directa es el de 50.000 m/n por legua; el termino medio del valor de las cedulas concedidas es de 496.626 $ m/n, es decir, diez veces su valor verdadero! Claro esta que si el Banco quisiera reembolsar las cantidades prestadas, y vendiese los terrenos perderia cincuenta millones! Y mas claro esta todava que con esas sumas descabelladas, se le ha dado a la propiedad raiz un valor ficticio, porque es evidente que valiendo una propiedad raiz el equivalente de la renta que produce o puede producir, no aumenta de valor porque el Banco de sobre ella sumas mayores o menores; si la renta no varia se hara oscilar ficticiamente el valor, que al fin recuperara su equilibrio, y volvera a representar la renta efectiva que produzca o pueda producir. Estos hechos desacreditaron la cedula hipotecaria, haciendo que la de ocho por ciento que ademas de tener la garantia de la tierra, tiene la de la provincia, se cotizase en la bolsa a cuarenta y ocho por ciento; perdiendo el deudor hipotecario cincuenta y dos por ciento!. Por qu? Porque los capitalistas temian que no estuviera lejano el dia en que el banco no pudiera servir las cedulas, si los particulares no hacian el servicio a su turno, y que eso sucederia era evidente. No produciendo renta la mayor parte de la tierra hipotecada, el propietario por efecto de la crisis se ha visto sin los recuros del credito personal, agotado el credito real, y sin poder vender su tierra, que por la enorme depreciacin sufrida para readquirir su valor real, no alcanzaba a pagar la hipoteca: razon por la cual el mismo Banco no la vendio, esperando que el tiempo lo salvase de la perdida. El Banco, obligado a pagar sin recibir del particular el importe de las hipotecas, tendra que recurrir al Banco de la Provincia, a quien el Gobierno adeudaba el 30 de abril 26.253.313 pesos papel y 1.410.938 oro, que a 240% dan 29.660.164 y que no podra inmovilizar veintids millones mas al ao, sin exponerse el mismo a una fatal bancarrota, porque alcanzando esas dos cuentas a mas de cincuenta millones, sobrepasan en mas de veinte millones su capital. Tan cierto era todo esto, que el mismo Gobierno de la Provincia, para salvarse de la Bancarrota, ha tenido que malbaratar los ferrocarriles de la provincia que valen sesenta millones de pesos en cuarenta y un millones, -y entregar las tierras del puerto por doce pesos el metro, que valia por lo menos cien pesos!! (DAmico, pgs. 136 y ss). -

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EL PARADIGMA130 DE LA EMERGENCIA Y SUS INSTRUMENTOS Todas las normas de excepcion que se han descripto, invocan como razn fundante una situacin extrema, cuya magnitud y consecuencias convierten en ineficaces los instrumentos juridicos ordinarios, exigiendo un tratamiento excepcional. Ese tratamiento excepcional se ha realizado bajo el amparo de la doctrina de la emergencia y mediante el empleo conjunto de una serie de herramientas como la delegacion legislativa, los decretos de necesidad y urgencia, la limitacin del control jurisdiccional y el el orden publico, que en la circunstancia se sustentan en la citada doctrina. Los alcances de esa doctrina y los de las citadas herramientas, unidos a la rutinaria invocacin de situaciones de excepcin que es caracteristica del derecho argentino, ameritan un examen detenido de todos estos institutos. Esta consideracin tiene como proposito serir a las conclusiones valorativas particulares, que luego se dedicarn a las normas especificas del derecho concursal. 1.La doctrina de la emegencia. Un examen cuidado de esta justificacin impone conocer los supuestos de hecho que le dan razn, los institutos que utiliza el derecho ante esas situaciones, su adscripcin conceptual y los requisitos que deben cumplirse. A ese propsito estan dedicados los apartados siguientes. 1.1.La situacin extrema El empleo valido de los mecanismos de excepcion referidos y otros que existen en el regimen constitucional nacional, requiere la presencia de una situacin extrema, que ponga en riesgo elementos vitales de la comunidad.

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El empleo de este termino en el titulo, no sigue una moda intelectual, que abusa del concepto paradigma (solidamente desarrollado por Thomas S. Kuhn, en La estructura de las revoluciones cientificas, Buenos Aires 1992, Fondo de Cultura Econmica, coleccin Breviarios), empleandolo para situaciones a las que no corresponde concebir como paradigmaticas, y de las que hace mas de 30 aos se habian inventariado mas de 22 (op. cit., pg. 279). Pretende poner en evidencia la pretensin legitimadora, incluso cientifica, que trasunta la reiterada invocacin del concepto. Sin duda, la recurrencia a la emergencia como razn fundante, sin duda se inscribe en esa nomina de paradigmas impropios antes referidas, en las que el legislador argentino inscribe una variante mas por su capacidad para resolver problemas (Kuhn, op. cit., pg. 261) y eludir controversias sustanciales. Con ella deja fuera de debate violaciones normativas que de otro modo serian inadmisibles.

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Esa situacin de excepcin o situacin extraordinaria es toda alteracin del normal desenvolvimiento de la sociedad, cuya gravedad hace necesaria la adopcin de medidas excepcionales. Estas situaciones son imprevisibles, pues an sabiendo cuales son, no se puede determinar cuando ocurrirn. Impactan en la comunidad toda o en un sector importante de ella, y exigen una actuacin urgente a fin de evitar su agravamiento. Asumen situaciones: corrientemente este carcter las siguientes

- Guerra o conflicto internacional; ataques exteriores. - Alteraciones o desrdenes internos; categora en cuya amplitud se encuentran abarcadas las situaciones de conflictos armados no internacionales (guerra civil), hasta fenmenos naturales graves (catstrofes). Se circunscriben al territorio o jurisdiccin de un solo estado. - Emergencias econmicas; son los desajustes de la economa de una nacin cuya posibilidad se encuentra tanto en las economas centrales, como perifricas. La naturaleza y entidad de estas situaciones superan el ambito de actuacin institucional previsto, e imponen ingresar en el territorio de la excepcion. Como dijera Montesquieu son casos en que es preciso echar un velo, por un momento, sobre la libertad, como se hacia con las estatuas de los dioses131. Es la fuerza de los hechos y el imperativo de la necesidad, que impone excepciones. No surge un derecho de necesidad, sino un apartamiento de alguna de las reglas predispuestas para la vida permanente en comunidad. La justificacin juridica de este apartamiento ha revestido la forma de una doctrina especial, que analizamos en el apartado siguiente. 1.2 El linaje de la doctrina de la emergencia Esta doctrina es la versin que ha construido la jurisprudencia constitucional para el estado de necesidad. Sin desarrollar aun sus exigencias, basta al efecto de examinar sus antecedentes describirla como la legitimacin de una serie de disposiciones excepcionales, que objetivamente violentan derechos de raz constitucional con el fin de superar una situacin extrema y que pone en riesgo la supervivencia de la comunidad o de alguna institucin.
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Del espiritu de las leyes, libro XII, capitulo XIX.

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Tratase de una justificacin juridica de la atribucin o autoatribucin de mayores poderes al poder administrador, sustentada en la anormalidad y excecpcionalidad de una situacin y la necesidad de conjurarla prontamente a fin de evitar daos graves a la comunidad. La excepcionalidad que esa doctrina justifica tiene en la historia multiples ejemplos, que fueron legitimados en la doctrina juridico politica con instituciones especificas, que si bien fueron denominadas de manera diferente, tienen una raz comn con la doctrina de emergencia: la respuesta del poder frente a situaciones anormales y extremas. Es interesante alguna reflexion sobre esos ejemplos historicos, pues iluminan la realidad presente, la configuracin institucional de las medidas implementadas y la evidente violacin del ordenamiento juridico que su justificacin conlleva. Las instituciones historicas rememoradas, en algun caso, invistieron el carcter de una magistratura. En Grecia, los tiranos. En Roma, las magistraturas extraordinarias, como el dictador, al que se acudia en momentos de peligro supremo para el estado y con cuyo nombramiento quedaban suspendidas todas las garantias de la libertad ciudadana132. La institucin de la dictadura romana es considerada como la primera y ms antigua forma de un estado de excepcin. Surge a fines del siglo VI A.C. junto con la Repblica Romana, para permitir que en tiempos de peligro hubiera un imperium fuerte, que no estruviera obstaculizado133. Es una institucin singular, no solo por su habitual invoccaion cuando se trata topicos como el presente, sino tambin por su interesante experiencia historica y por la relevancia que su consideracin tuvo para los filosofos politicos. El conocimiento historico sobre las bondades e inconvenientes de esta magistratura, es de este siglo. En el pasado, hubo una lectura negativa de la figura, a la sazn inspirada por Benjamn Constant quien con su menosprecio de las magistraturas no permanentes habria influido en la obra clasica de Momsem134 y, a travs de el, en la mayor parte de la literatura publica.
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Vicente Arangio Ruiz, Historia del derecho romano, Madrid 1963, Instituto Editorial Reus, Segunda edicin, pgs. 128 y 129; Juan Iglesias, Derecho romano, Historia e Instituciones, Barcelona 1993, Editorial Ariel S.A., undcima edicin, pg. 22. 133 Carl Schmitt, La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria, Madrid 1999, Alianza editorial, pg. 33. 134 Pierangolo Catalano, Conceptos y principios del derecho publico romano de Rousseau a Bolivar, en Simposio Italo-Colombiano, Pensamiento constitucional de Simon Bolivar, Bogot 1983, Universidad del Externado de Colombia, citado por Jos Antonio Aguilar Rivera, El manto liberal. Los poderes de emergencia en Mexico 1821-1876, Mexico 2002, Universidad Autonoma de Mexico, pg. 12, nota 24.

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Uno de los rasgos claves de la dictadura romana, era su dependcencia de una estructura de incentivos que desalentaba la usurpacin y, en definitiva, las tentaciones al abuso de figura semejante. E l cuerpo encargado de determinar que existia la emergencia era el Senado, el que una vez que hacia la declaracin, se eclipsaba. Los Senadores no tenian ningun incentivo para agravar las amenazas ni el cuadro de situacin, ya que no eran ellos quienes ejercian la magistratura extraordinaria. Una vez declarada la emergencia, eran los Consules los encargados de designar un dictador, nombramiento que usualmente recaia en un ciudadano prominente de Roma. Es clave que los Consules no podan convertirse en dictadores. Cuando un dictador era nombrado, tambin los consules se eclipsaban. Un incentivo de adecuada seleccin funcionaba aqu. Puesto que los consules deseaban reanudar lo mas rapido posible su funcion normal, buscaban designar a personas que ex ante , no parecieran capaces de usurpar su autoridad extraordinaria. Los dictadores tenian limites muy importantes: no podian cambiar la constitucin; eran nombrados para desarrollar una tarea especifica o alcanzar un objetivo determinado, y tan pronto como la emergencia terminaba, cesaba tambin la autoridad dictatorial. En cualquier caso, la dictadura no podia exceder de seis meses. De la misma forma, los magistrador ordinarios, aunque estuviesen privados de su poder durante la emergencia, estaban protegidos de actos dictatoriales Las situaciones de excepcion que la justificaban eran fundamentalmente la necesidad de dar trmino a una guerra o a una rebelin. La doctrina ha distinguido entre dictadura soberana (capacidad de establecer un nuevo orden poltico) y la dictadura comisoria (ejercida por encargo o delegacin de facultades). La dictadura comisoria rigi durante la edad media. Los comisarios (comisarii) concentraban el poder civil y militar para cumplir las misiones que tanto el Papa como los monarcas europeos le encomendaban delegando su soberana. No obstante, estos funcionarios estaban sujetos a la revocacin de quien les confiri el cargo . Tambien invistieron la forma de magistraturas, en la Repblica Veneciana135, en las monarquias absolutas del siglo 18 a travs de los comisarios regios136, en la dictadura comisarial de Cromwell137, con el Comit de Salut Publique de la Revolucin Francesa o los comisarios del pueblo del mismo movimiento138. En otros casos, no constituyeron magistraturas sino que asumieron la forma de normas del soberano solo sustentadas en la razon de estado, en la calamidad publica, en el inters general. Maquiavelo, nada menos, criticaba estas formas no instituncionales considerando los resultados historicos de la dictadura romana la cual
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Carl Schmitt, op. cit. Pg. 37, con cita de Maquiavelo. Id., op. cit. Pgs. 74 y ss. 137 Id., pg. 176. 138 Id., pgs. 194 y 199 y ss.

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"mientras fue conferida segn las leyes, fue siempre beneficiosa para la ciudad. Pues perjudican a las repblicas los magistrados que se crean y las autoridades que se dan por procedimientos extraordinarios, no los que proceden por la va ordinaria, como se comprueba por lo sucedido en Roma durante tan largo perodo de tiempo, en el que nunca ningn dictador caus a la Repblica ms que beneficios"139. Estas formulas de excepcion asumieron el rigor de doctrina en la escuela germanica, segn recuerda Legn. Alli cierto reconocimiento expreso del derecho de la necesidad ha conducido a un atribucin ilimitada de irrestrigidas facultades a los poderes politicos140. En Francia las citasdas formulas asumieron cierta jerarquia positivala evolucion fue mas tenue. La constitucin otorgada en 1814 atribuy al rey la facultad de dictar ordenanzas para la seguridad del estado. Era, para los casos de crisis, prever el retorno al 141 absolutismo . En este pais, luego, el estado de urgencia termina siendo contemplado en el ordenamiento juridico, sin perjuicio de lo cual el Consejo de Estado crea la teoria de las circunstancias excepcionales en cuyo merito, existiendo la situacin anormal determinante de las llamadas circunstancias excepcionales cuyo control definitivo queda a cargo de la autoridad jurisdiccional-, la autoridad administrativa queda habilitada para actuar prescindiendo de las reglas legales142. Con algun sustento en estas teorias y otro en la fuerza de los hechos, El 10 de julio de 1940, la Cmara de Diputados y el Senado convocados en Asamblea Nacional en Vichy otorgaron plenos poderes al Mariscal Ptain, con el apoyo de 569 legisladores y la negativa de 80 parlamentarios. La Asamblea propuso y voto un artculo nico que deca : La Asamblea Nacional confiere todos los poderes al gobierno de la Repblica, bajo la autoridad y la firma del mariscal Ptain, con el proposito de promulgar, mediante un decreto o varios, una nueva constitucin para el Estado francs. Esta Constitucin debe garantizar los derechos del trabajo, de la familia y de la patria, asumiendo el mariscal las funciones de Jefe del Estado francs, con la totalidad del poder gubernamental, dejando en suspenso al Senado y la Cmara de Representantes143.. Este regimen de concentracin y facultades extraordinarias de emergencia, perdur hasta agosto de 1944, fecha en la cual el Gobierno provisional instaur
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Nicols Maquiavelo, Discursos sobre la Primera Dcada de Tito Livio, Madrid 1987, Alianza Editorial, Libro I, cap. 34, p. 114. 140 Faustino J. Legon, Tratado de derecho politico general, Tomo II, Estructura y funciones en la teoria del estado, Buenos Aires 1961, Ediar S.A., pgs. 388 y 389. 141 Faustino J. Legn, op. y loc. Cits., nota 1. 142 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1982, tomo I, Teoria General, tercera edicin actualizada, pg. 265, nota 244. 143 Herbert R. Lottman, Ptain, heroe o traidor, Buenos Aires 1986, pgs. 190 y 191.

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una asamblea consultiva, antes de que una asamblea constituyente elegida elaborara las instituciones de la IV Repblica. Las antiguas constituciones monarquicas de Alemania previeron formalmente el derecho de necesidad y de manera explicita admitian que la crisis liberaba al poder ejecutivo del respeto a la constitucin. La necesidad, pues, abolia monentaneamente todo limite constitucinal al derecho del monarca y provocaba un renuevo temporario de su poder absoluto. Prusia, Baviera, Wurtemberg, Sajonia, Baden autorizaron expresamente las ordenanzas de necesidad144. La Constitucin de Weimar tambin facult las ordenanzas de necesidad y la practica constitucional erigi un legislador extraordinario que obraba ratione necessitatis. Es interesante detenerse en el analisis de este legislador, contemplado en el articulo 48, seccin segunda, de la citada Constitucin, porque exhibe una evolucin que resulta de inters para el analisis de nuestra situacin. Este legislador fue creado partiendo del presupuesto de que las normas solo valen para situaciones normales y que la normalidad de la situacin que presuponen es un elemento basico de su valer. En la Constitucin de Weimar, el legislador del articulo 48, seccin 2, no esta colocado en modo alguno por encima del legislador parlamentario, sino que, por el contrrario, parece estar incluso subordinasdo al mismo. Sus medidas son derogadas a requerimiento del Reichstag (), por lo que tienen que ser toleradas por el Reichstag. Sin embargo, examinada mas detenidamente la situacin extraordinaria para la cual se ha introducido este legislador extraordinario, se pone de manifiesto su vigorosa supremaca145. Este legislador ha obrado como un comisario ejecutivo de la situacin anormal que restablece la situacin normal ...y que puede disponer ahora sobre la libertad y la propiedad, tanto por la via de la disposicin cuanto por la via de la ordenanza con fuerza de ley. Con ello puede disponer de la sustancia del mismo Estado burgues de derecho, y ello por dos motivos curiosos: por un lado, gracias a su equiparacin con el legislador ordinario, en virtud de la cual puede actuar amparado por la reserva de la ley en cuanto a la libertad y a la propiedad, y , adems, gracias tambin a la facultad de suspensin que se le confiere explcitamente, en virtud de la cual los derechos fundamentales dejan de ser un obstculo para sus medidas146. Y este
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Que luego adquieren categora dogmatica, entendidas genericamente como todos los actos del poder ejecutivo, productores de normas con eficacia de ley formal dictadas en situaciones de urgente y absoluta necesidad (Paolo Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, Madrid 1973, Editorial Tecnos S,A, primera edicin-reimpresin, pg. 492, n 172.III). 145 La cita, como luego se ver, se justifica por su utilidad para juzgar la realidad presente: Carl Schmidt, Legalidad y legitimidad, Cap. II, Los tres legisladores extraordinarios de la Constitucin de Weimar, en: Carl Schmidt, teologo de la politica, Prologo y seleccin de textos Hector Orestes Aguilar, Mexico 2001, Fondo de Cultura Econmica, pg. 314. 146 Carl Schmidt, Legalidad y legitimidad, op. y loc. cits. Pg. 317.

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modo de obrar ha acontecido no por virtud de la letra de la Constitucin, sino como consecuencia de una practica decenaria del gobierno, con la aprobacin judicial sancionadora de los tribunales y el reconocimiento por parte de la teoria del Estado147, que han infiltrado en el sistema de legalidad de la Constitucin una nueva y heterogenea ilacin de ideas148. En la practica y en la doctrina constitucional estadounidenses, de tanta relevancia para nuestro derecho publico, el instituto apareci pronto bajo la investidura de poderes de emergencia, y su empleo fue generoso. La infiltracin de las nociones de urgencia, necesidad o emergency se produjo de manera patente en los Estados Unidos y desde 1788 hubo un voto judicial en que se declar que el derecho de necesidad formaba parte de la legislacin americana149 . Mas alla del uso de poderes de emergencia por los presidentes Lincoln y Wilson, fue Franklin D. Roosevelt quien utiliz ampliamente la figura. Su primera proclama de emergencia nacional aconteci 48 horas despues de haber asumido, el 6 de marzo de 1933, empleando para ello la cuestionable autoridad de la Trading With the Enemy Act of 1917. Con base en ella declare feriado bancario y suspendio las transacciones financieras. El Congreso le acord un adecuado suporte mediante la Emergency Banking Act, del 9 de marzo de 1933150. Bajo esta legislacin, el Presidente dispuso la continuacin del feriado bancario hasta que se determine la capacidad de las instituciones financieras para desarrollar sus negocios de acuerdo a la nueva politica bancaria . El ejercicio de estas facultades fue puesto en cuestin ante la Corte Suprema, que en el medio de la gran depression, en 1934 por mayoria caracteriz a la emergencia en terminos de un acontecimiento urgente e infrecuente equivalente a una calamidad publica151. El Chief Justice Hughes fij la opinin: [...] Emergency does not create power. Emergency does not increase granted power or remove or diminish the restrictions imposed upon power granted or reserved. The
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Id., pg. 317. Id., pg. 317. 149 Faustino Legn, op. cit., pg. 395 150 se modific el articulo 5, inciso b de la Trading with the Enemy Act, a fin de sustentar la Proclamacion 2039. El generoso texto resultante dice: During time of war or during any other period of national emergency declared by the President, the President may, through any agency that he may designate... investigate, regulate, or prohibit, under such rules and regulations as he may prescribe, by means of licenses or otherwise, any transactions... defined by the President... by any person within the United States or any place subject to the jurisdiction thereof; and the President may require any person engaged in any transaction referred to in this subdivision to furnish under oath, complete information relative thereto, including the production of any books of account, contracts, letters or other papers, in connection therewith in the custody or control of such person, either before or after such transaction is.
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Home Building and Loan Association v. Blaisdell, 290 U.S. 398, 440 (1934).

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Constitution was adopted in a period of grave emergency. Its grants of power to the federal government and its limitations of the power of the States were determined in the light of emergency, and they are not altered by emergency. What power was thus granted and what limitations were thus imposed are questions [290 U.S. 398, 426] which have always been, and always will be, the subject of close examination under our constitutional system. While emergency does not create power, emergency may furnish the occasion for the exercise of power. Although an emergency may not call into life a power which has never lived, nevertheless emergency may afford a reason for the exertion of a living power already enjoyed152. Roosevelt volveria a proclamar emergencias en 1939 y 1941, en razn de la guerra. Las condiciones de emergencia nacional permaneciron operativfas hasta 1947, con sujecin a la Emergency Powers Interim Continuation Act, Esta norma fue suplantada por la Emergency Powers Continuation Act, que establecia algunas delegaciones de emergencia hasta agosto de 1953. El presidente Truman puso fin a las declafraciones nacionales de emergencia de 1939 y 1941, estableciendo que solo continuaran rigiendo aquellas que las leyes expresamente establezcan. Quedo exceptuada la declaracion de emergencia adoptada en diciembre de 1950, como consecuencia de las hostilidades en Corea. Nixon, en marzo de 1970, tambin declar un estado de emergencia nacional con el objeto de posibilitar la movilizacin de reservas militares. Tambin empleo estos poderes en una segunda declaracin de emergencia, en agosto de 1971, para imponer determinadas contribuciones como consecuencia de problemas en la balanza de pagos. 1.3. El estado de necesidad y sus exigencias El concepto de estado de necesidad tiene un largo desarrollo en distintas disciplinas del derecho. En el ambito publico refiere la situacin en que se encuentra un estado que no tiene absolutamente mas medio de preservar un inters esencial, amenazado por un peligro grave e inminente, que el de adoptar un comportamiento que no esta de conformidad con lo que de l exige una obligacin internaciona. El peligro que se invoca es un peligro grave para la existencia del estado mismo, para su supervivencia politica o economica, para el mantenimiento de las posibilidades de funcionamiento de sus servicios esenciales, para la conservacin de la paz interior, para la supervivencia de una parte de su territorio153. Parecidos contornos a los que esa figura inviste en el derecho privado. Constituye una situacin critica, anormal, que hace excepcin a la realidad prevista por el ordenamiento.

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U.S. Supreme Court Home Building & Loan Assn. v. Blaisdell, 290 U.S. 398 (1934) 290 U.S. 398 HOME BUILDING & LOAN ASS'N v.BLAISDELL et ux. No. 370. Argued Nov. 8, 9, 1933. Decided Jan. 8, 1934
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Roberto Ago, Relator especial de la Comisin de Derecho Internacional, en Naciones Unidas A/CN.4/318/ADD.5,PG. 3.

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Es pues una situacin irregular, que pone en riesgo la vigencia de una regla juridica o, incluso, consuma su violacin. Produce una ruptura en la continuidad de la vigencia del ordenamiento. Esta tension acontece tanco cuando se comete un delito imperado por el estado de necesidad, como cuando la vida en comunidad es puesta en peligro por una situacin extrema obligando a actuar con violacin de ciertas reglas positivas. En el ambito constitucional por el que necesariamente debemos transitar en razn de la situacin que en nuestro medio se ha invocado, segn se diera cuenta en el capitulo 1-, constituye un fenmeno hostil cuya raz llega a los cimientos mismos de lo institucional y lo carcomen. La vigencia de la Conastitucin y su autoridad que dan paralizadas ante estas situaciones. En la consideracin del tema, existen dos vertientes conceptuales: una doctrina denominada absoluta154, que tiene un parecido perceptible con la razn de estado, que reconoce la existencia de un derecho de la necesidad que facultara la atribucin de irrestingidas facultades a los poderes politicos. Esta corriente reconoce numerosos ejemplos historicos, que ya han sido expuestos. En lo doctrinario, se le atribuye su sustentacin a Carl Schmitt155, en lecturas parciales de su obra156. La concepcin llamada relativa, francamente predominante en la doctrina, no coloca al Estado por encima del derecho157, sino que encauza justamente la actividad gubernativa en las circunstancias difciles. En esta concepcin se sostiene que no existe un derecho de necesidad, sino la superioridad momentanea de los hechos sobre esa previsin que es la Constitucin. Todo acto cumplido con invocacin del estado de necesidad, necesita ser controlado por la Constitucin y, en su caso, excusado por sta. Se evidencia un intento sin duda, de raigambre racionalista- de encerrar estas situaciones en previsiones expresas, que acoten los margenes difusos e inasibles que la realidad anormal presenta. Hay asi clusulas de emergencia, ley marcial, estado de sitio, suspensin del habeas corpus, facultades legislativas
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Faustino Legn, op. y loc. cits., pg. 388. Faustino Legn, op. cit., pg. 392. 156 Ver respecto de las opiniones de Legn sobre Schmitt: Jorge Eugenio Dotti, Carl Schmitt en Argentina, Buenos Aires 2000, Homo Sapiens ediciones, pg. 179. 157 La lectura que Schmitt hace de la situacin de crisis, en el fondo coincide con esta concepcin, aun cuando es expresada con crudeza y realismo: lo que la nomolatria ignora es que la excepcin, que pone en crisis la estabilidad del sistema y retrotrae la quaestio iuris a su instancia originaria, a la nada del comienzo, representa el punto maximo de tensin y distanciamiento entre orden sin mas, o sea Estado, y norma, orden regular. Pero, simultneamente, no obstante esta crispatura entre los polos de su formula, en ningun momento se quebranta el universo juridico. La decisin excepcional sobre la excepcin pertenece al Derecho en su significado digamos- mas profundo, tanto por su finalidad como tambin por su estructura lgica(Carl Schmitt, op. cit, Teologa Politica I, pg. 27).

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extraordinarias, suspensin de garantias; en fin, diversas maneras de positivizar reglas que enmarquen el ejercicio de los poderes de excepcin. El estado reacciona aqu frente a situaciones extremasque exigen la limitacion o suspensin de derechos. Se ha sealado la existencia de una corriente de fundamentacin sustentada en que la vida institucional no es uniforme, lineal, con previsin absoluta del desarrollo de la sociedad por la Constitucin. La realidad demuestra la veracidad de este supuesto, por lo cual es necesario que el Estado est prevenido de los instrumentos necesarios para afrontar situaciones extraordinarias que impidan el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal. En esta corriente, el Estado de Necesidad constitucional tiene mayor relacin con las medidas que se adopten para hacer frente a las situacin extraordinaria. El Estado debe cumplir con sus obligaciones de proveer seguridad, bienestar y promover el desarrollo de la nacin, tanto como a la poblacin le corresponde el derecho de participar en la consecucin de estos fines, en consecuencia se protege una decisin comn de organizacin social y desarrollo, quedando el Ius Imperium del gobernante limitado a una formalidad coyuntural. Esto contrasta con los niveles de participacin estrechos de nuestro ordenamiento constitucional, y con la concepcin relativa antes reseada en la que las facultades de excepcin no ataen a la realizacin de fines del estado sino que son ejercitadas para evitar su disolucin . En la construccin terica y legislativa, los principales elementos que justifican la actuacin con sustento en el estado de necesidad, son a saber, la naturaleza absolutamente excepcional de la situacin alegada, el carcter inminente del peligro que pesa sobre un inters importante del estado; la imposibilidad de evitar tal peligro por otros medios, y el carcter necesariamente temporal de esa justificacin, ligada a la persistencia del peligro temido158. En el derecho internacional resultante de los tratados de derechos humanos y declaraciones de derechos, se ha producido una interesante sistematizacion de los principios que rigen el dictado de normas amparadas en situaciones de excepcin. Los citados principios son los que siguen159. El principio de legalidad que refiere la necesaria existencia de normas que regulan el estado de excepcin y la existencia de
158

Naciones Unidas, Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 32 Periodo de Sesiones, pg. 87, citado por Moyano Bonilla, Cesar y Ortiz Ahlf, Loretta, La deuda externa y la responsabilidad Internacional del estado, Mxico 2002, Universidad Autonoma de Mexico, pg. 62, nota 125. 159 En este y en los proximos prrafos, he seguido a: Leandro Despouy, Los derechos humanos y los estados de excepcin, Mexico 2001, Universidad Nacional Autonoma de Mexico, capitulo III.

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mecanismos de control, tanto internos como internacionales, que verifican su conformidad con las citadas normas. Este principio reviste hoy carcter universal como consecuencia de los numerosos estados que han ratificado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y las Convenciones Americana y Europea de Derechos Humanos. El principio de proclamacin que, como exigencia de la forma republicana de gobierno, impone que el estado de excepcin, vaya precedido de una medida de publicidad, bajo la forma de declaracion oficial. El principio de notificacin, por el cual el pais que adopta un estado de excepcin debe comunicarlo a los estados signatarios del respectivo pacto internacional. A diferencia del principio anterior, que est dirigido a anoticiar a los miembros de la propia comunidad destinataria de las reglas de excepcin, el presente esta destinado a notificar la medida a la comunidad internacional. El principio de temporalidad, implicito en la naturaleza misma del estado de excepcin, persigue fundamentalmente subrayar la necesaria limitacion en el tiempo que es connatural a la excepcionalidad, evitando as su indebida prolongacin. El relator 160 especial de la Asamblea de las Naciones Unidas , propicia normas tipo que consagren la revisin permanente de las razones que justifican su mantenimiento o prorroga, para evitar la aplicacin abusiva del estado de excepcin y su perennizacin. Este vicio ha acontecido con lamentable reiteracin (la emergencia actual, mas alla de la valoracin de sus causas, se inscribe en esta situacin), a tal punto que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, basandose en las normas contenidas en la Declaracin Americana de los derechos y deberes del Hombre de 1948, ya habia refirmado el principio de temporalidad en distintas oportunidades. Denunci asi el carcter rutinario de la aplicacin del estado de excepcin, en paises tales como Haiti (Informe especial de 1979), y el Paraguay (visita in situ de 1965 e informe especial de 1978), y habia recomendado el levantamiento del estado de excepcin con respecto al Uruguay (Informe anual de 1980) y en Argentina (Informe especial de 1980). El principio de amenaza excepcional, que define la naturaleza del peligro y se refiere a sus supuestos de hecho: conmocin interior, ataque exterior, peligro publico, catastrofes naturales o generadas por el hombre, etc., que conforman el concepto de circunstancias excepcionales.

160

Designado por Resolucin 1985/37 del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas. La designacion recay en el Seor Leonardo Despouy, cuya obra seguimos en el texto.

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El principio de proporcionalidad, que refiere a la necesaria adecuacion que debe existir entre las medidas adoptadas y la gravedad de la crisis. Enunciado de manera similar en el Pacto de Derechos civiles y politicos como en las Convenciones europea y Americana de Derechos Humanos, implica que las restricciones o suspensiones impuestas lo sean El principio de no discriminacin, por virtud del cual las restricciones que se adopten no deben entraar discriminacin alguna fundada unicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. Los principios de compatibilidad y concordancia, conforme los cuales el estado podr suspender determnados derechos siempre que tal suspensin no sea incompatible con otras obligaciones internacionales por l asumidas. Lo que esta implicito en la compatibilidad es la preeminencia de las normas favorables a los derechos humanos. El principio de concordancia se expresa como la inadmisibilidad de que las normas de excepcion estn destinadas a la destruccin de cualquiera de los derechos reconocidos en los tratados internacionales vigentes. La Corte Interamericana de Derechos humanos ha tenido la ocasin de pronunciarse sobre el articulo 29 de la Convencin, estableciendo que las restricciones previstas no pueden ser interpretadas en el sentido de excluir otros derechos y garantias que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democratica, representativa de gobierno, sealando que las garantias que refiere dicho artculo no implican solamente una determinada organizacin politica contra la cual es ilegitimo atentar, sino la necesidad de que esta est amparada por garantias judiciales que resultan indispensables para el control de legalidad de las medidas tomadas en situacin de emergencia, de manera que se preserve el estado de derecho161. Es que an en situaciones de crisis, el estado de derecho intenta preservar un verdadero equilibrio entre los distintos poderes del estado, para lo cual preestablece ciertas reglas de funcionamiento que persigue impedir la concentracin de poder. Sin embargo, en todos los casos en que se registran anomalias bajo los estados de excepcin, el equilibrio de las instituciones se altera, los mecanismos de supervisin se debilitan, llegando incluso a desaparecer. La violacin de cada uno de estos principios da lugar a un vicio que invalida la restriccin. Es ilustrativo detenerse en la formulacion de una de estas patologas, por su directa aplicacin al caso argentino. Nos referimos a la sofisticacin e institucionalizacin del estado de excepcin162. Son dos anomalias que guardan entre si parentesco, ya que la primera es condicin de la segunda y ambas describen un
161 162

Id., pg. 45. Id., pg. 61.

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perverso engranaje donde las normas de excepcin reemplazan al orden constitucional y legal ordinario, y finalmente ambas buscan su autolegitimacin. La primera de estas desviaciones presenta como caracteristica tangible la proliferacin de normas de excepcin, cuya complejidad aumenta en la medida en que estan destinadas a regir de manera paralela al orden constitucional ordinario , o bien se acumulan a ste, aunque muchas veces fijan reglas retroactivas o establecen regimenes transitorios. Vale decir, el orden juridico normal subsiste pero, de manera paralela, se va conformando un orden jurdico especial, paraconstitucional. Se utiliza la palabra sofisticacion, a pesar de su carencia de significacin juridica, por ser la que mejor describe la trama de esta desviacin cuya complejidad adquiere contornos indescifrables cuando nos enfrentamos a leyes que , basadas en ese orden paraconstitucional, se presentan como ordinarias en el sentido de que su vocacion es la de regir en forma independiente cada situacin de excepcin. En el fondo, la logica que inspira tamaa sofisticacion es la de disponer de un arsenal juridico extremadamente complejo que permita a las autoridades recurrir, segn las necesidades de cada momento, sea al orden juridico normal, sea al orden juridico especial aunque, claro est, en la practica lo corriente es que el primero sea abandonado en beneficio del segundo. En una palabra, la perennizacion y la sofisticacion de los regimenes de excepcion, no son sino el anverso y el reverso de una misma moneda. En uno, la excepcion es la regla, en el otro, lo ordinario es excepcional.

1.4. La doctrina en el derecho constitucional argentino 1.4.1. Las normas positivas reguladoras de la emergencia No existe en nuestro texto constitucional una normativa de la emergencia, ni una positivizacion del estado de necesidad. Si hay normas que contemplan situaciones especiales como la conmocin interior o el ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella (art. 29, que regla el estado de sitio ), o la emergencia pblica (articulo 76, que establece la prohibicin de delegacin legislativa y sus excepciones), o las circunstancias excepcionales que impliquen razones de necesidad y urgencia (art. 99, inciso 3, que impide al Ejecutivo emitir disposiciones legislativas, estableciendo como excepcin las aludidas circunstancias). Sin embargo, como consecuencia de lo dispuesto por los articulos 31 y 75, inciso 22 de la Carta Magna, la doctrina de emergencia asume rango constitucional como consecuencia de la incorporacin de determinados tratados internacionales al ordenamiento juridico interno, con jerarquia superior a las leyes. Han asumido ese grado: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto

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Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacion Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio. De tal suerte, rige entre nosotros el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que al respecto establece: "Artculo 4: 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha que se haya dado por terminada tal suspensin". Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San Jos de Costa Rica dispone: 1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. 2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al

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reconocimiento de la personalidad jurdica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y Religin); 17 (Proteccin de la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del nio); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos polticos), ni de las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto del Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin". Al lado de estas normas internacionales constitucionalizadas, nuestra Carta Magna contiene otra regla que moraliza su ejercicio. A saber el artculo 29 que establece que: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. 1.4.2. las reglas jurisprudenciales La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha construido a traves de diversas sentencias la llamada doctrina de la emergencia. Sintetizaremos a continuacin sus postulados. A saber: La emergencia se funda en el poder de policia del Estado163, y ese poder tiene una manifestacin concreta que es el poder de policia de emergencia164. La emergencia supone una situacin de emergencia, es decir una crisis o un grave trastorno social originado por acontecimientos fsicos, politicos, econmicos, etc.165. O, en realidad, una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden economico social, con su carga de pertubacion acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin166. La situacin Congreso167.
163 164 165 166 167

de

emergencia

debe

ser

definida

por

el

Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos

237:38. 243-467. 243-467. 313: 1638. 243:467; 313:1513.

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El uso de los poderes de polica de emergencia debe perseguir un fin publico que consulte los superiores y generales intereses del pas168. La emergencia no crea potestades ajenas a la Constitucin, pero si permite ejercer con mayor hondura y vigor las que esta contempla, llevndolas mas all de los lmites que son propios de los tiempos de tranquilidad y sosiego169. La regulacin excepcional ingesta a los derechos individuales o sociales, debe dejar a salvo la sustancia del derecho que se limita170, esto es, debe respetar el lmite infranqueable del artculo 28 de la Constitucin171. La regulacin excepcional debe ser razonable, es decir, proporcionada a las circunstancias que la originan172. La regla bsica a este efecto es que la medida del inters publico afectado determina la medida de la regulacin necesaria para tutelarlo173. Esta debe ser un remedio y no una mutacin174. La regulacin excepcional debe ser transitoria175. La temporaneidad que caracteriza a la emergencia no puede ser fijada de antemano en un nmero preciso de aos o meses. La emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado176. En un estado de emergencia lo que el derecho premiosamente exige es que, respecto de las limitaciones constitucionales, se ponga fin a ese estado, cuya prolongacin representa en si misma el mayor atentado contra la seguridad jurdica177. La eleccin de los medios que emplea el legislador para remediar la necesidad pblica que determina la emergencia, corresponde natural y ordinariamente a los poderes del gobierno y no est supeditada a la aprobacin de los Jueces, a quienes no corresponde apreciar su eficacia178. Asi como se reconoce esa discrecionalidad al Poder Legislativo, corresponde a los Jueces juzgar sobre la constitucionalidad de la regulacin excepcional179, esto es, decidir acerca de la legitimidad del medio elegido180.
168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180

Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos Fallos

172:21; 243:467; 313:1513. 313:1638. 172:21; 200:450; 304:1636. 243:467. 200:450; 243:467. 313:1638. 317: 1462. 172:21; 200:450; 243:467; 313:1513. 243:449; 313:1513. 243:449; 316:3176. 243:449; 312:1484. 317:1462. 243:467.

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Es constitucional que las normas de emergencia suspendan temporalmente los efectos, tanto de los contratos libremente convenidos por las partes, como de los efectos de las sentencia firmes181. Es factible aplicar la legislacin de emergencia a los pleitos en trmite182. La amplitud de esas facultades no significa que la propiedad no est garantizada. La emergencia est sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en epocas normales183. Las normas de emergencia deben ser interpretadas en forma estricta184. 2. Las herramientas de excepcin Los hechos extremos imponen actitudes diferentes y respuestas rapidas. Esas circunstancias excepcionales exigen una actuacin positiva, en ejercicio del derecho de autoconservacin que la comunidad sin duda posee respecto de si misma y de sus instituciones. Este apremio puede exigir, que suspendan el ejercicio de normativos tambin de excepcion, que en la normalidad garantizan la la legislacin. adems de normas de excepcin algunos derechos, instrumentos que no estn sujetos a las formas debida consecucin de los fines de

El examen de estas herramientas es aqu necesario, pues todas ellas se han empleado en las normas que son objeto de tratamiento en esta obra. Veamos entonces su formulacin, para luego valorar su uso conjuntamente con el de la doctrina que les da sustento. 2.1. Los decretos legislativos La delegacin en el Poder Ejecutivo de atribuciones legislativas propias del Legislatriva, cuenta con antecedentes comparados. Las guerras fueron la ocasin de estos desplazamientos. En Inglaterra, la primer guerra produjo delegaciones dotadas de enormes poderes, sobre todo al principio, con base en la gran ley de delegacin del 8 de agosto de 1914, la Defence of the Realm Act. Hubo otros ejemplos, en la Ley para la ejecucin del tratado de Paz, del 31 de julio de 1919 y la Emergency Powers Act del 29 de octubre de 1920. En Francia el gobierno de Poincar recibi delegaciones extraordinariamente amplias en las leyes del 22 de marzo de 1924 y 3 de agosto de 1926. Leyes similares se dictaron durante la segunda guerra. En Estados Unidos, un ejemplo de amplisima delegacin es la Nacional Industrial
181 182 183 184

Fallos Fallos Fallos Fallos

269:416; 304:1636. 300:61. 237:38; 243:467. 264:334.

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Recovery Act de 1933, cuya constitucionalidad fue objetada por la Corte el 27 de mayo de 1935, en Schechter vs. United States185. Los antecedentes comparados son, sin embargo, meras ilustraciones y no justificaciones del instituto, cuya valoracin depende fundamentalmente de la solidez de los respectivos principios del estado de derecho en cada pais. Entre nosotros la delegacin legislativa padeci una evolucin notable, paralela al agravamiento de las crisis economico financieras. El texto constitucional de 1853-60, sola interpretarse como absolutamente prohibitivo de la delegacin legislativa, entendindose que cuando la constitucin asigna claramente una competencia a un rgano, prohbe a los restantes que ejerzan dicha competencia186. No estaba en cuestion la facultad del ejecutivo de reglamentar las leyes, ya que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegacin de atribuciones legislati vas, sino a ttulo de una facultad propia187. Solo estamos ante el fenmeno cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargndolo sobre ella188, y tal desplazamiento estaba prohibido si de facultades legislativas se trataba. Esta prohibicin no impidi que comenzara a reconocerse como valida la llamada delegacin impropia. Se legitimaba asi que el Congreso otorgue al Ejecutivo atribuciones especiales para dictar reglamentos delegados o de integracin189, que incluso pueden subdelegarse en otros rganos u entes de la Administracin Pblica, siempre que la facultad se halle contemplada en la ley190; o bien facultades para arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecucin de la ley, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida191 192. Es que progresivamente fue reconociendose el acaecimiento de un fenmeno politico e incluso, legitimando su ocurrencia-: la permanente expansin del mbito de la actividad del Estado impone que la extensin del rea legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la
185

Texto en:http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl? court=US&vol=295&invol=495. 186 German J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires 1995, tomo VI, primera reimpresin, pg. 346. 187 Fallos 315: 908. 188 Id. 189 Fallos 311:2339. 190 Fallos 311.2339. 191 Fallos 311:2453. 192 una excelente resea doctrinaria y jurisprudencial puede verse en: Miguel M. Padilla, Inconstitucionalidad de la ley 20.680, ED 112-901; para la precisin conceptual: Nstor Pedro Sagues, Legislacin del Poder Ejecutivo detrada del poder legislativo, Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, Buenos Aires 1991, Editorial Depalma, Ao 1, numero 1/ 2, pg. 97.

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controlada y limitada delegacin de facultades, sin perjuicio del principio de divisin de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad del suyo. Se trata de una apertura que el congreso hace en favor del Reglamento, de reas inicialmente reservadas a la ley, exten diendo la potestad reglamentaria ms all de su mbito ordinario, pero con carcter ocasional, teniendo en miras una regulacin concreta habilitando al Ejecutivo caso por caso, sin quebrar por ello el principio constitucional de subordinacin del reglamento a la ley193. En este proceso de sucesiva normalizacin de lo patolgico, el paso siguiente fue la reforma constitucional de 1994, que convalida esta prctica consuetudinaria a travs de su artculo 76. En este texto se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacion que el Congreso establezca.La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revision de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa . Con esta escueta norma es bastante difcil establecer, a priori, el estatuto de la delegacin . En abstracto la nica regla clara que existe es la del standard inteligible o de la no delegacin de la poltica legislativa pero es evidente que ello vara segn cada caso194, de manera que la delegacin pese a su difusin, no debe dejar de ser un instrumento de excepcin, y por tanto, de interpretacin restrictiva; entonces, frente a una duda acerca de si es pertinente o no, debe estarse por la solucin negativa195. (pg. 307). La prctica, sin embargo, destruy ese escueto estatuto, evidenciando un singular progreso en el engrosamiento de las facultades del Ejecutivo, amparado en la ligera invocacin de la emergencia: baste si no comparar la distancia que media entre la restriccin de la ley 25.414 y la absoluta enajenacin del poder legislativo contenida en el artculo 1 de la ley 25.561. Como se dijera en una honesta disidencia: En los regmenes de ejecutivo de origen presidencialista, las delegaciones legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan - aun cuando estn inspiradas en razones de emergencia y de inters general - la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegacin de la facultad de hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo es eviden te que ha muerto el Estado constitucional de derecho196. Valoracin pertinente cuando el Congreso ha declinado el ejercicio de las pertinentes facultades de control del ejercicio de las
193

Fallos 311:1617.

194

Alberto B. Bianchi: La Delegacin Legislativa. Teora de los Reglamentos Delegados en la Administracin Pblica, pg. 305, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1990).
195 196

Alberto B. Bianchi, op. cit., pg. 307. Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Augusto Csar Belluscio, en Fallos 316:2624

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atribuciones delegadas como lo evidencian las leyes 25.148 y 125.645-, violentando flagrantemente la prohibicin contenida en el articulo 29 de la Constitucin Nacional. 2.2. Los decretos de necesidad y urgencia En la considercin de este topico, al igual que respecto del tratado en el apartado anterior, no est dems recordar la lamentable practica de los decretos leyes, que durante aos constituyeron una inveterada realidad normativa. Los decretos legislativos analizados y los decretos de necesidad y urgencia, son los subrogados actual de estas figuras patologicas. El recuerdo no es un mero ejercicio historico. El tema atae nada menos que a la legitimidad del autor de la ley, la cual es una exigencia del orden197. No en balde el desprecio de este presupuesto nos ha trado hasta aqu. La evolucin histrica del instituto de los decretos leyes es una grafica confirmacin del aserto. Estas figuras de concentracin y de apropiacin de facultades ajenas, no tienden a decrecer sino a engrosarse. El ejercicio sencillo e incontrolado de poder que posibilitan, vence los escrupulos iniciales para transformar estos en justificaciones. Lo grave es que la comunidad juridica se enajena en un similar arrobamiento, y termina sirviendo de coro a la deformacin. Los decretos leyes comenzaron con un reconocimiento tcito al ejercicio de facultades legislativas por Mitre198, continuando con su reconocimiento expreso cuando se ejercite frente a una situacin extraordinaria y para llenar una exigencia vital 199; imponiendo luego la necesidad de posterior ratificacin por el Congreso para conservar su vigencia200; suprimiendo luego esta exigencia al reconocerles valor de ley desde su origen, subsistiendo en vigencia aun cuando no hayan sido ratificados por el Congreso201. De esta evolucin hubo un paso a la supresin del nombre con que se los identificaba, legitimando con el lenguaje una practica espuria: en los ltimos dos procesos militares, ni siquiera se empleo la denominacin de decreto-ley, identificando a las normas emanadas del respectivo ejecutivo como leyes. Los decretos de necesidad y urgencia, como los decretos legislativos, revelan un progreso similar. En el siglo 19 fueron dictados algunos: 5765/1862, decreto del 4.6.1880, decreto del 22.6.1880. En los comienzos del siglo 20, otros: decreto del 25.1.1908, decreto del 22.5.1915, decreto 31.864/1933, decreto 31.865/1933, decreto 102.843/41. Esa figura incipiente, paradojalmente, se convierte en protagnica con el retorno de la democracia: p. ej. Decreto 1096/1985, decreto 714/1989, decreto 560/1989, decreto 2196/86. A partir de la Presidencia del Dr. Menem
197 198 199 200 201

Toms de Aquino, Summa, I, II, q. 90, 3. Fallos 2-142 Fallos 169-309. Fallos 169-309. Fallos 209:274.

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se utiliza la herramienta indiscriminadamente, sobre todo a partir de la convalidacin constitucional obtenida en el caso Peralta202, su constitucionalizacion en el articulo 99, inciso 3, de la Constitucin Nacional a travs de la reforma de 1994, y las posteriores legitimaciones jurisprudenciales203, a salvo, por cierto, algunas dignas limitaciones204. En efecto, la jurisprudencia les ha puesto algunas fronteras. La primera de tipo hermeneutico: el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redaccin no dejan lugar a dudas de que la admisin del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujecin a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitacin y no una ampliacin de la prctica seguida en el pas, especialmente desde 1989 205. Por esta razn se reivindica la atribucin judicial de evaluar el presupuesto fctico que justificara la adopcin de decretos de necesidad y urgencia y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitucin no habilita a elegir discrecionalmente entre la sancin de una ley o la imposicin ms rpida de ciertos conteni dos materiales por medio de un decreto206. Es imprescindible pues, la presencia de las circunstancias excepcionales que hicieren imposible seguir el trmite ordinario para la sancin de las leyes, no bastando la dogmatica invocacin de una emergencia. El estado de necesidad que justifica la excepcin a la regla general y la admisin del dictado de estos decretos, se presenta nicamente cuando acontecen las aludidas circunstancias excepcionales. Para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legtimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea imposible dictar la ley mediante el trmite ordinario previsto por la Constitucin, vale decir, que las Cmaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que impidan, como ocurrira en el caso de acciones blicas o desastres naturales que impidiesen su reunin o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) Que la situacin que requiere solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trmite normal de las leyes. No es razn justificante del recurso a estos decretos la eventual demora parlamentaria en tratar los proyectos del Poder Ejecutivo. De igual manera, el desacuerdo del Legislativo con el Ejecutivo tampoco es el supuesto de hecho crtico que habilita la solucin del decreto de necesidad y urgencia. Si el Legislativo se halla en funcionamiento pero no se logran las mayoras necesarias para arribar a la sancin de una
202 203 204 205 206

LL 1991-C, 143. p. ej.: LL 1995-d,243. LL 1999-E, 590 Fallos 322: 1726. Fallos 322:1726.

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norma deseada por el Ejecutivo, no es esa la crisis descripta. Asimismo, no es suficiente la proclamacin que el decreto pueda ostentar de la ocurrencia de las especialsimas circunstancias a que refiere el inciso tercero del art. 99 de la C.N. La realidad polticoinstitucional existente debe llevar a la conviccin judicial de que el alegado apuro es sincero, y no un modo expedito de circunvalar los normales procedimientos constitucionales de sancin y promulgacin de las leyes207. Estos razonables limites208 no impiden, sin embargo, su proliferacin y la lata fundamentacin de las causas que abonaran su empleo. Es que, en definitiva, el control jurisdiccional solo puede ejercerse en las causas que se susciten y, salvo que estas posean alcance colectivo, el no pone en riesgo el abuso de la figura. A lo expuesto se aade la alegre invocacin de los males que habrn de derivarse de la abrogacion de las medidas asi adoptadas, trasladando a la jurisdiccin una responsabiidad de la que carece y ejerciendo, a travs de estas presiones sociologicas una indebida intromisin. 2.3. La limitacin del control jurisdiccional Singularmente, la mayor parte de las normas de emergencia que se han dictado, cuentan con reglas que pretenden excluirlas aunque sea temporalmente- del control judicial. En ello subyace la idea de que el aludido control conspira contra la eficacia de las medidas implementadas. Tras ello esta presente la misma concepcin que propicia un crecimiento de la desjudicializacion, a travs de la privatizacion de determinados procedimientos, la recepcin de instancias compositivas obligatorias (mediacin, conciliacin obligatoria) o la radicacin en nuestro medio de la teoria de las agencias, justificada en la especializacin de estos organos nacidos fundamentalmente como consecuencia de las privatirzaciones, frente a la ineptitud tecnica del Poder Judicial. Es una tendencia emparentada con aquellas que propician la inmunidad de la labor de funcionarios a cargo del control de sectores sistemicos de la economia, y reivindican el crecimiento de areas de discrecionalidad. Este movimiento, por lo dems, est propiciado en los programas tendientes a las reformas del Poder Judicial, alentados y financiados por los organismos multilaterales de credito.
207

Carnota, Walter, "El control formal y material sobre los decretos de necesidad y urgencia", L.L., Suplemento de Derecho Constitucional del 10.11.00, pg. 8 208 En la Ciudad Autonoma de Buenos Aires esta en vigencia la ley 15, que regla la subsistencia o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia.

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Mas alla de las ciertamente cuestionables raices filosoficas y politicas que animan estas tendencias, sin duda el ambito cuya exclusin de la supervisin judicial es intrinsecamente contradictoria con los minimos presupuestos del estado de derecho, es el relativo a las normas de emergencia y los estados de excepcion. Sin perjuicio de esta postulacion teorica, normas semejantes transgreden el artculo 29 de la Constitucin Nacional, ya que unidas al ejercicio de atribuciones propias del legislativo, consuman la atribucin al Ejecutivo de la suma del poder pblico, significando otorgale supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced dse gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. 2.4. El orden publico La legislacin que es materia de consideracin en esta obra, se define como de orden publico209, rotulo que en estas normas refiere una de las acepciones del poliedrico concepto del orden pblico: como limite de aplicacin a la autonomia de la voluntad210. El proposito de esta adscripcin de las citadas normas211, completa el cuadro sealado: persigue evitar su revisin por la autonomia de la voluntad. Como consecuencia de ello, las convenciones particulares que pretendan dejar sin efecto las reglas establecidas en disposiciones de este carcter, son nulas de nulidad absoluta y manifiesta212. Igualmente son irrenunciables: lo que la ley veda es la renuncia previa, pero no obsta a la renuncia y, en general, a la disponibilidad del derecho adquirido213.

3. La valoracin constitucional 3.1. La unidad de las normas de excepcin Sin perjuicio del analisis particular que pueda hacerse de las normas que son materia estricta de esta obra, e s posible realizar una valoracin general de todas estas normas de excepcin. Es que, mas
209

Art. 9, del decreto 1570/01; Art. 19 de la ley 25.561; art. 7 del decreto 689/2002; art. 22 de la ley 25.563; etc. 210 Eduardo B. Busso, Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires 1944, Compaa Argentina de Editores S.R.L., tomo I, pg. 187. 211 La jurisprudencia ha aclarado que la manifestacin del legislador calificando la norma respectiva como de orden pblico, no tiene la virtud de trnasformar el verdadero carcter de los preceptos legales (ej.: ED 1-752; ED 16-88; etc.). 212 Busso, op. y loc. cits., pg. 196. 213 Busso, op. y loc. cits., pg. 197.

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alla de su inorganicidad, de las deficiencias tecnicas que exhiben y de las marchas y contramarchas que en muchos casos han consumado, todas ellas constituyen un cuerpo normativo unificado. Esta unidad se manifiesta a traves de diversas circunstancias. En primer lugar, todas las normas que integran este cuerpo (al que incluso vulgarmente se lo identifica como legislacin de emergencia)estan destinadas, al menos nominalmente, a superar las causas extremas referidas en el capitulo primero. En segundo lugar, todas ellas invocan un similar fundamento, en formulaciones diversas, como la doctrina de la emergencia, la gravsima crisis por la que atraviesa nuestro pas (decreto 108/02; decreto 1654/02), el altsimo contenido crtico de la actual coyuntura econmica y financiera de la Repblica (decreto 165/02), la necesidad de restablecer el orden pblico econmico (decreto 214/02), la afectacin de nuestro sistema financiero (decreto 320/02), los intolerables niveles actuales de pobreza, la crisis que afecta al mercado de la salud, la profunda parlisis productiva con su consecuente desorden fiscal y su correlato de crisis poltica, que alcanza a los estados provinciales, en cuanto miembros de la organizacin nacional (decreto 486/02), hallarse comprometido el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado (art. 9 de la ley 25.587). En tercer lugar, todas ellas disponen medidas de excepcin a las reglas ordinarias. En cuarto lugar, emanan de un autor comn: el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas ampliamente por el Legislativo (ley 25.561), o por la autoatribucion de facultades de igual carcter a travs de decretos de necesidad y urgencia. No obstan a esta identificacin las leyes dictadas por el Congreso luego de la ley 25.561, que conforman este sistema, ya que todas ellas fueron deliberadas y sancionadas con expresa invocacin de las causas referidas en el capitulo 1 y la doctrina de la emergencia en sus diversas formulaciones. 3.2. Su inconstitucionalidad La invalidez constitucional de este cuerpo normativo, puede ser sustentada desde varios sesgos. Un primer enfoque, puede ser intrasistematico, desde la propia doctrina de la emergencia que se invoca para sostenerlo. A ese efecto es bueno recordar el precedente de la Corte Norteamericana214, que nuestro Alto Tribunal invocara expresamente en Avico c. De la Pesa215. En el la Corte norteamericana distingui con claridad que la emergencia no crea ni aumenta el poder
214

U.S. Supreme Court HOME BLDG. & LOAN ASS'N v. BLAISDELL, 290 U.S. 398 (1934) 290 U.S. 398 HOME BUILDING & LOAN ASS'N v.BLAISDELL et ux. No. 370. Argued Nov. 8, 9, 1933. Decided Jan. 8, 1934
215

C.S.J.N., Fallos, 172:21, in re Avico c/ De la Pesa, resuelto el 7/12/1934.

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concedido, pudiendo dar slo lugar al ejercicio de un poder existente ya gozado dentro del permetro establecido. Nada autoriza a los departamentos del Estado a apartarse del orden constitucional, pues en todas las circunstancias ste debera subsistir como tal. En sntesis: comienza a hacer pie con mayor firmeza el siguiente argumento: que si bien las disposiciones que regulan la emergencia econmica son capaces de restringir el ejercicio normal de derechos fundamentales cuyo reconocimiento confiere el orden constitucional, esa sola circunstancia no es bastante para que las mismas repugnen ab initio el texto constitucional, lo que s ocurrira si, por ejemplo, las leyes del Congreso fueran desnaturalizantes del derecho fundamental. Aunque no aparezca con meridiana claridad, pareciera subyacer el criterio de que una cosa es restringir un derecho constitucional, va reglamentacin legislativa del derecho de propiedad, por ejemplo, y otra bien distinta, su pulverizacin lisa y llana. Naturalmente, la traza de la frontera entre restriccin y desnaturalizacin no es una actividad interpretativa exenta de polmicas y reparos doctrinarios, porque en la interpretacin del Derecho la decisin acerca de qu se considera ncleo del derecho fundamental no puede ser estipulado con precisin matemtica. De alguna manera, esta hermeneutica de la emergencia estuvo presente en los precedentres tradicionales de nuestra Corte. El hito sofistico acontece en el caso Peralta, motivado por la aplicacin del decreto 36/90, que incaut los depositos particulares para cubrir el dficit cuasifiscal que padecia el estado. No esta dems recordar que en la fundamentacin de ese decreto (aorado, dirn algunos...) se lleg a decir: tanto en la guerra como en la crisis, el poder de combatir autoriza a combatir con xito. El xito que no seria del Gobierno, sino del pas, legitima los remedios intranormativos que sirven para alcanzarlo. Un dispositivo tan prepotente, necesitaba de una sustentacin perversa. La Corte, en el caso Peralta, realiza un exquisito ejercicio dialectico para justificar una suprema conculcacin. Ocho de los integrantes del Ms Alto Tribunal de Justicia de la Repblica decidieron el da 27 de diciembre de 1990 que el decreto de necesidad y urgencia 36/90 que haba autorizado la no devolucin en tiempo y forma de alrededor de 4.000 millones de dlares que las personas tenan depositados en los bancos, no comportaba la privacin ni negacin de sus derechos de propiedad. Para el cuaderno de la antologia de la irrazonabilidad sintactica y semantica en materia constitucional, dijo la Corte que tal regla jurdica, que sustancialmente orden que las imposiciones que excediesen determinada cantidad fuesen abonadas con los ttulos de la deuda pblica denominados bonos externos serie 1989, produca una fuerte reprogramacin de vencimientos, ms no necesariamente una quita. Para el Tribunal, en definitiva, de las medidas adoptadas por el Gobierno no resultaba frustracin del derecho de propiedad protegido por el artculo 17 de la C.N., dado que no hay violacin de tal regla constitucional cuando por razones de necesidad se sanciona una

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norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni se les niegue su propiedad, y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad216. Nuestro pais est acostumbrado a consumar todas estas hipocresas: la democracia puede convivir con las proscripciones, los colegios electorales, etc; el estado de derecho cohabita con la irresponsabilidad; el constitucionalismo con las doctrinas de facto o con la justificacin de la derogacin de una constitucin por una proclama. Pero hay ms en el precedente Peralta. La razn de Estado, entendida sta como la doctrina para las cuales el Estado es un fin, encarnando valores tico polticos de carcter supraindividual, cuya instrumentacin y conservacin han de realizarse a cualquier costo, parece, indiscutiblemente, subyacer en el considerando 38. Dijo la Corte que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la que reposan los derechos fundamentales, pero para que sta pueda tener concreta realidad es esencial la subsistencia del Estado. Redondeando, la perspectiva doctrinaria dice: [...] La existencia del Estado hace posible el disfrute de derechos [...] y no al revs, donde el Estado es un medio legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales, volvindose polticamente ilegtimo si los viola, es decir, la legitimacion del Estado, como artificio slo es posible si confiere a los derechos fundamentales el carcter de fundantes de su razn de ser.217 El caso Peralta es el cenit de la deformacin de la doctrina de la emergencia y, a su vez, el punto culminante del desprestigio de la Corte Suprema de Justicia como custodio de la Carta Magna y de los derechos y garantias de los ciudadanos. Se puede estar de acuerdo o no con una sentencia por cuestiones de interpretacin jurdica, pero cuando es evidente que una doctrina judicial obedece a presiones del Poder Ejecutivo que quiso manipular sus sentencias con fines exclusivos de partidizacin, queda claro que la falta de confianza que se refleja en las encuestas es porque en casos como estos, la justicia sale corriendo por la ventana, ante el ingreso omnipotente del poder poltico218. Si excluimos de nuestro discurso las frases hechas y las miradas particularistas, la solucin de Peralta conmueve la mas rancia tradicin juridica. En el se coronan las lineas ingratas de nuestra historia juridica, y en aras de justificar una politica (ironicamente, bajo
216

Ral Gustavo Ferreira, Estado Argentino modelo 2002: involucin hacia la emergencia infinita?, publicado en la pgina de Internet del Centro di Ricerca e formazione sul diritto constituzionale comparato: http://www.unisi.it/ricerca/dip/dir_eco/COMPARATO/agor.html.
217

Cfr. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razn, Trotta, Madrid, 1997, pp. 880 y ss.

218

Ral Gustavo Ferreira, op. y loc. cits.

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la hipcrita doctrina de que la jurisdiccin tiene vedado juzgar sobre el merito y la conveniencia) se demoli el derecho de propiedad. Despus de l fue sencillo dictar una ley de intangibilidad de los depositos, mintiendo en su fundamentacin, para violarla meses despus. Despus de el es comprensible que an frente a semejantes transgresiones ya no al ordenamiento, sino a la moral del gobernante, no exista certeza de cual habr de ser el pronunciamiento en justicia final de nuestro maximo Tribunal. El cuerpo normativo en analisis ha consumado una demolicin semejante a Peralta, pero en un grado superlativo. En definitiva, se trata de una enorme transferencia de recursos desde los depositantes en dlares del sistema financiero y los contribuyentes, hacia los deudores en dlares, entre ellos, en primer lugar, el propio Estado. La confiscacin de bienes, consumada por conducto de la legislacin y los actos enumerados ms arriba, provoca la humillacin en el ms cabal sentido etimolgico de las palabras: humillar significa postrar en seal de injusta sumisin o acatamiento. Y este resultado es, en estricta tecnica, una tremenda alteracin de la sana doctrina de la emergencia, que impide destruir la sustancia de los derechos restringidos. Es el imperio de la fuerza disfrazado tras argumentos juridicos219.

Los presupuestos de la elaborada doctrina de la emergencia o del estado necesidad, han sido traspasados en la argentina, por la acumulacin de poderes y trsavasameinto de garantias. El poder judicial ha claudicado en el ejercicio del control de razonabilidad, ya que este lo habilita para valorar si una medida es
219

Resultan certera y dolorosamente aplicables algunos prrafos de la Encclica Centesimus Annus, numero 47: Tambin en los Pases donde
estn vigentes formas de gobierno democrtico no siempre son respetados totalmente estos derechos. Y nos referimos no solamente al escndalo del aborto, sino tambin a diversos aspectos de una crisis de los sistemas democrticos, que a veces parece que han perdido la capacidad de decidir segn el bien comn. Los interrogantes que se plantean en la sociedad a menudo no son examinados segn criterios de justicia y moralidad, sino ms bien de acuerdo con la fuerza electoral o financiera de los grupos que los sostienen. Semejantes desviaciones de la actividad poltica con el tiempo producen desconfianza y apata, con lo cual disminuye la participacin y el espritu cvico entre la poblacin, que se siente perjudicada y desilusionada. De ah viene la creciente incapacidad para encuadrar los intereses particulares en una visin coherente del bien comn. Este, en efecto, no es la simple suma de los intereses particulares, sino que implica su valoracin y armonizacin, hecha segn una equilibrada jerarqua de valores y, en ltima instancia, segn una exacta comprensin de la dignidad y de los derechos de la persona.

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proporcionada respecto a la causa de la crisis que otra, y esto es patente en lo acontecido con el sistema financiero. Examinar las causas y las medidas adoptadas, demuestra la irrazonabilidad de estas. Abroquelarse en que el examen de la politica es cuesion no justificable es una claudicacin.-

El conjunto de medidas de excepcion, emergencia, delegaxcion legislativa, dectreto s de necesidadf y urgencia e irrevisabilidad, dan un resultado similar a situaicones de triste historia: LA ley de autorizacion con la que Hitler gobern en 1933, o la Ley Acerbo y su clausula de gobernabilidad en el Gobierno de Mussolini, por virtud de la cual al partido que obtenia la mayoria simple en las elecciones se le atribuia automaticamente mayoria absoluta en el Parlamento. A punto tal que en 1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar y su principal decision fue integrar, en 1926, el Tribunal Especial para la Defensa del Estasdo

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APLICACIN TEMPORAL DE LA LEGISLACION Siempre ha sido un tema de particular inters en la teora del derecho (en general, o para cualquiera de sus ramas) el relacionado con los efectos de la ley en el tiempo, el cual se ve adems potenciado al sancionarse una nueva normativa. La tensin de dos principios de no fcil equilibrio representados uno por la perspectiva que la nueva normativa sea superadora y mejor que la derogada y el otro por la denominada seguridad jurdica y la necesidad que el nuevo orden no afecte derechos adquiridos al amparo de la legislacin derogada220. Pero este elemental planteo de la problemtica no es tan simple ya que la realidad normalmente presenta matices o cuestiones que el legislador no puede prever o imaginar. Si a estos matices sumamos situaciones subjetivas, intereses desviados, y deficiente tcnica legislativa, aquella tensin se ve agravada por la incidencia de factores ajenos al campo de la prudencia legislativa. En el capitulo , ya se ha explicado los mbitos de las reformas suscitadas con motivo de la crisis que padece la Nacin. En todos esos campos de la realidad social las nuevas normas modifican sensiblemente la realidad que preceda a su vigencia, afectando relaciones jurdicas preexistentes, situaciones jurdicas y previsiones negociales. Ello hace imperativo estudiar los problemas relativos a la aplicacin temporal de las nuevas disposiciones. No nos detendremos en el anlisis del cambio de disposiciones. La mudanza de legislacin es de por si un fenmeno interesante, pero que aqu ser referido tangencialmente. Si repararemos en la mudanza transitoria de las leyes, a travs de aquellos regimenes que convenimos en denominar:
220

La bibliografa sobre el tema es muy rica, sin pretender agotarla sealamos entre las principales obras que se han ocupado las siguientes: Pasquale Fiore, Delle Disposizioni generali, Volume unico, Parte Prima, Napoli 1886, pgs. 89 y ss.; Jos Olegario Machado, Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, Buenos Aires 1898, Flix Lajouane editor, tomo I, pgs. 7 y ss.,, n 4; Baldomero Llerena, Concordancias y comentarios del Cdigo Civil Argentino, Segunda edicin, Buenos Aires 1899, tomo Primero, pgs. 13 a 26; Raimundo M. Salvat, Tratado de derecho Civil Argentino-Parte general-, Novena edicin, actualizada por Vctor N. Romero del Prado, Buenos Aires 1950, tomo I, nros. 288 a 306, pgs. 197 y ss.; Eduardo B. Busso, Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires 1944, Compaa Argentina de Editores S.R.L., tomo I, pgs. 19 y ss.; Jorge Joaquin Llambias, Tratado de Derecho Civil, Parte General,. Tomo I. Editorial Perrot. Edicin 1975, captulo II, pgs. 131/158; Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Tomo I. Editorial Perrot, Edicin 1999, captulo IV, pgs. 147/188; Julio Cesar Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Editorial Abeledo Perrot, Tomo I. Edicin 1998, captulo IV, pgs. 207/238; Aftalin-Garca Olano y Villanova, Introduccin al Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Edicin 1975, captulo XIV, pgs. 524/541.

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Los estatutos temporales Los estatutos temporales constituyen un mecanismo normativo poco atendido por la doctrina. El ordenamiento emplea este procedimiento ante determinadas situaciones de hecho, que por determinadas circunstancias de desproteccin de los sujetos, por la anormalidad de las relaciones y/o por el agravamiento del riesgo de ilicitudes, requieren un tratamiento especial. Esa tutela especial se manifiesta en la suspensin de algunos efectos que ordinariamente se producen, o bien en disponer una serie de consecuencias gravosas que desalienten el aprovechamiento de esas situaciones de debilidad. Estos regimenes de excepcin, no tienen vocacin de permanencia, ya que se dictan para proteger una situacin que es o debe ser transitoria. No nacen para quedarse, y su permanencia y generalizacin denuncia situaciones anormales, que requieren soluciones diversas y urgentes. Es sabido que la excepcin generalizada a las normas es una de las causas de la anomia. En muchos casos, los estatutos prevn un limite de vigencia o sus normas limitan su objeto a la superacin de las causas que obligaron a su adopcin. El derecho obra as frente a determinados hechos de la naturaleza o tambin ante determinadas situaciones jurdicas no regulares. Los ejemplos traen luz sobre el fenmeno que se describe: la demencia, la ceguera, otras minusvalas graves, dan lugar a numerosos estatutos temporales habitualmente estudiados en el mbito de la capacidad jurdica. As, los regmenes de incapacidad, como los relativos a la minoridad, a la insania, a la prodigalidad, son estatutos temporales, como tambin lo son aquellos que reglan la ausencia con presuncin de fallecimiento, la habilitacin, etc.. En otros casos, la ley condena determinadas situaciones jurdicas, ya sea porque contradicen ciertos fines de poltica legislativa, ya sea porque las juzga ilcitas; en algunos de esos supuestos pueden emplearse estatutos temporales tendientes a reestablecer los fines queridos por la legislacin. Son ejemplos de este tipo los regmenes de la sociedad en formacin o el previsto para la sociedad en la que el numero de socios se ha reducido a uno, o el de la locacin continuada de hecho (1622), o el de la reversin de las donaciones (1846, 1847), o el de la continuacin del mandato cesado (1969), entre muchos otros. La guerra (fenmeno social y tambin jurdico) suele ser causa de estatutos temporales. El concurso preventivo y la quiebra tambin lo son. Y la legislacin de emergencia221 lo es por definicin.
221

La emergencia es el vocablo de derecho pblico correspondiente al concepto jurdico ms general del estado de necesidad. Comprende desde situaciones de emergencia constitucional, enfrentadas con herramientas propias de esa disciplina como el estado de sitio, la intervencin federal, la militarizacin de sectores de actividad, como aquellas circunstancias de gravedad semejante de manifestacin sectorial: emergencia locativa, emergencia laboral, la emergencia agropecuaria, reglada en la ley 22.913,

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En todos estos regmenes se emplean normas de excepcin, que en muchos casos suponen la limitacin de derechos individuales. El objetivo de la restriccin es protectorio, en unos casos, por ejemplo, de los derechos del incapaz, de los derechos de los terceros, de los del afectado, en otros, el propsito es la tutela del orden publico, de las instituciones, etc.. Las reglas persiguen evitar situaciones daosas mientras se supera el hecho que causa la aplicacin del estatuto temporal. Otro grupo de estatutos temporales, que comparten la caracterizacin hasta aqu desarrollada, merece una consideracin particular. Esta constituido por aquellos regmenes que persiguen ordenar la transicin entre un cuerpo normativo y el que lo sucede. Es el caso de los estatutos temporales habitualmente identificados como normas de derecho transitorio. Son un capitulo del tpico de la teora general conocido como aplicacin temporal de la ley. Se acude al mecanismo tuitivo del estatuto temporal por la necesidad de proteger los derechos consolidados al amparo de la ley que se reemplaza, como tambin para posibilitar un transito ordenado hacia el nuevo rgimen. La mayor eficacia de estos estatutos temporales estar en relacin inversa con la mayor o menor afectacin del valor seguridad jurdica el que, en uno de sus aspectos, ampara la previsibilidad de las consecuencias jurdicas. Tradicionalmente estos estatutos temporales de derecho transitorio son expuestos en la doctrina como excepcionales, fundamentalmente en consideracin a dos circunstancias: En honor a la estabilidad y vigencia efectiva de las reglas jurdicas su cambio no debe ser un acto sencillo222. Por esto mismo, cuando en derecho se pretende conferir a una institucin una cierta estabilidad y proteger las consideraciones de poltica legislativa que sustentan su regulacin, solo se permite su modificacin por ley, no por normas de jerarqua inferior (por ejemplo, la creacin de derechos reales: art. 2502; el orden sucesorio: art. 3280; en su versin tradicional, la creacin de privilegios: art. 3875). En esa exigencia subyace la consideracin de la ley como un instrumento eficaz de ordenacin social, estable y acorde al bien comn. Para asegurar que as sea, el rgimen constitucional estructura un complejo procedimiento de sancin de las leyes , con
etc.; y tambin los generalizados y abusivos empleos que de la categora han hecho los actuales legisladores, que solo han sido prudentes en evitar declarar la emergencia poltica. 222 Deca Sto. Tomas de Aquino que la ley humana puede cambiarse rectamente en cuanto dicho cambio sea necesario para la mayor utilidad del pueblo. Mas la misma mutacin de la ley, por si misma, engendra ya un cierto detrimento al bien comn; porque mucho cuenta la costumbre para la observancia de la ley, y cuando se manda algo contra la costumbre, puede agravar el problema, aun cuando se trate de cosas pequeas. Por lo mismo, cuando se cambia una ley, disminuye su fuerza coactiva, favorecida por la costumbre. Por tanto nunca ha de cambiarse una ley, a menos que los inconvenientes del cambio compensen, por el bien comn que se prev (Summa Teolgica, I, II, Quaestio 97, 2).

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intervencin de ambas cmaras, con regimenes de qurum y votacin especiales, y un mecanismo de promulgacin tambin especial, que tambin reconoce alguna funcin legislativa al Poder Ejecutivo a travs del veto. Este complicado mecanismo en principio debera asegurar un particular cuidado y reflexin (la prudencia legislativa), y tambin una ms lenta modificacin del ordenamiento. En otros trminos, la complejidad del procedimiento de sancin de leyes debera ser un reaseguro para una mayor estabilidad223 y, por consecuencia, para una reduccin del nmero de situaciones que imponen contemplar el derecho transitorio224. La irretroactividad de las leyes, que hacia innecesarias las normas de derecho transitorio. Las fuentes mas antiguas han enfatizado esta condicin de la ley, de solo regir para lo futuro225 aseverando que tal proceder responde a la naturaleza misma de las cosas, constituyendo una especie de verdad matemtica, la cual no es susceptible de ninguna especie de excepcin, el menos en teora...pues ...una ley retroactiva es imposible en razn, aunque pueda serlo en el hecho...226. La construccin dogmtica sobre este principio ha llegado, incluso, a considerarlo un principio caracterizador del estado de derecho, ntimamente conectado con la tutela de la confianza, porque poder confiar, ..., es condicin fundamental para una pacifica vida colectiva y una conducta de cooperacin entre los hombres y, por tanto, de la paz jurdica227. Sin embargo, ambos limites han padecido en nuestra Nacin una profunda erosin. La dificultad en el cambio de las leyes, construida con el fin de asegurar no solo su permanencia, sino tambin un ejercicio
223

La ligera modificacin de las leyes nunca ha sido un bien. Ya las Partidas advertan que el fazer, es muy grande cosa, y el desfazer muy ligera por ende el desatar de las leyes, es tollerlas del todo que no valan, no se deue fazer sino con gran consejo de todos los omes buenos de la tierra los mas honrrados, e mas sabidores, razonando primeramente los males que y fallaren, porque se deuan toller (Primera Partida, titulo II, leyes XVIII y XVII).
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La excluyente participacin de sujetos paraconstitucionales en la determinacin de las decisiones polticas (determinados grupos econmicos, organismos extranjeros, etc), como las diversas corrupciones que infectan la actuacin poltica (cleptocracia, clientelismo, disciplina partidaria, componendas, amoralidad e inmoralidad), han desnaturalizado las prudentes previsiones del constituyente. 225 El Corpus Iuris Romanus, asi lo prev en : C, 2, X, de constitutionibus, I, 2, o en: Cdigo, Libro I, ttulo XIV, 7 (pag. 147 del Tomo I de la edicin de Ildefonso L. Garcia del Corral, Barcelona 1892). Tambin: Ley 200 de las Leyes del Estilo y declaraciones sobre las leyes del fuero; la Ley XV, del Titulo XV, de la Tercera Partida; el articulo 2 del Cdigo de Napolen; el titulo III de las Reglas Generales sobre legislacin de nuestro Cdigo de Comercio de 1857; y el artculo 3 del Cdigo Civil Argentino, en su texto de 1869. 226 V. Marcad, Elemens du Droit Civil Franais, Paris 1842, tome Premier, pgs. 45 y 67. 227 Karl Larenz, Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica, Madrid 1985, Editorial Civitas, pgs. 91 y 162 y ss.

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prudente228 de la actividad legislativa, ha sido trastocada por un cambio ligero de los cuerpos legales, sin la necesaria reflexin ni consultas previas, con una inexistente tcnica legislativa. Este modo de legislar, acorde con la decadencia moral e intelectual de las clases dirigentes y, en particular, con la depreciacin de la formacin profesional, ha sido agravado por un fenmeno poltico adicional a los ya aludidos. La arquitectura estructurada por los constituyentes del 53 para asegurar procedimentalmente un sereno ejercicio de la funcin legislativa, comenz a ser destruida por una practica viciada que legaliz primero la patologa de los decretos leyes y finalmente consagr como admisibles constitucionalmente los espurios fenmenos de la legislacin delegada y de la legislacin por el Ejecutivo por apropiacin de facultades legislativas, a travs de los decretos de necesidad y urgencia, expedientes todos ya analizados en el captulo . Tras estas figuras y como omnipresente maquiavlica justificacin, la doctrina de la necesidad, la crisis, la situacin de emergencia y las diversas formulaciones de excepcin que convalidan un modo de legislar229 La legislacin retroactiva y ultraactiva ha seguido un curso paralelo. Nuestros Cdigos de derecho privado eran enfticos en sus comienzos: las leyes no son retroactivas230. La reforma de la ley 17.711, a travs del nuevo texto del artculo 3 del Cdigo Civil, evidencia en su lenguaje permisivo el diverso principio. Desde all no es posible afirmar la imposibilidad lgica de la retroactividad o su divorcio con la naturaleza de las cosas, que la doctrina antigua defenda231. Ms all de las consideraciones de tcnica, detrs de la retroactividad o de la ultractividad anida un propsito de modificar el orden establecido, de alterar los rdenes jurdicos anteriores. Propsito emparentado con las revoluciones, las que en el plano jurdico emplean legislacin retroactiva. La erosin de esos lmites ha permitido multiplicar los estatutos de derecho transitorio, en muchos casos con el agravante de
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Vocablo que no se emplea en el sentido timorato de su segunda acepcin, de cautela y moderacin, sino en su primera que refiere a la virtud de la prudencia (Diccionario de la Real Academia, vigsimo segunda edicin, voz: prudencia). Para un robusto enfoque: Carlos Ignacio Massini, La Prudencia Jurdica, sobre el conocimiento de lo justo concreto, Revista Prudentia Iuris de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la U.C.A., Agosto de 1981, volumen IV, pgs. 17 y ss, especialmente pargrafos 3 y 4).
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En la fundamentacin del recordado decreto 36/90 (aorado, dirn algunos...) se llega a decir: tanto en la guerra como en la crisis, el poder de combatir autoriza a combatir con xito. El xito que no seria del Gobierno, sino del pas, legitima los remedios intranormativos que sirven para alcanzarlo. 230 Los ya citados titulo III de las Reglas Generales sobre legislacin de nuestro Cdigo de Comercio de 1857 y el articulo 3 del Cdigo Civil sancionado en 1869.
231

Ver nota 4.

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no contemplar en su regulacin normas adecuadas que rijan la etapa de convivencia del rgimen precedente con el que lo sucede por derogacin o por suspensin. Ejemplos recientes La legislacin sobrevenida desde el mes de diciembre de 2001, y que fuera descripta en el capitulo , es un elocuente y orgistico ejemplo de estas situaciones. En su causa concurren diversos vicios que jalonan nuestra historia y que hoy danzan al unsono232. Al lado de la ingenua creencia en la potencia de las normas para modificar la realidad233 (de clara raz racionalista), actan los intereses desviados que obtienen normas a medida 234, amparados por la vergonzosa ineptitud de la mayora de los legisladores. Para advertir la dimensin del problema y, en gran medida simplificando la ejemplificacin (ya que si consideramos el detalle normativo, la cantidad que habremos de enumerar se multiplica), identificamos los siguientes estatutos temporales de carcter general (existen otros en diversos mbitos: en el sector publico, en el sistema bancario, en el comercio exterior, en el sector laboral, en el sistema sanitario, en el mercado de combustibles, en los contratos de gas, etc.):

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Atinadsimo el recuerdo de Goya, convocado por el maestro Mafia en . La realidad argentina no desmerece ninguna de sus obras de los periodos de las brujeras y alegoras y de los caprichos de la vida real. 233 Sobre ella pueden decirse muchas cosas. Algunas buenas deca el ya citado Agustn lvarez: los que no saben conducirse tienen siempre a ms de otros, este obstculo que les impide aprender a conducir: la supersticin de la carta orgnica; la ilusin del reglamento, tan grata a la indolencia. Pero el que sin reglamente errara la medida, con el reglamento yerra la interpretacin, encima de que el reglamento lleva errada la oportunidad, porque ni hay soluciones buenas o malas siempre y en todas las circunstancias, ni la libertad y el freno son cosas que se puedan clasificar de antemano para todos los individuos y situaciones. Los sistemas son muletas para uso de los impotentes; las formulas son lentes para el servicio de los miopes (Taine). El reglamento hace del empleado un imbecil; he ah por qu, como ministro, no lo amo (Cavour). El hombre sensato se explica la libertad como una consecuencia del bienestar que implica independencia; el iluso se la explica como un resultado del reglamento, y mientras uno divide las democracias en prosperas y miserables el otro las divide en orgnicas e inorgnicas. Entre los anglosajones y nosotros ha mediado la particin que deca Cavour: Per me lascio tutte queste belle cose a mio fratello:abbiamo spartito fra noi; a lui lideale, a me il reale (Manual de Patologa Politica, Buenos Aires 1947, Editorial W.M. Jackson Inc., Tercera Serie, segunda edicin, pg. 291 y 292). 234 La ley 25.563 no es el resultado de exigencias externas, sino el refrito de diversos intereses particulares, corporizados en cada uno de los grupos empresarios que en los ltimos dos aos se presentaron en concurso preventivo y que lograron convertir a sus letrados en legisladores. La filosofa que ha animado lo concursal en los ltimos aos no poda conducir ms que a esto (nos remitimos al trabajo de uno de los autores del presente: LL ).

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As contamos con un primer estatuto temporal, a partir de la vigencia del decreto 1570/01, acontecida el da 3 de diciembre de 2001. No es este el lugar para relacionar las normas que contiene el citado decreto, pero no escapa a la noticia del lector la profundidad de los cambios que provoc en las condiciones de numerosas relaciones jurdicas patrimoniales. Un segundo estatuto temporal sobrevino con la ley 25.561, en vigencia desde el da 6 de enero de 2002. Este cuerpo legal, adems de derogar el rgimen de convertibilidad, sectoriz las obligaciones en dos clases: las contradas con entidades financieras y las establecidas entre particulares, sujetando a ambas a regimenes distintos y diversos a los que regan con el anterior estatuto temporal. Un tercer estatuto temporal acaece con el decreto 214/2002, vigente a partir del 3 de febrero de 2002, que produce una novacin legal en numerossimas obligaciones, introduciendo un ndice de ajuste para alguna de ellas, sometiendo a otras a una espera legal y disponiendo una suspensin del tramite de acciones judiciales y medidas cautelares. Un cuarto estatuto temporal acontece con la ley 25.563, vigente desde su promulgacin parcial ocurrida 14 de febrero de 2002, que modifica la ley de concursos y quiebras y, tambin, produce modificaciones en la deuda del sector privado e hipotecario. Un quinto estatuto temporal se esconde en el decreto interpretativo y modificatorio 320/2002, publicado en el Boletn Oficial el 15 de febrero de 2002. Un sexto estatuto temporal se incorpora a travs del decreto 410/2002, vigente desde el 8 de marzo de 2002, que excluye de los alcances del decreto 214/2002 a determinadas obligaciones, disponiendo adems que sus normas se aplican retroactivamente a la fecha de vigencia de este dispositivo. El sptimo estatuto temporal se sanciona con el decreto 762/2002, publicado en el Boletn Oficial del da 7 de mayo de 2002, a travs del cual se establecen numerosas excepciones a la aplicacin del coeficiente de estabilizacin de referencia. El octavo estatuto temporal sobreviene con la ley 25.589, vigente desde su publicacin acontecida el da 16 de mayo de 2002. Para advertir el drama contractual que semejante acumulacin de despropsitos, basta un ejemplo. Imaginemos un contrato de mutuo, en moneda extranjera y que, por voluntad de las partes, est regido por ley extranjera. Durante el mes de diciembre de 2001, continuaban rigiendo sus estipulaciones convencionales, mas all de alguna dificultad que pudiera ocasionarle a las partes la prohibicin de exportar divisas por sumas mayores a U$S 10.000. En el mes de enero de 2002, la situacin de las partes se alter, ya que la ley de emergencia las coloc compulsivamente en una instancia de negociacin, tendiente a distribuirse el impacto de la modificacin de la relacin cambiaria, guiados por el Standard del esfuerzo compartido (sic). Si las partes obedecieron la prescripcin legal y acordaron una relacin diversa a la estipulada, los pagos cumplidos

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fueron perfectos. Este esfuerzo y disposicin de nada sirvi, porque en el mes de febrero de 2002, el legislador nuevamente hizo tabla rasa con la voluntad de las partes y ms all del reparto voluntario que estas hayan hecho, pesific la obligacin. De tal suerte, el deudor que quera respetar la relacin convenida en enero, paso a deber pesos porque el legislador no guardaba el mismo respeto por el esfuerzo comn. Esta nueva situacin no iba a ser permanente, porque deudor y acreedor se encontraron con que a partir del 8 de marzo nuevamente estaban vinculados por una obligacin en la moneda extranjera inicialmente convenida. Ni que decir que, si como consecuencia de todas estos manoseos de la palabra empeada, el deudor se sinti tentado a incumplir alguna obligacin, el acreedor no poda accionar porque desde febrero tena suspendido su derecho a hacerlo. Si al ejemplo le aadimos alguna garanta hipotecaria y un destino del prstamo amparado con la exclusin del coeficiente de actualizacin, el drama es mas intenso. La relacin de estatutos que antecede es, sin embargo, muy simplificada y excluye no solo los dispositivos sectoriales, a pesar de que tambin constituyen regimenes temporales235, sino tambin los detalles . Aun as, la secuencia referida es por si misma elocuente. En el lapso de escasos tres o cuatro meses, cinco regimenes de excepcin ( y, como queda dicho, eventualmente siete), de carcter imperativo, alteraron las relaciones jurdicas privadas reemplazando en cada caso las normas que las regan hasta el dictado de cada uno de ellos. Esta acumulacin normativa es lo mas alejado que pueda imaginarse a un orden justo, cierto y seguro. Ella hace tabla rasa con el valor seguridad jurdica, no solo en su acepcin liberal ceida a la previsibilidad, sino en su acepcin integral atinente a la estabilidad de los repartos. Alguna vez se advirti con una contundencia tal que la cita se impone: el debilitamiento de las obligaciones contractuales trae consigo en una nacin el rpido menoscabo de todas las obligaciones legales; el ideal del cumplimiento exacto de las obligaciones mutuamente consentidas, el hecho de la voluntad libre que se compromete y que respeta su compromiso, constituyen la base de toda vida social. Una sociedad no se mantiene en el orden y en la paz sino cuando en el espritu de cada uno existe la preocupacin constante de respetar los compromisos y tambin por la persuasin generalizada de que los dems viven con esta misma honrosa preocupacin. Cuando este estado de espritu ha dejado de existir, cuando la obligacin legal, es decir el respeto a la palabra dada, se corrompe en los espritus, cuando unos tratan de eludir las obligaciones libremente aceptadas, cuando otros, en el momento mismo de contratar, piensan ya en las leyes prximas que los eximirn del cumplimiento e irn hasta solicitarlas, tranquilizando su conciencia con la aprobacin del propio legislador, y ano hay
235

Por ejemplo los resultantes de los decretos 1387/2001, 469/2002, 471/2002, etc..

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intercambio asegurado ni comercio posible: la imprevisin se torna ley y todo acaba por tratarse mediante el pago inmediato. La vida econmica tiende a volver a ser lo que era en las primeras edades del mundo236 Los estatutos temporales y la legislacin concursal Como se ha afirmado, la legislacin concursal es por definicin un estatuto temporal, destinado a reglar la crisis patrimonial declarada contractual (art. 69 , de la ley 24.522), judicial (arts. 14 y 88 de la ley 24.522), o administrativamente (art. 35 bis de la ley 21.526, articulo 51 de la ley 20.091, articulo 71 de la ley 24.241). Durante su vigencia rigen normas de excepcin, tuitivas del patrimonio del deudor, del inters de los acreedores, de los depositantes, de los asegurados y/o del sistema financiero, asegurador o de la seguridad social. Son regimenes transitorios que deben concluir lo ms rpido posible (art. 217 de la ley 24.522), para reestablecer el imperio de la regulacin jurdica normal. Los esfuerzos de los legisladores tradicionalmente se han dirigido a lograr por cierto que con escasa o nula eficacia- que estos tramites traumticos demanden poco tiempo, precisamente por su excepcionalidad. Nunca en la historia concursal nacional se persigui acentuar esa excepcionalidad, exacerbndola con la adicin a la legislacin concursal comn de regimenes temporales suplementarios. En todo caso, han mediado normativas no concursales, de emergencia, que precisamente pretendieron conjurar el riesgo de cesacin de pagos y no inmiscuirse en el tratamiento legalmente predispuesto para semejante infortunio237. Semejante actitud fue sin duda prudente, pues la legislacin concursal es tan sensible a las modificaciones sucesivas e inciertas, como cualquier otro instituto de los que integran el estatuto del acreedor. La alteracin de los derechos del acreedor o su limitacin entraa riesgos que van, desde un encarecimiento del crdito hasta su desaparicin total. Por otra parte, en situaciones de emergencia debiera ser preocupacin prioritaria del legislador evitar la incurrencia en cesacin de pagos, antes que modificar el rgimen legal de superacin de ella. En definitiva, quienes ya padecen semejante estado cuentan con una legislacin temporal, si se quiere tambin de emergencia 238 , que custodia equilibradamente sus intereses y el de sus acreedores. En esos estados terminales que obligan a actuar excepcionalmente, suspendiendo o afectando derechos de raigambre constitucional, es ms congruo dedicar las excepciones a evitar los males que a agravarlos.
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Esto no fue dicho ayer. Fue proclamado en la dcada del 30 del siglo pasado por Andr Toulemon: El menosprecio de los contratos y la crisis, traduccin de Jos Mara Cantilo, en Buenos Aires 1945, Editorial Sudamericana, pgs. 17 y 18. 237 a salvo, en todo caso, el decreto de Rosas suprimiendo los juicios de quita y espera. 238 El parentesco de la legislacin concursal con la de emergencia es patente.

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No es un dato menor, la sustancia predominantemente procesal de un gran numero de normas concursales. Esto es, constituyen reglas destinadas a reglar una secuencia de actos procesales, ordenada a alcanzar un fin. La alteracin frecuente de esas reglas no suele traer otro resultado que retardar el logro de ese fin. Una reiterada modificacin del procedimiento no acerca al Juez a la verdad y a la solucin del conflicto; usualmente distrae su atencin en solventar los conflictos que los reiterados cambios del procedimiento suscitan en este, dilatando aun ms la decisin final. En definitiva, se rozan los mrgenes de aquellas situaciones advertidas por la doctrina procesal en las que existe un alto riesgo de que el proceso se devore a la justicia. Estatuto de derecho intertemporal. aplicacin de las normas en el tiempo Los problemas de

Debemos analizar dos temas: la vigencia de las normas en anlisis y como afectan las situaciones jurdicas existentes. Antes de comenzar ese estudio es menester una reflexin mas sobre la temporalidad de las normas de emergencia, esto es, sobre su condicin de estatuto temporal. Segn se ha dicho con relacin a estos estatutos, la legislacin de emergencia, por su carcter excepcional, no debe ser dictada con propsitos de permanencia, o de reglamentacin definitiva. Adems de la naturaleza y funcin de los estatutos temporales, otras razones concurren a justificar la citada transitoriedad. Una de ellas atae a la competencia del rgano que dicta estos regimenes. Segn se ha visto en otra parte de esta obra, cuando quien ejercita la funcin legislativa dicta normas de emergencia, lo hace en ejercicio de poderes especiales que el orden constitucional autoriza, con el fin de superar situaciones extremas que ponen en riesgo las instituciones o las condiciones esenciales de la convivencia. Esos poderes excepcionales proporcionados a la gravedad del estado de necesidad que los convoca, facultan para legislar excepciones al rgimen comn que, como tales, no se disponen para que sean permanentes sino para que contribuyan a superar prontamente las causas de ese estado de necesidad. As pues, las reglas respectivas obviamente empiezan a regir prontamente, pero por un lapso acotado, en lo posible determinado o igual al tiempo que demanda salir del estado de necesidad. Esas normas nacen para ser eficaces en lo inmediato y caducan en la fecha que prescriben o al fin de la necesidad. Esta extincin alcanza incluso a aquellas que, abusando de las facultades excepcionales cuya invocacin fundamenta las normas, abrogan institutos o derogan normas, reemplazndolas por otras con vocacin de permanencia. Lo que naci al amparo de la excepcin no puede pretender la investidura de la normalidad. Esta inteligencia supone una mnima consistencia entre la fundamentacin de las normas y estas, consistencia que a menudo es desatendida. Sin embargo, ella es una exigencia del principio de

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racionalidad. Controlar esa correspondencia no supone invadir las esferas privativas del ejercicio de la funcin legislativa (por el Congreso o por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas o apropiadas), sino realizar el examen que es propio del Poder Judicial y sin el cual el ciudadano se vera privado de lo mas elemental nada menos que en situaciones de excepcin. Como bien dijera la Corte Suprema el anlisis de las leyes en punto a su validez constitucional, no puede llevarse a cabo sino en el mbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de su aplicacin, lo que importara valorarlas en merito a factores extraos a sus normas (Fallos 299: 45). El control que incumbe a los Tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones (Fallos 300: 742)...solo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea resolver si son proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restriccin de los derechos (Fallos 199: 483). Adems de la consideracin relativa a la competencia del rgano, otra razn concurre a subrayar la transitoriedad de las normas de emergencia. La funcin legislativa de emergencia impone obrar con plazos breves, imprimiendo a los tramites la mayor celeridad posible y acotando, en lo posible, las instancias de deliberacin. El tiempo de reflexin institucional que est implcito en el procedimiento constitucional de formacin y sancin de las leyes es reducido a sus mnimas expresiones. Conscientemente se declina el mayor examen, ya que conspira contra la eficacia de las soluciones. De tal suerte, no cabe juzgar adecuadamente fundada una norma permanente, dictada en instancia de necesidad. La fundamentacin pertinente es tambin una exigencia del proceso legislativo, en tanto las leyes deben cumplir con la exigencia de razonabilidad que luego la jurisdiccin controlar. Las normas que analizamos no han guardado coherencia sistemtica sobre los temas de derecho temporal, obligando al interprete a enmendar las deficiencias tcnicas y a suplir los silencios. El diverso criterio puede verse frente a dos normas generales. La ley 25.561, que declara la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, no se pronuncia sobre la duracin de ese estado, poniendo termino solo a las facultades que delega en el ejecutivo (art. 1). La ley 25.563, por su parte, declar la emergencia productiva y crediticia originada en la situacin de crisis por la que atraviesa el pas, pero a diferencia de la anterior norma que la complementa, estableci un limite temporal a ese estado de excepcin: hasta el 10 de diciembre de 2003. Con esta aclaracin comenzaremos el examen de un concreto tema de derecho temporal: la vigencia de las normas en anlisis. Vigencia

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El tpico comprende dos cuestiones: desde cuando rigen las normas en anlisis y hasta cuando. Fecha de inicio de la vigencia Las precisiones son necesarias, ya que en tema tan elemental como el momento a partir del cual se aplican las nuevas normas ha estado librado a criterios diversos. Resulta explicable que normas de emergencia, cuyo propsito es conjurar las causas del estado de excepcin, deban aplicarse con premura. Pero esta necesidad debe conciliarse con otra de no menor entidad: el conocimiento por los destinatarios de la norma (la publicidad de la ley es un elemento esencial que integra su definicin239. Es cierto que este no solo se alcanza a travs del medio legal, que es la publicidad en el boletn oficial240, sino tambin mediante los medios de comunicacin. Sin embargo, aun en situaciones de emergencia esta alternativa de publicidad no es la deseable ya que no existen garantas sobre la fiabilidad de los textos. De modo que, lo aconsejable frente a instancias de premura, conciliar la rapidez con la seguridad y la certeza. En muchas ocasiones se lo ha hecho acudiendo a la pronta publicacin y a ediciones extraordinarias del Boletn Oficial. En este caso semejante prudencia ha estado ausente y, en algn caso, hasta ha sido reemplazada por una dosis de desprecio por el destinatario. Lo graficaremos: - la ley 25.561, que declar la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003 , nada deca sobre su vigencia. En tal caso corresponda sujetarla al rgimen general previsto en el articulo 2 del Cdigo Civil, rigiendo despus de transcurridos ocho das siguientes a su publicacin, ocurrida el 7 de enero de 2002. El decreto de necesidad y urgencia nmero 50/2002, que se public el 9 de enero de 2002, aclar que aquella ley estaba vigente desde el da 6 de enero de 2002. Con lo cual se incurre en una practica reprochable, consistente en suprimir la vacatio legis, que es el tiempo que media entre la promulgacin de una norma y la fecha de inicio de su vigencia, destinado a que los obligados tomen conocimiento de la ley. Se obr igual que cuando se dictara el decreto 1096/1985, creador de la moneda austral, el que tambin comenz a regir antes de su publicacin. El reproche no alcanza para
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Las normas secretas son una patologa (sobre el tema: Risolia, Marcos Aurelio, Publicidad de los actos de gobierno, ignorancia de la ley y leyes secretas, ED 68-837; Sagues, Nestor Pedro, Las leyes secretas, Buenos Aires 1977, Ediciones Depalma). Pueden incurrir en ella las comunicaciones D, recientemente regladas por el B.C.R.A. (Comunicacin A-3617), si se las emplea para transmitir disposiciones normativas y no solo informaciones. 240 El B.C.R.A. ha reglado modos de anoticiamiento informtico, en el rgimen general implementado para sus normas a travs de la Comunicacin A-3593.

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cuestionar la validez de la retroaccin, ya que ninguna norma positiva impone respetar ese lapso de anoticiamiento, aun cuando si lo exigen las reglas de la legistica. Otra cuestin atae a la eficacia retroactiva del citado decreto. Ese dispositivo es una norma interpretativa de la ley 25.561, y como consecuencia de aplicacin retroactiva241. Sin embargo, esta retroactividad no alcanza a modificar los derechos extinguidos o agotados durante el breve lapso en que la ley 25.561 estaba sujeta a la regla general del articulo 2 del Cdigo Civil ni a las sentencias que pudieran haberse dictado en ese apretado lapso de dos das. - El trascendental decreto 214/2002, dictado el 3 de febrero de 2002, fue publicado el da 4 de febrero de 2002, en el Boletn Oficial. Esta norma establece en su articulo 18 que comienza a regir a partir de su dictado. Merece igual reproche que el desarrollado en el apartado anterior. - La ley 25.562 que modifica la carta organica del Banco Central y, adems, reforma las normas relativas a la crisis de las entidades financieras, sancionada el 23 de enero de 2002, fue publicada en el Boletn Oficial el 8 de febrero de 2002. En su articulo 18 dispone que entrar en vigencia el dia de su publicacin en el Boletn Oficial. - La ley 25.563, sancionada el 30 de enero de 2002, promulgada parcialmente 242el 14 de febrero del mismo ao, publicada en el Boletn Oficial del 15 de febrero de 2002, contiene una norma expresa sobre el inicio de su vigencia, el articulo 22 que establece que la ley es de orden pblico y entrar en vigencia a partir de su promulgacin. No esta dems recordar que la opinin mas generalizada (con reparos) sostiene que la promulgacin es el acto por el cual el Poder Ejecutivo manda cumplir la ley243 - El decreto de necesidad y urgencia 320/2002, dictado el 15 de febrero de 2002, y publicado en el Boletn Oficial en ese mismo da, aclara el alcance de la transformacin de las obligaciones en moneda extranjera a pesos dispuesta por el decreto 214/2002 y tambin el mbito de aplicacin del articulo 8 del citado decreto. Asimismo reemplaza el articulo 12 del decreto 214/2002 por un nuevo texto. Los artculos 1 y 2, que son interpretativos, tienen eficacia retroactiva con los alcances sealados mas arriba. La vigencia del nuevo texto del articulo 12 del decreto 214/2002, ante el silencio del decreto en anlisis sobre el tema, est sujeto a la regla residual del artculo 2 del Cdigo Civil: es obligatorio trascurridos los ocho das siguientes a su publicacin.

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La doctrina del derogado articulo 4 del Cdigo Civil, que est vigente: Llambias, Jorge Joaqun, Tratado de derecho civil, Parte general, Tomo I, Buenos Aires 1999, Decimoctava edicin, pg. 130, nmero 168. 242 Ya que el Poder Ejecutivo Nacional vet sus artculos 15, 16, 17 y 18, parcialmente los dos primeros y totalmente los restantes. 243 Luis F. P. Leiva Fernndez, Fundamentos de Tcnica legislativa, Buenos Aires 1999, Editorial La Ley S.A., pg. 200.

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- El decreto de necesidad y urgencia 410/2002, dictado el 1 de marzo de 2002 y publicado el 8 de marzo de 2002, estableciendo una serie de excepciones a la transformacin a pesos de obligaciones en moneda extranjera, dispuestas por el decreto 214/2002, segn su articulo 10 comienza a regir a partir de su publicacin en el Boletn Oficial. Esta regla est modalizada a continuacin por la aclaracin contenida en el mismo articulo que establece ...que los efectos resultantes de sus disposiciones se aplican a partir de la entrada en vigencia del Decreto N 214/02 . La norma no es interpretativa, sino que establece excepciones al rgimen previo del decreto 214/2002, las que en definitiva declara retroactivas. El alcance de ello se ver en general cuando se analice la eficacia retroactiva de las normas en consideracin. - El decreto de necesidad y urgencia nmero 486/2002, que declara la emergencia sanitaria nacional, fue dictado el 12 de marzo de 2002 y publicado en el Boletn Oficial el 13 de marzo de 2002, no contiene norma expresa sobre su vigencia. Consecuentemente est sujeto a la regla residual del artculo 2 del Cdigo Civil: es obligatorio trascurridos los ocho das siguientes a su publicacin. Sin embargo, en su articulo 31 se dispone que todo pago que efecte el INSTITUTO (Instituto Nacional de Servicios Sociales) con anterioridad a la vigencia de la pertinente normativa ser considerado a cuenta y sujeto a posterior revisin. - El decreto de necesidad y urgencia nmero 558/2002, fue dictado el 27 de marzo de 2002 y publicado en el Boletn Oficial el da 3 de abril de 2002, sin disposicin expresa sobre el inicio de su vigencia. Esta entonces sujeto a la regla residual del articulo 2 del Cdigo Civil. La norma contenida en su articulo 5 no es de derecho transitorio, sino que establece el plazo de ejercicio de la facultad que all instituye, por la cual las entidades aseguradoras podrn solicitar autorizacin para aplicar las medidas del articulo 31 de la ley 20.091, aun no concurriendo los supuestos del articulo 86 de la misma ley, a partir de transcurrido el termino all previsto. - La ley 25.589, sancionada el 15 de mayo de 2002, promulgada en la misma fecha y publicada el 16 de mayo de 2002, rige a partir de su publicacin conforme determina su articulo 20. Sin embargo, este dispositivo aclara que La aplicacin de esta ley no modifica los plazos o fechas establecidos en cada caso por el juez, pero queda derogada expresamente la previsin contenida en el primer prrafo del artculo 43 de la ley 24.522, texto segn ley 25.563 que autorizaba a extender el perodo de exclusividad. En funcin de ello, el juez no podr por ninguna razn ampliar o prorrogar el perodo de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artculo 45, quinto prrafo, ley 24.522. Instaura as, segn se ver, un efecto retroactivo. Fin de la vigencia

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No es habitual considerar el tpico, pues en general las leyes se establecen con criterios de perdurabilidad indefinida. En todo caso, son sustituidas por nuevas leyes cuya oportunidad la determinan nuevos criterios de poltica legislativa. La ley 25.561 carece de prescripciones sobre el fin de la vigencia de sus normas, a pesar de la referencia a ellas que parece contener el articulo 15 del decreto 214/2002. Solo determina la duracin de la delegacin legislativa formulada en su articulo 1. De todas maneras, toda la ley es de emergencia como resulta de su fundamentacin y sistemtica, de manera que sus normas permanecern mientras subsistan las causas que justificaron el rgimen. Tampoco predica sobre el termino de su vigencia el decreto de necesidad y urgencia 214/2002. Caben las mismas consideraciones vertidas en el prrafo anterior. La ley 25.563 contiene una norma expresa sobre su vigencia. En su articulo 1 establece: declrase la emergencia productiva y crediticia originada en la situacin de crisis por la que atraviesa el pas, hasta el 10 de diciembre de 2003. Las modificaciones que por la presente se introducen a las leyes que aqu se mencionan, regirn mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor, sin perjuicio de cumplirse y mantenerse hacia el futuro los efectos correspondientes de los actos perfeccionados al amparo de su vigencia. De tal manera, sus disposiciones caducan el 10 de diciembre de 2003, fecha en la cual tambin cesan las facultades legislativas delegadas atribuidas al Poder Ejecutivo Nacional por el articulo 1 de la ley 25.561. El decreto de necesidad y urgencia nmero 320/2002 esta estrechamente vinculado a la duracin de la vigencia del decreto 214/2002, ya que sus artculos 1 y 2 son interpretativos de ese decreto. El tercero, en tanto, es una norma transitoria de suspensin de procesos por ciento ochenta das, de manera que su cometido se agot desde su vigencia. El decreto de necesidad y urgencia nmero 410/2002 tambin esta vinculado a la vigencia del decreto 214/2002, ya que regla excepciones a la regla en el contenida que dispone la transformacin generalizada de las obligaciones en moneda extranjera a pesos. El decreto de necesidad y urgencia 486/2002 contiene una norma sobre su vigencia, al poner limite al estado de emergencia que declara. En efecto, en su articulo 1 se establece: Declrase la Emergencia Sanitaria Nacional, hasta el 31 de diciembre de 2002, a efectos de garantizar a la poblacin argentina el acceso a los bienes y servicios bsicos para la conservacin de la salud. Ello implica determinar un termino de vigencia para las normas de excepcin que contiene. El decreto de necesidad y urgencia 558/2002 tampoco contiene normas sobre el fin de su vigencia. Sin embargo, en razn de su

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fundamentacin, constituye una tpica norma de emergencia que regir hasta la superacin de las causas del estado de excepcin. El anlisis de la ley 25.589 debe integrarse, respecto del tpico en consideracin, con el de la ley 25.563, ya que estrictamente aquella es una ley de reforma a sta, al menos en sus trece primeros artculos. La ley carece de norma que precise el fin de su vigencia, pero estos trece artculos regirn mientras dure la emergencia salvo que se establezca un plazo menor (art. 1 de la ley 25.563). La citada emergencia durar hasta el 10 de diciembre de 2003, fin de la vigencia de los citados trece artculos. Los restantes articulos, incorporados al Proyecto del Poder Ejecutivo en el Congreso Nacional, debieran seguir igual suerte. Ello, en tanto las modificaciones no constituyen medidas impuestas por la emergencia, ni proporcionadas a sus causas (se podrn discutir las bondades de los primeros trece articulos, pero en una consideracin objetiva son ellos atinentes al estado de emergencia). Es que, en realidad, se aprovech de una oportunidad legislativa, para introducir con vocacin de permanencia, alteraciones sustantivas a la ley 24.522: a partir de aqu hay una serie de modificaciones que hemos pensado introducir en la ley 24.522, que tienden fundamentalmente a mejorar la problemtica de la verificacin y la negociacin de los crditos entre el deudor y el conjunto de sus acreedores244. La legislacin de emergencia, por su carcter (ver captulo ..), no se proyecta y sanciona para mejorar el ordenamioento juridico sino para contribuir a conjurar las causas extremas que motivan ese estado de excepcin. El mejoramiento de la legislacin es una funcin ordinaria del legislador, ejercitada con los procedimientos y garantias del proceso legislativo comn. La elaboracin de la normativa de excepcin por la premura que le es inherente, elude instancias que demoren al sancion. Incluso posibilita la transferencia momentanea de facultades exclusivas (decretos legislativos, decretos de necesidad y urgencia: ver al respecto el captulo ). El tratamiebnto por el Congreso Nacional de leyes de emergencia tambin resulta afectado. Lo acuciante de la situacin modifica el modo de trabajo y los tiempos posibles. Se afecta particularmente a la etapa de la deliberacin de las leyes, que es una instancia esencial en el procedimiento de sancion de las leyes que establece la Constitucin245. Cuando se
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Exposicin del Dr. Juan Anich en la Reunin en las Comisiones de Legislacin General y de Presupuesto y Hacienda de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 7 de mayo de 2002. 245 Con relacin a la actividad de los poderes publicos, se ha dicho que respecto de ellos no se puede hablar de esferas dentro de las cuales el obrar este jurdicamente libre de vnculos...no son consentidas muchas acciones, sino que es consentida una sola de ellas...El comportamiento que el rgano juzga que responde mejor al publico inters es el nico que debe seguir...Quiz por esto, en el derecho publico el verbo deliberar y los sustantivos derivados encuentran tan extenso empleo... La deliberacin (y se podra decir tambin: el juicio) es el momento de la eleccin: el momento en que operan los motivos; y, en el derecho pblico, este momento es relevante. Deliberar (del latin de y libra) significa precisamente resolverse despus de

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debaten normas de emergencia los tiempos de la reflexin son reducidos a su minima expresin. El materia propuesto casi no es conocido por todos los legisladores. Las reuniones se realizan simultneamente en ambas Cmaras, bajo presin y en altas horas de la noche. Se soslayan objeciones que, en otras circunstancias se consideraran relevantes. La premura es la razn suprema. El contrapeso de esta irregular situacin es la transitoriedad de las normas de emergencia: los productos de la precipitacin al menos no son permanentes. Esta fue la situacin en que se consideraron las modificaciones a la ley 25.563 que luego constituyeron la ley 25.589. Asi lo evidencian las exposiciones de algunos diputados: recien hace media hora tenemos el proyecto en nuestras manos, por lo tanto, no tuvimos el privilegio (sic) de estudiarlo antes246; todos somos conscientes de que no estamos afrontando esta discusin en las mejores condiciones porque, lamentablemente, estamos presionados por las circunstancias y por el reclamo de los organismos internacionales. Todo ello hace que no podamos analizar como corresponde una modificacion de este tipo247 ; en el Senado de la Nacin, por otra parte, tambin se dej constancia de esta situacionsabemos de la relativa premura por parte del Poder Ejecutivo Nacional para la consideracin de este tema. Es por ello que el diputado Di Cola ha tenido la amabilidad de remitirnos el dictamen de Comisin que ellos consensuaron el cual seria aprobado hoy por la Cmara baja- para que pudieramos discutirlo y, si fuera necesario, hacerles llegar alguna sugerencia antes de la finalizacion de su tratamiento. Nos manifestaron que estan abiertos a todas las observaciones que pudieran surgir248. La cuestin no pas inadvertida: Lamentablemente, hoy debemos reconocer que nuevamente estamos legislando bajo presin una emergencia de la emergencia. Existe una comisin que est trabajando.Pero no podemos dejar de reconocer que4 estamos trabajando nuevamente por la emergencia debido a imposiciones de la realidad y de los organismos internacionales que, para facilitar un arreglo en trminos de viabilidad para el futuro de crditos, exigen la modificacion de determinadas leyes. Por eso nosotros, en general,
haber ponderado. La deliberacion, el juicio, deben siempre preceder a la volicin de toda manifestacin de poderes publicos: el Estado, en sustancia, delibera y por consiguiente juzga no solo cuando hace justicia por medio de sus Tribunales, sino tambin cuando legisla y administra(Luigi Ferri, La autonomia privada, Madrid 1969, Editorial Revista de Derecho Privado, pgs. 356 y 357). 246 Diputado Pascual Cappelleri, Reunin en las Comisiones de Legislacin General y de Presupuesto y Hacienda de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 7 de mayo de 2002. 247 Diputado Carlos Ral Iparraguirre, Reunin en las Comisiones de Legislacin General y de Presupuesto y Hacienda de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 7 de mayo de 2002. 248 Senadora Liliana T. Negre de Alonso, Reunin de la Comisin de Legislacin General del Senado de la Nacin, del 9 de mayo de 2002.

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queremos plantear que estamos de acuerdo con esta nueva ley de emergencia, pero limitandola exclusivamente a los temas que hacen a la emergencia. Hay institutos que se han explicado ac con muy buen criterio doctrinario, pero que avanzan mucho mas all de lo que aparece como las cuestiones de la emergencia, y eso nos permite disentir de alguna manera249. Este irregular aprovechamiento de una deliberacin convocada para debatir normas de emergencia, y por consecuencia limitada, presionada y apresurada, es razn bastante para entender que las normas asi incorporadas poseen vigencia limitada al tiempo previsto en la ley 25.563. Aplicacin de la nueva legislacin La promulgacin de una nueva normativa sobre materia ya reglada, suscita varias cuestiones como consecuencia de la preexistencia de ese rgimen anterior. A saber, desde cuando se aplica la nueva legislacin? a que relaciones y situaciones se aplica? que acontece con la legislacin anterior? La respuesta a estas cuestiones se halla en el articulo 3 del Cdigo Civil, que es una regla hermenutica250 predispuesta por el codificador civil para resolverlas cuando ocurren modificaciones legislativas de derecho privado. La regla se ha extendido a otras reas del derecho. Desde los trabajos de Roubier, las citadas cuestiones dan lugar a tres topicos: - la aplicacin inmediata de la ley nueva - la aplicacin retroactiva de la ley nueva - la ultractividad de la ley antigua En el examen de estos temas no esta dems tener presente que los valores implicados en las soluciones son la seguridad juridica y la justicia. El primero, en tanto la neuva ley tiene vocacion de modificacion y, por tanto, tiende a la alteracin de la realidad. La segunda, en cuanto esas modificaciones no es justo alcancen a situaciones juridicas ya consolidadas. Sin perjuicio de la trascendencia del tema, en nuestro derecho su solucion solo tiene jerarquia constitucional respecto de la legslacion penal (art. 18 de la Constitucin Nacional). Nuestros constituyentes no siguieron en este aspecto a la Constitucin Norteamericana que impide el dictado de leyes que alteren retroactivamente la naturaleza de los contratos (Art. 1, secc. 9) o las obligaciones por ellos instituidas (Art. 1,secc. 10). La diferencia no es intrascendente, pues posibilita
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Diputado Horacio Pernasetti, Reunin en las Comisiones de Legislacin General y de Presupuesto y Hacienda de la Cmara de Diputados de la Nacin, del 7 de mayo de 2002. 250 Tal carcter es evidente ya que no puede tratarse de una norma sobre las fuentes del derecho, ya que dispositivos de tal carcter debieran estar en la constitucin. No es entonces una regla dirigida al legislador sino al interprete.

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que se establezca que: El principio de no retroactividad de las leyes establecido por el art. 3 del Cd. Civil no tiene jerarqua constitucional y por tanto no obliga al legislador251. -Aplicacin inmediata El citado articulo 3 determina que las nuevas normas se aplican a partir de su entrada en vigencia. En las que analizamos, este efecto se ha acelerado suprimiendo en alguno de los casos la vacatio legis que la prudencia aconseja acordar para permitir el conocimiento de la nueva normativa por los obligados a cumplirla. Esa aplicacin inmediata, del modo que a continuacin se explicita, es la regla comn, ya que tanto la prolongacin de la vigencia de la ley derogada como el imperio retroactivo de la ley nueva para situaciones pasadas, constituyen una excepcin. Esta aplicacin inmediata alcanza a: las situaciones y relaciones jurdicas que nazcan a partir de la entrada en vigencia. Las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas preexistentes. Una relacion y una situacin juridica nacen a partir de la vigencia de la ley nueva, cuando sus elementos constitutivos se establecen y/o se articulan con posterioridad a esa vigencia. Esto supone que las relaciones y situaciones juridicas en formacin tambin estarn alcanzadas por la neuva norma. En tutela de los valores antes citados, la nueva regulacin juridica toma a la relacin juridica preexistente en el estado en que se encuentra al tiempo en que la norma es sancionada252, de modo que pase a regir los tramos de su desarrollo aun no concluidos en tanto que a los ya cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que tuvieron lugar De igual manera, los efectos y consecuencias de esas relaciones y situaciones preexistentes, consumados o producidos antes de la vigencia de la nueva norma, continuan regidos por la ley anterior, bajo

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CSJN, 21/08/97, Cejas, Gelis c. S.A.D.E. S.A. y Otro, RED 32, p. 405. SCBA, Ac 37392, 27-10-87, S., N. Z. c/ A., J. A. s/ Incidente de rendicin de cuentas y liquidacin sociedad conyugal, LL 1988-A, 333, JA 1989-III, 757, AyS 1987-IV-445; Id., Ac 39909, 27-8-91, T., J. B. c/ T. de T., R. E. s/ Divorcio, ED 147, 226, JA 1993-I, 717, DJBA 142, 265; Id., Ac 45304, 10-3-92, A., J. J. c/ M., C. A. s/ Homologacin de convenio, JA 1993-II, 256, ED 156, 93, DJBA 143, 109; Id., Ac 47006, 27-4-93, Lpez, Osvaldo y otros c/ El Puente S.A. de Transportes s/ Impugnacin decisiones de asamblea, etc. Incidente medida cautelar; SCBA, Ac 51831, 20.9.94, M. de G., D. R. c/ S., S. s/ Nulidad de adopcin, DJBA 147, 303, ED 161- 50, AyS 1994 III, 721; Id., Ac 55341, 6.8.96, R.,, C. c/ A., A. V. y otros s/ Reclamacin de estado.
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cuyo amparo se produjeron253. No asi los nuevos efectos y consecuencias, que sern regidos por la neuva norma. , retroactividad Aplicacin de la legislacin anterior: ultractividad.

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SCBA, Ac 51335 , 3-5-95, Battista, Benedicto Enrique c/ Nasif, Moiss Flix s/ Cobro ejecutivo, DJBA 149, 49, JA 1995 IV, 387, ED 166, 621 ;Id., Ac 55182, 13.6.95, Rodrguez, Daniel y otro c/ Taxicop, Cooperativa de Provisin para Taxistas Limitada s/ Determinacin judicial de honorarios profesionales, AyS 1995 II, 507; Id., Ac 51853, 6.2.96, Pedro Masi e hijos S.A. s/ Incidente de calificacin de conducta, DJBA 150, 159; Id., Ac 50610, 25.2.97, Quiroga Moss, Martn c/ Quiroga Moss de Von Grolman, Marcela s/ Consignacin; SCBA, Ac 52157 S 12-5-98, Laffitte, Armando Douglas. Concurso preventivo, hoy quiebra s/ Incidente de responsabilidad, LLBA 1998, 1075; Id. Ac 63678, 27.4.99, Lara, Fernando Horacio s/ Quiebra; Id., SCBA, Ac 67722, 23.2.00, Alfredo Alvarez e hijos Sociedad Colectiva (su quiebra) c/ Banco Francs del Ro de la Plata S.A. s/ Accin revocatoria concursal; Id., AC 75917, 19.2.02, Tempone, Jos Rafael y otros c/ Centro de Empleados de Comercio de Mar del Plata y otros s/ Revisin de contrato.

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EL ESTATUTO DEL ACREEDOR Y LAS REFORMAS AL DERECHO DE CRISIS La voz estatuto tiene varias acepciones en derecho, una de las cuales puede perfectamente aplicarse para reunir y articular los derechos y garantas que asisten al acreedor. Una recorrida por la historia del derecho privado evidencia la enorme importancia que siempre se atribuy al derecho crediticio. A pesar de los aos transcurridos, los institutos permanecen an con sus perfiles grecorromanos intactos, a salvo la notable revolucin que signific trasladar la responsabilidad de la persona a su patrimonio. Ms all de este hito en la evolucin jurdica, el Shylock de Shakespeare bien puede ser reconocido en la severidad ideal de las ejecuciones, que slo se detienen ante la inembargabilidad del lecho del deudor y los escasos bienes que tienen ese carcter. Y este recuerdo no persigue la condena del acreedor por su asimilacin al desgraciado Mercader de Venecia, sino reparar en que la persistencia de la estructura jurdica es ndice de su eficiencia y a su vez de la importancia de la proteccin del crdito. En la actualidad esa relevancia es an mayor. A tal punto que las regulaciones contenidas en este estatuto son en la actualidad las ms trascendentes del derecho privado, habiendo desplazado en relevancia institucional al estatuto de la propiedad que era el instituto central en la poca de la codificacin. Este cambio ha sido consecuencia de la desvalorizacin social y econmica de la propiedad raz, y la paralela valorizacin de la propiedad mobiliaria. En su mayor arte la propiedad mobiliaria se estructura jurdicamente con derechos personales, quedando para las relaciones reales una zona marginal (propiedad intelectual en sentido amplio, etc.). La evidencia de este profundo cambio es cotidiana: la titularidad de inmensos patrimonio cambia de manos con la simple firma de un contrato de compraventa de acciones, de cuyo texto slo nacen derechos personales. Al lado de la tutela de los derechos personales correspondientes a la propiedad mobiliaria, tambin integran el estatuto del acreedor todas aquellas regulaciones destinadas a proteger el crdito, entendido ste como el elemento dinamizador de la economa. La importancia que tradicionalmente le ha reconocido la ciencia econmica al rgimen crediticio, se ve subrayada por la actual preponderancia de la economa financiera por sobre la economa real. Precisamente por esta relevancia, alguna vez se ha dicho que el mejor test sobre la eficiencia de un ordenamiento jurdico, se obtiene examinando el contenido del estatuto del acreedor y su eficiencia prctica. El inventario y anlisis de las distintas prescripciones jurdicas que integran ese estatuto del acreedor exceden el objeto de esta obra. De todas maneras, la mejor sntesis del contenido de ese estatuto, se halla en una norma del Cdigo Civil que es una suerte de

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Carta Magna de los derechos del acreedor: el artculo 505. En reglas muy genricas el codificador civil instituy all los principios fundamentales que hacen a la debida constitucin del crdito, a su cumplimiento y a los modos legales para superar el incumplimiento sin perjuicio para el acreedor, o con el menor dao posible. La adecuada reglamentacin de esos principios deba alentar la dacin de crdito y asegurar su sostenimiento mediante normas y prcticas que permitiesen una tan pronta recuperacin del crdito como para no desalentar su otorgamiento. Como se advierte, en este tema concurren diversas disciplinas del derecho. Desde ya el derecho civil, en cuanto uno de sus cometidos es regir la dinmica del patrimonio a travs del derecho obligacional y contractual; tambin el derecho comercial, en cuanto materia que entre sus muchas incumbencias contiene la regulacin del crdito empresarial. Tambin concurren ramas del derecho pblico, entre las cuales la primera jerrquicamente es el Derecho Cosntitucional, que provee las garantas bsicas de tutela del crdito; igualmente el derecho fiscal que con sus prescripciones debe perseguir el aliento del crdito y no su retraccin; el derecho penal, a travs de la adecuada represin de conductas que lesionan la propiedad y la confianza en las que el crdito reposa. Asimismo, el derecho procesal al que le cabe la importante misin de proveer mecanismos rpidos y efectivos de responsabilizacin del deudor que actan cuando las instancias extrajudiciales no permiten superar el incumplimiento. Integra tambin este elenco de disciplinas el derecho de crisis, y en un grado superlativo254. Esta preeminencia no es usualmente tenida en consideracin en los anlisis doctrinarios locales que tratan acerca de los procedimientos de crisis como instrumentos de proteccin del crdito. Ciertamente el dador de crditos no adopta la decisin de suministrar fondos a su futuro deudor por las seguridades que le brinde la respectiva legislacin concursal. Tampoco lo hace por las bondades de la o las garantas que el deudor le ofrece. Una decisin crediticia adecuada reposa en la seriedad y suficiencia del flujo de fondos futuro del deudor. Faltando estos extremos, no hay garanta que supla el pago regular. Desde este enfoque parecera que el derecho de crisis no tiene ningn lugar en el proceso de decisin crediticia, y slo aparece como una alternativa ms cuando por indebida calificacin o por hechos sobrevinientes, el deudor incurri en insolvencia. Sin embargo, la mayor o menor eficiencia de los mecanismos de crisis de un pas determinado, en orden a tutelar el crdito y a asegurar una recuperacin razonable, influyen
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La Comision de las Naxciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, en los documentos de elaboracion del Proyecto de guia legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, opin que El tipo de regimen de insolvencia adoptado por un pais se habia convertido en un factor decisivo a la hora de evaluar, desde un angulo internacional, el indice de solvencia crediticia de ese pais (Naciones Unidas, Asamblea General, Grupo de Trabajo V, documento A/CN.9/WG.V/WP.60).

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particularmente en el contenido y exigencia de la decisin crediticia, incrementando la tasa de inters y motivando la exigencia de segundas fuentes de cancelacion u otras alternativas de aseguramiento del cumplimiento. La extensin en el mundo del uso de garantas a primera demanda, o de garantas globales o flotantes (como la floating charge anglosajona, o los fideicomisos de garanta en sus distintas versiones americanas), o autoliquidables, con escasa o nula intervencin jurisdiccional, revela la necesidad de la actividad econmica de proveerse de herramientas que la excluyan de los ineficientes procesos concursales. Las modificaciones a las reglas del estatuto del acreedor El contenido e importancia de los institutos contenidos en el rgimen en anlisis y su vinculacin directa con las decisiones crediticias, advierten acerca de cun sensible a las reformas legislativas. No en vano la estructura sustancial de la relacin crediticia ha permanecido inmodificada durante siglos. La riqueza de los cambios se ha evidenciado en los instrumentos de crdito, en las garantas y, en menor medida, en los procesos jurisdiccionales de cumplimiento forzado. Cada reforma o incorporacin de nuevos institutos deben ser prudentemente sopesadas por el legislador, juzgando sobre sus efectos respecto del crdito. Todos los cambios son trascendentes, incluso los ms nimios: desde la instauracin de un tributo de sellos, o alguna tasa retributiva, hasta una modificacin al rgimen de las excepciones en las ejecuciones, pueden alterar una decisin crediticia y hasta una poltica en la materia. Este examen reposado y, en alguna medida sistmico 255, es ajeno a contextos socio econmicos anormales o crticos. Cuando priman circunstancias de esta naturaleza, la labor legislativa est presidida pro otros propsitos: superar o contribuir a superar las causas de los apremios, para lo cual en muchos casos es necesario alterar, en razn de la coyuntura de emergencia, el orden de prelacin de los bienes legalmente protegidos. En instancias de esa naturaleza es absolutamente desaconsejable reformar los institutos tradicionales del derecho creditorio, ya que se carece de la adecuada perspectiva. Si en razn de una crisis particular, el legislador introduce modificaciones al rgimen de constitucin de las hipotecas, o a las ejecuciones, o al rgimen circulatorio de los ttulos valores, seguramente obtendr resultados contrarios a los perseguidos. Una coyuntura de esa naturaleza slo admite normas coyunturales, estrictamente proporcionadas a la causa que les da razn. Nuestro ordenamiento constitucional sabiamente impone al legislador el standard de la razonabilidad, una de cuyas manifestaciones es la
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Ver nota....

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estricta atinencia del remedio con la causa que se pretende solucionar. Esta prudencia fue seguida por nuestros legisladores cuando afrontaron las graves crisis por las que atraves nuestro pas, segn diramos cuenta en el captulo ... Las medidas implementadas, con distintas denominaciones, y tambin diversos regmenes, no pasaban de suspender, diferir, o sujetar a limitaciones transitorias la ejecucin de los derechos sustanciales, que permanecan inmodificados. En gran medida esa prudencia contribuy a que las crisis se superasen, ya que si bien el crdito padeca alteraciones coyunturales, subsistan las garantas esenciales. En todo caso lo que se provocaba era un diferimiento de las decisiones crediticias, y no el retiro del crdito. El legislador de la ltima emergencia careci de esa prudencia. Con una alarmante irreflexin, excedi lo coyuntural afectando de manera definitiva relaciones sustanciales. No me he de detener en ejemplificar este aserto, ya que a ese fin juzgo suficiente lo dicho en el captulo ... En esta ligereza se inscriben las modificaciones al derecho concursal, que para colmo han sido varias e inestables. La superficialidad no es lo nico que diferencia a nuestros actuales legisladores de los histricos. Como varias veces se ha dicho en esta obra, nunca antes en el medio de una crisis econmico y social de similar magnitud a la actual, se reformaron las leyes de quiebras. Ciertamente, en muchos casos a poco de concluida la crisis un nuevo rgimen concursal vea la luz (ao 1889, reforma al Cdigo de Comercio; ao 1901, ley 4156; ao 1933, ley 11.719; ao 1983, ley 22.917), pero jams en medio del descalabro. Cuanto hemos dicho con relacin a la necesaria prudencia con que debe encararse la labor legislativa en situaciones de emergencia, debe afirmarse con ms nfasis an cuando la legislacin de que se trata es la de crisis o la concursal. Si en el medio de la situacin crtica se carece de perspectiva adecuada para modificar el rgimen de las garantas reales, de las ejecuciones, o cualquier otro relativo a la tutela del crdito, menos capacidad se tiene an para revisar la legislacin concursal. Es que esta disciplina atae precisamente a las crisis patrimoniales de los sujetos de derecho, en situaciones de normalidad. Sin ninguna duda que una crisis general incrementa el nmero y la intensidad de las crisis patrimoniales individuales, pero esta mayor cantidad no va a suministrar material interpretativo adecuado para extraer de ella una legislacin permanente. La crisis general es en muchos casos, la causa eficiente de crisis empresarias, en otros es el desencadenante de desarreglos patrimoniales que ya se estaban incubando. En cualquier caso, aqul mayor nmero e intensidad de crisis individuales patrimoniales no justifica revisar la legislacin concursal, cuya bondad y eficacia no estn en funcin de la cantidad de concursos en un perodo determinado. Por otra parte, asumir en esa etapa la delicada labor de reformar la legislacin de

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crisis, entraa un serio riesgo de desenfoque, al confundir las situaciones que en definitiva son coyunturales, con modalidades permanentes de la crisis patrimonial individual. Secuencia de las reformas de derecho de crisis La legislacin de crisis ha sido objeto de diversas reformas, cuya secuencia temporal describimos a continuacin, sin perjuicio del analisis que a la sustancia de las normas se le dedica en los siguientes capitulos. Se reformaron los regimenes especiales de crisis de las entidades financieras y de las compaias de seguros. El primero fue objeto de importantes modfiicaciones, atendiendo a que el sistema financiero es el que primero evidenci la situacin que enfrenta el pais, a travs de lo que usualmente se conoce como crisis sistemica, esto es, la insolventacin de una gran parte de las entidades del sistema. Las reformas fueron implementadas a travs del decreto 1311/2001 del 22 de octubre de 2001, que si bien no integra el conjunto de normas de emergencia materia de esta obra, fue dictado cuando la situacin del sistema financiero ya era evidentemente comprometida (como luego se reconoce en la fundamentacion del decreto 1387/2001), y en ejercicio de la delegacion legislativa de la ley 25.414. Tambin mediante el decreto de necesidad y urgencia 214/2002, del 3 de febrero de 2002, la ley 25.562, promulgada el 6 de febrero de 2002, el decreto de necesidad y urgencia 401/2002, publicado el 5 de marzo de 2002 y vigente desde esa fecha, el decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, publicado el 12 del mismo mes y ao, la ley 25.565 y el decreto de necesidad y urgencia 905/2002. El regimen de crisis de las compaias aseguradoras, por su parte, fue objeto de sustancal modificacin mediante el decreto de necesidad y urgencia 1558/2002, publicado en el Boletn Oficial el 3 de abril de 2002. Por su parte, el regimen comn de crisis, contenido en la ley 24.522, fue objeto de dos modificaciones de diferente carcter y entidad. En primer lugar la ley 25.563, sancionada el 30 de enero de 2002, promulgada parcialmente el 14de febrero de 2002 y publicada en el Boletn Oficial el 15 de febrero de 2002. Esta ley, adems de modificar la ley 24.522, instaura un regimen de crisis general para la deuda del sector privado e hipotecario. En segundo lugar, a travs de la ley 25.589, sancionada el 15 de mayo de 2002, promulgada el mismo da y publicada en el Boletn Oficial al da siguiente. Filosofa de la legislacin vigente Hace algunos aos con un ttulo tan pretencioso como el del presente apartado, indagu sobre los principios que subyacan en la

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entonces nueva ley 24.522 256. En aquella ocasin adems de evidenciar la pretensin de la ley de adscribirse a la disciplina del anlisis econmico del derecho257, advert sobre los riesgos que semejante doctrina entraaba. Desde aquellos aos hasta aqu, muchos autores adoptaron el discurso de esa corriente, y en algn caso hasta su sustancia258. No est de ms recordar sus postulados esenciales, pues nos sern tiles en el desarrollo ulterior. La teora se apoya en tres paradigmas: el del homo oeconomicus, el del mercado, y el de la eficiencia econmica. Partiendo de esos paradigmas fundamentales, la economa se constituye en una ciencia apta para explicar todo comportamiento humano, el que constituye, en definitiva, el objeto de esta ciencia. La economa es entonces principio de justificacin y de explicacin de toda decisin. La asuncin del derecho como objeto de anlisis de la ciencia econmica, mediatiza lo jurdico a lo econmico, reduciendo el anlisis de toda cuestin jurdica a criterios exclusivamente econmicos. Todo problema jurdico entonces tendra una traduccin y, por tanto una solucin, en sede exclusivamente econmica. El propio sistema jurdico tiene su fundamento en la economa: la eficiencia econmica de las soluciones del mercado es el sustento y razn del sistema de derecho. Como norma fundamental, todos los sectores y normas del ordenamiento son deducidos de ella. El derecho es as un instrumento que produce y reproduce una racionalidad material de tipo econmico. La lgica del mercado, y por ende la lgica del derecho que reproduce aqulla, establecen que los sujetos tienen necesariamente a la maximizacin de la riqueza. El mercado y el derecho sirven a ese objetivo. De all los corolarios fundamentales de la teora:

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.... Que con facilidad se adverta en los trabajos que la precedieron: informe de Fiel, informes de Pablo Rojo, etc........................ 258 La propagacin de este enfoque obedece a varias circunstancias: a) la instauracin en la economa argentina y en su teora de la primaca de las corrientes neoclsicas de la economa (que exhiben numerosas ramificaciones en su pas de origen: es muy provechoso:Eduardo A. Zalduendo, Breve historia del pensamiento economico,Buenos Aires 1998, Ediciones Macchi, pgs.146 y ss); b) la actuacin relevante de profesionales con posgrados obtenidos en universidades Norteamericanas , en las priman las citadas corrientes; c) la difusin dogmtica de sus postulados por los superficiales medios culturales locales; d) la moda. Invita a la reflexin releer a Federico List, en el prefacio a su Sistema nacional de economa poltica (Mxico 1942, Fondo de Cultura Econmica, pgs. 6 y 7), cuando relata los avatares que debi enfrentar para postular sus ideas proteccionistas frente a funcionarios, medios, tratadistas, niveles acadmicos y grupos de influencia erigidos en defensores de las ideas contrarias: entre muchas otras cosas, nos deca es bien notorio que el ministerio ingles, tan solicito cuando se trata de fomentar los propios intereses mercantiles, posee en su secret service money un instrumento idneo para tomar la opinin publica extranjera bajo su tutela.

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a) Que funcionando el mercado en equilibrio perfecto, al derecho no le compete ninguna funcin decisoria o de intervencin para conseguir el resultado eficiente. El derecho es una estructura redundante respecto del mercado, y su nica funcin es la de garantizar las condiciones de libertad y seguridad del trfico mercantil que hacen posible que ese resultado ser logre. b) Cuando el equilibrio no surja espontneamente por la existencia de fallo de mercado 259 (las externalidades 260, los monopolios, etc.). la funcin del derecho es reducir la existencia de esos obstculos, bajando o eliminando los costes de transaccin que impiden que el resultado eficiente se logre a travs de un acuerdo negociado. c) Cuando es imposible alcanzar la decisin del mercado por la gran dificultad que presenta la eliminacin de los obstculos (bsicamente por la presencia de elevados costes de transaccin) que la impiden, la funcin del derecho es la de actuar como un mercado simulado. Esto significa que el juez o el legislador habrn de adoptar la solucin que habra adoptado el mercado en el caso de que no existiesen obstculos para su funcionamiento. 261. La controversia sobre los postulados filosficos de estos asertos, necesariamente tiene que ser postergada para otro trabajo ms apropiado. Si cabe, en cambio, confrontar este mtodo de anlisis y sus razones fundantes con la realidad de nuestro pas. El fenomenal proceso de concentracin acontecido durante los aos 90262, adems de las consecuencias de las polticas aplicadas, han dado como resultado una economa caracterizada por mercados oligopolicos y monopolicos en los sectores estructurales y, a su lado, una mirada de pequeas y medianas empresas, en su mayor parte de estructura familiar. En un medio semejante, los postulados y corolarios de la doctrina en anlisis, terminan constituyendo la cobertura doctrinaria de la primaca de los monopolios o los oligopolios, que no solo regimentan el precio sino tambin las condiciones de la actividad. Con elocuencia se dijo hace ya muchos aos que lo que no han advertido los economistas liberales es que en una sociedad donde las instituciones, las costumbres y la ley no gobiernan a las fuerzas productoras para que funcione librementre y sin distorsiones la ley de la oferta y de la demanda, sta va a funcionar en beneficio de los grupos economicos ms fuertes. Porque esta ley que fija el precio de las cosas opera inexorablemente pero con resultados diferentes segn sean diferentes la situacin y
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... ... 261 Citar a Posner...; Pedro Mercado Pacheco, El anlisis econmico del derecho. Una reconstruccin terica, Madrid 1994, Centro de Estudios Constitucionales, pgs. 36 y ss.. 262 ver los desarrollos y datos en:

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movimientos de las fuezas que actan en el mercado. El precio es una resultante, un registro de las relaxciones entre todas las fuerzas interdependientes. Cada una de estas fuerzas se mueve, aguijoneada por hacer el mayor beneficio con el menor esfuerzo. Si se las deja solas en su movimiento tienden a sacar ventaja las unas a costa de las otras. Y tienden a sacarla en cada operacin de cambio. Se produce entonces una acumulacin casi automatica de riquezas en poder de los que sacan mas ventaja y un empobrecimiento casi automatico de los otros; y llega un punto en que no puede funcionar el cambio. Porque entre dos, de los cuales uno nada necesita porque todo lo tiene y el otro todo lo necesita porque nada tiene, no puede haber intercambio, que supone cierta igualdad, si no sencillamente necesidad de dar sin posibilidad de recibir la contrapartida que corresponde. Y si se suprime el cambio, se suprime y se altera el hecho primero que constituye la celula misma del proceso economico263 Esta deformacin, y las muchas otras que la Argentina padece, explican leyes como la 25.563, varios de cuyos artculos fueron redactados para beneficio de situaciones en las que estaban involucradas empresas resultantes o beneficiarias del citado proceso de concentracin. En otros trminos, la doctrina del anlisis econmico del derecho aplicada al derecho de crisis en nuestra nacin es, en gran medida, o una ingenua pretensin acadmica desvinculada de la realidad cotidiana, una exquisita impropiedad o un discurso hipcrita. Los principales destinatarios de nuestra legislacin de crisis han sido siempre las empresas pequeas y medianas264, que actan en mercados distorsionados, carentes de trasparencia y con una aguda participacin de formas oligopolicas y monopolicas. Estas empresas, adems, hoy transitan por las fronteras del descalabro o, esforzadamente, tratan de superar la gravedad presente aprovechando las escasas oportunidades que la economa actual brinda. Si contraen una crisis que las obligue a someterse a la legislacin concursal, flaco favor les hara a esas empresas y a sus proveedores, acreedores, trabajadores y clientes, la presencia de un Juez que adoptase su decisiones mimetizandose con el mercado y reproduciendo las decisiones de ese supuesto mercado perfecto. La supervivencia del anlisis econmico del derecho y de sus sustentos doctrinarios, no resulta desmentida por la ley 25.589 y las sustanciales reformas que introdujo en algunos institutos. La reducida constelacin de principios declamados por la ley 24.522 sobrevive; la
263

Julio Meinvielle, Conceptos fundamentales de la economa, Buenos Aires 1953, Editorial Nuestro Tiempo, pg. 67. 264 Las grandes empresas fueron protagonistas marginales de esa legislacin, reemplazndola por modalidades contractuales (clubes de bancos, acuerdos de reestructuracin, procesos de reingenieria, etc.). A partir del ao 2000 llamativamente se advirti un cambio: muchas de aquellas empresas optaron por el concursameinto que siempre quisieron evitar, llegando a tiempo para los beneficios que les pretendi consagrar la ley 25.563...

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realidad que resulto de la aplicacin de esa normativa tambin permanecer inmodificada: la proclamada y enftica tutela del acreedor de que hace gala nuestra ley concursal, es la cobertura positiva de un proceso donde lo nico que no se protege son los intereses del acreedor y, menos an, el estatuto del crdito. La ley concursal sigue acordando un enorme mbito para el ejercicio de la autonoma de la voluntad (acuerdos de desistimiento, acuerdos de conclusin, acuerdos de refinanciacion de propuestas, el propio acuerdo preventivo judicial, los preexistentes acuerdos conclusivos de la quiebra), ahora auspiciado por la generosa ampliacin de efectos concedida al acuerdo preventivo extrajudicial (ver capitulo.....). Y en este campo tambin se incluyen los mecanismos voluntarios de liquidacin de una figura de vasto empleo: los fideicomisos financieros. La ampliacin del rol de la autonoma de la voluntad no es un mal en si mismo, siempre que no se olvide que la materia atae al inters publico, pues en la debida regulacin esta interesada la tutela del crdito. Este mayor voluntarismo, en rigor, enfatiza la adscripcin filosfica sealada en un comienzo, que habitualmente viene acompaada por una paralela disminucin de los poderes de la jurisdiccin (ver capitulo....): una teora emparentada con la del anlisis econmico del derecho es la de las agencias y su rol subrogante de la jurisdiccin265. No desmiente este aserto la modificacin introducida a los poder judiciales a la hora de homologar un acuerdo preventivo judicial: subsiste el juicio negativo proclamado al sancionar la ley 24.522266, en el nfasis imperativo del inciso 1 del articulo 52, frente al cual el inciso 4 es una concesin extrada por el estrepito forense y doctrinario que algunos excesos ocasionaron267. Nuevamente, como en ocasin del articulo rememorado, cabe a los Jueces la tarea de domear al derecho a las reformas realizadas. Las modificaciones y las tendencias actuales del derecho concursal Con el animo de justificar las diversas reformas de las que fue objeto nuestrro derecho de crisis, se ha afirmado que ellas se enrolan en las tendencias actuales del derecho concursal. El aserto es inexacto y revelador: el derecho concursal de los paises centrales sigue por caminos en sustancia diversos a los que en los ultimos aos han orientado al nuestro. Por lo demas, la afirmacion que cuestionamos seria valida si el enrolamiento en las tendencias universales, garantizara una adecuada tutela del estatuto del acreedor y consultara las necesidades locales. Adscribirse a una corriente foranea, por mas adeptos con los que cuente, no es virtuoso por si mismo.
265 266

citar libro y artculos de Rivera ........................tambin citar articulo de Rivera teora de las agencias 267 los inslitos casos de Lnea Vanguard S.A., cuya inmoralidad impona ser repelidos en ocasin de juzgar sobre la existencia del acuerdo.

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Es sabido que el derecho de crisis esta sometido a una permanente revision, mas acusada en los ultimos aos. La dos decadas finales del siglo pasado asistieron al alumbramiento de legislaciones concursales totalmente novedosas268. Si bien estos nuevos ordenamientos tienen entre si sustantivas diferencias, pueden reconocerse preocupaciones comunes. De todas maneras, se advierten dos grandes lineas que traducen un debate doctrinario. Una de ellas, que da prioridad a un enfoque transaccional del regimen concursal, propiciando como fin maximo la economia de costos de transaccin. Es un ejemplo paradigmatico de este tipo de legislacin la Ley general del sistema concursal del Per, nmero 27.809, vigente desde el ao 2002, para la cual Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin (articulo II). Asimismo, la viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada (art. III). Esta norma tan elocuente, concreta los objetivos de un regimen eficaz y eficiente de la Insolvencia, concordados en el seno de la Comision de Trabajo V, de la UNCITRAL: son ellos a) maximizar el valor de los bienes; b) saber cuando recurrir a la liquidacin y cuando a la reorganizacin; c) trato equitativo que se ha de dar a los acreedores de rango similar; d) prever una apertura rapida y eficiente del procedimiento y propiciar una solucion imparcial de la insolvencia; e) prevenir todo desmembramiento prematuro de la masa patrimonial del deudor por sus acreedores; f) proveer un procedimiento trasparente con incentivos que favorezcan la recoleccion y la presentacion de informacin; g) reconocer todo derecho valido que tengan los acreedores y respetar el orden de prelacin de los creditos en el marco de un procedimiento cuyo desarrollo sea previsible; h) crear un marco para la insolvencia transfronteriza269. La otra tendencia, presente en los paises centrales, adopta una optica diferente que no implica sacrificar los intereses de los acreedores, sino reconocer la necesaria coexistencia de otros intereses que deben recibir cierta arquitectura prudencial, habida cuenta el inters publico que media en la correcta regulacin del regimen de crisis. Se advierte en ella una clara definicin de los objetivos de las respectivas legislaciones, en una concepcin que trasciende el enfoque de la economia de los costos de transaccin. Los objetivos de los procedimientos son claros. En el codigo de comercio frances(en su nuevo texto en vigor por virtud de la
268 269

Comision de las Naxciones Unidas para el derecho Mercantil Internacional, Proyecto de guia legislativa sobre el rgimen de la insolvencia, Nota de la Secretari, 19 de marzo de 2002, documento A/CN.9/WG.V/WP.61, add. 2.

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ordonnance n 2000-912 del 18 septembre 2000, publicada en el Journal officiel el 21 septembre 2000, cuyas disposiciones esenciales son de aplicacion inmediata), en su articulo 620-1 se precisa que se instituye une procdure de redressement judiciaire destine permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activit et de l'emploi et l'apurement du passif. Le redressement judiciaire est assur selon un plan arrt par dcision de justice l'issue d'une priode d'observation. Ce plan prvoit, soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession. La liquidation judiciaire peut tre prononce sans ouverture d'une priode d'observation lorsque l'entreprise a cess toute activit ou lorsque le redressement est manifestement impossible.. En la misma linea el articulo 621-83 dispone que en caso de ser necesaria la cesion de la empresa, ella deber tener por fin asegurar el mantenimiento de actividades susceptibles de explotacion autonoma y de todo o parte de los empleos. El decreto legislativo del 8 de julio de 1999, nmero 270 de Italia, que establece la Disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolventa, reconoce como finalidad conservar el patrimonio productivo (art. 1). La ley alemana, dice en su articulo 1, que el procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los acreedores del deudor mediante la realizacin de su patrimonio y la distribucin del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentacin diferente especialmente dirigida a la conservacin de la empresa. A los deudores honestos les ser concedida la oportunidad de exonerarse de las obligaciones residuales. En The Insolvency Act de 1986 de Gran Bretaa (con algunas modificaciones a travs de la Insolvency Act de 2000), se establece claramente que los poderes de la Corte para someter a una compaa a la administracin provisoria que regula, tienen por finalidad la supervivencia de la empresa o de una de sus partes, la aprobacin de un acuerdo con los acreedores, la sancin de los responsables y, en su caso, la realizacin mas ventajosa del patrimonio (Part II, 8). En la ley mejicana del 12 de mayo de 2000, tambin estan claros los propositos. Dice su articulo 1 la presente ley es de intreres publico y tiene por objeto regular el concurso mercantil. Es de interds publico conservar las empresas y evitar que el incumpllimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demas con las que mantenga una relaciobn de negocios. La preocupacin por tales objetivos, define el carcter de esa legislacin que, necesariamente debe trascender la orbita compositiva, contractual, para atribuir a sus normas un enfoque publicistico, acorde con los fines que se persiguen, por definicin ajenos a la negociacin y la transaccin. Esto se advierte en el carcter no disponible del acceso a las soluciones de crisis y en la amplitud de la legitimacion para articular esas soluciones.

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En orden a lo primero, se advierte la atribucin al deudor del deber de evidenciar su estado y someterse a los mecanimos legales de solucin. Imperativo cuya omisin se sanciona severamente. Asi, el Anteproyecto espaol establece que el deudor tiene la obligacin de solicitar el concurso dentro del mes siguiente que hubiere conocido o debido conocerr su estado de insolvencia (art. 4). La ley portuguesa, por su parte, en su artculo 6 prescirbe : Logo que falte ao cumprimento de uma das suas obrigaes, nas circunstncias descritas na alnea a) do n 1 do artigo 8, deve a empresa, dentro dos 60 dias subsequentes, requerer a sua declarao de falncia, salvo se, tendo razes bastantes para o fazer, optar pelo requerimentos da providncia de recuperao adequada. En el Cdigo de Comercio Frances similar deber esta claramente establecido en el articulo 621-1, que manda: L'ouverture de cette procdure doit tre demande par le dbiteur au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cessation des paiements dfinie l'alina prcdent. Por lo dems, el tribunal interviene de oficio: Lorsqu'il rsulte de tout acte, document ou procdure qu'une socit commerciale, un groupement d'intrt conomique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connat des difficults de nature compromettre la continuit de l'exploitation, ses dirigeants peuvent tre convoqus par le prsident du tribunal de commerce pour que soient envisages les mesures propres redresser la situation. A l'issue de cet entretien, le prsident du tribunal peut, nonobstant toute disposition lgislative ou rglementaire contraire, obtenir communication, par les commissaires aux comptes, les membres et reprsentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de scurit et de prvoyance sociales ainsi que les services chargs de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement, des renseignements de nature lui donner une exacte information sur la situation conomique et financire du dbiteur (Article L611-2). La reglamentacion de la legitimacin para pretender la apertura de procedimientos de insolvencia, evidencia que para estos cuerpos legales la crisis patrimonial trasciende el simple inters de deudor y acreedores. En la la Loi relative au concordat judiciare de Belgica, del 17 de julio de 1997, su titulo II organiza la recoleccin de una serie de datos utiles, reveladores de las dificultades financieras de los empresarios, sobre todo cuando ellas pongan en riesgo la continuidad de sus empresas (art. 5). Este material permite un procedimiento de examen de los datos y requerimiento de explicaciones, que en algun caso puede dar lugar a la accion de oficio del procurador del Rey (art. 10) En la El concurso puede ser solicitado por el deudor o sus acreedores (art. 3 del anteproyecto espaol) Asi tambin ocurre en la ley portuguesa, en cuyo articulo 8, se contempla la iniciativa de cualquier acreedor, em relao empresa que considere economicamente vivel, a aplicao da providncia de recuperao adequada. Esa iniciativa tambin la tiene el Ministerio Fiscal, en razn del caractrer que se atribuye a los procesos de insolvencia, que

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trasciende el mero inters particular. En la Insolvency Act de 1986 inglesa, la iniciativa la posee el deudor y los acreedores (Part I, 1). Igual acontece con el codigo frances: art. 621-1 y 2, y respecto del procurador fiscal en los casos previstos en el articulo 621-3. En la ley suiza, tambin los acreedores pueden solicitar el concursamiento (art. 293), lo mismo que en el articulo 6 de la norma italiana para las graqndes empersas. La ley mejicana tambien prev la solicitud por acreedores o el ministerio publico (art. 9) La constatacion de la implicancia de intereses plurales en la crisis de una empresa, se advierte asimismo en el rol otorgado por ejemplo al trabajador. La cuestion trasciende el mero inters de acreedores y deudor, ya que en algunos ordenameintos tambin participan los trabajadores. En la legislaqcion portuguesa, su articulo 21 obliga la notificacion de la peticion de algunos de sus procesos a quienes los representan: A pretenso formulada tambm notificada comisso de trabalhadores ou, quando esta no exista, tomada pblica mediante a afixao de editais na sede ou no estabelecimento principal da empresa. En el codigo frances, el comite de empresa o los delegados o elegidos por el personal estan convocados a formar parte de los organos de control (art. 621-8). En la ley belga, intervienen en la consideracion del Plan (art. 29). Los efectos generales negativos que suscita la crisis patrimonial, tambin motivan un mayor detenimiento y amplitud en el establecimiento de los presupuestos de la insolvencia. La deteccion y la actuacion oportunda siguen siendo preocupaciones, que se desenvuelven paralelametne a la obligacion atriubida al deudor de denuncair su estado. En Portugal el Codigo de Processos

Especiais de Recuperaao de empresa e falncia, sancionado el 20 de octubre de 1998 mediante Decreto-Lei n. 315/98, ha
previsto una ampliacin en los presupuestos de los procesos de insolvencia, permitiendo su promocin a toda empresa em situao econmica difcil ou em situao de insolvncia pode ser objecto de uma medida ou de uma ou mais providncias de recuperao ou ser declarada em regime de falncia (art. 1). Entiende por situacion economica dificil la que atraviesa una emperesa que no devendo considerar-se em situao de insolvncia, indicie dificuldades econmicas e financeiras, designadamente por incumprimento das suas obrigaes (art. 3, apartado 2). La ley alemana, por su parte, ha incrementado el elenco de presupuestos, contemplando la insolvencia (art. 17), la amenaza de insolvencia (art. 18), y el sobreendeudamiento (art. 19) En todos estos modelos legislativos, la solucion de las crisis es fundamentalmente judicialista, con un magistrado poderoso debidamente asistido de auxiliares competentes. El poder del Juez es el correlato logico y acorde con el estado de derecho, que se sigue de una impronta publicistica como la evidenciada. En el Anteproyecto de Ley organica para la reforma concursal de Espaa, en su exposicin de motivos se dice: Solo el juez y la administracion judicial constituyen organos necesarios en el procedimientoLa ley configura

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al Juez como organo rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ambito de las que le correspondan en el derecho anterior y la discrecionalidadcon que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones (IV) La ley concursal concede al juez del concurso una amplia discrecionalidad en el ejercicio de sus competencias, lo que contribuye a facilitar la flexibilidad del procedimiento y su adecuacion a las circunstancias de cada caso. Las facultades discrecionales del juez se manifiestan en cuestiones tan importantes como la adopcin de medidas cautelares con anterioridad a su declaracin o a la entrada en funcionamiento de la administracin judicial; la ampliacin de la publicidad que haya de darse a la declaracion de concurso y a otras resoluciones de inters de terceros; la acumulacin de concursos; el nombramiento , la separacion y el regimen de funcionamiento de los administradores judiciales; la graduacin de los efectos de la declaracion de concurso sobre la persona del deudor, los acreedores y los contratos ; la aprobacin del plan de liquidacin o el regimen de pago de crditos (IV). El juez cuenta con amplias facultades para modificar las facultades de los organos de administracin aun cuando el concurso sea voluntario, esto es, solicitado por el propio deudor (arts. 21 y 39). En la legislacin italiana de las grandes empresas en crisis, tambin el juez inviste importantes poderes: art. 21, 32, etc En la ley portuguesa tambin el Juez cuenta con amplisimas atribuciones, que deciden el proceso adecuado al grado de crisis de la empresa: conforme el artticulo 24 finalizado el plazo de oposicon y dentor de los quince dias subsiguientes debe el Juez realizar as diligncias necessrias averiguao dos pressupostos invocados e recolher os elementos que o habilitem a decidir sobre o prosseguimento da aco. Entre esas diligencias pode o juiz ouvir os credores e os representantes da empresa que entender, bem como a comisso de trabalhadores, tendo, nomeadamente, em vista a designao do gestor judicial, ou do liquidatrio judicial e a nomeao da comisso de credores. Luego de ellas decide sobre la prosecucion de la accin (art. 25): No havendo prova dos pressupostos legalmente exigidos, o processo arquivado, independentemente de oposio; havendo prova de qualquer deles, deve o juiz declarar reconhecida a situao econmica difcil ou de insolvncia e ordenar o prosseguimento da aco, nos termos requeridos. Tambien restringe las facultades de administracion del empresario, reemplazandolas por el gestor: O juiz pode, se tal for necessrio tutela dos interesses dos credores, conferir ao gestor poderes para obrigar a empresa e, bem assim, suspender ou restringir os poderes de administrao dos titulares dos respectivos rgos ou condicionar a validade dos actos de disposio ou de administrao por eles praticados ao prvio acordo do gestor judicial (art. 35, apartado 2). Igual acontece en el codigo de Comercio frances, en el cual el tribunal posee simialres facultades respecto de la administracion de la emrpesa en dificultades: art. 611-4, como para el diseo y ejecucion del plan: arts 621-62 y siguientes. La ley alemana le atribuye al Juez amplisimas facultades para rechazar liminarmente

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un plan inadmisible: cuando es evidente que el plan presentado por el deudor no tiene ninguna posibilidad de aceptacin por los acreedores o de aprobacin por el Juzgado (art. 231, apartado 2), o cuando es evidente que las percepciones que competen a los interesados, de conformidad con la parte organizativa del plan presentado por el deudor, no pueden ser cumplidas (art. 231, apartado 3). La ley de los Estados Unidos de Norteamerica, por su parte, esta construida en torno de un tribunal poderoso, que es quizas uno de los secretos del sistema: es elocuente a ese respecto lo dispuesto en su secc 105270. El rol relevante de la judicatura tambin es reconocido en la ley mejicana; su articulo 7 establece que el juez es el recotr del procedimiento de concurso mercantil y tendr las facultaqdes necesarias para dar cumplimeinto a lo que la ley establece 8 (otras normas le confieren importantes facultades: arts.25, 37, 42, 43). Este enfoque que evidencian la mayora de las legislaciones que nos sirven de ejemplo, conduce tambin a privar al deudor de la disponibilidad de la instancia de crisis, lo cual significa que no esta en sus manos ni es resultado de su decisin, cual habr de ser el proceso colectivo al que sern sometidos sus acreedores. La eleccin del mecanismo procesal respectivo, ser la respuesta a la entidad y alcance de la crisis que afecta a ese deudor, adoptada luego de un examen profundo de su situacin. En la ley portuguesa, una vez que interviene la jurisdiccin inicia su actuacin el gestor judicial, con amplisimas facultades (art.35), a quien cumpre orientar a administrao da empresa, fazer o diagnstico das causas da situao em que ela se encontra, ajuizar da sua viabilidade econmica e estudar os meios de recuperao mais adequados prossecuo do seu objecto e salvaguarda dos interesses dos credores. Esta ley afirma, expresamente, la conclusin general que anticipamos, en su articulo 55 donde establece que : as providncias de recuperao no necessitam de aceitao ou do acordo da empresa devedora para a sua aprovao e homologao. La aludida indisponibilidad est acompaada en este ordenamiento con una notable riqueza de alternativas: el concordato: art. 66, que lo describe como sigue: a concordara o meio de recuperao da empresa em situao de insolvncia ou em situao econmica difcil que consiste na simples reduo ou modificao da totalidade ou de parte dos seus dbitos, podendo a modificao limitar-se a uma simples moratria. Tambin la reconstitucion de la empresa deudora: el articulo 78 la describe: A reconstituio empresarial o meio de recuperao da empresa insolvente ou em situao econmica difcil que consiste na constituio de uma ou mais sociedades destinadas explorao de um ou mais estabelecimentos da empresa devedora, desde que os credores, ou alguns deles, ou terceiros se disponham a assumir e dinamizar as respectivas actividades. La reestructuracion financiera: el articulo 87 la describe: A reestruturao financeira o meio de recuperao da empresa insolvente ou em situao econmica difcil
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No es menor el rol de la judicatura en el largamente debatido proyecto de

bankruptcy abuse prevention and consumer protection act of 2002

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que consiste na adopo pelos credores de uma ou mais providncias destinadas a modificar a situao do passivo da empresa ou a alterar o seu capital, em termos que assegurem, s por si, a superioridade do activo sobre o passivo e a existncia de um fundo de maneio positivo. O bien la gestion controlada. El art. 97 dice: A gesto controlada o meio de recuperao da empresa insolvente ou em situao econmica difcil que assenta num plano de actuao global, concertado entre os credores e executado por intermdio de nova administrao, com um regime prprio de fiscalizao. En el Cdigo de Comercio Frances, encontramos similar metodologa: el articulo 621-6, somete a la empresa a un periodo de observacin, para establecer su balance y las propuestas de continuacin o cesacin que corresponda, debiendo el Juez sobre el camino a seguir. La ley suiza provee iguales facultades (art. 293) En la ya citada ley belga, los comisarios controlan la administracin y pueden llegar a asumirla, si el tribunal lo juzga necesario en razn de haber advertido mala fe manifiesta (art. 15). Ser el Tribubnal y los acreedores queines determinaran el curso procesal a seguir. En la ley inglesa actua con plenos poderes un administrador (Insolvency Act 1986, Part II, 13 y ss), cuyas facultades han sido precisadas y ampliadas mediante la Insolvency Act 1994. La decisin sobre la suerte del pedido de liquidacion voluntaria la tiene la reunin de los acreedores, que juzgan provistos de suficientes informes (Insolvency Act 1986, Part I, 4). Igual ocurre con la ley alemana, que mientras se obtienen todas las informaciones necesarias, somete al deudor a un regimen de administracin provisoria, librandose la suerte futura a la decisin de los acreedores (arts. 235 y ss). En la ley mejicana, de inmediato actua un visitador que diagnostica y solicita las medidas precautorias urgentes (arts. 29 a 32) En todas las legislaciones modernas el plan es la articulacion comun. Este trabajo excede, en todas ellas, la funcin de una mera propuesta de refinanciacion, comprendiendo todos los aspectos necesarios para asegurar la viabilidad de la empresa y, como consecuencia, el cumplimiento con sus acreedores. La ley alemana, por ejemplo, es particularmente detallista en el contenido del citado plan, al que dedica varias disposiciones: arts. 218, 220, 221, en el que la consideracion de las posibilidades de cumplimeinto constituiye uno de los topicos fundamentales (art. 229). Tambien en el codigo de comercio frances se instituye al plan como elemento central: arts. 621-54 y ss. El codigo portugues tambin se detiene en este elemento esencial: arts. 99, 100. No menor es el detalle de la ley belga, que identifica una parte descriptiva y una parte prescriptiva en el plan (art. 29), con el fin de imponer racionalidad a la formulacion y seriedad a las proyecciones. En la Insolvency Act 1986 inglesa, esa regulacion esta en su Part II, secc. 21, 22 y 23. El desarrollo coherente de estas regulaciones, conduce a no juzgar indiferente la conducta del deudor que gener la crisis o gestion a la empresa mientras aquella se instalaba. Esa crisis ha suscitado una serie de efectos desagradables y no menos ingratas

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excepciones, de modo que el obrar de los implicados ameritar alguna consideracin. En el Anteproyecto espaol, la exposicin de motivos destaca que una de las materias en las que la reforma ha sido mas profunda es la de califiacion del concursolos efectos de la califiacion se limitan a la esfera civil , sin trascender a la penal ni constituir condicin de prejudicialidad para la persecucin de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos (VIII). En linea concorde, la ley portuguesa contiene un severo regimen de inhabilitacin que solo cesa: a) Havendo acordo extraordinrio entre os credores reconhecidos e o falido, homologado nos termos do artigo 237; b) Depois do pagamento integral ou da remisso de todos os crditos que tenham sido reconhecidos; c) Pelo decurso de cinco anos sobre o trnsito em julgado da deciso que tiver apreciado as contas finais do liquidatrio; d) Decorridos os prazos referidos nos ns 1 e 2 do artigo 225, quando no tenha havido instaurao de procedimento criminal e o juiz reconhea que o devedor, ou, tratando-se de sociedade ou pessoa colectiva, o respectivo administrador, agiu no exerccio da sua actividade com lisura e diligncia normal. 2 - A deciso proferida no processo de falncia, juntos os documentos comprovativos necessrios e produzidas as provas oferecidas e depois de ouvido o liquidatrio judicial, e ser averbada inscrio do registo da falncia a instncia do interessado. (art- 238). El codigo de comercio frances, adems de hacer responsables personalmetne a los dirigentes por los procesos clausurados por fatla de activo (artoicp 624-3), contiene un severisimo procedimeinto de falencia personal, conscuencia de condcutas disvaliosas (arts. 625-1 y siguientes). Esto, sin perjuicio de incurrir en el delito de bancarrota legislado en los articulos 626-1 a 626-7 y en las otras infracciones previstas en los articulos 626-8 y siguientes. En Gran Bretaa las disposiciones de la Company Directors Disqualification Act de 1986 (secc. 7) son severisimas, en adecuada respuesta a los propositos que dicha ley persigue: it aims to maintain the integrity of the business environment. Segun el organimso de aplicacion, The Insolvency Service, mas de 9600 resoluciones de descalifiacion han sido emitidas desde 1986. A travs de ellas, el descalificado padece una serie de severas restricciones de aplicacion efectiva, con periodos que alcanzan hasta los 15 aos, incluyendose su nombre en el Disqualified directors register, a cargo del Registro de Sociedades271. El organismo de aplicacin es elocuente en sostener que la citada ley es a powerful tool against those who abuse the privilege of limited liability 272. En estas legislaciones, los regimenes especiales asumen una consideracion particular. No solo respecto de las clasicas regulaciones separadas para las entidades financieras, las compaias de seguro, las compaias de inversin colectiva. En algun caso, se han prevsito las situaciones de emergencia coyuntural: La ley federal sobre la ejecucion y la quiebra de Suiza, del 11 de abril de 1889, con las modificaciones del 16 de diciembre de 1994 y del 24 de marzo de
271 272

http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf. http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/cddafcweb.pdf.

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2000, posee un procedimiento especial de moratoria extraordinaria, art. 337, aplicable In circostanze straordinarie, soprattutto nel caso di crisi economica persistente, il Governo cantonale pu, col consenso della Confederazione1, dichiarare applicabili per un determinato tempo le disposizioni del presente titolo ai debitori di un determinato territorio resi vittime da siffatte circostanze273 (a partir de su art. 338 la ley citada regla la clasica moratoria). A su lado, la mayor parte de estos cuerpos legales cuentan con un capitulo especial destinado a reglar la crisis del consumidor: Dinamarca, desde 1984, con una ley particular, Francia con la ley del 31 de diciembre de 1989, modificada en 1995, Belgica con su ley del 5 de julio de 1998, Iglaterra y Gales en su ley de quiebras y de 1998 y Alemania con su ley de insolvencia de 1999. de 1999. La revista de las lineas generales del derecho comparado, evidencia que una vez mas la legislacin argentina marcha a contracara del derecho comparado, invocando adscribirse a sus tendencias. El enrolamiento vergonzante en la concepcion del derecho de crisis desde la economia de los costos de transaccin, evidenciado en la profundizacion de la desjudicializacion, en el incremento del rol de la autonomia de la voluntad, en la supresion de principios que trasciendan el mero marco convencional, ni siquiera puede invocar como justificacion el exito que la aplicacion de normas concebidas bajo su inspiracion han alcanzado en otros paises del mundo. Solo Peru ensaya, desde hace escasos meses, un proceso construido francamente sobre tales conceptos. Los fines de nuestra legislacin concursal La reflexion sobtre el topico del titulo ha estado ausente de nuestra literatura concursal. Ello a pesar de las obvias necesidad y utilidad de una adecuada respuesta. La indagacin es imprescindible si se desea evitar la manipulacin de las normas, cuyo dictado siempre persigue una finalidad. La inexistencia de una deliberacion y decisin serias sobre los propositos de los cuerpos legales, posibilita legislaciones erraticas e, incluso, desviadas. Los daos que como consecuencia padece la comunidad son enormes, y habitualmente no se repara en su dimensin dado que su comprobacin es indiuvidual . El conocimiento de los fines permite controlar la adecuacion de los medios implementados para alcanzarlos, comprobacin que contribuye al mejoramiento de la legislacin. Como destacara Garcia Maynez la regulacin normativa del comportamiento ser tanto ms perfecta cuanto en mayor medida realice los desiderata que le dan sentido. Por ello es que el problema de la justificacin de un orden
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Una herramienta de esta especie, no reivindicada como tal por la nuestra doctrina del derecho de crisis, es la ley de emergencia agropecuaria: Ley 22.913 de Emergencias Agropecuarias, sancionada el 15 de septiembre de 1983.

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concreto solo puede plantearse y resolverse de manera satisfactoria cundo se tiene un conocimiento adecuado de los fines a que debe tender, lo mismo que de los medios que permitirn realizarlos. Lo dicho revela una de las causas determinantes de la imperfeccin de los sistemas legales: ni siquiera el legislador ms sagaz puede intuir convenientemente todos los valores que, en tal o cual circunstancia histrica, deben condicionar el contenido de las leyes, ni prever tampoco, de manera infalible, hasta que punto estas sern cumplidas o aplicadas. No menor es la ventaja que ese conocimiento aporta a la interpretacin de las situaciones juridicas indivuales, en sus relaciones con las normas respectivas; el abuso, el exceso, o el desvio de los actos juridicos es fcilmente detectado. Todas estos beneficios parecen no percibirse en la disciplina concursal y, en parecida medida, en otras disciplinas del derecho, en las que el lugar de las elaboraciones mas fundamentales ha sido reemplazado por circunstanciales reflexiones exegetitas. Este hecho tiene una explicacin cultural: la muerte de los codigos, el reino de los microsistemas, las hiperespecializaciones, el cuestionamiento sobre los fines del estado, necesariamente dejan sin sustento a cualquier elaboraron que presuponga una cosmovisin. La atomizacion del mundo posmoderno es ajena a cualquier estructuracion superior, que supone algo distinto que la horizontalidad con la que se plantean y resuelven los conflictos. Las leyes son tambin un emergente de esta situacin. No son partes de la arquitectura prudencial de la comunidad, sino el fruto de acuerdos. No son actos de soberana estatal, sino armisticios de lobbyes y grupos, una suerte de contrato, de acuerdo entre pocos que imponen la ley que conviene a sus intereses. El resquebrajamiento del orden axiolgico lleva a eso. E implica tambin la desestructuracion de los ordenes normativos. Ya no quedan jerarquas normativas. Los ordenes de reparto pueden contender entre si, sin que haya un criterio que repare. La historia que nos trajo hasta aqu es materia ajena a esta obra. Sin embargo, un breve recuerdo es util para explicar porque acontece lo expuesto. Como resultado de esa evolucin y del desenvolvimiento posterior a la revolucion industrial, el mercado se ha constituido en el regulador social decisivo. Este reduccionismo es el resultado de la constitucin de lo economico en un espacio autonomo respecto a las demas esferas sociales, que concluy de consumarse hacia aquella epoca. Para que tal separacion tuviera lugar era preciso que la materia particular fuera vista como un sistema, como constituyendo de algun modo un todo distinto de las otras materias274 La universalidad del mercado es justamente lo que caracteriza a la organizacin social resultante. Se puede hablar de mercado en la medida en que se afianza un modo social para producir e intercambiar bienes realizados ex profeso para la venta. La mercanca, es decir
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L.Dumont, Homo aequalis. Genesis y apogeo de la ideologa economica, Madrid 1982, Editorial Taurus, pg. 45.

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objetos (concretos o signos) producidos para la venta, es la unidad mnima del mercado; en el mercado algo existe solo si se vende o es vendible. Y es un regulador totalizador y excluyente. La venta como operacin celular del mercado se extrapola a otros mbitos y los conceptualiza desde su construccin. Incluso alcanza a lo poltico, y he ah algo grave. Es posible incluso hablar de democracia mercantil, que es el resultado de esta extrapolacin de la venta como criterio del significado de lo democrtico. Cuando el concepto total de democracia esta acotado al mecanismo electoral, en esas condiciones ese mecanismo funciona como el equivalente de la venta. Como en el mercado lo ms vendible es lo ms verdadero, anlogamente en el mbito jurdico pblico, lo mas votado es lo ms verdadero. Hasta se habla y teoriza sobre el mercado de la opinin publica o, hasta del mercado de las ideas. Y no son extensiones impropias, sino la logica consecuencia de la funcion reguladora y totalizadora del mercado en la civilzacion actual. La pregunta sobre los fines que, en definitiva, supone la construccion de una escala de valoraciones trascendentes al individuo que la postula, debe tener en cuenta la vocacion determinante que ha asumido el mercado En el ejercicio de ese empeo el mercado es el oponente natural a cualquier construccion que trasciende el mero intercambio. Histricamente lo ha sido de toda axiologa diversa de la que constituye su cimiento, la que al estar constituida por representaciones fijas (dogmtica), era obstculo para la dinmica racional del sujeto pensante. Solo es posible coexistir en la civilizacin del mercado con una axiologa, que se estructure sobre el principio de autonoma. Lo economico y su modelo de racionalidad estan intimamente ligados a la mutacin antropolgica llevada a cabo en la epoca moderna, en cuya base esta el cambio de vision de las relaciones sociales, que dejan de concebirse como relaciones entre hombres, para pasar a serlo entre el hombre y las cosas. El sujeto moderno queda asi liberado de las ataduras de la subordinacin feudal y de sus lazos jararquicos, para librar todo su dinamismo en la relacion con las cosas. De alli que a la concepcin de lo economico como esfera autonoma de la politica, se una aquella que sustenta la constitucin de las relaciones propietarias. Locke es elocuente: el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y a ponerse bajo un gobierno, es la preservacin de su propiedad275; elocuencia no menor que la de Rousseau: el primero que habiendo cercado un terreno, se cuid de decir esto es mio, y encuentr gentes simples para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil276 El homo oeconomicus es el protagonista de la literatura de Locke, Rousseau y Adam Smith, un sujeto propietario, autonomo, y que persigue la creacin y acrecentamiento de la riqueza, cometido para el cual no esta limitado moralmente.
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Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid 1990, Alianza, pg. 134. Discours sur lorigine et les fondements de l:ingalit, Paris 1965, ditions Gallimard, pg. 87.

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En la edad moderna y contempornea y respecto de este sujeto es el mercado el que, en una u otra medida segn sus etapas cumple el papel de inductor sobre la dinmica del conocimiento, que antes cumplan la teologa y la filosofa. El mercado no propicia asignaciones o repartos justos, sino distribuciones consensuadas. Y estrictamente no hay reparto sino intercambios. Esos intercambios consensuados ocurren, al menos en el nivel teorico, horizontalmente. Los sujetos autonomos son equivalentes. El mejor intercambio es, pues, el mas provechoso para el sujeto. Esto es, el mas provechoso para ambos sujetos del itnercambio, que es aquel en el que ambos sujetos maximizan su utilidad. Un sesgo semejante sin duda altera las opticas con que se analizan las distintas disciplinas juridicas. Maxime cuando esta concepcin no se juzga limitada al campo economico, sino que el mercado se ha legitimado con el gran regulador de la sociedad toda. Legitimacin que incluso cuenta con sostn cientifico, pues se concibe a la economia como una ciencia cuyo objeto se universaliza, desapareciendo su especificad, en tanto asume a la accion racional economica como caracteristica de toda accion humana. Asi tambin es diferente la interpretacin de la disciplina concursal, como tambien la actitud del interprete frente al topico de los fines de la legislacin especifica. Si alguna formulacion sobre estos se ensaya, ella estara mas cerca del intercambio que de la articulacin de la solucion de la crisis con algun inters o necesidad que trascienda aquel vinculo conmutativo. Con este sesgo es sencillo comprender porque la eficacia asume un rol axiologico, que incluso subroga a la justicia. No hay lugar aqu para la justicia distributiva, y tampoco para la conmutativa, al menos en su estructura tradicional. En rigor, el mercado reemplaza la asignacin por justicia. El intercambio eficiente satisface adecuadamente el principio de autonomia, con lo cual se da sobrado cumplimiento a la maxima exigencia axiologica en esta construccin. Este modo de pensar esta elocuentemente expresado por un brillante jurista espaol que dedico algunos de sus mejores trabajos al derecho concursal. Tiene dicho Joaquin Bisbal que en ese universo es en el cual el Derecho concursal emerge con una funcin clara: reducir los costes de transaccin en el particular proceso de reasignacin de recursos que exige la insolvencia de un deudor. Y aade con toda la crudeza que este pensamiento implica: mejor dicho (aunque ms cripticamente?), teniendo en cuenta que en el mercado, a causa de los costes que entraa su utilizacin, las complejas transacciones necesarias para emplear el patrimonio del deudor en su mejor uso probablemente no se producirn y, consiguientemente, no podr obtenerse el valor mximo de ese patrimonio, el ordenamiento proporciona un instrumento alternativo, el Derecho Concursal, destinado a conducir el patrimonio del deudor insolvente al empleo mas adecuado, esto es, al empleo al que se destinara, si el mercado funcionara sin constes de transaccin. Por

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si esto fuera poco: el anlisis del derecho concursal y, por tanto, el fundamento de su explicacin y de su crtica, ha de centrarse en la concursalidad en s. Me explico. La concursalidad no resuelve la iniquidad del reparto, ni lo pretende. La concursalidad es defendible solo en la medida en que conserva o aumenta el valor del activo disponible para la satisfaccin de los crditos. En otros trminos, la concursalidad no est para hacer justicia distributiva, sino para evitar el disvalor del patrimonio del deudor (o de la garanta de los acreedores) que acarrea la competicin para hacerse individualmente con una parte del mismo. Una legislacin construida con estos basamentos tendr caracteristicas ciertamente distintas de aquella que persiga finalidades que trascienden a las que se satisfacen con el mecanismo del mercado. Una comparacin aclara el aserto. Una regulacin puede establecer que Los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis. , y que se proclame: Artculo II.- Finalidad de los procedimientos concursales. Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin (como disponen los articulos I y II de la ley 27.809 de Peru, sancionada el pasado mes de julio de 2002). Una ley de este tenor se enrola claramente en el derecho concursal que describe Bisbal. En ese caso, el legislador concursal ha tratado de reproducir la asignaciones que realiza el mercado y la asimilacin es tal que hasta su interpretacin debe estar guiada por una imitacin a las soluciones de aquel. Enfrentaremos un supuesto diverso, si el legislador concursal encara su labor legislativa desde otro enfoque en el cual el mercado no es el regulador absoluto de la realidad, sino reconociendo que existen otros ordenes de asignacin diversos y hasta superiores. Este diverso legislador persigue algunos fines distintos, que incluso pueden contrariar una solucion del mercado. En algunos casos, hasta sacrifica las exigencias de los concurrentes al mercado, en aras de la realizacin de esos otros fines (preferencias, por ejemplo). Por ejemplo, si como dice la ley alemana , o como dice la ley portuguesa.. Estas posiciones se evidencian claramente en los recientes desarrollos del derecho concursal e, incluso, mbitos internacionales se hacen eco de esta formulacin277. Los nuevos ordenamientos concursales que no estn ajenos a la problemtica de los fines 278, evidencian la influencia de estas posturas. En nuestro medio, si bien como se ha dicho el legislador de la ley 24.522, pretendi con claridad adscribirse a una regulacin que
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Art.

De la ley alemana.

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mimetice las asignaciones de mercado, incurri en suficientes inconsistencias como para que esta pretensin no se alcanzara. Esta debilidad mantiene latente el tpico analizado: que fines persigue nuestra legislacin. Dado el silencio de la doctrina279, no esta dems releer a nuestros primeros autores concursales. No por el mero bucear en las cosas viejas, ni por pretender vestir de historia el problema, sino por la actualidad de sus planteos. Ms all de las frustraciones, las modas y las importaciones, nuestros primeros legisladores tuvieron claro que la norma necesarias para tratar las crisis patrimoniales, deban constituir el instrumento para alcanzar fines precisos y determinados. Posean a este respecto ideas claras y distintas, que quizs les venan de la concepcin franco hispana de la quiebra. La quiebra era una consecuencia no querida, que deba evitarse y para la cual tradicionalmente se emplearon mtodos de diverso signo. En nuestro medio las moratorias dejaron un mal recuerdo pero fueron un mecanismo para evitarla. La necesidad de contar con alguna herramienta para evitar ese suceso desagradable suscitaba preocupaciones. La prevencin era un fin que se reclamaba de la legislacin concursal, y como tal tomo carta de ciudadana (estrictamente desde la ley 4156). Es que la cesacin de pagos no era un tema balad o sujeto solo al concierto consensual de las voluntades de los acreedores. Deca el insigne Jos Mara Moreno que la quiebra no solo afecta intereses individuales, sino tambin a la moral y al orden pblico; y por esa razn, desde el momento de su declaracin, da la ley a la autoridad judicial una intervencin directa, confindole su organizacin y direccin. La cesacin de pagos puede ser el resultado de actos culpables y fraudulentos que la ley se empea en reprimir y castigar; porque no solo hieren los derechos y la propiedad de los particulares, sino atacan tambin al crdito comercial, la buena fe y la confianza sobre que reposa, ofenden la moral y la justicia 280. Vase que en un contexto profundamente voluntarista como el de la ley 4156 claramente se sostiene: no comparto la idea de ver un presunto culpable en todo comerciante que hace publica manifestacin de no poder pagar sus dbitos, pero ya que semejante confesin autoriza un anlisis de su conducta, parceme pertinente ser riguroso en el castigo si aquella lo motivara. Solventados los intereses de orden econmico, es necesario atender los de carcter social, pues si los acreedores de voluntad o de mal grado aceptan una solucin que dirime sus derechos, la sociedad tambin debe hallar el modo de evitar las convocatorias y quiebras que tan hondamente repercuten en todas las manifestaciones de la actividad social, y castigar aquellas cuya causa descanse en procederes incorrectos. Una de las medidas ms indispensables para no dejar sin la correspondiente satisfaccin
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Salvo la honrosa excepcin de Garaguso.. Obras Jurdicas, volumen 2, Buenos Aires 1883, pg., 232, nmero 303.

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la ofensa social, es evitar la fuga del comerciante, hecho que hoy ocurre con una tranquilidad y seguridad absoluta, pues se espera el informe, y si no hay seguridad de defensa en la jurisdiccin criminal, toma el deudor las de villadiego, y se acab el asunto. La publica manifestacin de no poder el deudor seguir la regularidad de sus operaciones si no permite sentar una presuncin de culpabilidad en su contra, nos denota la existencia de un fenmeno cuyas causas se ignoran, debiendo en consecuencia prohibrsele el ausentarse del pas nterin su conducta pasa por el crisol de la investigacin. Tal medida no puede considerarse como un atentado a la libertad individual sino como una lgica consecuencia de una situacin excepcional reconocida y confesada por el propio deudor281. Adems de la idea de prevencin, anima al derecho patrio otro elemento correlativo, que evidencia el carcter grave y pblico que constituye la crisis: la indisponibilidad. La cesacin de pagos no es materia que se sujete a la libre voluntad de los que la padecen. La obligacin de manifestar jurisdiccionalmente el estado de cesacin de pagos esta vigente desde los tres das contados desde la cesacin de pagos282. Estos autores tambin juzgaban como un necesario objetivo de la legislacin falencial, contar con herramientas que sancionen adecuadamente al deudor deshonesto, cuya accin perjudica el orden crediticio. Mas all de la finalmente impracticada prisin por deudas, el ocultamiento es una afrenta, por eso dice Jos Mara Moreno: de oficio puede ser declarada la quiebra, a instancias del ministerio publico en caso de fuga del comerciante, acompaada de la clausura de su escritorio o almacenes, sin dejar persona que lo represente y de cumplimiento a sus obligaciones (art. 1527). La ley ha limitado a este caso la accin del ministerio publico, en atencin a la gravedad de las consecuencias de una quiebra y la presuncin que induce contra el honor del comerciante. Mientras que se encuentre al frente de sus negocios debe esperarse que cumpla con sus deberes, y en caso contrario la ley ha facilitado a los intereses directamente comprometidos, el medio de ponerse en guardia contra el fraude o la disipacin de una fortuna que es su garanta, dando a los acreedores accin para pedir la declaracin de quiebra de su deudor. Pero facultar en todos los casos al poder judicial para investigar el estado de los negocios de un comerciante, sera sacarlo fuera de su misin, para colocarlo en una senda de abusos, con poderes inquisitoriales, completamente opuestos al inters del comercio y a la institucin de la justicia283 . Adems, conforme el artculo 1466 del cdigo originario, el fallido prfugo no puede ser odo sobre concordato, ni tampoco aquel sobre quien existan indicios de quiebra fraudulenta. Tan grave era la cuestin que la quiebra pedida por el ministerio publico ante la fuga, subsisti aun con el voluntarismo de la ley 4156,
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(Armengol, pg. 548) En el art. 1522 del cdigo de comercio de 1857/62, en el 1389 del cdigo del 89 y en la ley 4156. 283 op. loc. Cits. Pag. 188.

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y alguna critica doctrinaria: la tendencia civilizadora y progresista establece imperiosamente que no podr incoarse el procedimiento de quiebra mas que a instancia de parte y nunca de oficio. Es decir, solo por el deudor o por uno o ms de sus acreedoresporque.. tratndose de intereses privados, no se justifica la intervencin del Ministerio Pblico nuestra solucin siguiendo al Cdigo Espaol (art. 877): cuando la fuga es notoria, o cuando se ocultase el comerciante sin haber dejado representante, el juez, de oficio, ordenar medidas de seguridad y conservacin de los bienes; entretanto los acreedores usaran de su derecho sobre la peticin de declaracin de quiebra. Esta hubiera sido la solucin lgica de la ley 284. La responsabilidad y las consecuencias de la crisis deben recibir condignas reparaciones. Deca Armengol es una medida de sana higiene social el excluir total o temporariamente de la vida del comercio al deudor que ha cometido abusos burlando los derechos de sus acreedores, pues aunque en principio tal regla parezca arbitraria por no aplicarse a todos los malos pagadores, basta para justificarla el considerar que la vida de los negocios tiene una actuacin determinada cuya base es la rapidez y su sostn la buena fe. Cada comerciante es el centro de un vasto circulo de operaciones cuya realizacin y encadenamiento, si bien tienden al lucro, descansan en la mutua confianza, porque en las convenciones entre particulares no existe la premura que caracteriza a las comerciales, pudiendo, por consiguiente, las partes dedicar en aquellas todo el tiempo y tomar todas las precauciones que la prudencia aconseja. El comerciante es un engranaje indispensable como factor econmico que facilita la circulacin, y para el desempeo del rol que en la sociedad le corresponde debe ir acompaado de un prejuicio favorable a su honorabilidad; si abusando de este natural prejuicio da al crdito que se le dispensa un fin diverso del que por su naturaleza le corresponde, comete un delito tanto mas odioso cuanto es difcil el evitarlo. Por mas que las causales que pueden obligar al comerciante a no poder hacer frente a sus obligaciones, sean de ndole tan variadsimas que resulte imposible preverlas, hay una de ellas vulgar y conocidsima que es el factor ms terrible que hay que combatir, por ser con seguridad el que ms vctimas ocasiona: la temeridad. La vida del comercio es la vida de continua lucha; mientras sta se verifica dentro de los elementos propios del que la sostiene, perfectamente, pero cuando los descalabros han hecho jirones su fortuna y sostiene sus puertas abiertas merced al crdito y a la confianza que supo inspirar, debe llegar forzosamente un momento en que diga, basta, y si el no lo hace por ofuscacin, es necesario que la ley ponga un lmite a lo que se pueda perder de los intereses ajenos 285 . Salvo para los casos excepcionales en que la crticas situacin sea consecuencia inmediata del proceder de terceros, hecho fortuito o causa mayor, plenamente justificado, en los dems, el mero hecho de
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Ruiz Guiaz, De las quiebras-Concordato preventivo, Buenos Aires 1911, pg.,67.

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ir a la quiebra con un activo verdad que no respondiese por lo menos al 50 % del pasivo, debiera ser juzgado por una causa de culpabilidad y como tal castigado; de este modo las operaciones arriesgadas y las combinaciones de ltimo momento, comparables a la convulsin del que se ahoga, que en su afn para salvarse es capaz de acogerse a los ms peligrosos medios, desapareceran, y con ellas el crdito, este factor econmico que sirve de apoyo y fuente al comercio se vera libre de las terribles sacudidas que lo conmueven en todas sus fibras, obligando a tomar medidas precaucionales de carcter general que perjudican enormemente a todo comercio por sano que sea. Otra finalidad claramente reconocida por nuestros clasicos es la proteccin del crdito. Armengol criticando la exigencia de que el concordato solo puedan formularlo los matriculados dice: la idea base, la idea matriz, el germen del concordato preventivo, ha sido mera y exclusivamente el evitar en lo posible los concursos de quiebra, por qu? acaso se tuvo solo en vista el inters del deudor?. La quiebra afecta por igual al deudor, a los acreedores y a la sociedad en general; luego toda resolucin que se aparte del ideal perseguido, debe rechazarse por inconsulta y arbitraria. Es necesario que la legislacin comercial se encarne con el espritu liberal moderno, a fin de que los derechos amparados se desenvuelvan libres de toda traba. Si fuera posible establecer una lnea divisoria entre los intereses del deudor y de los acreedores, podra aun justificarse, por mas que siempre resultara desptica, una sancin por la cual se sacrificaran exclusivamente los del primero; pero si lo que se ha querido evitar es el juicio de quiebra, facilitando al comercio el modo de llegar a un convenio que les evite el trastorno y la ruina que ello ocasiona cmo es posible defender una disposicin por la que, en castigo al deudor, se obliga a todos los acreedores a sufrir las consecuencias desastrosas de un juicio universal? que culpa tienen los acreedores, ni que culpa tiene la sociedad, si el deudor por ignorancia o mala fe no se matriculo oportunamente?286. En definitiva, y como destacaba Martn y Herrera, la ley intervenia en custodia de consideraciones superiores a una simple contienda individual. Asi: el estado de cesacin de pagos...ese estado aparece en la ley como una manifestacin de la insuficiencia patrimonial del deudor, nico motivo de fondo que puede autorizar la intervencin directiva de los poderes pblicos en el procedimiento de ejecucin. Esta intervencin se justifica por dos conceptos. En primer lugar, porque el Estado debe asegurar el imperio de reglas ticas en los casos en que se manifiesta la insuficiencia patrimonial de un comerciante, evitando los resultados injustos a que dara lugar el ejercicio de los principios procesales ordinarios en situaciones semejantes. En segundo lugar, porque el estado debe velar por la conservacin y buen funcionamiento del mecanismo del crdito, propendiendo de esa manera a la marcha regular y al desarrollo del comercio nacional. Especialmente debe velar por el crdito exterior. El procedimiento de quiebra, en su doble faz, comercial y criminal, implica una garanta para todas las personas
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que hacen uso del crdito en forma activa, tanto dentro como fuera de la Repblica; en forma indirecta facilita la difusin del crdito y el desarrollo de las operaciones comerciales 287. El propio Martn y Herrera cita en nota 1 a Rocco, que dice: en cuanto a los efectos econmicos de la quiebra, ellos no solo producen una perdida en la economa privada de aquellos que mantienen relaciones de crdito con el fallido, sino que dan lugar tambin a una dispersin de capitales que perjudica a toda la economa publica. Por la conocida ley del encadenamiento del crdito, la quiebra repercute despus en una serie indefinida de otras economas, produciendo detenciones y a veces verdaderas crisis. A doble titulo, entonces, la quiebra debe considerarse como un fenmeno cuya importancia excede la economa privada e interesa a toda la economa publica; esto no carece de importancia, aun para la reglamentacin jurdica de las relaciones que derivan Subrayando este enfoque, Armengol puntualiza que no deben interpretarse estas leyes como tendientes a favorecer una situacin particular, o como un beneficio erigido a favor del deudor: el error de las precedentes consideraciones consiste en suponer que el procedimiento de la ley descansa en la idea de favorecer al convocatario. El derecho mercantil moderno tiende sus alas protectoras para el mayor desenvolvimiento econmico, favorece las transacciones y facilita su cumplimiento, dando a las partes contratantes los medios ms sencillos y rpidos para solucionar los conflictos, dejando a salvo los intereses comprometidos, todo con abstraccin completa de las responsabilidades penales por los actos realizados, cuyo juzgamiento...interesa mas a la accin publica que al bien privado del acreedor. Seria pues un sensible retroceso si la ley argentina, apartndose de las tendencias modernas que en materia de legislacin mercantil tienen solo por norte la defensa de los intereses econmicos, hiciera del concordato preventivo una institucin sentimentalista que, con la excusa de elevar la moral del comercio, olvidan la defensa de los intereses generales del comercio. Resulta pues, evidente error considerar como un favor concedido al deudor, por cuanto su aparicin como ley, obedece mera y exclusivamente a favorecer una solucin entre deudor y acreedores que permitan el arreglo de sus cuentas, segn los exijan las conveniencias y sin intervencin judicial para otra cosa que la de llevar el orden en los procedimientos.288 Las citas clasicas convocadas evidencian ideas comunes y claridad en los postulados. Las respectivas elaboraciones son aprovechables aun cuando medien tantos aos entre sus trabajos y la realidad actual. La utilidad obedece a que, en primer lugar, sus valoraciones sobre que debe obtenerse con una legislacin falencial forman parte de las preocupaciones actuales frente a una legislacin que todava no ha satisfecho esas exigencias. La tutela del credito es un objetivo permanente en las sociedades capitalistas. En segundo
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lugar, las formulaciones fueron hechas sobre una base normativa de configuarcon ideologica similar a la vigente en la actualidad. Por lo dems, los fines reclamados por nuestros autores son similares a los que pueden postularse luego de una revista comparatista a los ordenamientos actualmente vigentes en el munto (ver capitulo.). Resulta entonces conveniente estructurar de alguna manera esos aportes. De los muchos esfuerzos que se han hecho para ordenar y jerarquizar los valores que persigue un ordenamiento juridico, es sumamente util el orden propuesto por Garcia Maynez cuando distingue los: valores jurdicos fundamentales, de los valores jurdicos consecutivos y de los valores jurdicos instrumentales. Constituyen los primeros el fin ultimo del respectivo orden legal, los segundos aquellos que se derivan por consecuencia, y los terceros, aquellos que sirven de medios para alcanzar los fines ultimos. Esta construccin permite reordenar las valoraciones que nuestros clasicos realizaron, colocando en primer termino, como valor juridico fundamental perseguible por las legislaciones de quiebras, la proteccin del credito, constituyendo fines consecuentes la prevencin, e instrumentales la indisponibilidad, la responsabilizacin del deudor deshonesto y la satisfaccin de los creditos. La confrontacin de esta construccin con la legislacin vigente, no resulta totalmente conflictiva. Ciertamente la ley 24.522 no ha sido un dechado de orden y claridad. Tambin debe recordarse que en el proposito de sus legisladores particulares, la crisis patrimonial de los sujetos negociales es un topico de preferente solucion convencional o, en todo caso, con una limitada participacin judicial, purificada de consideraciones trascedentes diversas de la reduccion de los costos de transaccin y la rapida recuperacion o reasignacin de los activos comprometidos. Pero ni aquel desorden, ni estos propositos especificos, consumaron un resultado coherente. El desorden y la oscuridad, como el referido particular proposito de clara adscripcin ideologica, se mitigaron y hasta se transformaron, con la articulacin de la ley en el resto del ordenamiento jurdico y con la consecuente interpretacin armonizadora que realiza la jurisdiccin. Lo paradojico es que esta transformacin de propositos (la traicion de la ley a sus propios autores) puede consumarse incluso desde alguna de sus normas. La inadvertencia del referido legislador particular ha dejado en pie una norma que permite reconstruir los fines del sistema concursal: El artculo 159. Dice esta norma: en las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean anlogas, atendiendo a la debida proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado de concurso y el inters general La desprolija redaccin de la norma y la desorientacin axiolgica que se padece ha dado lugar a que se juzgue estos fines

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como intereses muchas veces contradictorios entre si. Asercin erronea, en cuanto incurre en la nivelacion de ordenes jerarquicos diversos. El interes general no puede contradecir la proteccion del crdito o la proterccion de la integridad del patrimonio, ya que constituyen valoraciones que necesariamente se articulan. No son intereses titularizados por sujetos que compiten o intercambian. Son contenidos mas o menos generales del bien comn. Precisamente poniendo orden al contenido del citada articulo, sin duda resalta axiologicamente el inters general. Es cierto que dicho concepto tiene una gran latitud e indeterminacin. Pero ello no impide ubicar su sustancia en la ordenacin de los fines. Justamente se ha destacado que la expresin es sinonima de orden publico, como de inters publico, bien publico o bienestar general289. Evidentemente el inters general ocupa el grado superior, entre los valores que la legislacin concursal tutela y persigue. Asume un rango consecutivo, la proteccin del crdito. Ella es, de alguna manera, la acepcin concursal del bien comn. La legislacin concursal no solo ha nacido historicamente para proteger al credito, sino que actualmente se integra en el estatuto del acreedor (ver capitulo..). Esa proteccion generica es adecuadamente servida tambin con la mas eficiente contemplacin de los intereses de los acreedores particulares de un concurso. Luego la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, ambigua expresin que resume el inters de los acreedores particulares ya referido a travs de la proteccion de la integridad del patrimonio del deudor- y la supervivencia del tradicional fin de conservacin de la empresa. La reconstruccin que antecede tiene algunas limitacones. En primer lugar, es solo un criterio hermeneutico que habr de aplicarse alli donde haya una situacin patrimonial de conflicto, en la que la ley no contenga una prescricpcion precisa. Es, en definitiva, como toda guia interpretativa, un guia del juicio subsidiaria a la solucion positiva. Solucin positiva que puede estar en conflicto con esta ordenacin de valores, desde el momento en que la ley no fue elaborada como ubna herramienta destinada a alcanzarlos, sino tendiente a lograr esos y otros fines. En segundo lugar, no contiene la totalidad de los fines aconsejados por nuestros autores tradicionales e,. incluso, por las corrientes actuales del derecho comparado (ver capitulo.). No hay lugar en ella para la correccion de las conductas deshonestas. Es que, en definitiva, esta formulacion de fines es el resultado de un proceso de induccin de fines, presentes en la legislacin mas como consecuencia de una inadvertencia de un legislador particular y de los acomodamientos que provoca la incorporaron de la ley al ordenamiento juridico.
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Eduardo B. Busso, Codigo Civil anotado, Buenos Aires 1944, tomo I, Ediar Compaa Argentina de Editores, pg. 191, n 32, con cita de Planiol-Ripert, tomo VI, pg. 303, n 226.

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La legislacin de emergencia, como ha quedado expresado, tampoco se ha dictado teniendo en mira otros fines que los circunstanciales. No se ha encarado la profunda tarea de construir la legislacin concursal que nuestro pais necesita, que contemple en cada una de sus normas las realidades concretas y las patologas, las necesidades y las posibilidades de atenderlas y, fundamentalmente, el nivel moral de nuestra sociedad actual. Las leyes son instrumentos, mejores o peores segn la calidad moral de la sociedad a la que estan destinadas.

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LAS SUSPENSIONES DE JUICIOS Con sustento en la emergencia, el legislador ha dictado diversas normas que suspenden los tramites de procesos iniciados o los actos procesales de ejecucin forzada, posteriores al dictado de la respectiva sentencia. Ello ha sido ordenado en: - art. 12 del decreto de necesidad y urgencia nro. 214/02, vigente desde el 5 de febrero de 2002; - arts. 9 y 11 de la ley 25.563; - art. 16 de la ley 25.563, luego modificado por el art. 12 de la ley 25.589; art. 24 del decreto de necesidad y urgencia 486/02. Dado que estas medidas son de uso recurrente, es conveniente detenerse en algunos de sus rasgos comunes. Caracterizacin La suspensin del trmite de juicios iniciados, o de la ejecucin de sentencias, incluso, de la posibilidad de promover nuevas acciones, son recursos que el legislador emplea en el marco de una situacin irregular o extrema y con el fin de contribuir a superarla, alejando de los deudores el riesgo de ser privados de bienes que estn o pueden ser afectados al cumplimiento de un crdito. Es ella un mecanismo habitual en los regmenes especiales de los que hablramos en el proemio: as es un instrumento ms en la ley de emergencia agropecuaria, como tambin reviste igual carcter en la ley de concursos y quiebras (la suspensin de juicios y la prohibicin de iniciar nuevas acciones constituye un tradicional efecto del proceso concursal). Fuera de esos regmenes su empleo debe estar asociado a alguna situacin sectorial o nacional de carcter grave, que justifique conmover el derecho de accionar ante la jurisdiccin (integrante de la garanta de la defensa en juicio). A pesar de esta exigencia de prudencia legislativa, en nuestro pas se ha abusado del instituto, dilatando su vigencia en medida tal que ha llegado a afectar no solo a la garanta mencionada, sino tambin al derecho de propiedad (por ejemplo las diversas leyes de suspensin de los procesos de desalojo urbanos y rurales). El instituto debe ser distinguido de otras herramientas del derecho de crisis. As, en ciertos casos, y por razones extremas, se ha prohibido durante algn tiempo la iniciacin de acciones judiciales contra un deudor, o la suspensin del tramite de juicios iniciados, aun antes de la sentencia (ejemplo: articulo 12, del decreto 214/2002). Otras medidas emparentadas son las moratorias. La moratoria es, estrictamente, el otorgamiento de un plazo para que el deudor pueda pagar a sus acreedores, quedando stos impedidos de iniciar o continuar toda accin compulsiva para el cobro de sus acreencias

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mientras el plazo de espera est vigente. Desde este enfoque, la moratoria seria el instituto genrico que acoge la especie que analizamos y aquellas otras relacionadas (la prohibicin de iniciar juicios o la suspensin de los iniciados). En la legislacin uruguaya precisamente, se denomina moratoria previsional290 al instituto que tratamos. Aun as, cabe alguna mayor precisin. La moratoria tiene una extensa historia, apareciendo ya en un fragmento de Papiniano 291, y luego con ms detalle en las constituciones de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, del ao 382 292. En Roma era una concesin del emperador. De Roma pas al Medioevo. Fueron frecuentes tambin en Francia. Alguna vez asuman la forma de una providencia temporaria, la que comprenda toda una clase entera de ciudadanos, como cuando Felipe Augusto acord una prrroga a los cristianos para el pago de sus deudas con los judos, o cuando San Luis, rey de Francia acord una prrroga de tres aos para el cumplimiento de sus obligaciones por los Cruzados. Se las conoca como lettre de rpit o biglieti regi. Despus de la promulgacin del Cdigo Francs (1807), el sistema de las lettres de rpit fue abandonado. Desde all la moratoria sobrevivi en os Cdigos, como un procedimiento de dilacin de las obligaciones, acordado por el Juez a los deudores de buena fe. La suspensin de juicios o de actos de ejecucin forzada presenta evidentes similitudes con la moratoria acordada pro el soberano: ambas emanan del poder administrador, y tienen por causa razones generales. Sin embargo, la moratoria afecta uno de los elementos de la relacin obligatoria: el plazo de cumplimiento de la obligacin. Un ejemplo reciente de moratoria se encuentra en el decreto ****. Las suspensiones de las que trata el presente captulo, no alteran los elementos de la relacin obligacional, al menos directamente. Estas medidas posponen la realizacin de determinados actos procesales, impidiendo que el acreedor logre cobrar su crdito compulsivamente. El monto, las condiciones, y el plazo de la obligacin permanecen tal cual eran al momento de su constitucin. Esto no ocurre en la moratoria, en la que se prorroga la exigibilidad de la obligacin, y, en algunos casos se modifica la tasa de inters 293. La legislacin de suspensin:
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arts. 1546 y 1547 del Codigo de Comercio de la Republica Oriental del Uruguay. 291 Digesto, ley 5, ttulo 15,libro XXX. 292 Cdigo de Justiniano, ley 4,libro I; y ley 8, ttulo 71, libro VII. 293 Un buen ejemplo es la ley 11.741, sancionada en septiembre de 1933, a travs de la cual se prorrogaban por tres aos las obligaciones garantizadas con hipoteca vencidas o exigibles antes de la vigencia de dicha ley. Esta ley que dio lugar a abundante jurisprudencia y doctrina, fue prorrogada por dos aos por la ley 12.310, del 1 de octubre de 1936. La moratoria fue extinguida a travs del rgimen de liquidacin de la laye 12.544, del ao 1938.

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Las normas que analizamos sin duda tienen naturaleza procesal, pues en sus distintas formulaciones, regulan la realizacin temporal de actos procesales. Dado que la legislacin procesal es materia reservada a la jurisdiccin provincial, debe examinarse la constitucionalidad de estos dispositivos que son dictados por el Congreso Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el articulo 75 de la Constitucin Nacional, o por el Poder Ejecutivo, apropindose de facultades legislativas federales a travs de la delegacin o de los decretos de necesidad y urgencia. El carcter procesal de las normas no es aqu determinante. La legislacin en anlisis si bien es procesal por su materia, es una normativa instrumental de la legislacin de emergencia, que es derecho de fondo. Las provincias, precisamente, han delegado al Estado Nacional la facultad de dictar leyes de fondo (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional). Y en ejercicio de esa atribucin, el congreso puede establecer normas procesales que garanticen su efectivo cumplimiento. Esta legislacin es adems federal, como todas las normas de emergencia que se analizan en esta obra. A este respecto debe recordarse que normas federales son todas las dictadas por el Congreso de La Nacin en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. 75 de la Constitucin Nacional, excepcin hecha de las enumeradas en el in. 12 -llamadas comunes- y de las locales (C.S.N., Fallos 193-313, 248-781, 250-236). Tambin lo son los decretos reglamentarios de leyes federales y los actos dictados por organismos nacionales en cumplimiento de dichas normas. Tambin es legislacin de orden publico, con las consecuencias que esta calificacin implica y que ya viramos en el capitulo****************** Exigencias La legislacin de suspensin atae estrictamente al derecho de acceso a la jurisdiccin, contenido en la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional), y explicitado, por ejemplo, en el articulo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En consecuencia, las normas de esa legislacin solo pueden restringir temporariamente el citado derecho. La duracin de esa restriccin debe cumplir con la regla de la razonabilidad, que supone la adecuacin del tiempo de la limitacin con su contribucin a superar la la causa que le da motivo. A la vez no debe prolongarse por tanto tiempo que, en definitiva, afecte la sustancia del derecho de acceso a la jurisdiccin. Esta situacin puede acontecer no a travs de un plazo razonable, sino por ejemplo mediante sucesivas prorrogas de las suspensin, patolgica modalidad a la que son muy afectos los legisladores locales. Tngase presente adems que la afectacin sustancial del derecho de acceso a la jurisdiccin en este caso tambin lesiona la garanta de la propiedad. Ello, en tanto, la accin que se pospone

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tiene por fin la recuperacin de un crdito. La posibilidad de que este crdito contine generando intereses durante el lapso de suspensin de la realizacin de los bienes afectados a su pago, no evita la afectacin de la garanta de la propiedad: los intereses remuneran el uso convenido del capital y los moratorios resarcen el dao consecuencia del incumplimiento. Cuando el acreedor se halla en la instancia de recuperacion forzosa, los intereses solo tienen fin resarcitorio pues la voluntad de continuar en el prstamo a cambio de un precio (inters) ha desaparecido. Entender que el devengamiento del inters aminora o elimina el perjuicio insisto en las largas suspensiones, es tanto como considerar que el incremento del monto indemnizatorio resarce adecuadamente el dao cuya reparacin se prolonga en el tiempo. Por estas consideraciones, es esencial a las leyes que disponen estos efectos, la determinacin de la fecha o del hecho a partir del cual se reanudaran los tramites detenidos. La suspensin indeterminada (solo sujeta a derogacin) es inconstitucional, pues adems de significar una limitacin irrazonable del derecho de acceso a la jurisdiccin, lesiva del ya citado articulo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica, viola la garanta de la propiedad del articulo 17 ya que se afecta la sustancia de uno de los bienes que la componen: la cosa juzgada de la sentencia cuya realizacin se difiere. Inters tutelado Estas medidas se establecen, habitualmente, en beneficio del deudor, en la inteligencia de que las situaciones que causan su adopcin dificultan o impiden el pago de las obligaciones o, agravan las situaciones de crisis. Lo adecuado es que el legislador distinga en lo posible situaciones diversas, evitando beneficiar o alentar comportamiento ilcitos. Tal es el caso de los morosos, situacin en la que el deudor puede incurrir por conducta deliberada o por situaciones inevitables enfrentadas en la gestin de su patrimonio. Las crisis econmicas y financieras de la economa, producen situaciones de esta naturaleza, que llevan involuntariamente a la mora. Pero la generalizacin de este efecto, que es propia de la crisis, no justifica el premio al moroso que incurre en ese estado por causas que le son imputables. La equiparacin entre el incumpliente cuya morosidad no le es imputable con aquel que debe hacerse cargo de ese estado, adems de injusta es socialmente inconveniente. Es que, en definitiva, leyes que propician contribuir a la superacin de un estado de crisis auxiliando a los deudores que como consecuencia de ese estado no han podido honrar sus obligaciones, terminan fomentando el incumplimiento. En una de las notas a este capitulo recordamos a la ley 11.740, que en otra de las crisis que jalonaron nuestra historia, se ocupo de establecer una moratoria hipotecaria distinguiendo las situaciones. Su articulo 3 deca al respecto: Para acogerse a los beneficios de esta ley, el deudor no deber estar atrasado en mas de dos aos en el pago de

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los intereses con venidos, entendindose que no es atraso a los efectos de esta ley, la falta de pago de intereses adelantados, aunque la obligacin de pagarlos en esa forma se hubiera estipulado. Cesara este beneficio si durante la vigencia de esta ley el deudor se atrasa en mas de un ao en el pago de los impuestos. El articulo 4, permitir colocarse en las exigencias de la ley, ponindose en las condiciones determinadas en los artculos anteriores dentro del plazo de sesenta das y satisfaciendo las costas. La mencin de estas reglas derogadas no significa auspiciarlas, sino ejemplificar con un antecedente positivo de nuestra historia la consideracin del problema sealado. Aun cuando con estas legislaciones se persiga contemplar graves situaciones que enfrenta el deudor, tampoco debe desatenderse el impacto de normativas de esta naturaleza sobre el estatuto del acreedor y el consecuente efecto sobre el crdito. En definitiva, estas leyes pueden contribuir eficazmente a superar una crisis severa, pero requieren el empleo prudente de toda ley protectoria: los excesos acaban por afectar al amparado. Aplicacin automtica En general la redaccin que adoptan las leyes de este tipo, determina que la suspensin sea un efecto de pleno derecho, que se produce automticamente desde la vigencia de la ley, con independencia de su declaracin judicial. En todo caso, lo necesario es que en aquel proceso que en principio parece comprendido en la descripcin legal, sea necesaria una declaracin judicial expresa para su exclusin de los efectos de la ley. Interpretacin de las leyes de suspensin Siendo leyes limitantes de derechos constitucionalmente reconocidos, deben interpretarse restrictivamente. Esto impide su aplicacin extensiva a supuestos no contemplados, mediante el recurso a la analoga. Solo es posible, entonces, explicitar los conceptos mediante una clara identificacin de los trminos que contienen. La restriccin en la interpretacin implica, adems, la vigencia de una regla que le es consecuente: en caso de duda, ha de estarse por la vigencia plena del derecho limitado. Esto es, la duda acta contra la suspensin. En definitiva, el juicio estricto presidir no solo la determinacin precisa de los juicios alcanzados por la supension, sino tambin de las etapas suspendidas y de aquellas actividades de esas etapas tambin suspendidas. Un ejemplo nos parece til para aclarar el concepto: la suspensin de los actos de subasta no supone detener algunos actos preparatorios de la subasta: obtencin de ttulos, acopio de informacin dominial, elaboracin de pliegos, etc.. Si implica impedir

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aquellos actos directamente relacionados con el acto concreto del remate y con los bienes amparados por la legislacin respectiva: no cabe as admitir el secuestro de las cosas a rematar o el desahucio del deudor ocupante. Validez de las renuncias a la aplicacin de estas leyes Como ha quedado expuesto, las que se analizan son leyes de orden publico, dictadas en beneficio de los deudores. Como consecuencia son de aplicacin imperativa. De tal suerte, son invalidas las renuncias anticipadas a su aplicacin. Cualquier estipulacin contractual que pretenda disponer para el futuro la exclusin de la respectiva relacin obligacional de medidas de esta naturaleza, resultan inaplicables. Nada obsta, sin embargo, a que luego de la vigencia de la ley de suspensin respectiva y de su consecuente aplicacin al proceso particular, el deudor renuncie expresamente a esa aplicacin. Esa renuncia est regida por los artculos 19 y 872 del Cdigo Civil, que la admiten por el acreedor respecto de todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden pblico (art. 872). A pesar de lo dispuesto por el articulo 873 del Cdigo Civil, que admite incluso la renuncia tcita, por la naturaleza del plazo renunciado y aplicando los principios relativos a los plazos procesales (arts. 157 y 135, inciso 6, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), en este caso esa renuncia deber ser expresa. Tambin, por aplicacin del articulo 875 del Cdigo Civil, es retractable hasta tanto haya sido notificada al acreedor Efectos Las leyes de suspensin que detienen el tramite de la ejecucin de las sentencias (art. 4, del decreto 486/2002) o la realizacin de determinados actos de esa ejecucin (ej.: los actos de subasta), no tienen efecto respecto de la prescripcin (que presupone acciones no iniciadas o, en el caso de la actio iudicati, ejecuciones de sentencia no iniciadas), ni respecto de las caducidades (que tambin constituyen condicionamientos para la iniciacin de acciones) ni con relacin a la caducidad o perencin de la instancia, si en la legislacin procesal respectiva se determina la inaplicabilidad del instituto al tramite de ejecucin de sentencia. Tampoco afectan el devengameinto de los intereses que se hayan determinado en la sentencia respectiva o cuyo curso corresponda por ley (art. 622 del Cdigo Civil y 565 del Cdigo de Comercio).

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Las suspensiones vigentes ***************** A la fecha de redaccin de este comentario solo subsiste vigente la suspensin prevista en el articulo 24 del decreto 486/02, respecto de entidades del sistema de salud. Dispone esa norma que se suspenden hasta el 31 de diciembre de 2002 la ejecucin de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictadas contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, incluyendo al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, a partir de la entrada en vigencia del presente. Quedan contemplados en el rgimen del presente artculo las ejecuciones por cobro de honorarios y gastos.

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El acuerdo preventivo extrajudicial Como se explicara en el proemio, el ordenamiento jurdico emplea diversas herramientas para el tratamiento de la crisis patrimonial: el proceso, el contrato, la asignacin, etc. En nuestra ley de concursos y quiebras, el contrato es una categora alternativa al proceso. Precisamente el acuerdo preventivo extrajudicial es un contrato concluido entre un deudor de entre los comprendidos en el articulo 2 de la ley, con una mayora de sus acreedores, destinado a superar las dificultades econmicas o financieras o la cesacin de pagos que aquel padezca. Este contrato, sometido al proceso de homologacion, asume como consecuencia de las reformas de emergencia, un carcter colectivo tal que extiende sus efectos a la totalidad de los acreedores del deudor que lo concluy. De reunirse las condiciones de la ley, este contrato y el proceso de homologacion son una alternativa al proceso concursal jurisdiccional, posibilitando reglar la superacion de las dificultades economicas y /o financieras o la cesacin de pagos, exclusivamente mediante reglamentaciones originadas en la autonomia de la voluntad de las partes y limitando la intervencin jurisdiccional al control del contrato concluido a ese fin. Esta alternativa es un paso mas hacia la desjudicializacin del tratamiento de la crisis patrimonial. Pero mas alla de este avance de la reforma, la ley concursal ya habia reconocido un importante rol a la autonomia de la voluntad dentro del proceso concursal, de manera que es posible encontrar en el ambito de este otras figuras contractuales: el acuerdo de desistimiento, el acuerdo de conclusin, los acuerdos de avenimiento, de pago total, etc.. Caracterizacin: Este negocio inviste caractersticas especiales. En primer lugar, puede ser concluido por un deudor en estado de cesacin de pagos, situacin jurdica que puede afectar la estabilidad de los negocios jurdicos que ese deudor celebre (arts. 961 y ss, 1160 y concordantes del Cdigo Civil; arts. 116 y concordantes de la ley 24.522). Debe tener por objeto la prevencin de una solucin concursal (preventiva o de quiebra), y las estipulaciones deben ser conducentes a ello. En consecuencia, debe concluirse antes de que se instaure un proceso concursal respecto del deudor. Los acreedores que concluyan este negocio deben integrar una mayora relevante entre la totalidad de los acreedores comunes del deudor. Es valido y eficaz desde su conclusin.

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El sometimiento del citado negocio a un procedimiento de publicidad y control jurisdiccional, extiende su obligatoriedad a los acreedores no participes en l. La conclusin positiva de ese procedimiento jurisdiccional, aade al negocio una proteccin especial, a travs de la estabilidad de una sentencia judicial de homologacin. Historia: A pesar de que en la historia del instituto, el derecho ha adoptado en muchas ocasiones actitudes hostiles hacia la figura, ella es de muy antigua prosapia. Coincide en hallarse su origen (y, en algn modo, el del acuerdo preventivo judicial o concordato) en el derecho romano, en el Pactum ut minus solvatur, descripto por Ulpiano en textos recopilados por el Digesto294. Era este un acuerdo entre el llamado a recibir la herencia y los acreedores del causante, por el cual estos renuncian a percibir una parte de su acreencia a cambio de que aquel acepte la herencia. Este negocio estaba motivado por un comn inters de acreedores y el llamado a recibir la herencia: aquellos evitaban que un acervo cargado de deudas se sujetase a la ejecucin patrimonial, con sus riesgos y gastos; para el llamado a la sucesin, significaba salvar el honor del difunto. Originariamente ese pacto solo tenia efecto sobre los que lo suscriban. Aparentemente, desde Marco Aurelio, era posible por decreto del pretor extender su obligatoriedad a los acreedores ausentes y a los presentes disconformes. Este instituto (como muchos otros del sistema jurdico sucesorio romano) sirvieron de sustento a desarrollos especficamente concursales, en la naciente disciplina. En los estatutos italianos la figura fue la base de la construccin de los concordatos en la quiebra y preventivos de la quiebra, que llenaban la necesidad de mitigar las consecuencias disvaliosas para el inters de los acreedores del exceso de severidad con el deudor. Al lado de esta figura tambin tuvo gran desarrollo el concordato extrajudicial295. En el derecho hispano, el instituto aparece con toda claridad en las Partidas: las leyes V y VI de la quinta partida, reglan el rgimen de mayoras para vincular a los acreedores que disienten con el plazo pedido por el deudor (ley V) o con la quita que el propone (ley VI). En las Ordenanzas de Bilbao, que integran nuestro derecho patrio296, solo se admiten respecto de la clase de los atrasados, esto es, de los
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Digesto, Libro II, Titulo XIV, fragmento 7, prrafos 17 a 19: Cuerpo del derecho civil romano, traduccin por Ildefonso Garca del Corral, Primera Parte, Instituta y Digesto, Barcelona 1889, pgs. 278 y 279. 295 Esta historia puede seguirse en: Alfredo Rocco, Il concordato nell fallimento e prima del fallimento, Trattato Teorico Pratico, Torino 1902, pgs. 36 y ss., y en Humberto Santarelli, Per la storia del fallimento nelle Legislacin Italiane delleta intermedia, Padova 1964, pgs. 276 y ss. 296 En la mayor parte de las provincias rigieron hasta 1862, ao de nacionalizacin del Cdigo de Comercio de la Provincia de Buenos Aires.

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comerciantes que no pagan lo que deben a su debido tiempo (Capitulo XVII, numero II): teniendo... bastantes bienes para pagar enteramente a sus acreedores, y su justificare, que por accidente no se halla en disposicin de poderlo hacer con puntualidad, hacindolo despus... segn convenio de sus acreedores. En el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1857 (luego declarado aplicable para toda la Nacin mediante ley 15 de 1862) se invalidan estos negocios, al establecerse en su articulo 1618 que toda proposicin de concordato debe ser hecha y discutida en junta de acreedores. Es nula cualquier deliberacin que tenga lugar fuera de la junta, en reuniones privadas. A pesar de esta regla, durante la crisis de 1873/1876 se acudi a la formalizacin de estos concordatos extrajudiciales. La disposicin del Cdigo de 1857-62 se mantuvo en el texto del Cdigo de Comercio, luego de la reforma de 1889, ahora como articulo 1469. Aun as, la realidad desoa a la norma: el senador Carlos Pellegrini deca en la sesin del 4 de octubre de 1902: la mala legislacin comercial actual en materia de quiebras ha hecho que el comercio, instintivamente, se resista a iniciar estos juicios y busque todos los medios para eludirlos evitarlos. Puesto en esta necesidad, se ha generalizado la practica de los arreglos privados. Siempre que un comerciante se encuentra en dificultades, trata de hacer un arreglo privado con sus acreedores y encuentra por parte de ellos facilidades para hacerlo, por que todos lo prefieren al juicio de quiebra, en el que saben por triste experiencia, que no van hacer sino aumentar sus perdidas y tal vez perderlo todo. Es esta practica del convenio privado, generalizado en nuestra plaza comercial, como en la de Rosario, lo que la Comisin ha tomado como base de la reforma y se ha dicho: desde que el comercio ha encontrado en esta forma un medio de evitar los inconvenientes de la quiebra, lo que corresponde es dar forma legal ha estos arreglos; para que, en vez de realizar un acto clandestino, sea un acto publico y por este medio se corrijan todos los inconvenientes y peligros que esta practica comercial tiene.... Por esta razn, la ley 4156 sancionada el 30 de diciembre de ese mismo ao, no mantiene una norma como la citada, pero si la regla: en su articulo 14 establece como articulo 1392 el que dispone: el deudor que quiera proponer un concordato a sus acreedores, deber hacerlo por escrito ante el Juzgado por lo menos cinco das antes del fijado para la reunin de acreedores... Aun as, las crisis de 1914 y de 1930 dieron sobrada ocasin para el reiterado uso del concordato extrajudicial. No obstante, la ley 11.719 de 1933 mantuvo, en este aspecto, el enfoque absolutamente judicialista que haba asumido la ley 4156. Sucesivas crisis econmicas, de menor intensidad que las mencionadas, fueron causa de la continuacin del empleo de este instituto. La ley 19.551, sancionada y promulgada en 1972, no cambio la actitud hostil hacia cualquier arreglo extrajudicial. La crisis bancaria

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iniciada en 1980 dio lugar a un mas intenso empleo de esta figura contractual. El impulsor fue el propio Banco Central, a travs del dictado de algunas circulares que permitieron mitigar el impacto de las carteras crediticias en situacin irregular, en aquellos supuestos en que los deudores formalizaran convenios de pagos para la refinanciacin en forma conjunta con otras entidades financieras297. No fue un obstculo el disfavor de la ley concursal. La rebelde realidad impulso a los reformadores de la ley 19.551 a receptar el instituto. La ley 22.917 promulgada el 15 de septiembre de 1983, introdujo varias modificaciones a aquel cuerpo legal, entre ellas la incorporacin de los nuevos artculos 125-1 y 125-2, que receptaban la figura con la denominacin de acuerdos preconcursales, aun cuando en un mbito sistemtico poco amable: en la seccin destinada a reglar el periodo de sospecha y los efectos de la quiebra sobre los actos perjudiciales a los acreedores. Aun as, se incorporaba a la ley un tramite similar al actual y la posibilidad de concluir estos contratos y contar con su homologacin por el tribunal concursal. En agosto de 1995 se promulga la actual ley 24.522, que regla el instituto como una opcin al proceso concursal y brindando un amplio margen a la autonoma de la voluntad (como lo ha hecho tambin dentro del propio proceso judicial: a travs de los acuerdos de desistimiento, los acuerdos de categorizacin, los acuerdos de conclusin, etc.). Como luego se ver, el espritu motivador de la ley no fue seguido por los deudores y los acreedores, que muy escasamente emplearon el procedimiento de homologacin. Las diferentes actitudes del ordenamiento estn directamente relacionadas con la poltica legislativa frente al fenmeno de la insolvencia. Y esa poltica legislativa es la consecuencia directa de la filosofa econmico social imperante en cada periodo. Cuando se concibe la cesacin de pagos como una situacin que entraa un riesgo comunitario y cuyo tratamiento involucra intereses de la colectividad, el mbito de actuacin de la autonoma de la voluntad se restringe. En un grado mximo en leyes como la 11.719 o la 19.55; en menor medida, en el ordenamiento instaurado por la ley 4156, o en el rgimen del Libro IV del Cdigo de Comercio, antes y luego de la reforma de 1889. En todas estas regulaciones, la insolvencia es concebida como un hecho ilcito, que obliga a quien la padece a su denuncia judicial en un lapso breve (3 das), e impone para su tratamiento un proceso judicial, preventivo o liquidativo, excluyendo cualquier camino contractual. La denuncia intempestiva o la falta de ella, imponen una responsabilizacin por el hecho ilcito, a travs de la calificacin de conducta y, eventualmente, la sancin penal. En cambio, si se considera que la cesacin de pagos involucra solo intereses privados, que pueden autotutelarse eficientemente sin necesidad de la asistencia jurisdiccional, el enfoque ser el opuesto. Esta ha sido la ptica del legislador de la ley 24.522.
297

Circular R.F. 1143, del 15 de julio de 1980.

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Derecho comparado La desjudicializacion La ley 550 de Colombia El sistema administrativo de Peru: la nueva ley del sistema concursal Las legislaciones anglosajonas. Las modificaciones al instituto. La legislacin de emergencia encar profundas modificaciones al instituto del acuerdo preventivo extrajudicial. Todas las modificaciones ataen al proceso de homologacin, antes que al contrato. Ellas han consistido en: - Extender a los acreedores no participes los efectos de la conclusin del contrato, alguno desde su simple presentacion para homologar, otros desde la misma homologacin - modificar su rgimen de mayoras - modificar los efectos de la sentencia homologatoria. La adecuada comprensin del alcance de estas reformas, requiere un tratamiento algo particularizado del instituto. Caracterizacion del contrato y del Proceso de homologacin El contrato A efectos de precisar el anlisis, debe distinguirse el negocio jurdico que concluyen acreedores y deudor, tendiente a prevenir la insolvencia de este ultimo o a superarla, del proceso judicial tendiente a su homologacin. A ste ultimo se llega con el citado negocio jurdico concluido y, el resultado del tramite jurisdiccional no modifica ni su estructura ni su contenido. La denominacin que emplea la ley puede inducir a algn equivoco, atribuyendo a la figura la condicin de un acto colegial, entendido como el resultado de una pluralidad de declaraciones de voluntad individuales que constituyen una mayora y, como tal, vinculan a la minora discordante o ausente. A pesar de tal denominacin no hay tal cosa, al menos hasta que no se inicia el tramite de homologacin, segn luego veremos. El negocio jurdico que venimos describiendo es sencillamente un contrato, que al momento de su celebracin no exhibe rasgos demasiado particulares: es un contrato bilateral, en los trminos del articulo 1138, e innominado conforme los terminos del articulo 1143. La consideracin que de estos contratos realiza la ley concursal no alcanza para considerarlos nominados, pues no los designa bajo una denominacin especial, ni establece reglas sobre sus estipulaciones ya

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que deja librada a las partes la determinacin de su contenido obligacional (art. 71). Este perfil conservar el contrato si nunca es sometido al proceso de homoloogacin o si presentado a tal fin, no resulta homologado (art. 71, in fine). Si este contrato se somete al proceso de homologacin acontece un interesante fenomeno juridico, ya que como consecuencia de ese acto el negocio inviste una nueva configuracin contractual. Ello porque como cosnecuencia de tal acto el negocio produce efectos respecto de quienes no son parte en el, y no precisamente efectos benignos. Como consecuencia de presentacin judicial del contrato para su homologacin, realizada conforme a los trminos del articulo 72, se suspenden todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, descriptas en los incisos 2 y 3 del articulo 21. Asume alli en acto el carcter de un contrato plurilateral, esto es un negocio que estructura intereses paralelos o convergentes, en la consecucin del fin comn: la prevencin del concursamiento o de la quiebra. Alguna doctrina italiana suele denominar acuerdo298 a esta especie particular de contratos pluraliterales, atendiendo precisamente a la obligatoriedad de sus estipulaciones para quienes no son parte. Es sabido que la figura del contrato plurilateral carece en nuestro ordenamiento de regulacin general, aunque si cuenta con manifestaciones especificas (contrato de sociedad, contratos de colaboracin empresaria, etc.). La doctrina ha definido como rasgo peculiar de la especie, la sobrevivencia del contrato a la disolucin de los vnculos individuales, de all la imposibilidad de acudir al pacto comisorio. Estas singularidades son tiles para el anlisis posterior de los efectos que produce este particular contrato a partir de su presentacin judicial. Mientras no se intenta el inicio del proceso de homologacin la funcin de prevencion es una eventualidad, salvo que el contrato estuviera concluido por la totalidad de los acreedores del deudor. La extensin de la obligatoriedad de sus estipulaciones a quienes no son parte, tambin es una eventualidad, mientras no se acceda al proceso de homologacin. Hasta alli cualquier estipulacion destinada a los que no lo suscriban es una estipulacin por tercero, sujeta a las reglas de los articulos 1161 y 1162 del Cdigo Civil. La presentacin judicial hace inaplicables tales articulos y convierte al contrato en una excepcin a lo dispuesgto en los articulos 1199 y 1195 del Cdigo Civil. El proceso

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Emilio Betti, Teora general del negocio jurdico, Madrid 1959, Segunda edicin, Editorial Revista de Derecho Privado, pg. 225; tambin, aunque con diverso desarrollo, Francesco Galgano, El negocio jurdico, Valencia 1992, Editorial Tirant lo Blanch, pgs. 237 y ss.

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En cuanto al proceso de homologacin del acuerdo preventivo extrajudicial, cabe adscribirlo al genero procesos concursales299, del cual es una especie particular. En su mbito hay ejercicio pleno de la funcin jurisdiccional300, que concluye con la sentencia de homologacin. Con este proceso, el contrato asume una virtualidad que no tenia ya que de ser homologado extender sus efectos hacia terceros. Esta singularidad ya habia sido advertida por Vivante con estas palabras: "Ciertamente, el ordenamiento del instituto que examinamos se separa del Derecho comn, segn el cual los contratos constituyen ley para los contratantes y no pueden ser modificados sin su consentimiento; al paso que en el concordato, la mayora impone la ley y despoja a la minora de una fraccin ms o menos importantes de su crdito. Pero una consideracin de equidad social doblega aqu el riguroso derecho individual. Interesas demasiado a la sociedad, que la hacienda, formada a menudo con el trabajo honrado e industrioso de varias generaciones, no se deshaga al malbaratarla en la liquidacin, y vuelva a ser centro fecundo de una renovada actividad econmica. El que, esclavo de los aforismos del derecho tradicional, se turba porque la minora de los acreedores disidentes puede ser, me atrevera a decir, expropiada, de una parte del crdito por la mayora, debe reflexionar que, en ltimo anlisis, todo establecimiento alimentado por el crdito es objetivamente una administracin de capitales ajenos; si aquel que le dirige est exento de culpa lgico resultar que los acreedores experimenten la prdida, consecuencia de su gestin, como habran disfrutado los beneficios si el negocio hubiese prosperado. Ellos, que probablemente tentaron al deudor con las ofertas de crdito, deben dividirse las prdidas de una industria en la que pusieron su confianza"301. Pero la virtualidad como los efectos son, estrictamente, del proceso y no del contrato. Sin el, el ambito del negocio se rige por el articulo 1195 del Cdigo Civil. Configuracin
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Que, como bien destaca la doctrina, incluye diversos tipos en los cuales se evidencia el propsito de ampliar las posibilidades solutorias de la crisis empresarial: Augusto Mario Morillo-Alberto J. Tessone-Mario E. Kaminker, Codigos Procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados, tomo VIII, Concursos, ley 24.522, Librera Editora Platense-Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, pgs. 3 y ss. Una slida caracterizacin en: Alfredo Di Iorio, Elementos para una teorizacion general sobre los procesos concursales, Il Diritto Fallimentare, Annata LXVI, setiembre-ottobre 1991, n 5, particularmente pgs.972 y ss. 300 A pesar de algunos matices de las normas, de ninguna manera se trata de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria. Sobre el tema: Di Iorio, op. cit., n 6.1.
301

Vivante,Csar, Tratado de Derecho Mercantil , Madrid 1932, Editorial Reus S.A., primera edicin, pg. 388.

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La regulacin de la figura permite la existencia de: - contratos no homologables - contratos homologables pero no sometidos a homologacin - contratos-acuerdos preventivos extrajudiciales, no homologados - acuerdos preventivos extrajudiciales homologados La primer especie comprende todos aquellos contratos concluidos con el deudor, que tienen por fin prevenir su concursamiento o su quiebra, pero que no pueden presentarse a homologacin por no reunir todos los requisitos que la ley impone para obtenerla (v.gr. mayoras insuficientes, etc.). Se rigen por sus estipulaciones y por el derecho comn. La segunda clase connota a los contratos que, a pesar de reunir los requisitos legales para obtener su homologacin, no son presentados a la justicia. Esta modalidad es la que se ha empleado habitualmente (la mayor parte de los clubes de bancos o los grandes acuerdos de reestructuracin, se han formalizado sin homologacin). Tambin se rigen por sus estipulaciones y por el derecho comn, y las clasulas destinadas a quienes no son parte en ellos estan sujetas a los ya citados articulos 1161 y 1162 del Cdigo Civil. La tercer especie comprende contratos que a juicio del tribunal no han reunido los requisitos para obtener la homologacin, o bien aquellos sometidos a un proceso de homologacin no concluido o extinguido por un modo anormal (por desistimiento, perencin, etc.). Estos contratos han producido efectos respecto de queines no son parte de ellos, como consecuencia de la presentacin para su homologacin y mientras el proceso respectivo no ha concluido (por un modo normal, esto es por sentencia de no homologacin o por un modo anormal: desistimiento, perencin de la instancia) La cuarta clase ser materia de consideracin posterior. A pesar de las situaciones que enfrentan las tres primeras clases frente al proceso de homologacin, son por si mismos contratos validos y eficaces (art. 71; ver antes la diferencia entre el contrato y el proceso), ya que son obligatorios para queines los suscribieron. Salvo, por supuesto, que el contrato contenga alguna estipulacion que detetrmina su extincin si no es presentado a la homologacion en un plazo determinado, o si no la obtiene. Relevancia del carcter preventivo A pesar de la aparente neutralidad de la regulacin positiva, la finalidad preventiva del acuerdo es un dato esencial: el contrato debe tener por causa evitar el concurso preventivo o la quiebra. Los efectos que su presentacin judicial produce respecto de quienes no son parte en el contrato, tienen como presupuesto esta finalidad. Mas an, y segn se ver, permanecen en tanto esta finalidad puede cumplirse.

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Si no fuere as, estamos frente a otra figura contractual no subsumible en el genero considerado por la ley ni apta, por cierto, para intentar un proceso de homologacin. En la regulacin contenida en la ley 19.551, luego de la reforma de la ley 22.917, el control de la finalidad era intenso, ya que para que los acuerdos fueren eficaces respecto de la masa (art. 125-1) era necesario que los estudios realizados al momento de celebrarlos o de otros elementos objetivos conocidos por los acreedores, resultare en principio que ellos o las medidas que disponen son idneos para superar las dificultades o el estado de cesacin de pagos. La intensidad del control guardaba lgica con la proteccin que la homologacin confera al acuerdo, el que como consecuencia de ella resultaba oponible a la quiebra posterior. En efecto, el acuerdo poda haber sido concluido con una parte de los acreedores del deudor y su homologacin significaba, en definitiva, su irrevisabilidad a traves de las acciones de ineficacia, por los acreedores no incluidos en el acuerdo. La dimensin de los efectos que actualmente produce la preasentacion judicial del contrato para su homologacin, y los que provoca dicha homologacion, impone un mayor control de esa idoneidad del acuerdo para prevenir el concursamiento, preventivo o liquidativo. Semejante excepcion a las reglas del derecho comn (los ya citados articulos 1195, 1199, 1161 y 1162 del Cdigo Civil) exige la aptitud del contrato para superar las dificultades economicofinancieras o la insolvencia. De lo contrario, quienes no son parte pueden llegar a padecer un perjuicio superior a que si simplemente hubieran estado sometidos al concursamiento del deudor: al sujetarse a las reglas contractuales establecidas a su respecto por quienes concluyeron el acuerdo preventivo (eventuales quitas, eventual novacin, etc.) y al resultarles aplicables luego las normas imperativas resultantes del proceso concursal posterior (nuevas quitas, convencionales o de hecho, eventualmente un nueva novacin, etc). Sin embargo, en la regulacin actual no solo no se exigen los estudios de idoneidad del acuerdo o de sus medidas, ni la acreditacin de elementos objetivos que la prueben, sino que tampoco se alude a la finalidad del acuerdo salvo en su denominacin y en su emplazamiento sistemtico en la ley concursal. Ello no significa que la citada idoneidad del contrato para superar las dificultades economicas y/o financieras o el estado de cesacin de pagos no siga siendo un presupuesto de la validez de este negocio juridico. Lo que ha ocurrido es que la reforma ha evitado brindar elementos objetivos para el control de esa idoneidad. De alguna manera, el legislador particular ha pretendido que ese juicio de eficacia quede librado a los propios acreedores, en la instancia de negociacion del contrato para quienes son parte de l, y en la de su publicidad para aquellos a quienes se hacen extensivos sus efectos. Esto, desde ya, otorga una diversa dimensin al tramite de la oposicion, segn luego veremos.

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En la intencin del legislador particular302 el Juez no debiera tener ningun rol en el examen de esta aptitud preventiva del contrato. La redaccin de la ley mas civilizada que la imperativa violencia del anterior articulo 75- asi lo pretende: si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologar el acuerdo. La idoneidad preventiva del acuerdo no es un requisito legal, los que estan contenidos en el articulo 72 segn se cuida de aclarar el titulo puesto a ese precepto. Es, segn se dijera, un presupuesto. Pero los Jueces controlan requisitos y presupuestos, segn quiere el Legislador 303que los obliga a aplicar el derecho cuando sentencian (las normas procesales que reglan las sentencias son claras en este aspecto), y no solo a examinar la mera correspondencia entre unos documentos concretos con los exigidos como recaudos formales por la ley. Esta obligacion del Juez es, sin embargo, de dificil cumplimiento. El mismo legislador particular al que antes nos 304 referimos se ha cuidado de brindarle al Juez algun elemento apto para juzgar sobre el tema. No se impone estudio alguno como si ocurria en la ley 22.917, y la eficacia del contrato para prevenir el concursameinto, no pasa, eventualmente, de una declaracion de las partes del contrato contenida en sus considerandos. Tampoco parece que el Juez pueda usar de los poderes que contiene la importante norma del articulo 274 de la ley concursal, para indagar sobre este extremo (sobre esto, ver infra). Aun asi, inerme, el juez debe controlar la aptitud del contrato para superar las dificultades o la cesacion de pagos. Es cierto que la pulcra eliminacin de toda herramienta para el examen, en la mayoria de los casos sumira al Juez al triste papel de reconocer que carece de evidencias que le permitan juzgar inepto al contrato para semejante fin. O, en todo caso, lo reducir al control efectrivo de aquellos contratos que groseramente evidencian su inidoneidad. Por lo dems, tambin habr de juzgar la sincera intencin de las partes de alcanzar el fin que la ley predica de estos acuerdos. Este control subjetivo es congruente con el resultado concreto de la homologacin: evitar la imputacin de fraude respecto del acuerdo preventivo extrajudicial que la obtiene. As pues, las partes que concluyen ese negocio, no pueden obrar con voluntad viciada. Un ejemplo quizs extremo-puede concurrir a aclarar el tpico: no seria convalidable la conducta de un deudor que concluye un acuerdo con pagos seriales, absolutamente divorciados de sus flujos de fondos y de las expectativas futuras. Desde ya que para controlar esta ineptitud
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cuando asi citamos al legislador, nos referimos al circunstancial, autor de las reformas recientes, y no al Legislador paradigmatico, empleado hermenuticametne como autor eterno de las leyes, que no yerra y que no omite. De aquel podemos al menos predicar los vicios que habitualmente comete y cuya formulacin no consiente el paradigma del Legislador. 303 Ya no el particular (ver nota anterior). 304 Ver nota 151.

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no bastan los requisitos legales. Pero bien puede ocurrir que la evidencia de esta situacion sea procurada por un acreedor oponente. Otro ejemplo extremo tambin es til (mxime que fue recordado por la doctrina305): tampoco seria susceptible de aprobacin jurisdiccional un acuerdo preventivo extrajudicial de liquidacin, instrumentado mediante la dacin en pago de todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, si no fue concluido con la unanimidad de los acreedores: la intencin de las partes no es, obviamente, superar su insolvencia sino causarla. La realizacin de este control no esta reida con las modernas tendencias del derecho concursal (en otra parte de la obra hemos demostrado lo contrario), ni tampoco atribuye a los jueces un pupilaje sobre los acreedores. La buena fe es un presupuesto de todo actuar jurdico, mxime de aquel que necesita de la aprobacin jurisdiccional. La pretendida neutralidad tica de la ley 24.522, es solo eso: una pretensin de sus circunstanciales autores, irrealizada como consecuencia de la integracin de esa ley al ordenamiento jurdico. Hechas estas precisiones previas, analizaremos a continuacin separadamente los elementos de ambos institutos: el contrato y el proceso de homologacin.

EL CONTRATO El anlisis se ceir a la consideracin de los elementos constitutivos de un contrato suceptible de ser presentado a homologacin y de adquirir la investidura de acuerdo preventivo extrajudicial. La rica tematica de los contratos de igual finalidad, pero no homologables, es materia ajena a esta obra. PARTES Dado que el propsito de este contrato es la prevencin de las instancias procesales de una crisis patrimonial, tiene como partes naturales a los sujetos vinculados por esa crisis. En tal sentido, son partes esenciales el deudor y sus acreedores, pero no habra impedimento para que en el contrato participen con igual rol la representacin del personal, sus gerentes, los accionistas, etc.. Ello, en tanto, el acuerdo puede involucrar otros temas adems de la reestructuracin de la deuda (en determinadas circunstancias hasta es aconsejable que as ocurra), como por ejemplo una reorganizacin del gerenciamiento, un cambio en los mecanismos de control, o la necesidad de aportes de los socios, etc. El Deudor

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Rubin-.............

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El deudor es el sujeto principal de la ley de concursos (art. 1 de la ley 24.522), de manera que la determinacin de quien tiene la capacidad para en ese carcter constituirse en parte de estos contratos, la responde la misma ley. Sern deudores quienes invistiendo esta calidad, tengan la aptitud de someterse o ser sometidos a un proceso concursal de los que estn reglados por la ley 24.522. Esta determinacin es una eleccin de poltica legislativa, que por consideraciones ciertamente opinables excluye a determinados sujetos de una solucin contractual. La observacin puede extenderse tambin a la determinacin de quienes pueden ser concursados, pero es un tema propio de otros desarrollos. De tal manera, pueden ser parte del contrato preventivo extrajudicial: - las personas de existencia visible no excluidas (arts. 51 a 53 del Cdigo Civil) - las personas de existencia ideal no excluidas (arts. 31, 32 y 33 del Cdigo Civil) - las sociedades en las que el estado nacional, provincial o municipal sea parte - el patrimonio del fallecido aun separado del patrimonio de los sucesores - los deudores domiciliados en el extranjero con bienes en el pas. Personas de existencia visible excluidas Carecen de capacidad para ser parte de estos contratos solo las personas por nacer, dada la limitacin de capacidad de sus representantes (art. 64 del Cdigo Civil) y la nulidad absoluta de los actos que exceden esa limitacin (arts. 1041 y 1045 del Cdigo Civil). No estn excluidos de la posibilidad de ser parte en este contrato, los restantes incapaces (arts. 54, incisos 2, 3, y 4, 55, 152 bis y art. 12 del Cdigo Penal). Tampoco lo estn quienes padecen las incompatibilidades de los incisos 2 (clrigos) y 3 (magistrados civiles y jueces) del articulo 22 del Cdigo de Comercio, personas que pueden quebrar y, obviamente, prevenir ese proceso mediante el contrato en anlisis. Asimismo, no puede concluir un acuerdo preventivo extrajudicial homologable una persona fsica que pretenda mediante ese contrato reestructurar deudas de juego (arts. 2055 y concordantes) o deudas causadas por una actividad ilcita o ilegal (ej. Intermediacin en la oferta de recursos monetarios sin investir la calidad de entidad financiera). No pueden acudir al proceso Personas de existencia ideal excluidas

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Estn excluidas porque lo estn de los procesos concursales (por razones de poltica legislativa) las personas jurdicas de carcter publico, a saber: el estado nacional (art. 33, inciso 1, del Cdigo Civil), los estados extranjeros (art. 34 del Cdigo Civil), sus representaciones diplomticas y sus provincias y municipios (art. 34, Cdigo Civil), las Organizaciones Internacionales de derecho internacional publico, los estados provinciales (art. 33, inciso 1, del Cdigo Civil), la ciudad autnoma de Buenos Aires y los estados municipales (art. 33, inciso 1, del Cdigo Civil), las entidades autarquicas (art. 33, inciso 2, del Cdigo Civil), las entidades descentralizadas que no hayan asumido la forma de participaciones societarias, las corporaciones publicas (por ejemplo, los Colegios profesionales investidos de la funcin del control de la matricula) la Iglesia Catlica. Tampoco pueden acceder a la posibilidad de remediar contractualmente las dificultades econmicas y/o financieras o la cesacin de pagos, otros sujetos que no pueden concursarse. Las entidades aseguradoras no pueden hacerlo en razn de que el articulo 51 de la ley 20.091, les impide acceder al concurso preventivo y a la quiebra. Cuando la entidad ha padecido la revocacin de su autorizacin para funcionar, el impedimento se revela cuestionable, pues esa decisin administrativa es la instancia mxima de afectacin de los asegurados y de repercusin negativa en la confianza depositada en el sistema. El concursamiento no agrava la situacin, sino que en todo caso puede proveer un cauce de resolucin mas eficaz. Y en este marco y por consecuencia, iguales posibilidades tendra el acuerdo preventivo extrajudicial. Sin embargo estas razones han sido desodas por la jurisprudencia306, que adopt una interpretacin estrecha, desentendindose del criterio de razonabilidad. Respecto de las aseguradoras de riesgo del trabajo, cabe igual consideracin ya que la ley 24.557 declara aplicables las normas de la ley 20.091 (arts. 26 y 41). En el caso de las entidades financieras la interpretacin puede ser diversa, incluso desde un enfoque como el criticado en el prrafo anterior. En efecto, el articulo 50 de la ley 21.526, que impide el concursamiento o la quiebra de las entidades financieras, lo expresa del modo siguiente: Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar. La providencial coma permite que una entidad revocada (esto es, claramente, una sociedad que ha dejado de tener como objeto la actividad financiera y cuya nica actividad posible sera su liquidacin) ordene su liquidacin a travs de un concurso preventivo o bien acudiendo a un acuerdo preventivo extrajudicial. El espectculo que en los comienzos del ao 2002 han dado en nuestro pas las entidades del sistema financiero argentino, hace aorar caminos como el sealado o el retorno a los mecanismos
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CNCom., Sala E, 10.5.2000, IAB Compaa de Seguros S.A.

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del Cdigo de Comercio o regimenes como las moratorias de la Republica Oriental del Uruguay. Personas excluidas por su situacin concursal No pueden concluir un contrato homologable como acuerdo preventivo extrajudicial: los deudores declarados en quiebra. Si podran aun cuando el caso es academico- los fallidos respecto de las deudas contraidas mientras no est rehabilitado (art. 104). los deudores en concurso preventivo. Si podran concluirlo respecto de los creditos de causa o titulo posterior al concursamiento. Los deudores en concurso preventivo, con acuerdo preventivo homologado, en su etapa de cumplimiento o durante el periodo de inhibicin. Salvo, por supuesto, respecto de los creditos de causa o titulo posterior al concursamiento. Personas excluidas por razn del carcter de su actividad o por su situacin jurdica No podrn concluir un acuerdo preventivo extrajudicial homologable: - una asociacin o una fundacin que desarrollen actividades contrarias al bien comn (art. 33, tercer prrafo, inciso 1, del Cdigo Civil);} - una persona jurdica disuelta por decisin administrativa por haberse abusado de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin (art.48, inciso 2, del Cdigo Civil); - una sociedad civil tiene un objeto ilcito (art. 1655 del Cdigo Civil) o desarrolla una actividad ilcita (arts. 1659 a 1661 del Cdigo Civil); - una sociedad comercial tiene con objeto ilcito o que desarrolla actividad ilcita (arts. 18 y 19 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales). El acreedor Todos los acreedores del deudor pueden ser parte de este contrato. Precisamente en razon de la finalidad que persigue el contrato, la situacion ideal es que la totalidad de los acreedores del deudor sean parte del contrato. En razn de la dificultad de este objetivo, la ley contribuye a la obtencion de esa finaluidad, disponiendo una suerte de moratoria a partir de la presentacion del contrato para su homologacin (art. 72, in fine). Si bien es valida la generalidad de la afirmacin precedente, es menester algunas precisiones.

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En razn de la libertad negocial consagrada por el articulo 71, no existe inconveniente juridico en que sean parte del contrato acreedores titulares de creditos no exigibles (obligaciones naturales, obligaciones cuya existencia esta sujeta a condicin resolutoria, creditos eventuales, etc.). Sin embargo, los creditos no exigibles no integran las mayoras del articulo 73, en razn de la finalidad de la norma y como, adems, lo sugieren algunos concerptos contables de su redaccin: los creditos no exigibles no son contablemente pasivos, sino que se exponen en cuentas de orden o en notas a los estados contables. Tampoco existe inconveniente para que acreedores cuyos creditos cuenten con garantias reales o invistan la condicin de privilegiados, sean parte del contrato . La mencin del articulo 73 al pasivo quirografario, no obsta a que creditos de esta calidad se constituyan en partes del contrato. Ello en razn de la ya invocada finalidad del convenio que, sin duda puede resultar obstaculizada por la ejecucion de una garantia real. Por lo dems, la remisin generica del articulo 76, aade un argumento sistematico. Los acreedores cuyos creditos son pagaderos en el extranjero, pueden ser parte del contrato sin estar sujetos a los requisitos procesales del articulo 4 de la ley 24.522. Otras partes Como ya se afirmara, en determinadas situaciones puede resultar aconsejable constituir como parte a sujetos que no son acreedores, pero que invisten roles de importancia para la evolucion del deudor y, como cosnecuencia, para el logro de la finalidad preventiva del contrato. El personal o algun comit representativo de l, puede ser parte de este contrato con el fin de acordar estipulaciones relativas al desenvolvimiento de la relacion laboral, que no afecten al orden publico laboral y que tenga incidencia en la evolucion de la empresa. Los accionistas o los socios del deudor tambin pueden ser parte, asumiendo compromisos especificos (mayores aporter, sindicaciones, etc.). Algun tercero cuyas relaciones negociales con el deudor resulten importantes para el giro del negocio, etc. Los ejemplos dados y cualqueir otro sujeto de parecido carcter pueden asumir la investidura de parte contractual, deudora de las prestaciones a las que se comprometan y acreedora de las que eventualmetne sean destinatarios. Este rol de parte, sin embargo, no es extensivo al Proceso de homologacion, donde la manifestacion procesal de ese carcter solo esta reservada para los acreeodres. En consecuencia , no integrarn las mayuoriaas del articulo 73 ni podr formular oposiciones en los trminos del articulo 75. La causa del contrato: la crisis patrimonial del deudor

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Como fuera sealado al tratar sobre la finalidad de estos contratos, el ordenamiento juridico los ha contemplado como medios para superar diversos estadios de la crisis patrimonial del deudor. Poco se ha podido hacer para encerrar en vocablos tecnicos un fenomeno tan complejo como la crisis de un patrimonio. La dificultad se agrava ni bien se considere que el derecho solo puede ocuparse de una de las manifestaciones de dicha crisis: el incumplimiento de las obligaciones. Las otras facetas de ese desequilibrio quedan fuera de su ambito: las causas economicas, las financieras, las organizacionales, las soiales, etc., son territorio de otras disciplinas que concurren a una materia como la crisis, cuyo tratamiento adecuado requiere del concurso de diversas ciencias. Estas dificultades se evidencian en alguina ambigedad terminologica. Con el fin de posibilitar una solucion colectiva antes que el descalabro del patrimonio sea terminal, y se evidencie un estado de cesacion de pagos, la ley ha acogido un termino de limites los suficientemente laxos como para permitir una temprana intervencion contractual. Las dificultades economicas o financieras, que es el vocablo empleado por el articulo 69, pueden consistir en una situacipn en la que solo este comprometido el flujo de fondos esperados y, como cosnecuencia, sea necesario adoptar algunos recaudos para evitar que ese inconveniente se traslade al ambito economico. O bien pueden implicar un desarreglo economico, con directa incidencia en el patrimonio y riesgo de cesacion de pagos. Entre ambos terminos, la dinamica negocial presenta innumeras situaciones, toda ellas solucionables mediante el contrato en analisis, y con eficacia colectiva de accederse al proceso de su homologacion. Esta imprecision no cabe frente al concepto de cesacion de pagos, que ha adquirido, a travs de un largo trabajo doctrinario y jurisprudencial, una acepcin juridica clara, consistente en el estado que afecta a la totalidad del patrimonio, impidiendole el cumplimiento regular de todas las obligacondes exigibles. La forma del contrato La regulacion contiene varias exigencias formales. Es necesario discernir aquellas solo atinentes al contrato en si misma, de aquellas prescriptas en funcion de su presentacion judicial para homologar. Las primeras se limitan a requerir su otorgamiento en instrumento privado, esto es, bajo forma escrita y firmada (art. 1012 y cocnordantes del Codigo Civil). Puede estar compuesto con las solemnidades que se juzguen mas convenientes y hasta redactado en idioma extranjero (art. 1020 del Cdigo Civil), aunque para su presentacion judicial para homologacion deber contar con traduccin publica. Esta, adems, puede ser exigida por el escribano interviniente en las certificaciones de las que se trata mas abajo. La formalizacion en instrumento privado puede ser insuficiente si el contrato contiene estipulaciones que requieren escritura publica

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(art. 1184 y concordantes del Cdigo Civil) o instrumentos publicos (art,. 979 del Cdigo Civil). El contrato concluido sin documentarse en un instrumento privado (por mero acuerdo verbal o, por ejemplo, mediante el cruzamiento de correo electronico o de otra especie), no es valido como acuerdo preventivo (art. 1183). Si seria valida su conclusion bajo la forma de un acta, que documente una reunin de acreedores y deudor y, por consecuencia, lleve las firmas de todas las partes. Resulta aplicable el articulo 1188 del Cdigo Civil. Las prescripciones relacionadas con la presentacion judicial son aquellas que tienden a a asegurar la oponibilidad del contrato. Este efecto se persigue en razn de las consecuencias que resultan de la presentacion del contrato para su homologacion judicial (art. 72 de la ley 24.522). La oponibilidad de este instrumento pretende asegurarse por la exigencia de una certificacion notarial de las representaciones invocadas por las partes y de las firmas de ellas o sus representantes. La certificacion de las firmas y de las representaciones, no atribuye fecha cierta al instrumento privado, ya que para ello el articulo 1035, inciso 2 requiere su reconocimiento. Esto es, es necesaria una expresa declaracin de las partes haciendo suyo el contenido del instrumento privado (arg. art. 1026 del Cdigo Civil). Por lo dems, las firmas de las partes pueden ser puestas y, certificadas, en dias distintos. El contrato si adquiere fecha cierta, al presentarse para su homologacion judicial (art. 1035, inciso 1, del Cdigo Civil). El articulo 70 de la ley 24.522, que es el que regla sobre la forma, impone el agregado al contrato de los documentos de los que resulta la atribucion de representacin de las partes del contrato. Esos documentos deben ser incorporados en sus originales o en copias legalizadas. Esta exigencia tambin es en funcion de la posterior presentacion del contrto para su homologacin. El contrato celebrado como instrumento privado (esto es, bajo forma escrita y firmada) es plenamente valido como tal, y vinculante para quienes lo suscribieron. Sin embargo, no ser apto para su presentacion judicial a homologacin, aun cuando reuna las otras exigencias de la ley. Es, sin embargo (y en razn de la diferencia que hemos hecho entre el contrato y el proceso de homologacin) un contrato celebrado con la forma requerida por la ley, empleando la terminologia del articulo 146 de la ley 24.522. El no completamiento de los requisitos formales exigidos para la presentacion judicial (certificacion de firmas y representaciones e incorporacion de los documentos habilitantes), tampoco tiene relevancia en la quiebra posterior del deudor, respecto de la posible revision de la eficacia de los actos perjudiciales del contrato (arts. 118 y 119 de la ley de Concursos y Quiebras). Fuera del marco de estas prescripcones y dada su condicin de instrumento privado, suceptible de recoger las firmas de las partes en diferentes fechas, el convenio poda adoptar las modalidades

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particulares que se crean convenientes. No habria inconveniente, por ejemplo, en que constituya un negocio documentalmente complejo, integrado por un contrato con cada acreedor y un contrato comun, en el cual se establecen las estipulaciones comunes y que se destina a la homologacin. Esta modalidad permite receptar las diversas idiosincracias de los acreedores y las posibles diversas negociaciones. Modalidades Con un criterio mas pedagogico que dogmatico, se han diferenciado distitnas especies de los contratos en analisis, teniendo en consideracin el carcter de sus estipulaciones. Es sabido que su finalidad preventiva y, en cosnecuencia, solutoria de la crisis patrimonial del deudor, evidenciada en las dificultades economicas o financieras o en el estado de cesaciuon de pagos, puede alcanzarse con numerosas herramientas. Ellas en lo inmediato persiguen que el deudor recupere su capacidad de cumplir regularmente sus obligaciones o que , al menos, los acreedores cobren la mayor porcion posible de sus acreencias en el menor tiempo. En ordeen a ello, se ha distinguido contratos preventivos: - de mero pago: refinanciacin, quitaq y esperas. - de evolucion y reestrictiracopm - de liquidacion El contrato de pago, es el que establece reglas comunes para el pago a sus acreedores de las deudas ya exigibles. Puede consistir en una refinanciacion , esto es un convenio en el cual las partes establecen el monto adeudado a una fecha determinada, y convienen nuevas condiciones para su pago. O bien un convenio de quita, por el cual los acreedores remiten una porcin de los creditos adeudados; o bien, un convenio de espera, por el cual los acreedores renuncian a las consecuencias de la exigibilidad, dilatando el cumplimiento de las obligaciones vencidas por un plazo determinado. Desde ya que es posible una combinacion de todas estas clasicas figuras. El contrato de evolucion y reestructuracion, es aquel que no solo establece las reglass para el pago, sino que adems contiene estipulaciones destinadas a asegurar la recuperacion de la capacidad de pago por el deudor y el control de su patrimonio durante el plazo de cumplimeinto que se acuerde. Algunas de las estipulaciones relativas a la capacidad de pago, pueden suponer una reestructuracion general de la organizacin del deudor, o bien del destino de sus flujos de fondos. Es la modalidad que habitualmente adoptaron los llamados clubes de bancos. El contrato de liquidacion es aquel que regla la cancelacion total o parcial de los creditos de los acreedores, mediante la realizacion de todos o parte de los activos del deudor. Puede asumir el perfil de una quiebra tramitada y concluida contractualmente. Desde ya que ninguna de estas especies tiene limites rigidos, pues en sus estipulaciones pueden contenerse infinidad de variantes tendientes a lograr los fines preventivos. El regimen juridico es el

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mismo para cualqueira de ellos, aunque con algunas consideraciones particulares respecto de los contratos de liquidacin. Contenido La ley deja librado a la autonomia reglamentaria de las partes, la determinacin de las estipulaciones del contrato. Esto no significa absoluta libertad, pues las partes concluyen un negocio juridico, esto es, un acto trascendente para el derecho y por tanto sujeto a alguna condicin prevista por el ordenamiento (de lo contrario, sera un acto indiferente307. En el presente caso en que se trata de un negocio atipico, las condiciones impuestas se concretan en no traspasar los limites que resultan de los articulos 21, 953, 1167 y siguientes del Cdigo Civil. Aun asi, existen ciertos topicos cuya consideracion es aconsejable. En primer lugar, el debido control de las facultades de los representantes, dado que alguna de las clausulas del convenio, puede impllicar la prestacion de consentimientos para los cuales es menester apoderamiento especial (el articulo 1881 del Codigo Civil es elocuente a este respecto). En segundo lugar, la consideracionj de la causa del contrato y sus manifestaciones (las dificultades economico financieras o el estado de cesacion de pagos) y aquellos datos que revelan al convenio como eficaz para superar el desequilibrio que lo causa. Este aspecto es relevante en razn de lo dicho respecto de la finaldidad del contrato y su control eventual en el proceso judicial de homologacin (por los acreedores, a travs de la oposicin, por el Juez, en la homologacin). En tercer lugar, el establecimiento del monto adeudado. Es de recordar que en estos convenios la ley no ha predispuesto un mecanismo de determinacion de las acreencias308. El punto es muy importante, pues puede constituri el ambito donde se cometan los mayores fraudes, con el fin de controlar las mayorias mediante creditos espurios y, de esa manera, imponer acuerdos solo ventajosos para el deudor. Una de las vetnajas del proceso concursal, radica precisamente en la eficiencia de su procedimiento de verificacion, mas alla de la correcc in de sus debilidades menores. Es aconsejable entonces convenir algun mecanismo que asegure resultados fiables. En los contratos de esta naturaleza que se han concluido (clubes de bancos, fundamentalmente) es habitual acudir a las conciliaciones de

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es clarificadora a este respecto la clasica descripcin de Betti, de las tres actitudes posibles del orden juridico frente al ejercicio de la autonomia de la voluntad: ignora el negocio...reconoce al negocio...combate al negocio (Teoria general del Negocio Jurdico, Madrid 1959, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda edicin, pg. 51). 308 como si lo ha hecho la buena regulacion de la Ley 550 de Colombia, por ejemplo.

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auditoria o, en aquellos con acreencias de diversa especie, a encomendar la labor a alguna consultora. En cuarto lugar, la determinacion de la metodologia de pago. Las variantes aqu son numerosisimas y, en rigor, dependen de las circunstancias concretas de la negociacion y, en gran medida, de la creatividad de los profesionales intervinientes. Desde las tradcicionales quita y espera, hasta las capitalizaciones mediante acciones preferidas, o el pago a travs de bonos, obligacones negociables; la adopcin de variantes del leasing; el empleo de fideicomisos, mecanismos de subordinacion de deudas, etc. Tambien es sugerible prever el regimen de anticipacion de los pagos o de precancelacin, no solo para posibilitar esta situacion positiva, sino tambin para evitar los conflictos que su implementacion puede generar. En quinto lugar, y en el supuesto que el contrato no este concluido con la totalidad de los acreedores del deudor, puede preverse un mecanismo para la adhesin futura de nuevos acreedores, con propuestas de pago distintas, que alienten la incorporacion. Aun no contemplando esta situacion, en caso de que las modalidades de pago sean diversas, parece necesario prever cual de ellas es la que se aplica a los acreedores no participes, en caso que el contrato se someta a homologacion y la obtenga. En sexto lugar, las obligaciones informativas que el deudor debe cumplir, a efectos de posibilitarle a los acreedores cierta supervision sobre la evolucion del giro de de aquel. Este aspecto es mas relevante en los contratos de evolucion, ya que en ellos se implementan mecanismos directos de supervision, como los comites de control, los veedores, etc-. Tambin resulta importante prever reglas que aseguren la fiabilidad de las informaciones brindadas por el deudor. En septimo lugar, las obligaciones de gestin que el deudor asume. Al igual que en un proceso concursal, el xito preventivo del contrato depender de que la gestion poscontractual del deudor no agrave la situacion que se trata de superar, ni que ponga en peligro su patrimonio. Ante estos riesgos es aconsejable determinar una serie de limites a la gestin, restringiendo o condicionando ciertos actos y la adopcion de determinadas politicas comerciales o de distribucion de utilidades, etc. Lo propio respecto de las politicas de endeudameinto o con relacion a la generacion de pasivos posteriores al contrato. Concordante con lo expuesto, y en octavo lugar, tambien es prudente precisar las sanciones que resultarn de la omisin de las informaciones o de la obstaculizacion del funcionamiento de los mecanismos de control. En noveno lugar las declaraciones y garantias. Las primers se refieren a la situacion juridica actual de la deudora y su exactitud es presupuesto del consentimiento. En general, su determinacion es el resultado de un examen juridico previo (el conocido due diligence), que permite establecer el marco juridico del convenio y medir los riesgos. En cuanto a las garantias, nuevamente el limite de lo

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establecido al respecto esta dado por las circuinstnacxias negociales del contrato y por la creatividad de sus profesionales. En decimo lugar, determinar si el contrato supone la novacin de las oblgiaciones preexistentes y los efectos que sobre el tema producen los incumplimientos. La materia es aun disponible, aun cuando el contrato se someta a homologacion y resulte aplicable el articulo 55 de la ley 24.522, como consecuencia de la remisin del art. 76. Nada obsta a que las partes establezcan que en caso de incumplimiento, la novacion se entiende no sucedida y vuelven a ser exigibles las sumas originariametne adeudadas, con detraccin eventual de los pagos recibidos. En decimoprimer lugar, la regulacion de los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y sus consecuencais. Es importante determinar como se actuan las consecuencias, si automaticamente, si por la denuncia de un acreedor o si es necesario el previo consenso entre los acreedores para que ellas se produzcan. Tambin es aconsejable en decimosegundo lugar- establecer reglas para interpretar el acuerdo, y los mecanismos para su modificacion En decimotercer lugar, es conveniente prever las reglas que rigen la vigencia del convenio. No son pertinentes las clausulas de desplazamiento territorial de competencia, si se pretende someterlo a homologacion, ya que la competencia concursal no es disponible. Si intervienen acreedores con lugar de cumplimiento en el extranjero, es aconsejable prever la ley aplicable con el fin de evitar dilacion y conflictos en su determinacin. El listado que antecede no es mas que una sugerencia, no taxativa, que por lo dems advierte de la complejidad que puede asumir la reglamentacion predispuesta en estos contratos. Negociacion La negociacion de estos contratos enfrenta una serie de condiciones negociales que, sin duda, limitan sensiblemente su empleo. Esa negociacion es, por lo dems, ardua y compleja y durante su desarrollo el deudor esta sujeto a todos los riesgos juridicos a que lo puede someter la agresion juridica de un acreedor no participe o disconforme. La proteccion legal solo se inicia con la presentacion del contrato concluido para su homologacin (art. 72, in fine, de la ley 24.522). El primer obstaculo esta dado por las diferentes actitudes que adoptan los acreedores. La idiosincracia de una acreedor financiero es muy distnta que la de un acreedor comercial, un acreedor garantizado o un acreedor laboral. Estas diferentes sicologias pueden justificar alternativas contractuales, pero en cualquier caso, significan una cierta dilacin en la negociacin. El segundo inconveniente resulta de la explicable actitud no cooperativa de los acreedores, que en principio estan inclinados a

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adoptar soluciones o alternativas individuales y no a compartir colectivamente la negociacion y pago de su acreencia. Los procesos concursales jurisdiccionales, solucionan este inconveniente imponiendo imperativamente la actuacin y decisiones colectivas, excluyendo esta cuestion de las decisiones de las partes. El tercer inconveniente esta dado por las reticencas del deudor, sus socios, accionistas y administradores a las consecuencias de la negociacion de estos contratos, y a las exigencias que su adecuada conclusion impone. En algunos casos, estas reticencias son el resultado de una estructura empresarial familiar, reticente a los cambios en la gestion y a las modificaciones que impliquen su profesionalizacion. El cuarto inconveniente, esta relacionado con la dimension de la empresa y de su pasivo. Paradojalmente, las empresas de menor tamao y con grados de endeudamiento relativos, carecen del poder negociador necesario para superar los obstaculos anteriores. Les resulta sumamente dificultoso convencer a sus acreedores financieros de la seriedad de su oferta contractual y vencer las desconfianzas y el escepticismo. En la mayoria de los casos, esa carencia de poder de negociacin, es suplida acudiendo a la presentacion solicitando la apertura de un concurso preventivo, ya que este proceso impone un estado de negociacion mas alla de cualqueir reticencia. Estas dificultades explican el relativo uso de la figura y su empleo predominantemente en situaciones de empresas de gran dimension y alto endeudamiento. Aquella aseveracion de la practica negocial que relaciona directamente la actitud positiva del acreedor con la dimension de la deuda, no es inexacta; cuando la deuda es un real problema para el acreedor, las alternativas son valoradas de diferente maenra. A lo expuesto se aaden los costos, tema en el cual la legislacion ha avanzado sensiblemente (art. 75). Sin embargo, no es indiferente la incidencia de tributos regresivos como el de sellos (aplicable en muchas jurisdicciones) o la tasa de justicia (1,5 % a nivel nacional). Efectos de la conclusin del contrato Produce los efectos propios de cualquier contrato.Es obligatorio desde su vigencia para las partes que lo han suscripto. Le son aplicables los articulos 1195 y 1196. Las estipulaciones hechas respecto de acreedores que no lo han suscripto, quedan sujetas a las reglas de los articulos 1161 y 1162. Si luego de su vigencia, el deudor se concursa preventivamente o quiebra, se aplicarn las consecuencias establecidas contractualmente. Asimismo, los acreedores que lo han concluido deberan verificar los saldos impagos. En la quiebra, pueden ser revisados las estipulaciones que se juzguen actos perjudiciales para los acreedores no comprendidos en el contrato (arts. 118 y 119 de la ley 24.522).

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EL PROCESO DE HOMOLOGACION Concepto Como ya se anticipara, la doctrina procesal ha configurado como una especie autonoma dentro del elenco de procesos, a los procesos concursales. Ello en razn de sus particulares caracteres y efectos309. El proceso de homologacin es un proceso concursal especifico, de notas concursales mucho mas acusadas luego de las modificacones introducidas por la ley 25.589, que analizamos. El juez asume en este proceso el rol de un juez concursal, investido con las facultades del articulo 274 de la ley 24.522, morigeradas en razn de la primacia que el ejercicio de la autonomia de la voluntad inviste en esta especie, pero plenas en orden a los fines del instituto, el control de sus requisitos y la aplicacin de sus efectos concursales. Le son aplicables las reglas procesales contendias en los articulos 273, 278 y 279. Mas alla de la redaccin preexistente del articulo 276, el Ministerio Publico debe entenderse parte en los recursos planteados en los supuestos de oposicin acogida o denegada. Su competencia resulta de las funciones generales atribuidas en los incisos a), b) y h) del articulo 25 de la ley 24.946 y especificamente su inciso J), que lo obliga a intervenir en defensa de la jurisdiccion y competencia de los tribunales, topicos que pueden estar comprendidos en las cuestiones discutidas en las oposiciones o implicados en la admisin de una oposicin. Por virtud del mismo inciso, tambin interviene en las cuestiones que se susciten con motivo de la competencia. Legitimados Nos remitimos a las consideracionjes formuladas respecto del Deudor, al tratar sobre las Partes del Contrato. La presentacion debe ser hecha por el deudor. La ley nada ha previsto sobre la posibilidad de que la homologacion sea requerida por un acreedor o todos los acreedores que han concluido el contrato. A pesar de que la redaccin impuesta a los articulos 72, 74 y 75, parece presuponer al deudor como sujeto requirente de la homologacin, podria admitirse una presentacion postulada por uno o varios acreedores. A ese fin seria necesario que el contrato haya previsto esta posibilidad, y en el esten integrados los datos constitutivos de los requisitos previstos en el articulo 72 o el mecanismo como para proveerse de esos datos y que resulten atribuibles y vinculantes para el deudor. Este es el aspecto fundamental, ya que los recaudos del articulo 72, mas alla de la certificacion contable, constituyen una declaracin del deudor, con las implicancias juridicas que esta manifestacion de verdad conlleva. Por otro lado, en las oposiciones
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Ver notas 150 y 151.

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puede llegarse a controvertir la sinceridad de esta declaracin, de alli la relevancia de este aspecto para posibilitar la presentacion a homologar por acreedores. Resultan de aplicacin los articulos 6, 7 y 8 de la ley 24.522, exclusivamente en cuanto rigen quien formula la solicitud. No resultan aplicable la obligacion de ratificacion por la Asamblea respecto de la decision de continuar el tramite, pues este organo pudo eventualmente ser consultado respecto de la conclusion del contrato y, por lo dems, el proceso de homologacion no tiene los efectos del proceso de concurso preventivo que justifican la consulta a la voluntad de los organos de gobierno (enajenacion forzada de las tenencias accionarias o cuotas, quiebra eventual). En razn de lo que disponen los articulos 443 a 449 del Cdigo Civil, el articulo 7 se aplica integramente. Tambin el articulo 8. Oportunidad Al igual que el cocnurso preventivo, el contrato preventivo concluido puede presentarse par a su homologacion, mientras la quiebra no haya sido declarada. Por su carcter preventivo, la presentacion para solicitar la homologacion tiene prioridad respecto de la declaracion de quiebra. En consecuencia, aquella sucede el mismo da en que corresponde pronunciar la sentencia de quiebra, procede admitir la solicitud de homologacion del contrato preventivo. Es de aplicacin, con las adaptaciones pertinentes, toda la jurisprudencia construida con relacion a la norma contenida en el articulo 10 de la ley 24.522. Competencia El proceso de homologacion debe radicarse ante el Juez con competencia en lo concursal, siguiendo las reglas de atribucion contenidas en el articulo 3 de la ley 24.522. Esta materia no es disponible, segn reiterada jurisprudencia. Requisitos de la presentacion. La ley no ha establecido expresamente cuales son los requisitos de la presentacion pero si ha listado los de la homologacion (art. 72). Esta diferencia posibilita admitir que alguno de los requisitos no est integrado con la presentacin. Sin embargo, el requisito faltante deber estar debidamente cumplido y glosado al expediente cuando se inician la instancia procesal que conduce a la decision homologatoria: esto es, hasta el da anterior del inicio del plazo de oposicin (art. 74). No obsta a esta afirmacin el efecto prevsito en el ultimo prrafo del articulo 72. Conforme su redaccion la presentacion de la demanda de homologacion, con el contrato preventivo concluido, suspende las acciones de contenido patrimonial. Parece adecuado

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hacer extensiva a esta materia las exigencias que la jurisprudencia ha establecido, al analizar las cuestiones relativas a la integracion de los requisitos formales de la presentacion en concurso preventivo. La demanda debe contener una adecuada relacion de los presupuestos previstos en el articulo 69 y una justificacion de la omisin de los requisitos. La seriedad de la presentacion es un presupuesto obvio. En orden a ello, son requisitos insoslayables de la presentacin, los siguientes: 1. contrato preventivo otorgado en instrumento privado, con las firamas y representaciones certificadas por escribano publico. 2. Documentos habilitantes de las partes del contrato incorporados a ste, en original o copia legalizada. 3. Demanda de homologacion, que acredite la legitimacin de su promotor en los trminos del articulo 69 y que el Deudor se encuentra en dificultades economicas y/o financieras o en cesacion de pagos. Esto ultimo es, mas que una acreditacion, una declaracion del deudor, salvo que el contrato cuente con eleemntos objetivos que abonen este extremo. De todas maneras, a los efectos de la presentacion y como ocurre con la demadna de concurso preventivo, basta la declaracin del deudor de hallarse incurso en las situaciones referidas por la ley. La carencia de alguno de estos requisitos, determina la inadmisiblidad de la demanda y, en consecuencia, impide la produccion de los efectos previstos en el ultimo parrafo del articulo 72. Son rwequisitos de la homologacion, los siguientes: 1. un estado de activo y pasivo, elaborado o actualizado a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo. Respecto de las consideraciones tecnicas relativas a este estado, me remito al capitulo . 2. un listado de acreedores, con los datos previstos en el inciso 2 del articulo 72: la ley nada dice sobre la fecha a la que debe estar elaborado este listado. Pero, en razn del objeto del contrato preventivo y lo dispuesto respecto del apartado anterior, parece logico que el listado enumere los acreedores existentes a la fecha que lleva el instrumento privado que documenta el contrato preventivo, expresando el monto de cada acreencia en valores correspondientes a esa fecha. El listado debe corresponderse, en cuanto a los acreedores que son parte del contrato preventivo, con los datos respectivos que en dicho convenio se asientan. El listado solo comprende los

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acreedores de causa o titulo anterior a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo. Un listado de juicios o procesos administrativos en tramite o con condena no cumplida, precisando su radicacion. La exigencia adquiere sentido por el efecto previsto en el ultimo parrafo del articulo 72. Enumeracion de los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor. Se suscit algun debate doctrinario sobre el alcance de esta exigencia, habiendose sostenido que el deudor carente de contabilidad, est impedido de acceder a la homologacion del contrato preventivo. La opinion es estricta y conspira con la finalidad preventiva. La exigencia debe entenderse destinada a garantizar la fiabilidad de las declaraciones del deudor y su certificacon contable. Esta cualidad no solo puede adquirirse con la mera existencia de libros rubricados, pues, por ejempo, es posible que el deudor cuente con documentacion adecuadamente llevada, y libros fiscales que permiten reconstruir su pasivo. La inevitabilidad de la contabilidad registrada no guarda relacin, tampoco, con la construccion normativa del acuerdo preventrivo extrajudicial, que ha librado el control fundamentalmetne a los acreedores, a travs del regimen de oposiciones. Indicar el monto del capital que representan los acreedores que han firmado el contrato y su porcentaje respecto de la totalidad de los acreedores. Ambos datos se refieren a los acreedores de causa o titulo anterior a la fecha del instrumento privado que documenta el contrato preventivo. Certificaciones contables respecto de los documentos exigidos en los apartados 1 a 6. Si el deudor carece de contabilidad, la certificacon nada agrega en el doumento indicado en el apartado 4, pues deber recurrirse a bases de datos publicas. Acreditacion de las mayorias del articulo 73.

Las mayorias

Cuestiones respecto de acreedores por titulos de deuda Efectps de la presentacion Efectos: no alcanza a los acreedores posteriores,. Posteriores a que fecha. Este riesgo limita el carcter preventivo (pero igual que esta limitado el proceso judicial de concurso preventivo). El tema de la naturaleza juridica del contrato. Tramite

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Publicidad efectos Publicidad para acreedores con lugar de pago en el extranjero Oposicion Homologacion Efectos de la homologacion Modos anormales de terminacion del proceso: perencion efectos del contrato homologado comparcion contrato y concurso preventivo Servicios publicos Suspension de intereses Verificacion y control reciproco de creditos Tercero: sindico, juez CAPACIDAD DE NEGOCIACION DEL DEUDOR INEFICACIAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS Y PRENDARIAS REGIMEN LABORAL ESPECIAL O DE CRISIS RENUNCIA PRIVILEGIOS LABORALES

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REGIMENES ESPECIALES La legislacin de emergencia ha introducido modificaciones en dos de los regimenes especiales de los que hablaramos en el proemio: el de las entidades financieras y el de las compaas aseguradoras. En ambos casos, las modificaciones ataen a un instrumento muy particular de tratamiento de las crisis: la exclusin de activos y pasivos. Luego de una relacion de las modificaciones respectivas, nos detendremos en el analisis de este instituto y de su configuracin actual. Modificaciones de la legislacin de emergencia al regimen de las crisis patrimoniales de las entidades financieras Las normas que regulan la prevencin de la crisis de una entidad financiera, su tratamiento, liquidacin y quiebra estan contenidas en la Ley de Entidades Financieras, 21.526, en la Ley de Carta Orgnica del Banco Central de la Republica Argentina, 24.144, en la ley 24.485, que en una de sus normas instituye el sistema de seguro de garantia de los depositos, en el decreto 32/2001, en el decreto 342/2000, que instituye el Fondo Fiduciario de asistencia a entidades financieras y de seguros, y el decreto 286/1995 que crea el Fondo Fiduciario para el desarrollo provincial. En la primera, los articulos pertinentes son los siguientes: 4, 34, 35, 35 bis, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50,51, 52, 53 y 56. En la ley 24.144, los que se mencionan a continuacin:4, inciso a); 17, incisos c, e y f; 19, inciso d; 46, inciso c; 47, inciso c y 49. En la ley 24.485, su articulo 1, conjuntamente con su reglamentacin por el decreto 540/95. En el decreto 32/2001, todas sus disposiciones. Dichas normas fueron modificadas por: el decreto 1311/2001 del 22 de octubre de 2001, que si bien no integra el conjunto de normas de emergencia materia de esta obra, fue dictado cuando la situacin del sistema financiero ya era evidentemente comprometida (como luego se reconoce en la fundamentacion del decreto 1387/2001), y en ejercicio de la delegacion legislativa de la ley 25.414. el decreto de necesidad y urgencia 214/2002, del 3 de febrero de 2002. La ley 25.562, promulgada el 6 de febrero de 2002. El decreto de necesidad y urgencia 401/2002, publicado el 5 de marzo de 2002 y vigente desde esa fecha. El decreto 456/2002, del 8 de marzo de 2002, publicado el 12 del mismo mes y ao La ley 25.565. El decreto de necesidad y urgencia 905/2002. El primero de los decretos mencionados (1311/2001) suprimi el carcter de organismo desconcentrado que en el articulo 44 de la

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ley 24.144 se atribuia a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, reduciendo las facultades del Superintendente (art. 47) y, paralelamente, atribuyendo al Directorio del Banco Central las facultades sustraidas a la Superintendencia. El decreto 214/2002 introdujo trascendentes modificaciones en este regimen especial. Son ellas las siguientes: cambi el sistema de asistencia a las entidades financieras que afronten situaciones criticas, disponiendo Autorizar - con carcter transitorio durante el trmino de vigencia de la ley N 25.561 - al Banco Central de la Repblica Argentina a conceder las facilidades previstas en los incisos b), c) y f) del artculo 17 de su Carta Orgnica a entidades cuya solvencia se encuentre afectada. modific el articulo 35 bis, con el objeto de reforzar las facultades y atribuciones del Banco Central de la Repblica Argentina, de forma tal de permitir su eficaz y oportuna intervencin en los procesos de reestructuracin de entidades financieras(fundamentacion del decreto). Sustituy el inciso a) del articulo 53 de la ley 21.526, atribuyendole el privilegio alli consagrado a los creditos originados como consecuencia de la asistencia prevista en el inciso f) del articulo 17 de la ley 24.144. Incorpor el artculo 13 bis, a la reglamentacin del sistema de seguro de garantia de depositos contenida en el decreto 540/95, posibilitando a Sedesa la emisin de titulos nominativos, para ofrecerlos a los depositantes en pago de la garantia de los depositos. La ley 25.562 tambin introdujo importantes modificaciones. Son ellas, en lo pertinente, las que siguen: reemplaz el articulo 4 de la Ley 24.144, restringiendo las facultades monetarias y bancarias del Banco Central. Sustituy el articulo 17 de la ley 24.144, modificando el regimen de los redescuentos y de los adelantos en cuenta, y facultando el otorgamiento de adelantos con garantia. Sustituy el artculo 18 de la ley 24.144, reglando entre otros topicos las facultades del Banco Central respecto de los bienes adquiridos como consecuencia de los redescuento o de aquellos que son asiento de las garantias recibidas por la entidad. Sustituy el inciso a) del articulo 53 de la ley de entidades financieras, con el objeto de atribuir el privilegio que esa norma establece a los creditos otorgados por el Fondo de Liquidez bancaria. El decreto 401/2002 reemplaz el segundo prrafo del inciso b, del articulo 18 de la ley 24.144, relativo a las facultades del B.C.R.A.

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respecto de los bienes asiento de las garantias recibidas por dicha entidad. El decreto 456/2002 prorrog el plazo de vigencia del Fondo Fiduciario de Asistencia a entidades financieras y de seguros. La ley 25.565, de Presupuesto, en sus articulos 52 y 53 capitaliz y prorrog la vigencia del Fondo Fiduciario para el desarrollo provincial.

El decreto 905/2002 dispuso Art. 30. En el caso de las entidades financieras que resulten encuadradas en el artculo 35 bis de la Ley N 21.526 de Entidades Financieras, o suspendidas en los trminos del artculo 49 de la Carta Orgnica del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA o aquellas que resultasen comprendidas en tales disposiciones durante la vigencia del plazo de emergencia pblica establecido por la Ley N 25.561, en los trminos que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, sus depsitos, por hasta la suma indicada en el artculo 13 y con las limitaciones establecidas en el artculo 15, ambos del Decreto N 540/95 y modificatorios, neto de los importes mencionados en los incisos a) a d) del presente artculo, debern ser cancelados segn el mecanismo previsto en el decreto citado. Si los fondos de SEGURO DE DEPOSITOS SOCIEDAD ANONIMA (SEDESA) no fueran suficientes, por hasta dicho lmite, neto de los importes mencionados en los incisos a) a d) del presente artculo, los depsitos debern ser cancelados mediante la entrega de bonos del Gobierno Nacional en Pesos de similares condiciones financieras en lo referente a plazo, ajuste de capital e inters que los previstos en el artculo 11 del presente decreto, debiendo modificar las fechas de emisin y vencimiento en concordancia con la fecha de adopcin de tal medida. Los depositantes de tales entidades podrn optar por recibir "BONOS DEL GOBIERNO NACIONAL EN DOLARES ESTADOUNIDENSES LIBOR 2012" previstos en el artculo 10 del presente decreto por hasta el monto indicado en el prrafo anterior, en cuyo caso la conversin a dlares estadounidenses ser al tipo de cambio vigente a la fecha de la revocacin de la autorizacin para operar de la entidad financiera, todo ello en la forma que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. El procedimiento detallado en el prrafo anterior no ser de aplicacin en el supuesto que la entidad financiera respectiva presente, dentro de los plazos y condiciones que fije el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, un plan de accin que a juicio exclusivo de dicha Entidad, demuestre la viabilidad de la entidad financiera o satisfaga la situacin de sus depositantes. En caso de no resultar suficientes los activos de la entidad para permitirle atender el total de depsitos, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deber excluir activos suficientes a su criterio, a favor de un fiduciario que deber ser una entidad financiera y cuyo beneficiario en primer

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grado ser el Estado Nacional como contrapartida de los bonos a entregar, todo ello en la forma que reglamente el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. Lo dispuesto precedentemente regir con las excepciones que a continuacin se enuncian, las que sern canceladas en efectivo dentro de los DIEZ (10) das hbiles contados a partir de la fecha de suspensin, de la forma en que establezca el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA: a) Cuentas de pago de salarios: la ltima acreditacin de salarios, con un mnimo de PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200). b) Cuentas de pago de jubilaciones y pensiones. c) Cuentas de personas fsicas: hasta PESOS MIL DOSCIENTOS ($ 1.200). d) Cuentas corrientes de personas jurdicas: la ltima nmina salarial.

Aplicacin y vigencia de las normas de emergencia Estructuracion financieras del regimen de crisis de las entidades

Excede el objeto de esta obra analizar el regimen normativo de tratamiento de las crisis de las entidades financieras, preexistente a la quiebra del sistema financiero acaecida a partir de diciembre de 2001. Es en cambio pertinente una sntesis de su estructura, para contribuir a la comprensin de la entidad de los cambios. De todas maneras, todo el sistema esta en vias de su reformulacin, como consecuencia de la aludida quiebra. Nuestro regimen es, fundamentalmente, administrativo, con una intervencin muy acotada del poder jurisdiccional. Esta exclusin del control judicial se ha fundamentado en consideraciones sistemicas310 La actividad preventiva es ejercitada por el B.C.R.A. y por la Superintendencia de Entidades Financieras y cambiarias, quien debe llevarla a cabo mediante la fiscalizacin del cumplimeinto por las entidades de las denominadas reglas prudenciales, relativas en
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La invocacin de razones sistemicas ha sido un recurso dialectico muy habitualmente empleado para callar las criticas a la formulacin positiva del regimen e, incluso, para justificar sus excesos. Excede el ambito de esta obra la critica a este bastardeo de la nocin de sistema, que en lugar de estar sustentada en los desarrollos cientificos que justifican su empleo como herramienta conceptual, parece reposar en razones de conveniencia circunstancial o de politica menuda. Ningun sistema puede funcionar sobre la base de la inmolacion de sus elementos y con absoluta desconsideracin de su fin y la articulacion de ste con las necesidad del pais.

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apretada sntesis a: Capitales mnimos, rgimen de encajes, posicin de liquidez, fraccionamiento y graduacin del riesgo crediticio, clasificacin y previsionamiento de deudores y operaciones con clientes vinculados. El citado control se complementa con normas de control interno, reglas de calificacin imperativa y, adicionalmente, la obligacin de acceder al mercado de capitales mediante la emisin de titulos, con el fin de someterse al examen del mercado. La fiscalizacin impone adems importantes cargas de informacin y publicidad, mas alla de las amplias facultades de la citada entidad y organismo, para integrar esa informacin mediante el acceso a toda la documentacin y contabilidad de la entidad. Las exigencias informativas se inscriben en los principios y normas basicas establecidas por el Comit de Basilea de regulaciones bancarias y practicas de supervisin, y la calidad y cantidad de la informacin que se obtiene, posibilitarian al B.C.R.A. anticipar el acaecimiento de una crisis con suficiente tiempo311. Si la prevencion no fue eficaz o no tuvo ocasin de actuar, el regimen preve mecanismos de regularizacin y saneamiento, que incluye herramientas societarias, patrimoniales, cautelares, etc. El fracaso de estos mecanismos puede conducir a la disolucin y liquidacin de la entidad, a travs de la actuacin de la propia entidad, o con intervencin del poder judicial. De afrontarse un estado de cesacin de pagos, la liquidacin se ejercita mediante la quiebra. El funcionamiento de estos mecanismos no se ha revelado eficaz, mas alla de los discursos y evaluaciones de los funcionarios de turno. La fiscalizacin ha sido tardia o inexistente y las caidas de entidades y el estado que presentaban al momento de su crisis, revela la impropia utilizacin de las herramientas que brinda el regimen o su inaplicacin. La intervencin residual del Poder Judicial ha dado lugar a numerosos conflictos cuya dilucidacin demandar aos y costos. Asistencia financiera del B.C.R.A. Las reformas al sistema financiero dictadas durante la decada del 90312 persiguieron suprimir el rol del Banco Central, como prestamista de ultijma instancia. A ese efecto, se restringi severamente la posibilidad de acordar redescuentos y adelantos en cuenta313, determinando que la asistencia a las entidades financieras en problemas solo podra obtenerse en el mercado, mediante aportes

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A.Anastasi, T. Burdisso, E. Grubisic y S. Lencioni, Es posible anticipar problemas en una entidad finnciera, Documento de trabajo nmero 7, Documentos de Investigacin publicados en la pgina web institucional del BCRA: http://www.bcra.gov.ar/publica/epub0007.asp. El trabajo es elocuente y hasta sorprendente. 312 Fundamentalmente a travs de la ley 24.144, de Carta Orgnica del Banco Central y la ley 24.485, que instituye el sistema de seguro de depositos e introduce numerosas modificaciones al regimen. 313 Ver articulos 17 y 19 de la ley 24.144, en su texto originario.

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de sus accionistas o a travs de la reduccin o enajenacin de la entidad. Esta posicin rigurosa desatenda las razones que tradicionalmente han justificado la intervencin de la banca central asistiendo a las entidades financieras en epocas de astringencia monetaria: la inestabilidad intrinseca de la empresa bancaria, la sensibilidad de su cartera de prestamos a las situaciones de la economia, la importancia para la economia en su conjunto de la actuacin regular del sistema financiero. La mencionada quiebra del sistema, evidenciada a travs del dictado del decreto 1570/01, impuso la reasuncin de esta desaparecida funcin, a travs del articulo 15 del decreto 214/2002, que autoriz transitoriamente los prestamos del B.C.R.A. a entidades cuya solvencia se encuentre afectada. En escasos meses, el B.C.R.A. ha prestado una importantisima suma de pesos emitidos, en ejercicio de ese rol314. Junto al B.C.R.A. desenvuelven igual funcin el Fondo de Liquidez bancaria, instaurado por el decreto 32/2001 y el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros, constituido mediante el decreto 342/2000 sobre la base del Fondo Fiduciario de Capitalizacin bancaria, que habia sido creado por el decreto 445/95. La reaparicin de esta funcin no es por si misma auspiciosa, no solo por el contexto que la exigi, sino porque ella solo tiene sentido util si se articula en una regulacin integral del sistema financiero, que brinde el credito que la economia nacional necesita. En definitiva, las normas que examinaremos solo reinsertan esta funcin en el Banco Central, con carcter coyuntural y con el fin urgente de evitar un agravamiento de la crisis instalada en todo el sistema financiero. Instrumentos de la asistencia La asistencia financiera a las entidades se formaliza a travs de contratos bancarios, en los que el B.C.R.A. o el Fondo respectivo acredita sumas de dinero que deben ser reintegradas por las entidades. No son subsidios ni prestaciones graciables. La funciones del B.C.R.A. se resumen en la fiscalizacin del sistema(art. 4, de la ley 21.526) y en control de su buen funcionamiento (art. 4, inciso b, de la ley 24.144); no gestiona las entidades ni asume riesgo empresario. En ejercicio de ambas funciones brinda asistencia a entidades con una situacin afectada, para permitir la continuidad del negocio bancario y evitar el contagio de las dificultades a otras entidades. El sistema financiero es particularmente sensible a las dificultades y el

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La evolucion del rubro puede consultarse en el informe monetario mensual que el B,C.R.A. publica en su pagina web.

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contagio de una situacin individual es un riesgo permanente. esto la actuacin eficiente es lo deseable.

Por

Las normas del B.C.R.A. preven el otorgamiento de esta asistencia frente a supuestos de iliquidez transitoria, concebidos como situaciones coyunturales en las que la entidad carece de suficientes medios de pago para atender a los depositos (cuenta corriente, caja de ahorro y cuentas especiales, depositos a plazo) y a los compromisos financieros exigibles, en la moneda en que fueron contraidos. Para la determinacin de la situacin se aplican las pautas y reglas de las Normas sobre posicin de liquidez. La transitoriedad de la situacin es un elemento esencial, pues si la afectacin es persistente o existen indicios de que la afectacin permanecer, la ley 21.526 la presentacion de un plan de regularizacion y saneamiento, conforme ordena el articulo 34, inciso a). La quiebra del sistema antes mencionada modific este presupuesto. En primer lugar, a travs del articulo 15 del decreto 214/2002 que permiti extender esta asistencia a entidades cuya solvencia se encuentre afectada, suspendiendo la imperatividad de la regla del citado articulo 34, inciso a). El dictado de una norma semejante permite intuir la gravedad del problema315. En segundo lugar, mediante la reforma a la ley 24.144, introducida por la ley 25.562, que liber de condicionamientos a otra ampliacin de los supuestos ya contemplada en esa ley. En efecto, cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema, o cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable, a juicio de la mayoria absoluta del Directorio del B.C.R.A, es posible asistir financieramente a las entidades por encima de los limites del articulo 17. La modificacin de la ley 25.562 amplio esta posibilidad al eliminar una restriccin contenida en la citada ley 24.144, consistente en no comprometer las reservas de libre disponibilidad de la base monetaria. De esta manera, la asistencia que estrictamente supone emisin- puede acordarse con independencia de su impacto en la base monetaria (la que segn vieramos en otro capitulo, ha sido sensiblemente modificada) . Por otra parte, la recuperacion de los fondos prestados en ejercicio de su funcin de prestamista resulta esencial, ya que de lo contrario deber suplir las sumas no recuperadas con emisin,
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En el texto se habla de intuicin, ya que a la fecha de escritura de esta obra no es posible conocer los datos concretos del estado de las entidades del sistema, ya que el B.C.R.A. ha dictado una serie de normas que suspenden numerosos regimenes informativos: Comunicaciones A- 3588, A3600, A-3601, A-3604, o que reducen las exigencias para la determinacin de las posiciones de efectivo minimo y requisitos minimos de liquidez, Comunicacin A-3550, o establecen excepciones a las previsiones minimas por riesgo de incobrabilidad y clasificacion de deudores, A-3630.

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generando consecuencias no deseadas sobre la politica monetaria. Por esta razn existen limites concretos en cuanto al monto de la asistencia y a la seleccin de las garantias (art. 17, in fine, de la ley 24.144), a la vez que se dota a los creditos del B.C.R.A. de preferencias para el supuesto de quiebra de la entidad. Estos contratos estan regidos por la ley 24.144, especficamente por su articulo 17, por las normas dictadas por el B.C.R.A., y por las estipulaciones contenidas en los documentos que los instrumentan. La ultima reglamentacin de este regimen de asistencia fue establecida en la Comunicacin A-2925. La situacin de excepcion que padece el sistema impuso una serie de normativas adicionales, a travs de la Comunicacin A-3603 y su anexo. En general se emplean contratos cuyo texto ha sido predispuesto normativamente por el B.C.R.A. El regimen de asistencia mencionado tambin se aplica a los prstamos que otorgue el Fondo de Liquidez bancaria316, de conformidad con la facultad conferida por el articulo 1, inciso a, del decreto 32/2001. Las modalidades a travs de las cuales se acuerda la asistencia sern analizadas a continuacin. - Adelanto en cuenta Esta modalidad constituye una aplicacin del denominado contrato de apertura de crdito, una de cuyas formas de ejecucin es a travs de la acreditacin de la cuenta corriente del tomador. En este caso, la cuenta corriente es aquella que la entidad tiene abierta en el Banco Central.. El monto de la asistencia tiene como limite el patrimonio neto de la entidad. La modificacion a la Carta Orgnica del Banco Central, implementada por la ley 25.562, suprimi el plazo maximo del adelanto que estaba contenido en el inciso c de su articulo 17. Asimismo suprimi el ltimo prrafo del mismo articulo que solo permitia su renovacin, luego de trascurridos 45 das de su cancelacion. En consecuencia, el adelanto puede acordarse con plazos de treinta o mas das y renovarse de inmediato a su vencimiento, por un periodo igual o diverso. Cuando este negocio es concluido por los bancos con sus clientes, puede ejecutarse en descubierto o garantizado. Cuando por su medio se canaliza la asistencia financiera del B.C.R.A. para superar situaciones de iliquidez transitoria o afectacin de solvencia, debe ser garantizado. La garantia es un reaseguro adicional para obtener la devolucin.

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Comunicacin B-7079.

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Las comunicaciones del B.C.R.A. contemplan especficamente el rgimen de la garanta, estableciendo reglas relativas a la eleccin de los activos sobre los que sta se asienta, y el examen de su calidad. En esas reglas se establece un orden de preferencias, relacionado directamente con la realizacin de las garantias. Las normas de emergencia, como contrapartida de haber extendido la asistencia a situaciones de afectacin de solvencia, impusieron inicialmente una politica mas estricta en orden a la calificacin de las garantias317 (Ver anexo a la Comunicacin A-3603). La cobertura que se persigue con la garantia excede el monto de la asistencia. En la regulacin vigente el valor de los activos sobre los que se asienta la garantia no debe ser menores al 125 % del monto del adelanto o del anticipo solicitados. La transmisin de los activos sobre cuyo valor reposa la garantia lo es pro solvendo. La transmisin del activo lo es al solo fin de garantizar el pago. Tiene pues un efecto limitado, ya que el cesionario o endosatorio no puede disponer libremente del crdito cedido ni tampoco remitirlo ni transar ni novarlo. Queda a cargo del cesionario una obligacin anloga a la del acreedor prendario como es la de cobrar el crdito al vencimiento. Extinguido el monto adelantado y su inters cabe la restitucin de los activos brindados en garantia. - Redescuento En el redescuento, en tanto es un contrato sujeto a las mismas normas jurdicas del descuento318, es necesario que el banco redescontante transmita el crdito descontado. La transmisin del crdito ha de ser plena; ha de constituir una verdadera enajenacin del crdito descontado a favor del banco descontante (); es decir: ha de procurar al Banco la adquisicin de la titularidad absoluta o dominical, si es que se admite la figura del derecho de propiedad sobre derechos de crdito-, y no un simple ius in re aliena 319. En otros terminos, la transmisin del credito descontado constituye una verdadera obligacin contractual, nacida del descuento... representa la contraprestacin del anticipo concedido por el banco y sirve a este ultimo como medio de pago para obtener el reembolso del citado anticipo; como via de acceso a un segundo patrimonio de ejecucin (el del tercero deudor) y como medio de refinanciacin, a travs de la

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Asi era lo que surgia del anexo a la Comunicacin A-3603. Sin embargo, sus reglas quedaron suspendidas por la Comunicacin A-3614, lo que subraya la intuicin de la que se habla en la nota 6. 318 Williams, Contratos de crdito-Tomo 2b- Contratos bancarios, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 1987, pg. 992. 319 (Garca-Pita y Lastres, Jos Luis, El contrato bancario de descuento, en Contratos bancarios, Civitas, Madrid 1992, pg. 315; Ribes Lange, J.L. y Contamine Raynaud, Droit bancaire, Paris 1986, cuarta edicin, pg. 509)

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posterior transmisin del credito mediante un redescuento, o de su pignoracin320. La reforma de la ley 25.562 recept esta cuestin y, expresamente, ha previsto un nuevo texto para el inciso b, del articulo 17 de la Carta Orgnica del B.C.R.A., aclarando que las operaciones de redescuento implicarn la transferencia en propiedad de los instrumentos de credito de la entidad financiera a favor del Banco. La citada reforma tambin suprimi el plazo maximo del redescuento, que estaba contenido en el inciso b de su articulo 17. De igual manera, al haber suprimido el ltimo prrafo de ese articulo que solo permitia su renovacin, luego de trascurridos 45 das de su cancelacion, es posible concluirlo por plazos de treinta o mas das y renovarlo de inmediato a su vencimiento, por un periodo igual o diverso. La recuperacion de las sumas redescontadas es esencial, segn ya se demostrara. Por tal razn, resulta importante la calidad de los activos, para cuya seleccin se establecen reglas en la reglamentacin habitual321 En el redescuento (en tanto especie particular del descuento) es una obligacin esencial del redescontante la de restituir el anticipo recibido a cambio de la enajenacin del crdito322, siempre que el deudor del credito descontado no lo cancele. Es quecomo subsiste una obligacin condicional, en el supuesto de que la deuda no sea pagada por el deudor cedido o que el banco opte por demandarle directamente el reembolso cuando la ley le conceda tal facultad, el cliente ser obligado a cancelar la suma y proceder a ejercitar las acciones derivadas del crdito, por virtud de una y otra circunstancia323. La reforma de la ley 25.562 enfatiz este concepto doctrinal, al agregar como ultima oracin del inciso b) del articulo 17 de la ley 24.144, la siguiente: la entidad financiera asistida permanecer obligada respecto del pago de los deudores de la cartera redescontada. En la practica de estas operaciones, el Banco Central al acreditar su monto detrae previamente el denominado agio324 o interussurium325, que es su retribucin y un aforo o cantidad adicional en garantia de la calidad de los creditos redescontados. Esa retencin es reservada por el Banco, sea para garantizar el conjunto de las operaciones del cliente, sea para responder en caso de falta de pago del tercero respecto de alguno de los crditos
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Jos Luis Garcia-Pita y Lastres, El Contrato bancario de descuento, Centro de Documentacin bancaria y burstil, Madrid 1990, pg. 585. 321 Nos referimos a las contenidas en la Comunicacin A-2925. Las adicionales establecidas en la Comunicacin A-3603, estan transitoriamente suspendidas por la Comunicacin A-3614. 322 (Garca Pita y Lastres, op. Cit., pg. 326 323 ; S.Rodrguez Azuero, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina, Bogot Colombia, Tercera Edicin, Felaban, pg. 372. 324 Williams, op. Y loc. Cits., pg. 963. 325 Garca Pita y Lastres, op. Y loc. Cits., pg. 324.

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incorporados a la lista. La retencin constituye una prenda dineraria y, por tanto, con caractersticas particulares: el acreedor prendario adquiere la propiedad del dinero con la obligacin de restituir una cantidad igual cuando el contrato de prenda concluye326. - Adelantos especiales La reforma de la ley 25.562, introdujo un inciso f) al articulo 17 de la ley 24.144, posibilitando esta nueva modalidad de asistencia. Pertenece a la misma especie contractual que el adelanto en cuenta. Su singularidad radica en dos aspectos ajenos a su configuracin: la garantia reposa sobre activos en los que el deudor o garante es el Estado Nacional. Su concesin no esta sujeta al limite patrimonial previsto en los incisos b) y c) del citado articulo 17. - pases En ocasiones la asistencia asume la modalidad de un contrato de pase. Este es el clasico contrato de reporte o pase, en el cual la entidad asistida enajena titulos publicos, Letras del Banco Central de la Republica Argentina327, certificados de participacin en fideicomisos financieros cuyos activos subyacentes sean creditos de entidades financieras garantizados con participaciones en coparticipacin federal328, o titulos de deuda emitidos por Sedesa, a cambio de un monto y se obliga a readquirir titulos de la misma especie, en un plazo determinado. Esta operatoria si bien es de aplicacin no ha sido objeto de modificaciones de regimen. - Prstamos La posibilidad de las entidades de acceder a lineas crediticias distintas de las implementadas a travs del redescuento y el adelanto en cuenta, ha sido prevista por el rgimen creado inicialmente por el decreto 445/95 que creara el Fondo Fiduciario de capitalizacin bancaria. Este constituy un rgimen transitorio, dictado invocando las consecuencias que padeci el sistema financiero argentino como resultado de la crisis del tequila. En orden a ella se implementa el rgimen con sustento en que por ello las exigencias de aumento del grado de capitalizacin bancaria, deben compadecerse con la situacin de iliquidez antes descripta, a cuyo fin el gobierno nacional
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Williams, op. Y loc. Cits, pag. 947. Comunicacin A-3657. Comunicacin A-2791.

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ha resuelto realizar un inversin financiera, mediante la constitucin de un fondo fiduciario con el objeto de asistir a las entidades que se empeen en este proceso de capitalizacin y fortalecimiento del sistema financiero argentino. Luego de sucesivas prorrogas este rgimen fue reemplazado por el del decreto 342/2000 que crea el Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros. En la fundamentacion de este nuevo decreto, que inicia la tendencia de comunicar los instrumentos de crisis del sistema financiero al mercado asegurador, se deja a salvo la bondad del instrumento en cuanto ha contribuido exitosamente, hasta aqu, en numerosos procesos de reestructuracin bancaria, que, a su vez, ha coadyuvado al fortalecimiento del sistema financiero, y a superar las diferentes y consecutivas crisis que han amenazado a la estabilidad sistmica en los ltimos aos. Esos beneficios son considerados como necesario continuar persiguiendo de suerte que el nuevo instrumento tiene iguales finalidades anticrisis. El instrumento jurdico es siempre el mismo: la creacin de un fondo (mtica personificacin encubierta bajo la seductora adjetivacin de fiduciario, tan a la moda), que puede: otorgar prstamos otorgar prstamos convertibles en acciones otorgar avales otorgar fianzas otorgar otras garantas. Otra modalidad que ha investido el auxilio a las entidades en crisis, han sido los prestamos directos. El Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros329 y el Fondo de liquidez bancaria tienen la posibilidad de acordar prstamos a las entidades, los que pueden ser convertibles o no en acciones330. Tratase de un simple mutuo, no sujeto a las restricciones referidas respecto de la asistencia brindada por el B.C.R.A. Exclusin de activos y pasivos Hay otros casos, donde la especificidad de la actividad y, fundamentalmente, las consecuencias que apareja la crisis del patrimonio que la desarrolla impone acudir a soluciones diversas de lo concursal. Se trata de cambiar la impronta finalista del instituto: aqu ya no es el medio defensivo de los acreedores contra la insolvencia sino el amortiguamiento o la eliminacin de los efectos de la crisis en un sector de la economa mas delicado. Lo sistmico y sus efectos. Vamos a ver esto en lo bancario y, en definitiva, si se justifica, al menos como ordenacin temtica, entender que existe un
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Cuya vigencia fue prorrogada por el decreto 456/2002, hasta el 29 de febrero de 2004. 330 Art. 1, inciso a), del Decreto 342/2000 y art. 1, inciso a), del Decreto 32/2001.

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rgimen concursal bancario o un derecho de crisis bancario, diverso de los restantes. Antecedentes Como decamos, en los inicios de nuestra historia legislativa, lo bancario era un acto de comercio mas. El primer matiz de diversidad recin aparece en las cercanas de la crisis del 90. La ley de bancos garantidos, dictada con el numero 2216 en 1887/8, dispona en su artculo 19 que el presidente o inspector (de la oficina inspectora del Ministerio de Hacienda), es parte necesaria en toda causa de un banco existente en virtud de esta ley, o acogido a ella, relativa a su concurso o liquidacin por resolucin del juez nacional correspondiente, el presidente de la oficina inspectora o el inspector que el designe ser el sindico del concurso. Este matiz no alcanzaba a diferenciar el tramite de una quiebra bancaria de otra, an cuando nada menos que incorporaba la figura de un sindico oficial. Los cambios van a aparecer cuando se altere la regulacin del negocio bancario. Y esto acontece en nuestro pas como consecuencia de cambios en el mundo. Esos cambios se manifiestan a travs de la intervencin estatal en el sector. Esta se verific a partir de la segunda dcada de este siglo. Hasta la primera guerra mundial, ningn pas haba legislado sobre instituciones financieras, con excepcin de Suecia. Los bancos eran personas de derecho privado, comerciantes especializados en la intermediacin del crdito, cuya actividad se desenvolva dentro de la libertad mercantil asegurada por las constituciones o las costumbres y cuyos negocios con el publico se regan por las normas del derecho comn, Entre 1914 y 1929 se dictan las primeras reglamentaciones bancarias. En Latinoamrica lo hacen Brasil, Colombia, Ecuador, Mxico y Venezuela; en Europa, Dinamarca, Checoslovaquia, Italia, Noruega y Polonia. En Asia, Japn. La crisis del ao 29 alcanz con vigor al sector bancario. 2295 bancos cerraron sus puertas en EU y quiebras se registraban en Austria, Alemania, Blgica, Francia y Suiza. Y para defensa del ahorro o para adecuar la actividad financiera a principios distintos a los de un liberalismo ortodoxo, el legislador de los aos 30 hizo pie en la crisis para autorizar al Estado una intervencin que aun no se haba operado en muchos pases. Argentina, Alemania, Blgica, Estados Unidos, Finlandia, Hungra, Per, Suiza deben sus legislaciones a la tercera dcada del siglo. Argentina, como queda dicho, no se sustrajo a este proceso. En 1935 se promulgaron las leyes 12.155 y 12156. La cada de la caja de conversin, la crisis, el descenso cclico, y la preeminencia de las ideas keynesianas en hombres de actuacin descollante en ese momento como Presbich, fueron el caldo de cultivo adecuado. En esas leyes, adems de instituirse el BCRA se dicta la primera regulacin de las instituciones de crdito.

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Precisamente en la ley 12156, que es el primer ordenamiento legal bancario de nuestro pas, aparecen por primera vez normas especificas sobre liquidacin de bancos. El artculo 3 estableca que el Banco Central podr eximir transitoriamente a cualquier banco, y cuando mediaran razones circunstanciales, de la obligacin de efectivo mnimo prescripta por el artculo anterior; pero mientras dure esta exencin el banco en cuestin no podr repartir beneficios sin autorizacin del Banco Central; si dentro de los dos aos no hubiera cumplido con las disposiciones del art. 2, o no hubiera podido presentar un plan que mereciera la aprobacin del Banco Central, ser liquidado de acuerdo con las disposiciones de esta ley y del Cdigo de Comercio. Por su parte, el artculo 15 estableca que la Inspeccin de bancos del Banco central se encargar de la liquidacin de los bancos cuando estos se encontrasen comprendidos dentro de las disposiciones pertinentes del Ccom o de la presente ley. Por el desempeo de esta funcin, ni el banco ni sus funcionarios cobrarn honorario alguno; pero el banco podr cobrar a la masa el importe de los gastos en que incurriera en el desempeo de las mismas. 2. Naturaleza de las crisis De alguna manera, la legislacin distingue los tipos de crisis. Situaciones endgenas 1. situaciones de iliquidez transitoria 2. situaciones de iliquidez no superables 3. afectacin de solvencia 4. cesacin de pagos Situaciones exgenas 2.1. Concepto de liquidez Las situaciones de iliquidez se suscitan cuando no existen suficientes fondos para atender las exigencias de los depositantes.. Ha de tenerse en cuenta la clave del negocio bancario: la entidad financiera genera confianza. Solicita depsitos, no tanto sobre el rdito que promete como sobre la seguridad en el puntual cumplimiento de la restitucin, en la precisa, matemtica observancia de sus compromisos, es decir, de sus pasivos monetarios lquidos (en el concepto de liquidez del artculo 819 del Cdigo civil) y exigibles a sus respectivos vencimientos. Esta situacin no es tan aguda o no es igual en las otras unidades de produccin o de servicios en la economa. Solo el banco apela y genera confianza para constituir pasivos. Por eso la liquidez de la empresa bancaria, o sea, la capacidad para atender con efectivo sus obligaciones de efectivo, se recubre de una importancia crucial. Ello no solo para el banquero sino para los organismos de vigilancia

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que han autorizado esa generacin de confianza al permitir operar en el sector a cada empresa en concreto. Esto sin contar con las dificultades de liquidez de un banco repercuten en la credibilidad que merece el resto del sistema: algo a lo mejor ajeno a las preocupaciones del banco en dificultades pero no extrao a las responsabilidades de los organismos de vigilancia. Asegurar la posicin de liquidez de la empresa bancaria debiera ser preocupacin primordial del banquero e inters bsico del organismo de control. A los efectos de controlar estos aspectos rige la LISOL. 2.2. Solvencia La solvencia es un concepto distinto. Tambin se refiere a la posibilidad de atender las obligaciones, es decir, a la existencia de efectivo y bienes cuyo valor cubra el importe de aquellas, pero con prescindencia de que se realizacin sea o no inmediata. Una entidad puede tener un optimo estado de solvencia, pero si cuenta con demasiados bienes races u otros activos inmovilizados y escaso efectivo su liquidez ser deficiente. Por el contrario, otra entidad quizs tenga tal composicin de activo y pasivo y se maneje con tal eficiencia que no encuentre dificultad alguna para afrontar demandas de ahorristas, no obstante que un anlisis de su estado patrimonial mostrara una situacin de solvencia poco satisfactoria. En otras palabras, la liquidez esta dada por las disponibilidades en dinero o fcilmente realizables (o sea que corresponde a la relacin entre disponibilidades y exigibilidades), y la solvencia por la relacin entre el valor de activos y obligaciones. La capacidad de pago de cada entidad esta en funcin de : la composicin del pasivo: no es lo mismo un deposito exigible en fecha determinada que a la vista. La composicin del activo, y ello en dos sentidos: en cuanto a su grado de disponibilidad, ya que son situaciones completamente distintas tener recursos en efectivo o invertirlos en prestamos a 30 das o a cinco aos en cuanto a su grado de movilizacin, ya que hay activos no lquidos pero factibles de realizarse de inmediato sin perdida, cosa imposible para otros. la correspondencia entre activo y pasivo. El anlisis aislado de ambos no permite extraer conclusiones satisfactorias. Por muy elogiable que sea la poltica crediticia de una entidad en lo que hace a la seleccin de clientela y evaluacin del riesgo, tendra que objetarse si en materia de plazos no guarda alguna relaci0on con los depsitos tomados. Adecuada reserva de efectivo y activos fcilmente realizables. Ya que la liquidez consiste en tener el dinero necesario en cada momento, podra pensarse que este aspecto es el primordial. Empero lo lgico es colocarlo en ultimo lugar, pues la reserva

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adecuada resultar de las caractersticas del banco en otros puntos que, en buena medida, se reflejan en el activo y pasivo. Un efectivo suficiente para una entidad con depsitos a mediano plazo ser bajo para otra que reciba fundamentalmente depsitos a corto plazo. Teniendo presente estos conceptos es posible discernir en la ley, situaciones criticas graduales de diversa entidad. 1. incumplimiento de normas: explicaciones y eventualmente sumarios. 2. situacin de regularizacin y saneamiento: afectacin de la solvencia o de la liquidez superables. Deficiencias de efectivo mnimo Reiterados incumplimientos a limites y relaciones tcnicas. No mantenimiento de la RPC mnima exigida para su clase, ubicacin o caractersticas 3. Situacin de reestructuracin: a pedido de las autoridades legales o estatutarias en los casos de disolucin societaria: ** por decisin de los socios ** por expiracin del termino por el cual se constituy. ** por cumplimiento de la condicin a que se subordin su existencia ** por imposibilidad de conseguir su objeto ** por fusin ** por reduccin a uno del numero de socios ** por sancin firme de cancelacin de oferta publica o de la cotizacin de sus acciones En las cooperativas se agrega ** por incorporacin. ** por retiro de la autorizacin para funcionar por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que no pueda resolverse por plan de regularizacin y saneamiento. Por no presentacin, rechazo o incumplimiento de un plan de regularizacin. 4. Situacin de revocacin: art. 44 causales anteriores si es a pedido de las autoridades o por algunas de las causales de disolucin societaria, puede haber: autoliquidacin. Por afectacin de solvencia y/o liquidez: liquidacin judicial Por cesacin de pagos. quiebra 3. Sistema legal estructurado

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SEDESA Fondo Fiduciario de Asistencia a Entidades Financieras y de Seguros. Carta orgnica Ley de entidades financieras 4.Instrumentos

Los cuerpos legales involucrados proveen diversos instrumentos tendientes al tratamiento de las crisis, cuya seleccin confiere cierto manejo discrecional al B.C.R.A.. 4.1. INSTRUMENTOS CREDITICIOS INSTRUMENTOS CAUTELARES 4.1.3.1.autorizaciones previas 4.1.3.2. normas informativas 4.1.3.3. inspecciones 4.1.3.4. exigencia de garantas: art. 34, cuarto prrafo 4.1.3.5. Formulacin de plan de regularizacin o saneamiento 4.1.3.6. Suspensin de las operaciones 4.1.3.7. Veedores 4.1.3.8. interventores 4.1.4.INSTRUMENTOS SANCIONATORIOS 4.1.4.1.sumarios 4.1.4.2.cargos 4.1.4.3.inhabilitaciones 4.1.5.INSTRUMENTOS CUASISOCIETARIOS 4.1.5.1.Registracin de perdidas y reduccin de capital o afectacin de reservas 4.1.5.2. aumento de capital social Es cuestin ajena al tema de capitales mnimos que son : bancos comerciales 10 millones por A 2970, que es la llamada exigencia bsica, mas las adicionales por riesgos de crdito. 4.1.5.3.retiro de accionistas 4.1.5.4.venta del capital de la entidad y del derecho de suscripcin: a ese efecto los accionistas depositan sus acciones (35 bis) 4.1.6. INSTRUMENTOS LIQUIDATORIOS

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4.1.6.1.Exclusin de activos y pasivos 4.1.6.2.Adquisicin de depsitos de bancos suspendidos. Art. 10 bis, d, del decreto 540/95 reglamentario de la ley 24.485 4.1.6.3. Adquisicin de activos por fondo fiduciario de asistencia: art. 1, inciso c, decreto 342/2000-08-02: estos actos carecen de las protecciones que se dispensaron a la exclusin, no son ajenos a la ley 11.867. 5. ANLISIS DE LA EXCLUSIN

El artculo 35 bis contiene una serie de instrumentos destinados a la reestructuracin de una entidad en crisis. No operan aislados, sino que a ellos se suman los mecanismos previstos por el Sistema de Seguro de Depsitos y los que contemplaba el Fondo Fiduciario de Capitalizacin Bancaria. Todo este conjunto persigue atemperar o, en lo posible, eliminar los efectos sistmicos de la crisis de una entidad financiera. En efecto, uno de los mayores riesgos que la presencia de esta situacin hace aparecer, es el de propagacin o contagio a otras entidades del sistema. Un prestigioso autor recordaba que Antes de que los bancos adquiriesen fuerza e inspirasen confianza, deban conservar una gran proporcin de sus fondos en forma lquida, con objeto de hacer frente a una sbita retirada de los mismos. Al aumentar la confianza en su solvencia y liquidez, pudieron gradualmente prestar una proporcin creciente de sus recursos y reducir la proporcin de sus reservas lquidas sin correr exagerados riesgos. Adems, al hacerse mayores los bancos, se hizo cada vez ms evidente que la insolvencia de cualquiera de ellos tendera a producir una carrera de pnico contra los dems con desastrosas consecuencias. Por esta razn, se produjo un creciente grado de cooperacin entre los bancos, y tambin entre los bancos y las autoridades monetarias (Einzig, Paul, Fines y medios de poltica monetaria, Editorial Seis Barral S.A., Barcelona 1964, pgs. 213 y 214). Tambin se ha dicho, con autoridad que La justificacin final de la supervisin bancaria es la disminucin de la vulnerabilidad de los bancos frente a este ltimo mecanismo de defensa de los depositantes, la corrida bancaria. Cuando los depositantes comienzan a hacer retiros masivos de un banco cuya solvencia se pone en duda, su falta de confianza puede fcilmente extenderse a otros bancos, amenazando la totalidad del sistema. Tambin entran a jugar otros factores adems de la volatilidad de los depsitos. En primer lugar, el hecho de que los bancos incurran en conversin de plazos afectando la curva de rendimientos al pagar tasas de inters ms bajas sobre los depsitos a corto plazo y tasas mas elevadas para los prstamos a mas largo plazo- puede amenazar su liquidez. Un segundo factor es la interdependencia de los bancos a travs de su participacin en los mercados interbancarios. Otro es que los bancos realizan funciones similares vitales para el resto de la economa, en particular en lo que se relaciona con el sistema de pagos. De estas consideraciones

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resulta fcil comprender el inters que tienen los supervisores en mantener la solvencia de los bancos y prevenir que cualquier quiebra se difunda a todo el sistema (ngel Rojo en Las crisis bancarias en Amrica Latina, compilado por Ricardo Hausmann y Liliana Rojas Surez, Banco Interamericano de Desarrollo-Fondo de Cultura Econmica 1997, pgs. 126 y 127). La dimensin econmica y hasta social de estos efectos subraya la creciente necesidad de contar con mecanismos que permitan conjurarlos. En el tratamiento adecuado de las crisis bancarias existe entonces un acusado inters publico, que trasciende la mera disciplina del mercado. A pesar de que exista un debate sobre los alcances de la actuacin de los reguladores y el margen de la disciplina de mercado (ver: Antonio Torrero Maas, La crisis del sistema bancario: lecciones de la experiencia de Estados Unidos, Editorial Civitas S.A., Madrid 1993, pgs. 225 y siguientes), la diversidad de opiniones no alcanza a declinar la necesaria intervencin de las agencias reguladoras de la crisis. Incluso una graciosa cita revela el compromiso pblico aun en un marco ideolgico favorable a la primaca de la disciplina del mercado; como prtico de la monografa que a continuacin se habr de citar, se transcribe la siguiente explicacin: Qu razones llevaron realmente a realizar las operaciones de rescate financiero?. Para decirlo sencillamente, temimos no hacerlo Irvine H. Sprague, ex gerente de la FDIC (Liliana Rojas Suarez y Steven R. Weisbrod, Manejo de las crisis bancarias: lo que debe y lo que no debe hacerse, en Las crisis bancarias en Amrica Latina, cit. pgs. 136 y ss.). En esa instancia socialmente tan temible es legtimo incluso el compromiso de los fondos pblicos en la tarea: Cuando una gran proporcin del sistema bancario de un pas corre peligro de insolvencia los recursos financieros reservados para resolver quiebras bancarias aisladas, como los fondos de seguros de depsitos y el crdito de emergencia del banco central, son inadecuados para resolver el problema. As, en las crisis sistmicas, para mantener la integridad del sistema bancario suele ser necesario utilizar recursos pblicos para resolver las quiebras bancarias desde la Gran Depresin de los Estados Unidos existe un consenso casi universal en que, puesto que los bancos cumplen un papel decisivo en el sistema de pagos, deben utilizarse recursos pblicos para resolver los problemas de los bancos individuales a fin de que el sistema bancario sobreviva a la crisis. Independientemente de que el sistema regulatorio contenga o no un programa expreso de seguro de depsitos, el mantenimiento de la integridad del sistema bancario requiere inevitablemente la proteccin de algunos tenedores de pasivos bancarios frente a las consecuencias de las quiebras bancarias. Por lo tanto, el compromiso de recursos pblicos para la reestructuracin supone la transferencia de recursos del sector pblico al sistema bancario. El objetivo de la poltica pblica consiste en garantizar que la transferencia se limite a las partes que deben ser protegidas de la quiebra para preservar la integridad del sistema bancario. A fin de ejecutar un programa de reestructuracin bancaria

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que cumpla con los objetivos que anteceden, los responsables de la poltica econmica deben aplicar tres principios bsicos. El primero consiste en garantizar que las partes que hayan obtenido beneficios a travs de la toma de riesgos soporten una gran proporcin del costo de la reestructuracin del sistema bancario ... el tercer principio de una reestructuracin exitosa es que la sociedad tenga la determinacin poltica de hacer de la reestructuracin de los bancos un objetivo prioritario a los efectos de asignar fondos pblicos y al mismo tiempo evitar un pronunciado incremento de la inflacin (Liliana Rojas Surez y Steven R. Weisbrod, Manejo de las crisis bancarias: lo que debe y lo que no debe hacerse, en Las crisis bancarias en Amrica Latina, cit. pgs. 136 y ss.). Esta interpretacin es tambin la que sigue el B.C.R.A. En efecto, tiene dicho su Presidente: cuando una entidad falla, el esfuerzo del Banco Central se orienta a su reestructuracin con el objetivo de (i) evitar, o en su defecto atemperar, los impactos sistmicos asociados a la cada de una institucin; (ii) preservar el valor de los depsitos; y (iii) mantener las fuentes de trabajo. La Ley de Entidades Financieras, junto con el Seguro de Depsitos y el Fondo Fiduciario para la Capitalizacin Bancaria, proveen los instrumentos necesarios para llevar a cabo tal reestructuracin. Desde su creacin en el ao 1995, estos mecanismos han sido utilizados en forma conjunta (Informe del B.C.R.A. a la Comisin de Finanzas de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Reestructuracin del Banco Mayo, noviembre de 1998, pg. 2). La reestructuracin a travs de la exclusin Todo lo expuesto se traslada a los instrumentos normativos que el legislador provee, los que en razn de las citadas finalidades revisten evidente carcter publico. Ese carcter se torna palmario a poco se repare en la regulacin concreta de uno de esos instrumentos, y que es el que interesa a los efectos de esta presentacin: la exclusin. Una detenida lectura del mecanismo de exclusin reglado en el artculo 35 bis, apartado II, de la ley 21.526, permite describirlo como sigue. a) El B.C.R.A. elige activos del patrimonio de la entidad que atraviesa cualquiera de las situaciones previstas por el art. 44 de la ley citada, teniendo presente su valuacin conforme las normas de la CONAU, y la relacin de equivalencia que habrn de mantener con los pasivos determinados y excluidos conforme se describe en los apartados c) y d). b) El B.C.R.A. sustrae del citado patrimonio los activos elegidos mediante su exclusin. c) Luego la entidad determina los depsitos definidos en los incs. d) y e) del art. 49 de la misma ley, y los crditos suyos comprendidos en el art. 53. d) El B.C.R.A. sustrae del patrimonio referido esos pasivos mediante la exclusin.

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e) Autoriza y encomienda la transferencia de esos activos y pasivos. Todas estas acciones, cuyo sujeto es el B.C.R.A. revelan el carcter del procedimiento. Como se ha dicho en doctrina, se trata de un procedimiento liquidatorio de naturaleza paraconcursal (conf. Ambrogi, Guillermo La exclusin de activos y pasivos en la ley bancaria, publ. en La Ley, 1198-B, 1191), y a los efectos de esa liquidacin el patrimonio de la entidad financiera sometida a exclusin padece una sustraccin de determinados activos y pasivos. En efecto, segn manda el art. 35 bis los activos elegidos y los pasivos equivalentes son retirados del patrimonio de Banco Mayo e integrados en una suerte de patrimonio de afectacin, distinto del patrimonio restante (que no en vano se denomina residual). Sobre ese patrimonio de afectacin Banco Mayo carece de derechos. No puede alterar su composicin, no puede gestionar su evolucin, no puede siquiera aplicar el producido de las partidas del activo a la cancelacin del pasivo equivalente. Esas facultades le son sustradas y atribuidas a un tercero. En definitiva, tcnicamente hablando, la entidad es desapoderada de los activos y pasivos excluidos. Dicho desapoderamiento tiene el mismo alcance que el falencial, ya que priva a quien lo padece de las facultades de disposicin y administracin de los activos y pasivos excluidos las que, como resulta del texto relacionado, son atribuidas al B.C.R.A. Es esta entidad, en efecto, la que selecciona, excluye, asume y atribuye. En el lapso que media entre la exclusin y la firma del Contrato de Fideicomiso, este patrimonio de afectacin esta sometido a la administracin y custodia del B.C.R.A. Es que desde la exclusin, los activos y pasivos excluidos dejaron de pertenecer al patrimonio residual y, como en este aspecto no puede mediar solucin de continuidad, se constituyeron en una nueva unidad. De lo contrario la exclusin no habra sucedido. Lo expuesto de alguna manera est implcito en la opinin del autor citado: El bien en exclusin queda en una suerte de estacin de transferencia entre el patrimonio de la entidad financiera en crisis y la entidad adquirente, fuera de la agresin de los acreedores de la primera y, en principio, de ciertas medidas judiciales, no bien el B.C.R.A. dicte el acto administrativo de exclusin del activo en cuestin no significa que puedan omitirse los procedimientos de transmisin del derecho comn pero, mientras los mismos se instrumentan o perfeccionan (art. 52 ley de entidades financieras) debe considerarse que los activos excluidos ya se encuentran fuera del patrimonio del deudor y de la agresin de sus acreedores (Ambrogi, op. y loc. cits.) Atribuir otra inteligencia a la secuencia de actos que describe el artculo 35 bis, desnaturalizara el propsito perseguido por el legislador con la exclusin. Esto ms all de su conformidad con normas de rango superior, tpico que ser materia posterior de anlisis. La exclusin es entonces claramente una institucin de derecho publico, por los fines que persigue y por los actos que

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concreta. A travs de ella y mediante la alteracin de la composicin patrimonial de un sujeto de derecho (afectando los derechos de los acreedores que como consecuencia de esa intromisin padecen una disminucin en la responsabilidad patrimonial de su deudor), se persiguen alcanzar claros efectos sistmicos que amortigen el impacto de la crisis de la entidad objeto de exclusin. Esta institucin de derecho publico exhibe as dos facetas, que se analizan en los numerales siguientes. La exclusin como ejercicio del poder de polica financiero Por la primera faceta, la entidad de control y superintendencia del sistema financiero consuma el ejercicio del denominado poder de polica financiero (por todos: Villegas, El poder de polica financiero del Banco Central, RDCO 1977-10-257), que se atribuye al Banco Central a travs de lo dispuesto en los artculos 3 y 4, incisos a y b de la Ley 24.144. Actuar todo el proceso de reestructuracin de una entidad, en los trminos del artculo 35 bis de la ley de Entidades Financieras es, sin ninguna duda, una clara manifestacin del ejercicio del citado poder. Ahora bien, dicho ejercicio est sujeto a reglas y limitaciones muy precisas. Una de ellas es su indelegabilidad. Ha dicho Fiorini que dbese afirmar, en forma incontrovertible, que el poder de polica es indelegable Segn la letra incontrovertible de la Constitucin no podrn delegarse, so pena de inconstitucionalidad, las limitaciones a los derechos y libertades individuales Delegar, , es transferir la atribucin privativa de un rgano a otro con el mismo carcter de privaca. En la delegacin hay renuncia de lo que corresponde como atributo. En derecho pblico es principio incontrovertible que los rganos actan dentro de las facultades que le atribuyen las normas que los crean Nuestra Constitucin no tiene ninguna disposicin que permita o reconozca la delegacin de funciones caracterizadas como fundamentales y que hacen a la esencia del Estado democrtico. Nuestra Constitucin, en forma que no presenta duda, dispone que la legislacin ser funcin de las Cmaras Legislativas, que la administracin material ser realizada por el Poder Ejecutivo y sus distintos rganos subordinados, y que la actividad jurisdiccional ser realizada por los rganos judiciales La competencia funcional aparece en forma exclusiva y la delegacin es problema de competencia por excelencia Se puede decir en forma apodctica: nuestra Constitucin no autoriza la delegacin de poderes, y an menos puede concebrsela en las limitaciones impuestas a la libertad Si la funcin policial es indelegable por el legislador como limitacin a las libertades individuales, menos podr enajenarse a la competencia de rganos particulares privados por mas privilegios que adquieran, como sera un contrato de concesin sobre una actividad de gestin publica (Poder de Polica. Teora Jurdica, segunda edicin, corregida y actualizada, Editorial Alfa, Buenos Aires 1962, pgs. 134 a 136)

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Es posible s, admitir una imputacin de funciones o una atribucin de competencia, al rgano ejecutivo de gobierno o a un rgano administrativo menor (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo IV, Sexta edicin actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997, pg. 543, nmero 1524). En este orden, no es posible atribuir la ejecucin de actos propios del poder de polica financiera a particulares. Esto supondra una declinacin de atribuciones propias, prohibida por el ordenamiento. En todo caso, si esto ocurriera debe acontecer bajo la forma del contrato administrativo. El supuesto es descripto en general de la siguiente manera: cuando, tratndose de una prestacin a cargo de la Administracin Pblica (Estado) contrato de atribucin-, la prestacin se refiera a un objeto que, dentro de lo jurdicamente posible como acto convencional o contractual, excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura jurdica que, perteneciendo exclusivamente al trato o comercio de derecho pblico, resulta insusceptible de ser utilizado en las convenciones o contratos que celebren los particulares entre si (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo III-A, Contratos Administrativos, Tercera edicin, actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1983, pg. 57, nmero 596, 2). Y el recurso a la figura del contrato administrativo no es una exigencia burocrtica, ni un impedimento dialctico a tendencias desregulatorias: se trata de insistir en un hecho que no puede admitir controversia: donde haya intereses estatales hay inters pblico y hay la obligacin de un manejo especial por los funcionarios a cargo, independientemente de si estn o no calificados como funcionarios pblicos, oficiales o privados (Martha Cediel de la Pea, La fiducia en la contratacin estatal, Revista Jurisconsulta, Nmero 2, Enero-Marzo 1999, Colegio de Abogados Comercialistas-Cmara de Comercio de Bogot, pgs. 153 y ss., nota 10). El contrato administrativo consagra la supremaca de los fines estatales: la incorporacin del contrato al sistema de mecanismos de la actuacin administrativa, como una herramienta al servicio de los cometidos estatales implica, de manera clara, que a diferencia de lo que sucede en el contrato privado, los fines que mueven al contratante (lo que algunos concibieron como la causa del contrato) se presuman, se avoquen, se asuman y se deben tener siempre presentes por quienes ejecutan un contrato estatal El anlisis de un contrato estatal, en consecuencia comporta descartar de antemano toda consideracin que pretenda poner por encima los intereses y fines pblicos, los privados del contratista (Martha Cediel de la Pea, op. cit., pg. 158; en igual sentido: Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, Quinta edicin, tomo II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires 1955, pgs. 144 y 145). Adems de esta consideracin a los fines, en el contrato administrativo el sujeto preponderante es la Administracin

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pblica, por ser preponderante el inters que gestiona. El rgimen general tiene normas propias, desde antes del contrato como la licitacin obligatoria (para obtener mejor o mas conveniente prestacin), en la ejecucin: rapidez y flexibilidad de la misma, adems del contralor; de ah la atribucin de rescindir o revocar en decisin ejecutoriarespecto de la Administracin ese rgimen es obligatorio. Los que contratan, ejecutan y aprueban son representantes del Estado, y por tanto responsables ante el. Las llamadas clusulas exorbitantes del derecho comn, no son sino las que diferencian el contrato administrativo, del contrato privado, en mayor o menor grado (Bielsa, op. y loc. cits., pg. 145). La exclusin como limitacin del derecho de propiedad A similar conclusin que la anticipada al concluir el apartado anterior, puede llegarse analizando la otra faz del instituto de la exclusin. En nuestro ordenamiento no es posible inmiscuirse forzadamente en la intimidad de un patrimonio y alterar sus elementos. Ello solo puede acontecer a travs de actos especficos, que nicamente pueden ejercitarse a travs de medios pblicos: expropiacin, decomiso, ocupacin tempornea, requisa, medidas cautelares, sentencia de quiebra que dispone el desapoderamiento. En todos los casos media un acto pblico: la ley, una resolucin judicial cautelar, una sentencia. Tales actos no tienen por fuente a la voluntad, sino a la ley, nica herramienta que puede alterar el derecho de propiedad de los sujetos de derecho (doc. art. 17 de la Constitucin Nacional). La exclusin y su implementacin no escapan a estas consideraciones. La primera es una especie ms dentro del gnero de las limitaciones a la propiedad en inters pblico (ver sobre esta categora, por todos: Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo IV, sexta edicin actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1997, pgs. 21 y ss.), que convive con figuras ya mencionadas como la expropiacin, la ocupacin tempornea, la requisicin, el decomiso, y el secuestro. Todas estas especies se encuentran regidas por el artculo 17 de la Constitucin Nacional, del que se ha dicho lo que la Constitucin establece en el art. 17, en materia de expropiacin, importa un principio general aplicable cada vez que un derecho patrimonial cede por razones de utilidad publica (Marienhoff, op. cit., pg. 466). En otros trminos la expropiacin tiene gran amplitud conceptual. Sus principios no solo comprenden y se aplican al especifico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad publica calificada por ley y previa indemnizacin, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privacin de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o inters pblicos. Esto constituye lo que puede llamarse fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin(Marienfoff, op. cit., pg. 134, nmero 1284).

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As pues, en toda privacin de la propiedad privada debe mediar, adems de una ley que lo disponga, un acto o una serie de actos de carcter pblico que garanticen adecuadamente la regular ejecucin del menoscabo patrimonial y, en definitiva, su adecuada reparacin. En la exclusin, como figura particular de las limitaciones de la propiedad, la adecuada reparacin que impone el citado artculo 17 de la Constitucin Nacional se asienta en la relacin de equivalencia que el artculo 35 bis impone guarden entre si los activos y los pasivos excluidos. Si esa equivalencia no se guarda, se produce un dao en los acreedores respectivos similar al que causara una expropiacin no resarcida. El desideratum de la regularidad de la exclusin finca precisamente en el justo cuidado de esa relacin, de suerte que las expectativas patrimoniales de cada acreedor sean iguales antes que luego de la exclusin, con independencia de la segregacin patrimonial. En todos los supuestos de limitacin patrimonial admitidos por el ordenamiento, la tutela de la regularidad del menoscabo patrimonial o, ms concretamente, de la equidad de su compensacin es deferida a rganos pblicos, sujetos a procedimientos de igual ndole y a controles especficos. La administracin y la jurisdiccin cumplen esos cometidos. En tutela de la garanta de la propiedad del titular dominial y de sus acreedores y terceros, nunca tal quehacer est totalmente librado a los particulares, ni el acto o la serie de actos que lo consuman son privados. En la especie, sin embargo, la ejecucin prctica de la exclusin ha transgredido estos principios. Y lo ha hecho violentando el propio artculo 35 bis, que si bien nada dice sobre cuales instrumentos pueden emplearse para ejecutar sus disposiciones, sin duda no resigna el carcter publico de ellos. Ni el fideicomiso ni la transferencia elegidos en la especie pueden ser actos privados. La atribucin de los bienes al fiduciario o la transferencia al adquirente ocurren por decisin, imperio y potestad del B.C.R.A., que es quien los selecciona, los excluye, los relaciona con sus pasivos equivalentes y dispone atribuirlos a un fideicomiso o transferirlos. El mantenimiento estricto de la relacin de equivalencia, clave de la adecuada tutela del artculo 17 de la Constitucin Nacional, debe ser el fin principal de los actos que ejecutan la exclusin. LAS INCONSTITUCIONALIDADES Hasta aqu, se ha cuestionado la regularidad de una serie de actos ejecutorios de la exclusin de activos y pasivos dispuesta por el B.C.R.A. Ese cuestionamiento implic una comparacin entre la estructura que el ordenamiento impone a los negocios jurdicos y los actos concretos celebrados. Ahora es mi propsito controvertir la conformidad constitucional de las normas implicadas en la exclusin y del acto administrativo que la dispuso.

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Esa impugnacin significar tachar de inconstitucional el artculo 35 bis, apartados II, III, y V, incs. a) y c), de la ley 21.526, el art. 51 inc. a) de la misma ley, y la Resolucin 629/98. Inconstitucionalidad del art. 35 bis y del art. 51 de la ley 21.526 Como ya fuera dicho en otra parte de esta presentacin, la exclusin de activos y pasivos constituye una limitacin al derecho de propiedad garantizado por el art.17 de la Constitucin Nacional . Pero es algo ms que eso. Para la entidad que la padece, es una privacin de propiedad. Igual alcance tiene para sus acreedores. Ahora bien, el citado artculo 17 sienta una regla absoluta cuando dice que La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. En el mismo sentido, el art. 2610 del Cdigo Civil dispone, con relacin al dominio, que Se pierde tambin por la transmisin judicial del dominio, cualquiera que sea su causa, ejecucin de sentencia, expropiacin por necesidad o utilidad pblica; o por efecto de los juicios que ordenasen la restitucin de una cosa, cuya propiedad no hubiese sito transmitida sino en virtud de un ttulo viciado. Esto significa que toda privacin forzada de la propiedad slo puede ser obtenida en el mbito de un proceso tramitado ante el juez natural del sujeto que la padece, y con arreglo a las normas rituales vigentes. El art. 35 bis, apartado II, de la ley 21.526, contradice esta regla superior, ya que ha consumado una atribucin al Banco Central de la Repblica Argentina, de prerrogativas propias del Poder Judicial, atribucin que no se convalidara ni siquiera si existiera la posibilidad de control judicial posterior (en este caso expresamente vedada, tal como se expuso en el apartado 2.2.). En lugar de obtener una decisin judicial que autorice la segregacin de una porcin del patrimonio de la entidad en crisis, el B.C.R.A. lo hace por s y ante s, sin juez y sin sentencia. Slo mediante el dictado de un acto administrativo, que para colmo es tambin invlido a la luz de las disposiciones constitucionales. La dimensin del cercenamiento de facultades propias del Poder Judicial se evidencia examinando otros aspectos que la norma cuestionada contiene. Para ejecutar la exclusin el B.C.R.A. elige activos que afectar al pago de pasivos, seleccionados siguiendo el orden de prelacin del art. 53. Y estos actos tambin debieran ser exclusivos del Poder Judicial. La afectacin no voluntaria de un activo determinado al pago de un pasivo, tambin determinado, slo puede hacerla un juez. Esto ocurre cotidianamente cuando se decretan embargos, secuestros, o cuando a travs de medidas cautelares se separa o segrega un bien del patrimonio, y se cauciona para asegurar el cumplimiento de una sentencia futura. Nadie que no sea juez puede ejecutar tales actos ni inmiscuirse en la ejecucin forzada de las relaciones obligacionales. Los supuestos de autodefensa slo estn reservados para casos

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excepcionales, como los de la proteccin posesoria, o para oponerse a una agresin ilegtima. Tambin ordenar los crditos de un deudor comn, siguiendo gradaciones axiolgicas establecidas por la ley bajo el rtulo de privilegios, es tarea exclusiva de un juez. Los privilegios, segn recuerda su dogmtica, son de origen legal y de hermenutica estricta, y slo la jurisdiccin es quien puede controlar ambas exigencias. As pues, el cuidado de que se respete el orden de prelacin que refiere el inc. b) del apartado II del art. 35 bis de la ley 21.526, debiera ser encomendado a un juez. ste es el nico que puede decir, con autoridad conferida por la ley, cundo un crdito tiene prelacin sobre otro. Tampoco es posible para ningn sujeto que no tenga la investidura de juez, autorizar, disponer o encomendar la transferencia de activos y pasivos (como lo establece el inc. c) del apartado II del art. antes citado). El legislador de la ley 21.526 pareci advertir estas carencias, pero pretendi subsanarlas con la norma contenida en el apartado III del artculo a que me refiero, que en lugar de devolverle al Poder Judicial las facultades que el apartado II le cercen, pretendi construir una marioneta. No a otra cosa se ve reducido un juez dedicado a implementar las alternativas previstas en el art. 35 bis, que adems deber designar como interventor a la persona que proponga el B.C.R.A., y que, por si esto fuera poco, dispondr la intervencin con las facultades que aqul le solicite. El tono del artculo recuerda el de algunas otras disposiciones contenidas en la ley 24.522, donde tambin se busc consagrar al juez cuentaporotos (expresiva frase acuada por el ilustre Mafia). Ms all del tono, en la norma hay una clara y manifiesta invasin de las atribuciones exclusivas del Poder Judicial, que se evidencia en la formulacin imperativa del sentido de las resoluciones que habr de adoptar el juez. La norma consagra as una flagrante violacin a la divisin de poderes consagrada en la Parte Orgnica de nuestra Ley Suprema. Todo esto se inscribe en el inocultable propsito del legislador reformante de la ley 21.526, de dejar en manos exclusivas y excluyentes del Banco Central, la determinacin de la oportunidad de la exclusin, la decisin de exclusin y su ejecucin, erradicando toda posibilidad de controlar esos actos, como se pusiera de resalto en el apartado 2.2. precedente, y como resulta de la transcripcin efectuada del apartado III del artculo que nos ocupa. En defensa de esta idea, se suele acudir a una comparacin, asimilando un banco en crisis a la figura de un helado que se derrite. El helado debe ser ingerido rpidamente, porque sino desaparece. Hay que actuar rpido. Esto es cierto, pero lo rpido no est necesariamente reido con el respeto de las garantas

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constitucionales, ni el B.C.R.A. puede invocar para s el monopolio de la velocidad. Los jueces, cuando ejercitan su poder cautelar, suelen obrar acuciados por la necesidad de responder rpidamente a una situacin afligente. No se advierte porqu, en este caso, no cabe que estos jueces intervengan, y que sea el Banco Central quien decida el destino del helado, sin guardar la ms mnima consideracin por los derechos de propiedad del que lo adquiri, o por los de otros comensales que tenan derecho a saborearlo. Esta construccin legislativa contradice las mnimas exigencias del Estado de Derecho y, en tanto concentra en el B.C.R.A. funciones propias de los tres poderes, viola lo dispuesto por el art. 29 de la Constitucin Nacional. La aludida concentracin de facultades es an ms grave si, como en el caso, se posibilita su ejercicio sin control alguno. El dspota del que reniega el art. 29 de la Constitucin Nacional es todava ms desptico cuando ningn control puede servir de valla a las extralimitaciones de su poder. El incontrolado B.C.R.A. del art. 35 bis recuerda a aquel monstruo que Hobbes describiera como el soberano a quien los ciudadanos sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, y sus juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real transfiero a este hombre mi derecho de gobernarme a m mismo En virtud de esta autoridad que se le confiere por cada hombre particular posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos Cualquier cosa que el soberano haga no puede constituir injuria para ninguno de sus sbditos, ni debe ser acusado de injusticia por ninguno de ellos (Leviatn o la materia, forma u poder de una repblica eclesistica y civil , Ed. Sarpe, Madrid 1983, vol, I, pgs. 179 y 184). Excseme la cita hobbesiana, pero despus de lo hasta aqu relatado, resulta muy difcil resistirse a la tentacin de representar al B.C.R.A. con la figura de este monstruo bblico. Y no menos tentador resulta cifrar esperanzas en que el Juez al que se quiso marioneta desarticule el engendro. Retomando la lnea tcnica, y en este contexto, son tambin inconstitucionales: a) El apartado IV del citado art. 35 bis, que extiende al B.C.R.A. y a los terceros la indemnidad establecida en el art. 49, 3 prrafo, de la ley 24.144. b) El inc. a) del apartado V del art. 35 bis en cuanto declara inaplicable a las transferencias de activos y pasivos enmarcadas en el art. 35 bis lo dispuesto por la ley 11.867. c) El inc. c del apartado V del art. 35 bis, en cuanto excluye a los autos autorizados encomendados o dispuestos en el marco del art. 35 bis, de autorizacin judicial, y tambin en cuanto declara que esos actos no pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores dela entidad financiera que fuera la

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propietaria de los activos excluidos, aun cuando su insolvencia fuera anterior a la exclusin. d) El inc. a) del art. 51 de la ley 21.526, en cuanto declara que no sern declarados ineficaces ni susceptibles de revocacin los actos realizados o autorizados realizar con arreglo al art. 35 bis, ni tampoco los redescuentos, los adelantos de hasta 30 das, ambos acordados por razones de iliquidez transitoria, ni las cesiones, transferencias o ventas de crditos adquiridos de las entidades afectadas por problemas de liquidez. Todas las normas citadas estn a contracorriente del concepto actual de Estado de Derecho (presente en el art. 1 de nuestra Carta Magna). Ciertamente puede admitirse que ese concepto haya padecido alguna crisis, pero de ella se sali no resignando el control judicial, sino incluso reclamando que cese la autolimitacin que en algunos casos se impusieron algunos magistrados (conf. Tawil, Guido Santiago Administracin y Justicia. Alcance del control judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires 1993, Ediciones Depalma, tomo I, pg. 48.). Sobre todo en nuestro sistema, cuyo carcter judicialista es an ms acentuado que en el norteamericano y donde ninguna ley puede excluir la intervencin judicial all donde un particular la impetre en la defensa de sus derechos (Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin pblica, Buenos Aires 1984, vol. I, pgs. 435 y 436). Sistema de seguro de depositos Privilegio A efectos de aclarar lo expuesto, cabe efectuar alguna consideracin sobre la mecnica de los privilegios en la ley 21.526. En dicha ley hay un orden particular de privilegios, estructurado contemplando dos etapas en la vida de la entidad deudora, a saber: la liquidacin y la quiebra. En la liquidacin, paradojalmente, existe una compleja gradacin de privilegios. Y digo paradojalmente porque la existencia de un privilegio presupone la posible insuficiencia de fondos en el patrimonio del deudor. De lo contrario, no tiene sentido que un acreedor pretenda postergar a otro con una prelacin, ya que todos los crditos sern satisfechos. Pero ms all de esta impropiedad, lo cierto es que la ley ha instituido, en el mbito de la liquidacin, un orden de privilegios especiales, y un orden no menos singular de privilegios generales. El primer orden de privilegios especiales est presidido por los crditos laborales del inc. b del art. 53, y est constituido tambin por las preferencias acordadas a los depositantes, ordenadas segn montos y plazos de imposicin (inc. d, art. 49). El segundo orden de privilegios, de composicin mixta, pues incluye generales y especiales, reconoce en primer lugar a los crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, seguidos de los crditos laborales del inc. b) del art. 53, y luego del denominado privilegio general y absoluto (sic) de los depositantes.

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Uno de estos dos rdenes es el que se tiene en cuenta en la exclusin de pasivos prevista en el apartado II, inc. b) del art. 35 bis. En esa norma se identifican las deudas que habrn de satisfacerse con el producido de los activos excluidos, y se requiere que en esa satisfaccin se respete la prelacin o el orden de prelacin que existe entre las deudas excluidas. En otros trminos, el producido de los activos excluidos, servir para cancelar los depsitos mencionados en los incs. d y e del art. 49 y los crditos del Banco Central por fondos asignados y pagos efectuados que se describen en el art. 53. Este modo de cancelar no suscitara reparo alguno, si estuviera garantizado que los crditos laborales asistidos con el privilegio especial del art. 268 de la ley 20.744 (previstos en el inc. b del art. 53), resulten satisfechos en la instancia de liquidacin. Determinar si es posible la satisfaccin de los crditos laborales en sede de liquidacin es algo que est al alcance de quien excluye, pues conoce lo que sustrae y lo que queda. Si al excluir los activos se comprueba que entre estos bienes segregados existen algunos que son asiento de esos privilegios especiales, el excluyente debe reservar esos bienes o la suma representativa de ella para atender a los crditos laborales. De lo contrario, no slo est afectando el derecho de propiedad de los citados acreedores, sino tambin el de los acreedores del residual, que debern compartir la masa de bienes que les estaba reservada con crditos para los cuales la ley haba afectado otros bienes. Lesin sta que, obviamente, se traslada tambin a los asociados, ya que les significa la reduccin de la suma destinada a reembolsar las cuotas sociales. Similar situacin acontece con los privilegios especiales prendarios e hipotecarios, cuyo asiento hubiere sido materia de exclusin.

ARTICULO 35 bis. Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la Repblica Argentina, adoptado por la mayora absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artculo 44, aqul podr autorizar su reestructuracin en defensa de los depositantes, con carcter previo a la revocacin de la autorizacin para funcionar. A tal fin, podr adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinacin de ellas, aplicndolas en forma secuencial, escalonada o directa, seleccionando la alternativa ms adecuada segn juicios de oportunidad, mrito o conveniencia, en aplicacin de los principios, propsitos y objetivos derivados de las normas concordantes de su Carta Orgnica, de la presente ley y de sus reglamentaciones. (Prrafo sustituido por art. 13 del Decreto N 214/2002 B.O. 4/2/2002. Vigencia: a partir de su dictado.)

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Modificaciones de la legislacin de emergencia al regimen de las crisis patrimoniales de las compaias de seguros

Decreto 558/2002
Modificacin de la Ley N 20.091, y modificatorias, con el fin de permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nacin, organismo de contralor de la actividad, manejar alternativas de regularizacin y saneamiento del mercado, resguardando los intereses de los asegurados. Intervencin en los procesos de reestructuracin de entidades de seguros. Bs. As., 27/3/2002 VISTO el Expediente N 42721/2002 del Registro de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, la Ley N 20.091 y modificatorias y la Ley N 25.561 por la cual se declar la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, introduciendo entre otras, modificaciones a la Ley de Convertibilidad y la reestructuracin de obligaciones originadas en los contratos entre los particulares no vinculadas al sistema financiero, y CONSIDERANDO: Que dicha norma ha introducido un cambio sustancial en el escenario econmico del pas, que incluye al mercado del seguro, de gran implicancia en las economas individuales, de la produccin, de las personas y de la seguridad social. ue atento a que las medidas dispuestas han afectado significativamente a la operatoria que desarrollan las entidades aseguradoras, resulta perentorio e impostergable dictar normas que permitan a la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA como organismo de contralor de la actividad, manejar distintas alternativas de regularizacin y saneamiento del mercado, en resguardo de los intereses de los asegurados. Que en ese sentido, y teniendo en cuenta el impacto de las ltimas medidas econmicas dictadas, resulta procedente habilitar a las compaas para que puedan recurrir al crdito en situaciones de iliquidez, como as tambin se las autorice bajo determinadas condiciones a recurrir al crdito subordinado a los privilegios de los asegurados. Que concurrentemente y a los efectos de preservar el adecuado funcionamiento de la operatoria aseguradora en el pas, resulta

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necesario reforzar las facultades y atribuciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA, de forma tal de posibilitar su eficaz y oportuna intervencin en los procesos de reestructuracin de entidades de seguros. Que la crtica situacin de emergencia econmica y financiera por la que atraviesa el pas, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la CONSTITUCION NACIONAL para la sancin de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto. Que ha tomado la intervencin que le compete la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE ECONOMIA. Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el Artculo 99, inciso 3 de la CONSTITUCION NACIONAL. Por ello, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS DECRETA: Artculo 1 Incorpranse a continuacin del ltimo prrafo del Artculo 29 de la Ley N 20.091 y modificatorias, los siguientes: "Ante situaciones de iliquidez transitoria de las entidades aseguradoras, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA podr eximirlas de la prohibicin prevista en el inciso g) del presente artculo. Los aseguradores podrn realizar y constituir deuda subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratos de seguros, y sujeta a la reglamentacin que fije la autoridad de control". Art. 2 Sustityese el Artculo 31 de la Ley N 20.091 y modificatorias por el siguiente: "ARTICULO 31 Cuando la entidad se encuentre en algunos de los supuestos previstos en el Artculo 86 de la presente ley, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA la intimar para que d explicaciones en un plazo de CINCO (5) das hbiles. Recibidas stas y, segn la ndole y gravedad de la causal, la autoridad de control podr intimar a la entidad para que corrija la situacin en un plazo

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que no podr exceder de QUINCE (15) das hbiles o, para que presente un Plan de Regularizacin y Saneamiento, dentro de igual plazo, que deber ser aprobado por la autoridad de control y cumplido en los plazos y condiciones que aqulla establezca. El Plan de Regularizacin y Saneamiento podr contemplar distintos mecanismos: a) Aportes de capital. b) Fusin. c) Administracin con opcin a compra o fusin. d) Cesin de cartera, siendo inaplicable a estos casos la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio y la publicidad dispuesta en el Artculo 47 de la presente ley. e) Exclusin del patrimonio de determinados activos (tangibles o no) y pasivos de la aseguradora y la transmisin a ttulo oneroso de ellos a otra aseguradora y/o la constitucin de fideicomisos. A los actos motivados por las medidas previstas en este inciso no les ser aplicable la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio ni la publicidad ordenada en el Artculo 47 de la presente ley. No podrn iniciarse actos de ejecucin forzada sobre los activos excluidos por aplicacin de este inciso, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crdito hipotecario o prendario. Tampoco podrn trabarse medidas cautelares sobre tales activos. En caso de que alguna de estas medidas haya sido iniciada o trabada, el juez interviniente, para permitir el uso de las facultades del presente inciso, ordenar el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibiciones generales trabados. Los actos autorizados, encomendados o dispuestos por la autoridad de control que importen transferencias de activos y pasivos no estn sujetos a autorizacin judicial alguna ni pueden ser reputados ineficaces respecto de los acreedores de la entidad aseguradora que fuere la propietaria de los activos excluidos, an cuando existiera un estado de insolvencia anterior a la exclusin. Los acreedores de la entidad aseguradora no tendrn accin o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados. La autoridad de control, a fin de viabilizar el cumplimiento del Plan de Regularizacin y Saneamiento y la continuidad operativa de la entidad, podr admitir con carcter temporario, excepciones a los lmites y relaciones tcnicas pertinentes, sin que sea necesario

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imponer la medida de prohibicin de celebrar nuevos contratos de seguros. Durante el proceso de reestructuracin de una entidad aseguradora, las normas de la presente ley y las resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA prevalecen sobre las normas que regulan el tipo de sociedad de que se trate, y sobre las resoluciones o actos de los rganos de fiscalizacin de la persona jurdica". Art. 3 Sustityese el inciso a) del Artculo 86 de la Ley N 20.091 y modificatorias por el siguiente: "a) Prdida de capital mnimo". Art. 4 Incorprase como ltimo prrafo del Artculo 33 de la Ley N 20.091 y modificatorias, el siguiente: "Podrn, asimismo, afectar activos al respaldo de los compromisos tcnicos derivados de determinados tipos o modalidades contractuales, previa autorizacin de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION dependiente de la SUBSECRETARIA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARIA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMIA". Art. 5 Dentro de un plazo de CIENTO OCHENTA (180) das a partir de la publicacin del presente decreto en el Boletn Oficial, las aseguradoras podrn solicitar a la autoridad de control hacer uso de alguna de las posibilidades previstas en el Artculo 31 de la Ley N 20.091 y modificatorias, an cuando no se configuren los supuestos del Artculo 86 de la citada ley. La solicitud podr tener como objeto la totalidad de la operatoria de la entidad o limitarse a los efectos derivados de algunas de las coberturas y podr incluir plazos de espera o modos de extincin de las obligaciones a cargo de la aseguradora, distintos de los previstos contractualmente.

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EL CONCURSO PREVENTIVO Algunas de las reformas de la legislacin de emergencia, han estado destinadas a determinados aspectos de la reglamentacin del concurso preventivo. Todos ellos sern cosiderados en un orden sistematico, en los capitulos siguientes. En razn de que la secuencia comenzar con un pequeo capitulo relativo a una etapa procesal que no fue objeto de modificacion expresa, se impone una previa aclaracin. En toda reforma legal, las modificaciones exhiben una mayor o menor trascendencia, segn la importancia del cambio y la relevancia de la realidad cuya regulacin es afectada. Si los cambios ataen a institutos que se relacionan con muchos otros ya que vertebran varias de las soluciones legales, los efectos de la alteracin normativa no se habrn de limitar al ambito estricto del precepto modificado. Ejemplificando con lo concursal, no tiene igual repercusin reformar el modo de votacion de los acreedores provistos de titulos en serie, que cambiar supuestamente- las atribuciones del Juzgador a la hora de homologar. En ambos casos, habra uno o mas textos cuya redaccion es diferente, pero en el segundo es posible constatar el impacto del nuevo rol del magistrado en institutos cuyas reglas permanecen inalteradas. La ley concursal, como cualquier otra, contiene una arquitectura de soluciones y valoraciones, que se influyen entre si y, a su vez, se reordenan en la construccion mayor en que consiste el ordenameinto juridico en su integridad. Esta relectura de los textos que permanecen, la intentaremos en el capitulo siguiente, y tambin ser un objetivo adicional en los posteriores.

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LA APERTURA DEL CONCURSO Como quedara expuesto, la demanda de concurso preventivo, su trmite y los actos procesales que lo desarrollan, estan sujetos a la reglamentacin originaria de la ley 24.522, sin que las reformas que se analizan en esta obra la hayan cambiado. Sin embargo, la relectura anticipada en la pgina.., encuentra razn en la actual formualcion de los poderes del Juez a la hora de homologar, especficamente en lo dispuesto por el texto actual del articulo 52 de la ley 24.522. Como se puede leer en el captulo, segn la opinin que se sostiene en esta obra, el nuevo articulo 52 es solo la reexpresin de facultades y poderes de los que ya estaba investido el magistrado concursal. A esta formulacin remitimos al lector. Sin embargo, desde un enfoque sociologico, la actitud concreta de los jueces cotidianos ha contradicho la opinin que defendemos, y se han considerado carentes del Poder que se les reconoca, en el contexto legal y cultural que acompa a la ley 19.551. Esto ha desdibujado la rotundez de ciertas normas (art. 274), y ha privado de hallar facultades donde no estaban expresamente reconocidas. A este modo contenido de interpretar y aplicar las normas, ha contribuido en no poca medida, la cultura exegetica ambiente. El metodo de la exegesis, es un procedimiento de examen de las normas puede brindar grandes provechos, si se lo emplea como una herramienta mas del estrudio de las normas, y se articulan sus resultados con los que brinda un visin mas integral y cientifica. Cuando se constituye en el unico modo de acceder a las realidades juridicas, el resultado es desalentador. Desaparece el espiritu critico, reemplazado por un servilismo inconsciente a la norma escrita; la interpretacin se acota; los principios generales terminan reducidos a una reexpresin inducida de textos positivos, etc.. No est dems recordar que la exegesis fue tambin una escuela propiciada para evitar la traicin a la ley escrita, en tanto receptculo supremo de la razn. Aun desde este enfoque, la situacin ha cambiado con las reformas. El legislador expresamente ha posibilitado que el magistrado controle, en la instancia de homologacin, si se han consumado abusos del derecho y fraudes a la ley. Segn se analiza en el capitulo , este facultamiento no supone solamente la posibilidad de considerar y resolver las articulaciones de las partes que denuncien la ocurrencia de tales irregularidades. En ese examen se destaca que, mas alla de algun debate jurisprudencia, la entidad de ambos vicios impone su control de oficio. Esto supone que el Juez pueda proveerse de las herramientas necesarias para que el

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respectivo control resulte eficaz. Si asi no fuera, la norma modfiicada constituye una mera declamacion. Esto es por lo dems congruente con el carcter procesal que inviste la decisin homologatoria: es una sentencia y como tal la coronacin de un proceso instaurado, entre otros fines, para brindar elementos adecuados a ese pronunciamiento. Lo que significa tanto como sostener que, durante el tramite del concurso, el magistrado habr de procurarse todos aquellos elementos que juzgue necesarios para advertir la consumacin de un abuso del derecho o un fraude a la ley. Y en atencin al perfil con que se describen estas irregularidades en el capitulo ., una de las instancias fundamentales para allegar elementos de juciio es precisamente la provision de la demanda de concurso. Como se reivindica en el ya citado capitulo , el Juez sigue siendo el director del Proceso, lo que lo supone investido de muy fuertes poderes, entree ellos de indagacin e investigacin. Un ejercicio prudente de ellos a la hora de recibir la demanda de concurso, probablemente le suministre material muy util para evitar los vicios referidos. Alguna jurisprudencia ha acotado la labor del Juez al examinar los requisitos formales de la presentacion en concurso, limitando los poderes de examen del magistrado331. La interpretacin es adecuada, en tanto entiende que la jurisdiccin no est facultada para ampliar los requisitos exigidos por la ley. No lo es si se considera que el Juez esta reducido a la mecanica tarea de comprobar la integracin mecanica de una serie de documentos, sin facultades indagatorias sobre su contenido. La ley no permite semejante lectura. El articulo 13 cuando estatuye el rechazo por falta de cumplimiento de los requisitos del articulo 11, en manera alguna refiere la integracin fisica de exigencias formales. Cumplimiento al articulo 11, significa haber glosado los extremos formales de modo tal de permitir la reconstruccin de la situacin del deudor, y justificar de ese modo los severos efectos que se seguirn de la apertura del concurso.
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Los requisitos exigidos por el art. 11 para que la solicitud de convocatoria sea judicialmente admitida, no son demostrativos sino taxativos, por lo tanto, no deben exigirse otros que los enumerados en el precepto mencionado, pues el legislador no ha querido, en ningn momento que en materia tan delicada predomine el arbitrio discrecional del Juez. Por tanto, el convocatorio que cumple con todos los requisitos que la ley impone a su demanda puede tener la seguridad que la misma prosperar, pero tambin debe saber, que el incumplimiento de uno slo de ellos, ser suficiente para provocar el rechazo de su solicitud, porque la misma ser formalmente ineficaz al fin propuesto (Cmara Apel. Civ.y Com, Minas, Paz de Tucuman, 13.10.93, Cubas de Roble S.A. s/ Concurso preventivo).

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El juez jamas puede ser un receptor formal de documentos, tarea administrativa que no le est asignada. Al magistrado se le destinan documentos, esto es, instrumentos jurdicamente relevantes, provistos de significacin o que deben tenerla. Precisamente es una de las funciones del Juez asegurarse que los elementos escritos desplieguen toda la significacin que les atribuye la ley, que en la instancia de demandar el concurso es informar cabalmente sobre un estado de crisis patrimonial y hacer publicas las intimidades del patrimonio que la padece. Y desde esta optica de significacin, no es poco lo que se exige en el articulo 11 de la ley de Concursos, en la medida en que las piezas documentales que instrumentan los requisitos expresen cuanto la ley impone. Un estado contable puede ser un pedazo de papel, o un continente de omisiones o irregularidades. Y los requerimientos adecuada y oportunamente formulados, pueden constituir, a su vez, el comienzo de la desarticulacin de una manipulacin procesal. Baste reparar en la riqueza conceptual que significa considerar como presupuesto de un estado contable certificado por contador, la existencia de una empresa en marcha. Ni que hablar de las economias procesales que una indagacin en este terreno significa en muchos casos.

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LA VERIFICACION Y EL VOTO DE LAS COLECTIVIDADES DE ACREEDORES El acceso de las empresas locales al mercado internacional de deuda, ha dado lugar a cuestiones cuyo planteo era muy escaso en los regimenes concursales que precedieron al vigente (salvo la problemtica jurdica suscitada por los debentures, bastante utilizados en los primeros setenta aos del siglo pasado). Si bien los mercados de capitales desarrollados registran una importante masa de inversiones individuales, el principal volumen de las operaciones en el mercado internacional de la deuda privada, tanto en el norteamericano como el euromercado, o los mercados asiticos, corresponde a instituciones de inversin colectiva: mutual funds, hedge funds, o los Fondos de inversin en el euromercado. La agrupacin de los capitales y las ventajas consecuentes, mas la especializacin de las sociedades gestoras, han hecho atractiva esta modalidad. Esos beneficios se logran a travs de una inversin conjunta que se articula jurdicamente a travs de la conversin del pequeo inversor en accionista de una Sociedad annima o en participe de un fondo de inversin. De la actuacin en los hechos se pas en los mercados a la regulacin jurdica de la inversin colectiva, adaptando las reglas anglosajonas de los investment trust a los sistemas jurdicos continentales332 Esa especializacin, por lo dems, potenci el desarrollo de los mercados de derivados, que permiten estructurar las emisiones y asistirlas con adecuadas coberturas de futuro. Asimismo, algunos de los instrumentos empleados para la captacin de las inversiones, presuponen la defensa colectiva de los inversores333. En nuestro pas, la legislacin de las obligaciones negociables (artculos 13, 14 y 29 de la ley 23.576) no mantuvo la representacin obligatoria por un fiduciario, aunque regula la actuacin de los obligacionistas en su conjunto. La actuacin en el concurso de la emisora del titulo de deuda El concursamiento de la emisora de deuda, suscita una serie de cuestiones (las consecuencias extraterritoriales previstas en las condiciones de emisin, las clusulas de default, etc.). Las reformas se han ocupado de dos aspectos procesalmente acuciantes:
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Por ejemplo, la Ley de Instituciones de Inversin Colectiva del 26 de diciembre de 1984 del Reino de Espaa, modificada por la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y por la ley del 7 de julio de 1992, o la Legge del 2 de enero de 1991, numero 1, la legge numero 77 del 23 de marzo de 1983, el decreto legislativo numero 84, del 25 de enero de 1992, todas de Italia. 333 En el euromercado, tiene esa caracterstica los eurobonos, las euronotas, etc. La legislacin contempla esta caracteristica. Esto es habitual en el derecho comparado: arts. 283 y 295 a 299 de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa

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- la representacin de los tenedores - la expresin de la voluntad de los tenedores Dedic para ello los artculos 32 bis y 52 bis, incorporados a la ley 24.522, por la ley 25.589. Vigencia y aplicacin de las normas Sobre el tpico me remito a lo expuesto en el La verificacin de los crditos Identificacin de los crditos El nuevo articulo 32 bis contiene una enunciacin en la que cita los debentures, los bonos convertibles, las obligaciones negociables, otros ttulos emitidos en serie y los crditos reunidos en colectividades de acreedores. El elemento determinante de la aplicacin de la norma es la existencia de un grupo de crditos que se insinan de manera conjunta, como consecuencia de que desde la constitucin de la relacin obligatoria la parte acreedora es una comunidad o colectividad. Este agrupamiento suscita numerosas inquietudes jurdicas, tanto en cuanto a la caracterizacin del vinculo que entre si mantienen los acreedores-inversores, como a la conceptualizacin jurdica de esa comunidad 334, y al reconocimiento de efectos a la subjetivacin que en los hechos se advierte335. Esos crditos tienen origen en una inversin hecha oportunamente, a travs de la adquisicin de ttulos valores emitidos por una persona, o mediante la incorporacin a un fondo fructfero. Cuando el patrimonio de la emitente o el patrimonio del fondo entran en crisis, el inversor se convierte en acreedor, en un caso del valor expresado en el titulo y, en el otro, del eventual valor de rescate de su participacin en el fondo respectivo. Tanto la adquisicin de ttulos del emisor como la adquisicin de partes del patrimonio del fondo, pueden instrumentarse cartularmente o solo a travs de un asiento contable en soporte informtico. El rgimen legal aplicable a estos crditos si la deuda ha sido contrada localmente, respecto de aquella obtenida en mercados extranjeros.
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si es una forma asociativa, un contrato asociativo o de otra especie, una relacin real condominial, etc. 335 El tema tiene mucha antigedad doctrinaria: la reunin de los debenturistas provocaba la reflexin: Mario A. Rivarola, Sociedades Annimas, Buenos Aires 1924, reedicin sin pie de imprenta por El Ateneo, tomo II, nmero 418; Adolfo Pliner, La Personalidad de la Sucesin, de la masa de acreedores en la quiebra y de la masa de debenturistas, R.D.C.O. 1968,pgs. 53 y ss, y el desarrollo de Maffia sobre la personificacin ocasional o transitoria, ya intuida por Bonelli, en Verificacin de Crditos, Buenos Aires 1982, Victor Zavalia Editor, pgs. 432 y ss.,

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Deuda contrada localmente La conformacin de la colectividad de crditos en el mbito local, est sujeta alas reglas de la ley 17.811 si para su reunin se ha acudido a alguna forma de oferta publica336. Si su conformacin no se ha servido de la oferta publica, estar regida por las normas respectivas, como en el caso de Ttulos de deuda emitidos por entidades financieras con arreglo a la Comunicacin A-3558 (punto 1.4.2.), o sujeto a reglas contractuales y a las normas del derecho comn cuando se trate de una emisin privada destinada a tomadores individualizados (p.ej. una reestructuracin financiera mediante la entrega de obligaciones negociables o certificados de participacin en un fideicomiso).. Nuestro ordenamiento posibilita que la inversin pueda consistir en la adquisicin de un titulo valor emitido por organizaciones unipersonales337 o por personas jurdicas, o bien en la integracin de un fondo fructfero, a fin de obtener participacin en sus resultados. En estos supuestos el inversor debera recibir como constancia de su inversin, el titulo valor adquirido o una certificacin de la entidad emisora o de aquella que registra la emisin. Si se trata de la participacin en un fondo fructfero, el inversor recibir un documento que acredite su cuota parte. La ley 17.811 caracteriza a estos documentos como ttulos valores emitidos en masa, que por tener las mismas caractersticas y otorgar los mismos derechos dentro de su clase, se ofrecen en forma genrica y se individualizan en el momento de cumplirse el contrato respectivo (articulo 17). Concepto desarrollad con mas detalle por el articulo 2 del Rgimen de Transparencia de la Oferta Pblica, sancionado como anexo en el decreto 677/2001. All se entiende comprendidos en la descripcin de la ley 17.811 a ... los ttulos valores... , emitidos tanto en forma cartular as como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crdito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuotapartes de fondos comunes de inversin, a los ttulos de deuda o certificados de participacin de fideicomisos financieros o de otros vehculos de inversin colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversin o derechos de crdito homogneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los ttulos valores, que por su configuracin y rgimen de transmisin sean susceptibles de trfico generalizado e impersonal en los mercados financieros. La situacin contemplada en el articulo es, precisamente, la correspondiente a la inversin destinada a adquirir un titulo valor de las caractersticas reseadas. El incumplimiento del emisor a las
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art. 16 de la ley 17.811. Ver tambin el capitulo VI de las Normas de la Comisin Nacional de Valores. 337 La posibilidad de la emisin de ttulos para ofertar pblicamente por personas fsicas se halla en el articulo 16 de la ley 17.811, que solo impone la existencia de una organizacin.

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condiciones de esos ttulos, convirti al inversor en acreedor. Si su deudor, adems, se concurs, el ex inversor estar sujeto a la carga de verificar su acreencia y, eventualmente, al rgimen que analizamos. Cuando la inversin local fue captada por oferta publica en fondos, solo pudo canalizarse a los reglados por la ley 24.083, y las especies contempladas en las Normas de la Comisin Nacional de Valores (Captulos XII, fondos cerrados, y XIII, fondos de dinero), o a los fideicomisos financieros reglados por la ley 24.441 y por el Capitulo XV de las Normas de la Comisin Nacional de Valores. La inversin en fondos es, por naturaleza, la participacin en un patrimonio especial . Si este patrimonio afronta alguna situacin de crisis, debe ser liquidado y el inversor recibir un dividendo de esa liquidacin, a titulo de rescate. La percepcin de ese dividendo de liquidacin extingue los derechos creditorios del inversor, limitados desde el comienzo a la suficiencia del patrimonio constitutivo del fondo o del fideicomiso. Como se advierte, no es esta situacin la contemplada en el articulo 32 bis, que regla una etapa del concurso de un emisor, proceso inaplicable a la insuficiencia de un fideicomiso o de un fondo. . Deuda contrada en mercados internacionales Si la toma de deuda se ha hecho en mercados extranjeros, las cuotas partes, las participaciones y la colectividad, estarn constituidas con arreglo a legislacin extranjera. Esta circunstancia determina la resolucin previa del tema de la ley aplicable, tanto a la calificacin del titulo, cuanto a su rgimen de emisin, cuanto a la documentacin del titulo, cuanto a la negociacin. En muchos casos, este tpico esta resuelto en las condiciones de emisin, ya que all se ha pactado la legislacin aplicable. De no haberlo hecho, las reglas son diversas para los distintos problemas: calificacin338, rgimen de emisin339, documentacin y negociacin340. Las cuestiones mencionadas no son las nicas, ya que respecto de la verificacin de estos crditos es dirimente la disposicin del articulo 4 de la ley de Concursos y Quiebras. La norma, en definitiva, determina la posicin del crdito que se pretende insinuar, entre los crditos concurrentes o como acreencia extraconcursal subordinada a la previa cancelacin de los concurrentes.
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lex fori, lex civilis causae o doctrina autarquica de las calificaciones: Victor N. Romero del Prado, Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires 1944, Editorial La Ley, tomo I, pgs. 678 y ss., Werner Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires 1990, Ediciones Depalma, septima edicin, pgs. 88 y ss, nros. 100 y ss.; y el enfoque a partir del funcionamiento de la norma de conflicto por: Antonio Boggiano, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires 1991, tomo I, tercera edicin, pgs. 452 y ss., 339 ley del pas del emisor, la que rige todas sus obligaciones. 340 Que suscitan interesantes problemas, sobre todo porque las transmisiones ocurren mediante asientos informticos. Resulta provechoso: C.M.VillegasC.G.Villegas, Aspectos legales de las finanzas corporativas, Buenos Aires 2001, Editorial Dykinson 2001, pgs 985 y ss.

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Representacin de los acreedores La ley hace un uso promiscuo de conceptos, tratando como sinnimos a la legitimacin y a la representacin. En realidad aquella es un genero y la representacin es una especie, estrictamente, de legitimacin indirecta341. Pero mas alla de las precisiones terminologicas, la ley atribuye la representacin procesal de la colectividad de acreedores, al rgano que invista esa funcin por disposicin legal o contractual. En derecho comparado es habitual la intervencin obligatoria de un fiduciario o agente de la colectividad de inversores-acreedores, en casos de emision de bonos. En la ley 23.576, esa intervencin es facultativa (art. 13), en las obligaciones negociables, e imperativa en los debenturistas (arts. 338, inciso 3, y 344 de la ley 19.550. Su investidura se acredita con los documentos continentes de los terminos y condiciones de la emisin o, en su caso, con el contrato que regla su actuacin, adems de las constancias que acrediten la acreencia de sus representados.Si la deuda fue contraida en mercados internacionales es de aplicacin el articulo 14 del decreto 259/96 que prev que: Los ttulos valores pblicos o privados emitidos al portador en el extranjero, autorizados a ser ofrecidos pblicamente en el pas, debern ser depositados en una entidad financiera o en caja de valores autorizada a funcionar como tal en el pas, las que entregarn a cambio certificados nominativos intransferibles representativos de aqullos. Las normas de la Comisin Nacional de Valores reconocen como sistemas de deposito, registracion y compensacin a los siguientes: Clarstream Banking, Eurocliear Operations Centre, The Depositary Trust Company (DTC) y Swiss Securities Clearing Corporation (SEGA) (art. 20, del Captulo XX). Estos organismos emitirn los pertinentes estados de cuenta que acrediten las acreencias representadas para su verificacin. La aprobacin de las propuestas Aplicacin al cramdown Aplicacciona analogica al Acuerdo preventivo extrajudicial El regimen de votacion en asambleas de los ADR y la impropiedad aqu???

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J. Ladaria Caldentey, Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona 1952, Bosch Casa Editorial,, pgs. 64 y ss.

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EL JUEZ El Rol del Juez en la legislacin concursal argentina Uno de los tpicos reveladores de la profundidad de los cambios que se han operado en los ultimos aos en la legislacin concursal argentina y de su direccin ideolgica, est constituido por los poderes de que esta investido el Juez que tiene a su cargo los respectivos procesos judiciales. En la regulacin contenida en el Cdigo de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1857, nacionalizado en 1862, el Tribunal de Comercio contaba con un importante rol inquisitivo, en razn del reglarse solo el procedimiento de quiebra, con reglas severas de calificacin comercial y con normas penales de igual severidad. La actuacin de ese Tribunal se dilua en el tramite, por virtud de la actuacin del Juez Comisario. En la verificacin de crditos, por lo dems, la jurisdiccin se limitaba a pronunciarse en aquellos supuestos en que mediase controversia y no se hubiere solucionado por acuerdo de las partes (arts. 1607 y 1608). De mediar un convenio entre el quebrado y sus acreedores, tendiente a resolver la quiebra, el Tribunal tenia facultades para no aprobarlo de mediar fraude (art. 1625). La reforma de 1889 suprimi la figura del Juez Comisario, por juzgarla una institucin embarazosa y de todo punto intil (Informe de la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados presentado con el Proyecto de reformas al Cdigo de Comercio). QUE DECIDIA EL JUEZ DE LA LEY 19.551 A pesar de la generalidad y doctrinarismo que padeca el articulo 61 de esta ley, los jueces realizaron un prudente ejercicio de las facultades que esa norma implicaba. Ejercicio que ameritara una necesaria reivindicacin de la labor pretoriana, luego del embate critico al que la sometieron los proyectistas de la ley 24.522. Y la prudencia era incluso una prescripcin de la propia jurisprudencia: en la realidad del comercio y en el desenvolvimiento de las empresas intervienen una cantidad de factores y situaciones que resultan de muy difcil apreciacin contando contando con los elementos casi exclusivamente contables- de que se dispone en un expediente...Ello aconseja que se decida con suma cautela en cuanto a los motivos de rechazo judicial de un concordato (CNCom., Sala C, 22.9.66, LL 124-574), que los Tribunales adoptaban con naturalidad342.
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Las citas jurisprudenciales podran multiplicarse a niveles estadsticos. A solo titulo de muestra: CNCom., Sala A, 2.6.66, LL 123-66, donde mediaron actos dolosos del directorio, o CNCom., Sala B, 4.3.77, LL 1977-D, 398, en el que la conducta de los directores se estimaba fraudulenta; o Capel. CC Rosario, Sala III, Tribunal integrado, 30.11.62, J 23-170, donde prim el resultado desastroso que resultara de una quiebra por sobre otras consideraciones

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La mayor parte de los casos en que la jurisdiccin ejercit su facultad no homologatoria, ameritaran hoy una solucin similar que no se adoptara como consecuencia de haber primado hasta aqu la jurisprudencia impuesta por la presin de la opinin de los proyectistas y la doctrina que acrticamente la sigui343. Sin embargo, todos esos supuestos Razn de los cambios Ha sido una nota caracterstica de la historia de nuestra legislacin concursal, centrar las reformas trascendentes en las facultades del Juez de los procesos concursales. No es ello una simple singularidad, ni tampoco es casual. Tras el rol del magistrado se desenvuelven profundos debates filosficos e ideolgicos. No esta dems recordar que en la historia de las ideas polticas, el rol del Poder Judicial ha sido un tema recurrente. De los tres poderes que recept Montesquieu, el que recibe peor trato es el judicial, siempre sospechoso de excederse de sus atribuciones y concebido como terrible entre los hombres344 , que deber ser por decirlo as, invisible y nulo. Para esto los jueces no pronunciarn nunca otra cosa que un texto preciso de la ley. Ley que por otra parte es la expresin del individuo: Como en un estado libre todo hombre debe estar gobernado por si mismo, seria necesario que el pueblo en masa tuviera el poder legislativo; pero siendo esto imposible... es menester que el pueblo haga por sus representantes lo que no puede hacer por si mismo345. Estos reparos se continuaron y tuvieron su mxima expresin en la filosfica jurdica de la revolucin francesa y en la escuela de la exgesis. No es esto una curiosidad histrica sino, y en todo caso, el renacimiento del viejo debate con otras vestiduras, pero con sustentos filosficos similares. Estos enfoques son captulos de un planteo filosfico mayor, en el que tradicionalmente estuvieron involucradas las corrientes liberales. ....................Alguna vez se ensayaron algunas explicaciones de esta contienda, que en rigor refleja el conflicto esencial que el liberalismo contiene, entre individuo y sociedad (cuyo acomodamiento obliga a ficciones como el contractualismo o del dogma rousseauniano de la voluntad general). Se ha dicho que es difcil comprender, a la verdad, la razn de ser por la cual el liberalismo ha mirado tan
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Un adecuado ejercicio sera recorrer algunos de los numerossimos ejemplos de adecuado ejercicio de la facultad de no homologar y someterlos a la solucin que impone la tesis que objetamos. Basten a mero titulo de ejemplo los siguientes casos: CNCom., Sala A, 18.4.67, LL 126-702 o JA 1967VI-340; SCBs.As., 12.3.74, LL 155-253; CNCom., Sala C, 16.7.66, LL 123-817; CNCom., Sala B, 4.10.67, LL 129-970, 16279-S; CNCom., Sala C, 8.2.69, LL 135-409; CNCom., Sala E, 15.4.82, LL 1983-A-379; CNCom., Sala D, 18.6.80, LL 1980-D-511
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Montesquieu, El espritu de las leyes, Buenos Aires 1942, Editorial Albatros, tomo I, capitulo VI, libro Undcimo, pg. 211. 345 Montesquieu, op. y loc cits., pg. 212.

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desfavorablemente a la judicatura. Pues si hay un ciudadano en cuya mano la libertad de sus conciudadanos se halla bien guardada, es el juez independiente, que lo sea de los de arriba y de los de abajo, de los de la derecho y de los de la izquierda. Solo histricamente se comprende de hecho aquella desconfianza. No es el juez, sino el empleado del Estado pagado, que est en el juez, el sospechoso; el empleado quien, a pesar de toda la independencia juridica, personalmente, sin embargo, no se le consideraba con energias suficientes para permanecer siempre firme contra las influencias de arriba. Que era el empleado y no el juez el que se tena a la vista, lo muestra claramente el hecho de que al mismo tiempo se proclamaba la institucin del jurado en Inglaterra y Francia y se le otorgaba el arbitrio negado al Juez ordinario. La estimacion que las masas profesan aun ohy al jurado no estriba, como se ha dicho, en que los jurados no son juristas, sino en que no son empleados346 . La historia, como insinua el autor transcripto, tambin da una explicacin, en la medida en que la extraccin social de los Jueces los adscribia al ancien regime, o a la aristocracia con la que contendia. Sin embargo, la fuerza de la tradicin y el realismo politico que ha imperado en los paises que acogen de muy buen grado las doctrinas liberales, permiti la superacion de algunos de estos prejuicios y la supervivencia o el credimiento de poderes judiciales muy solidos. Ese debate tambien ha acontecido en nuestro medio y ha renacido al calor del gran predicamento las construcciones neoliberales347 ................................. ..............., revestidas en lo academico de las investiduras de las escuelas de ................................ y en lo jurdico del ropaje o, al menos, del lenguaje del anlisis econmico del derecho348. Esta visin absolutiza el mercado como el mas perfecto mecanismo estructurador de la convivencia social: los precios que emergen de las transacciones voluntarias entre compradores y vendedores son capaces de coordinar la actividad de millones de personas, donde cada uno no conoce otra cosa que su propio inters, de tal suerte que la situacin de todos se encuentre all mejorada... El sistema de precios satisface esta tarea en ausencia de toda direccin central, y sin que sea necesario que las personas se hablen y/o se amen... El orden econmico es una emergencia, es la consecuencia no intencional y no querida de las acciones de un gran numero de
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Reichel, .., citado por Spota, op. Y loc. Cits., pgs. 812 y 813, nota

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Caracterizacin mas poltica que acadmica, pero que empleamos en el texto por dos razones: los postulados relativos al tema son similares en las diversas escuelas que integran esta posicin (escuela austriaca, escuela de Chicago, escuela de Virginia); la aplicacin de estas doctrinas en pases perifricos como el nuestro no reconoce matices. 348 Demostrando que el fenomeno no es aislado sino continental, baste recorrer las ultimas modificaciones a la legislacion concursal en Iberoamerica: la ley mexicana de concursos y su ley de , la ley 550 de Colombia, y la reveladora ley del sistema concursal de Peru, a travs de su ley 27.809 del ao 200...

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personas movidas por sus exclusivos intereses...El sistema de precios funciona tan bien y con tanta eficacia que la mayor parte del tiempo no somos ni siquiera conscientes de cmo funciona349 Para una concepcin absolutizadora del mercado, el Juez solo puede ser un funcionario que solventa conflictos con criterios de eficiencia350, y que en consecuencia debe juzgar con una metodologa acorde: realizando en su decisin una mimesis del mercado351, esto es, traduciendo en la elaboracin del pronunciamiento la seleccin del mercado. En definitiva, una figura intrasistematica que no altere las decisiones del mercado y reducida a una labor residual. Esto ultimo se logra mediante diversos mecanismos tendientes a la desjudicializacion de los conflictos: conciliacin obligatoria, mediacin obligatoria, arbitraje, privatizacin de determinados procesos, etc. y teora de las agencias352. Incluso mas, promocionando la absoluta privatizacin del sistema legal353 Un juez que introduzca criterios de justicia descompensa el orden del mercado e introduce cuas en la decisiones de este, que son anatematizadas atribuyndoles la condicin de externalidades y costos. Un Juez que concretice postulados del bien comun, constituye un peligro para el sistema que solo tolera una concepcion utilitarista del bien comun, o su disolucion como concepto ambiguo o totalitario. En definitiva, los pronunciamientos judiciales solo son aptos si realizan el principio de eficiencia y no si concretan un reparto justo. Lo apropiado entonces, es investir al poder judicial de un rol residual, reemplazado por agencias, que tras la investidura de una supuesta especializacion, son mas aptas para cumplir el cometido que indebidamente se pide a la justicia y, por lo dems, garantizan soluciones sistematicas. En gran medida la ineficiencia de nuestro sistema judicial ha dado la adecuada excusa para planteos de esta naturaleza, que en general se promueven animados por el proposito de descongestionar la labor judicial. Lo paradojico es que en esta linea incluso se atiende a un reclamo de los propios jueces354. El discurso a favor de la restriccion de la labor jurisdiccional y el incremento de las funciones de las agencias, cuenta tambin en su favor con argumentos historicos y doctrinarios. En el derecho concursal, el exceso de procesalismo ha contribuido a dar otro sustento a estas tendencias desjudicializadoras. Ciertamente el
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Milton Friedman, Libertad de elegir, Barcelona 1982, Editorial Grijalbo. Richard A. Posner, El anlisis econmico del derecho, Mxico 1998, Fondo de Cultura Econmica, pgs. 491 y ss 351 Fargosi..................... 352 Rivera............ 353 Sobre este propsito, una obra elocuente: Bruce L. Benson, Justicia sin estado, Madrid 2000, Unin Editorial, Nueva Biblioteca de la Libertad. 354 Razonable en cuanto fundado en una realidad incontrastable: el desusado incremento del numero de litigios. Lamentable cuando conscientemente se alientan estas figuras de declinacion del poder jurisdiccinal, en lugar de propiciar mayores recursos, y dedicarse al uso eficiente de los que actualmente se poseen.
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proceso fue una conquista para la severidad de las sanciones de la falencia y para lograr alguna armonizacon de los conflictos intersubjetivos que la crisis patrimonial suscita. Pero no fue mas que una herramienta, y limitada por cierto. Cuando se exigi de la estructura jurisdiccional resultados diversos a los que podia brindar, el fracaso fue inmediatamente cubierto por el reclamo de eficiencia y las doctrinas economicas. Existen interesantes ejemplos de derecho comparado, de paises cercanos cultural y economicamente, que ilustran sobre las manifestaciones que esta tendencia asume en la actualidad. Un ejemplo elocuente en esta linea nos lo brinda la exposicion de motivos de la Ley 550 de 1999 de Colombia355, que brinda gran parte del discurso sostenedor de estas posiciones: El rgimen legal vigente est inspirado en la concepcin procesal de los mecanismos concursales, cuyo origen ltimo obedece a la circunstancia de que la quiebra tradicional estaba acompaada de un severo rgimen de sanciones personales para el comerciante fallido, a quien en un principio se presuma como defraudador, por lo cual el Estado se interesaba en la represin de la ilicitud de la quiebra. Paulatinamente se extendi la distincin entre los deudores de buena y mala fe, para someter a cada uno de ellos a un proceso distinto, hasta llegar en la actualidad a la separacin de los efectos personales y patrimoniales de un concurso aplicable a comerciantes y no comerciantes, reflejo de la distincin entre empresario y empresa que obedece a la preocupacin de inters pblico en la conservacin de esta ltima como fuente de empleo y de riqueza. Sin embargo, hay que precisar que la trascendencia constitucional de la empresa como base del desarrollo, que permite la imposicin de obligaciones legales en atencin a su funcin social, no implica que el tratamiento de su crisis tenga que afrontarse a travs de procesos de carcter jurisdiccional, como lo es el concordato actualmente vigente, confiado por regla general a la Superintendencia de Sociedades, con base en la previsin del artculo 116 de la Constitucin Poltica356. Por el contrario, y en
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La normativa concursal colombiana se integra adems, con la ley 222 de 1995, cuyo titulo II establece el Regimen de Procesos Concursales, con la modificacion introducida por la ley 603 de 2000, y la ley 510 de 1999, que reforma diversos articulos del Estatuto Organico del Sistema Financiero. 356 Es interesante reparar en dos articulos de la Constitucion Politica colombiana cuya sola cita (o, en definitiva, rememoracin...) eriza algunos sensibilidades locales: Art. 334: La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este intervendr por mandato de la ley en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin d e un ambiente sano. El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos. Tambin para promover la productividad y la

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forma consistente con la tendencia contempornea a la desjudicializacin de la solucin de los conflictos entre particulares, en esta materia y en las actuales circunstancias de crisis empresarial generalizada, renace el inters en la antigua polmica de la doctrina jurdica comparada acerca de la naturaleza contractual o procesal del concordato. Es importante tener en cuenta que en nuestro pas, y en la misma lnea del derogado decreto 350 de 1989, en la ley 222 de 1995 se asign a la Superintendencia de Sociedades la competencia que actualmente ejerce en materia de procesos concursales concordatarios y liquidatorios, pues, segn se dijo en la exposicin de motivos, .se ha considerado oportuno buscar que la legislacin de procesos concursales contribuya a la descongestin de despachos judiciales aprovechando la infraestructura y la experiencia que sobre el particular tiene la administracin y adicionalmente considerando que este tipo de procesos son muchas veces ms econmicos que jurdicos lo que facilita un trmite ante una autoridad administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales. Sin desconocer que el trmite concordatario en manos de la Superintendencia de Sociedades se adelanta en forma ms gil que mediante la justicia ordinaria, en el presente proyecto en el cual, por cierto, no se deroga, sino que simplemente se suspende el actual rgimen concursal- se parte de la base de que la crisis empresarial generalizada debe afrontarse con instrumentos que no tengan la naturaleza de procesos jurisdiccionales, es decir, que debe consagrarse la desjudicializacin de los mecanismos de recuperacin empresarial; y como alternativa frente al concordato vigente, se propone un acuerdo entre los acreedores de la empresa que es una convencin colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores. ...Y en atencin, precisamente, a que .este tipo de procesos son muchas veces ms econmicos que jurdicos, como se puso de relieve en la exposicin de motivos del proyecto que condujo a la expedicin de la ley 222 de 1995, se da un paso adicional consistente en la promocin de los acuerdos a travs de todas las Superintendencias distintas de la Bancaria, y de la de Economa Solidaria en tratndose de actividades financieras y de ahorro y crdito- y no solamente de la de Sociedades, y de las Cmaras de Comercio, herederas de las corporaciones de mercaderes y de los consulados que se encargaban de las causas mercantiles en los orgenes del derecho comercial; promocin que tales entidades no adelantarn directamente, pues recurrirn a personas especialmente calificadas para contribuir al xito de la negociacin entre las partes, funcin que , se repite, es ms econmica que jurdica, y cuyas caractersticas se ha considerado que
competitividad y el desarrollo armnico de las regiones ..Art. 335: Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del Gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito.

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pueden acompaarse de una funcin como la del amigable componedor. Debe aadirse que la cuestin no es nueva en el pas. A partir de 1982 y hasta la expedicin del decreto 350 de 1989, se estudi en diversos foros acadmicos y empresariales la posibilidad de consagrar legislativamente en estas materias un convenio privado, esto es, un acuerdo extrajudicial con efectos vinculantes entre el deudor y sus acreedores, aunque finalmente se acogi la propuesta publicista y judicial de la Superintendencia de Sociedades plasmada en dicho decreto. Este proyecto recupera el criterio contractualista y extrajudicial de las propuestas de entonces, y que no es extrao desde un punto de vista comparado, incluso tratndose de instrumentos diseados para crisis de empresarios aislados. . Esta ley no es un hito aislado. En el vecino Peru, su derecho concursal fue objeto de profundas reformas. La tradicioanl ley 7566357, fue reemplazada por la ley 26.116 de reestructuracin patrimonial, promulada el 28 de diciembre de 1992, que en linea con la tendencia sealada, atribuy la tramitacion concursal a la Comisin de Simplificacin del Acceso y Salida del Mercado del INDECOPI (llamada despus Comisin de Salida del Mercado, luego Comisin de Reestructuracin . Patrimonial, hoy Comisin de Procedimientos Concursales). La norma en cuestin se caracteriz por (a) la desjudicializacin de los procedimientos concursales, (b) la decisin sobre el destino de la empresa en manos de un colectivo de acreedores, (c) el incentivo de la reestructuracin econmica financiera para las empresas viables y (d) en defecto de lo anterior, la liquidacin ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento extrajudicial (de su Exposicin de Motivos). Alguno de los argumentos sustentantes de esta nueva legislacion ya han sido oidos en nuestro medio: ... se pasa dela intervencin estatal traducida en las acciones de los jueces y sndicos dequiebras en el procedimiento regulado por la Ley N 7566, a la participacinprivada de los agentes econmicos va las Juntas de Acreedores, toda vez que,siendo tales acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio desu deudor, deban ser ellos quienes detenten la facultad de adoptar lasdecisiones relevantes con el objeto de maximizar un patrimonio insuficiente enprocura de la mayor satisfaccin de sus crditos358. Algunas dificultades practicas en la aplicacin del nuevo regimen inspiraron su modificacion, manteniendo su filosofia. Ello llev a la elaboracion del Proyecto de ley de sistema concursal, que fue sancionado en julio de 2002 como ley 27.809, en cuya exposicion de motivos se dice que Las principales caractersticas que debe tener un sistema concursal son su independencia y / o autonoma en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitacin de los
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tuvo una vigencia bastante extensa (de1932 hasta 1992) y en ella se regulaba el tratamiento otorgado por nuestra legislacin a losproblemas de crisis patrimonial. Esta norma sufri modificaciones por las Leyes nmero 7607,15485, 16267, 16694 y por los Decretos Leyes nmero 17801, 18357 y 21675 358 de la exposicion de motivos del decreto ley citado.

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procedimientos, predictibilidad en sus decisiones, transparencia y bajos costos. Si bien durante los ltimos aos, se han logrado avances importantes en el cumplimiento de dichos objetivos, tambin es ciertoque en algunos aspectos tales como celeridad y predictibilidad no se han alcanzado los resultados deseados. . Estos postulados han tenido una mas elocuente concrecin positiva en los primeros articulos de la Norma, que establecen sus principios. Su atinencia con el tema en consideracion, excusa su cita. Dicen ellos: Artculo I.- Objetivo del Sistema Concursal. El objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la proteccin del crdito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del mercado procurarn una asignacin eficiente de sus recursos durante los procedimientos concursales orientando sus esfuerzos a conseguir el mximo valor del patrimonio en crisis. Artculo II.- Finalidad de los procedimientos concursales Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuracin o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transaccin. Artculo III.- Decisin sobre el destino del deudor La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisin adoptada. Artculo IV.Universalidad Los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por la ley. Artculo V.- Colectividad. Los procedimientos concursales buscan la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al inters individual de cobro de cada acreedor. Artculo VI.- Proporcionalidad.Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado econmico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los crditos existentes, salvo los rdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley. En Mexico acontecio una reforma similar, reemplazando su ley de 1942, por un nuevo texto sancionado en mayo de 2000, como Ley de Concursos Mercantiles (publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de mayo de 2000). Su texto fue elaborado siguiendo como criterios los siguientes: a) maximizar el valor social de la empresa; b) conservar el equilibrio entre deudor y acreedores, para que ambos sean plenamente respetados; c) inducir el flujo de informacion relevante que permita a los interesados participar constructivamente; d) respetar en lo posible las relaciones contractaules preexistentes; e) adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre el deudor y los acreedores; f) propiciar las soluciones extrajudiciales; g) apoyar a los jueces en aspectos tecnicos

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y administrativos del procedimiento, para que puedan enfocar sus esfuerzos a las tareas jurisdiccionales y h) simplificar los tramites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlos mas trasparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigios frivolos.(de su Exposicion de Motivos). Respecto del Juez la iniciativa Mejicana lo mantuvo como organo central y rector de la quiebra, pero reconoce que la especializacion en las ramas del derecho privado y de procedimiento que tienen los jueces y los abogados litigantes no los prepara en nuestreos dias para resolver sobre materias en las que no estan necesariametne instruidos. Para resolver adecuadamente sobre problemas financieros, del tiempo, de personal competente y de lso medios materiales, que resultan indispensables para superar la obvia crisis que confronta una emrpesa que se ha visto imposibilitada para hacer frente a sus obligaciones de manera generalizada, es necesario contar con la participacon de especialistas que asistan a la autoridad judicial en sus resoluciones. Se percibieron entonces, como graves, los inconvenientes de seguir el sistema tradicional de dejar al Juez la responsabilidad de todas las decisiones, no solamente las jurisdiccionales que corresponde a su funcion natural, sino las decisiones administrativas, indsutriales, comerciales, economicas y financiueras que resultan necesarias para la rehabiiltacion o, en su caso, liquidacion de la emrpesa fallida. Es inutil insistir en que, ni en Mexico ni en ningun otro pais, el Juez dispone de los apoyos indispensables para atender los problemas de naturaleza no jurisdiccional que se presentan en los procedimientos concursales. Por ello, la tendencia moderna ha sido la de reservar al Juez solamente los problemas juridicos que en los procedimientos concursales se presenten. Y a otros organos de la quiebra la responsabilidad administrativa: el juez debe intervenir en las controversias jurisdiccionales, en relacion con una cuestin administrativa o financiera pero no puede tener la responsabilidad de tomar decisiones en tales materias (de su Exposicion de Motivos). Las tres legislaciones citadas no constituyen meras coincidencias, sino que traducen una corriente inspirada por determinadas posiciones academicas ya referidas y auspiciadas por organismos internacionales359, cuyas sugestiones tienen una gran influencia en la definicion del perfil que debe asumir la seguridad juridica en un pais determinado360. La estandarizacion intenacinal de
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En rigor, las prescripciones internacionales no se limitan a definir los contornos de la seguridad juridica, tarea atendible ya que esta mas que un valor es tambien una percepcin y hasta un estado de animo. Como evidencia de los reales alcances politicos de un concepto para nada anodino como el de la globalizacin, es ilustrativa la clasificacion de naciones o pueblos que realiza nada menos que John Rawls: en primer lugar los pueblos liberales razonables, en segundo los pueblos decentes en tercer lugar, los estados proscriptos y, en cuarto lugar, los estados lastrados en quinto lugar sociedades que son absolutismos benignos (El derecho de gentes y una revision de la idea de razn publica, Barcelona

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estas manifestaciones es una de las tantas facetas del fenomeno multiforme descripto como globalizacin. La objecin a estas concepciones que traducen estas lineas, no significa una negacin del necesario dialogo entre econmia y derecho, y la no menos necesaria recepcin de los aportes que al conocimiento jurdico pueden hacer disciplinas como la economa, la ciberntica, la teora general de los sistemas, las ciencias de la administracin y los ya extendidos estudios sobre toma de decisiones y teora de los conflictos. Evidencia una repulsa a lo que en realidad constituye un monologo excluyente y acritico, que no persigue el mejoramiento interdisciplinario de la realidad sino la implantacin de un pensamiento nico. De tal manera, no signfica un rechazo a regulaciones equilibradas como la mejicana y, en alguna medida, la colombiana, que atribuyen una digna posicion a sus respectivos Poderes Judiciales. Si significa una critica frontal al sistema vigtente en nyuestro pais, ratificado con las modificacones de la legislacion de emergencia, construido sobre la base de una exclusion de lo jurisdiccional, ambito al que se lo juzga no apto para intervenir en los temas mas relevantes, incluso con auxilio tecnico. Este enfoque local se complementa e integra con otras manifestaciones patologicas que evidencia nuestro moribundo estado de derecho. Los supuestos de irrevisabilidad, de inaplicabilidad de normas, de crecimiento de los ambitos de la discrecionalidad, de la inmunidad, de la indemnidad, son substracciones al control jurisdiccional, que incluso cuentan con paradojicas legitimaciones jurisdiccionales. Estertores reiterados de la prolongada agonia del estado de derecho argentino ( que nunca logro consolidarse, mas alla de los discursos)361
2001, Editorial Paidos, pg. 14). Un correlato pertinente a lo que sealamos en el texto, es el concepto muy difundido en los organismos internacionales, sobre todo los financieros, de buen gobierno o governance. Escapa al ambito de esta obra profundizar sobre los alcances del concepto y sus aplicaciones concretas. De todas maneras, se lo ha sintentizado adecuadamente como "el logro del adecuado equilibrio entre el aparato estatal, el mercado, y la sociedad civil (Documento El buen gobierno y el fortalecimiento de la sociedad civil: notas desde la perspectiva de America Latina y el Caribe, elaborado por la Secretara Permanente del SELA en 1997, para las activddes preparatorias del Comit tecnico del Grupo de los 24 -instancia que rene a los Gobernadores de 24 pases en desarrollo ante el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. El documento puede leerse en lanic.utexas.edu/~sela/AA2K/ES/docs/spdre97dt1.htm ).

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es atinente a la afirmacin contenida en el texto recordar que, desde el punto de vista formal, el estado de derecho fue, en sus origenes (en Alemania con Von Mohl y en Gran Bretaa con Dicey), un concepto estrictamente procesal: consistia en la posibilidad de que los actos de la autoridad adminsitrativa pudieran ser valorados por la autoridad judicial

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Presidido por la misma filosofia que consagra las citadas sustracciones al control y propicia otras362-, el legislador ha perfilado los marcos de la jurisdiccin concursal con la ley 25.589, afinando una tendencia que estaba en bruto en la ley 24.522 (en alguna medida, guardando las formas). Asi, la jurisdiccion es una instancia ajena a las crisis, cuando la autonomia de la voluntad se proclama competente. Luego de las modificaiones de emergencia la solucion convencional a las crisis tiene prioridad. Antes de la ley 25.589, el intento de superar las dificultades economico financieras o la cesacion de pagos con un contrato, podia ser esterilizado con un simple pedido de quiebra formulado por un acreedor no comprendido en aquel acuerdo. La convencion y la jurisdiccion estaban en un mismo nivel. Luego de las reformas que la citada ley introdujo a los acuerdos preventivos extrrajudiciales (ver capitulo ), la jurisdiccion queda como una instancia subsidiaria. Si se logr concluir un contrato prevnetivo extrajudicial y se lo preasent para su homologacion, nadie podr excitar a la jurisdiccion (pues se suspenden las acciones de contenido patrimonial y, con ellas, la promocin de un peiddo de queibra por acreedor). El rol de la jurisdiccion en esa istancia es meramente adjetivo, destinado a integrar el perfeccionamiento del contrato con la extension de su obligatoriedad a terceros. Un enfoque similar se advierte en la construccion pretendida por la ley para los poderes del Juez al homologar el acuerdo preventivo judicial. A pesar de la introduccion de conceptos juridicos como el abuso del derecho y el fraude a la ley, no ha habido una extension de los poderes del Juez, sino un despliegue conceptual en el marco preexistentes de la ley 24.522: el de aquel Juez que ante la aprobacion de la propuesta por los acreedores, debe homologarla. Esta sustraccin de zonas al territorio de la jurisdiccion, no engendrara mayores inconvenientes si nuestros ambitos negociales contaran con otro tipo de reaseguros. En la terminologia en boga, si las fallas del mercado estuvieran prudentemetne acotadas, del libre juego de la autonomia de la voluntad en ambitos coletivos (como el concursal)no se seguirian graves daos. Sin embargo, nuestros mercados son oligopolicos o monopolicos o rudimentarios. En cualquiera de estas situaciones, los riesgos de ilicitos son muy grandes, incluso investidos de ropaje legal. A pesar de esta realidad local, el legislador no ha cejado en su empeo de acotar el rol del Poder Judicial. En ese cometido, ha asumido en esta instancia la aseptica tarea de realizar higiene terminologica y tecnica, excluyendo de la norma los conceptos juridicos generales, como el orden publico o el inters
(Diego Valads, La no aplicacin de las normas y el Estado de Derecho, Boletin Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, ao XXXV, numero 103, enero-abril de 2002, pg. 283). 362 Reveladora la construccion dogmatica que pretende sostener tecnicamente una nueva inmunidad: Marcos E. Moiseeff, Proteger la funcin publica, El Derecho, ejemplar del 22 de agosto de 2002.

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general o algunos otros que sobreviven milagrosamente en el articulo 159 de la ley 24.522, atribuyendoles una indeterminacion reida con la previsibilidad, tan cara a la seguridad juridica y a la declamada tutela de las inversiones. Ese discurso enmascara un profundo ataque a la institucion jurisdiccional, cobardemente encubierto tras la indeterminacion de los conceptos, o en todo caso encubre una no menos intensa desconfianza hacia los jueces actuales. Si se trata de lo primero, la batalla es ideolgica y en definitiva se expresa en los trminos ya sealados . Si se trata tan solo de lo segundo, la solucin no est en el cercenamiento de las facultades jurisdiccionales363, sino en la adecuada seleccin de los magistrados aun reconociendo las serias dificultades que esta tarea afronta364. El Juez habitualmente trabaja con conceptos jurdicos indeterminados, cuyo completamiento no ocasiona demasiados desvos, mxime el sistema de control contenido en las vas recursivas. Es tan impreciso el contenido concreto del orden publico como el de la buena fe, o la diligencia del buen padre de familia o la del buen hombre de negocios. Por definicin los estndares jurdicos constituyen marcos amplios que posibilitan al legislador, que en teora regla con generalidad, reservar en la magistratura la necesaria adecuacin de los instrumentos legales a la situacin concreta y a las valoraciones vigentes al momento del pronunciamiento. Los
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Ya lo deca con elocuencia Benjamn N. Cardozo: los tribunales estn para buscar la luz entre los elementos sociales de toda especie, que son la fuerza viviente que se halla por detrs de los hechos con que tienen que habrselas. El poder as puesto en sus manos es grande y susceptible de abuso como todo poder, pero no debemos titubear en concederlo. En ultima instancia dice Ehrlich- no hay otra garanta de justicia que la personalidad del juez (La naturaleza de la funcin judicial, Buenos Aires 1955, Ediciones Arayu, pg. 7). 364 Di Lauro dice, refiriendose a Italia: el actual reclutamiento de tipo burocrtico de la magistratura es la nica inadecuada garanta ofrecida al ciudadano sobre la calidad de sus jueces, todo el resto (profesionalidad, cultura, deontologa) constituye una variable dependiente de la capacidad personal de cada magistrado individual, de su empeo en los estudios, de su independencia moral. Lo cual aade, refiriendose al mezzogiorno italiano genera desconfianza en la jurisdiccin, sobretodo en el medioda, donde la permisividad y disponibilidad de las organizaciones criminales alimentan el recurso a atroces formas de justicia alternativa, particularmente en el sector de la recuperacin del crdito...Y se destaca por otro lado que una de las reas de tutela en las cuales se advierte mayormente la crisis del principio de legalidad es aquella situada en el valle del proceso de conocimiento, donde el reconocimiento del derecho sustancial puede resultar total o parcialmente vanificado cuando el acreedor de una prestacin no logra obtener la satisfaccin demandada de las propias razones, a causa de la inadecuacin de los instrumentos de tutela provedos por la ley de la ineficiencia de los medios materiales Massimo Di Lauro, Sistemi processuali e difusa della legalit, Rivista Il diritto fallimentari, Anno LXX, septiembre octubre de 1995, numero 5, pg. 1233.

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estndares jurdicos son un recurso adecuado para la constante actualizacin normativa. Alguna vez se los calific de medio maravilloso de renovacin y perfeccionamiento de la legalidad. Se asimila a aquellos ^respiraderos^ o ^conceptos vlvula^, por los cuales la ley va acercandose a la vida del derecho365 Muchos de los institutos que hoy son letra de los cuerpos legales, ingresaron al derecho por una fuente diversa que la ley: han sido los jueces quienes desarrollaron el abuso del derecho, la lesin, la repotenciacion de las deudas, la limitacin de los intereses, etc., Lo grave de esta poda de conceptos juridicos indeterminados es la consecuencia que se provoca en el animo de los Jueces. Se ha dicho con alguna razn que las normas actan por presencia. Si la adopcion de una solucion justa encontraba apoyo solo en la interpretacion del articulo 953, la decisin requeria de una no desdeable dosis de coraje. Mayor an, en el marco de una doctrina enrolada en la exegesis menor, y en un contexto interpretativo en el que no se cejaba de afirmar que los Jueces carecen de facultades diversas de las estrictamente positivizadas estaban presentes antes de la ley 25589. Habida cuenta todas estas situaciones, parece necesaria una relectura de las figuras del abuso y el fraude, y de aquellos otros estandares que se integran a travs del ordenamiento juridico en su totalidad, para investir al Juez concursal de los Poderes que el Legislador quiere que ejercite, a pesar del discurso del legislador circunstancial. Poderes del Juez en la ley concursal vigente El analisis del topico impone una previa afirmacin perogrullesca. El Juez concursal, antes que concursal es Juez, lo cual supone un magistrado investido de la plenitud de sus poderes constitucionales para aplicar la Ley. El Juez del ordenamiento juridico argentino no es un monigote ni un simple espectador, esclavo de las iniciativas de las partes por imperio del principio dispositivo. Aun en el rol de juez del proceso plenario de los Codigos procesales civiles, sujeto a las instancias y cargas de las partes, cuenta con intensas facultades para buscar la verdad y solucionar el conflicto con arreglo a la ley y al derecho. La intensidad del ejercicio de esas facultades no depende de su incremetno por el Legislador, sino siempre de la personalidad y desempeo de cada Juez particular. Quien escribe y los lectores podrn encarnar los distintos jueces que han conocido y conocen en el transito por la realidad cotidiana, ratificando que el buen Juez no necesita mas atribuciones que las que ya tiene. Estas consideraciones asumen un perfil mas intenso en el ambito concursal, donde por voluntad del Legislador, el Juez debe ser Director del Proceso (art. 274 de la ley 24.522). Esta figura que no ha
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Alberto G. Spota, Tratado de derecho civil, tomo I, Parte General, volumen 2, Buenos Aires 1960, Roque Desalma Editor, pg. 313, con cita de Enneccerus y Lehmannn

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sido modificada por las nomras de emergencia ni, antes, en la redaccin originaria de la ley 24.522, no refiere a un simple armonizador de diversas funciones. El rol trasciende el del simple canalizador procedimental de pretensiones plurales. No esta dems recordar su nacimiento en la doctrina procesal italiana, en el marco de los analisis dedicados al Juez instructor en lo civil366 , en lso que se concebia al Juez director como un magistrado con roles menores que el inquisidor puro, pero muy superiores y lejanos a los del pacifico espectador decimononico. La figura se revelo muy rica para aquellos procesos en cuya materia mediase inters publico (procesos de familia, etrc.). El legislador de 1972 lo acogi precisametne para subrayar el perfil protagonico que pretendia del magistrado concursal, a quien le encomendaba la obtencion de los fines que enunciaba bajo el titulo de principios generales orientadores. Ese Juez sobrevive en el texto vigente. El director del proceso es un conductor de la instancia concursal, a la que lleva a la obtencion de sus finalidades. Para alcanzarlas puede obrar de oficio, ejercer poderes investigativos, someter a su jurisdiccion a terceros en la medida de las necesidades del proceso concursal y, en el marco obvio, de las correspondientes garantias. En definitiva, puede actuar por si, diseando la estrategia procesal que mejor resulte para la pronta obtencin de los fines del proceso colectivo. Esta sobrevivencia y estos enunciados estan sin embargo desdibujados. El juez director es asi una suerte de estrucutra vacia, unica explicacion para las tremendas vacilaciones que ha evidenciado la jurisprudencia a la hora de 367 ejercer facultades insitas en tal caracterizacion . La estructura esta vaciada y la figura esta desdibujada, en gran medida por los tremendos daos que a la doctrina concursal le ha hecho la desvaida exegesis que se practica, y en otra parte por la incertidumbre sobre cuales las finalidades hacia las que debe conducir el Director del proceso. En orden a este aspecto, que deberia ser el cimiento de la aplicacin de la legislacin cocnursal, remito a los desarrollos hechos en el capitulo... Como se ha afirmado antes, las reformas de emergencia se han detenido en las atribuciones del juez concursal, en un momento de su actividad procesal que es el que analizaremos a continuacin.

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Los antecedentes que precedieron al precedente Linea Vanguard y el propio pronunciamiento apelado, abonan esta aseveracion. Que por otra parte, no est desmentida por las reiteradas reivindicaciones que los jueces han hecho de sus facultades, y que facilmente pueden hallarse en los repertorios. Las reivindicaciones han sido en general, respetables enunciaciones principistas, pero son contados los casos de empleo robusto de las atribuciones.

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Los poderes del Juez respecto de la propuesta de acuerdo preventivo La aprobacin de la propuesta de acuerdo preventivo constituye la instancia principal de un concurso preventivo, en la cual se concreta el objeto inmediato de ese proceso. Por esa importancia la ley debe tener algun cuidado en la determinacin de las condiciones que debe cumplir la propuesta para que sea admisible y homologable, y tambin en el establecimiento de las formalidades que deben cumplirse para recibir y acreditar la voluntad de los acreedores de aprobar dicha propuesta. En el establecimiento de los respectivos requisitos se hallan en tension dos fines del proceso concursal: proteger el credito y la satisfaccion de los acreedores particulares del respectivo concurso y contribuir a la superacion de la insolvencia de la deudora. Por tal razn alguno de los recaudos ataen estrictamente al cumplimeinto de las obligaciones verificadas y declaradas admisibles, en tanto otros corresponden al aseguramiento de las posibilidades de cumplimiento del deudor y la integridad de su patrimonio, o al modo de evidenciar la voluntad de los acreedores. Los primeros estan expresados en el articulo 43 y otras normas de la ley de Concursos y quiebras y del Cdigo Civil. Los referidos al cumplimiento de la propuesta y la integridad del patrimonio del deudor, en el art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras y en el Cdigo Civil. Los relativos a la voluntad de los acreedores, su documentacin y procedimiento, en el articulo 45 de la Ley de Concursos y Quiebras y en el Cdigo Civil. Son requisitos de la propuesta y, por consecuencia, de su homologacin: 1. que dicha propuesta este formulada de buena fe (art. 1198 del Cdigo Civil) 2. que las prestaciones comprometidas esten en el comercio (art. 2337 del Cdigo Civil) 3. que sea licita (arts. 21, 502 y 953 del Cdigo Civil), esto es, conforme con el ordenamiento legal, para lo cual deber consultarse los recaudos que la ley impone a cada tipo de prestacin (ej. Para la cesion, su conformidad con los articulos 1440 a 1445, 1449 a 1453, etc. del Cdigo Civil) 4. que no este constituida por hechos contrarios a las buenas costumbres (art. 953 del Cdigo Civil), que afecten la libertad de las acciones (art. 953 del Cdigo Civil) o perjudiquen los derechos de terceros (art. 953 del Cdigo Civil) 5. que sea posible (art. 953 del Cdigo Civil). 6. que no incurra en abuso del derecho (art. 52 de la Ley de Concursos y Quiebras). 7. que no consume un fraude a la ley (art. 52 de la ley de Concursos y Quiebras) 8. que no atente contra la debida proteccin del crdito (art. 159 de la Ley de Concursos y Quiebras)

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9. que no atente contra el inters general (art. 159 de la ley de Concursos y Quiebras) 10.que si las prestaciones comprometidas en la propuestas son obligaciones de dar cosas, estas estn determinadas en su especie y que tambin lo est su cantidad, o bien que pueda ser determinable (arts. 1170 y 1171 del Cdigo Civil). 11.que el cumplimiento de las prestaciones no dependa de la voluntad del deudor (art. 43 de la Ley de Concursos y quiebras) 12.que contenga clusulas iguales para todos los crditos que integran una categora (art. 43 de la ley de Concursos y Quiebras). Son exigencias que ataen al cumplimiento de la propuesta, la supervivencia del deudor y la integridad de su patrimonio : 1. que la propuesta sea posible (art. 953 del Cdigo Civil) 2. que la propuesta est integrada con un regimen de administracin (art. 45 de la Ley de Concufros y Quiebras). 3. que la propuesta est integrada por un regimen de limitaciones a los actos de disposicin (art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras). 4. que la propuesta contenga el regimen de conformacion de un comit de acreedores, que actuar como controlador del acuerdo (art. 45 de la Ley de Concursos y Quiebras). Son recaudos de la manifestacin de la voluntad de los acreedores respecto de la aprobacin de la propuesta: 1. que la aprobacin haya sido prestada con discernimiento, intencin y libertad (art. 897 del Cdigo Civil). 2. que la aprobacin haya sido prestada por declaracion escrita adjunta a la propueta, con firma certificada (art., 45 de la ley de Concursos y Quiebras y art. 916 del Cdigo Civil). 3. que las aprobaciones se presenten en el expediente concursal en la oportunidad y modo que la prescribe (art. 45 de la ley de Concursos y Quiebras). El Juez como director del proceso, no es un examinador pasivo de la presencia o ausencia de todas estas condiciones, sino que puede ejercer todas sus atribuciones como tal para asegurar que esas condiciones se cumplan seriamente. Estas atribuciones puede ejercerlas desde que el tribunal conoce la propuesta (art. 43 de la ley), formulando requerimientos explicativos o investigando por si (art. 274 de la ley) o a travs de la sindicatura (art. 275). Sin perjuicio de esta actuacin permanente, la ley ha previsto dos momentos de control: al declarar existente el acuerdo (art. 49 de la ley) y al pronunciarse sobre su homologacin (art. 52 de la ley).

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En la ocasin del articulo 49 el Juez debera juzgar sobre la admisiblidad de la propuesta y sobre la obtencin de las mayoras del articulo 45. Ello en tanto la ley requiere que se pronuncie haciendo conocer la existencia de acuerdo preventivo, declaracion jurisdiccional que presupone una propuesta admisible. El control en esa oportunidad de las exigencias de admisiblidad, permite sealar deficiencias y hasta evitar impugnaciones. De todas maneras, la no comprobacin en esa instancia del cumplimiento de los recaudos de admisibilidad, no impide realizarla al homologar. El segundo momento procesal es el de la homologacin, que se ejercita a travs de un acto procesal de mayor entidad, como es la sentencia que prev el articulo 52. Ese pronunciamiento debe dictarse cumpliendo todas las exigencias del Codigo Procesal respectivo con relacin a las sentencias. Mas alla de su denominacin, la sentencia que se dicte no es la resolucion homologatoria que reglan algunos codigos procesales (arts. 308 y 309 del Cdigo Procesal civil y comercial de la Nacin), sino la denominada sentencia definitiva. Esto es, un pronunciamiento fundado y que constituye una derivacin razonada del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa368. Respecto del contenido de esa sentencia es necesario desbrozar algunos conceptos, ya que se han hecho tradicin algunas expresiones nacidas en la doctrina y no reflejadas en la ley sin el debido cedazo a su significacin correcta. Mucho se ha hablado del control de merito y conveniencia y del control de legalidad, atribuyendo y denegando el primero y dejando inmodificado el segundo. La expresin control atribuida al juez tiene casi la misma antigedad que la legitimacin del uso lingstico de este antiguo galicismo369. La novedad de la expresin, sin embargo, no encierra novedad en las atribuciones. Los jueces siempre han controlado, en el sentido de ejercer sus facultades en cuanto encargados de velar por el cumplimiento de la ley370. En algun caso, la ley fue mas generica y, en otro, mas detallista, pero en la sustancia el Juez contaba con iguales facultades y deberes en orden al control. En la doctrina concursal se pas a la distincin pedaggica entre las facultades de legalidad y de merito371 al galicismo legitimado que discierne mbitos en el examen jurisdiccional, denominndolos

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Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, tomo 256, pag. 101; tomo 261, pag. 263; tomo 268, pag 266; tomo 269, pags. 343, 348, tomo 308, pag. 914.
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El Diccionario de la Real Academia Espaola en su edicin de 1927 lo incorpor como galicismo por comprobacin, inspeccin, intervencin, registro. 370 CNCom., Sala D, 14.8.95, Romano, Miguel s/Quiebra s/incidente de apelacin. 371 Que ya puede rastrearse en Bonelli

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del control de legalidad y el control de merito372. Precisamente por este carcter pedaggico, el distingo nunca fue receptado en nuestra ley (ni en el Cdigo de Comercio, ni en la ley 4156, ni en la ley 11.719, o en la ley 19.551, o su texto reformado por la ley 22.917 ni, finalmente, en la ley 24.522 o en las modificaciones de que trata la presente obra). A partir de los proyectos del Ministerio de Economa tendientes a reemplazar la ley 19.551, en los trabajos de fundamentacin de los proyectistas y en sus comentarios posteriores a la ley 24.522, la diferencia pedaggica se pretendi normativa. Pero no incorporndola a un texto positivo, sino imponindola como un clamor enftico de la doctrina autoral que acompa a la sancin de la citada ley 24.522. Y el nfasis dio sus frutos, dado que esa pretensin tuvo singular eco, pues una gran porcin de la jurisprudencia recept el distingo como imperativo. Y en esto cabe una puntualizacin: debe admitirse que la derogacin de las pautas del articulo 61 y otras modificaciones normativas producidas por la ley 24.522, significan despojar a los magistrados del poder de juzgar sobre la conveniencia de la propuesta concordataria o respecto del merecimiento de la homologacin frente a una conducta comercial reprochable del deudor. Pero la desaparicin de estas valoraciones no significa la inexistencia de residuo alguno de control de merito, con la inteligencia que a este concepto le acordamos aqu373. Este trasvasamiento no fue inocente, sino que se inscribe en los lineamientos ideolgicos sealados en . Lo adecuado a ese marco es un Juez ceido al mero control de legalidad (o al control de los requisitos de forma y de presentacin, como ocurra en el texto anterior del articulo 75, respecto de la homologacin de los acuerdos preventivos extrajudiciales). Sin embargo, los jueces no tiene compartimentadas sus facultades de control. Fiscalizan la legalidad de las pretensiones y tambin el merito de ellas o del sujeto que las formula. Y esto lo
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Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, Volumen 2, Reimpresin, Buenos Aires 1980, Ediciones Depalma, pg. 1100, i. 373 Asi se ha dicho que lo dispuesto por la ley 24522: 52 no debe entenderse en el sentido que el juez se hallaria constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayorias legales requeridas, toda vez que en aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters publico, atendiendo al ordenamiento juridico en general -CCIV: 953 y 1071-, el sentenciante conservaria siempre la potestad de control que trascienda la mera legalidad formal, ya que de otro modo el juzgador estaria renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin judicial (sala b, 3.9.96, "Covello francisco s/ quiebra"; id. Sala d, 19.12.96, "Banco extrader sa"; id, monti, jose luis, "el concordato como negocio juridico (sobre la homologacin del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso)", ll 2000-f-1089, etc.) (CNCom., Sala C, 4.9.01, Linea Vanguard S.A. s/Concurso Preventivo, Fiscalia de Cmara, dictamen 83.968.

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hacen en tanto jueces, no porque sean jueces concursales. El examen de la legalidad de manera alguna es una suerte de constatacin ritual del cumplimiento de extremos formales. La ley (a la que menta el sustantivo legalidad) contiene exigencias de todo carcter y no solo rituales. El merecimiento tambin forma parte del examen jurisdiccional: repeler una pretensin temeraria, califica a la pretensin y a quien la esgrime, que no se hace merecedor de acogimiento, rechazar una peticin sustentada en la mala fe, igualmente valora al pedido y a quien lo realiza. De all que esta transmutacin de lo pedaggico en normativo, oculta el propsito de recluir al juez en el mero examen de los requisitos de forma y de presentacin, ya no en el mbito del acuerdo preventivo extrajudicial, sino en el judicial. No esta dems recordar el origen de la exigencia legal de aprobar judicialmente el concordato. No es una rubrica mas en una disposicin voluntaria y disponible de acreedores y deudor. Es el pronunciamiento de la jurisdiccin en tutela de un inters que supera al de acreedores y deudor, y en aras del cual se ha implementado un proceso como el concursal, con efectos tan intensos respecto de los patrimonios de los acreedores y del desenvolvimiento del crdito.. El examen del cumplimiento por el acuerdo de las exigencias de una serie de estndares jurdicos de los que luego nos ocuparemos, no persigue determinar si el deudor es merecedor de un premio o de un reproche, ni ella constituye un beneficio. Ha sido habitual posicionar el discurso en este nivel, para lograr la esterilizacin de la funcin jurisdiccional. La exclusin de determinadas pretensiones no es una sancin sino, en todo caso, el adecuado ejercicio de atribuciones conferidas en busca de un fin superior que trasciende el inters individual del deudor. La crisis patrimonial de ste ha generado una situacin juridica con efectos negativos en el patrimonio de sus acreedores y con riesgo de propagarse a stos. Esta situacin de excepcion es la que justifica la actuacin de normas tambin de excepcion como las concursales. De tal suerte, la aplicacin de estas reglas no mira al deudor sino a las consecuencias daosas que su estado puede provocar y al riesgo que su cesacin de pagos connota. Las comprobaciones que el Juez realiza, entonces, persiguen algo diverso y superior que la atribucin de premios o castigos al deudor: la proteccin del crdito y, particularmente, la prevencion del agravamiento de la crisis. La persecucin de estos fines no puede declinarse por la jurisdiccin, mas all de la generalidad del concepto o de la carencia de denotacin precisa. La expresin padece, en definitiva, de los limites difusos que caracterizan a todos los estndares jurdicos y cuyos lindes corresponde al Juez determinar en el caso concreto. Pero mas alla de sus supuestos lindes imprecisos, esos fines son los que justifican la jurisdiccin concursal y las normas de la ley especifica. Sin ellos, esa intervencin, sus poderes y los efectos lindan lo absurdo.

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En definitiva, que el Juez se pronuncie sobre la propuesta sometida a homologacin con arreglo a los fines citados, no implica constituir al Juez en un sujeto monstruoso, provisto de una discrecionalidad incontrolable y que en lugar de garantizar la aplicacin del derecho, es un obstculo a una composicin conveniente de un conflicto. Esta lectura es tendenciosa y se inscribe en el discurso que antes denunciamos. Las sentencias judiciales no son ejercicio de facultades discrecionales, sino actos claramente reglados, sujetos como condicin de validez a la necesidad de su fundamentacion razonada en el derecho vigente. Los excesos del Juez tienen remedio en los recursos y hasta en la doctrina de la arbitrariedad. Mas alla de esto, nuestra jurisdiccin tradicionalmente ha obrado con suma prudencia a la hora de dictar homologaciones, tratando de contribuir a las soluciones que mejor armonizaban con los fines del concurso y la voluntad de los acreedores. El argumento que advierte contra la discrecionalidad judicial al momento de homologar, omite adems considerar los efectos del pronunciamiento homologatorio. La instancia de homologacin de un acuerdo preventivo no es igual a aquellas que se suscitan con los acuerdos de desistimiento o en los supuestos de conclusin de la quiebra por avenimiento o carta de pago. Si bien en todos estos casos media una disposicin de la instancia concursal a travs del ejercicio de la autonomia de la voluntad, ello tiene por fin salir del proceso concursal y no prolongarlo mateniendo sujetos a el a los acreedores. La decisin homologatoria del acuerdo preventivo justamente consolida la novacin que es efecto del acuerdo, vincula a los acreedores a una relacion obligacional redefinida y a ciertas consecuencias procesales, y tambien condiciona la gerstin del deudor. Estos extremos por si solo bastan para justificar una intervencin jurisdiccional intensa, que asegure la seriedad de la propuesta que se aprueba y su eficacia superadora de la insolvencia. Examen de las exigencias de la propuesta BUENA FE LICITUD DE LA PROPUESTA CONFORMIDAD CON LAS BUENAS COSTUMBRES LA POSIBILIDAD DE LA PROPUESTA: La exigencia de que la propuesta sea de posible cumplimiento y que esto se evidencia en su formulacin, no solo puede fundarse en los estndares del articulo 953. Cuando el legislador concursal impone en su articulo 45, que la propuesta contenga un rgimen de administracin y un rgimen de limitacin de actos de disposicin durante la etapa de cumplimiento, est tutelando dos elementos insoslayables para el cumplimiento del acuerdo: a) la subsistencia de la empresa como unidad viable; b) la integridad del patrimonio. Lo primero nos conduce al concepto de empresa en marcha, para cuyo anlisis y relevancia concursal me remito a . Y este concepto supone, a su vez, la posibilidad de cumplir la propuesta

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pues en ese concepto est insita la proyeccin de sus resultados (Ver......). Un rgimen de administracin adecuado no puede estar formulado sin examinar la entidad de las obligaciones futuras que pesan sobre la empresa, como consecuencia de la homologacin de la propuesta. Y la formulacin de ese rgimen tampoco puede ser hecha conociendo que la gestin har crisis cuando la propuesta se incumpla. En otros trminos, toda propuesta seria presupone una proyeccin de flujo de fondos, e igualmente el diseo de un rgimen de administracion que gestionar la empresa que debe cumplirla. De all que el pretendidamente expulsado control de la posibilidad de cumplimiento de la propuesta ha sobrevivido en la ley, escondido tras de los intersticios de otros conceptos que necesariamente lo contienen. Y el control de ese aspecto esencial no esta librado solo al voto de la mayora de los acreedores, de suerte que si estos acuerdan una propuesta cuyos presupuestos evidencian que ser incumplida, el juez deba homologarla. El inters de los acreedores y los fines de la jurisdiccin son distintos y esa diversa orientacin se advierte en situaciones como estas: puede ocurrir que estos acreedores hayan cambiado su aceptacin por otras ventajas o les resulte indiferente el resultado del concurso. Pero el juez no puede cohonestar el empleo de la estructura concursal y sus regimenes de excepcin, para dilatar una crisis patrimonial futura. Y esto no en tutela de acreedores ausentes y disidentes, sino en proteccin del crdito. EL INTERES GENERAL (ART. 159). La jurisprudencia ha dicho con escasa precisin que: el primer y elemental sentido que cabe atribuir a la expresin ^inters general^ consiste en que no se trata del exclusivo inters de los acreedores..., sino que se refiere al inters general del comercio, al publico inters general del comercio, y mas aun al inters publico o al de la colectividad toda, segn las distintas expresiones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia (CNCom., Sala C, 6.6.72, LL 146601, JA 1972-15-350; antes: CNCom., Sala A, 29.12.59, LL 99.398) -el inters general y las posibilidades de cumplimiento: Ha sido usual entender lesivo al inters general el control de las posibilidades de cumplimiento del acuerdo: CNCom., en pleno, 15.9.72, LL 149-468; CNCom., Sala A, 25.11.74, LL 1975-A-381 como se determinan las posibilidades de cumplimiento. El endeudamiento postconcursal, etc. LA PROTECCION DEL CREDITO (ART. 159) EL ABUSO DEL DERECHO es una institucin que se ha construido desde el dogma del derecho subjetivo, al cual obviamente presupone Acto abusivo, acto ilegal, acto excesivo, acto desviado. Los actos ilicitos son actos ilegales que causan perjuicio a otros, el acvto abusivo es aquel que observa todos los limites que objetivamente emanan de la norma; se ejerce un derecho subjetivo o una facultad, de acuerdo con esos limites objetivos del precepto, pero se prostituye su espiritu,

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se menoscaba su finalidad, se abusa del ordenamiento juridico en cuanto los derechos son concedidos para la consecucin de fines inconfesables (spota 850). El genero es el acto antifuncional Caracterizacion. Doctrina general spota 319 Control de oficio, la carga de la prueba: Spota 202 DAO La accon judicial desviada Spota 254 284. Acto abusivo y en fraude a la ley 293

EL FRAUDE A LA LEY.

ular est saturada de adagios y mximas sobre el fraude a la ley, una de las cuales, quizs la ms representativa, es hecha la ley, hecha la trampa, modificada en Espaa por la de quien hace la ley, hace la trampa.El fenmeno social del fraude a la ley es de todos los tiempos y de todos los pases. Fcil es comprender la causa de que as suceda. El individuo se aviene mal con las obligaciones que el poder social hace pesar sobre l y a cuyo respeto obliga por la fuerza coercitiva de que dispone. Pero no le es dado rebelarse abiertamente contra la voluntad legal. Cmo ha de asombrar, pues, que intente eludir esas obligaciones por medio de artificios, de una manera indirecta? De este modo, el espritu de fraude se ve sostenido por el perpetuo antagonismo que existe entre el inters general y los intereses particulares (Ligeropoulo, Alexandre, La defensa del derecho contra el fraude, en Rev. De Derecho Privado de Madrid, t. 17, 1930, p. 2).No debe ignorarse, sin embargo, que existe un gnero de conductas en fraude a la ley que tienen un valor positivo: aquellas que se producen como reaccin espontnea de la sociedad contra las normas legales contrarias al sentir general, a los sentimientos jurdicos de la colectividad en un determinado momento histrico. Frente a esta reaccin popular generalizada de desaprobacin de la ley inadecuada a la realidad social que pretende gobernar o que ha quedado superada por la evolucin incontenible de las concepciones tico jurdicas, no cabe adoptar ningn remedio preventivo o sancionar, ya que cuentan con la tcita aprobacin general de la comunidad y de los propios tribunales (ver Luces Gil, Frncisco, El fraude a la ley en las nuevas normas del ttulo preliminar del cdigo civil espaol, en Estudios de Derecho civil en honor del profesor Batlle Vzquez, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 502).Podra hablarse, entonces, de una especie de fraude positivo o fraude bueno, al lado de un fraude malo. Hablar de este ltimo.b) Etimologa La palabra fraude no tiene etimolgicamente un origen muy seguro (De la Vega Benayas, Carlos, Teora, aplicacin y eficacia en las normas del cdigo civil, 1976, Ed. Cvitas, Madrid, p. 217); segn una posicin, fraus arranca de frus (frustrar, frustracin);

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para otros, proviene de frangere, que significa romper, quebrantar.En cualquiera de las dos posiciones, la idea de eludir se halla encerrada en su propia raz; por eso Cicern traduce la expresin fraudes legi facere como eludir la ley, y muestra al fraude personificado en Fraus, divinidad que estaba a las rdenes de Mercurio, dios de los ladrones (Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 23).En respeto de ese origen, hoy se dice que defraudar la ley es tanto como escaparse de su campo de accin (Iruzubieta Fernndez, Rafael, El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 63).Slo despus de un tiempo, la palabra evolucion en astucia, engao o ardid (Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 21).c) Orgenes del fraude a la ley. Diferencia con el acto contrario a la leyEl recordado profesor chileno Fernando Fueyo Laneri afirma que slo a partir del inicio del siglo veinte los juristas empezaron a interesarse seriamente sobre el fraude a la ley (El fraude de la ley o fraude a la ley, en Instituciones de derecho civil moderno, 1990, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p. 368); no obstante, todo autor que estudia seriamente el tema se remonta, como l mismo lo hace, a los textos de Ulpiano y Paulo; seguir esta metodologa, pues entiendo que ellos son muy significativos para la solucin que propondr a mis colegas del tribunal.Ulpiano deca que quien acta en contra de una prohibicin legal acta contra legem, pero junto a esta infraccin se admite que quien, sin violar la letra, acta contra su espritu, obra in fraudis legis. Con base en esta idea central, se ha dicho que una de las mximas ms citadas del Derecho Romano es: obra contra la ley el que hace lo que la ley prohibe, y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido (conf. Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, ps. 24 y 35; Carraro, Luigi, Il negozio in frode alla legge, 1943, Ed. Cedam, Padova, n. 2, p. 4).Un texto de Paulo que recoge el Digesto afirma que es constitutivo del fraude no atacar de frente a la ley, sino el huir de su aplicacin dando una larga vuelta (circunvenit) alrededor de ella para evitar toda sospecha (texto citado entre muchos- por De la Vega Benayas, Carlos, Teora, aplicacin y eficacia en las normas del cdigo civil, 1976, Ed. Cvitas, Madrid, p. 217).Surge de esta definicin que en el fraude a la ley, al igual que en algunas maniobras de guerra, al enemigo no se le ataca de frente, sino por el flanco o la retaguardia, es decir, por su parte dbil y de modo oculto y desapercibido. Una combinacin tendenciosa de caminos laterales para desembocar en el terreno por un lugar indefenso y no vigilado (Rodrguez Adrados, Antonio, El fraude a la ley ensayo de una direccin pluralista-, en Escritos jurdicos, 1995, Ed. Colegios notariales de Espaa, Madrid, p. 59).En el medioevo, se recuerdan como casos de fraude a la ley los causados por laicos que, habiendo cometido infracciones, para eludir la competencia de los tribunales seculares (ms severos), se hacan conferir el grado preparatorio del estadio clerical mediante diversas formas de cortes de pelo y hbitos (operacin conocida con el nombre de tonsura); esta apariencia de

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posesin de estado era suficiente, al menos en el siglo XIII, para que el asunto pasara a la competencia del juez eclesistico. En reaidad, no se trataba aqu de un fraude stricto sensu, sino de una simple simulacin ilcita. Sin embargo, haba verdaderamente fraude cuando el laico perseguido por una infraccin, reciba efectivamente la tonsura de una autoridad eclesistica que de este modo quitaba al rey personas que deban ser juzgadas por ste. Parece que la prctica era tan extendida que hubo una gran reaccin de los tribunales seculares contra estos fraudes por lo que Felipe el hermoso envi a Beaumanoir, un famoso jurisconsulto de la poca, para que estudiara el problema (conf. Sols Luca, Albert, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 24 y ss.).A comienzos del siglo pasado, un notable jurista italiano deca: el campo de la actuacin contra legem comprende toda violacin abierta, dira casi brutal de la ley; el del actuar in fraudem legis, en cambio, comprende slo las refinadas y estudiadas elusiones a la ley (Ferrara, Francesco, Teora del negozio illecito nel diritto civile italiano, 1902, Soc. Ed. Libraria, Milano, n. 9, p. 22). Por su parte, Federico de Castro, maestro de los grandes civilistas hispanos de nuestros das, dice que el negocio en fraude se diferencia del negocio contrario a la ley por el uso de rodeos (De Castro y Bravo, El negocio jurdico, 1985, Ed. Cvitas, Madrid, n. 455), y Castn Tobeas, que durante treinta aos presidi el tribunal supremo de ese pas, afirma que los actos en fraude a la ley son aquellos que sin atacarla directamente, sirven de modo solapado para burlarla (Castn Tobeas, Jos, Derecho civil espaol, comn y foral, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 596).d) Nocin moderna de fraude a la leyLa nocin de fraude a la ley no se ha mantenido inalterada en todos los tiempos. Los autores siguieron relacionando la nocin de fraude a la ley a la del rodeo, a la de circunvalacin, pero poco a poco comenzaron a abandonar la idea de que hay una violacin al espritu, aunque no a la letra de la ley. Esta evolucin obedece a que en los nuevos mtodos de interpretacin de la ley, el operador debe priorizar el fin de la norma y no sus palabras, por lo que, si la cuestin se reduce a la interpretacin, la figura carece de sentido o, al decir de Federico de Castro, resulta inocua (De Castro, Federico, Compendio de derecho civil, 1996, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 142).Un sector importante de la moderna doctrina espaola de gran predicamento en nuestro pas- sigue de cerca las enseanzas de Federico de Castro y predica que en el fraude a la ley uno o varios actos originan un resultado prohibido por una norma jurdica, amparados provisionalmente- en otra norma dictada con distinta finalidad (De Castro, Federico, Compendio de derecho civil, 1996, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 143; conf. Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 17; Lacruz Berdejo, Jos L., Elementos de derecho civil, vol. I Introduccin, 1988, Ed. Bosch, Barcelona, p. 234); dicho en otros trminos, mediante la aplicacin de una ley se pretende burlar una prohibicin legal (Espn, Diego, Manual de derecho civil, t. I, 1982, Ed. Edersa, Madrid, p. 130). As por ej., por aplicacin de una ley extranjera, se

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burla la ley nacional (pinsese en los llamados parasos fiscales).En la misma tendencia objetiva, se define al fraude a la ley como la conducta humana, intencional o no, que por accin u omisin, evita la aplicacin de la ley a un supuesto determinado en el que el defraudador es parte mediante la pretendida aplicacin de otra ley que slo de manera aparente protege el acto realizado (conf. Iruzubieta Fernndez, Rafael, El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 63; Rosembuj, Tulio, El fraude de la ley y el abuso de las formas en el derecho tributario, 1994, Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 19).Insisto: en el concepto moderno no se atiende tanto a la violacin del espritu de la norma (pues no se trata de un problema de interpretacin de la ley en que haya que estar ms a su finalidad que a su texto; lo que interesa es que bajo el amparo aparente de una ley se viola otra prohibicin contenida en una ley imperativa.Con criterio anlogo, los autores franceses afirman que el fraude a la ley consiste en utilizar reglas legales para escapar a la ley y poder realizar un acto que la ley prohibe (Ghestin, J., et Goubeaux, G., Trait de Droit Civil, Introduction genrale, 1977, LGDJ, Pars, n. 746).En idntica tendencia, el supremo tribunal de Espaa caracteriza el fraude a la ley como toda actividad tendiente a inutilizar la finalidad prctica de una ley material, mediante la utilizacin de otra que sirve de cobertura, a travs de una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido tico de un precepto legal (Tribunal Supremo de Espaa, 22/12/1997, Rev. General del Derecho, 1998, ao LIV, n. 648, p. 10803).La doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas no son ajenas a esta idea; en tal sentido se ha definido a los negocios jurdicos en fraude a la ley como aquellos negocios jurdicos aparentemente lcitos por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (Ley de Cobertura), pero que persiguen la obtencin de un resultado anlogo o equivalente al prohibido (ley defraudada) (Rivera, Julio, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. II, 1993, Ed. AbeledoPerrot, n. 1451; C. Civ. Y Com. San Isidro, sala 1, 7/5/1998, Hassassian v. Vernocchi, LL Bs. As. 1998-1441).Dicho en otros trminos, la parte se apropia, se apodera del supuesto de hecho de la norma de cobertura, para utilizarlo con una finalidad distinta, que es la de violar la norma imperativa defraudada.Ahora bien, la ley en la que el sujeto ha buscado amparo no debe protegerlo de modo suficiente, pues si se diese esa proteccin efectiva no hay posibilidad de hablar de fraude a la ley sino de concurrencia o choque de leyes y habr que decidir conforme a la jerarqua que entre s tengan, segn los principios generales (Castn Tobeas, Jos, Derecho civil espaol, comn y foral, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 598; conf. Rodrguez Adrados, Antonio, El fraude a la ley-ensayo de una direccin pluralista-, en Escritos jurdicos, 1995, Ed. Colegios notariales de Espaa, Madrid, p. 53).La Ley de Cobertura es, por lo general, suficientemente vaga o genrica como para posibilitarprovisionalmente- la invocacin de su amparo. Un ejemplo sobresaliente de normas de este tipo es la que consagra el poder

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jurigentico de la voluntad privada o autonoma de la voluntad y la fuerza imperativa de las convenciones libremente celebradas (Mosset Iturraspe, Jorge, El fraude a la ley, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, Fraude, 1993, p. 17).Determinar el alcance de la Ley de Cobertura y el de la ley defraudada es cometido difcil. Por ello, conviene atender a la reunin de ciertos sntomas, para inducir primero el desamparo real del acto y luego su condena: a) Que el acto considerado no sea el supuesto normal de la ley (la de cobertura); que se haya producido por circunstancias anmalas o sospechosas. B) Que su validez lleve a un resultado de cierto matiz antijurdico; produzca dao a terceros, perjuicios al Estado, vulnere abiertamente una ley o contradiga algn principio general del derecho, etc. (De Castro, Federico, Compendio de Derecho Civil, 1996, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 144).e) Algunas normas contenidas en cdigos modernos- El art. 6.4. del ttulo preliminar del cdigo civil espaol, luego de la reforma introducida en 1974, dispone: los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir.El supremo tribunal de Espaa ha afirmado la naturaleza cuasiconstitucional de este artculo (Trib. Sup. De Espaa, 22/12/1997, en Rev. General de Derecho, 1998, ao LIV, n. 648, p. 10803).Advirtase, adems, que conforme el texto espaol no sera necesario que la norma defraudada sea un artculo determinado sino que bastara que lo sea el ordenamiento jurdico en su conjunto (ver Luces Gil, Francisco, El fraude a la ley en las nuevas normas del ttulo preliminar del cdigo civil espaol, en Estudios de derecho civil en honor del profesor Batlle Vzquez, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 496, aunque esta cuestin ha dado lugar a un interesante debate doctrinal del que participan Diez Picazo y sus discpulos, que no es del caso resear).- El art. 8 del Proyecto de Unificacin de 1998 de nuestro pas, en la misma lnea, dice: el acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente anlogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Una disposicin casi idntica contena el art. 645 del proyecto de 1992.- En Italia, la nocin de fraude a la ley ingresa en el cdigo de 1942 a travs de la nocin de causa. El art. 1344 reputa ilcita la causa cuando el contrato constituye el medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa.Consecuentemente, la doctrina define el negocio fraudulento como el negocio cuya causa aparente no es contraria a ninguna norma, pero la causa verdadera y directa produce un efecto positivo o negativo prohibido (Carraro, Luigi, Il negozio in frode alla legge, 1943, Ed. Cedam, Padova, n. 15, p. 53; conf. Dogliotti, M. E Figone, A., Giurisprudenza del contratto, 1998, Ed. Giuffr, Milano, p. 213), de modo tal que existe una equivalencia entre los resultados del negocio fraudulento y los resultados del negocio prohibido (Sacco, R., Trattato di Diritto Privato, directto da

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Pietro Rescigno, t. 10, 1995, Ed. Utet, Torino, p. 385).f) La no necesariedad del elemento subjetivoLa interpretacin de los textos romanos antes mencionados y la evolucin posterior del concepto dio lugar a dos posiciones doctrinales:- una subjetiva, que exige la intencin del sujeto de querer eludir la ley;- otra objetiva, que termin por prevalecer, y que, aunque reconoce que la intencin es un dato interesante para caracterizar el acto de anmalo, no es un elemento constitutivo esencial del fraude a la ley, figura a la que le basta la existencia de un resultado anlogo al previsto por la norma prohibitiva (ver, en nuestro pas, Mosset Iturraspe, Jorge, El fraude a la ley, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, Fraude, 1993, p. 29).La tesis objetiva se funda en que el fraude legal no tiene el propsito de reprimir la mala fe, sino que atiende a la necesidad de proteger los fines de las leyes y, en definitiva, la organizacin jurdica (Castn Tobeas, Jos, Derecho civil espaol, comn y foral, 1991, Ed. Reus, Madrid, p. 599; Rivera, Julio, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. II, 1993, Ed. Abeledo-Perrot, n. 1454); o, como dice el supremo de Espaa, el fin nico de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represin del concierto o intencin maliciosa, hechos de los que se ocupan otras figuras jurdicas (compulsar diversas sentencias transcriptas por Rodrguez Adrados, Antonio, El fraude a la ley ensayo de una direccin pluralista-, en Escritos jurdicos, 1995, Ed. Colegios notariales de Espaa, Madrid, p. 25); con el mismo alcance, la doctrina francesa afirma que la vctima del fraude a la ley no es una persona determinada sino el orden jurdico (Ghestin, J., et Goubeaux, G., Trait de Droit Civile, Introduction gnrale, 1977, LGDJ, Pars, n. 746).Por eso, la aplicacin de la ley se impone al malintencionado, pero tambin al ignorante. No se persigue el propsito (concilium fraudis), sino el resultado (inaplicacin de la ley debida) (De Castro, Federico, Compendio de Derecho Civil, 1966, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 144; Batlle Vzquez, Manuel, comentario al art. 6 en Comentarios al Cdigo Civil y complicaciones forales, dirigido por M. Albaladejo, 1978, Ed. Edersa, Madrid, p. 115).En Italia, aunque algunos autores entienden que la palabra eludir utilizada n el texto hace pensar en su adhesin a la tesis subjetiva (Carraro, Luigi, Il negozio in frode alla legge, 1943, Ed. Cedam, Padova, p. 80 y ss.) prevalece la llamada doctrina objetiva, que tiene fuerte apoyo en el informe de elevacin del Cdigo Civil y en el hecho de que la nocin de causa atiende al fin econmico que el acto jurdico pretende alcanzar y no a la intencionalidad subjetiva de las partes. En la doctrina francesa, en cambio, parece predominar la posicin que da gran peso al elemento subjetivo (Ghestin, J., et Goubeaux, G., Trait de Droit Civil, Introduction gnrale, 1977, LGDJ, Pars, n. 750).Pero cualquiera sea la teora a la que se adhiera, es menester tener en cuenta que el acto realizado en fraude a la ley atenta contra todo el Derecho y, por consiguiente, en s mismo es condenable, a pesar del cobijo que le proporciona la llamada norma de cobertura, en tanto y

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en cuanto se pruebe que este amparo es impropio, o en todo caso aparente.g) Fraude y seguridad jurdicaNo se me escapa que la figura del fraude de ley, considerada sin el debido rigor, puede constituir una va judicial idnea para eludir la aplicacin del derecho positivo y socavar el principio de seguridad jurdica. En tal sentido, se afirma quealgunas sentencias, en caprichoso e indiscriminado juego gramatical, mezclan el fraude para ofrecer al caso controvertido una solucin disparatada que rompe todos los esquemas lgico-formales en que debe moverse la aplicacin del derecho; es as cmo la psicologa jurdica, olvidando y hasta menospreciando esos esquemas se mueve a impulsos de un sentimiento de lo justo que hace sumamente infelices a los estudiosos del derecho; es que la psicologa en la prctica del derecho comienza en los hechos y puede concluir en el olvido de la norma. Tiene mucho que ver con la conciencia del juez, con su sentido del deber, con su carga emocional y hasta con su propia estima personal (Iruzubieta Fernndez, Rafael, El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo, 1989, Ed. Colex, Madrid, ps. 88 y 114).No obstante, estoy convencida de que, en beneficio de la propia seguridad jurdica y en cumplimiento de los valores constitucionales en juego, los jueces no debemos cerrar los ojos al fraude a la ley. En efecto: Fraus omnia corrumpit, decan los romanos, y el axioma-aunque genricamente formulado- puede seguir repitindose en nuestros das. El fraude lo descompone todo y puede dejar un ordenamiento jurdico carente de seguridad, afectando la vida social de los ciudadanos (Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 17). La seguridad jurdica depende, entre otras cosas, de que existan normas merced a las cuales el sujeto sepa a qu atenerse; bien se ha dicho que el Derecho debe ayudar a que el hombre pueda caminar pisando sobre sus propios talones (por eso, como deca Ortega, la ley no debiera ser una camisa de fuerza, sino un traje a medida para el hombre honesto). Un modo de hacer inseguro un sistema jurdico es permitir la burla de las leyes; por eso el fraude genera inseguridad, pues al no haber directa violacin, fuerza a anquilosar todo el aparato sancionador y a no condenar lo que en s mismo es tan malicioso como el acto contrario a la ley. Con gran fuerza argumental se afirma que el fraude a la ley es especialmente afn a los perodos crticos de decadencia (Ciuro Caldani, Miguel A., El fraude a la ley, en Perspectivas jurdicas, p. 29 y ss.), pues el fraude es una disfuncin del Derecho que, como la carcoma, lo mina y destruye lentamente (conf. Iruzubieta Fernndez, Rafael, El abuso del derecho y el fraude de ley en el derecho del trabajo, 1989, Ed. Colex, Madrid, p. 68), por lo que es misin del juez reflexionar sobre la teora del deber de jugar limpio, difundida por Rawls con relacin al deber moral de cumplir las leyes (Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 82; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, El fraude a la ley, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, n. 4, Fraude, 1993, p. 8; del mismo autor

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Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, t. II, 1975, Ed. Ediar, n. 76; Guastavino, Elas, La seguridad jurdica y algunos aspectos del fraude a la ley en derecho privado, en Homenaje a la Prof. Dra. Mara A. Leonfanti, 1982, p. 284). De all que el legislador debe estar atento para que la ley dictada se cumpla, no se evada. Deca Ihering: No basta para alcanzar el fin deseado ordenar una cosa o prohibirla; no basta que la ley tenga una hoja bien afilada; el golpe ms tremendo, si el adversario lo evita, no es ms que un sablazo en el agua (Ihering, Rudolf Von, El espritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. De E. Prncie y Satorres, t. 4, 1892, Ed. Bailly, Madrid, p. 286).Los cdigos modernos no son ajenos a estos conceptos. No es casual que la reforma espaola de 1974 regule el fraude a la ley en el ttulo preliminar llamado De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia, como un instrumento tcnico para la adecuada aplicacin de la ley.Por eso, aunque el fraude a la ley se da frecuentemente en el mbito negocial, las normas condenatorias del fraude a la ley son de aplicacin general a cualquier clase de actos jurdicos, administrativos, procesales, fiscales, etc. (ver Luces Gil, Francisco, El fraude a la ley en las nuevas normas del ttulo preliminar del cdigo civil espaol, en Estudios de derecho civil en honor del profesor Batlle Vzquez, 1978, Ed. Edersa, Espaa, p. 495).h) Fraude a la ley y falta de regulacin legalPor lo anteriormente expuesto, la falta de una regulacin legal respecto del fraude a la ley no impide su declaracin; en efecto, en la configuracin del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurdico como un todo (Miquel Gonzlez, Jos M., comentario al art. 6, en Comentario del cdigo civil, dirigido por Diez Picazo y otros, t. 8, 1993, Ed. Del Ministerio de Justicia, Madrid, p. 37; Martn Oviedo, Jos M., El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley, en Rev. De Derecho Privado de Madrid, t. LI, 1967, p. 306), y la prohibicin a estos actos est implcita en los arts. 18, 21 y concs. Cciv. (Mosset Iturraspe, Jorge, El fraude a la ley, en Rev. De Derecho Privado y Comunitario, 1993, n. 4, Fraude, p. 10); ms aun, en la nota al art. 3136, con cita de Kent, Vlez Sarsfield afirma: sera un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara (conf. Guastavino, Elas, La seguridad jurdica y algunos aspectos del fraude a la ley en derecho privado, en Homenaje a la Prof. Dra. Mara A. Leonfanti, 1982, p. 284). En suma: la expresin no fue ajena al codificador, quien la introduce al final del art. 3741: el fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas.i) Efectos del fraude a la leyLa declaracin de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada (Sols Luca, Alberto, El fraude a la ley, 1989, Ed. Bosch, Barcelona, p. 235). En la Exposicin de Motivos del Anteproyecto del Ttulo Preliminar del cdigo civil espaol se lee: la consecuencia de la apreciacin del fraude es la de que, lejos de impedirse, ha de imponerse la debida aplicacin de la norma que de otro modo quedara eludida. Naturalmente que pueden producirse tambin ciertas nulidades no aludidas expresamente

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porque basta sealar aquella consecuencia esencial. Esta solucin es admitida mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia: los efectos propios de un acto en fraude a la ley no implican necesariamente la nulidad correspondiente, sino que debe aplicarse la ley eludida o defraudada una vez desechada la apariencia de proteccin derivada de la Ley de Cobertura. Lo que es se superpondr y preferir a lo que no es. La calificacin del acto, por tanto, ser la debida y no otra (Fueyo Laneri, Fernando, El fraude de la ley o fraude a la ley, en Instituciones de derecho civil moderno, 1990, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p. 368).2. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 8/3/2000 Pas, Pedro E. V. Tribunal de Cuentas de la provincia). JA 2001-I-641

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EL SINDICO Y SU INFORME GENERAL LEY 603 DE 2000 DE colombia (julio 27) por la cual se modifica el artculo 47 de la Ley 222 de 1995. El Congreso de Colombia DECRETA: Artculo 1. El artculo 47 de la Ley 222 de 1995, quedar as: "Artculo 47. Informe de gestin. El informe de gestin deber contener una exposicin fiel sobre la evolucin de los negocios y la situacin econmica, administrativa y jurdica de la sociedad. El informe deber incluir igualmente indicaciones sobre: 1. Los acontecimientos importantes acaecidos despus del ejercicio. 2. La evolucin previsible de la sociedad. 3. Las operaciones celebradas con los socios y con los administradores. 4. El estado de cumplimiento de las normas sobre propiedad intelectual y derechos de autor por parte de la sociedad. El informe deber ser aprobado por la mayora de votos de quienes deban presentarlo. A l se adjuntarn las explicaciones o salvedades de quienes no lo compartieren". Artculo 2. Las autoridades tributarias colombianas podrn verificar el estado de cumplimiento de las normas sobre derechos de autor por parte de las sociedades para impedir que, a travs de su violacin, tambin se evadan tributos. Artculo 3. Esta ley rige a partir de su publicacin. El informe general del Sndico desde la ptica de las ciencias contables.

1. Naturaleza contable del informe. El informe general del sndico tiene como premisa para su anlisis la informacin presentada por la concursada conforme con el Art. 11 de la ley, independientemente de otros anlisis y profundizacin que el propio sndico deber realizar a los efectos de su confeccin y de la emisin de las opiniones requeridas por ese articulado. Analicemos detenidamente el contenido del informe:

1) El anlisis de las causas del desequilibrio econmico del deudor:

Para efectuar un anlisis de las causas del desequilibrio econmico del deudor, es fundamental basarse en informacin de base contable y en proyecciones tcnicas de esa informacin. El contenido de esta opinin est basado en datos contables, por lo

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cual esta parte del informe tiene necesario correlato con las consideraciones de un informe contable.

2) La composicin actualizada y detallada del activo, con la

estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles: esta es, mayormente, informacin contable y de base contable, que debe cumplir con los requisitos de las normas contables, entre los cuales los requisitos de valuacin, si bien la ley le est exigiendo al sndico, adicionalmente, que cumpla una tarea de tasador o valuador que no tiene relacin alguna con su formacin tcnica. Asimismo se le exige que vale intangibles, con las graves restricciones tcnicas que como veremos mas adelante tiene la valuacin de esta clase de activos. detalle de los crditos que el deudor denunciara en su presentacin y que no se hubieren presentado a verificar, as como los dems que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosmiles: De la propia redaccin del artculo surge el contenido contable. Al decir que debe incluirse como previsin el detalle de los crditos que el deudor denunciara y que no se hubieren presentado a verificar, y los dems que resulten de la contabilidad o elementos de juicio verosmiles, est declarando en trminos de tcnica contable la conducta a seguir por parte del profesional que ejerza la sindicatura.

3) La composicin del pasivo, que incluye tambin, como previsin,

4) No contable 5) No contable

6) La expresin de la poca en que se produjo la cesacin de pagos,

hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen: El contenido de ste punto es de corte netamente financiero, no contable. Sin embargo de que la base para la determinacin de ste aspecto sea, fundamentalmente, contable, la opinin sobre la efectiva cesacin no es propia de la tcnica contable.

7) No contable 8) No contable

9) Opinin fundada respecto del agrupamiento y clasificacin que el

deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores: la clasificacin y agrupamiento de los acreedores tiene un directo correlato con las normas sobre exposicin contable, por lo cual es un item de base contable. 10)No contable Bsicamente el informe detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentacin, que es una de las bases que

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soporta las opiniones del sndico en el informe del artculo 39 es un estado contable. Ese estado debe cumplir con las normas tcnicas que para la profesin determinan los consejos profesionales de ciencias econmicas, siendo que, a mayor abundamiento, la ley exige que esos estados estn acompaados por un dictamen suscripto por contador pblico nacional. Por lo que hemos visto, la esencia y sustancia del contenido del propio informe del artculo 39 es de base contable. Los puntos 4, 5, son mas propios de una funcin notarial y prcticamente irrelevantes a la hora de evaluar la potencial continuidad, las causas, la fecha de cesacin y la situacin de la concursada, independientemente de que se est hablando de libros de registro contable y en el caso de los puntos 7 y 8, se trata mas de una funcin legal que propia de un contador pblico. Por todo esto, desde el punto de vista del contenido tcnico contable de la parte sustancial del contenido, el informe del sndico sera un informe contable de uso externo respecto del ente en el que se basa. 2. Normas tcnicas que se le aplican Los informes contables estn abarcados por el Alcance de la Resolucin Tcnica N 17 de la Federacin Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Econmicas y es de aplicacin plena en el mbito de los consejos que las han aprobado, entre ellos el Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el que si bien no se halla en este momento asociado a la Federacin, dio aprobacin a la citada norma. En su alcance la resolucin establece que Las normas contenidas en esta resolucin tcnica o en otras a las que este pronunciamiento remite se aplican a la preparacin de estados contables (informes contables preparados para su difusin externa), cualesquiera fueren el ente emisor y los perodos por ellos cubiertos Al mencionar en forma indistinta estados contables e informes contables, la norma est siendo mucho mas abarcativa en su alcance y aplicacin, al no remitirse en forma exclusiva a los estados contables de presentacin (balances generales), alcanzando a otros informes contables, siempre que sean de difusin externa. Dado el tipo de informacin que contiene el informe del art. N 39, todo lo asimila a un informe contable de los que estn previstos en la resolucin tcnica ya citada.

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Si bien es cierto que el sndico no es el que prepara el estado que usa de base para la opinin, sin embargo el contenido de su informe es propio de la informacin contable que menciona la normativa tcnica, y, adems, el sndico es un profesional en ciencias econmicas, matriculado en el consejo profesional. Esto obligara, por lo tanto, a que aplique las normas tcnicas y verifique si, en el caso de la informacin en la que se basa, las normas tcnicas se han cumplido. El prrafo siguiente hace una restriccin al decir que se exceptan los entes que no cumplen con la condicin de empresa en marcha, al momento de emitir su informe, el Sndico se est refiriendo a un ente que an est funcionando, si bien tiene cuestionamientos sobre su desarrollo y subsistencia en el futuro. Quizs ste sea uno de los puntos mas rspidos en el desempeo del Sndico, ya que si bien la ley no determina que el informe del artculo 39 sea un informe contable, no cabe duda que, tal como se ha expuesto, se trata de un informe contable de difusin externa, cumpliendo los requisitos previstos en la R. T. N 17 respecto del alcance de la norma, y esto obligara al sndico a analizar si la empresa sobre la que prepara el informe del artculo 39 cumple los requisitos para considerar que es una empresa en marcha. La norma precepta que las normas contables de uso general son de aplicacin a los informes referidos a empresa en marcha. Expresa que Estas normas han sido diseadas, bsicamente, para entes que preparan sus estados contables sobre la base de una empresa en marcha (empresa que est en funcionamiento y continuar sus actividades dentro del futuro previsible). En el caso de estados contables que no se preparen sobre dicha base, tal hecho debe ser objeto de exposicin especfica, aclarando los criterios utilizados para la preparacin de los estados y las razones por las que el ente no puede ser considerado como una empresa en marcha. O sea que, si el sndico considera que la empresa no es viable dentro del futuro previsible debera, dado el carcter de informe contable de difusin externa que hemos determinado mas arriba, expresarlo en su informe y exponer las razones por las cuales el ente no puede ser considerado como empresa en marcha y, en tal sentido, aclarar los criterios utilizados para la elaboracin de su informe. Cules son los pasos que debe dar un contador pblico para determinar si, efectivamente, la empresa est en posibilidad de continuar funcionando dentro de un futuro previsible? Es obvio que si la empresa est concursada, el hecho de poder considerarla como empresa en marcha requiere de anlisis y profundizaciones mas complejas que las que normalmente debera realizar el profesional a los efectos de la determinacin de la viabilidad

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En general el concurso se produce por la imposibilidad cierta de la empresa de hacer frente a los compromisos financieros, lo que significa que, desde el punto de vista del anlisis de viabilidad, se deber asumir supuestos: se deber suponer las bases del acuerdo que se propondr a los acreedores, la viabilidad de la empresa ante las limitaciones operativas debidas a la falta de capital de trabajo, los daos que pueda haber sufrido tanto entre sus clientes como entre sus proveedores por los incumplimientos en que incurri en virtud de su estado de falencia y el mercado en el que se deber desenvolver en el futuro previsible. Con esas claras restricciones deber establecer, sobre bases tcnicas, los parmetros a los cuales deber ajustar la proyeccin de las cifras que le permitan ponderar la viabilidad estimada de la empresa, o exponer la inviabilidad o, al menos, exponer su imposibilidad de determinar tal viabilidad, si fuera el caso, lo que de por s, tambin implicar un pronunciamiento. 3. Elaboracin. Presupuestos. Metodologa. Requisitos. Ahora bien, teniendo en cuenta lo expresado, deberemos revisar de qu manera, sobre la base de qu metodologa y supuestos y con qu requisitos bsicos deber el sndico trabajar para elaborar la informacin prevista en el famoso artculo 39, sin vulnerar y cumpliendo los extremos previstos tanto por las normas legales como por las normas tcnicas. La elaboracin del informe deber cumplir diversos pasos, los cuales, a modo de simplificacin, los podramos resumir de la siguiente manera: Tareas de verificacin; Tareas de elaboracin; Tareas de informacin.

Las tareas de verificacin estarn dirigidas a la comprobacin de los hechos e informaciones elaborados y manifestados por la concursada, as como para comprobar aquellos puntos en los que deber confeccionar informe conforme con los requisitos del artculo (estado de los libros contables, etc.) Las tareas de elaboracin estarn relacionadas con la confeccin de informacin sobre la base de los informes de la concursada y de temas que deber confeccionar a los efectos de la proyeccin de informacin para la elaboracin de sus informes.

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Las tareas de informacin sern aquellas relacionadas con la redaccin especfica del informe, y la emisin de su opinin, en los puntos en que esta le es requerida por la ley. Cules sern los presupuestos de los que deber partir para la elaboracin de esa informacin? Bsicamente deber tomar, previo a todo, posicin respecto de la viabilidad de la continuacin de la empresa. El famoso principio de empresa en marcha al cul nos refiriramos ut supra es, necesariamente, el primer juicio de valor que debe emitir, aunque sea para su fuero ntimo, el sndico concursal. Esto es as, porque los principios tcnicos que utilizar para la elaboracin de su informe (la valuacin de los bienes y de los pasivos, el carcter, fecha y motivos de la cesacin de pagos) tendrn ntima relacin con la conviccin sobre las posibilidades de continuidad o discontinuidad a los que se enfrenta la concursada. Los valores de liquidacin, no son similares a los valores de utilizacin, el pasivo convenido con los acreedores, no es el pasivo al que deber enfrentarse la empresa en liquidacin. Es por eso que la determinacin de los motivos por los cuales la empresa cay en cesacin de pagos es fundamental, ya que de la esencia misma de esos orgenes depender la potencialidad de la viabilidad futura. Para esas determinaciones sobre la viabilidad futura, la proyeccin de los ingresos futuros estimados de la concursada tiene un significado mas que relevante, y no estar ajeno el informe del artculo 39 con las posibilidades y alternativas previstas en el artculo 48 al que nos referiremos en otro captulo. La falta de capital de trabajo deber ser un punto clave al que deber prestar especial atencin a efectos de emitir su opinin, favorable, desfavorable o abstenerse de opinar, que es una forma de opinar. 4. Fecha de corte: La fecha de corte no est prevista por la ley, sin embargo es evidente que la fecha a la cual deber el sndico emitir su informe del artculo 39 tendr que ser la mas cercana posible a la fecha de su propio informe. Cuando se habla de informacin, lo mas importante es que esta sea oportuna y confiable. Las consideraciones anteriores y posteriores apuntarn a clarificar conceptos a efectos de la confiabilidad, en cuanto a la oportunidad, es obvio que la informacin oportuna es aquella que permite la toma de decisiones, por lo cual, la cercana

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entre la informacin y los hechos que le dieron base, es un requisito esencial. Un ente que se concursa tiene una complicada evolucin que entorpece la marcha normal de los negocios cada da durante el perodo que abarca desde la fecha de presentacin en concurso hasta la fecha de su resolucin. Si bien la ley no enumera de manera especfica la distincin de los compromisos pos - concursales, estos debern merecer consideracin especial por parte de la sindicatura, y es por eso que la fecha de corte deber ser la mas cercana posible a aquella en la que el Sndico emita su informe, para que las distorsiones propias del transcurso del tiempo y el devenir de los acontecimientos sean los mnimos posibles, facilitando la toma de decisiones con informacin oportuna y confiable. 5. La valuacin del activo: metodologa y finalidad de la valuacin. La valuacin del activo de la concursada es uno de los puntos que presenta mayores flancos para la discusin. En primer lugar debemos determinar que la valuacin de un activo depender, en forma fundamental, del destino que ese activo tenga. Si el activo se destina al uso y explotacin por parte de la empresa, ser un activo cuyo valor estar relacionado con su capacidad de generar ingresos, lo que tcnicamente se denomina como valor de utilizacin econmica. Si el activo est destinado a la venta o a la cobranza (en el caso de crditos), en el curso normal de los negocios, su valor ser el que otorgue el mercado, o sea su valor de comercializacin neto de los gastos que requiera esa comercializacin, o de los intereses que correspondan hasta la fecha de vencimiento del crdito, en el caso de bienes de naturaleza monetaria o crediticia. Pero si el activo est destinado a su liquidacin en subasta o a su rpida disposicin por cesacin de la actividad, el valor de ese activo estar menospreciado en la incidencia en que tal forma de comercializacin tenga sobre el precio del bien, y por los gastos que erogue en funcin de tal forma de comercializacin. Es por eso que la definicin sobre la viabilidad de la continuidad es fundamental, no slo a los efectos de la forma en la que el sndico deba analizar los valores y caractersticas de su informe, sino a los efectos de su informacin a los propios acreedores.

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El valor a ser informado a los acreedores debera ser tanto el de la venta en el curso normal de los negocios o el valor de utilizacin econmica en el caso de los bienes de uso de la concursada, como del precio que, eventualmente, obtendran en el caso de la liquidacin de la sociedad (precio de remate menso los gastos del remate, en muchos casos), de manera que, al momento de analizar la conducta a seguir respecto de la eventual aceptacin de la propuesta de pago, puedan comparar los valores ofrecidos por el deudor con los que efectivamente obtendran en el caso de una liquidacin por quiebra o cese de la actividad comercial. Esta informacin tiene una segunda finalidad: adems de servir a los efectos del anlisis por parte de los acreedores, descripta mas arriba, debera ser el soporte de la decisin judicial prevista en el artculo 48 respecto de que los acreedores no obtengan un valor inferior al que recibiran en caso de la liquidacin de los bienes de la concursada. 6. Papel de los registros contables. Respecto del papel de los registros contables, cabe hacer una digresin: una cosa es considerar la importancia de los registros contables como sustento de la informacin de base sobre la cual el sndico realizar los anlisis tendientes a suministrar y opinar respecto de los requerimientos del informe del artculo 39 y otra completamente diferente es la de la importancia que tienen los libros de registro. El artculo 39 de la ley, en su punto 4, exige que el sndico informe sobre la Enumeracin de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artculos 43, 44 y 51 del Cdigo de Comercio. Sinceramente y a esta altura del siglo XXI, con los tremendos avances de que se dispone en materia de informtica, y la falta de regularidad con la que, normalmente - y es de uso -, se transcribe la contabilidad a los libros de registro rubricados, opinar si los libros son llevados en legal forma y usar esa informacin como algo relevante, sera, cuando menos, un terrible despropsito, ya que es obvio que, para la continuidad de una empresa y para evaluar su estado, lo que haya ocurrido con los libros de registro es absoluta y totalmente irrelevante, siendo que los hechos y la documentacin de respaldo de esos hechos son la verdadera fuente de informacin. Las empresas argentinas se caracterizan, en general, por la escasa preocupacin por los problemas administrativos, en especial, el referido al cumplimiento de las normas legales referidas a formalidades en cuanto a los registros contables. Esta costumbre se

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agrava en las empresas en crisis, pero eso no hace diferencia en cuanto a la situacin y posibilidades de la empresa para afrontar sus pasivos y desarrollarse en el futuro. Distinto es el papel de los registros contables no oficiales, o sea, el sistema de informacin contable del que dispone y dispuso la empresa antes y durante el proceso concursal. Una mala informacin, el contar con sistemas de informacin inconsistentes, con falta de suficientes controles en lo que hace a la informacin y control operativos y de gestin, sin informacin adecuada para toma de decisiones, eso si, constituye una falencia grave, que puede haber sido una de las causas del desequilibrio y que, sin lugar a dudas, pondra en serio riesgo la continuidad. Ese es el punto que debera ser evaluado e informado por el profesional: el funcionamiento de los sistemas administrativos, de informacin y de control, como parte del anlisis de las causas del desequilibrio y de las posibilidades de continuidad de la gestin empresaria, siendo que, a los efectos de la evaluacin de la situacin de la empresa, el grado de cumplimiento de las obligaciones referidas a la formalidad de los registros es poco o nada representativa de la situacin y posibilidades de la empresa. 7. El problema de los activos intangibles. Su valuacin. La ley incluye dentro de los bienes que integran el activo a los intangibles. Cules son los activos intangibles? Segn la R.T. N 19 de la Federacin de Consejos Profesionales en Ciencias Econmicas: Son aquellos representativos de franquicias, privilegios u otros similares, incluyendo los anticipos por su adquisicin, que no son bienes tangibles ni derechos contra terceros, y que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad futura de producir ingresos. Incluyen, entre otros, los siguientes: Derechos de propiedad intelectual - Patentes, marcas, licencias, etc. - Gastos de organizacin y preoperativos - gastos de desarrollo. En esta definicin resalta un concepto: que expresan un valor cuya existencia depende de la posibilidad futura de producir ingresos Esto conlleva una clara obligacin para el Sndico, asociada al famoso concepto de empresa en marcha: debe determinar si los activos intangibles que posee la concursada tienen posibilidad futura de producir ingresos.

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Accesoriamente deberan determinar si esa posibilidad futura de producir ingresos: 1. Depende de la continuidad de la concursada o es independiente de que la concursada subsista como empresa (o sea si el activo intangible se puede o no se puede transmitir a terceros y si tiene capacidad de producir ingresos fuera de la concursada) 2. Si el valor de ese activo intangible est relacionado con la continuidad de las actividades de la concursada. El primer punto a dilucidar es si el activo del que se trata tiene valor exclusivamente para la concursada. En muchos casos, el valor por el que el activo intangible figura en los estados contables de la concursada es un valor que slo tiene sentido econmico dentro del marco de funcionamiento de la empresa. Esto ocurre con los gastos preoperativos o de organizacin, por ejemplo. Si una empresa est organizndose, sus estados contables prevern que la actividad de la empresa tendr que absorber los gastos de organizacin en un perodo que excede el del ao de puesta en marcha del proyecto. Sin embargo, esos gastos no tendrn sentido alguno como valor de activo si la empresa cesa en su funcionamiento, ya que no constituyen un activo que tenga capacidad de generar un flujo de fondos positivo en el futuro. Un caso similar encontraremos en los gastos preoperativos. Si una empresa supone que va a desarrollar un negocio a travs de una determinada lnea de produccin, invierte en planos, mtodos, desarrollos de modelos, y esa inversin est intimamente relacionada con sus productos y su estrategia de mercado, difcilmente eso signifique, fuera de la empresa originante, ninguna clase de valor agregado y mas difcil an, sea capaz de generar alguna clase de ingreso para otro tercero. En estos casos, el valor de esos activos intangibles, que pueden hacer al desarrollo del negocio de la concursada, es nulo para la hiptesis de la liquidacin. Aqu nuevamente confrontamos con el principio de empresa en marcha a los efectos de fijar el valor de los bienes a analizar. Pero an cuando el activo intangible tenga valor para un tercero, ese valor difcilmente coincidir con el valor otorgado por la empresa para el bien. Esto as, porque no existen dos empresas con idnticas posibilidades, ni tampoco el valor activado es un reflejo, ni siquiera remoto, de lo que ese intangible puede valer en funcin de su posibilidad de venta en el mercado. Qu debera entonces informar el Sndico al Juez, para cumplir con la letra y que con el espritu de la ley de concursos?

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El estricto cumplimiento de sus deberes como Profesional en Ciencias Econmicas lo debera llevar a emplear los mtodos tcnicos de valuacin, buscando determinar si el valor de recuperacin econmica (o sea la capacidad de esos activos de generar ingresos) es igual o mayor al valor que la empresa tiene asignado a ese activo en sus estados contables. Esto requiere un paso previo, que debemos recordar: establecer si la empresa tiene posibilidad de ser considerada como empresa en marcha, ya que de eso depender si puede o no otorgar valor a ciertos intangibles. Pero la determinacin de si la concursada puede ser considerada como empresa en marcha implica una opinin del profesional sobre la viabilidad de la concursada para reencausar sus actividades y afrontar sus pasivos, pasivos que an no han sido determinados, puesto que no ha sido homologado el acuerdo con los acreedores y no se conoce an a ciencia cierta cuales sern las pautas que se fijen a la cancelacin de los pasivos, de las que depende que la empresa pueda o no ser considerada como empresa en marcha. ? Pero que es lo que se supone que deberan saber tanto el juez como los acreedores respecto de la empresa: si puede o no cancelar sus pasivos y cul es el valor de sus activos, tanto a los fines de evaluar su capacidad de cancelacin de pasivos, sea por su capacidad de generar ingresos como por la posibilidad de venderlos; como a los fines comparativos respecto del valor que los acreedores obtendran en caso de una liquidacin. Esto llevara al Sndico a la necesidad de ofrecer valuaciones alternativas y diferentes a los activos intangibles, tomando en cuenta su valor contable para la concursada, como su valor en caso de liquidacin de la concursada, como su valor en caso de que la concursada se desprenda de los bienes en una negociacin comercial. Estos tres valores son necesariamente diferentes. Pensemos en una marca o en una patente: contablemente, tendr el costo de su desarrollo e inscripcin en el registro correspondiente; comercialmente tendr un valor para la empresa en funcin de su capacidad de generar un flujo de fondos positivos; finalmente tendr valor de venta en el mercado, el cul diferir en el supuesto de una negociacin de esa marca y en el caso de la liquidacin de esa marca. Esos valores sern necesariamente diferentes en todos los casos. Una marca tendr mayor o menor valor potencial dependiendo de su alcance en el mercado, su difusin, los diseos y tipo de producto, el direccionamiento en el mercado, la capacidad logstica y de distribucin de su titular..

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Si nos atenemos a los principios tcnicos, los bienes intangibles deben ser registrados a su valor contable, que es el valor de adquisicin o los gastos que se hayan incurrido para adquirirlo, de ninguna manera pueden tener un valor autogenerado. Esto implica que una marca o una patente deberan ser registrados a su valor de adquisicin. De igual manera, en caso de la continuidad de la empresa, esos activos son susceptibles de ser valorizados, sin embargo este criterio es a todas luces incoherente y contradictorio con el utilizado en el caso de los bienes fsicos y, contrariamente al otro, existe aqu un riesgo tangible (valga la paradoja) de que se vean perjudicados los nuevos accionistas si la valuacin asignada al intangible fuera muy elevada respecto de su potencial valor real en el mercado o de perjudicar a la concursada y, en su caso, a los actuales accionistas si ese valor fuera inferior al real valor de ese bien. A nadie escapa que una marca o una patente pueden tener, en determinados casos, valores notablemente superiores a los que se incurrieron en su adquisicin. Esto implica que el intangible tomado a su valor contable estara actuando en detrimento de la empresa concursada y de los accionistas pre concursales. Debemos recordar que el Sndico no es un valuador, sino que, a lo sumo, podr ser un evaluador, confrontando el valor actual de un flujo de fondos futuros, desarrollado sobre bases tcnicas, con el valor asignado a ese activo. Parecera ser que, para el caso, la valuacin de los activos intangibles debera requerir de la opinin de un experto. Ese caso no difiere de la valuacin de ciertos activos (maquinarias, por ejemplo) cuya valuacin por parte del sndico es susceptible de graves errores de apreciacin por falta de adecuada formacin e informacin a efectos de expedirse sobre los valores asignados. La inclusin de los intangibles dentro de la valuacin, est asignando a bienes que no tienen valor contable o cuyo valor contable es reducido, y cuya posibilidad de monetizacin es, en muchos casos, remota o virtual, una participacin que puede llegar a ser definitoria, segn cul sea el criterio utilizado por el sndico para valorizar esos intangibles. La no inclusin estara excluyendo un activo que, en muchos casos, es el principal sino el nico activo valioso que tiene una empresa que se concursa. Sin embargo de la indudable trascendencia que estas valuaciones tienen a los efectos de la toma de decisin sobre la aceptacin o no de la propuesta de la concursada, la ley no contempla otra opinin que la

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de la Sindicatura, la cual en general no est capacitada para asignar tales valores. La consideracin realizada por el legislador, en el caso de los bienes intangibles, a efectos de confeccionar el informe del artculo 39, es grave en s misma. Pero valuar los intangibles de manera diferente de las consideraciones tcnicas a efectos de fijar el valor de adquisicin de las cuota partes o acciones de la sociedad concursada, sin determinar el valor presente del flujo de fondos futuros esperado para la explotacin nica forma generalmente aplicada a efectos de determinar el valor potencial de una empresa o proyecto -, significa, tal como lo hemos consignado mas arriba, un gravsimo riesgo de sub o sobre estimar los valores de activos. Si bien hablaremos del cramdown en otro captulo, vale la pena considerar los efectos que sobre esa forma de solucin del concurso tiene la valuacin y las alternativas de dar valor a los activos intangibles. Es claro que el problema de la valuacin es an mas grave en el caso del cramdown que para su incorporacin en el informe del artculo 39, ya que en ste caso el valor que se otorga al activo intangible no es a efectos de determinar la potencialidad de la empresa concursada de responder a sus obligaciones, sino a los efectos de que se capitalice la sociedad y por lo tanto es la forma de fijar un precio de venta para las acciones que puede ser claramente arbitrario. 8. Funcin y exposicin de los pasivos posteriores a la presentacin. La empresa que se concursa no cesa en su actividad a la fecha de la presentacin, antes bien, la presentacin en concurso viabiliza en la mayora de los casos la oportunidad de mantener las actividades de la concursada. Por lo tanto nos encontramos con una especie de escisin, de dos empresas de tracto sucesivo, una de las cuales cesa de alguna manera en su actividad (la empresa existente al momento del concurso) y otra que, sobre la base de las el mercado, el know-how, el personal y la capacidad instalada de la concursada, realiza actividades similares, pero en un contexto operativo completamente diferente. Este nuevo contexto necesita de un capital operativo propio, del desarrollo de nuevos proveedores, de diferentes sistemas de cobranza y de pago, de polticas y dinmicas, estratgias y tcticas, completamente diferentes, si, efectivamente, se desea que esa nueva empresa funcione.

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Esto as, no slo porque es un imperio de la realidad y del mercado que esa empresa funcione de manera distinta que su antecesora, sino que es de claro sentido demostrativo, durante el lapso que media entre la presentacin en concurso y la fecha del acuerdo con los acreedores, que se pueda demostrar la verdadera viabilidad de la empresa, su capacidad operativa y su capacidad de cumplir con los compromisos que asuma en el concurso. Esto implica que, en realidad, no se debera pedir al Sndico que considere los pasivos pos - concursales, sino que emita opinin acerca de la empresa pos - concursal, la que, claramente, no es la misma empresa que se concurs. Algunos podrn considerar extrema esta postura, pero es evidente que el mercado, el personal y la propia direccin no ven a la empresa con los mismos ojos antes, durante y despus del concurso, y que el perodo inmediato posterior a la presentacin y hasta la fecha del concurso dice muchas mas cosas sobre la viabilidad, la capacidad de la empresa a cumplir los compromisos que asume y su insercin en el mercado, su gerencia y su evolucin patrimonial que las cifras anteriores a la presentacin, forzadas en muchos casos por las circunstancias de la decadencia financiera de la empresa. Por supuesto que es fundamental conocer los pasivos pos concursales ya que ellos influirn de manera definitoria sobre la evolucin de la empresa, esos pasivos no se han achicado y se achicarn, hay que honrarlos tal como han sido asumidos y su estricto cumplimiento es imprescindible para que la empresa pueda seguir operando, pero lo mas importante es que la evolucin de las operaciones, no slo de los pasivos, marcar la pauta de viabilidad que el sndico debe evaluar. 9. Responsabilidades tcnicas. Consecuencias. Las responsabilidades tcnicas que caben a un profesional en ciencias econmicas que intervenga como sndico en una convocatoria son las mismas que ese profesional asumira ante la firma de cualquier informacin contable que tenga exposicin pblica, que sea presentada a terceros ajenos al ente contratante (en el caso, ajenos a la empresa y al propio juzgado) Siendo que se trata de opinin sobre informacin contable, de una opinin profesional emitida por un profesional matriculado en un consejo profesional, de que esa opinin toma estado pblico, est destinada a terceros y esos terceros se vern beneficiados o perjudicados por la veracidad o falsedad de su contenido, la responsabilidad profesional es ineludible y manifiesta.

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Las consecuencias de cumplir insuficiente o deficientemente con los procedimientos de auditora correspondientes y con la aplicacin de las normas contables vigentes, irn, desde el punto de vista profesional, desde un apercibimiento hasta la suspensin en el ejercicio de la profesin, lo que deber ser evaluado y considerado por las autoridades del consejo profesional en el que ese profesional est matriculado, al que corresponde merituar lo actuado, las potenciales negligencias y el decoro y capacidad profesional con el que el contador, que cumpla las funciones de sindicatura, haya actuado en el caso particular que se le somete a consideracin. Estas penalidades son independientes de las consecuencias civiles, comerciales y penales que le pudieren caber en funcin de los perjuicios que pudiere haber causado, en caso de que se pruebe que su actuacin ha sido negligente y la potencial intencionalidad de sus actuados.

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PERIODO DE COMPETENCIA EN LA FORMULACION DE PROPUESTAS La ley 24.522 habia estructurado un denominado periodo de exclusividad, reservado para que el deudor formulase y obtuviese la aprobaci por sus acreedores de la o las propuestas de acuerdo que les destinara. A ese periodo suceda otro, en el caso de deudores sujetos a determinada organizacin juridica, sin denominacin especifica en la ley, y que tenia por fin que acreedores o terceros formulasen propuestas de acuerdo a los acreedores y con su aprobacin obtuviesen el derecho a adquirir las acciones o las cuotas de la sociedad concursada. En el lenguaje cotidiano se identific este periodo como periodo de salvataje o periodo del cramdown). El regimen normativo de este periodo fue objeto de febriles y hasta desencajados debates. En algun momento, toda la polemica reformista se centr en este tramite y, hasta, en sus nocivos efectos para el futuro de la economia. Nada justificaba la obcecacin por el tema ni la sobrevaloracion del instituto. Debe recordarse que la posibilidad de que acreedores o terceros formulen propuestas y adquieran el capital social de la sociedad concursada, fue introducida por la ley 24.522 como sucedaneo de la un instituto indebidamente derogado: el acuerdo resolutorio, que permitia concluir un proceso de quiebra. A travs de un farragoso articulo 48, civilizado por la jurisdiccin, se incorpor a la instancia concursal una posibilidad de evitar la quiebra. Alguna informal estadistica (en cuya elaboracin existe un alto ingrediente de buena voluntad) comput el empleo de este mecanismo en algo mas de cincuenta veces, en ninguna de las cuales estaba involucrada una empresa de grandes dimensiones. En muchos de los supuestos ha sido sospechosa la condicin de tercero que esgrima el registrado para formular propuesta, revelando el empleo desviado del instituto favorecido por el desaliento de los acreedores que padecieron la hasta alli larga e infructuosa tramitacin del concurso preventivo. Estos reparos justificaban una profunda reforma, pero no motivada en las razones que irresponsble o malintencionadamente se invocaron en ocasin de justificar la derogacin cometida por la ley 25.563, y que luego se reiteraron en la discusin de la ley 25.589. Reforma, y no derogacin, porque la legislacin concursal debe multiplicar las alternativas que posibiliten el pago a los acreedores y la subsistencia de las empresas deudoras viables. Pero reforma porque era neceario erradicar de la ley todos aquellos caminos que, abusados por la bajisima moral negocial reinante, permitian una burla mas a los acreedores, ya sea a travs de una licuacin de sus acreen cias o mediante la dilacin de un proceso liquidatorio. La ley 25.589, ha implementado algunas reformas al instituto, sin satisfacer la necesidad apuntada.

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Las reformas La ley 25.589, en su articulo 13, derog el articulo 21 de la ley 25.563 e incorpor un nuevo articulo 48 a la ley 24.522 Esta reinstauracin determin modificaciones en normas que le son concordantes y que habian sido derogadas o sustituidas por la ley 25.563. Ese fin cumplen los articulos 1, 2, 3, 4 y 5 de la ley 25.589. Las reformas consistieron en lo siguiente: - Se reordena el texto del articulo, dandole una mejor sistematica y redaccin - Se incorpora al deudor al procedimiento, posibilitandole participar de el compitiendo con acreedores y/o terceros, obteniendo nuevas adhesiones a su propuesta primigenia o formulando nuevas propuestas. - Se regla de manera mas precisa el metodo de valuacin de las cuotas o acciones sociales Su vigencia y aplicacin: Respecto de este interesante aspecto, me remito a lo expuesto en . El nuevo regimen Una de las mas trascedentes reformas ha sido la posibilidad de participacin del deudor en el procedimiento. Esta modificacion justifica la denominacin propuesta en el titulo de este capitulo, y ahora confiere exactitud a la expresin Periodo de exclusividad con la que la ley identificaba el lapso del concurso preventivo durante el cual solo el deudor intentaba obtener un acuerdo con sus acreedores. No empleamos la expresin periodo de concurrencia que utilizaba el proyecto elaborado por la Comisin del Ministerio de Justicia constituida por Resolucin 89/97, ya que la voz concurrencia tiene una aplicacin especifica en el regimen concursal, con relacion a los acreedores. En este periodo la concurrencia no es entre acreedores al menos en calidad de tales-, sino entre interesados en la adquisicin de lsa participaciones sociales de la deudora, entre si y, en su caso, con el deudor. El uso comn del vocablo no es tcnicamente ajustado. Contribuir a la claridad de la exposicin, analizar separadamente la nueva alternativa del deudor, respecto de la posibilidad de acreedores y terceros. La participacin del deudor La ley le confiere al concursado, cuya organizacin juridica sea alguna de las enumeradas en el primer prrafo del articulo 48,y se encuentre en la situacin prevista en el articulo 46, el derecho de procurar nuevas adhesiones a su anterior propuesta o formular nuevas propuestas, compitiendo eventualmente con acreedores o terceros

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que se inscriban en el registro previsto en el inciso 1 del articulo, por su apropacin por los acreedores. El articulo, con lenguaje mas llano que tecnico, afirma que el deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase. El deudor no recobra nada, sino que la ley le ha atribuido el derecho de competir con interesados registrados, en obtener la aprobacin de su anterior propuesta o de las nuevas que formule, antes que la alcancen los interesados registrados respecto de las que ellos formulan. Este derecho suscita una serie de cuestiones y un reparo inicial: la regulacin legal sobre el tema ha sido pobrisima. Ser tarea de la jurisdiccin evitar que esta posibilidad no sea el cauce de articulaciones dilatorias que agraven los perjuicios de los acreedores. Condiciones El ejercicio del derecho a obtener adhesiones o formular nuevas propuestas, esta sujeto a determinadas condiciones. Es asi necesario: 8. que el deudor haya obtenido conformidades con sus acreedores durante el periodo de exclusividad: el derecho que la ley acuerda al deudor no es para que en esta instancia realice lo que no hizo durante el periodo de exclusividad. Ser necesario entonces que el deudor evidencie haber obtenido conformidades, agregandolas al expediente si no lo hubiera hecho, y que la fecha que lleven estas aprobaciones cumpla con la exigencia contenida en el articulo 45. La cantidad de conformidades exigibles queda librada a la apreciacin del Juez, que deber determinar si su numero es resultado de la disconformidad con la propuesta y no de la inexistencia de negociaciones oportunas con los acreedores. 9. que haya interesados inscriptos en el registro del inciso 1: el derecho atribuido al deudor es a competir, lo cual supone la existencia de uno o mas inscriptos. Si no los hubiere, se aplica la consecuencia prevista en el inciso 2), debiendo el Juez declarar la quiebra sin necesidad de peticin. A fin de evitar que el deudor burle la finalidad que cabe reconocerle a la norma, el Juez debe controlar en lo posible la inexistencia de colusin entre el deudor y el tercero que se inscriba. Sus herramientas son escasas, pues dicha colusin puede consistir en una simulacin o en un acuerdo violatorio de las reglas concursales, ambos de difcil prueba. Es habitual la interposicin de una persona juridica (en lo posible constituida en territorios off shore), respecto de la cual no hay evidencia de relaciones con el deudor. Por lo dems, estos negocios ilicitos no pueden luego ser atacados a travs de la nulidad del acuerdo, reglada en los artculos 60 y siguientes, pues en principio su consumacin no se corresponde con las causales contempladas en dicho articulo. Ser necesario promover una accion de nulidad por fraude a la ley, con sustento en las normas del derecho comn.

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3. que los interesados inscriptos formulen propuestas: la ley ha reglado este nuevo derecho del deudor, en el inciso titulado: la negociacin y presentacion de propuestas de acuerdo preventivo. Esa instancia supone la existencia de por lo menos un interesado inscripto y de mas de una propuesta en competencia (la del interesado y, eventualmente, la del deudor). Si la intencion del legislador hubiera sido brindarle una nueva oportunidad al deudor para obtener un acuerdo con sus acreedores, sin que ese derecho le sea disputado por otros, asi lo habra reglado prorrogando el periodo de exclusividad o estableciendo la nueva alternativa en el articulo 46. Abierto el procedimiento del articulo 48, la participacin del deudor solo se habilita cuando existen otros interesados y propuestas con las que competir. El legislador ha suprimido la exigencia de presentacion de las propuestas en el expediente por diez das desde el vencimiento del plazo de inscripcin, contenida en el anterior inciso 3. En la redaccin actual, la propuesta de los terceros interesados se puede hacer publica hasta en el acto de la audiencia informativa (inciso 5, del articulo 48). El nuevo regimen guardaria cierta logica: el inscripto esta interesado en publicitar cuanto antes la aprobacin de su propuesta, ya que la ley selecciona al primero que alcanza esa aprobacin (inciso 6). La publicidad anticipada de la propuesta, por lo dems, generaria algunas dificultades en su negociacin. Estas razones condicionan la actuacin del deudor. En efecto, como consecuencia de no haberse hecho publica la propuesta de los inscriptos, la admisiblidad de las nuevas conformidades que obtenga el deudor o de sus nuevas propuestas, estar sujeta a condicin: que los inscriptos formulen las suyas y lsa hagan publicas en la audiencia informativa. El deudor no debe inscribirse ya que el registro es para que acreedores y terceros hagan publica su voluntad de participar en el procedimiento de competencia. Su derecho puede ejercitarse a partir de la existencia de inscriptos y en las condiciones sealadas. No est sujeto a deposito alguno, ya que la exigencia del afianzamiento del costo de los edictos esta dirigida a los acreedores y terceros. Las nuevas adhesiones a la anterior propuesta Las denominadas nuevas adhesiones son las conformidades que disciplina el articulo 45, sujetas a las formalidades alli previstas. La posibilidad de obtener nuevas conformidades supone extender la vigencia de las aprobaciones ya obtenidas en el periodo de exclusividad. La aplicacin de este regimen a un proceso en tramite, puede suscitar algunas dificultades, ya que las conformidades que los acreedores prestaban estaban destinadas a concluir el concurso en el periodo de exclusividad, y no suponian esta nueva instancia. Sin embargo, salvo que la propuesta contenga un plazo de vigencia o, en su caso, no conteniendolo sea retractada, extendern su validez para este nuevo periodo.

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A partir de la vigencia del nuevo articulo 48, toda conformidad que se preste a una propuesta formulada en periodo de exclusividad, se entender extensiva al periodo de competencia del articulo 48, salvo que contenga una estipulacion expresa sobre su vigencia. La propuesta que obtenga las nuevas conformidades debe ser exactamente la misma que mereciera las aprobaciones obtenidas durante el periodo de exclusividad. Si contuvieran estipulaciones diferentes o nuevas, las aprobaciones se juzgaran prestadas a una nueva propuesta, debiendo reunirse respecto de esta las mayoras de ley. Las bases del computo de las mayorias son, en principio, las mismas que se tuvieron en consideracin en el periodo de exclusividad. Las exclusiones que alli correspondan subsisten en el periodo de competencia374. La ley indebidamente no ha previsto la incorporacin a la base del computo de aquellos creditos que tramitando con diligencia la revisin, hayan obtenido la sentencia que los declara verificados. Esa condicin seria suficiente para integrarlos a la base del computo, pues la telesis de la ley no es angostar esta base sino lograr que sea la mas exacta expresin posible de los acreedores del deudor. En el trmite del periodo de competencia el Juez podra admitir la incorporacin de los acreedores que se hayan incorporado al pasivo concursal, como consecuencia de resoluciones verificatorias obtenidas en revisiones o en verificaciones tardias concluidas con sentencia firme, teniendo en consideracin . Ello en razn de que en esta instancia la incorporacin de tales creditos asume relevancia en la valuacin (arts. 39, inciso 3, 48, inciso 3y 7 b), pues formarn parte del pasivo quirografario cuyo valor presente estima el evaluador, a los efectos de la detraccin referida en el inciso 7. Mas alla de lo expuesto en el prrafo anterior, el deudor no puede reformular la categorizacin ni modificar la integracin de las categoras aprobadas mediante la resolucion del articulo 42, ya que solo est procurando nuevas conformidades. Las Nuevas propuestas Sujeto a las mismas condiciones senaladas en el apartado , el deudor puede formular nuevas propuestas. Esta posibilidad supone: - la formulacion de propuestas de acuerdo en los terminos del articulo 43. - La postulacion de nuevas clasificaciones y agrupamientos de los acreedores en categoras
374

Subsistiria, por ejemplo, la exclusin del computo de las sociedades controladas, que en un contexto normativo diverso propici el precedente: SCHOELER CABELMA.................y que con sobradas razones jusitific: Ariel Dasso, Tendencias actuales del derecho concursal, Buenos Aires 1999, editorial Ad hoc, pg. 710.

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La redaccin de la ley inclinara a entender que el deudor carece de la posibilidad de reformular las categoras, en tanto sobre el tema ya se ha dictado una resolucion definitiva (art. 42), con previa opinin de la sindicatura (art. 39, inciso 9) y donde se analiz larazonabilidad de los criterios de discriminacin y agrupamiento, valorando su objetividad y su relacin con la estructura patrimonial y caracteristicas del deudor. La reclasificacin de los acreedores carece de estos controles. Aun asi debe ser admitida, ya que el proposito de la ley ha sido permitir al deudor competir con acreedores e interesados y, en caso de superarlos en la contienda, conservar su empresa. Sus condiciones negociales estaran sensiblemente reducidas si se lo priva de la posibilidad de reclasificar a sus acreedores. Ahora bien, la inexistencia del control referido no obsta al cumplimiento de las exigencias legales respecto de la categorizacin, que son aplicables a la etapa de competencia. En la formulacion de la propuesta conserva la libertad que acuerda el articulo 43. Las nuevas propuestas pueden diferir en su naturaleza, condiciones, etc., ya que la novedad no tiene limites en la ley. Incluso pueden significar una desmejora en sus trminos (situacin que negocialmente se justificaria si las posibilidades de cumplimiento son mayores). La inclusin de alternativas a las propuestas ya formuladas en el periodo de exclusividad, constituye una nueva propuesta. Igual inteligencia cabe respecto de las modificaciones a estipulaciones de aqullas. En la formulacin de las nuevas propuestas, debe contemplar las modificaciones que ellas impongan al regimen de administracin y de limitaciones de actos, que exige el articulo 45. La base del computo de las mayoras es la misma que se utilizara en el periodo de exclusividad. Caben aqu las mismas consideraciones hechas respecto de este topico en el numeral anterior. Tramite Una vez conocida la existencia de acreedores y/o interesados inscriptos en el registro previsto en el inciso 1, del articulo 48, el deudor puede evidenciar la obtencin de nuevas adhesiones a su propuesta originaria o formular nuevas propuestas. La falta del deposito de la suma correspondiente a edictos (inciso 1) por los acreedores y/o interesados inscriptos, no produce la quiebra. Ese efecto solo es consecuencia de la inexistencia de inscriptos (inciso 2). Sin embargo, el Juez podr intimar el deposito bajo apercibimiento de tener por cancelada la inscripcin. Mientras tanto, el deudor puede actuar como se indica en el parrafo anterior, condicionando sus actos al perfeccionamiento del trmite. El deudor deber hacer publica su propuesta al igual que los inscriptos-, hasta la constitucin de la audiencia informativa, acto durante el cual puede presentar su oferta.

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Hasta el vigesimo da habil posterior a la resolucin que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, el deudor puede acreditar haber obtenido las mayoras del articulo 45, aprobando sus nuevas propuestas. La acreditacion deber hacerla conforme dispone este articulo. Si el primero que acredita la obtencin de las conformidades es el deudor, el tribunal deber dictar la resolucin del articulo 49. Dictada esta resolucin y notificada por ministerio de ley, la propuesta o propuestas aprobadas quedan sujetas a la posibilidad de impugnaciones en los trminos y por las causas previstas en el articulo 50. De mediar impugnaciones y luego de sustanciadas, el Juez dictar la resolucin prevista en el articulo 51, admitiendolas y declarando la quiebra o rechazandolas. En caso de rechazo de las impugnaciones o de no haber existido, el Juez deber resolver sobre la homologacin del acuerdo, en los trminos del articulo 52. Si homologa, se aplican las reglas previstas en la seccion III. Si no homologa, declara la quiebra. La participacin de los acreedores y/o de los terceros

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La valuacin de la sociedad a los efectos previstos en el Artculo 48 1. Introduccin Antes de comenzar vale la pena hacer una reflexin: el legislador incluye el cramdown como una de las formas de cancelacin de los pasivos de un concurso. Esto implica, como idea bsica, que el valor de la empresa en funcionamiento o los dividendos que ella genere, deben ofrecer al acreedor una salida al menos equivalente a la que obtendra de la cancelacin tradicional de un pasivo concursal, con mnimos ingresos asegurados que se encuadren dentro de los lmites previstos por la ley, ya que el instituto es una alternativa de pago. La ley prev en su artculo primero que las propuestas pueden consistir en quita, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores; constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que stos tengan calidad de socios Permite la capitalizacin de crditos, inclusive de acreedores laborales, en acciones o en un programa de propiedad participada, o en cualquier otro acuerdo que se obtenga con conformidad suficiente dentro de cada categora, y en relacin con el total de los acreedores a los cuales se les formular propuesta. O sea que la capitalizacin o la constitucin de sociedad con acreedores quirografarios no es otra cosa que una forma de pago, y de ninguna manera puede ser un recurso para evitar la cancelacin de los pasivos. Hacemos especial hincapi en esto dado que los principios que utilizaremos para evaluar y valuar a la empresa se basarn en buscar la comprobacin de que la empresa cuya participacin se ofrece es viable como forma para la cancelacin de los pasivos de la concursada. Veremos mas delante de qu manera esta situacin est prevista en la ley de concursos y debemos recalcar que, al utilizar este mecanismo no se debera olvidar la esencia del instituto. 2. Concepto del valor patrimonial de una empresa. El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y deudas que posee una empresa. Ese conjunto se vala en funcin de un conjunto de normas que ermite determinar el valor contable de ese patrimonio.

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Sin embargo cabe preguntarse si el valor real del patrimonio de la empresa se parece o tiene relacin alguna con los valores que contablemente se determinan. Esta apreciacin no es meramente tcnica sino esencialmente pragmtica: si se pretende determinar el valor del patrimonio de una empresa a los efectos de saber si se podr hacer frente a los pasivos que ese ente ha contrado, el valor que importar a los acreedores no es el que surge de los libros contables llevados en legal forma, sino el que efectivamente esos bienes valen, sea en funcin de su capacidad de producir ingresos futuros, en el caso en el cual se pretenda que la empresa contine en funcionamiento, o en funcin de su capacidad de producir los fondos requeridos para la cancelacin de los pasivos, por va de su liquidacin, en el caso del cese en el funcionamiento de la empresa. Pero no es la nica situacin que debe considerarse cuando se habla del valor del patrimonio de una empresa El valor de un patrimonio, de sus bienes, de sus derechos y hasta de su pasivo, depender en forma ntima de la situacin y objetivos con los cuales los bienes, los derechos y las deudas son mantenidos en ese patrimonio. Se debe rescatar nuevamente el concepto de empresa en marcha, y poner otra vez sobre el tapete las consideraciones que se hacan sobre la viabilidad de la empresa, ya que el verdadero valor patrimonial depende de su capacidad de producir ingresos. Un ejemplo mostrar claramente esta diferenciacin: el valor de un auto particular, con una deuda prendaria ser, a los efectos de su consideracin como valor en un patrimonio, diametralmente distinto que el valor de ese auto para un remisero o un taxista: a) en el primer caso (el auto particular) el valor de ese bien deber considerarse en funcin de lo que por ese vehculo se obtendra en el mercado de autos usados, neto del pasivo a valores actuales y de los gastos que haya que desembolsar para esa venta. b) En el segundo se deber determinar si la capacidad de generar ingresos por parte de la unidad es suficiente para cubrir las cuotas de cancelacin del pasivo, y ese pasivo tendr, en si mismo, una diferente valuacin, en consideracin a su tasa de inters, su plazo y el importe de su cuota, que deber ser evaluado en funcin del flujo de fondos que genera el vehculo. As es que el concepto del valor patrimonial que deberemos manejar ser diferente en funcin de que diferente sea el objetivo al que ese patrimonio est destinado.

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El nuevo artculo 48, en su inciso 3, puntos b) y c), enumera las consideraciones que debe ponderar el valuador, y menciona en forma especfica: b) Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos; c) Incidencia de los pasivos postconcursales Surge del texto la intencin inventarista del legislador, ya que su preocupacin pasa por los bienes fsicos y no por la capacidad de funcionamiento de la empresa en el futuro, lo cual es una de las tantas contradicciones que la ley presenta entre los valores de liquidacin y las consideraciones sobre cramdown y viabilidad de la empresa 3. La valuacin de la empresa a los efectos del procedimiento del art. 48. -Requisitos de la valuacin - Presupuestos. Cuando se pretende valuar, la subjetividad es un factor difcil de controlar y deben tomarse los recaudos necesarios para que los procedimientos a aplicar, tanto desde el punto de vista tcnico como de los criterios que se seleccionen, guarden el mximo de asepsia posible respecto de la arbitrariedad. La mejor aproximacin a un valor, entonces, podra ser determinar un posible valor tcnico. La ley establece que el valuador deber ponderar sin perjuicio de considerar otros elementos que se consideren oportunosa) El informe del artculo 39, incisos 2 y,3, sin que esto resulte vinculante para el evaluador Debemos entonces poner especial atencin en las consideraciones insertas en esos dos incisos del informe del artculo 39, para no descuidar puntos que el legislador tuvo especialmente en consideracin. Esos puntos son: 2) La composicin actualizada y detallada del activo, con la estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles. 3) La composicin del pasivo, que incluye tambin, como previsin, detalle de los crditos que el deudor denunciara en su presentacin y que no se hubieren presentado a verificar, as como los dems que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosmiles. Llama la atencin que el legislador no haya puesto especial consideracin en el inciso 1) de ese informe. Ese inciso expresa:

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1) El anlisis de las causas del desequilibrio econmico del deudor Esa parte del informe muestra claros indicios de los motivos por los cuales, a juicio de la sindicatura, la empresa no fue viable en el pasado y esa situacin debera ser tenida especialmente en cuenta por un valuador. El problema es en realidad mayor: la ley prev la presencia de un valuador, cuando en realidad debera requerir la presencia de un evaluador. Si bien prima facie las palabras valuar (sealar el precio a una cosa) y evaluar (sealar el valor de una cosa), pareceran ser similares, existe una enorme diferencia entre valor y precio: quien vala est tasando, poniendo precio, quien evala tiene que estimar, calcular, apreciar el valor de una cosa (segunda acepcin de evaluar). La diferencia no es semntica sino de fondo y marca la profunda confusin que sume al legislador al tener que determinar lo que se debe hacer a los efectos de dotar de un valor a las acciones o cuota partes. Lo que se debera buscar es evaluar la empresa como un proyecto viable, la factibilidad de la empresa para desenvolverse en el futuro, para afrontar sus obligaciones, ya que si la empresa no es viable, la cancelacin de los pasivos por la va de la participacin societaria es, cuando menos, vana. Y para esa evaluacin, mucho mas abarcativa, compleja y comprometida que la simple determinacin de los valores de los activos societarios netos del valor actual de los pasivos post concursales (la mgica frmula prevista por la ley), es imprescindible conocer el porqu de la situacin que llev a concurso a la empresa y si esas causas se han superado o continan o continuarn vigentes en el futuro en el que se desenvuelva la empresa. Si la funcin del tcnico es la de evaluar, los valores a considerar para los bienes del activo se deber corresponder con el valor de utilizacin econmica de los bienes. Si la funcin en cambio es la del mero valuador, se debera considerar el valor de liquidacin de los activos y no su valor de utilizacin econmica, y, por lo tanto, la tarea del tcnico se acerca mas a la de un liquidador de los bienes que a la figura de un valuador de una participacin societaria. No nos detendremos ms en ste punto, an cuando podramos seguir enumerando las enormes diferencias entre una tasador y un evaluador. Otra consideracin que la ley no contempla es la calidad del valuador. Si bien determina que la valuacin deber ser realizada por una

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entidad bancaria, no exige antecedentes ni capacidades tcnicas para los oficiales que el banco nombre a los efectos de realizar la valuacin. Las entidades creadas conforme los trminos de la ley de entidades financieras no estn capacitadas por ese slo hecho para evaluar la verdadera potencialidad de una empresa ni para conocer y determinar los valores de sus activos y pasivos. Quizs se podra presuponer que, dado que el valuador debe basar parte de sus consideraciones en informacin contable, debera tratarse de un contador pblico matriculado, sin embargo la ley parecera dejar al libre albedro del Juez el nombramiento de alguien, siempre y cuando se trate de una entidad financiera, sobre cuya idoneidad a los efectos de la valuacin es presumida por el legislador, y, dado que lo que decida el juez es irrecurrible, no permite a los accionistas de la concursada ni a los acreedores demostrar la incapacidad tcnica del valuador Esto en realidad debera generar un grave cuestionamiento a la validez de esa clusula de irrecurribilidad y al propio funcionamiento del instituto del cramdown. Yendo especficamente a las consideraciones incluidas en el inciso 2) del artculo 39, tenemos que considerar lo siguiente: tal como lo hemos consignado mas arriba, se solicita al sndico que informe acerca de La composicin actualizada y detallada del activo, con la estimacin de los valores probables de realizacin de cada rubro, incluyendo intangibles Se est impulsando al valuador a utilizar los valores de liquidacin de los bienes del activo a efectos de valuar las cuota - partes o acciones de la sociedad. Esto implica una contradiccin en si misma: si el instituto del cramdown tiene como base filosfica que la sociedad contine su marcha, los valores que se deberan asignar a los bienes del activo deberan ser los correspondientes al valor presente de utilizacin econmica de cada bien, ya que los accionistas preexistentes se veran seriamente perjudicados en su patrimonio si se genera un detrimento en los valores de los bienes del activo al valuarlos a un mero valor de liquidacin. De hecho bienes tales como sera el caso de una matriz, que podra ser imprescindible para el funcionamiento de un establecimiento industrial, tendra un valor de chatarra si se tomara como indicio el valor probable de realizacin de esos bienes. O sea que el legislador, al guiar al tcnico hacia la valuacin y, en especial, hacia la valuacin prevista en el artculo 39, inciso 2, comete

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un acto de severa inequidad respecto de los accionistas existentes a la fecha del concurso. Curiosamente y en sentido inverso, al incluir los intangibles dentro de la valuacin, estara asignando a bienes que no tienen valor contable o cuyo valor contable es reducido, y cuya posibilidad de monetizacin es, en muchos casos, remota o virtual, una participacin que puede llegar a ser definitoria, segn cul sea el criterio utilizado por el sndico para valorizar esos intangibles. Compartimos el criterio de que estos ltimos bienes, en caso de la continuidad de la empresa, tal como lo vimos en el captulo referido al contenido del informe del art. 39. son susceptibles de ser valorizados, sin embargo este criterio es a todas luces incoherente y contradictorio con el utilizado en el caso de los bienes fsicos y, contrariamente al otro, existe aqu un riesgo tangible (valga la paradoja) de que se vean perjudicados los nuevos accionistas si la valuacin asignada al intangible fuera muy elevada respecto de su potencial valor real en el mercado.

El texto de la ley establece, asimismo que La propuesta no puede consistir en prestacin que dependa de la voluntad del deudor Esto implica que las propuestas deben ser viables y no voluntaristas, es decir que desde el mismo momento de la propuesta, el futuro del emprendimiento debe verse como viable y suficiente para la cancelacin de los pasivos que se acuerden. De aqu surge la necesidad de establecer si la empresa que se est analizando es una empresa en marcha, ya que el valor de los intangibles, como ya vimos, est ntimamente ligado a que se cumpla ese principio contable y toda la viabilidad de la propuesta de pago, cualquiera fuere la forma que adopte, depender de la capacidad de la empresa de generar ingresos en el futuro que permitan cumplir con sus compromisos. Si bien en el captulo referido al informe del art. 39 ya nos hemos referido al concepto contable que se conoce como de empresa en marcha, profundizaremos aqu ese principio dada la trascendencia especfica que, en lo referido al artculo 48, tiene como sustento de la evaluacin. El principio contable de la empresa en marcha fue aprobado por la Asamblea Nacional de Graduados en Ciencias Econmicas, en la ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires y sostiene que los balances deben estar referidos a una empresa en marcha, y entiende por empresa en marcha a una empresa que est en funcionamiento y continuar sus actividades dentro del futuro previsible.

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Significa, necesariamente, que debe hacerse un anlisis de la proyeccin de los ingresos previstos para la empresa, para asegurar, al menos desde el punto de vista del anlisis tcnico, que estamos ante una propuesta que tiene posibilidades de xito en su propsito de ser vehculo para la cancelacin de los pasivos de la concursada. Idntica consideracin debera hacerse respecto de las clusulas que deban contener las acciones y las modificaciones de estatuto correspondientes, as como la forma de sindicacin del capital accionario, ya que de otra manera, los acreedores podran quedar a merced de la voluntad de los anteriores accionistas de la sociedad deudora, violando flagrantemente la voluntad del legislador expresada en ste artculo. Estas consideraciones, cuya importancia se ver mas adelante en ste captulo, ha sido dejada de lado por el legislador. La ley establece adems que Cuando no consiste en una quita o espera, debe expresar la forma y tiempo en que sern definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relacin a las prestaciones que se estipulen . Esto tambin est relacionado con la viabilidad comprobable y consistente del proyecto empresa, ya que de otra manera ste extremo legal no estara siendo cumplido. Los conceptos que estamos anticipando tienen relacin con carencias y vacos que surgen de la ley, y que llevan a dudar acerca de los alcances y herramientas que el legislador tuvo en cuenta al tiempo de la redaccin de la ley, ya que depende del enfoque jurdico el anlisis econmico financiero que corresponde hacer respecto del patrimonio y el negocio que el tcnico debe evaluar. 4. Pasivos y pasivos pos concursales - El valor presente: concepto y mtodos. Respecto del valor de los pasivos pos - concursales, la determinacin de esos pasivos debera tomarse a valor presente a la fecha de la valuacin, ya que de otra manera se estara subvaluando el patrimonio. El artculo establece en el punto 7) acuerdo obtenido por un tercero del citado artculo 38, se establece que Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero: a) Cuando como resultado de la valuacin el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologacin del acuerdo y sin otro trmite, pago o exigencia adicionales. b) En caso de valuacin positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducir en la misma proporcin en que el juez

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estime previo dictamen del evaluador que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. .. La primera consideracin que debemos hacer es que la valuacin de la sociedad reviste tal gravedad que los acreedores quirografarios del concurso pueden ver gravemente agravada su situacin. La proporcionalidad de la participacin del tercero est directamente relacionada con el valor de su acreencia y con el valor determinado por el valuador para la sociedad. El hecho de que el acuerdo implique novacin y la sociedad cambie su composicin a favor de un tercero que fuera acreedor y deviene en accionista, inhibe a los dems acreedores quirografarios de ejecutar los bienes de la masa y, en caso de incumplimiento de los pagos, deberan accionar contra una sociedad en cuya composicin accionaria se encuentran otros acreedores quirografarios, casualmente aquellos que votaron en disidencia con los que permanecieron siendo acreedores. Pero existe un hecho an mas grave, que, adems, parecera contener un error tcnico: dice que el importe judicialmente determinado se reducir en la en la misma proporcin en que el juez estime previo dictamen del evaluador que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. .. La primera consideracin es que, si se trata de la determinacin de pasivos concursales, no debera hablarse de valor presente. El valor presente es un concepto financiero que busca determinar el valor a moneda de hoy de un monto a percibir en un futuro. A ese efecto debe aplicarse la frmula de descuento. La frmula de descuento es la inversa de la frmula de capitalizacin; o sea V.P. M = (1+i) donde: V.P. = Valor presente M = Monto (capital mas cargos financieros, explicitos o implicitos) i = tasa de inters para un perodo calculada en el tanto por uno n = el nmero de perodos por el que se financia el monto

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Los pasivos concursales son pasivos vencidos, con un valor verificado y homologado por el juez, por lo cual no debera contener intereses futuros que puedan estar implcitos dentro del valor de los pasivos. Obvio es que no se pretende que esos pasivos contengan intereses devengados con posterioridad a la apertura del concurso, ya que eso no sera legal, por lo cual, la determinacin de un valor presente es, cuanto menos, injustificada. Pero el problema se agrava cuando a continuacin la ley expresa que A fin de determinar el referido valor presente, se tomar en consideracin la tasa de inters contractual de los crditos, la tasa de inters vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posicin relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situacin especfica. La estimacin judicial resultante es irrecurrible Aqu surge una gran incgnita: cul es la tasa de inters que se debe aplicar? Esa duda es an mas seria considerando que la estimacin judicial es irrecurrible, sin entrar a considerar la legalidad de que una determinacin unilateral por parte de un juez no permita rplica, lo cual supondra la infalibilidad de los jueces. La tasa de inters est directamente relacionada con el riesgo que se asume. En efecto:

r = rp + tr

Donde: r = la tasa de inters (tanto por ciento) rp = la tasa pura (o sea la tasa de inters natural, la que corresponde al capital como remuneracin por ser factor de la produccin. tr = La tasa de riesgo (la remuneracin del capital por el riesgo que asume. Ese riesgo incluye diversos factores, tales como el riesgo del rubro, el riesgo de la economa, el nivel de endeudamiento, etctera) Si estamos considerando la posicin relativa de riesgo de la empresa concursada debemos colegir que la tasa de inters a aplicar ser muy elevada, y que, por lo tanto, el monto a considerar al que pretende capitalizar, ser exguo. Entonces vuelve la pregunta que ya nos hemos hecho: el cramdown: es satisfactorio como medio alternativo de cancelacin de las obligaciones concursales? Es aplicable a empresas cerradas? Quien haya financiado a una empresa concursada debe haber incluido en la tasa de inters la tasa de riesgo que, para el acreedor, tiene el ente deudor, eso implica que la determinacin del valor actual estar sujeta a un nuevo alea y, por lo tanto, a una nueva subjetividad.

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Parecera razonable estimar que la tasa de inters para el descuento de los pasivos debera surgir de un profundo anlisis comparativo de la diferencia entre los valores de contado y los valores financiados que paga la empresa, y ese coeficiente aplicarlo a la determinacin de los valores actuales de los pasivos. Pero es vlido conceder que es un nuevo enigma sujeto a la capacidad del sndico y del propio juez en cuanto a la equidad en su determinacin. Las consideraciones sobre el valor presente tambin son aplicables a los pasivos pos concursales, con la sla salvedad de que, seguramente, esos pasivos sern de corto plazo y, asimismo, tendrn inserta una tasa de inters relacionada con el riesgo asumido. A continuacin la ley expresa: Teniendo en cuenta la valuacin, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento (4%) del activo, el juez fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolucin judicial es inapelable. .. Al determinar que el pasivo adicional equivale al 4 % del activo, la ley no determina si se refiere al activo concursal o al activo determinado por el valuador, los cuales deberan diferir y en algunos casos, de manera mas que significativa. Pero este aspecto nos hace reflexionar sobre otro tpico trascendente: cual es el momento societario en el que debe hacerse la valuacin del patrimonio? El texto legal no lo contempla. La fecha a la cual efectuar la valuacin es de una enorme trascendencia. Basta imaginar lo que hubiera significado una empresa concursada en mayo de 1989 (200 % de inflacin mensual, un gobierno cayndose y un gran caos social) que fuera valuada un ao y medio despus con esos parmetros (abril de 1991, convertibilidad, inflacin cero, un pas lanzado al crecimiento); o, contrario sensu, una empresa concursada en abril de 2001, un pas con ciertas expectativas de recuperacin y un dlar convertible, $ 1 = u$s 1, valuada en julio de 2002, un pas totalmente paralizado, politizado, en caos social grave y con un valor de dlar completamente errtico, sin crdito y sin banca. La omisin de la fecha de la determinacin de la fecha de la valuacin es una falencia grave de la ley. El supuesto, dado que los acreedores tienen que tomar la decisin despus de no llegarse a un acuerdo sobre las propuestas de pago, es que la valuacin (evaluacin para nosotros) debera ser realizada en el momento mas cercano posible a la fecha de la toma de la decisin de capitalizar a la empresa. Pero todo lo expuesto hasta aqu nos hace pensar que el legislador sigue pensando con criterio de liquidador y acerca al valuador a la idea de

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efectuar los clculos a la fecha de presentacin en concurso (la referencia al informe del artculo 39 es el dato mas contundente en ese sentido). 5. Metodologas cientficas. Bases y criterios tcnicos para establecer la valuacin de la sociedad. Flujos. Exigencias tcnicas de la valuacin. Efectos. A juzgar por lo que hemos venido analizando, la determinacin del valor de la sociedad, conforme con la ley, parece basarse en un criterio patrimonialista, antes que en una valuacin basado en la capacidad de la empresa de generar ingresos en el futuro. Todas estas consideraciones son especialmente importantes teniendo en cuenta lo que prescribe el nuevo artculo 52, cuyo inciso 2., punto b), inciso iv) establece que: el juez debe pronunciarse sobre la homologacin del acuerdo2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores b) Si no se hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: iv) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. La consideracin de que el pago del acuerdo equivalga a un dividendo no menor al que obtendran de la quiebra los acreedores disidentes abre un panorama especial a los efectos de la valuacin de las participaciones de los acreedores en el capital de la sociedad concursada. En efecto, al hablar de que el acuerdo equivalga a un dividendo est expresando que el pago de los dividendos se considera como una forma para la cancelacin de los pasivos. Esto trae aparejada la necesidad de estimar y analizar el flujo de fondos futuros de la empresa, contrariamente a lo que expresan el resto de los acpites. Si bien se podra interpretar que el legislador al hablar de dividendo pretende expresar resultado, el diccionario es inequvoco al expresar que dividendo es Parte de los beneficios de una sociedad de capitales atribuido a cada accin o a cada accionista Por lo tanto ste acpite slo podra referirse a que la porcin de beneficios que corresponda a cada una de las de las cuota partes o acciones de una sociedad concursada no podr ser menor al ingreso que obtendran los disidentes en caso de una quiebra.

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Es curioso, sin embargo, observar que en ningn punto de la ley se solicita a perito o profesional alguno que determine cual sera el beneficio que no dividendo, ya que no se trata en ese caso del beneficio por la participacin en una sociedad ..que obtendra en la quiebra el acreedor disidente. Esto lleva al juez a comparar una valuacin con un valor no determinado por perito alguno y que slo podra venir de su ojo experto (?) O sea que la ley pone a los acreedores y al propio valuador ante una serie de incgnitas: a) Cul es la fecha en la que la valuacin debera realizarse? b) Cul es el valor presente de la empresa a la fecha de la valuacin?; lo que es lo mismo que decir: cules son los principios y normas tcnicas a aplicar a los efectos de determinar el valor de la accin o cuota parte? c) Cuales son los dividendos que se espera que esa empresa genere? d) Cul es el resultado que los acreedores disidentes podran obtener en el caso de una quiebra? e) cmo conformar la concursada su capital de trabajo a los efectos de continuar operando y de esa manera cancelar sus pasivos? f) que clase de modificaciones har la concursada en sus polticas, estrategias y tcticas a los efectos de no repetir la experiencia negativa que la llev a concurso? Iremos analizando cada uno de los tems de manera especfica, a efectos de aclarar nuestra postura y determinar de qu manera y porqu hemos ido adoptando esos criterios. a) Cul es la fecha en la que la valuacin debera realizarse? Tal cul lo explicamos anteriormente, cuando un inversor enfrenta una propuesta de inversin, intentar tener valuado el objeto de su imposicin al valor ms cercano posible al momento en el cul deba efectivamente tomar la decisin. Esto implica que el dictamen del valuador deber hacerse a la fecha en la cul el Juez lo nombra o el cierre de mes calendario mas prximo, anterior o posterior, previo a la presentacin de su dictamen. Esa fecha es la que permitir que la evaluacin del perito tome en consideracin la situacin en la que se encuentra la empresa despus de depurados sus pasivos concursales y una vez considerada la evolucin entre la fecha de presentacin en concurso y la fecha de la valuacin, tomando en consideracin la evolucin del capital de trabajo y los pasivos pos concursales, lo que le permitir proyectar la

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empresa sobre la base de su real potencial a la fecha del dictamen de valuacin. b) Cul es el valor presente de la empresa a la fecha de la valuacin?; lo que es lo mismo que decir: cules son los criterios y tcnicas a aplicar a los efectos de determinar el valor de la accin o cuota parte? La evaluacin de una empresa se basa en la capacidad del ente de generar ingresos. A ese efecto se debe estimar un flujo de fondos futuros esperados, el que deber descontarse al valor actual de los valores determinados. Consideremos cada punto de ste planteo: a los efectos de estimar el flujo de fondos futuros es imprescindible tomar en consideracin: 1. La situacin de la empresa en el momento actual; 2. Los factores exgenos y endgenos que incidirn en las operaciones futuras; 3. La moneda a la cual deber efectuarse la valuacin 4. La tasa de descuento a utilizar a los efectos de determinar el valor actual del flujo de fondos futuros de la empresa. 5. Las polticas, tcticas y capacidad operativa de la empresa para desenvolverse en el futuro. 1. La situacin de la empresa en el momento actual surgir, bsicamente, de la elaboracin de informacin, contable y extra contable, que permita determinar: El monto de los pasivos verificados; El valor cancelatorio de esos pasivos verificados; La oportunidad y forma de cancelacin prevista para esos pasivos verificados (a los efectos de determinar su valor actual a la fecha de la elaboracin de la informacin requerida); El monto de las deudas pos concursales; El valor actual de esas deudas pos concursales a la fecha de elaboracin de la informacin; El valor del patrimonio a la fecha del anlisis; La evolucin de las operaciones entre la fecha del concurso y la fecha de la evaluacin; La necesidad de capital de trabajo vs. el capital de trabajo disponible; El posicionamiento de la empresa en el mercado; La situacin del mercado en el que se desenvuelve;

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2.

El anlisis macroeconmico del escenario en el que la empresa va a llevar adelante su proyecto; La capacidad de conduccin de la gerencia.

Los factores exgenos y endgenos que incidirn en las operaciones futuras los podemos encontrar claramente expuestos en el Informe N 39 del Instituto Tcnico de Contadores Pblicos (ITCP), dependiente de la Federacin Argentina de Graduados en Ciencias Econmicas.

Ese organismo es, dentro de la profesin de Contador Pblico, el mximo instituto de investigacin contable. La Federacin Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Econmicas (FACPCE) cuenta con un instituto (el CECyT Centro de Estudios Cientficos y Tcnicos) cuyo objetivo fundamental es el dictado de normas contables para el ejercicio profesional. Contrario sensu, el ITCP tiene como nico objetivo analizar e investigar sobre las diferentes alternativas para el ejercicio de la tcnica contable, siendo receptculo de todas las vertientes profesionales y emitiendo informes de profundo contenido tcnico, sin comprometer o pretender digitar el ejercicio de la profesin. Propuestas como el ajuste integral para contemplar el efecto de la inflacin sobre los estados contables surgieron de dictmenes (en ese caso el dictamen N 2) del ITCP. En ste contexto, en el Informe no.39: Informacin Contable Posterior al Cierre y Proyectada, presentado en las XV Jornadas de Ciencias Econmicas del Cono Sur, el 25 de noviembre al 1o. de diciembre de 1990, en Asuncion Paraguay, y del cual particip el autor de ste captulo, se exponen los requisitos que debe cumplir la elaboracin de informacin proyectada. Se expresa en ese informe que la informacin histrica en moneda constante, cumple con un rol insustituible: ser una rendicin de cuentas que permite establecer el resultado del ejercicio, base para evaluar la gestin de los administradores y fijar la retribucin de estos y de los propietarios; en tanto que sobre la informacin proyectada dice que contribuye a que los usuarios de los estados bsicos cuenten con una herramienta que les permita observar la perspectiva de los objetivos que la entidad se propone alcanzar. Por lo tanto, los informes proyectados representan el puente necesario que vincule el pasado con el futuro. En esencia se intenta obtener un conjunto de informaciones que permita acercarse con menor incertidumbre al futuro

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La posicin de la profesin contable sobre la importancia de la determinacin de informacin proyectada sobre bases confiables y criterios tcnicos nos lleva a considerar que esas mismas bases son las que debe utilizar el valuador para informar al Juez sobre el valor de las acciones de una sociedad a los efectos del cramdown. En ese sentido el citado informe establece que Debera definirse: la informacin que se requiere para su elaboracin; el perodo o perodos debera abarcar; el contenido de los informes; la forma de exponer la informacin A ese efecto se expresa en el referido texto que se debera emitir c) Proyecciones a perodos mayores, que puedan servir para "observar" mas ajustadamente el futuro de la empresa como proyecto de inversin en marcha que es exactamente el tipo de informe que debera emitir el valuador en ste caso. Dentro de los objetivos especficos de la informacin contable proyectada el informe define: I.B.1-proyectar el desarrollo futuro del ente como empresa en marcha; I.B.2-acotar los parmetros para la determinacin del valor recuperable de los activos (en su conjunto o por grupos homogneos); I.B.3-brindar informacin confiable a directivos, sndicos, y terceros que les permita conocer el manejo financiero previsto para la empresa y el nivel de las inmovilizaciones de capital; I.B.5-mejorar los controles econmicos y de legalidad previstos en las leyes de sociedades y de concursos Es decir que ya en aquella poca estuvo en el nimo de los investigadores buscar un medio que permitiera analizar mas adecuadamente el funcionamiento futuro de la empresa con vistas a mejorar la perspectiva para la toma de decisiones en un concurso. Respecto de I.B.1-Proyectar el desarrollo futuro del ente como empresa en marcha expresa el informe La confeccin de informacin proyectada exige el anlisis de la situacin presente y posible evolucin futura de la empresa. Asimismo permitira, tanto para el profesional que audite los estados contables bsicos como a los accionistas y terceros, tener una clara nocin de la posibilidad de evolucin del ente como "empresa en marcha" vigente en el presente y sus perspectivas de futuro De no ser por la distancia en el tiempo desde su redaccin, se podra decir que el texto ha sido escrito a efectos de suplir el bache

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legal acerca de la forma en la que se debe evaluar a una empresa concursada a los efectos de la valuacin de sus acciones. La claridad conceptual que aporta ese texto nos obliga a incluir algunos prrafos adicionales. Dice el informe respecto de I.B.2-Acotar los parmetros para la determinacin del valor recuperable de los activos (en su conjunto o por grupos homogneos): Al realizar la medicin patrimonial en los estados contables bsicos se ha puesto como tope el valor recuperable, entendiendo por tal: -El valor neto de realizacin; o -El valor de utilizacin econmica. Sin embargo no se han fijado pautas claras que permitan determinar ese "valor de utilizacin econmica", por lo cual se recurre, a menudo, al "costo de reposicin" como va alternativa, interpretndose, en general, que ste ser menor al que pueda obtenerse de su efectiva realizacin. Sera conveniente contar con algn elemento que ayude a determinar de manera ms confiable, objetiva y prudente el "valor" que se acerque ms al "valor actual del flujo de fondos futuros" En el caso de la nueva ley de concursos, al efectuarse la valuacin a los efectos de la comparacin entre lo que obtendran los acreedores disidentes en el caso de la quiebra y lo que obtendran los acreedores que aceptan la capitalizacin, debemos tener en cuenta que la forma de valuacin de los activos difiere en ambos casos en el sentido que remarca el informe, Si se efecta una valuacin a los efectos de una liquidacin, los valores a considerar para los bienes a liquidar deberan ser los de mercado netos de los gastos de venta (valor neto de realizacin), ya que el nico ingreso que esos bienes pueden generar es el proveniente de su venta. En cambio si esa valuacin de los bienes del patrimonio de la empresa que contina (la empresa en la cual los acreedores estaran capitalizando sus acreencias) el criterio que prima es el de la empresa en marcha, y por lo tanto el valor de los bienes es el que proviene de su capacidad de generar ingresos futuros, de su capacidad de generar un flujo de fondos futuros, o sea su valor de utilizacin econmica, que es que mas nos acerca al valor actual del flujo de fondos futuros. El informe profundiza: El problema ha sido enfocado tradicionalmente mediante la bsqueda de estimaciones de valor para cada bien de propiedad y al servicio de la empresa. La preparacin de informacin proyectada al considerar que la empresa es un proyecto de inversin en marcha, permitira orientar, dentro de

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una planificacin sistemtica, la estimacin del "valor de utilizacin econmica" de los activos, tomados en su conjunto o por grupos homogneos, considerando como tales los grupos de bienes que conformen una unidad econmica en s misma. De esta forma cada unidad econmica conforma por s un tipo de "proyecto de inversin" relativamente autnomo y por lo tanto susceptible de generar su propio flujo de ingresos Por ltimo y ya relacionado con el punto I.B.5 expresa: Respecto del cumplimiento de las obligaciones legales de las sindicaturas, tanto societarias como concrsales, esta informacin cumplira un rol insustituible. Esto sera as por cuanto la informacin proyectada proveera a la sindicatura concursal de elementos que le facilitara comprobar e interpretar las decisiones presentes en su repercusin futura, dentro de un proyecto alternativo vlido y la posible recuperacin y capacidad de pago de la empresa, entre otros usos. 3. La moneda a la cual deber efectuarse la valuacin Dentro de las consideraciones que debemos realizar a efectos de determinar los parmetros para efectuar la valuacin de las acciones se encuentra la moneda a la cual deber valuarse. Si bien durante un conjunto de aos la moneda pareci carecer de relevancia a los efectos del anlisis, esto no ha sido as. La divisa norteamericana tomada como pauta para el establecimiento de las tasas de cambio respecto de las dems monedas (euro, yen, etc.) no es una moneda estable. El dlar ha mantenido un deterioro en su valor en trminos de intercambio que ha promediado el 3 % anual. Ese porcentaje aplicado en funcin de la tasa de descuento sobre ingresos futuros en un perodo relativamente largo (de entre 5 y diez aos, como suele ser el perodo de pago en el caso de los concursos) acumula un porcentaje muy grande de desvalorizacin de los ingresos futuros en trminos de moneda actual. Tampoco se debera considerar la moneda corriente como una moneda vlida, dadas las enormes variaciones que sufre en perodos inflacionarios en un pas como la Argentina. Por lo tanto, e independientemente del hecho de que la variacin en los precios relativos de los bienes, incluida entre ellos la moneda, es materialmente imposible, se deber considerar que la moneda de proyeccin es una moneda de tipo constante, suponiendo que los flujos de fondos futuros van a tender a

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compensar los desequilibrios temporales en la evolucin relativa de los precios de los bienes en el mercado (asuncin totalmente vlida en el largo plazo, aunque no as en perodos cortos o intermedios). Cualquier otro supuesto, como el usar una moneda dura (dlar, euro) o la tentacin de estimar ndices inflacionarios, sern mas dainos, ya que la subjetividad de la estimacin distorsionara las cifras provenientes de la estimacin de los flujos de fondos. 4. La tasa de descuento a utilizar a los efectos de determinar el valor actual del flujo de fondos futuros de la empresa. Al considerar la tasa lo primero que deberamos hacer es reflexionar acerca de los componentes que conforman la determinacin de una determinada razn en un mercado. La tasa de inters permite calcular el costo del dinero en los trminos que requiere el inversor o prestamista para efectuar su imposicin. Esa tasa de inters est directamente relacionada con el riesgo que se asume. En efecto:

r = rp + tr

Donde: r = la tasa de inters (tanto por ciento) rp = la tasa pura (o sea la tasa de inters natural, la que corresponde al capital como remuneracin por ser factor de la produccin. tr = La tasa de riesgo (la remuneracin del capital por el riesgo que asume y ese riesgo incluye diversos factores, tales como el riesgo del rubro, econmico, endeudamiento, etctera) Esto nos lleva a analizar un conjunto de alternativas, que el citado Informe N 39 resume a lo siguiente: 1) tasa pura; 2) tasa de mercado; 3) tasa de mercado ajustado para el ente (en funcin de los antecedentes) 4) tasa de retorno histrica (para el ente) 5) tasa de mercado para moneda dura; 1) Tasa pura: Esta tasa es la que corresponde al capital considerado como un factor de la produccin (es la equivalente del salario en el factor trabajo salario o el precio en el factor tierra materias primas). Esa tasa no considera ninguna clase de

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riesgo ni cobertura (como podra ser la cobertura inflacionaria o la de cambios). Siendo una tasa de remuneracin de capital neta de otros efectos (el primer trmino de la ecuacin que conforma la tasa) se halla ajena a la realidad del entorno en el que la empresa realiza sus operaciones, por lo tanto no es conveniente su uso. 2) Tasa de mercado: Al considerar una tasa operativa en un mercado, esta tasa ya incluye como parte los riesgos provenientes de diferentes coberturas, como la de la inflacin, la de cambio, la del propio mercado, etc. Si se trabaja bajo el supuesto de una moneda constante, esta tasa no servira ya que estara considerando el efecto de los riesgos provenientes de las variaciones de los precios relativos provocados por el deterioro del valor de la moneda, el cual es contrario a la utilizacin de una moneda que no sufre tales deterioros. 3) Tasa de mercado ajustada para el ente: Caben las mismas consideraciones que en el caso de la tasa de mercado. 4) Tasa de retorno histrica para el ente: Esta tasa tiene componentes de utilidad de la empresa en los cuales estn insertas las polticas desarrolladas por el ente, que en este caso, adems, resultaron ruinosas para la salud de la empresa misma y por lo tanto no podra servir para la determinacin del valor actual del flujo de fondos futuros estimados por el ente. 5) Tasa de mercado para moneda dura: es la usual para moneda de caractersticas estables, sin embargo se halla inmersa en problemtica que definimos para la seleccin de con las mismas restricciones que citamos para dura. altamente la misma la moneda, la moneda

Sin embargo de las consideraciones sobre la tasa para moneda dura, es la que reflejara mas adecuadamente la situacin de operar con una moneda constante, considerando que esa tasa considera los dems riesgos relacionados con la operacin en el mercado en el que se desenvuelve la empresa, aunque, como mencionamos, sera necesario deducir de la tasa la cobertura inflacionaria y de cambio insertas en la misma. c) Cuales son los dividendos que se espera que esa empresa genere?

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Un emprendimiento basado en la posibilidad de cancelar pasivos concursales debera generar ingresos para dos tipos de usos diferentes, adems de su propio giro: a. Los necesarios para la cancelacin de los pasivos b. Las utilidades para los accionistas, viejos o nuevos La determinacin de la capacidad de cancelacin de pasivos se ha analizado largamente y se concluy sobre la necesidad de estimar el flujo de fondos que se espera para cubrir ese requerimiento. Pero: como evaluaremos cul es una tasa razonable para los accionistas? Los criterios para la determinacin de una tasa de rentabilidad no son ajenos a las consideraciones que se hicieron sobre la tasa de inters: un inversionista espera obtener una tasa compensatoria de los riesgos que asume. Esto implica que la tasa de rentabilidad que se espera para una empresa concursada son mas elevados que los que alguien esperara de una empresa solvente, ya que el riesgo que asume el inversor es mayor. d) Cul es el resultado que los acreedores disidentes podran obtener en el caso de una quiebra? La determinacin de los ingresos potenciales que se obtendran en caso de que el concurso no se homologara y la empresa fuere declarada en quiebra requiere de una valuacin alternativa, totalmente diferente a la utilizada para la determinacin del valor de los activos de la empresa en marcha. Ante la presencia de una quiebra, los activos pasan a tener como valor el que se obtiene de su venta como cosa, no como elemento de un sistema de generacin de flujos de fondos. El valor que debe considerarse es el de venta de los activos, netos de los gastos requeridos para su venta (costos de publicaciones, comisiones, gastos) y de los gastos a erogar para cumplir con los compromisos correspondientes al proceso concursal (honorarios y costas). A ese valor, hay que distribuirlo en funcin de plazos que se requieren para la Liquidacin (tasaciones, evaluaciones, publicaciones, etc.) y del tiempo requerido hasta el efectivo ingreso de los fondos, liquidacin de los gastos y pago de los compromisos con privilegio.

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Debe tenerse especialmente en cuenta la obsolescencia o deterioro que los bienes podran sufrir (en funcin de la moda, el modelo, la tecnologa, la exposicin al transcurso del tiempo, etc.) as como los gastos necesarios para la conservacin y guarda de esos bienes durante el perodo necesario hasta su liquidacin (vigilancia, seguros, guarda, etc.) A ese valor se lo debe llevar a valores actuales al momento de la decisin de los acreedores, determinando el verdadero valor que potencialmente obtendran los acreedores, en caso de que los factores permanecieran constantes desde la fecha de la toma de la decisin hasta la de la efectiva ejecucin y liquidacin. e) cmo conformar la concursada su capital de trabajo a los efectos de continuar operando y de esa manera cancelar sus pasivos? Un factor clave en el desarrollo futuro de los negocios de la concursada es su capital operativo. Una empresa concursada, en general, estar carente del suficiente capital de trabajo para llevar adelante sus operaciones. Esto determina que, a los efectos de cumplir adecuadamente con sus obligaciones concursales, deber tener la capacidad financiera necesaria para el desarrollo de sus negocios, lo que es igualmente vlido en el caso de que se adoptara el instituto del cramdown: quien asuma la titularidad de la empresa, deber, no slo asumir el costo de las acciones sino, adems, asegurar la marcha futura de la empresa, ya que de otra manera se estara convalidando una propuesta inviable. El capital de trabajo ser, entonces, una consideracin clave a tener en cuenta cuando se apueste a la continuidad en un concurso. f) que clase de modificaciones har la concursada en sus polticas, estrategias y tcticas a los efectos de no repetir la experiencia negativa que la llev a concurso? Por ltimo y no por ello menos importante, deber considerarse seriamente la forma en que la empresa plantea su estructura, sus polticas, sus estrategias y sus tcticas. Este anlisis tiene como objetivo el asegurar que la empresa que pretende salir de un proceso concursal no se arrastrar hacia un abismo mas profundo, cayendo en una quiebra o flotando de manera traumtica hasta que vuelva a hundirse en otro concurso futuro.

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La capacidad de direccin y la forma de estructurar sus cuadros directivos deber tener un valor superlativo en la evaluacin del sndico respecto de la viabilidad de la empresa. 6. El precio del mercado. La ley determina que La valuacin establecer el real valor de mercado La primera consideracin que merece este artculo es si existe un mercado. En principio y an cuando los acreedores devenidos en accionistas puedan detentar los votos necesarios para el ejercicio de la voluntad social, cada uno de ellos en forma individual difcilmente renan los votos necesarios como para regir los destinos de la sociedad. Un viejo adagio profesional dice que el valor de las acciones de minora de una sociedad cerrada (que no cotiza en bolsa) tiende a cero. Esta no es una consideracin menor, dado que la mayora de las empresas que se concursan en nuestro pas son sociedades cerradas, lo cual difiere de la situacin que se verifica en los pases en los cuales se origin el instituto del cramdown, y parecera ser que el legislador no consider esta situacin al extender el instituto a sociedades cerradas. El motivo por el cual se considera que las acciones de minora no tienen valor es que no rigen los destinos sociales y es muy difcil si no imposible -, encontrar un inversor dispuesto a comprar una participacin en una sociedad en la que no tiene afectio societatis con los dems socios y no puede ejercer la voluntad social. Esto nos llevara a concluir que no es posible establecer un valor de mercado real, dado que no existe tal mercado. Una segunda consideracin, no menos importante que la primera, es que el verdadero valor de mercado slo se conoce en la convergencia de la oferta y la demanda, o sea, cuando el oferente y el demandante convienen un precio para un bien determinado. O sea que la expresin el verdadero valor de mercado no puede ni siquiera considerarse una vana esperanza. El verdadero valor de mercado surgir de que los acreedores interesados acepten el valor determinado por el valuador. Si lo aceptan, ese ser el verdadero valor de mercado, si no, en caso de ponerse de acuerdo con el deudor, podrn determinar otro valor alternativo que devendr en el verdadero valor de mercado y si no se ponen de acuerdo, tal valor seguir sin ser conocido.

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7. Responsabilidades tcnicas. En cuanto a las responsabilidades tcnicas, caben idnticas consideraciones a las realizadas en el caso del informe del art. 39

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