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Tratado de Responsabilidad Civil

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Tratado de Responsabilidad Civil

(Coordinador)

L. FERNANDO REGLERO CAMPOS

Autores NATALIA LVAREZ LATA VICENTE ARIAS MIZ CLARA I. ASUA GONZLEZ JOS MANUEL BUSTO LAGO YOLANDA BUSTOS MORENO ESTHER GMEZ CALLE LUIS MEDINA ALCOZ ANTONIO ORTI VALLEJO M NGELES PARRA LUCN L. FERNANDO REGLERO CAMPOS ELENA VICENTE DOMINGO MARIANO YZQUIERDO TOLSADA

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 Fernando Reglero Campos y otros - 2008 Editorial Aranzadi, SA

Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190 Cizur Menor (Navarra) Imprime: Rodona Industria Grfica, SL Polgono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 - Pamplona Depsito Legal: NA ISBN ISBN /2008 - (Obra completa) - (Tomo I)

Printed in Spain. Impreso en Espaa.

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinin de su autor como manifestacin de su derecho de libertad de expresin. Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicacin no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningn sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por ningn medio, sin el permiso previo, por escrito, de Editorial Aranzadi, SA.

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LISTADO DE AUTORES
Coordinador L. FERNANDO REGLERO CAMPOS ()
Catedrtico de Derecho Civil. Universidad de Castilla-La Mancha Consultor del despacho Prez-Llorca

Autores NATALIA LVAREZ LATA

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidade da Corua

VICENTE I. ARIAS MIZ

Socio del despacho Lupicinio Eversheds Colaborador Honorfico del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid

CLARA I. ASUA GONZLEZ

Catedrtica de Derecho Civil. Universidad del Pas Vasco

JOS MANUEL BUSTO LAGO

Profesor Titular de Derecho Civil. Universidade da Corua

YOLANDA BUSTOS MORENO

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante

ESTHER GMEZ CALLE

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Autnoma de Madrid

LUIS MEDINA ALCOZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid

ANTONIO ORTI VALLEJO

Catedrtico de Derecho Civil. Universidad de Granada

M NGELES PARRA LUCN

Catedrtica de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza

ELENA VICENTE DOMINGO

Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Burgos

MARIANO YZQUIERDO TOLSADA

Catedrtico de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid Consultor del despacho CMS. Albiana & Surez de Lezo

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TOMO I PARTE GENERAL

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NDICE DEL TOMO I

NOTA DE LOS AUTORES .................................................................. NOVEDADES QUE INCORPORA ESTA EDICIN .......................... ABREVIATURAS ................................................................................

TOMO I PARTE GENERAL

CAPTULO I CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN I. Introduccin y consideraciones generales ....................... II. Concepto, elementos y funciones de la responsabilidad civil ........................................................................................... 1. Concepto. Delimitacin del tema objeto de estudio .............. 2. Elementos ............................................................................. 3. Una especial referencia a la antijuridicidad ........................ III. Funcin de la responsabilidad por daos. Funcin reparatoria-compensatoria y funcin preventivo-punitiva ... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. La funcin preventiva de la responsabilidad civil y el anlisis econmico del derecho ..................................................... 3. La funcin preventiva de la responsabilidad civil y los punitive damages .................................................................... 4. La defensa de los derechos subjetivos absolutos y los mecanismos de reintegracin y de prevencin ............................. IV. Responsabilidad civil y Constitucin ................................ 1. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos ......................................................................................... 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos ........................................................................................ 2.1. Daos psicofsicos ......................................................... 11

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TOMO I.

PARTE GENERAL

2.2. Daos materiales y patrimoniales ................................ 3. Principio de igualdad e indemnizacin de daos ................. 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona ..... 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad ..................................................................... 6. Responsabilidad civil, recurso de amparo y Ley Orgnica .. 7. Responsabilidad civil y presuncin de inocencia .................. V. Responsabilidad contractual-responsabilidad extracontractual .................................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Diferencias de rgimen jurdico entre ambos tipos de responsabilidad .......................................................................... 3. Insatisfaccin de la distincin. mbitos de responsabilidad unificados .............................................................................. 4. Los supuestos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad ........................................................................................ 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales ................................ 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella ............................................................................. 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad .................................................. 5. Hay hechos daosos que slo deben tener la consideracin de contractuales o extracontractuales, excluyendo el otro tipo de responsabilidad ......................................................... 6. Supuestos anlogos en otros mbitos ................................... 7. La doctrina jurisprudencial. El derecho de opcin. La llamada unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades ...................................................................... 8. El diferente rgimen prescriptivo ......................................... 8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual .. 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual ............................................................ 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado .......... 8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados, unidos por distintos vnculos con el demandado .......... 8.5. Consideraciones finales ................................................ 9. Orden jurisdiccional competente: los accidentes de trabajo ... 12

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NDICE DEL TOMO I

9.1. Consideraciones generales ............................................ 9.2. El conflicto jurisdiccional .............................................. 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo .......................................... 10. Aspectos procesales. La colisin entre el principio iura novit curia y el de congruencia de las sentencias ................... VI. Acciones en defensa de intereses colectivos y difusos. Legitimacin procesal de asociaciones de consumidores y usuarios y de grupos de afectados por un hecho daoso .......................................................................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. Las acciones de clase en la Ley de Enjuiciamiento Civil .. 3. Efectos de la sentencia dictada con ocasin de acciones colectivas de reclamacin de daos. La ejecucin de la sentencia .......................................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO II LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. Consideraciones generales ................................................... II. Evolucin de los sistemas de responsabilidad ................. 1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo ..................................................................................... 2. La coexistencia de ambos tipos de responsabilidad ............. 3. El fundamento de la responsabilidad objetiva ..................... III. La responsabilidad objetiva en la Legislacin Espaola .. IV. La evolucin de la doctrina jurisprudencial .................... V. La imputacin subjetiva. La culpa ..................................... 1. La culpa como criterio de imputacin .................................. 2. Los juicios de previsibilidad y de evitabilidad ..................... 3. El juicio de previsibilidad en los sistemas objetivos de responsabilidad y en las actividades de riesgo ......................... VI. El concepto de responsabilidad objetiva ....................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO III EL DAO I. Colocacin sistemtica del dao en el esquema de la responsabilidad civil ................................................................... 13

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TOMO I.

PARTE GENERAL

1. El dao, motor de la responsabilidad. La doctrina del dao desproporcionado .................................................................. 2. La frmula general y el concepto de dao ............................ 3. Significado y alcance de la tipicidad. Los sistemas abiertos o de atipicidad de los daos .................................................. II. El concepto de dao. Teoras ............................................... 1. El concepto de dao .............................................................. 2. Teoras en torno al concepto de dao ................................... 2.1. Teora de la diferencia .................................................. 2.2. Teora del dao concreto ............................................... 2.3. Teora del dao normativo ........................................... III. Es necesario reelaborar el concepto de dao? ............... IV. Las caractersticas del dao ................................................ 1. La certeza del dao ............................................................... 2. Certeza del dao, prdida de una oportunidad y negligencia del abogado ........................................................................... 3. El dao directo y personal .................................................... 4. La licitud del dao ................................................................ V. Las clases de daos ............................................................... 1. Los daos patrimoniales ....................................................... 1.1. Consideraciones generales ............................................ 1.2. El dao emergente ........................................................ 1.3. El lucro cesante ............................................................ 2. Los daos extrapatrimoniales o morales .............................. 2.1. Consideraciones generales ............................................ 2.2. El dao moral en las leyes especiales .......................... 2.2.1. El dao moral al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen ....................................... 2.2.2. El dao moral por la utilizacin de productos defectuosos ............................................................. 2.2.3. El dao moral en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados .............. 2.2.4. El dao moral y la propiedad intelectual .......... 2.2.5. Dao moral y contaminacin acstica ............... 3. La instrumentalizacin del dao moral ............................... VI. El dao corporal .................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. El dao corporal y el concepto de incapacidad ..................... 2.1. Incapacidad temporal y da de baja ............................. 2.2. Incapacidad permanente o secuela ............................... 14

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NDICE DEL TOMO I

3. El dao corporal y sus consecuencias ................................... 3.1. Las consecuencias pecuniarias del dao corporal: los gastos y las ganancias perdidas ................................... 3.2 Consecuencias no pecuniarias: prdida de oportunidad y dao de rebote ........................................................... 3.2.1. El llamado pretium doloris ............................. 3.2.2. El prjudice dagrement, dao moral puro o dao funcional? .................................................. 3.2.3. El dao esttico .................................................. 4. Los casos de wrongfull conception como dao reparable .. 5. Los wrongfull birth y life del dao corporal ...................... VII. El dao reflejo o por rebote ................................................. 1. Planteamiento ....................................................................... 2. Dao de rebote por lesiones .................................................. 3. Legitimados en caso de fallecimiento ................................... VIII. Los tpicos de la reparacin y valoracin de los daos . 1. El quantum, cuestin de hecho ......................................... 2. La reparacin especfica y la reparacin pecuniaria ............ 3. Principio de la reparacin integral del dao ........................ 4. La compensacin de lucros y daos ...................................... 5. En particular, las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo por incumplimiento de las normas de prevencin ... IX. La reparacin del dao corporal en los ltimos aos: pasado, presente y perspectivas de futuro ............................ 1. Consideraciones generales .................................................... 2. La Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 para la valoracin de los daos corporales derivados de accidente de circulacin ..................................................................................... 3. La valoracin de los daos corporales derivados de accidentes de circulacin en la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados ............................................. 3.1. Caractersticas del sistema .......................................... 3.1.1. La cuantificacin legal del dao causado ........... 3.1.2. De cmo funciona la cuantificacin legal y la total indemnidad ................................................... 3.2. El debate sobre la inconstitucionalidad del sistema anterior a su declarada constitucionalidad ...................... 3.3. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 26 marzo 1997 y su crtica ................................................ 3.4. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el baremo de daos corporales y su crtica ............................................................................ 15

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TOMO I.

PARTE GENERAL

X. El impacto de la doctrina de la STC 181/2000 en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ....................................... 1. El criterio baremista de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en accidentes de circulacin ..................................... 2. La valoracin de los daos en la Sala Primera del Tribunal Supremo ................................................................................ 3. Aplicacin del baremo en la Sala 3 del Tribunal Supremo .... 4. Interpretacin y aplicacin del baremo en la Sala de lo Social: STS 17 julio 2007: un modelo a seguir ......................... XI. Alternativas para la racionalizacin de la valoracin del dao corporal ......................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO IV VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO DE VEHCULOS A MOTOR I. La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM. El principio de igualdad. Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos ...................................... 1. La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM ........... 2. Principio de igualdad e indemnizacin de daos ................. 3. Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM ....................................... II. La STC 181/2000, de 29 de junio, y la vigente doctrina constitucional sobre la reparacin de daos .................... 1. Consideraciones generales. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos ................................................ 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos. Criterios de indemnizabilidad .............................................. 2.1. Daos psicofsicos ......................................................... 2.2. Daos materiales y patrimoniales ................................ 2.2.1. Consideraciones generales ................................. 2.2.2. La inconstitucionalidad de la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM. Sera posible una interpretacin ex constitutione del mismo? ..... 2.2.3. El alcance de la indemnizabilidad de los daos patrimoniales y/o materiales, atendiendo al tipo de imputacin ..................................................... 2.2.4. El alcance del fallo de la STC 181/2000 ............. 16

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NDICE DEL TOMO I

2.2.5. La eventual extensin del fallo de la STC 181/ 2000 a otros elementos del sistema del Anexo LRCSCVM .......................................................... 3. Obligatoriedad de la aplicacin y carcter presuntivo del sistema de valoracin de daos a las personas del Anexo LRCSCVM ............................................................................ 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona. Remisin .................................................................................... 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad. La culpa relevante .................................. III. Daos a las personas: concepto y alcance. Conceptos asimilados ................................................................................ IV. La referencia al dao indemnizable (I): los daos estrictamente corporales ................................................................ V. La referencia al dao indemnizable (II): dao emergente, lucro cesante y daos morales. Examen del art. 1.2 LRCSCVM .......................................................................... 1. El dao emergente ................................................................ 2. El lucro cesante .................................................................... 2.1. Consideraciones generales ............................................ 2.2. Las deficiencias del sistema en cuanto al lucro cesante . 3. Daos morales ...................................................................... 4. Los daos previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador ................................................... VI. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria. Los convenios de asistencia sanitaria. Remisin .............................. 1. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria cubiertos por el SOA ................................................................................... 2. Los Convenios de asistencia sanitaria. Remisin ................ VII. Los gastos de entierro y funeral ......................................... VIII. La sustitucin de la indemnizacin a tanto alzado por una renta vitalicia ................................................................. 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Las garantas en caso de pago por renta vitalicia ............... 3. La alteracin de las circunstancias ...................................... IX. Aplicacin temporal de los conceptos y cuantas indemnizatorios de las tablas de valoracin de daos .............. 1. Deudas de suma y deudas de valor ...................................... 1.1. Estado de la cuestin .................................................... 17

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TOMO I.

PARTE GENERAL

1.2. Las Sentencias de la Sala 1 del TS de 17 de abril de 2007 .............................................................................. 2. Momento en que se es perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima. Situaciones de interinidad ............................. 3. La edad de la vctima y del beneficiario ............................... X. Indemnizaciones por muerte de la vctima (Tablas I y II) .. 1. Consideraciones generales (I): la prdida de la vida como concepto indemnizatorio autnomo ...................................... 2. Consideraciones generales (II): Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis. Daos resarcibles por uno y otro concepto ......................................................... 2.1. Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis .................................................................... 2.2. Daos resarcibles ex iure proprio y ex iure hereditatis 3. Indemnizaciones bsicas. Tabla I. Los perjudicados segn las Tablas .............................................................................. 4. Examen de los Grupos que integran la Tabla I ................... 4.1. Indemnizacin al cnyuge viudo y/o al conviviente de hecho ............................................................................. 4.1.1. Indemnizacin al cnyuge viudo ........................ 4.1.2. Las uniones conyugales de hecho consolidadas . 4.1.3. La separacin de hecho ...................................... 4.1.4. La nulidad del matrimonio ................................ 4.1.5. Concurrencia de cnyuge separado de hecho con conviviente de hecho .......................................... 4.2. Indemnizacin a los hijos (y, eventualmente, a nietos) .. 4.2.1. Los hijos concurren con el cnyuge (Grupo I) .... 4.2.2. Los hijos concurren solos ................................... 4.2.3. Los nietos ........................................................... 4.3. Indemnizacin a padres y ascendientes ....................... 4.3.1. Indemnizacin a los padres ................................ 4.3.2. Indemnizacin a los abuelos (se desprecia la hiptesis de indemnizacin a ascendientes de grado ms lejano) ............................................... 4.4. Indemnizacin a los hermanos ..................................... 5. Los perjudicados preteridos. Una particular referencia a los daos morales desde la ptica constitucional ................. 6. Factores de correccin. Tabla II ........................................... XI. Indemnizaciones por lesiones permanentes (tablas III, IV y VI) ..................................................................................... 1. Indemnizaciones bsicas. Tablas III y VI. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre ................................................ 18

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NDICE DEL TOMO I

1.1. Consideraciones generales ............................................ 1.2. Modificacin del arco de puntuacin de cada secuela .. 1.3. Desaparicin o cambio de denominacin de un buen nmero de secuelas ....................................................... 1.4. Tratamiento jurdico de las secuelas que no figuran en la Tabla VI (por no haber existido nunca, o por haber desaparecido de ella) .................................................... 1.5. Incorporacin de tres Reglas de carcter general de aplicacin de la Tabla VI .............................................. El perjuicio esttico. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre ................................................................................. 2.1. Conceptos y criterios de valoracin .............................. 2.2. Puntuacin mxima que puede concederse .................. Aplicacin en el tiempo de la reforma de 2003 .................... Incapacidades concurrentes .................................................. Factores de correccin (Tabla IV) ......................................... 5.1. Factores de aumento .................................................... 5.2. Factores que dan lugar a una disminucin, o, en su caso, a un incremento de las indemnizaciones bsicas ...........

2.

3. 4. 5.

XII. Indemnizaciones por incapacidad temporal (Tabla V) ... 1. Indemnizaciones bsicas ....................................................... 1.1. Das de estancia hospitalaria ....................................... 1.2. Das de baja no hospitalaria ......................................... 1.3. Sanidad o alta del lesionado ......................................... 2. Factores de correccin .......................................................... 2.1. Factor de aumento por perjuicios econmicos, en trminos idnticos a los de las Tablas II y IV ...................... 2.1.1. La aplicacin del ap. B) de la Tabla V a la luz de la STC 181/2000 ................................................. 2.1.2. Es aplicable el factor de correccin por perjuicios econmicos a los perjudicados en edad laboral que no justifiquen ingresos? ......................... 2.1.3. Concurrencia de incapacidades y de aplicacin de factores de correccin por perjuicios econmicos ....................................................................... 2.2. Factor de disminucin por concurrencia de culpas (hasta el 75%) ............................................................... XIII. Indemnizacin de otros gastos derivados de muerte y lesiones corporales ................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. 19

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO V EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD: CULPA DE LA VCTIMA Y FUERZA MAYOR I. La relacin causal .................................................................. 1. Consideraciones generales. Relacin de causalidad e imputacin causal ......................................................................... 2. Criterios de imputacin causal. La causalidad adecuada .... 3. Excepciones a la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada. Criterios tpicos de exclusin de la imputacin objetiva ........................................................................................ 4. Conductas omisivas y relacin causal .................................. 5. La relacin causal en los sistemas objetivos de responsabilidad ........................................................................................ 6. Responsabilidad sin imputacin causal? ............................ 7. La prueba de la relacin causal ........................................... II. La doctrina de la prdida de oportunidad ........................ 1. La formacin de la teora de la prdida de oportunidad y su recepcin en el Derecho espaol ........................................... 2. Aproximacin a los supuestos de prdida de oportunidad ... 3. El mbito de aplicacin de la teora de la prdida de oportunidad ..................................................................................... 4. El contenido de la teora de la prdida de oportunidad ....... 5. El fundamento de la teora de la prdida de oportunidad ... 6. Uso y abuso de la teora de la prdida de oportunidad ....... 7. La teora de la prdida de oportunidad y su relacin con otras teoras causales ........................................................... 7.1. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de facilitacin probatoria .............................................. 7.2. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de responsabilidad sin causa probada .......................... 7.3. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la equivalencia de las condiciones ................................ 7.4. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la imputacin objetiva .................................................. 8. Hacia una nueva teora general de la causalidad? ............. III. Caso fortuito y fuerza mayor ............................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. Culpa y fuerza mayor: nihil est medium? ........................ 2.1. Planteamiento del problema ......................................... 2.2. Los conceptos de culpa, caso fortuito y fuerza mayor a travs de su evolucin histrica ................................... 20

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NDICE DEL TOMO I

2.3. La aparicin de sistemas objetivos de responsabilidad y la necesidad de una revisin de la doctrina clsica sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor .... Tesis sobre la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor ... La idea de la interioridad y exterioridad del evento. Las tesis de Exner y de Trimarchi .............................................. El caso fortuito y la fuerza mayor en el Cdigo Civil y en la doctrina espaola .................................................................. El caso fortuito y la fuerza mayor en la jurisprudencia ......

3. 4. 5. 6.

IV. El hecho de un tercero .......................................................... V. La culpa de la vctima ........................................................... 1. Consideraciones generales. Casustica ................................. 2. Culpa de la vctima o culpa del perjudicado? ..................... 3. Requisitos que ha de reunir la culpa exclusiva de la vctima para liberar al agente del dao ............................................ 4. La participacin causal de los inimputables ........................ 4.1. Consideraciones generales ............................................ 4.2. Quines son inimputables? ...................................... 4.3. La equiparacin de la conducta de los inimputables a la culpa de la vctima ................................................... 5. Aceptacin por la vctima de la situacin de riesgo. Remisin ........................................................................................ VI. La concurrencia de culpas ................................................... 1. Consideraciones previas ....................................................... 2. La legislacin espaola sobre la intervencin de la vctima en el hecho daoso ................................................................ 3. Criterios de distribucin de daos atendiendo al sistema de responsabilidad ..................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO VI LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO I. Personas legitimadas para el ejercicio de la accin: vctima y perjudicado ................................................................. 1. Cuestiones previas. Vctima y perjudicado .......................... 2. Los perjudicados distintos de la vctima .............................. 2.1. Fallecimiento de la vctima .......................................... 2.2. Lesiones padecidas por la vctima ................................ 2.3. Concurrencia de perjudicados ...................................... 3. Los herederos de vctima y perjudicado ............................... 21

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TOMO I.

PARTE GENERAL

4. Transmisibilidad inter vivos del derecho a exigir la indemnizacin? ......................................................................... 5. Los acreedores del perjudicado ............................................. II. Personas obligadas a indemnizar el dao. El sujeto responsable ................................................................................... III. Pluralidad de responsables .................................................. 1. La cuestin del rgimen jurdico aplicable ........................... 2. El debate doctrinal ............................................................... 2.1. Argumentos en pro de la solidaridad ........................... 2.2. Argumentos en pro de la fragmentacin de la obligacin ................................................................................ 3. La postura de la jurisprudencia ........................................... 4. La causacin del dao por un miembro indeterminado de un grupo ..................................................................................... IV. La responsabilidad civil de las personas jurdicas ......... V. La responsabilidad por hecho ajeno .................................. 1. El artculo 1903 CC .............................................................. 1.1. Consideraciones previas y enumeracin de supuestos . 1.2. Fundamento y caracteres de la responsabilidad ex art. 1903 CC ................................................................. 1.3. El artculo 1904 CC ...................................................... 1.4. Otros supuestos de responsabilidad por hecho ajeno ... 2. La responsabilidad por hecho ajeno en el Cdigo Penal y en la LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Remisin ............................................................... VI. El asegurador de la responsabilidad civil. Remisin ...... BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO VII LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL PROCESO PENAL I. Introduccin ........................................................................... II. La responsabilidad civil en el Cdigo Penal .................... 1. El denostadsimo artculo 1092 del Cdigo Civil, o la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito. Las razones histricas de un error lamentable .............................. 2. El Cdigo Penal de 1995, o la continuacin del error, ms de un siglo despus ............................................................... 3. Razones aducidas en favor de la actual regulacin dual ..... 4. Las concretas diferencias de rgimen .................................. 22

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NDICE DEL TOMO I

4.1. La carga de la prueba de la culpa de los guardadores legales ........................................................................... 4.2. El diseo de la responsabilidad de padres y tutores .... 4.3. La responsabilidad del empresario por el hecho de los dependientes ................................................................. 4.4. La responsabilidad de los Centros de Enseanza no superior ............................................................................. 4.5. La responsabilidad del Estado y dems Entes Pblicos . 4.6. La responsabilidad plural ............................................. 4.7. El plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad ex delicto .................................................................... 5. Conclusin ............................................................................. III. Vicisitudes de la accin civil en el proceso penal ........... 1. Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, sin que se haya hecho reserva de la accin civil (art. 112 LECrim) ................................................................................ 2. Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, habindose hecho reserva de la accin civil para un proceso posterior ................................................................................ 3. Finalizacin del proceso penal con sentencia absolutoria. Casos excepcionales: los arts. 116 LECrim y 119 y 122 CP ......... 3.1. Primera excepcin ........................................................ 3.2. Segunda excepcin ........................................................ 3.3. Tercera excepcin ......................................................... 4. Finalizacin del proceso penal sin sentencia: el supuesto de sobreseimiento ...................................................................... 5. Una mencin de la accin civil en los procesos seguidos al amparo de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores ............................................................ 6. Cmputo del plazo de prescripcin de la accin civil cuando han existido diligencias penales previas .............................. IV. Alcance de la competencia civil adhesiva del juez penal .. V. Eficacia de las sentencias penales en el orden civil: los lmites de la cosa juzgada .................................................... 1. Eficacia de la sentencia penal condenatoria ........................ 2. Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento ... 3. Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de ttulos ...................................................................... VI. Ventajas e inconvenientes del sistema espaol ............... VII. Eplogo ..................................................................................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. 23

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO VIII LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS I. Consideraciones generales. Antecedentes histricos ..... II. La justificacin del plazo ..................................................... III. El mbito de aplicacin del art. 1968.2 CC ........................ 1. El carcter general del rgimen prescriptivo del art. 1968.2 CC. Las acciones de repeticin ............................................. 1.1. El rgimen general de prescripcin de acciones por daos extracontractuales .................................................. 1.2. La accin de repeticin ................................................. 2. La calificacin jurdica del caso. El rgimen de prescripcin en las leyes especiales de responsabilidad ........................... IV. Plazos de prescripcin, plazos de garanta, plazos de decadencia del derecho y limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados ......................... 1. Plazos de prescripcin y plazos de garanta ......................... 2. Plazos de prescripcin y plazos de decadencia del derecho . 3. Limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados ............................................................................... V. El comienzo del cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos ..................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. El conocimiento de la identidad del daante ....................... 3. Qu debe entenderse por conocimiento del dao? Planteamiento del problema ............................................................. 4. El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos corporales .......................................................................................... 5. El comienzo del cmputo del plazo en el caso de daos continuados ................................................................................... 6. El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos diferidos ......................................................................................... 7. El comienzo del cmputo del plazo y la aparicin de nuevos daos o agravacin de los anteriores .................................... 8. La carga de la prueba del momento de la produccin del dao y en general del hecho que motiva el comienzo del cmputo del plazo ................................................................. 9. Consideracin final ............................................................... VI. La interrupcin de la prescripcin en caso de pluralidad de responsables .............................................................. 1. La doctrina jurisprudencial de la solidaridad impropia ... 24

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NDICE DEL TOMO I

2. La interrupcin de la prescripcin en las obligaciones solidarias. Alcance de los actos interruptivos en los que tan slo interviene uno o varios de los eventuales responsables respecto de los dems que no intervinieron .............................. 2.1. Consideraciones generales. La doctrina jurisprudencial hasta el ao 2002 .......................................................... 2.2. La jurisprudencia contradictoria .................................. 2.3. El acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003. Consideraciones crticas ...................................... 2.4. La presuncin del conocimiento previo del acto interruptivo ......................................................................... VII. Prescripcin de la accin de daos por hechos por los que se han seguido actuaciones penales ........................... 1. Planteamiento y reglas generales ........................................ 2. Accin civil nacida y no prescrita en esta va y apertura del proceso penal sin que las cuestiones civiles se resuelvan en l. Interrupcin o suspensin? ............................................ 3. El plazo de prescripcin de la accin de daos en va civil .. 3.1. El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad civil y penal ...................................................... 3.2. El proceso penal finaliza, provisional o definitivamente, sin declaracin de responsabilidad penal ni civil .................................................................................. 4. El comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin ejercitada ante la jurisdiccin civil ............................... 4.1. Rgimen general ........................................................... 4.2. Otras cuestiones ........................................................... 5. Los procesos ante los Juzgados de Menores ......................... 6. Accin civil prescrita en esta va y apertura o reinicio del proceso penal, en el que se dilucidan las cuestiones civiles . 7. El proceso penal no revitaliza la accin de reclamacin de daos prescrita ante la jurisdiccin civil .............................. BIBLIOGRAFA .................................................................................. CAPTULO IX EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. Consideraciones generales ................................................... II. El concepto de seguro de responsabilidad civil y el inters asegurado .......................................................................... III. Elementos subjetivos. Asegurador, asegurado y tercero . 1. Asegurador y asegurado ....................................................... 25

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TOMO I.

PARTE GENERAL

2. El tercero perjudicado ........................................................... IV. Elementos objetivos (I). El riesgo en el seguro de responsabilidad civil ......................................................................... 1. Concepto y presupuestos. El nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado ........................................ 2. El riesgo en el seguro de RC ................................................ 3. El hecho previsto en el contrato ........................................... 4. Clusulas de delimitacin del riesgo, clusulas limitativas de derechos y deber de informacin del asegurador ............ 4.1. Consideraciones generales ............................................ 4.2. Las clusulas del contrato de seguro y el control de inclusin ...................................................................... 4.3. Las clusulas del contrato en el seguro de responsabilidad civil ........................................................................ 5. Tipologa de las clusulas de delimitacin del riesgo .......... 5.1. Clusulas de delimitacin objetiva del riesgo (y exclusiones de cobertura) ...................................................... 5.1.1. La unidad de siniestro .................................... 5.2. Clusulas de delimitacin subjetiva del riesgo ............ 5.3. Clusulas de delimitacin temporal ............................. 5.4. Lmites cuantitativos. La suma asegurada .................. 5.5. Lmites geogrficos o de delimitacin espacial ............ 5.6. Clusulas de delimitacin de orden jurdico ................ 5.7. Clusulas de subsidiariedad ......................................... 6. Conclusiones ......................................................................... V. Elementos objetivos (II). El siniestro en el seguro de responsabilidad civil ................................................................... 1. Concepto ................................................................................ 2. Momento en el que nace la obligacin indemnizatoria a cargo del asegurado .............................................................. 3. Conclusin ............................................................................. 4. Delimitacin convencional del riesgo y del siniestro ............ VI. El presupuesto de la obligacin del asegurador: la declaracin de responsabilidad del asegurado ......................... VII. La modalidad claim made del seguro de responsabilidad civil ................................................................................... 1. Consideraciones generales .................................................... 2. Las clusulas claim made. Concepto, naturaleza y tipologa ......................................................................................... 3. La doctrina del Tribunal Supremo anterior a la reforma del art. 73 LCS ........................................................................... 26

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NDICE DEL TOMO I

4. Problemas llamados a solucionar por las clusulas claim made .................................................................................... 5. El nuevo prrafo del artculo 73 LCS ................................... 5.1. Las diferentes modalidades claim made ................... 5.2. Consideraciones crticas ............................................... 5.3. Conclusiones ................................................................. VIII. La accin directa: el artculo 76 LCS ................................. 1. Rgimen jurdico ................................................................... 2. Excepciones oponibles e inoponibles al tercero perjudicado ... 2.1. Excepciones oponibles ................................................... 2.2. Excepciones inoponibles ............................................... 3. El dao causado dolosamente por el asegurado ................... 4. El impago de la prima. La prrroga del seguro ................... 5. Las primas fraccionadas ....................................................... 6. Cauces procesales para el ejercicio de la accin directa. La cosa juzgada .......................................................................... 7. La prescripcin de la accin directa ..................................... 7.1. El plazo de prescripcin ................................................ 7.2. El inicio del cmputo del plazo ..................................... 7.3. Interrupcin de la prescripcin .................................... IX. La defensa jurdica del asegurado ..................................... 1. La obligacin del asegurador de asumir la defensa jurdica del asegurado ........................................................................ 2. El conflicto de intereses entre asegurado y asegurador ....... X. La mora del asegurador de responsabilidad civil ........... 1. La reforma del rgimen general de los intereses moratorios. El art. 20 LCS ....................................................................... 2. Justificacin de los intereses moratorios. La ratio del art. 20 LCS y de la derogada disposicin adicional 3 LO 3/1989 ....... 3. Rgimen pseudoimperativo y naturaleza de los intereses moratorios de la LCS. Su relacin con los artculos 1108 CC y 576.1 LECiv ....................................................................... 4. Legitimacin activa y pasiva en la pretensin de intereses moratorios ............................................................................. 5. Los nuevos tipos de los intereses moratorios. El inters legal del dinero ..................................................................... 5.1. Los nuevos tipos de los intereses moratorios ............ 5.2. Desde qu momento se aplica el tipo del 20 por 100? ... 5.3. El inters legal del dinero ............................................ 6. La mora del asegurador como presupuesto de la aplicacin de los intereses moratorios. Los supuestos de mora del asegurador .................................................................................. 27

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PARTE GENERAL

7. La imputabilidad del retraso para la aplicacin de los intereses moratorios. La liquidez de la deuda indemnizatoria .. 7.1. La imputabilidad del retraso o la causa de justificacin ............................................................................... 7.2. La liquidez de la deuda indemnizatoria ....................... 8. El comienzo del devengo de los intereses moratorios .......... 8.1. La regla general ............................................................ 8.2. Las excepciones. El desconocimiento del siniestro por el asegurador. El deber de notificacin del siniestro ... 9. El trmino final .................................................................... 10. La aplicabilidad de oficio de los intereses moratorios .......... 11. Cabra aplicar la figura de la consignacin de la disp. adic. nica LRCSCVM con carcter general? ............................... BIBLIOGRAFA .................................................................................. NDICE CRONOLGICO ................................................................... PLAN GENERAL DE LA OBRA .........................................................

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Nota de los autores

Todos le habamos odo hablar sobre la dificultad que entraaba la labor de coordinar la actualizacin de una obra en colaboracin en la que, como sucede con el Tratado que el lector tiene en sus manos, se congregaba a muchos autores. Y esos ltimos das de abril fueron los que tena reservados para organizar las diferentes piezas que le estaban llegando o le haban llegado ya de bastantes de nosotros, en muchos casos con alguna demora. La labor, realizada con la minuciosidad, el rigor y la precisin con la que trabajaba Fernando, estaba a punto de concluirse. No pudo ser. Slo el desgraciado accidente de espeleologa una de sus mltiples aficiones vinculadas a su gusto por la naturaleza y por los deportes, que le permitan compartir su escaso tiempo libre con sus amigos y compaeros acaecido en la tarde del da 26 de abril le impidi ver la obra, de nuevo, rematada. Nos dej prematuramente una buena persona, un trabajador infatigable y un buen amigo. Por ello, los autores del Tratado nos hemos confabulado para que, una vez asumido (nunca superado) el golpe brutal de aquella noticia, pudiera ver la luz el importante empeo editorial que esta nueva edicin supona. Una buena persona. Prudente, delicado en el trato, generoso con su tiempo. Alguien siempre dispuesto a aprender, lo cual es poco frecuente en los tiempos que corren. Sealadamente, en los nuevos sistemas de promocin del profesorado, aunque no solamente en ese mbito, son unos tiempos en que parece que los mritos de investigacin se quieren medir al peso o por el nmero de decmetros que, alineados, juntan las publicaciones de la gente. En un obituario de los muchos que sobre Fernando Reglero se pudieron leer durante el mes de mayo pasado, se ha dicho de l que su verdadera singularidad radicaba en una anomala: Fernando era una persona llana, directa, horizontal, sin dobleces ni nfulas, ajena a cualquier idea de sectarismo. Precisamente por esa razn
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PARTE GENERAL

los autores de este Tratado son de tan dispares orgenes acadmicos. Un trabajador infatigable. Fernando Reglero saba lo que es el estudio abnegado. Desde muy joven trabaj en el departamento de contabilidad de una compaa aseguradora mientras realizaba sus estudios de Filosofa y Letras y Derecho. Acabada su segunda carrera universitaria con 32 aos, dej su trabajo para dedicarse al Derecho civil en la Universidad, bajo el magisterio del Profesor Rodrigo Bercovitz. Siempre destac, desde el principio, por esa capacidad de trabajo que le llevaba a no dar nunca puntada sin hilo, a tratar de encontrar un nuevo apoyo para al argumento, a salir en bsqueda de la ms reciente de las sentencias. Por eso, ya fuera en un Congreso, en un Seminario o en una tertulia informal como la que mensualmente celebraban en la Casa de beda (y, desde hace un ao, en el Ateneo de Madrid) los miembros madrileos de la Asociacin de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Reglero slo quera opinar si antes haba podido consultar la ltima novedad editorial, el ltimo artculo doctrinal o la ltima sentencia, favorable o contraria a sus argumentos. Autor de la mejor obra dedicada en Espaa a la responsabilidad civil automovilstica y a su aseguramiento, el profesor Reglero extremaba hasta la extenuacin el rigor intelectual. Y un buen amigo. Alguien a quien se poda aplicar un antolgico proverbio, atribuido no a un literato ni a un filsofo ni a un predicador, sino a Ed Cunningham, un conocido periodista deportivo estadounidense: amigos son aquellos extraos seres que nos preguntan cmo estamos y que s se esperan para or la contestacin. Fernando escuchaba porque saba escuchar y quera escuchar. En el xito de este empeo editorial ha tenido mucho que ver tambin la resignada entereza y la colaboracin de la viuda de nuestro amigo, Ana Lpez Cilln. Para ella nuestro cario y nuestro sincero agradecimiento. Justo es reconocer tambin que la labor inestimable de coordinacin realizada por nuestra editora, Amalia Iraburu, responsable de publicaciones de Thomson Reuters-Aranzadi, ha facilitado que pueda ver ahora la luz esta nueva edicin del Tratado de Responsabilidad Civil, en cuya direccin estuvo trabajando Fernando Reglero literalmente hasta horas antes de su muerte. Una edicin con un nuevo formato, con incorpo30

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NOTA DE LOS AUTORES

raciones de autores y de materias, rigurosamente actualizada, necesitada ya de tres volmenes y publicada dentro de la coleccin de Nuevos Clsicos, algo que provocaba en nuestro director una ilusin muy fcilmente perceptible. Ilusin contagiosa que nosotros hacemos ahora propia. Dondequiera que ests, querido Fernando, aqu est de nuevo tu Tratado de Responsabilidad Civil. LOS AUTORES Madrid, A Corua, San Sebastin, Alicante, Granada, Zaragoza, Burgos Septiembre de 2008

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Novedades que incorpora esta edicin

Este libro tiene su origen en el Tratado de Responsabilidad Civil publicado, en tres ediciones, dentro de la coleccin Grandes Tratados Aranzadi. Los abundantes cambios que se incorporan a esta edicin, nuevos captulos, nuevos autores, nuevo formato, hacen de esta, no una reedicin, sino una obra prcticamente nueva. Novedades en cuanto al contenido y la estructura de la obra Hay una reordenacin de casi todos los Captulos, particularmente de la Parte Especial, para dotar a la obra de un mejor orden sistemtico. En la Parte General se incorpora un nuevo Captulo (el IV), con el estudio del sistema de valoracin de daos del Anexo de la Ley del Automvil (LRCSCVM), que se extrae del Captulo X (antes el IX). Se ha hecho as porque este sistema es cada vez ms utilizado por todos los rdenes jurisdiccionales, por lo que se ha convertido, de hecho, en un sistema general. El Captulo III, (El dao), se enriquece con nuevas aportaciones, y el V, (El nexo causal), incorpora un nuevo apartado sobre la teora de la prdida de oportunidad, expediente que permite indemnizar parcialmente a la vctima en supuestos de falta de prueba patente de la causalidad. En la Parte Especial se incorporan dos nuevos Captulos: El Captulo XIV sobre Responsabilidad Civil de los profesionales del Derecho. El Captulo XXV, sobre daos a la propiedad intelectual. Adems, se reestructuran los siguientes Captulos: El Captulo X (antes el IX), sobre la responsabilidad por accidentes de circulacin, se elimina la parte relativa al sistema de
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TOMO I.

PARTE GENERAL

valoracin de daos de la LRCSCVM, que pasa a ser un Captulo especfico (el IV). Con motivo del nuevo Texto Refundido de la LGDCU, ha sido necesario reordenar los Captulos sobre responsabilidad por bienes, productos y servicios defectuosos. Atendiendo a la estructura de esta responsabilidad en el citado Texto, del anterior Captulo XIII se ha segregado lo que podra considerarse como parte general (antiguos aptdos. I.1 y II del citado Captulo), que pasa a constituir el nuevo Captulo XI, y los aptdos. I.2 y I.3, sobre daos por productos, pasan a formar el nuevo Captulo XII. A continuacin se ubican los Captulos relativos a la responsabilidad de profesionales (prestadores de servicios): la RC mdica, la RC de profesionales del Derecho y la RC de prestadores de servicios de la sociedad de la informacin. Tambin ha sido necesario reordenar el Captulo sobre la Responsabilidad Civil derivada de actividades profesionales en sectores de riesgo. A tal efecto, se ha dividido el antiguo Captulo XI en dos Captulos (el XVIII y el XIX), al objeto de crear uno especfico sobre una materia tan relevante como la Responsabilidad Civil en el mbito del transporte y la navegacin area. Novedades legislativas: Las principales novedades legislativas, que se incorporan a esta cuarta edicin del Tratado de Responsabilidad Civil, han sido las siguientes: Ley 15/2005, 8 julio, de reforma del Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. La Ley 23/2006, de 7 julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996, de 12 de abril) y la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se ampla los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Ley Orgnica 8/2006, 4 diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores. La reforma del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil Circulacin y Seguro por la Ley 21/2007, de 11 julio, por la
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NOVEDADES QUE INCORPORA ESTA EDICIN

que se transpone la Quinta Directiva comunitaria sobre seguro obligatorio de automviles. Ley 25/2007, de 18 octubre, de Conservacin de Datos Relativos a las Comunicaciones Electrnicas y a las Redes Pblicas de Comunicaciones, en tanto que establece obligaciones que incumben a los prestadores de servicios de intermediacin en Internet, modificando, en algunos aspectos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico. La Ley 26/2007, de 23 octubre, de Responsabilidad Medioambiental. RDLeg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (que deroga la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos). Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico, en cuyos arts. 198, 288.2 y concordantes, se contiene el rgimen de responsabilidad civil aplicable a los contratistas de las Administraciones Pblicas y concesionarios de servicios pblicos; al tiempo que sus arts. 20 y 21 contemplan las normas configuradoras del contrato de seguro de las Administraciones Pblicas, relevantes en materia de ejercicio de la accin de responsabilidad civil por el perjudicado. Ley 56/2007, de 28 diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, que reforma, entre otras, la Ley 34/ 2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrnica. Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, cuyo art. 35 enuncia una serie de supuestos indemnizatorios derivados del ejercicio de las potestades normativas de las Administraciones Pblicas en materia de urbanismo (responsabilidad por acto administrativo, por alteracin o modificacin del planeamiento y por demora en la aprobacin de instrumentos de ordenacin y ejecucin del planeamiento, as como la derivada de consultas urbansticas).
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TOMO I.

PARTE GENERAL

El Real Decreto 1507/2008, de 12 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos a motor.

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Abreviaturas
AA VV AAMN AC ACP AcP Act. Civ. Act. Pen. ACU ADC ADPCP ADS AEI AFDUAM AIPPI AJA ALR AP APL ARP AT AUDC BB OO BGB BGH BICAM BIDR BIJ-GESA BIMJ BOA BOCAN BOCG BOCyL BOE = Autores varios = Anales de la Academia Matritense del Notariado = Aranzadi Civil = Antiguo Cdigo Penal (de 1973) = Archiv fr die civilistische Praxis = Actualidad Civil = Actualidad Penal = Asociacin de Consumidores y Usuarios = Anuario de Derecho Civil = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales = Actualidad de Derecho Sanitario = Agence Europenne dinformation = Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid = Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad Industrial = Actualidad Jurdica Aranzadi = Alabama Law Review = Audiencia Provincial = Acuerdo de Produccin Limpia = Sentencias de la Audiencia Provincial, Audiencia Nacional y Tribunal Superior de Justicia en materia penal = Audiencia Territorial = Automvil, Derecho y Circunstancias = Boletines Oficiales = Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemn) = Bundesgerichthof (Tribunal Supremo Alemn) = Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid = Bulletin Istituzionale di Diritto Romano = Boletn de Informacin Jurdica de GESA = Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia = Boletn Oficial de Aragn = Boletn Oficial de Canarias = Boletn Oficial de las Cortes Generales = Boletn Oficial de Castilla y Len = Boletn Oficial del Estado 37

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TOMO I.
BON BOPA BOPI BOR BORM BPIINTMC Brindgeport L. Rev C. CC CC AA CCCF CCJC CCom CCS CDE CDFD CDJ cdo. CE CEDECS CEDH CEE CFGE CGPJ CIDD CJC CL CM CP CPM CR CV D. DA Danno resp Dec. DEG

PARTE GENERAL

= Boletn Oficial de Navarra = Boletn Oficial del Principado de Asturias = Boletn Oficial de la Propiedad Industrial = Boletn Oficial de La Rioja = Boletn Oficial de la Regin de Murcia = Boletn de Propiedad Intelectual, Industrial, Nuevas Tecnologas y Medios de Comunicacin = Bridgeport Law Review = Cdigo de Justiniano = Cdigo Civil = Comunidades Autnomas = Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil = Cdigo de Comercio = Consorcio de Compensacin de Seguros = Cahiers de Droit Europen = Consumidores perjudicados por daos determinados o fcilmente determinables = Cuadernos de Derecho Judicial = Considerando = Constitucin Espaola = Centro de Estudios de Derecho, Economa y Ciencias Sociales = Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales = Comunidad Econmica Europea = Circular de la Fiscala General del Estado. = Consejo General del Poder Judicial = Consumidores perjudicados por daos indeterminados o de difcil determinacin = Coleccin de Jurisprudencia Civil = Coleccin Legislativa = Convenio para la unificacin de ciertas reglas para el transporte areo internacional, hecho en Montreal, el 28 mayo 1999 = Cdigo Penal = Cdigo Penal Militar = Convenio sobre daos causados a terceros en la superficie por aeronaves extranjeras, firmado en Roma, el 7 octubre 1952 = Convenio para la unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo internacional, firmado en Varsovia, el 12 octubre 1929 = Digesto = Documentacin Administrativa = Danno e Responsabilita. Problemi di risponsabilita ` ` civili e assicurazioni = Decreto = Unidad de cuenta del Fondo Monetario Internacional 38

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ABREVIATURAS
DGSyFP DGT disp. adic. disp. derog. disp. final Dir. Reg DJ DN DOCM DOG DOGV DOL DPC EBL EC ED EEE EGPTE EIPR EJB ELCCS EOMF EPI = Direccin General de Seguros y Fondo de Pensiones = Direccin General de Trfico = Disposicin adicional = Disposicin derogatoria = Disposicin final = Il Diritto della Regione. Regione del Veneto = Documentacin Jurdica = Derecho de Negocios = Diario Oficial de Castilla-La Mancha = Diario Oficial de Galicia = Diario Oficial de la Generalidad Valenciana = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie Legislacin = Derecho Privado y Constitucin = European Business Law = Estudios sobre Consumo = Estudios Deusto = Espacio Econmico Europeo = RD 1281/2002, de 5 diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa = European Intellectual Propiet y Review = Enciclopedia Jurdica Bsica = Estatuto Legal del Consorcio de Compensacin de Seguros = Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal = Estatuto de la Propiedad Industrial. Aprobado por el Real Decreto-ley de 26 julio 1929, Texto Refundido aprobado por Real Orden de 30 abril 1930, y ratificado con fuerza de Ley por la de 16 septiembre 1931 = European Review of Private Law = Fundamento Jurdico o de Derecho = Foro Jurdico Pelayo = Fundacin Mapfre = Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de la Circulacin = Il Foro Italiano = Foro di Padua = Gaceta de Madrid = Gazette du Palais = Giurisprudenza italiana = Giustizia civile = Gaceta Jurdica de la CEE = Hacienda Pblica Espaola = Instituta de Justiniano (Instituciones) = Informacin Comercial Espaola = International Encyclopedia of Comparative Law = http://Indret.com = Instituto Vasco de Administracin Pblica 39

ERPL F./FD FJP FM FNGRC Foro it Foro Pad G. Gaz. Palais Giuris pr. it. Giust. civ GJCEE HPE I. ICE IECL InDret IVAP

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TOMO I.
JCP Journal Legal Stud JUR LA LAIE LAJEIP LARG LAU LB LBAP LC LCA LCAN LCAP LCD LCEur LCGC LCLM LCS LCSP LCV LCyL LD LDC LDI LDIEC LEA LECiv LECrim LEN LFE LG LGDCU LGS LGSS LH LJCA LJM

PARTE GENERAL

= Jurisclasseur Priodique, Semaine juridique = Journal of Legal Studies = Documento de Jurisprudencia disponible en http:// www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD = Ley de Arbitraje = Ley de Agrupaciones de Inters Econmico = Ley de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas = Legislacin de Aragn Aranzadi = Ley de Arrendamientos Urbanos = Libro Blanco de Responsabilidad Ambiental = Ley Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones del Paciente en Materia de Informacin y documentacin clnica = Ley 22/2003, de 7 julio, Concursal = Ley 40/2002, de 14 noviembre, reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehculos = Legislacin de Canarias Aranzadi = Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas = Ley de Competencia Desleal = Legislacin de las Comunidades Europeas Aranzadi = Ley de las Condiciones Generales de la Contratacin = Legislacin de Castilla-La Mancha Aranzadi = Ley del Contrato de Seguro = Ley 30/2007, de 30 octubre, de Contratos del Sector Pblico. = Legislacin de la Comunidad Valenciana Aranzadi = Legislacin de Castilla y Len Aranzadi = Ley del Deporte = Ley de Defensa de la Competencia = Ley 20/2003, de 7 julio, Proteccin Jurdica del Diseo Industrial = Ley de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito = Libro Electrnico Aranzadi = Ley de Enjuiciamiento Civil = Ley de Enjuiciamiento Criminal = Ley Reguladora de la Energa Nuclear = Ley 59/2003, de 19 diciembre, normas reguladoras de firma electrnica = Legislacin de Galicia Aranzadi = Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios = Ley General de Sanidad = Ley General de la Seguridad Social = Ley Hipotecaria = Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa = Ley Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores 40

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ABREVIATURAS
LLR LM LMRSF LMSP LMV LNA LNAE LNot LO LOE LOFAGE LOFCS LOH LOPJ LOPV LORC LORPM LOSSP LOTC LPAS LPAT LPEMM LPGE LPI LPL LPNA LRCPD LRCSCVM LRJAE LRJ-PAC LRM LRMA LRSV LS/2007 = Legislacin de La Rioja Aranzadi = Ley 17/2001, de 7 diciembre, de Marcas = Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero = Ley de Mediacin de los Seguros Privados = Ley del Mercado de Valores = Legislacin de Navarra Aranzadi = Ley 48/1960, de 21 julio, sobre navegacin area = Ley Orgnica del Notariado = Ley Orgnica = Ley de Ordenacin de la Edificacin = Ley 6/1997, de 14 abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado = Ley Orgnica sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Comunidades Autnomas y Policas Locales = Ley Orgnica de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen = Ley Orgnica del Poder Judicial = Ley 3/2000, de 7 enero, Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales = Ley Orgnica 8/2003, de 9 julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/ 1985, de 1 julio, del Poder Judicial = Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor = Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados = Ley Orgnica del Tribunal Constitucional = Legislacin del Principado de Asturias Aranzadi = Ley 11/1986, de 20 marzo, de Rgimen Jurdico de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad = Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante = Ley de Presupuestos Generales del Estado = Ley de Propiedad Intelectual = Ley de Procedimiento Laboral = Ley 209/1964, de 24 diciembre, Penal y Procesal de la Navegacin Area = Ley de Responsabilidad Civil por los daos causados por productos defectuosos = Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor = Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado = Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn = Legislacin de la Regin de Murcia Aranzadi = Ley 26/2007, de 23 octubre, de responsabilidad medioambiental = Ley del Rgimen del Suelo y Valoraciones = Ley 8/2007, de 28 mayo, de Suelo 41

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TOMO I.
LSA LSSICE LSV LTCVMSV LTPS LUCVM Melbourne Univ. L. Rev Min. Just MSC NJW North Carolina L. Rev OACI P. PJ PyS RAAP RAEARCS RArAP RC RCCS RCDI RCL RD RDAF RDCA RDCirc RDComm. RDGRN RDLeg RDley RDLFE RDN RdNT RDP RdP RDProc RdS RDSP RDU

PARTE GENERAL

= Ley 2/2003, de 7 julio, de Seguridad Area = Ley 34/2002, de 11 julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico = Ley 6/1998, de 13 abril, del Rgimen del Suelo y Valoraciones = Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial = Ley 11/1988, de 3 mayo, de Proteccin Jurdica de las Topografas de los productos semiconductores = Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor = Melbourne University Law Review = Ministerio de Justicia = Ministerio de Sanidad y Consumo = Neue Juristische Wochenschrift = North Carolina Law Review = Organizacin de Aviacin Civil Internacional = Partidos = Poder Judicial = Previsin y Seguro = Revista Andaluza de Administracin Pblica = Revista de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro = Revista Aragonesa de Administracin Pblica = Responsabilidad Civil = Reglamento del Consorcio de Compensacin de Seguros = Revista Crtica de Derecho Inmobiliario = Repertorio Cronolgico de Legislacin Aranzadi = Real Decreto = Revista de Derecho Administrativo y Fiscal = Revista de Derecho Civil Aragons = Revista de Derecho de la Circulacin = Rivista di Diritto Commerciale = Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado = Real Decreto Legislativo = Real Decreto-ley = Real Decreto-ley 14/1999, de 17 septiembre, sobre Firma Electrnica = Revista de Derecho Notarial = Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas = Revista de Derecho Privado = Revista de Derecho Patrimonial = Revista de Derecho Procesal = Revista de Derecho de Sociedades = Revista de Derecho de los Seguros Privados = Revista de Derecho Urbanstico 42

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ABREVIATURAS
Real Decreto 37/2001 = Real Decreto 37/2001, de 19 enero, por el que se actualiza la cuanta de las indemnizaciones por daos previstas en la Ley 48/1960, de 21 julio, de Navegacin Area rect. = Rectificacin REDA = Civitas Revista Espaola de Derecho Administrativo REDD = Civitas Revista Espaola de Derecho Deportivo REDP = Revue Europenne de Droit Priv REDT = Civitas Revista Espaola de Derecho del Trabajo Reglamento (CE) = Reglamento (CE) nm. 2027/1997 del Consejo, de 9 nm. 2027/1997 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente, modificado por el Reglamento (CE) nm. 889/2002 Reglamento (CE) = Reglamento (CE) nm. 785/2004 del Parlamento Eunm. 785/2004 ropeo y del Consejo, de 21 abril 2004, sobre los requisitos de seguro de las compaas areas y operadores areos RES = Revista Espaola de Seguros Resp. civ. previd = Responsabilita Civile e Previdenza ` RevEDC = Revue Europenne de Droit de la Consommation REVL = Revista de Estudios de Vida Local RG(B)AR = Revue gnerale (belge) des assurances et de responsabilit RGAT = Revue Gnerale dAssurances Terrestres RGD = Revista General de Derecho RGLJ = Revista General de Legislacin y Jurisprudencia RGP = Decreto 3158/1966, de 23 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuanta de las prestaciones econmicas del Rgimen General de la Seguridad Social RH = Reglamento Hipotecario RIDC = Revue International de Droit Compar RIE = Revista de Instituciones Europeas Riv. dir. civ. = Rivista di diritto civile Riv. it. Dir. lav = Rivista italiana di Diritto del lavoro RISG = Rivista Italiana Scienze Giuridiche RJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RJC = Revista Jurdica de Catalua RJD = Revista Jurdica del Deporte RJNav = Revista Jurdica de Navarra RMC = Reglamento (CE) 40/1994 del Consejo, de 20 diciembre 1993, sobre Marca Comunitaria RMCUE = Revue du March Comun et de lUnion Europene ` RNot = Reglamento Notarial RPRG = Decreto 1646/1972, de 23 junio. Reglamento de Prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social RPRP = Reglamento de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas 43

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TOMO I.
RRCCS RRCSCVM RRM RSCL RSOV RSOVM

PARTE GENERAL

RT RTC RTDC RTDPC RTLS RTPCiv RUDP-UNED RVDPA RXG SAP SAT s.f. SOA SOV SSTC SSTS STC STEDH STS SVA TEDH TJCE TR TRLGDCU TRLS TRLS/1992 TRRL TS TSJ

= Revista de Responsabilidad Civil, Circulacin y Seguro = Reglamento de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor = Reglamento del Registro Mercantil = Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales = Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros = RD 1507/2008, de 12 septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos de motor = Revista de Trabajo = Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional = Revue Trimestrielle de Droit Commercial = Rivista di Diritto e Procedura Civile = Representante para la tramitacin y liquidacin de siniestros = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile = Revista Universitaria de Derecho Procesal de la UNED = Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje = Revista Xurdica Galega = Sentencia de la Audiencia Provincial = Sentencia de la Audiencia Territorial = sin fecha = Seguro Obligatorio del Automvil = Seguro Obligatorio de Viajeros = Sentencias del Tribunal Constitucional = Sentencias del Tribunal Supremo = Sentencia del Tribunal Constitucional = Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos = Sentencia del Tribunal Supremo = Seguro Voluntario del Automvil = Tribunal Europeo de los Derechos Humanos = Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas = Texto Refundido = Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (RDLeg 1/2007, de 16 noviembre) = Texto Refundido de la Ley del Suelo (RDLeg 2/2008, de 20 junio) = Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana de 1992 = Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local (RDLeg 781/1986) = Tribunal Supremo = Tribunal Superior de Justicia 44

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ABREVIATURAS
TTM UE Univ. Memphis L. Rev VVG Wake Forest L. Rev ZGH = Tribunales Tutelares de Menores = Unin Europea = University of Memphis Law Review = Vertragsversicherungsgesetz = Wake Forest Law Review = Zeitschrift fr das gesamte Handelsrecht

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CAP. I.

CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

CAPTULO I

CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN*

I. II. INTRODUCCIN Y CONSIDERACIONES GENERALES CONCEPTO, ELEMENTOS Y FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto. Delimitacin del tema objeto de estudio 2. Elementos 3. Una especial referencia a la antijuridicidad FUNCIONES 1. 2. 3. 4. IV.
DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS.

III.

FUNCIN

REPARATORIA-COM-

PENSATORIA Y FUNCIN PREVENTIVO-PUNITIVA

Consideraciones generales La funcin preventiva de la responsabilidad civil y el anlisis econmico del derecho La funcin preventiva de la responsabilidad civil y los punitive damages La defensa de los derechos subjetivos absolutos y los mecanismos de reintegracin y de prevencin

RESPONSABILIDAD CIVIL Y CONSTITUCIN 1. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos 2. La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos 2.1. Daos psicofsicos 2.2. Daos materiales y patrimoniales 3. Principio de igualdad e indemnizacin de daos 4. La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona 5. La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad

L. Fernando REGLERO CAMPOS. 47

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TOMO I.
6. 7. V.

PARTE GENERAL

Responsabilidad civil, recurso de amparo y ley orgnica Responsabilidad civil y presuncin de inocencia

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL-RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL 1. 2. 3. 4. Consideraciones generales Diferencias de rgimen jurdico entre ambos tipos de responsabilidad Insatisfaccin de la distincin. mbitos de responsabilidad unificados Los supuestos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad Hay hechos daosos que slo deben tener la consideracin de contractuales o extracontractuales, excluyendo el otro tipo de responsabilidad Supuestos anlogos en otros mbitos La doctrina jurisprudencial. El derecho de Opcin. La llamada unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades El diferente rgimen prescriptivo 8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado 8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados unidos por distintos vnculos con el demandado 8.5. Consideraciones finales Orden jurisdiccional competente: los accidentes de trabajo 9.1. Consideraciones generales 9.2. El conflicto jurisdiccional 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo 10. Aspectos procesales. La colisin entre el principio iura novit curia y el de congruencia de las sentencias 48

5.

6. 7.

8.

9.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

VI. ACCIONES
EN DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS.

LEGITIMACIN

PROCESAL DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES Y USUARIOS Y DE GRUPOS DE AFECTADOS POR UN HECHO DAOSO

1. 2. 3.

Consideraciones previas Las acciones de clase en la Ley de Enjuiciamiento Civil Efectos de la sentencia dictada con ocasin de acciones colectivas de reclamacin de daos. La ejecucin de la sentencia

BIBLIOGRAFA

I. Introduccin y consideraciones generales

El no causar un dao a otro constituye uno de los tres grandes pilares sobre los que se asienta el Derecho1. Toda civilizacin ha generado mecanismos jurdicos para sancionar el dao causado a otras personas, pero desde una perspectiva histrica son relativamente recientes los sistemas destinados a su reparacin o compensacin. En los albores del Derecho romano escrito la respuesta al dao era de naturaleza exclusivamente sancionatoria y si bien en las XII Tablas se encuentran textos que aluden a su reparacin, esto slo se conceba a travs de un pacto entre daante y daado, por el que la compensacin pecuniaria sustitua a la pena corporal. Se viene admitiendo que los modernos regmenes de responsabilidad por daos tienen su origen en la Lex Aquilia, cuya importancia reside en el hecho de que derog todas las leyes anteriores sobre damni iniuriae e introdujo por vez primera, con carcter general y sin necesidad de pacto, la posibilidad de sustituir la pena de daos por su reparacin. A partir de entonces la evolucin en materia de responsabilidad por daos es bien conocida, y en ella cabe destacar la transformacin experimentada por las modernas sociedades en los ltimos ciento cincuenta aos, cuya manifestacin ms destacable viene representada por tres factores fundamentales: el predominio de la funcin reparatoria de la responsabilidad civil (a la preventiva se le ha reservado un papel de escasa relevancia, al menos en el Derecho continental europeo), la progresiva expansin de los elementos objetivizadores de la responsabilidad y el correlativo estrechamiento de sus componentes subjetivos y la aparicin y desarrollo de los seguros de responsabilidad civil.
1. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (ULPIANO: Reglas, Libro I; D. 1.2.10.1). 49

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TOMO I.

PARTE GENERAL

A partir sobre todo de la segunda mitad del siglo XX se han incorporado nuevos elementos en el proceso evolutivo de esta institucin, entre los que ha de destacarse la aparicin y progresiva expansin de sistemas pblicos de reparacin de daos, lo que ha llevado a algunos autores a hablar de crisis de la responsabilidad civil. Sin embargo, lo cierto es que el protagonismo que ha adquirido esta institucin en los modernos ordenamientos (del que es fiel reflejo la proliferacin de normas y leyes especiales que se ocupan de ella y el progresivo aumento del nmero de resoluciones judiciales que tienen por objeto reclamaciones de daos) y el hecho incontestable de que pocas categoras jurdicas han merecido tanta atencin por los juristas, e incluso de curiosidad por expertos de otras disciplinas, es claro testimonio de que goza de una extraordinaria vitalidad y de que, como no poda ser de otra manera, se encuentra en un estado de permanente evolucin. Uno de los problemas fundamentales de la responsabilidad civil reside en la contradiccin que existe entre la proteccin de los bienes y derechos y la libertad de comportamiento; o, expresado en otros trminos, en el conflicto de intereses entre dos o ms patrimonios o entre dos o ms esferas jurdicas. Sobre esta base, se ha afirmado que quien pretende de otro una reparacin por los daos que le ha causado debe fundamentar su pretensin en una razn suficiente que le legitime para ello, pues de otra manera su reclamacin sera arbitraria y resultara indigna de toda proteccin jurdica2. En consecuencia, la responsabilidad civil debe dar una respuesta a las preguntas de en qu casos el dao debe ser soportado por el perjudicado y en cules deber ser reparado o compensado por otro patrimonio, y por cul y con qu alcance. Un nuevo frente ha sido abierto por la aparicin de sistemas alternativos de reparacin de daos. El thema debati se refiere a la determinacin de los mecanismos ms idneos para lograr ese propsito reparatorio. La responsabilidad civil de hoy tiene que justificar su existencia, acreditando que constituye un mecanismo adecuado de reparacin en relacin con esos sistemas. La prctica
2. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pgs. 350 y ss. La vida jurdica es una lucha constante en la cual derechos e intereses se enfrentan. Cometer una falta delictual es lesionar un derecho sin poder justificarse en un derecho superior o por lo menos equivalente (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 294). 50

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

demuestra, al menos en nuestro pas, que la responsabilidad civil y los sistemas pblicos de asistencia son complementarios. Pero para que esa complementariedad sea efectiva y del conjunto de mecanismos de reparacin se obtenga un sistema global que pueda acercarse al estado ideal, representado por una justa reparacin a travs de una adecuada utilizacin de recursos, es necesario un examen profundo y global que permita determinar en cada caso qu debe considerarse por reparacin justa y cmo se distribuye su coste entre los diferentes patrimonios implicados (daado, daante, asegurador, Seguridad Social, Estado,...). La coordinacin entre la pluralidad de mecanismos reparatorios desempea, en este punto, un papel de primer orden. Un pasajero sufre lesiones de gravedad como consecuencia de un accidente sufrido por el autobs que le transportaba a su centro de trabajo. Es internado en un hospital, en el que fallece al cabo de cuarenta das. Su viuda e hijos perciben una pensin de viudedad y orfandad que alcanza el 60 por 100 de los ingresos de la vctima. sta tena contratado un seguro de vida por el que los beneficiarios (cnyuge e hijos) recibieron un capital que representaba los ingresos brutos de aqulla correspondiente a 3 aos. Adems, fuera de sus horas de trabajo la vctima realizaba cierta actividad que le reportaba algunos ingresos. Creo que el descrito no es un caso extraordinario. De lo que aqu se trata es de determinar la reparacin justa y su distribucin entre los diferentes patrimonios obligados. De qu modo se complementan la indemnizacin por el seguro obligatorio de viajeros y por el obligatorio de automviles? Quin debe sufragar los gastos de hospital? Quin el coste que representan las pensiones para la seguridad social? Debe funcionar aqu la compensatio lucri cum damnum? etc. Determinar en cada caso la reparacin justa es no pocas veces una tarea de dificultad extrema. Pero lo que parece claro es que con el actual sistema de responsabilidad civil en Espaa y su coordinacin con el de la Seguridad Social y otros mecanismos compensatorios las posibilidades tanto de infraindemnizacin como de sobreindemnizacin son muy elevadas3. A dar una respuesta a cuestiones como las planteadas est destinada la presente obra.
3. V. ROCA TRAS: ADC 2004, pgs. 901 y ss. 51

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TOMO I.

PARTE GENERAL

II.

Concepto, elementos y funciones de la responsabilidad civil

CONCEPTO. DELIMITACIN DEL TEMA OBJETO DE ESTUDIO

1.

Responsabilidad es imputacin. Con carcter general, la responsabilidad constituye una categora comn a la prctica totalidad de los rdenes jurdicos. Se habla as de responsabilidad civil, penal, administrativa, fiscal, asociativa, social,..., incluso poltica. Cada una de ellas posee su particular rgimen jurdico en cuanto a sus presupuestos, elementos y efectos. Cuando un sujeto incumple un deber o una obligacin o cuando causa un dao, es responsable siempre que el incumplimiento o el dao le sea imputable. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la responsabilidad descansa sobre un determinado ttulo de imputacin. En el mbito de las relaciones obligatorias contractuales (y, en general, de las previamente constituidas [ley, contratos, cuasicontratos]), presupuesto de la responsabilidad es el incumplimiento de la obligacin (o el cumplimiento tardo o inexacto) que lleva aparejada la sancin de la contravencin de que habla el art. 1101 CC. Pero esto, por s solo, no da lugar a responsabilidad. Para ello es necesario que el incumplimiento sea atribuible al obligado en virtud de un determinado ttulo de imputacin, sancionado por una norma jurdica. Si el deudor es responsable de la contravencin es porque existe una norma que le atribuye el incumplimiento y que le obliga a cumplir bien in natura, bien por equivalente o bien a restituir lo obtenido como contraprestacin. De esta responsabilidad en sentido amplio puede nacer, adems, una nueva obligacin, si el acreedor sufre otros daos como consecuencia del incumplimiento (adems de eventuales responsabilidades de otros rdenes [penal, administrativo, tributario,...]): la de indemnizar los daos causados4. Presupuesto fundamental de esta ltima responsabilidad es, pues, el dao.
4. Por otra parte, hay casos en que el incumplimiento de una obligacin derivada del contrato slo da lugar a la responsabilidad cuando se ocasiona un dao. El arrendatario que se niega a restituir la cosa arrendada, pero contina pagando el canon arrendaticio slo estar obligado a indemnizar daos si el arrendador acredita que los ha sufrido de forma efectiva (pudo obtener un mayor rendimiento utilizando l la cosa, o arrendndola a otra persona, tuvo que tomar en arriendo una cosa anloga para su uso, pagando un mayor canon arrendaticio, etc.). 52

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Normalmente, si hay imputacin por el incumplimiento, la hay por el dao que de l se deriva. Pero no siempre sucede as, porque hay casos en los que el ttulo de imputacin es distinto para uno y otro tipo de responsabilidad. Quien vende una cosa con vicios, responder del saneamiento, pero slo estar obligado a indemnizar daos y perjuicios si conoca los vicios y no los manifest al comprador (art. 1486 CC). Del mismo modo, cuando el art. 1487 CC obliga al vendedor a satisfacer al comprador los daos y perjuicios derivados de la prdida de la cosa como consecuencia de vicios ocultos en el caso de que los conociera (adems de la obligacin de restituir el precio, gastos, etc.), le est haciendo responsable tanto por el incumplimiento de la obligacin como por los daos derivados de ese incumplimiento (en este caso claramente doloso: el vendedor conoca los vicios). Por el contrario, si no los conoca, le imputa objetivamente la responsabilidad por incumplimiento (el vendedor debe restituir el precio que recibi y otros gastos), pero no la responsabilidad por daos. Son, pues, dos tipos de responsabilidad diferentes, que obedecen a ttulos de imputacin tambin diferentes y autnomos. La primera (responsabilidad por contravencin) es presupuesto de la segunda (responsabilidad por daos), pero sta no es consecuencia necesaria de aqulla. En la responsabilidad civil extracontractual slo hay un ttulo de imputacin: aquel que justifica que se obligue a una persona a indemnizar el dao que cause a otra. De lo que aqu se tratar es de la responsabilidad civil por daos extracontractuales, es decir, de los presupuestos, condiciones y circunstancias por las que una persona que ha sufrido un dao jurdicamente tutelable como consecuencia de la conducta o actividad de un tercero tiene derecho a exigir su reparacin a ese tercero o a otra persona que se encuentre con l en una determinada relacin. No constituye, pues, objeto especfico de estudio, sin perjuicio de las necesarias referencias, los daos derivados de un incumplimiento contractual, ni los sistemas de reparacin de daos sustentados en los autoseguros, aunque s, por sus claras implicaciones con la responsabilidad extracontractual (por mucho que los daos se deriven de una relacin contractual), los daos derivados de los accidentes de trabajo. La importancia de esta materia en el mbito civil, atestiguada por el elevado nmero de sentencias de las Salas Civil y Social del Tribunal Supremo que tienen por objeto este tipo de accidentes, y los conflictos de competencia
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TOMO I.

PARTE GENERAL

entre ambas Salas, son elementos que justifican sobradamente el hecho de que aqu le dediquemos un Captulo propio (Captulo XVII). 2. ELEMENTOS

Una conducta activa u omisiva del agente del dao; un criterio de imputacin, sustentado normalmente en la culpa; la existencia de un dao injusto que afecte a un derecho jurdicamente tutelable5; y la existencia de una relacin causal entre aquella conducta y el dao, han sido los elementos tradicionales de la obligacin de indemnizar. En algunos ordenamientos cabe hablar de un quinto elemento: la antijuridicidad de la conducta del agente. Pero en la actualidad poco queda de la estructura conceptual clsica de la responsabilidad civil. Tomemos el criterio de imputacin. La imputacin por culpa se sustentaba en un juicio de reproche contra el daante por haberse comportado de forma negligente, de modo que la indemnizacin se conceba como una sancin o castigo impuesto a quien as se condujo. En la actualidad esta concepcin pertenece ms al orden penal que al civil. En el orden civil, ms que responder a la idea de sancin, la imputacin culpable ha constituido histricamente la respuesta ms clara a la necesidad de decidir qu patrimonio debe soportar el dao en un caso determinado. La respuesta a este interrogante tambin ha experimentado una profunda transformacin. Hasta no hace mucho, el esquema tradicional era el siguiente: si entre dos personas hay que decidir cul de ellas es la que debe soportar el dao sufrido por una como consecuencia de una conducta de la otra, deber hacerlo la que se condujo de forma negligente, por muy leve que sea su culpa. Si no hubo negligencia, el dao debe ser soportado por quien lo sufri (casus sentit dominus) en virtud del riesgo general de la vida (allgemeines Lebensrisiko)6. Sin embargo, este esquema ha experimentado una profunda
5. Por dao injusto debe entenderse aquel que la vctima no tiene un deber de soportar. Derecho jurdicamente tutelable es aquel cuya lesin otorga a su titular una pretensin invocable ante los tribunales. As, por ejemplo, carece de derecho jurdicamente tutelable el traficante de drogas cuya mercanca ha sido destruida por un tercero, o el proxeneta por la lesin de la meretriz que explota. Cfr. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pg. 351. 54

6.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

transformacin como consecuencia de la confluencia de una serie de factores en un perodo de tiempo histrica y socialmente reducido. Entre ellos ha de destacarse el desarrollo industrial y tecnolgico, que, de un lado, ha dado lugar a un aumento exponencial de los daos, pero que, de otro, constituye una enorme fuente de recursos. A medida que se ha avanzado en la construccin del Estado del bienestar, han ido desarrollndose mecanismos de distribucin de riesgos por los que una parte de esos recursos se han destinado a la prevencin y reparacin de aquellos daos (seguridad social, mutualidades, seguros de responsabilidad civil y de accidentes, fondos pblicos y privados de carcter asistencial, etc.). Dos categoras jurdicas han desempeado un papel destacado en esta evolucin: la responsabilidad civil y los diferentes sistemas de aseguramiento. Y dentro de la primera, la progresiva objetivizacin que han experimentado los sistemas de responsabilidad a partir de mediados del siglo XIX. Los sistemas objetivos de responsabilidad estn llamados a invertir la proposicin culparesponsabilidad a travs de la denominada socializacin del riesgo. Con ellos no se trata tanto de cambiar el sujeto que ha de soportar el riesgo, cuanto de articular mecanismos que sirvan para su redistribucin, imponiendo a quien controla los elementos que lo crean la obligacin de adoptar las medidas necesarias para ello, normalmente mediante la contratacin de un seguro por el que quede cubierta su responsabilidad civil. Pero existe otro factor destacable, relativamente reciente, que reside en el cambio de la conciencia social sobre el criterio que debe seguirse a la hora de decidir sobre quin ha de recaer la carga de soportar el dao. Como queda dicho, lo que hoy resulta decisivo para la imputacin del dao no es tanto si el daante se condujo de forma culpable o negligente cuanto si media una razn suficiente que justifique que sea la vctima quien haya de soportarlo. Y esto funciona no slo para las actividades de riesgo, sino tambin para las que pueden calificarse como propias del riesgo normal de la vida7. Desde esta perspectiva, el dao puede serle imputado al daante no por negligencia, en la medida en que no puede exigrsele un deber de diligencia desproporcionado. En efecto, los deberes de
7. Sobre la cuestin, y dentro del marco de la tendencia hacia una uniformidad del derecho europeo de daos, v. JANSEN: InDret, 2003 (abril). 55

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diligencia o, si se quiere, de prevencin de daos pueden resultar excesivos o desproporcionados (desde el punto de vista de costes o de consumo de tiempo, lo que, llevado a su extremo, podra suponer la paralizacin de una determinada actividad) en relacin con el riesgo previsible de causacin de daos si se omiten tales deberes, de modo que no cabra hablar de imputacin culpable para el caso de que se verifique un hecho daoso escasamente probable. Esto implica un claro ahorro de costes (o de tiempo), y en consecuencia, un beneficio a favor del daante. Por esta razn, no parece convincente hablar aqu de aplicacin de un ttulo de imputacin de responsabilidad sustentado en la culpa. La inexigibilidad de unos deberes desproporcionados de prevencin de riesgos y de seguridad tienen una proyeccin exclusivamente sancionatoria, en el sentido de que en tales casos no sera imponible una sancin penal o administrativa. Pero en el mbito civil, en el de la reparacin de daos, las cosas funcionan de forma muy diferente. Aqu el principio general no habra de atender a pautas propias de la imputacin subjetiva, sino a la posicin de los sujetos en la especfica situacin de riesgo. Es decir, a lo que debe darse respuesta no es a la pregunta de si el sujeto que caus el dao se comport de forma culpable, sino a la de si existe alguna razn por la que sea la vctima la que haya de soportar el dao. En este sentido, la regla general debe ser la siguiente: Quien causa un dao a otro estar obligado a repararlo cuando no concurra una razn suficiente que justifique que sea el perjudicado quien haya de soportarlo. Se entender que hay razn suficiente cuando en la causacin del dao haya intervenido de forma exclusiva o determinante una conducta culpable de la propia vctima, o cuando se deba a un caso de fuerza mayor. Esa obligacin deber imponerse por muy extraordinarias que sean las circunstancias (salvo, como queda dicho, que medie un caso de fuerza mayor). Encontramos un buen ejemplo en un clebre caso de la jurisprudencia inglesa. Se trata del caso Bolton v. Stone8. La Sra. Stone se encontraba en la calle delante de su casa, en un momento en el que en un campo cercano tena lugar un partido de crquet. Un lanzamiento inusual de 103 yardas lanz la pelota por encima de
8. [1951] AC 850 (H.L). Lo tomo del estudio de JANSEN, citado ms arriba (pgs. 3 y ss.). 56

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la valla de seguridad, alcanzado a la Sra. Stone y causndole heridas de consideracin. Durante el juicio, la sociedad demandada aleg que no se le poda reprochar ninguna falta de cuidado: la valla era lo suficientemente alta como para que la mayora de las pelotas no la sobrepasaran, y de hecho en los ltimos treinta aos slo seis pelotas lo haban hecho, que la calle adyacente al campo de crquet no estaba concurrida normalmente, y que en los 85 aos de historia de la sociedad no haba sucedido ningn accidente de este tipo, de modo que no hubiera sido razonable exigirle la construccin de una valla ms alta. Desde la perspectiva de la funcin preventiva de la responsabilidad, la argumentacin es intachable9, pero no as desde la de su funcin reparatoria. En este caso cabe preguntarse si existe una razn suficiente para que sea la Sra. Stone la que haya de soportar un dao que no se debe a su conducta o a un caso de fuerza mayor, puesto que no puede calificarse de hecho inevitable, aunque no fuera previsible. Desde luego no lo permite el hecho de que las circunstancias que concurrieron en este caso puedan considerarse extraordinarias. Desde otra ptica, y como se ha sealado, cabe preguntarse por qu la Sra. Stone debe asumir costes que desde la perspectiva del club no estaran justificados. Desde un punto de vista de justicia material, desestimar la demanda es sin duda menos razonable que la regla de responsabilidad adoptada10. Por ello, el estrechamiento del campo de juego del tradicional criterio de imputacin, junto con la revisin del elemento causal, permite afirmar que hoy slo constituye presupuesto necesario de la responsabilidad civil la propia existencia del dao, por un lado, y su atribucin a un determinado sujeto en virtud de un adecuado ttulo de imputacin por otros11. ste ha de provenir necesariaDe hecho, el Grupo de Estudio para un Cdigo Civil Europeo, dirigido por el Prof. Christian VON BAR, ha adoptado en el art. 1103 de su proyecto el principio de responsabilidad que subyace en esta argumentacin. 10. Cfr. JANSEN, InDret, 2003 (abril), pg. 3. 11. Pero no se trata tanto de imputar a una persona un hecho daoso como de determinar cul sea el patrimonio que en ltimo trmino habr de soportar sus consecuencias, es decir, ms que de una imputacin personal, se trata aqu de una imputacin patrimonial, y la teora de la responsabilidad se convierte en una simple teora de la distribucin de riesgos, entre los que la culpa no es ms que uno de los criterios empleados para ello (DE COSSO: ADC, 1966, pg. 528). 57 9.

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mente de una norma y se sustenta no slo en el dolo o la culpa del daante, sino sobre circunstancias de muy diversa ndole (relacin con personas o cosas, ejercicio de una determinada actividad, titularidad de bienes, etc.)12. Detengmonos ahora en otro elemento cuya concurrencia se ha considerado siempre como premisa inexcusable para la imputacin de un dao: la relacin causal entre ste y la conducta o actividad del agente. Se trata de un elemento que no ha escapado a la profundsima revisin que ha experimentado la responsabilidad civil en los ltimos decenios y que se manifiesta, en primer lugar, en la bsqueda de criterios que permitan la aplicacin de un adecuado ttulo de imputacin causal, y, en segundo trmino, en la generalizacin de los sistemas objetivos de responsabilidad. En muchos de ellos, para la imputacin del dao no es siempre necesario que ste haya sido materialmente causado por el sujeto eventualmente responsable. Es suficiente con que se haya verificado dentro del mbito o como consecuencia de una determinada actividad para que le sea imputable a su titular o a quien materialmente la lleva a cabo. Esa transformacin se advierte con particular claridad en aquellos casos en los que se imputa el dao a determinada o determinadas personas sin estar probada su participacin causal. As sucede cuando la accin u omisin es sustituida por la situacin en la que se encuentra un determinado sujeto respecto del hecho generador del dao. El ejemplo ms claro lo encontramos en la responsabilidad del miembro indeterminado del grupo (p. ej., art. 33.5 in fine de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza). La legislacin sobre responsabilidad por daos causados por productos defectuosos ofrece un ejemplo anlogo en la responsabilidad de los sujetos asimilados al fabricante, como el importador o el suministrador del producto (art. 138 TRLGDCU). Esa responsabilidad no est sustentada en la relacin causal entre el hecho generador del dao (el defecto del producto [cfr. art. 135 TRLGDCU]) y la consecuencia lesiva, sino en otros ttulos de imputacin. En efecto, en estos casos estamos ante una responsabilidad ex lege, sustentada no en consideraciones dogmticas sino de poltica legislativa. En el caso del importador, en el propsito de liberar al perjudicado de la carga de demandar a un fabricante que no pertenece a nin12. Cfr. ALPA: La responsabilit (1999), pg. 15. 58

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gn Estado miembro de la Unin Europea; y en el caso del suministrador, de liberarle de la carga de averiguar la identidad del fabricante del producto. stos son los ttulos de imputacin de tales sujetos, ttulos que, como se ve, tienen su origen en la propia ley. Aqu no ha de buscarse un nexo causal entre el hecho daoso y el dao, sino que lo decisivo es decidir si el sujeto designado como responsable ocupa, respecto del elemento riesgo una determinada posicin (cazador, importador, suministrador, etc.). 3. UNA ESPECIAL REFERENCIA A LA ANTIJURIDICIDAD13.

Por antijuridicidad se entiende una conducta contraria a una norma jurdica, sea en sentido propio (violacin de una norma jurdica primaria destinada a proteger el derecho o bien jurdico lesionado), sea en sentido impropio (violacin del genrico deber alterum non laedere). Con carcter general puede afirmarse que la antijuridicidad no es en nuestro Ordenamiento un presupuesto autnomo de la responsabilidad por daos14. Desde el momento en que la responsabilidad puede nacer como consecuencia del desarrollo de actividades lcitas, no cabe hablar de conducta antijurdica de quien las realiza. La accin u omisin negligente del daante, es decir, el desvalor de su conducta, se inscribe en la imputacin subjetiva, y cae fuera de un supuesto mbito especfico de la antijuridicidad15. Como quiera que en nuestro Derecho no hay una tipicidad del dao resarcible, tampoco cabe hablar de daos tpicos y daos atpicos.
13. La cuestin relativa a la antijuridicidad y las causas de justificacin ha sido tratada de forma monogrfica y exhaustiva por BUSTO LAGO, en su meritorio trabajo, La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, Edit. Tecnos, 1998. En el mismo sentido, VICENTE DOMINGO: RDP, 1990, pgs. 812 y ss. (particularmente pgs. 837 y ss.); PANTALEN: Comentarios del Cdigo Civil, II, Ministerio de Justicia, al art. 1902, pgs. 1993 y ss.; YZQUIERDO: Sistema, pg. 110. En la jurisprudencia, esa falta de necesidad de la concurrencia de una conducta antijurdica se manifiesta de forma implcita en la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911): Las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada responsabilidad extracontractual (...) no exigen como hecho generador un delito o falta, o una infraccin administrativa, respondiendo generalmente a conceptos genricos y atpicos. Por mucho que no falten sentencias que asimilen ambas categoras: SSTS de 17 marzo 1981 (RJ 1981, 1009), 15 noviembre 1979 (RJ 1979, 3828),... 59

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Como se ha sealado, no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daos con lesiones de derechos subjetivos y, menos todava, admitirse una concepcin que los constria a los derechos subjetivos absolutos (de la personalidad: vida, integridad fsica, honor, intimidad y propia imagen; sobre las cosas: propiedad y dems derechos reales), como sucede en el Derecho alemn sobre la interpretacin pandectstica del Derecho romano (cfr. 823 BGB)16. En nuestro Derecho la responsabilidad se asienta sobre una frmula abstracta (art. 1902 CC), tanto en lo relativo al dao resarcible como al desvalor de la conducta. Es cierto que puede hablarse de tipicidad en ciertos sectores de la actividad econmica y social, pero esto lo es a los exclusivos efectos de delimitar el mbito de aplicacin de una norma especial. Por todo ello, quienes defienden la necesidad de la concurrencia del elemento antijuridicidad en la imputacin del dao vienen a concluir que la conducta antijurdica lo constituye la violacin de la norma secundaria, esto es, del principio genrico alterum non laedere17, lo que equivale a confundir la antijuridicidad con el dao. En realidad, el concepto de antijuridicidad es ms propio de la imputacin penal que de la civil, en cuanto requiere subsumir una conducta en un supuesto de hecho tipificado por la norma, lo que implica la contravencin de un mandato jurdico de no hacer (tipo activo) o de hacer (tipo omisivo). En los tipos de resultado no hay conducta antijurdica cuando concurre una causa de exencin de responsabilidad de los nmeros 4, 5 y 7 del art. 20 CP (legtima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber). Por eso en el orden penal se habla antes de antijuridicidad que de imputabilidad. Es antijurdica la conducta tpica dolosa, con resultado o no (entendiendo por resultado el grado de consumacin), y determinadas conductas imprudentes con un determinado resultado. En el orden civil, en materia de daos, la antijuridicidad es sustituida por la imputabilidad, y se exige siempre el resultado. Producido el dao, se obliga a su reparacin a un determinado sujeto, en virtud de un determinado ttulo de imputacin (la culpa, el riesgo, el sacrificio, en ocasiones el mero hecho de que se encuentre en determinada situacin, aunque no quede acreditada su participacin en el hecho daoso, ni directa ni indirecta). No es antijuridicidad la violacin genrica del neminem laedere, porque ello presupone el dao, con lo que, como queda dicho, la antijuridicidad se confundi16. 17. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 291. Ad ex., STS de 29 diciembre 1997 (RJ 1997, 9602). 60

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ra con ste. Es conducta antijurdica la transgresin de una norma secundaria, circunstancia que puede estar detrs de la imputacin, pero esto no es presupuesto necesario para ello, en la medida en que, como se reconoce, la responsabilidad puede surgir incluso del ejercicio de una actividad lcita o de un hecho que no viola norma alguna. A lo sumo, la antijuridicidad funciona como coelemento de imputacin18, normalmente en las conductas omisivas, singularmente cuando sobre el sujeto eventualmente responsable pesa un deber de informacin, de seguridad o de vigilancia, o bien para impedir la imputacin objetiva en determinados casos (legtima defensa, cumplimiento de un deber, estado de necesidad [sobre la cuestin, v. Captulo IV, ap. I.3.])19. La antijuridicidad sirve tambin para afirmar que la obligacin de indemnizar un dao tiene su lmite all donde ste es consecuencia del uso no abusivo por el causante de su propio derecho (qui iure suo utitur neminen laederet) (art. 7.2 CC). Por eso se dice que en un sistema subjetivo de responsabilidad, a la culpa le antecede la antijuridicidad, sin la que no es concebible una construccin consistente de la doctrina sobre comportamiento ilcito20. Pero esto es as en determinados mbitos o en ciertos casos, sin que sea extrapolable a todo supuesto en el que el agente del dao acte conforme a su derecho. Como quiera que en ocasiones el uso lcito del propio derecho puede colisionar con el derecho de otros a su integridad psicofsica o patrimonial, la juridicidad de la conducta generadora de un dao ha de complementarse necesariamente con la justificabilidad de ese dao, es decir, con el hecho de que el perjudicado haya de soportarlo jurdicamente, y por esto tiene su contrapunto en la doctrina del abuso del derecho. En lo dems, la antijuridicidad carece muchas veces de perfiles definidos frente a la culpa o negligencia. Cabe preguntarse si, por ejemplo, el conductor que conduce su vehculo en estado de
18. 19. 20. Puede verse un claro ejemplo en la STS de 25 mayo 1987 (RJ 1987, 3580). Sobre las causas de exclusin de la antijuridicidad, v. BUSTO LAGO: La antijuridicidad, pgs. 315 y ss. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I, pgs. 351 y ss. Ponen el ejemplo de la competencia empresarial. Si una empresa obtiene un contrato de un cliente por haber realizado una oferta ms ventajosa que otra, el perjuicio que sta pueda experimentar no es indemnizable. El dao causado por aqulla es doloso, pero no indemnizable, porque tal comportamiento no slo est permitido, sino que es incluso deseable en una economa de libre competencia. 61

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embriaguez, o a mayor velocidad que la permitida, se comporta de forma antijurdica o de forma imprudente; si la conducta antijurdica no encierra, al menos, una conducta negligente. Y, a la inversa, si una conducta negligente no es una conducta antijurdica. Si la respuesta es afirmativa, como creo que lo es, resulta en principio irrelevante que el dao se impute por negligencia o por conducta antijurdica. Lo relevante es que concurra un ttulo de imputacin. Lo que importa es dar una respuesta a la pregunta de si existen casos en los que una conducta conforme a derecho, pero generadora de daos, puede dar lugar a una obligacin de indemnizar. Si la respuesta es afirmativa, como de hecho lo es, la antijuridicidad no constituira, al menos en estos casos, un presupuesto de la responsabilidad, puesto que, insisto, tambin se responde por los daos causados como consecuencia de una conducta conforme a derecho. Esto es responsabilidad objetiva. De hecho, sta tiene como presupuesto la conducta conforme a derecho del agente del dao21. Otra cosa es, como digo, que el daado tenga un deber jurdico de soportar el dao, o, si se quiere, que el daante no est jurdicamente obligado a indemnizarlo. De alguna manera, la antijuridicidad es la otra cara de la moneda de la imputacin y por eso se ha sealado, desde la perspectiva de un sistema subjetivo de responsabilidad, que se sustenta en el principio de la obligacin de indemnizar por ilcito culposo (Prinzip der Einstandspflicht fr verschuldetes Unrecht): el ilcito se constituye sobre la causa o razn de la responsabilidad, la culpa pertenece al campo del criterio de imputacin (Zurechnungskriterium); por lo primero se trata de determinar por qu y bajo qu presupuestos la ley debe proteger al daado; por lo segundo, por qu y bajo qu presupuestos la ley debe cargar sobre el daante la correspondiente obligacin de indemnizar22. En otro orden de cosas, y como veremos en su momento23, para que surja la obligacin de indemnizar tiene que mediar una relacin de causalidad entre la conducta antijurdica y el hecho daoso. Si un vehculo circula sin luces de frenado y atropella a un peatn, los daos sern imputados a su conductor por otra manifestacin de la antijuridicidad, la negligencia, o bien de forma obje21. 22. 23. Cfr. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, II.213, 75.I.2.d), pg. 352. CANARIS: Die Vertrauenshaftung, pgs. 469 y ss. Cap. IV, ap. I.3. 62

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tiva, pero no, evidentemente, por la infraccin de las normas que prohben la circulacin del vehculo sin tales luces. Pero si el accidente se produce por colisin de un vehculo que segua al primero, debido precisamente al hecho de que su conductor no pudo apercibirse de la maniobra de frenado del vehculo que le preceda, se pregunta si el conductor de ste responder de los daos por conducta antijurdica, aunque la actividad de la conduccin hubiera sido exquisitamente cuidadosa. La respuesta parece claramente afirmativa si el conductor conoca el fallo del sistema de luces de frenado del vehculo. En otro caso (y ahora nos olvidamos de la existencia de un especfico sistema de responsabilidad), existe una situacin de antijuridicidad generadora de daos, pero que no tiene por qu obedecer a una negligencia del conductor (la bombilla se fundi durante el transcurso del viaje sin que ste se percatara de ello). De acuerdo con nuestro sistema general de responsabilidad, el conductor no resulta responsable por no concurrir el elemento especfico de imputacin: la culpa o negligencia (art. 1902 CC). En estos sistemas, para que se haga responder al sujeto eventualmente responsable se requiere, al menos, que se haya comportado de forma negligente en relacin con el origen de la circunstancia o situacin en que se manifiesta la antijuridicidad. Lo que nos reconduce, en definitiva, al ttulo de imputacin tradicional. Cabe, pues, concluir, que la antijuridicidad tambin requiere que la situacin antijurdica se verifique por culpa del sujeto eventualmente responsable. Si esto es as, y si, como hemos visto, la culpa presupone de por s antijuridicidad, habr que conceder que en un sistema de responsabilidad por culpa sta lleva ya nsita la idea de antijuridicidad, y que para que una conducta antijurdica d lugar a la responsabilidad se requiere que el agente del dao se haya comportado de forma negligente en relacin con el origen de la circunstancia o situacin en que se manifiesta el comportamiento antijurdico. No obstante, existen casos en los que la antijuridicidad funciona como criterio autnomo de imputacin. Sin duda los ms significados provienen de las situaciones de abuso del propio derecho (art. 7.2 CC)24. Pero se trata de situaciones que sin ser absolutamente independientes, s gozan de una amplia autonoma respecto del conjunto del derecho de daos.
24. Sobre la cuestin, v. MARTN BERNAL: El abuso del derecho, pg. 246. 63

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PARTE GENERAL

III.

Funcin de la responsabilidad por daos. Funcin reparatoria-compensatoria y funcin preventivopunitiva25

CONSIDERACIONES GENERALES

1.

La funcin primaria de todo sistema de responsabilidad civil es de naturaleza reparatoria o compensatoria: proporcionar a quien sufre un dao injusto los medios jurdicos necesarios para obtener una reparacin o una compensacin26. En principio, la responsabilidad civil no est llamada a cumplir una funcin preventiva ni punitiva, sin perjuicio de que una y otra desempeen un papel secundario o complementario27. As sucede, con carcter general, en el Derecho espaol y en los Derechos europeos continentales. Pero, naturalmente, esto no quiere decir que la responsabilidad civil no pueda cumplir esa funcin preventivo-punitiva de forma primaria. O, para ser ms exactos, una funcin preventiva, puesto que la manifestacin punitiva debe desempear un papel fundamentalmente instrumental, dirigido a la prevencin. 2. LA
FUNCIN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL ANLISIS

ECONMICO DEL DERECHO

La funcin preventiva de la responsabilidad civil ha sido puesta de relieve sobre todo por los autores que se han ocupado del anlisis econmico del derecho, si bien se ha hecho ms desde que la perspectiva de los costes que desde una ptica disuasoria.
25. De recomendable lectura sobre esta materia, PANTALEN: Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual, AFDUAM, 4, 2000, pg. 167. Estudio publicado tambin en AA VV: Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439, y en AA VV: Estudios de responsabilidad civil. Libro homenaje al Prof. Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 189. V. tambin SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del derecho de daos, Madrid, Edit. Pons, 1997 y SALVADOR y CASTIEIRA, Prevencin y Derecho de Daos, InDret 30/03/2001 (53). Las materias relativas a la responsabilidad contractual y a la denominada responsabilidad extracontractual dice la citada STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911) no tienen carcter sancionador, y en cualquier caso no exigen como hecho generador un delito o falta, o una infraccin administrativa, respondiendo generalmente a conceptos genricos y atpicos. Entre nosotros, SALVADOR: CCJC, 9, 1985, pgs. 2907 y ss. 64

26.

27.

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Es bien conocido el origen y el desarrollo de esta corriente metodolgica. Su nacimiento en los aos 60 en EE UU se encuentra ntimamente ligado a la llamada welfare economics, y, en lo fundamental, postula una poltica legislativa y una interpretacin de las normas dirigida al logro de una adecuada asignacin de los recursos, a travs, sobre todo, de la optimizacin de los costes. Es decir, la finalidad que debe perseguirse con un sistema de responsabilidad civil es la de limitar en lo posible el llamado coste de los accidentes al objeto de alcanzar la mxima eficiencia econmica. La eficiencia econmica postula el establecimiento de aquel conjunto de derechos que conduzcan a una asignacin de recursos tal que no pueda ser mejorada en el sentido de que un cambio en dicha asignacin no mejore la condicin de los que ganan con el cambio hasta el punto de que puedan compensar con su ganancia a los que hayan perdido y aun as queden en una situacin mejor que la inicial. Esto es lo que se suele llamar ptimo de Pareto o criterio de eficiencia ptima de Pareto (CALABRESI/MELAMED, ADC 1997-1, pg. 193). En lo relativo a la determinacin de los mecanismos ms idneos para la consecucin de tales fines se enfrentaron dos grandes corrientes doctrinales, representadas, respectivamente, por POSNER28 y CALABRESI29. A grandes rasgos, y a travs de la formulacin de determinados postulados econmicos (fundamentalmente, del teorema de COASE, segn el cual en un conflicto entre dos sujetos, el resultado eficiente est garantizado en ausencia de costes de transaccin, de manera que las normas sobre responsabilidad civil deben tener como propsito fundamental la supresin o reduccin de tales costes), la primera corriente defenda el mantenimiento de la negligence como criterio general de imputacin de la responsabilidad, mientras que CALABRESI construy su conocida teora sobre la base de la non-fault, dirigida fundamentalmente a la consecucin de dos objetivos fundamentales: la reduccin del coste de los accidentes, y el propsito de justicia (finalidad reparatoria) que debe perseguir la responsabilidad civil. El primer objetivo se alcanzara mediante la reduccin de los tres tipos de costes: los primarios, esto es, los destinados a la reduccin del nmero de accidentes mediante medidas de prevencin; los secundarios, es decir, el coste social de la reparacin y
28. 29. Economyc Analysis of Law, 2 ed., 1992. The cost of Accidents (A legal and Economic Analysis), 1970, Traduccin al castellano por Bisbal, J.: El coste de los accidentes. Anlisis econmico y jurdico de la responsabilidad civil, Madrid, Arial, 1984. 65

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PARTE GENERAL

la compensacin de los daos ya producidos (remocin del coste secundario de los accidentes); y los terciarios, representados por los costes administrativos y de gestin. La reduccin de los costes primarios se lograra mediante la adopcin de dos medidas bsicas: 1. Prohibiendo actos especficos o actividades que son la causa de los accidentes (mtodo de mercado30 o de prevencin general); 2. Encareciendo el ejercicio de esas actividades, hacindolas menos atractivas cuanto mayores sean los costes de los accidentes que provocan (mtodo colectivo o de prevencin especfica). La reduccin de los costes secundarios se alcanzara mediante dos mtodos: el fraccionamiento del riesgo (realizacin del mayor fraccionamiento posible de las prdidas, tanto entre las personas como en el tiempo), y el llamado mtodo de la buena bolsa (deep pocket) (imputacin de las prdidas a aquellas categoras de sujetos o de actividades que pueden pagar con mayor facilidad, probablemente los ms ricos, con independencia del fraccionamiento que esto produce). El tercer fin tendra un carcter instrumental, pues con l se persigue la reduccin de los costes de administrar el tratamiento de los accidentes, aunque en realidad acta en un plano primario, ya que plantea constantemente la cuestin de si una determinada tentativa de reducir los costes de los accidentes cuesta ms que los beneficios que produce31. En definitiva, no siendo posible llevar la reduccin de todos los costes de los accidentes a un punto inferior a un mnimo determinado, sin que, al mismo tiempo, los costes de alcanzar tal reduccin no sobrepasen los beneficios que con ello se obtendran, el objetivo es alcanzar la mejor combinacin posible de costes primarios, secundarios y terciarios32. Simplificando mucho la cuestin, podra decirse que de lo que en lo fundamental se ocupa el anlisis econmico del derecho sobre la responsabilidad civil es de la relacin entre daos, prevencin del riesgo y coste ptimo de la prevencin. Sus postulados fundamentales seran los siguientes33:
30. En este punto es fundamental el denominado cheapest cost avoider, esto es, el sujeto que menos costes de transaccin tiene que soportar para tomar una decisin sobre el nivel de actividad y, por tanto, de daos, deseable en un mbito concreto segn criterios de mercado. Naturalmente, quien sea ese cheapest cost avoider depender del mbito material de que se trate (CALABRESI: El coste de los accidentes, pgs. 153 y ss.). CALABRESI: El coste de los accidentes, pgs. 44 y ss. CALABRESI: El coste de los accidentes, pg. 45. Sobre la cuestin en nuestro pas, puede verse el estudio de GMEZ Y PAS66

31. 32. 33.

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

1 La responsabilidad civil debe cumplir tambin una funcin de prevencin de carcter primario. La reduccin absoluta del coste secundario de los accidentes no puede ser la nica funcin de la responsabilidad civil. Es difcil aceptar un sistema que indemnice perfectamente a todos los afectados en los accidentes una vez se hayan producido y, en cambio, no haga nada por evitarlos34. 2 Las medidas de prevencin que han de adoptarse en una actividad dada alcanzan su coste ptimo cuando ese coste sumado al de los daos resultantes con posterioridad a la adopcin de tales medidas sea el mnimo posible35. Una versin de la denominada tesis del juez LEARNED-HAND sobre los criterios de diligencia (la diligencia exigible est constituida por la adopcin de todas las medidas de seguridad y cuidado cuyo coste sea inferior al del dao en s, multiplicado por la probabilidad de que se produzca)36. Desde la perspectiva de la eficiencia econmica, las medidas legislativas deseables seran aquellas que combinaran de forma ptima el derecho a desempear actividades potencialmente daosas y el derecho a estar libre de daos derivados de esas actividades, es decir, aquellas que ms previsiblemente conduzcan a la suma ms baja posible de los costes de los accidentes y de los costes de adopcin de precauciones para evitar los accidentes37. El esquema sera el siguiente:
Gastos de prevencin del dao Cuanta de los daos Empleo total de recursos

0 10 30 40 50 100

200 100 25 12 6 0

200 110 55 52 56 100

En este cuadro, el coste ptimo de prevencin sera de 40, poren ADC 1990, pgs. 495 y ss., y tambin PAZ-ARES, en ADC 1981, pgs. 654 y ss. CALABRESI: El coste de los accidentes, pg. 79. Cfr. SCHFER y OTT: Manual, pgs. 98 y ss. Sobre la cuestin, v. SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar, pgs. 133 y ss. CALABRESI/MELAMED, ADC 1997-1, pg. 194. 67
TOR,

34. 35. 36. 37.

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PARTE GENERAL

que si adoptando ciertas medidas de prevencin con este coste es previsible que el coste de los daos se reduzca a 12, sumando ambos, el resultado es el menor coste probable (52). 3 Como consecuencia del principio anterior, resulta el siguiente: En la proteccin contra un dao slo debe gastarse una unidad complementaria de recursos cuando el valor de ese recurso sea ms bajo que el dao evitado38. Como se ve, y dejando aparte consideraciones de justicia, los postulados del anlisis econmico del derecho slo resultan tiles en el mbito de la responsabilidad civil cuando el coeficiente de error en la operacin de previsibilidad de cada uno de los costes es prcticamente despreciable, habida cuenta de que el coste idneo de las medidas de prevencin depender del coste secundario, lo que, a su vez, depende normalmente de elementos muy aleatorios, que con frecuencia hacen poco fiable la operacin con datos estadsticos. Como ese ideal est lejos de alcanzarse, en la prctica las medidas de prevencin (reduccin del nmero de accidentes/coste primario) no se guan tanto por los parmetros de optimizacin de costes (al menos como elemento preferente), cuanto por consideraciones de poltica social y econmica, de disposicin de recursos y de presin social. No deja de ser significativo el hecho de que en el mtodo sustentado en el anlisis econmico el concepto de negligencia venga determinado por parmetros de eficiencia de recursos y optimizacin de costes. As, llevada a su expresin ideal, no sera negligente quien omite aquellas medidas de prevencin que supongan un mayor coste que el de compensacin o reparacin de los daos que razonablemente quepa esperar de esa omisin39. Naturalmente, la crtica a esta proposicin vendra modulada por parmetros de proporcionalidad, que la reconduciran a la inexigibilidad de sacrificios desproporcionados de los deberes de prevencin de accidentes. Es decir, no habra negligencia cuando exista una desproporcin apreciable entre el coste de adopcin de determinadas medidas de prevencin y la probabilidad de que se produzcan daos de cierta gravedad. Aun as, lo cierto es que ese concepto de negligencia es el que
38. 39. SCHFER y OTT: Manual, pg. 109. V. la recensin de Salvador a AA VV Punitive Damages, InDret 2003 (abril), pgs. 6 y ss. 68

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concuerda con el propsito fundamental de este mtodo, en el que la reduccin de las conductas o actividades daosas, esto es, la adopcin de medidas preventivas, tendra su lmite all donde el plus de prevencin sea econmicamente ineficiente, lo que, como digo, depender del coste secundario. Es decir, desde esa perspectiva, llevada a su extremo, el sistema ideal es aquel en el que tanto el coste primario como el secundario es cero o con un valor cercano a cero (lo que supone que tambin lo es el coste terciario), lo que lleva o bien a una absoluta inactividad econmica o a una actividad de baja intensidad, alternativas que se descartan, o bien a un sistema de actividad en el que los daos no son indemnizables o lo son por cuantas muy limitadas. En definitiva, desde una perspectiva econmica es justificable la ausencia de un sistema de responsabilidad civil, en cuyo caso, por paradjico que parezca, ninguna falta hara el anlisis econmico. Por ello, este mtodo slo encuentra su justificacin all donde existe un adecuado sistema de reparacin de daos, y su pretendido carcter preventivo slo operara si el coste secundario fuera exclusivamente soportado por el titular de la actividad daosa. Pero dado el poder de redistribucin (fraccionamiento) a travs de los seguros de responsabilidad civil y de repercusin en los precios, cabe concluir que, en ltima instancia, y al menos en el mbito europeo, los costes primarios, es decir, los preventivos, vienen normalmente impuestos mediante el denominado mtodo colectivo o de prevencin general, es decir, mediante medidas legislativas. Como se ve, esto por s solo no es suficiente para dotar de una adecuada funcin preventiva a la responsabilidad civil, entendida desde la perspectiva de la disuasin de conductas potencialmente daosas. No obstante, resulta evidente que esto no puede esconder la enorme importancia que ha de darse al apartado econmico en la formacin y desarrollo de todo sistema de responsabilidad civil en cualquier pas. Los factores econmicos modulan en buena medida los diferentes ttulos de imputacin, pero, sobre todo, son los que condicionan (o, al menos, deberan hacerlo) los niveles indemnizatorios, bien sean los de origen judicial, bien los establecidos por la ley. En efecto, un ttulo objetivo de imputacin es perfectamente asumible por toda sociedad siempre que no vaya acompaado de un sistema de indemnizaciones ms o menos elevadas. Lo que no siempre puede ser asumido es esto ltimo. En una sociedad desarrollada la responsabilidad objetiva debe
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erigirse en canon normativo en ciertos mbitos de riesgo, porque dispone de los mecanismos necesarios para la distribucin y socializacin de los daos (seguros patronales y de RC, impuestos, fondos de garantas, fondos de asistencia, repercusin en precios, etc.) y porque su coste da lugar, en trminos macroeconmicos, al flujo de capitales. Los lmites vienen impuestos por el equilibrio entre los diferentes sectores implicados: unas indemnizaciones excesivas pueden provocar la paralizacin de una actividad, unos costes desproporcionados de las medidas de prevencin, la insostenibilidad de un sector, o un intolerable incremento de los costes de cobertura. Por ello es necesario acomodar las cuantas de las indemnizaciones al nivel econmico de un pas y, como digo, buscar el necesario equilibrio entre una compensacin adecuada y la efectividad y viabilidad de los mecanismos de reparacin. La evolucin de los lmites indemnizatorios del seguro obligatorio de automviles desde su implantacin en nuestro pas en 1965 (900 euros por daos corporales) hasta los actualmente vigentes (350.000 euros por los mismos daos), y la gnesis y desarrollo del sistema de valoracin de daos a las personas que han desembocado en el Anexo de la LRCSCVM, constituye la mejor expresin. Las razones de la existencia de este Anexo deben buscarse en la intensa presin ejercida por las entidades aseguradoras para que los anteriores sistemas de valoracin de daos, meramente orientativos, se convirtieran en cerrados y vinculantes para los rganos judiciales. Tres son los factores fundamentales que se encuentran detrs de esa presin: a) El presumible incremento de las indemnizaciones por causa de muerte. El temor de las entidades aseguradoras era que por este concepto se concediera, de forma sistemtica, la cantidad sealada como nuevo lmite de cobertura del seguro obligatorio, esto es, 350.000 euros (58.235.100 ptas.) por vctima, lo que supondra un coste que se calificaba de intolerable para el sistema asegurativo espaol. b) El tratamiento del concepto indemnizatorio da de baja, el estadsticamente dominante en la prctica forense espaola. Antes de entrar en vigor la nueva LRCSCVM, la cantidad que vena concedindose por este concepto oscilaba entre las 8.000 y 11.000 ptas., segn las diferentes Audiencias; una cantidad que se consideraba excesiva por el sector asegurador, que, adems, tema
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que experimentara un fuerte incremento con motivo de los nuevos lmites indemnizatorios que haban de entrar en vigor a partir del primero de enero de 1996. Pues bien, en su primera redaccin, la Tabla V del citado Anexo estableci una cantidad por da de baja de 7.000 ptas. en caso de estancia hospitalaria, y de 3.000 ptas., en los no hospitalarios, con mucho los ms numerosos. Una sustancial rebaja en relacin con las cantidades anteriores que fue unnimente calificada de cicatera por los rganos judiciales40. c) Las indemnizaciones por grandes invalideces. Con el sistema vinculante de valoracin se quera poner freno tambin a una prctica judicial cada vez ms extendida, como era la concesin de cantidades extremadamente elevadas en los casos de grandes invalideces. Otro claro ejemplo de la repercusin de las normas de responsabilidad civil en la infraestructura econmica lo encontramos en la incidencia que ha tenido la nueva Ley de Ordenacin de la Edificacin en los precios de las viviendas y locales de nueva contruccin (y con ello en el IPC), debido a los costes de suscripcin de los seguros obligatorios para los constructores o promotores contemplados en dicha Ley. Seguramente el legislador previ un cierto incremento de tales precios, pero no en la proporcin en la que finalmente se verific, puesto que no se tuvo en cuenta los costes de peritacin exigidos por las entidades aseguradoras para otorgar las coberturas exigidas por la Ley. No deja de ser significativo en este sentido que en algunos pases los proyectos de Ley vayan acompaados de una estimacin del impacto econmico de la nueva norma. Sirva de ejemplo el Proyecto alemn de Segunda Ley de Modificacin de las normas sobre indemnizacin de daos y perjuicios (Regierungsentwurf des Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften), en el caso que se hace referencia a los efectos econmicos de las normas propuestas sobre el presupuesto pblico (si bien en este caso se seala que tales costes no pueden ser cuantificados, habida cuenta de que contiene tanto normas de extensin de responsabilidad del Estado Federal, de los Lander y de los Municipios como
40. No obstante, esto ha sido parcialmente corregido por la Ley 50/1998, de 30 diciembre, que estableci tres tipos de das de baja para los que se establece diferenciando entre los das de baja sin estancia hospitalaria, impeditivos y no impeditivos. 71

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eventuales responsables, como de limitacin de la misma). En cuanto a otros costes, fundamentalmente los que se refieren a los que han de ser soportados por las entidades aseguradoras, se dice lo mismo que lo anterior, si bien se aade que aunque la Ley supone tanto un aumento como una disminucin de las prestaciones, con lo que no existe motivo alguno para una elevacin de las primas del seguro, sta no puede ser excluida con seguridad. Se seala tambin que no cabe esperar efectos sensibles en el nivel de los precios al consumo. La importancia del factor econmico en el mbito de la responsabilidad civil se advierte igualmente en los efectos de los costes de prevencin sobre el criterio de la diligencia exigible, sobre todo en determinados mbitos. No se trata tanto de determinar matemticamente cul es el resultado econmicamente ptimo tomando en consideracin los diferentes tipos de costes (primarios, secundarios y terciarios), cuanto de dar una respuesta a la pregunta relativa al grado de diligencia exigible en una situacin dada, tomando en consideracin este tipo de costes. En algunos casos el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta esta circunstancia a la hora de medir ese grado de diligencia. As, en un caso de reclamacin de daos por suicidio de un enfermo mental contra el Centro en el que estaba internado, se absolvi a ste en la consideracin, entre otras, de que si bien la organizacin sanitaria debe proporcionar en general todos los medios a su alcance para proporcionar una asistencia mdico-sanitaria, dichos medios han de estar disponibles de un modo y para un caso, dentro de un parmetro de normalidad, y lo que no se puede es exigir utopas en relacin a prestaciones de cualquier centro hospitalario, que, en todo caso, estarn determinadas por la finalidad especfica del mismo y las limitaciones presupuestarias (STS de 14 abril 1999 [RJ 1999, 2615]). En el mismo sentido, y para un caso anlogo, STS de 17 febrero 2000 (RJ 2000, 1161). Es decir, que entre los elementos que sirven para medir el grado de diligencia exigible se encuentra el de la proporcionalidad de los costes de prevencin. No obstante, son ms abundantes las sentencias que en casos semejantes, y no sin el poso de papanatismo que en cierta medida impregna nuestra jurisprudencia en materia de daos, condenaron a los demandados (SSTS de 22 julio 1997 [RJ 1998, 221], 9 marzo 1998 [RJ 1998, 1270], 8 mayo 2001 [RJ 2001, 7379], entre otras).
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3.

LA

FUNCIN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LOS PUNITIVE

DAMAGES

Desde una perspectiva general, slo cabe hablar de funcin preventiva o, para ser ms exactos, disuasoria, de la responsabilidad civil cuando el coste secundario de los accidentes o su coste de fraccionamiento lo soporte el agente de forma exclusiva, sin posibilidad de repercusin, por no permitirlo la norma o impedirlo el mercado. Como esto redundara en perjuicio de las vctimas (eventual insolvencia del daante), debe permitirse (e incluso obligarse) el fraccionamiento o la repercusin de ese coste. Es indiscutible que, en lo fundamental, la funcin disuasoria de conductas potencialmente daosas que alcancen un determinado grado de intolerabilidad corresponde a los rdenes penal y administrativo. La cuestin es si los mecanismos de ambos rdenes ofrecen siempre una respuesta adecuada a efectos preventivos. Con carcter general, puede responderse afirmativamente siempre que concurran dos condiciones: que tales medidas sean lo suficientemente contundentes para disuadir y que el sistema penal y administrativo sancionatorio funcione de forma eficiente. Lo que sucede es que, aun concurriendo ambas condiciones, este sistema de disuasin no es siempre suficiente, puesto que en no pocos casos el responsable asume las consecuencias sancionatorias de su conducta con la confianza de que su patrimonio permanecer intacto o casi intacto. Adems, como se ha dicho con razn, en relacin con conductas delictivas de escasa gravedad, la responsabilidad civil puede tener una mayor eficacia intimidatoria que la penal41. Por eso, con ser una cuestin delicada y merecedora de un debate detenido, creo que no debe descartarse la idea de que, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, pueda imponerse al daante un coste aadido a modo de reparacin civil extraordinaria que no fuera fraccionable ni repercutible, y que consistira en una cantidad suplementaria a la exclusivamente reparatoria o compensatoria. Es decir, se tratara de una obligacin de indemnizar no concebible como excedente de la cuanta en que fueron valorados los daos, sino, prima facie, como expansin de la imputacin causal en lo relativo a los daos indemnizables o, sobre todo, como extensin del dao moral (STS Sala 2, de 23 enero 2002 [RJ 2002, 2633]).
41. SALVADOR: CCJC, 9, 1985, pg. 2907, y autores que cita. 73

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En qu casos y bajo qu condiciones? Creo que los daos punitivos estaran justificados cuando la conducta del daante fuera particularmente intolerable, atendiendo a las circunstancias bajo las cuales acaeci el hecho daoso, y fundamentalmente cuando se trate de conductas dolosas o de imprudencias gravemente temerarias, activas u omisivas42, con independencia de los fines que se persigan (asuncin por el sujeto de la alta probabilidad de causar el dao que acarrea su conducta, falta de adopcin de las precauciones elementales para evitar el dao, etc.). Tambin hay otros casos en los que estn justificados los daos punitivos. En particular en aquellos en los que, utilizando una terminologa acuada por tericos del anlisis econmico del derecho, una regla de propiedad se convierte en una regla de responsabilidad43. O, por decirlo de forma ms general, cuando la causacin del dao proporciona al daante un beneficio mayor que la indemnizacin que debe satisfacer al perjudicado. Sirva de ejemplo la violacin de un derecho de propiedad inmaterial de contenido esencialmente patrimonial, como el de marcas, patentes, de propiedad intelectual, etc. As, el derecho de marca se encuentra protegido en nuestro Ordenamiento jurdico por una regla de propiedad, en el sentido de que slo su titular puede ceder o transmitir ese derecho por el ttulo que fuere. Sin embargo, cuando este derecho resulta violado por un tercero, se priva a su titular de la posibilidad de decidir sobre su cesin. sta queda al arbitrio de la voluntad del infractor, que slo estar obligado a indemnizar los daos causados a aqul. De este modo, la regla de propiedad que protege el derecho de marca se transforma en una regla de responsabilidad, pues el titular del derecho es privado de l sin su voluntad44. Por ello, el restablecimiento del derecho exige que los beneficios obtenidos por el infractor a resultas de la conducta ilegtima no compense la cantidad que deba satisfacer en concepto de indemnizacin de daos; particularmente
42. 43. Vid. RUIZ VADILLO: RRCCS, 1994-7, pg. 296. Se dice que un derecho est protegido por una regla de propiedad cuando slo a travs de un acuerdo con su titular se le puede desalojar de la posicin de tal. Se habla de derecho protegido por una regla de responsabilidad, cuando cualquiera puede privar del mismo a su titular si est dispuesto a pagar por ello una cantidad establecida objetivamente (CALABRESI/MELAMED, ADC, 1997-1, pg. 191). NAVEIRA: RDM, 2002, pg. 407. 74

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cuando media ya una sentencia que le condena a cesar en su actividad ilcita, que es el supuesto contemplado en el art. 44 LM. sta es, segn entiende la doctrina45, una de las razones por las que la Ley de Marcas ha previsto la imposicin de indemnizaciones coercitivas en su art. 4446 (v. ap. VI del Cap. XXVI). Se trata de un concepto poco claro, pero no parece haber dudas de que tiene un cierto componente punitivo, en cuanto que para recibir una cantidad por l, el perjudicado no est obligado a acreditar dao alguno. Es incluso posible que no haya dao. Esta clase de indemnizaciones estn justificadas por el hecho de que no es infrecuente que en este tipo de sectores econmicos los beneficios obtenidos por el infractor sean superiores a los daos que puedan causar a los titulares de los derechos lesionados. Puede darse el caso de que el uso de una determinada marca proporcione un elevado beneficio al infractor, y sin embargo cause un dao muy leve a su titular, casos en los que se admite la aplicacin de penas privadas o daos punitivos, porque en ellos la mera indemnizacin no supone gravamen alguno para el infractor o ese gravamen es prcticamente inapreciable47. Igualmente se puede considerar una cierta manifestacin de daos punitivos la posibilidad que se ofrece al titular del derecho de marca violado de solicitar como indemnizacin los beneficios obtenidos por el infractor, accin que se ejercitar normalmente cuando tales beneficios sean superiores a los daos sufridos por l (siempre, naturalmente, que sean acreditados) [art. 43.2 b) LM 2001] (vid. ap. X.5.3 del Cap. XXVI). En trminos anlogos se expresan los arts. 66.2 LP, 55.2 LDI, 140 LPI y 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo. Lo que sucede en estos casos es que la imposicin de los daos punitivos, debido a su propia naturaleza y a su funcin esencialmente preventiva, slo est justificada cuando la conducta del in45. 46. BERCOVITZ: Introduccin, 2002, pg. 165; LOBATO: Comentario, 2002, pg. 705. Cuando se condene a la cesacin de los actos de violacin de una marca, el Tribunal fijar una indemnizacin de cuanta determinada no inferior a 600 euros por da transcurrido hasta que se produzca la cesacin efectiva de la violacin. El importe de esta indemnizacin y el da a partir del cual surgir la obligacin de indemnizar se fijar(n) en ejecucin de sentencia. Cfr. NAVEIRA: RDM, 2002, pgs. 403 y ss., con cita de doctrina italiana y francesa. 75

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PARTE GENERAL

fractor pueda calificarse de intolerable (dolosa, temeraria, contraria a la buena fe, ...). Ello implica que la aplicacin de este concepto indemnizatorio en los casos expresados exige que el infractor del derecho violado sea consciente (o su ignorancia sea inexcusable) de que est usando ilegtimamente un derecho exclusivo ajeno sin autorizacin de su titular (y, eventualmente, que esa utilizacin le reportar mayores beneficios que la eventual indemnizacin que deba satisfacer). Esta exigencia de intolerabilidad de la conducta del daante es presupuesto inexcusable de aplicacin de los daos punitivos. Por ello, una manifestacin legal de este tipo de obligacin exige que sea la propia norma la que tipifique la conducta que se considera merecedora de una sancin de esta naturaleza. As sucede en un mbito especialmente sensible de las relaciones sociales, como es el laboral, en el que el art. 123.1 del RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prev un incremento de la indemnizacin en caso de accidente cuando el empresario incumpla las medidas de seguridad e higiene en el trabajo impuestas por las normas sobre la materia48.
Es cierto que en sus orgenes el recargo del art. 123.1 TRLGSS (que proviene de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 30 enero 1900) se concibi como una vlvula de escape al llamado principio de inmunidad del empresario, segn el cual, como contrapartida a la responsabilidad prcticamente absoluta en caso de accidente de trabajo establecida por dicha Ley y mantenida hasta la fecha, la pretensin del perjudicado quedaba sometida a unos rigurosos lmites cuantitativos, sin que pudiera reclamar una mayor cantidad por va alguna, ni siquiera civil. Sin embargo, los sindicatos consideraban que el principio de inmunidad tena su mbito especfico de aplicacin all donde efectivamente el acci48. (T)odas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador. 76

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dente no poda imputarse culpablemente al empresario, pero cuando ello no fuera as, es decir, cuando la causa del siniestro se debiera a su culpa o, sobre todo, a la omisin de una medida de seguridad impuesta por la Ley, el derecho indemnizatorio del trabajador accidentado no poda quedar constreido por tales lmites. Fue para estos casos para los que se estableci el recargo, concretamente por el art. 5.5 de la Ley de 1900, en el que se prevea un incremento de la indemnizacin en un 50% cuando el accidente se debiera a esa omisin de medidas de seguridad (se deca, concretamente, cuando se produzca en un establecimiento u obra cuyas mquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaucin). Se trataba, pues, de un sistema en equilibrio. Pero el equilibrio se rompi cuando la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 abril 1966 y ms tarde la LGSS abandonan el principio de inmunidad e instauran un triple sistema de reparacin, por el cual el recargo se hace compatible con las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo; y stas y aqul lo son con la indemnizacin por responsabilidad civil del empresario y todas ellas con las sanciones administrativas y penales que puedan derivarse de la infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales (arts. 123.1, 121.3 y 127.3 LGSS y 42.3 LPRL). Como se ha sealado, se han abierto as tres vas de indemnizacin: 1) las prestaciones de Seguridad Social por accidente de trabajo, que actan como un seguro de la responsabilidad objetiva del empresario; 2) el recargo de prestaciones, que responde a una responsabilidad especfica por culpa del empresario, cuando el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produce con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales; 3) la responsabilidad civil adicional, que debera en teora cubrir la diferencia entre el dao reparado por las prestaciones de la Seguridad Social y el dao total producido por el accidente49. De esta manera, configurado originariamente como un complemento de la indemnizacin aplicable en caso de responsabilidad por culpa del empresario, el recargo se acerca hoy ms a la figura de los daos punitivos que a un concepto propiamente indemnizatorio50.
49. 50. DESDENTADO: RDS, 21 (2003), pgs. 12 y ss. Sobre la naturaleza jurdica del recargo se han escrito ros de tinta. V., por todos, y entre otros muchos, DESDENTADO: RDS, 21 (2003), pgs. 13 y ss.; DESDENTADO/DE LA PUEBA: Las medidas complementarias (2000), pgs. 639 y ss.; IDEM, El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucin a un debate, TS, 2001, pgs. 13 ss.; MERCADER UGINA: Indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo. Seguridad social y derecho de daos, La Ley, Madrid, 2001; MONEREO PREZ: El 77

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Con medidas de esta naturaleza se persigue un propsito preventivo a travs de un instrumento punitivo no estrictamente penal ni administrativo. Se trata de un concepto indemnizatorio que, estando a caballo entre lo penal y lo civil, y siendo su funcin primordial la de disuadir conductas dolosas o gravemente negligentes, por las que se asume la certeza o la elevada probabilidad de la produccin de un dao51, se encuadrara claramente dentro del segundo orden, en cuanto que la cantidad a la que se condene al demandado se integrara dentro del monto indemnizatorio a percibir por el perjudicado. Por qu ttulo? Bien como compensacin del plus de dao moral debido al carcter particularmente intolerable de la conducta del daante52, bien, sencillamente como elemento de disuasin. Segn veremos ms adelante, nuestro Derecho no est hurfano de normas que permiten esa sobreindemnizacin en determinados casos. Aunque no reciban esta denominacin, los ordenamientos europeos tampoco desconocen la categora de los punitive damages bajo los presupuestos que acabo de sealar. Un excelente ejemplo nos lo proporciona el tratamiento del dao moral en el ordenamiento italiano. El artculo 2059 de su Cdigo Civil dispone que [E]l dao no patrimonial debe ser indemnizado slo en los casos determinados por la Ley (I danno non patrimoniale debe essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge). Segn la doctrina italiana, la expresin danno non patrimoniale se refiere al dao moral subjetivo y la frase nei casi determinati dalla legge debe ponerse en relacin con el artculo 185.2 CP, en el que el danno
recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La modernidad de una institucin tradicional, Civitas, Madrid, 1992; PURCALLA BONILLA: El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral. Anlisis crtico de su configuracin jurdico-positiva, Comares, Granada, 2000; SEMPERE NAVARRO/MARTN JIMNEZ: El recargo de prestaciones, Aranzadi, Pamplona, 2001. Cfr. VINEY y MARKESINIS: La rparation, pgs. 57 y ss. Esta naturaleza pseudo penal y el montante normalmente desmesurado en que se suelen cifrar los punitive damages son las causas de las dificultades por las que atraviesa el reconocimiento en Europa de las sentencias dictadas por los Tribunales norteamericanos (sobre la cuestin, imprescindible la lectura de REQUEJO: Reconocimiento en Espaa de sentencias extranjeras condenando al pago de punitive damages, Iniuria, 6, 1995, pgs. 83 y ss.). V. REQUEJO: Iniuria, 6, 1995, pgs. 86 y ss. y doctrina que cita en nota 12. 78

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non patrimoniale se contempla como dao indemnizable en caso de delito. En consecuencia, el dao moral subjetivo slo es susceptible de ser indemnizado cuando la conducta del agente alcance un grado de reproche de tal magnitud que provoque la intervencin del orden penal. La constitucionalidad del artculo 2059 CC fue cuestionada por los Tribunales civiles italianos, por considerar que vulneraba los derechos inviolables a la igualdad, a la defensa judicial y a la salud (arts. 2, 3, 24.I y 32.I CRI), al no permitir la indemnizacin de tales daos en el orden civil. Por tal motivo, elevaron la cuestin al Tribunal Constitucional. En la conocida sentencia 184/1986, de 30 junio, el TC italiano declar infundada la tacha de inconstitucional del precepto cuestionado atendiendo, entre otras, a las razones legislativas que se encuentran detrs del tratamiento indemnizatorio del dao moral. En efecto, en los trabajos preparatorios del vigente CC italiano se sealaba la inconveniencia de extender al mbito civil el resarcimiento o compensacin del dao no patrimonial, que el artculo 185 CP estableca slo para los delitos. Una previsin que se deca haba de considerarse como una expresin de la conciencia jurdica del pas, segn la cual slo en caso de delito es ms intensa la ofensa al orden jurdico y se siente en mayor medida la necesidad de una ms enrgica represin con carcter tambin preventivo. De donde cabe concluir que el dao no patrimonial constituye un efecto del ilcito penal y que su resarcimiento persigue fines de ms intensa represin y prevencin, ajenas al resarcimiento de los dems tipos de daos. Sobre estas consideraciones, el TC italiano declar que adems de antihistrico, era infundado sostener que la responsabilidad civil tiene hoy un carcter exclusivo o fundamentalmente sancionatorio. No puede negarse dice la sentencia que la responsabilidad civil por acto ilcito no slo est llamada a proveer la reintegracin del patrimonio del perjudicado por el hecho de otro, sino tambin, al menos en parte, a prevenir y sancionar el ilcito, como sucede precisamente con la reparacin del dao no patrimonial en caso de delito. Al lado de la responsabilidad penal, la civil bien puede asumir tareas preventivas y sancionatorias. A tal fin, concluye la sentencia, no puede vedarse al legislador ordinario prescribir, tambin a igualdad de efectos daosos (dao moral subjetivo), el resarcimiento tan slo en relacin con los hechos ilcitos particularmente cualificados, y tanto ms, prevenir y posteriormente sancionar.
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Idntica previsin a la del artculo 259 del Codice encontramos en el Ordenamiento alemn (253 BGB). Pero el Proyecto de Segunda Ley de modificacin de las normas sobre derecho de daos (Regierungsentwurf des Zweites Gesetzes zur nderung schadensersatzrechticher Vorschriften) contempla la incorporacin a dicho precepto de un prrafo 2, en el que se prev una razonable indemnizabilidad (billige Entschadigug) de los daos no patrimo niales cuando tengan su causa en hechos dolosos, y siempre que por su naturaleza y duracin no puedan considerarse insignificantes (unerhebliche Schaden)53. En lo que se refiere al Derecho espaol, es cierto que, con carcter general, y en contraste con los ordenamientos de corte anglosajn, en los que s se da la relevancia que merece esa funcin preventiva de la responsabilidad civil, que se materializa sobre todo en la figura de los punitive damages54, la funcin preven53. Ist wegen einer Verlertzung des Korpers, der Gesundheit,der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadenersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermogensschaden ist, eine billige Entscha digung in Geld gefordert werden, wenn: 1. Die Verletzung vorsatzlich wurde, oder 2. Der Schaden unter Berucksichtigung seiner Art und Da wer nicht unerheblich ist. Adems, naturalmente, de los abundantes estudios de los autores ingleses y, sobre todo, norteamericanos, la cuestin de los punitive damages en Inglaterra y en Estados Unidos ha sido detenidamente estudiada por la jurista argentina KEMELMAJER (Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho argentino?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, 2 poca, nm. 31, pgs. 5 y ss.), que ha sealado los casos en los que se aplica esta figura en el Derecho ingls y en el norteamericano. En el primero, cuando hay disposicin legal que lo autorice (por ej.: ley de derechos de autor), al objeto de sancionar una conducta vejatoria, arbitraria o inconstitucional de un funcionario pblico y cuando el daante ha considerado que el beneficio que le reportaba su conducta o actividad era superior a los costes de un dao que ocurrira con seguridad o con una elevada probabilidad. El segundo comparte este ltimo criterio, y atiende a otros dos: la sancin a conductas dolosas y a conductas potencialmente impunes, es decir, cuando existe una elevada probabilidad de que el hecho daoso no sea judicialmente sancionado. Puede verse tambin el estudio de SALVADOR (Punitive damages, pgs. 139 y ss.), en el que examina el estado de la cuestin en el Derecho norteamericano y en el ingls, su rechazo por los tribunales europeos continentales en los procedimientos de exequatur, y termina por preguntarse sobre el sistema preferible, si el americano, descentralizado y civil con juicio de jurado que puede dictar un veredicto de punitive damages, o el europeo continental de indemniza80

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tivo-punitiva de la responsabilidad civil desempea un papel meramente secundario, si es que juega alguno. Sin embargo, ya he sealado que no puede afirmarse que los punitive damages sean una categora de daos totalmente desconocida en los ordenamientos europeos (aunque s en la forma en que se conciben en los derechos norteamericano e ingls), si bien bajo un ropaje muy diferente y para casos muy contados. Fundamentalmente el de la mayor o menor extensin de la indemnizacin o del dao indemnizable atendiendo al grado de reproche de la conducta o actividad del daante55. En las leyes espaolas encontramos ciertas normas que hacen responder al deudor o al daante de distinta manera segn la intensidad del juicio de reproche que merece su conducta, bien mediante la tcnica de la extensin genrica de la imputacin objetiva del dao, bien mediante la sustraccin del supuesto a los lmites de indemnizabilidad establecidos por normas sobre valoracin de daos. Como digo, en ambos casos se hace responder de distinta manera a quien se comport de forma dolosa que a quien lo hizo de forma meramente negligente o a quien responde de forma objetiva. Los arts. 1107, 1486 y 1487 CC son buena prueba. La razn por la que el deudor doloso o el vendedor que conoca los vicios de la cosa vendida y no los manifest al comprador estn sometidos a un plus de responsabilidad reside fundamentalmente en la particular intolerabilidad de su conducta (no en la extensin del dao, porque ste puede muy bien haber sido el mismo que si se hubiera comportado de forma meramente negligente o, incluso, diligente, en los casos de responsabilidad objetiva). Esto es lo que justifica que su responsabilidad vaya ms all de los daos indemnizables intra rem, extendindose a los extra rem; o, en otros trminos, que no se encuentre limitada al dao previsible56, si bien dentro de unos lmites racionales, que traspasa la letra del prrafo 2 del art. 1107 CC, censurado de forma prcticamente unnime por la doctrina espaola57.
ciones civiles estrictamente reparatorias y que incluye supuestos concretos y reglados de mltiple damages, pero prefiere la potestad sancionatoria a instancias centrales y sujetas al principio material de legalidad y a su aplicacin en procesos penales o administrativos. Medida que en algunos ordenamientos se establece con carcter general (art. 43 del Cdigo de las Obligaciones Suizo), o particular (art. 18 de la Ley italiana sobre daos al medio ambiente). Sobre la cuestin, v. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 712 y ss. Por todos, CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 748 y ss. 81

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Algo parecido ocurre con lo que dispone el nm. 1 del ap. 1 del sistema para la valoracin de daos contenido en el Anexo a la LRCSCVM, segn el cual dicho sistema se aplicar a la valoracin de todos los daos a las personas ocasionados en accidentes de circulacin, salvo que sean consecuencia de delito doloso. En estos casos surge la duda acerca de los criterios de valoracin de daos que habrn de aplicarse. Si en caso de daos dolosos el sistema de valoracin de la LRCSCVM carece de fuerza vinculante, de modo que el rgano jurisdiccional goza de plena libertad para el clculo de las cuantas indemnizatorias (que, en buena lgica, debern ser superiores a las sealadas en las Tablas), no puede considerarse como un indicio de que la LRCSCVM est reconociendo la indemnizabilidad por daos punitivos? De hecho no falt alguna propuesta dirigida precisamente a la instauracin de recargos punitivos en el sistema de la Ley, aplicable cuando la negligencia del conductor fuera de especial relevancia58. Lo que sucede es que se trata de una responsabilidad extracontractual, de modo que no juega el criterio de la previsibilidad o imprevisibilidad propio de las relaciones contractuales, por lo que la extensin de la indemnizabilidad adquiere, desde una perspectiva estrictamente terica, una doble vertiente. Una causal, segn la cual seran indemnizables todos los daos que conocidamente se deriven del hecho daoso (a lo que, naturalmente, habra de introducirse criterios de ponderacin y tener en cuenta eventuales aportaciones externas [provenientes de terceros o de hechos totalmente ajenos a la relacin entre daante o daado] o internas [provenientes del propio perjudicado] a la cadena causal). Un buen ejemplo lo encontramos en la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911)59, segn la
58. As rezaba una enmienda presentada por el Grupo IU-IC, de adicin al art. 1.1 del Proyecto de Ley (Enmienda nm. 386. BOCG. Congreso, 22 mayo 1995. Serie A, nm. 105-7). La propuesta se justificaba en las siguientes consideraciones: Parece lgico que si la culpa del perjudicado puede acarrear la devaluacin del quantum indemnizatorio, la especial relevancia de la negligente conducta del responsable pueda acarrear tanmbin el recargo punitivo, tal y como ocurre ya en legislaciones tan avanzadas sobre esta faceta como la americana. No es contradictorio prever que la vctima pueda resarcirse por encima del dao patrimonial y moral sufrido, toda vez que el conductor especialmente negligente puede incluso no haber sido sancionado siquiera en la jurisdiccin criminal, por el carcter cuasi-pblico de este tipo de infracciones. Como consecuencia de un incendio originado por causas desconocidas en la planta baja del edificio en el que estaba ubicado un hostal perecieron varios huspedes. El TS conden al propietario del hostal (que no ocu82

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cual es cierto que el inciso segundo del art. 1103 CC (...) no slo es aplicable cuando se da una concurrencia de culpas de la vctima y del agente (que no es la hiptesis de autos), sino tambin cuando sea procedente en atencin a la entidad de la culposidad de la conducta de que se trata, pues no puede merecer el mismo reproche cuantitativo la total inactividad que la inadecuacin o insuficiencia de las medidas adoptadas, por lo que la diversidad de circunstancias concurrentes habr de ponderarse con criterios valorativos de la buena fe y la equidad. Tambin el TJCE ha tenido ocasin de pronunciarse sobre los efectos disuasorios de las previsiones sobre responsabilidad civil. En su sentencia de 22 abril 199760 se debati una cuestin sobre la aplicacin de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 febrero 1976, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin de profesionales, y a las condiciones de trabajo, por la que se obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que puedan resultar contrarias al principio de igualdad entre sexos en el mbito laboral. A resultas de ello, el legislador alemn dispuso en el 611 a.2 BGB que si al establecer una relacin laboral un empresario lesionaba la prohibicin de discriminacin establecida en el nmero 1 del mismo artculo, el candidato perjudicado podra reclamar una indemnizacin por un importe mximo de tres mensualidades de salario. La empresa demandada haba insertado una oferta de empleo por la que se solicitaba una colaboradora de la direccin. El demandante solicit el puesto sin recibir respuesta alguna de la empresa oferente, lo que le llev a ejercitar una accin de responsabilidad civil ante un Tribunal Laboral de Hamburgo, por la que pretenda una indemnizacin por una cuanta correspondiente a tres mensualidades y media de salario. Entre las cuestiones prejudiciales elevadas al TJCE, se planteaba si una norma por la que
paba todo el edificio, sino slo algunas plantas altas) por no disponer de las medidas de seguridad para impedir la propagacin del incendio a su negocio. Tambin se declar la responsabilidad del Ayuntamiento por la tardanza y falta de destreza en la actuacin del servicio de bomberos. Nils Draehmaephl v. Urania Inmobilienservice OHG (asunto c-180/95). Sobre esta sentencia puede verse SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53) y PINTOS AGER: RJC 1-2001, pg. 172. 83

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se establece un lmite indemnizatorio como indemnizacin por perjuicios derivados de la discriminacin por razn de sexo vulneraban los artculos 2.1 y 3.2 de la citada Directiva, relativos a las medidas que deban adoptar los Estados miembros. El TJCE respondi que aunque la Directiva no impona a los estados miembros la adopcin de un determinado tipo de medidas ni su naturaleza, su artculo 6 s les obligaba a que las adoptadas fueran suficientemente eficaces para alcanzar el propsito perseguido por aqulla y pudieran ser invocadas por las personas interesadas ante los Tribunales nacionales (cita STJCE de 10 abril 1984, von Colson v. Kamann, 14/83, Rec. p. 1891, apartado 18).
La Directiva dice la sentencia implica que cuando el Estado miembro decide sancionar las violaciones de la prohibicin de discriminacin por medio de una indemnizacin, esta ltima debe poder garantizar una proteccin jurisdiccional efectiva y eficaz, debe tener un efecto disuasorio real respecto del empresario y debe ser en todo caso adecuada al perjuicio sufrido. Una indemnizacin puramente simblica no se ajustara a las exigencias de una adaptacin eficaz del derecho interno a la Directiva (sentencia von Colson v. Kamann, antes citada, apartados 23 y 24). Asimismo, no puede considerarse fundada la tesis del Gobierno alemn, segn la cual una indemnizacin de tres mensualidades de salario como mximo rebasa los lmites de la indemnizacin simblica e impone al empresario un gravamen financiero considerable, sensible y disuasorio, al tiempo que otorga a la persona discriminada una indemnizacin apreciable. En efecto, (...) cuando los Estados miembros optan por indemnizar los perjuicios sufridos a causa de una discriminacin prohibida por la Directiva en el marco de un rgimen de responsabilidad civil del empresario, dicha indemnizacin debe ser adecuada al perjuicio sufrido. Por consiguiente, La Directiva se opone a unas disposiciones legales nacionales que, a diferencia de las dems normas nacionales de Derecho civil y de Derecho laboral, establecen a priori un lmite mximo de tres mensualidades de salario a la indemnizacin de daos y perjuicios que puede reclamar un candidato discriminado por razn de sexo con motivo de la contratacin, cuando dicho candidato habra obtenido la plaza vacante si la seleccin se hubiera efectuado sin discriminaciones.

Sobre esta misma materia se ha trado a colacin la Sentencia del TC alemn de 8 marzo 2000, en la que se trat de la distinta compensacin por daos morales derivados del fallecimiento de los hijos del recurrente en un accidente de circulacin provocado por un conductor en estado de embriaguez y de los provenientes de
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una lesin de los derechos de la personalidad61. Los padres de los menores alegaban violacin del principio de igualdad, en la medida en que las indemnizaciones que les hubieran sido concedidas por el Oberlandesgericht (Tribunal de apelacin) eran sustancialmente inferiores a otras que el mismo Tribunal haba condenado por una lesin del derecho general a la personalidad, singularmente en caso de informaciones pblicas en medios de comunicacin. Alegaban concretamente los recurrentes el caso Carolina de Mnaco (publicacin de una entrevista falsa), resuelto por el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof [BGH]), que concedi un importe seis veces superior al sealado por el Tribunal de Apelacin (exactamente 180.000 DM; los padres de los nios fallecidos haban recibido 110.000 DM). El recurso fue rechazado por el TC alemn, que haciendo suya la doctrina del BGH contenida en la sentencia de 14 abril 1996, declar que en el caso de la lesin a los derechos de la personalidad la indemnizacin pecuniaria debe producir un autntico efecto disuasorio de cualquier comercializacin desconsiderada de la personalidad cuando una empresa informativa lesiona dolosamente derechos de la personalidad con el fin de incrementar su tirada o circulacin y obtener mayores beneficios comerciales. En estos casos, son determinantes puntos de vista preventivos que llevan, en la estimacin de la indemnizacin pecuniaria en los casos de violacin de derechos de la personalidad, a un incremento notable de la cuanta de la indemnizacin. Y en el otro caso? Pues no procede ese incremento notable de la cuanta de la indemnizacin, pues en este tipo de accidentes ni la violacin del derecho suele ser dolosa, ni suele estar motivada por intereses comerciales, de modo que si el nimo de lucro no juega ningn papel, no hay que tener en cuenta la prevencin como criterio para fijar el montante del resarcimiento. Adems, en estos casos se dice, no es de esperar que un incremento en la indemnizacin por daos morales incentive al causante pontencial de daos a modificar su precaucin en la conduccin. Un efecto semejante apenas puede ser esperado, pues la indemnizacin es asumida finalmente como as sucedi no por el daante, sino por el seguro obligatorio. Coincido con los argumentos de quienes han comentado esta sentencia entre nosotros62, y en que sta es profundamente censu61. 62. SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53). SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53), pgs. 6 y ss. 85

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rable, y no slo desde una perspectiva moral, sino, sobre todo, desde el de la funcin preventiva de la responsabilidad civil. Tan slo tres apuntes: 1. Las circunstancias del accidente (causado por conductor en estado de ebriedad) son paradigmticas para ejemplarizar los casos de comportamientos particularmente intolerables que justificaran la aplicacin de punitive damages, que habran de estar soportados, en este caso, por un incremento notable de la cuanta de la indemnizacin por daos morales, en relacin con los concedidos normalmente [vase en nuestro pas el caso, entre tantos, de la STS (Sala 2) de 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 8349)]; 2. Esto exigira una absoluta prohibicin de que tales daos fueran satisfechos por un asegurador. Lo que se persigue con los daos punitivos no es tanto garantizar a la vctima la percepcin de un plus indemnizatorio, cuanto que sea el patrimonio del daante el que los soporte. Por esta razn, los daos punitivos deben separarse cuidadosamente de los estrictamente reparatorios; 3. Creo que es manifiestamente insuficiente la prevencin basada en el criterio bonus-malus del contrato de seguro de RC. La eventual sobreprima que pueda pagar un mal conductor (o, en general, un mal asegurado) no admite comparacin, en trminos de disuasin, con el hecho de que sea su propio patrimonio el que se vea comprometido por una conducta particularmente reprobable. Una clara expresin de los daos punitivos en nuestro Derecho la hallamos tambin en la legislacin laboral. En efecto, en el ya citado art. 123 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se contienen buena parte de los elementos que conforman esta figura. Su nm. 1 dispone que Todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador. El nm. 2 del mismo artculo ordena que el pago de ese recargo recaiga directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de
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seguro alguno63, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Y, por ltimo, el nm. 3 proclama el carcter independiente y compatible de esta responsabilidad con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin64. Otra clara manifestacin del carcter preventivo-punitivo de la responsabilidad civil la encontramos en la genricamente llamada reparacin en equidad, por la que se otorga al perjudicado el derecho a reclamar al daante el beneficio que obtuvo como consecuencia del hecho daoso (lo que podra considerarse como una variante de los daos punitivos65). As, el art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en el que se prev que a la hora de valorar los daos se tenga en cuenta el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma66. Se trata de un concepto indemnizatorio que nada tiene que ver con el dao moral (del que se ocupa el inciso inmediatamente anterior del mismo precepto), y que est destinado a evitar que el daante pueda lucrarse como consecuencia de una actividad que lesiona los derechos tutelados por dicha Ley. De igual modo, la Ley 11/1986, de 20 marzo, de Patentes (modificada por Ley 19/2006, de 5 junio) establece como uno de los criterios de valoracin del lucro cesante, por el que puede optar el perjudicado67, los beneficios que haya obtenido el infractor con la explotacin del invento patentado [art. 66.2 a)], y de forma anloga la Ley 17/2001, de 7 diciembre, de Marcas (modificada por Ley 19/ 2006, de 5 junio) [art. 43.2 b)] (y la indemnizacin coercitiva de su art. 44) y el art. 140 LPI (modificada por Ley 19/2006, de 5 junio).
63. 64. No obstante, la inasegurabilidad del recargo del art. 121.3 TRLGSS ha sido cuestionada por DESDENTADO: RDS, 21, 2003, pgs. 17 y ss. Sobre la cuestin, v. GMEZ/LUQUE/RUIZ: STS (Sala 4), de 2 octubre 2001: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales, InDret, 10 octubre 2001 (69). Cfr. DE NGEL: Algunas previsiones, pg. 71. Sobre esto, v. STC 186/2001, de 17 septiembre (RTC 2001, 186), que examinamos ms abajo (ap. IV de este mismo captulo). Junto al de los beneficios que el titular habra obtenido previsiblemente de la explotacin de la invencin patentada si no hubiera existido la competencia del infractor, o el precio que ste hubiera tenido que pagar al titular de la patente por la concesin de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotacin conforme a derecho. 87

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PARTE GENERAL

Tambin recoge un sistema de indemnizacin similar la Ley 27/ 1992, de 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (art. 124). Por el contrario, en la Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal, la accin es de enriquecimiento injusto (art. 18.6). Ms dudoso es que pertenezca a esta categora lo dispuesto en el art. 140.II del TR de la Ley de Propiedad Intelectual (RDLeg 1/1996, de 12 abril), en el que se seala como criterio para la valoracin del dao moral el grado de difusin ilcita de la obra, entre otros. El hecho de que el precepto lo conciba como valoracin de un dao moral hace suponer que se refiere a los casos en que la difusin incrementa ese dao, antes que el beneficio que obtenga el infractor. No obstante, tambin puede referirse al dao que supone el contemplar cmo otro se enriquece a costa del trabajo propio68. Es cierto que en buena parte de estos casos nos hallamos ante situaciones fronterizas con el enriquecimiento sin causa (de hecho, como hemos visto, la accin que concede la Ley de Competencia Desleal es sta, y no la de responsabilidad [art. 18.6]), pero tambin que existe un mbito comn a ambas categoras, fundamentalmente en los casos de intromisin en el ejercicio de derechos ajenos69. El problema que se plantea en estos casos es, en efecto, justificar que sea el perjudicado quien haya de tener derecho a percibir tales beneficios, pues si as fuera se dice habra un enriquecimiento injusto. Pero lo cierto es que las normas espaolas que prevn esta eventualidad legitiman efectivamente a quien sufri el perjuicio. Adems, generalmente se trata de casos de daos morales o de daos patrimoniales de muy difcil cuantificacin, con lo que no es fcil concluir que ese plus de indemnizacin dara siempre lugar a un enriquecimiento. Con argumentos nada desdeables, buena parte de nuestra doctrina rechaza una eventual adopcin de los daos punitivos por
68. Sobre el eventual carcter punitivo de las normas sobre reparacin de daos en el mbito de la proteccin de la propiedad industrial e intelectual, v. BASOZABAL: ADC 1997, pgs. 1277 y ss. y NAVEIRA, RDP 2003, pgs. 399 y ss. Cfr. DEZ-PICAZO: La doctrina del enriquecimiento injustificado, pgs. 113 y ss., tambin Derecho de daos, pgs. 48 y ss.; MARTN CASALS: Indemnizacin de daos, pg. 399. DE NGEL: Algunas previsiones, pg. 65. 88

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el derecho espaol con carcter general70, aunque no faltan autores que la consideran admisible71. De hecho, se trata de una figura profundamente controvertida en los ordenamientos en los que existe72. Pero yo creo que, con las necesarias cautelas y sometida a rigurosos mecanismos de control, una eventual adopcin de los punitive damages por el Derecho espaol (bien en su estado puro, bien bajo la frmula de los multiple damages) coadyuvara a dotar a la responsabilidad civil de una, creo que deseable, ms eficaz funcin disuasoria. Yo no veo mal que el perjudicado pueda obtener un plus de indemnizacin atendiendo no slo al hecho de que ha sufrido un dao determinado y a su entidad, sino tambin a la forma en que se produjo, y a las circunstancias que rodearon el hecho (singularmente el beneficio que obtuvo el daante por el acto ilcito) tampoco que se imponga un cierto castigo econmico a quien lo caus, cuando lo hizo de una forma particularmente intolerable, y que afectara a uno de los elementos ms sensible de su esfera jurdica: su patrimonio. Estaramos, en definitiva, ante un diferente tratamiento del dao moral y tambin del lucro cesante, cuya valoracin y alcance se medira no slo por el dao padecido atendiendo a parmetros objetivos aplicables a casos semejantes (el dolor moral de quien sufre una determinada lesin o la prdida de un ser querido debe presumirse idntico para todas las personas, salvo que, por las especiales circunstancias, haya de
70. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 44 y ss.; MARTN CASALS: Notas, pgs. 1256 y ss.; PANTALEN: AFDUAM, 2000, pgs. 167 y ss; BASOZABAL: ADC 1997-3, pgs. 1277 y ss. ROJO AJURIA: Act. Civ., nm. 18 (2-8 mayo 1988), pg. 1085; parece aceptarlos tambin (o al menos no los rechaza expresamente) SALVADOR: Punitive damages, pgs. 151 y ss.; PINTOS: Baremos, pgs. 88 y ss., y ltimamente, PEA: Prlogo, pg. XXII. Yo veo con satisfaccin que los jvenes investigadores que se han dedicado al estudio de la responsabilidad civil (PEA LPEZ: La culpabilidad, 2002, pgs. 197 y ss.; NAVEIRA: RDP 2003, pgs. 372 y ss., con especial referencia a la presuncin del dao del art. 43.5 y a la indemnizacin coercitiva del art. 44, ambos de la Ley de Marcas, en pgs. 399 y ss.) se ocupen de estas cuestiones, se decanten tambin por la necesidad de dotar a la responsabilidad civil de una dimensin preventiva y disuasoria, y se pronuncien decididamente por la recepcin en nuestro pas, naturalmente bajo ciertos mecanismos de control y atendidas las especialidades de nuestra sociedad y de nuestro ordenamiento jurdico, de los punitive damages. Cfr. MARTN CASALS: Notas, pgs. 1248 y ss. y REQUEJO: Iniuria, 6, pgs. 83 y ss., ambos con amplia cita de doctrina. 89

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considerarse mayor o menor en un caso determinado), sino que se tendra tambin en consideracin la conducta del agente o el beneficio obtenido como consecuencia del hecho daoso. Pero, insisto, el propsito fundamental de los punitive damages es el de reforzar el papel preventivo de la responsabilidad civil. Es decir, los daos punitivos estaran fundamentalmente destinados a cumplir una funcin disuasoria no de naturaleza penal, sino civil73, dirigida tanto a la prevencin especial (evitar que el daante se comporte de la misma forma en el futuro) como a la prevencin general (disuadir al conjunto de los miembros del cuerpo social de que lleven a cabo conductas por las que se incremente de forma notable las probabilidades de causar daos). Ello exigira que los daos punitivos no fueran asegurables, pues la funcin disuasoria slo se cumplira eficazmente si es el patrimonio del daante el que ha de soportar directamente la carga de la indemnizacin por este concepto. El argumento en contra de los punitive damages, de que con ello se transgredira la prohibicin constitucional del double jeopardy, o del principio non bis in idem74, no es definitivo, habida cuenta de que la naturaleza de los daos punitivos es antes civil que penal. Adems, con ese mismo argumento habran de erradicarse buena parte de las consecuencias accesorias ligadas a un mismo hecho delictivo (arts. 127 a 129 CP), de naturaleza fundamentalmente preventivas (art. 129.3 CP), o los casos de compatibilidad entre las sanciones penal y administrativa. Tampoco sera suficiente en el Derecho espaol el argumento segn el cual con la imposicin de los punitive damages se privara al daante de su derecho al proceso debido, sin las garantas propias del mismo. Por el tipo de conducta que da lugar a la condena por daos punitivos, normalmente se dilucidarn en un proceso penal. Es cierto que, por las circunstancias que fuere, puede debatirse en un proceso civil; pero este tipo de proceso no tiene por qu ofrecer menos garantas al demandado que el penal. Aqu, a diferencia de lo que sucede en la dimensin
73. Debido, fundamentalmente a su carcter rogado, a la persona que ha de percibir la indemnizacin y en definitiva, al componente fundamental de su funcin indemnizatoria de daos morales. MARTN CASALS: Notas, pgs. 1258 y ss. 90

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puramente indemnizatoria del proceso, la conducta sancionada con la indemnizacin de daos punitivos debe ser suficientemente acreditada por quien los pretende. En virtud de la dimensin sancionatoria de los daos punitivos, ese comportamiento no puede ser presumido, y por ello s jugara aqu la presuncin de inocencia, sea cual fuere la naturaleza del proceso en el que se sustancien. Quiz el argumento de mayor peso en contra de los punitive damages resida en el hecho de que su imposicin puede dar lugar a un enriquecimiento injustificado de la vctima75. Sin embargo, como ya he sealado, la indemnizacin punitiva slo debe imponerse en caso de conductas particularmente intolerables, con independencia de la gravedad de los daos, y por una cuanta razonable, atendiendo a las circunstancias que concurran en el caso concreto, como el particular dao moral, el lucro cesante sufrido por el perjudicado, la capacidad econmica del daante, la utilidad que obtuvo con la actividad ilcita, etc. Acaso sea el plus del dao moral que para el perjudicado supone la conducta del demandado el concepto ms permeable. Y como quiera que se trata de un dao no valorable mediante parmetros objetivos, y que para su cuantificacin es razonable tomar en consideracin el grado de intolerabilidad de la conducta del daante, cabra afirmar que una utilizacin ponderada de los daos punitivos no permitira hablar, en puridad, de enriquecimiento. Naturalmente, como consecuencia de su dimensin sancionatoria, los punitive damages estaran sometidos a un rgimen muy diferente al de los conceptos especficamente reparatorios o compensatorios. As: Como queda dicho, no cabra aqu la inversin de la carga de la prueba sobre la conducta del agente del dao. Se puede presumir la culpa, pero no el particular reproche del comportamiento que d lugar a la condena por daos punitivos. Aqu jugara con toda su fuerza la presuncin de inocencia. No seran asegurables. Excepcionalmente podran serlo de forma parcial y bajo ciertas circunstancias, y siempre con la concesin de un amplio derecho de repeticin al asegurador.
75. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 46. 91

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La norma que los imponga no podra prever su retroactividad. Pero por su carcter civil, los punitive damages s participaran del rgimen propio de los conceptos reparatorios en lo siguiente: Podran imponerse tanto en el procedimiento penal como en el civil. Podran ser objeto de transaccin o arbitraje. Podran ser renunciables. Estaran sometidos al principio de rogacin, por lo que deberan ser pedidos por el perjudicado. La deuda y el derecho seran transmisibles a los herederos tanto del daante (puesto que estn destinados a gravar su patrimonio)76 como del perjudicado (puesto que heredan el derecho al resarcimiento del dao moral sufrido por su causante). Seran compatibles con funciones de otros rdenes (penal, administrativo, ...). 4. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y LOS MECANISMOS
DE REINTEGRACIN Y DE PREVENCIN

Como se ha sealado, la responsabilidad civil no tiene como misin la defensa de los derechos subjetivos absolutos (vida, integridad fsica, honor, intimidad y propia imagen, propiedad, otros derechos reales,...), en la medida en que su objeto fundamental es la reparacin del dao causado a tales derechos, no su reintegracin77. Para ello existen otros mecanismos y otras categoras jurdicas de naturaleza reintegradora, cautelar o preventiva que escapan del campo gravitatorio de la responsabilidad civil, aunque son fronterizos con ella, en cuanto que la lesin de aquellos derechos es normalmente generadora de daos. El propsito de tales mecanismos es el de reintegrar al titular de un derecho a la situacin
76. Sobre la transmisin de las obligaciones indemnizatorias, v. DE NGEL: La transmisin mortis causa de la obligacin de indemnizar por responsabilidad civil, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 15. PANTALEN: Comentarios, pg. 1972; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 291 y ss.; MARTN CASALS: Indemnizacin de daos, pg. 393. 92

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anterior a la lesin (acciones reivindicatoria, negatoria, interdictos, enriquecimiento injusto, gestin de negocios ajenos sin mandato78,...) o evitar o poner fin a la conducta generadora de daos (prohibicin de actividades daosas o con una segura o elevada probabilidad de causar daos socialmente inasumibles o directamente intolerables). Son acciones o pretensiones de naturaleza cautelar, normalmente complementarias a las especficamente reparatorias, que encontramos formuladas en varias normas de nuestro Ordenamiento. As, en el art. 7.2 CC, respecto del uso abusivo de un derecho, que faculta a quien ha sufrido daos como consecuencia de ese uso abusivo a solicitar medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el mismo. La norma est pensando en la prevencin de nuevos daos, pero de forma prcticamente unnime, la doctrina considera que en aquellos casos en los que es racionalmente previsible la verificacin de daos futuros, es posible una actuacin preventiva dirigida a evitarlos, aun cuando no se hubieran producido daos anteriores79. Del mismo modo, el art. 9.2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, otorga accin para prevenir o impedir intromisiones ulteriores contra tales derechos, as como la posibilidad de solicitar medidas dirigidas al cese inmediato de la intromisin ilegtima. Lo mismo cabe decir de la violacin de los derechos a la propiedad intelectual (art. 141 LPI) e industrial (cesacin de actos que violen el derecho de patente o de marca, y de forma anloga, la adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga esa violacin [arts. 63, letras a y e de la ley de Patentes y 41.1 de la Ley de Marcas]) y de las normas sobre defensa de la competencia (arts. 45 LDC y 18.2 LCD), en las que se concede una amplia legitimacin activa. En determinadas circunstancias, y aunque no se haya verificado todava un dao, existe la posibilidad de exigir cautelarmente la paralizacin de actividades con una elevada probabilidad de generar daos, singularmente cuando su gravedad y el coste de su reparacin resulten desproporcionados en relacin con la utilidad social que reporta la actividad; cuando exista un coste de oportunidad asumible; cuando no se han adoptado medidas de prevencin cuyo coste es razonable; cuando la actividad resulte particular78. 79. BASOZABAL: ADC 1997, pgs. 1277 y ss. Por todos, GETE-ALONSO: CCCF, I.1, 1992, pgs. 928 y ss. 93

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mente abusiva, etc. Lo que sucede es que, como se ve, en estos casos, y sin perjuicio de las facultades que las normas jurdicoprivadas conceden a las personas directamente afectadas, la iniciativa debe corresponder normalmente a los poderes pblicos.

IV. Responsabilidad civil y Constitucin

1. EL RANGO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA REPARACIN DE DAOS

Con motivo de la entrada en vigor del nuevo texto de la LRCSCVM, y, sobre todo, de su Anexo sobre valoracin de daos a las personas derivados de accidentes de circulacin, se suscitaron en nuestro pas numerosas dudas sobre la constitucionalidad del sistema en l estatuido. Las dudas se tradujeron en cuestiones de inconstitucionalidad por las que se sometieron a la ms alta instancia constitucional ciertos aspectos del sistema que se consideraban contrarios a determinados derechos y principios fundamentales80. Por simpata, el problema se extendi al examen de la responsabilidad civil desde una perspectiva constitucional. Ya hemos visto que la respuesta jurdica a la transgresin de la obligacin de no daar a otro puede ser de muy distinta naturaleza. De lo que aqu se tratar es de dilucidar si la respuesta civil tiene una dimensin constitucional, es decir, si el derecho a obtener una reparacin o compensacin por el dao sufrido se encuentra entre los protegidos por nuestra Carta Magna. El deber de no daar a otro se cuenta entre los tres grandes principios de derecho natural81. Se trata de un principio de tal rango jurdico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mencin expresa para que haya de entenderse incluido en l. Con ello adelanto mi respuesta afirmativa a la interrogante formulada. Toda persona tiene un derecho constitucionalmente protegido a no sufrir un dao injusto contra un bien o derecho jurdicamente tutelable, que se manifiesta en la proteccin, entre otros de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), al
80. 81. Que desembocaron en la clebre STC 181/2000, de 29 junio (RTC 2000, 181), y en otras posteriores, sobre las que luego volver. Recurdese, iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (D. I.2.10.1). 94

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honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) y en el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE). Que la reparacin se sustente en un rgimen de responsabilidad civil por el que se obligue a quien caus el dao a indemnizarlo o compensarlo, o se haga sobre instituciones de diferente naturaleza (Seguridad Social y otros entes o instituciones de asistencia social, fondos pblicos o privados de garanta, seguros,...), es algo que a la Ley compete. Pero una norma que prohibiera o limitara de forma general e injustificada el derecho a obtener la reparacin de un dao sera manifiestamente inconstitucional. Por transgredir aquellos derechos fundamentales; y tambin por arbitraria. Es cierto que no puede hallarse en la CE un reconocimiento expreso de ese derecho, pero, como se ha sealado, si se entiende la Constitucin como norma nacida al servicio de determinados valores y, por tanto, como producto cultural e histricamente situado, no puede considerarse que tenga Constitucin, desde la perspectiva de la definicin negativa del art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aquel Estado en el que las relaciones jurdico-privadas entre ciudadanos no estn informadas por los principios de responsabilidad por daos y autonoma de la voluntad. Para una Constitucin liberal democrtica, la ley, la autonoma de la voluntad y la responsabilidad por daos son elementos irrenunciables a la hora de ordenar y regular las relaciones entre ciudadanos. Son, en ltimo trmino, conceptos constitucionalmente resistentes a la accin del legislador82. O esto es as, o no es cierto que la Constitucin Espaola promulgue la justicia como valor superior de su ordenamiento (art. 1), por muy abstracto que sea el valor justicia. Y como debe tenerse por cierto, se equivoca quien afirma que de la Constitucin no se deriva que la proteccin del derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica y moral haya de ser de un tipo determinado, penal, civil o administrativo, y que la eleccin del medio depende de la poltica jurdica del legislador y quiz de una concepcin general del Derecho, pero en modo alguno de aqulla83. Segn esto, podra afirmarse que no vulnerara la
82. 83. CAAMAO: Leyes al por mayor, pgs. 7 y ss. RUBIO: La Ley, 4227, 12 febrero 1997, IV. Puede verse una agria (pero tcnicamente correcta) respuesta en PANTALEN: La Ley, 4241, 4 marzo 1997. Tambin del mismo autor, con anterioridad, AJA, 245, 9 mayo 1996. V. tambin GUILARTE: AJA, 306, 28 agosto 1997, GARNICA: La Ley, 4287, 14 mayo 1997. 95

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Constitucin una norma por la que se ordenara una tutela exclusivamente civil o, en su caso, asistencial, de tales derechos? o, por el contrario, la que otorgara una tutela exclusivamente penal o administrativa, privando al perjudicado de la tutela civil? Qu juicio de constitucionalidad merecera una norma que, con carcter general, impidiera a quien ha sufrido un dao exigir su reparacin? Es cierto que el mximo nivel de proteccin de tales derechos corresponde al orden penal, particularmente en virtud de su funcin preventiva. Lo que sucede es que este orden tutela fundamentalmente un inters pblico (lo que resulta acreditado por la indisponibilidad de la accin penal en la mayor parte de los delitos y faltas [art. 106.I LECrim]), y slo complementariamente uno privado. La plena tutela de este ltimo inters requiere inexcusablemente que se otorgue al perjudicado el derecho a obtener una reparacin por los daos que sufri. De hecho, no es infrecuente que la accin civil en el proceso penal no slo no sea complementaria de la propia de este orden, sino que constituya el objeto principal del proceso. Si por algo la tutela constitucional alcanza el mximo rango, no es sino porque tiene por objeto aquellos derechos que se encuentran profundamente arraigados en un determinado cuerpo social, en un lugar y en un momento dado. Tal sucede, al menos en nuestro pas, con el derecho de quien sufre un dao a exigir su reparacin o compensacin. Si esto es as, no creo que pueda negarse la dimensin constitucional de la tutela civil de los bienes y derechos de los ciudadanos por esta va. Es cierto que las normas sobre responsabilidad civil no tienen como finalidad directa la proteccin de la vida y la integridad fsica, puesto que, como digo, su funcin es fundamentalmente compensatoria o reparatoria, pero el mero hecho de que si no directamente, s indirectamente, la responsabilidad civil cumpla tambin una cierta funcin preventiva, le otorgara, al menos, una cierta dimensin constitucional. Existiendo un mandato constitucional de proteccin de la vida y de la integridad fsica y moral, y que dicho mandato no excluye la tutela civil, de lo que aqu se trata es de ver cules son los lmites que la Constitucin impone al legislador a la hora de disciplinar un determinado rgimen de reparacin de daos. Que sea concebible en otros ordenamientos es algo en lo que no entro84,
84. Tambin en EE UU se plante la cuestin relativa a la eventual inconstitucionalidad de ciertas leyes que establecan lmites para las indemnizaciones de daos corporales, fundamentndose la idea de inconstitucionalidad sobre todo en consideraciones relativas al acceso al proceso 96

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pero creo que nadie puede negar que en la sociedad espaola de nuestro tiempo ha de considerarse inconstitucional una norma que, por ejemplo, impida a un padre exigir una reparacin del dao moral por el fallecimiento de un hijo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero, o que impida a una familia que queda en situacin de desamparo por el fallecimiento de uno de sus miembros exigir una reparacin econmica a quien de forma negligente caus el dao. Podr discutirse sobre el fundamento de la tacha de insconstitucionalidad (por tratarse de una norma profundamente injusta [versus art. 1.1 CE], arbitraria [versus art. 9.3 CE], atentatoria contra el derecho a la integridad moral [versus art. 15 CE], por privar al lesionado de su derecho a la tutela judicial [versus art. 24 CE], por desconocer el mandato del art. 39 CE, etc.), pero no sobre su inconstitucionalidad. Por el contrario, ha de considerarse plenamente constitucional una norma que no prevea la indemnizacin del dao moral en los casos de imputacin objetiva o, incluso, en caso de culpa leve.
As sucede, por ejemplo, en el ordenamiento italiano, en el que el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad del artculo 2059 CC que limita la indemnizacin por el dao no patrimonial a los casos previstos por la ley, referencia al art. 185 CP, con lo que el dao moral subjetivo slo es indemnizable cuando la conducta del agente merezca la intervencin del orden penal (STC 184/1986, de 30 junio [RTC 1986, 184]). Segn esta sentencia, la responsabilidad civil no slo cumple funciones reparatorias, sino tambin funciones preventivas y sancionatorias, de modo que no es posible privar al legislador ordinario de la facultad de limitar el resarcimiento del dao moral a los casos en que traiga causa de hechos ilcitos particularmente cualificados85.

En el ordenamiento espaol el ejemplo ms conocido es el del

(vulneracin del derecho a un proceso con jurado, del derecho de acceso a los tribunales), a la regla de la equal protection y tambin, de forma similar a lo que ha ocurrido en Espaa, al principio de separacin de poderes. Los Tribunales Supremos de los diferentes Estados se pronunciaron de forma contradictoria (recurdese que en ese pas cada Estado tiene su propia Constitucin). Sobre la cuestin puede verse NELSON: ALR, 1989, pgs. 533 y ss. (cit., por DE NGEL: Algunas previsiones, pgs. 178 y ss.). V. tambin este ltimo autor, Ibidem, pgs. 180 y ss. Sobre esta sentencia y su relacin con los daos punitivos, v. supra, ap. III.3. 97

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artculo 10.2 LRCPD, que excluye la indemnizabilidad del dao moral del mbito de aplicacin de la Ley, remitiendo su indemnizabilidad a la legislacin civil general. A pesar de que adolezca de ciertas imprecisiones, si por algo la STC 181/2000, de 29 junio (RTC 2000, 181)86, ha de considerarse una sentencia histrica es precisamente por reconocer al derecho a la reparacin de daos una dimensin constitucional87. En esta Sentencia el Tribunal Constitucional declara de forma solemne y por vez primera en el ordenamiento espaol, que el art. 15 CE, en cuanto consagra el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, exige una tutela civil de tales derechos mediante un sistema adecuado y suficiente de reparacin de los daos causados a los mismos (daos corporales y morales/daos psicofsicos). Pero no slo esto, sino que, adems, esa tutela no se reduce al mero reconocimiento de un derecho subjetivo para reclamar la reparacin de los daos causados a dichos bienes, sino que contiene tambin un mandato dirigido al legislador al objeto de que articule una proteccin suficiente de aquellos bienes, cosa que debe presidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento
86. Que, como se sabe, resuelve varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas contra ciertas previsiones de la LRCSCVM y, sobre todo, de su Anexo. Son relativamente abundantes los estudios comentando esta sentencia: FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley, 2000-7, pg. 1342 (D-242); MARTN: La Ley, 5137, 11 sept. 2000; MEDINA: RES, 105, 2001, pg. 21; PINTOS: RJC, 1-2000, pg. 165; REGLERO: AJA, 449, 27 julio 2000 y AC 2000-2, pg. 2373; TIRADO: DPC, 14, 2000, pg. 301; VICENTE: Act. Civ., 2000. Puede verse una completa sntesis del contenido de las cuestiones de inconstitucionalidad y del debate doctrinal suscitado por el citado Anexo en TIRADO: DPC, 14, 2000, pgs. 306 y ss., con amplia cita de doctrina, y en el que se hace un estudio expositivo de la Sentencia 181/2000 y de los votos particulares a la misma. Aparte, naturalmente, de por lo clarificadora que resulta respecto de la tan debatida cuestin del carcter vinculante o no del Anexo sobre valoracin de daos corporales de la LRCSCVM. Como se sabe, esta sentencia fue dictada con ocasin de la presentacin de varios recursos de inconstitucionalidad contra dicho Anexo (tambin contra algunos preceptos de su Ttulo I), pero buena parte de su contenido puede considerarse de alcance general. La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada por otras posteriores, concretamente las SSTC 242/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 242), 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), 267/2000, de 13 noviembre (RTC 2000, 267), 21/2001, de 29 enero (RTC 2001, 21), 37/2001, de 12 febrero (RTC 2001, 37), 9/2002, de 15 enero (RTC 2002, 9). 98

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por los daos que a los mismos se hubiesen ocasionado. En este sentido, el art. 15 CE es un precepto relevante a la hora de examinar el rgimen legal de la tutela por medio de la institucin de la responsabilidad civil de los bienes de la personalidad que dicho precepto constitucional reconoce y garantiza (F. 8). En consecuencia, sera inconstitucional una norma que excluyera o vetara la indemnizabilidad de este tipo de daos. 2. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DIFERENTES TIPOS DE DAOS

Cul es la proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos? Aqu es preciso diferenciar entre los dos grandes grupos: los daos biolgicos o psicofsicos (incluyendo los daos morales), y los daos materiales y/o patrimoniales. As lo hace la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), si bien con una cierta confusin cuando habla de los daos patrimoniales derivados de los primeros, a los que incluye en su mismo mbito de proteccin. 2.1. Daos psicofsicos. Son daos psicofsicos los que suponen una lesin a los derechos fundamentales del art. 15 CE. Respecto de ellos, y ante la imposibilidad de una reparacin in natura (salvo los que sean susceptibles de completa sanacin), es claro que slo es posible articular la proteccin mediante mecanismos compensatorios, normalmente de carcter pecuniario (bien sea a travs de una cantidad alzada, bien mediante pensiones o rentas peridicas). Cules son los criterios que han de seguirse para establecer la compensacin? La STC 181/2000 no entra en detalles. Slo exige que las pautas indemnizatorias garanticen una indemnizacin suficiente, en el sentido de respetuosa con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE)88, y que atienda a la integridad de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas89. Tambin expresa
88. Una idea ya formulada por XIOL en lo que denomina principio de proporcionalidad (El proyectado..., pg. 4 y ss.); V. tambin REGLERO: CCJC 44, 1997, pg. 836. El art. 15 CE slo condiciona al legislador de la responsabilidad civil en dos extremos: en primer lugar, en el sentido de exigirle que en la tarea de traduccin de la vida y de la integridad personal a trminos econmicos, establezca unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE); y en segundo trmino, que mediante dichas indemnizaciones se atienda 99

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esta misma doctrina la STC 134/2003, de 30 junio. En consecuencia, sera inconstitucional una norma que previendo la indemnizabilidad de este tipo de daos, la limitara a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes90. Esa exigencia de reparacin suficiente del dao infligido a un derecho constitucionalmente protegido se manifiesta con claridad en la reciente STC 186/2001, de 17 de septiembre (RTC 2001, 186), sobre un clebre caso de lesin al derecho a la intimidad familiar y personal. La Sentencia de la Audiencia consider que exista la lesin denunciada y fij una indemnizacin de 10 millones de pesetas. El Tribunal Supremo cas la Sentencia, absolviendo a los demandados. La demandante recurri en amparo, siendo ste otorgado por el TC, que devolvi los autos al TS a fin de que estableciera la cuanta indemnizatoria. ste la fij en 25.000 de pesetas. La demandante volvi a recurrir en amparo, por considerar, entre otras razones, que la cantidad sealada supona de hecho la falta de reparacin del derecho lesionado. En la Sentencia citada, el TC otorg nuevamente el amparo, declarando que si bien la fijacin de una u otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, lo cierto es que la Constitucin protege los derechos fundamentales no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, y que los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simblico. Segn esto, una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar vulnerado en este caso91. No obsa la integridad segn la expresin literal del art. 15 CE de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas (F. 9). La interrogante que cabe plantear aqu es si las cuantas indemnizatorias para los distintos tipos de daos previstas en el nico sistema de valoracin en caso de responsabilidad existente en nuestro Ordenamiento (no las tablas de capital en los casos de seguros de accidentes, como sucede en el Seguro Obligatorio de Viajeros [V. Anexo del RD 1575/ 1989, de 22 diciembre]) como es el de la LRCSCVM, pueden considerarse suficientes a la luz de la Constitucin. La respuesta es afirmativa: el sistema de baremacin legal del Anexo de la LRCSCVM dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) no es contrario al art. 15 CE, y sus cuantas no pueden estimarse insuficientes desde la perspectiva constitucional (F. 10). Respecto a la indemnizacin fijada por la Sentencia recurrida es cierto que este Tribunal ha declarado que, en principio, la fijacin de una u 100

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tante, el TC consider que la cuestin de mayor trascendencia no era tanto la atinente a la cuanta, sino al hecho de que la Sentencia recurrida se haba apartado de los criterios sealados por la primera sentencia del TC (STC 115/2000 [RTC 2000, 115]) en lo relativo al alcance del derecho y la fijacin de la indemnizacin. Como consecuencia de todo ello, el TC otorga el amparo, pero opta por no devolver nuevamente los autos al TS, y eleva a definitivo el fallo de la Audiencia Provincial92, circunstancia que ha dado lugar a un nuevo episodio dentro del viejo y enquistado conflicto entre ambos rganos93.
otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales, en este caso del derecho a la intimidad. Pero no es menos cierto que tambin hemos declarado que la Constitucin protege los derechos fundamentales... no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y efectivos (STC 176/1988, de 4 octubre [RTC 1988, 176], F. 4). Como indicamos en la STC 12/1994, de 17 enero (RTC 1994, 12), F. 6, los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simblico. As lo proclaman, en el mbito propio del amparo constitucional, los arts. 1, 41 y 55 de nuestra Ley Orgnica. Desde esta perspectiva existen motivos para afirmar que una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar de la recurrente. Sin embargo, desde la perspectiva de la lesin de ese derecho fundamental la cuestin de mayor trascendencia no es sta, sino el apartamiento de la Sentencia recurrida de los criterios fijados por la STC 115/2000 (RTC 2000, 115) en orden a delimitar el alcance del derecho y fijar la indemnizacin (F. 7). ... El pleno restablecimiento del derecho a la intimidad personal y familiar exige aqu, en funcin de las concretas caractersticas del caso, excluir dicha devolucin con el objeto de que la reparacin procedente no se dilate en trminos inadmisibles al resultar remitida a un proceso que puede prolongarse indefinidamente y que, en consecuencia, por su misma duracin, podra hacer ilusoria la obligada reparacin del derecho fundamental lesionado. En consecuencia procede declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 20 de julio de 2000 y, a los fines indicados, declarar que, en cuanto al quantum indemnizatorio, ha de estarse en ejecucin de nuestro fallo a la cantidad acordada en concepto de indemnizacin por el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 1993, cuya fundamentacin resulta acorde con las exigencias del derecho fundamental expresadas en la STC 115/2000 (RTC 2000, 115) (F. 9). Sobre la cuestin, v. FOLGUERA: Tribunal Constitucional y Poder Judicial, AJA, 508, 15 noviembre 2001. 101

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Sobre esta materia y sobre el distinto alcance de la indemnizacin segn el mbito de donde provenga el dao (el mismo dao), la sentencia del TC alemn, de 8 marzo 2000, vista ms arriba, justific en consideraciones de orden disuasorio preventivo las diferencias de cuantas indemnizatorias por daos morales segn provinieran de una lesin de los derechos de la personalidad o de un accidente de circulacin provocado por un conductor en estado de embriaguez, con resultado de muerte de los hijos de los recurrentes (v. supra, ap. III.3). En la STC 186/2001 tambin fueron objeto de debate dos cuestiones de cierta relevancia. Una de ellas, relativa a los criterios sealados en el art. 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo, para la fijacin de la indemnizacin, particularmente el que se refiere al beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma. Este criterio no fue tenido en cuenta por el TS, por considerar que tales beneficios no haban sido cuantificados en el proceso, extremo que tambin mereci la reprobacin del TC, al existir entre los elementos probatorios aportados al proceso datos suficientes por los que se acreditaba la existencia de beneficios superiores a los habituales94. La otra se refera a la doctrina del propio TS sobre la cuantificacin de los daos. En el recurso de amparo se alegaba la lesin del derecho a la tutela judicial efectiva por haber entrado el Tribunal Supremo a revisar la cuanta indemnizatoria fijada por la Audiencia, apartndose de su propia y constante doctrina, dictada en aplicacin del art. 9.3 de la Ley Orgnica 1/1982, segn la cual no procede la revisin del quantum indemnizatorio en casacin. Pero este motivo fue desestimado por el TC, en la consideracin de que la mencionada doctrina no ha impedido que en numerosas
94. Ciertamente los beneficios econmicos que supuso la publicacin del reportaje no fueron cuantificados en el proceso, pero s quedaron en l constancia de algunos datos relevantes respecto de la difusin de la revista en la que dicho reportaje se incluy. En las actuaciones seguidas en primera instancia queda reflejado (pg. 213) que, a instancia de la hoy demandante, se aport un certificado de 3 de diciembre de 1990, de la Oficina de Justificacin de la Difusin, acreditativo de que los promedios de difusin mensual de la revista Lecturas entre abril y agosto de 1989 oscilaron entre 331.934 ejemplares (abril) y 435.716 ejemplares (agosto), siendo perceptible un incremento de tirada que coincidi con la injerencia ilegtima (F. 5). 102

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ocasiones el Tribunal Supremo haya procedido a la revisin del quantum indemnizatorio en casacin, en concreto, en los casos en los que el Tribunal de instancia no hubiera tenido en cuenta las pautas valorativas del dao moral, o esa valoracin se hubiera realizado de manera totalmente arbitraria, inadecuada o irracional, o el importe resultara excesivo. Tambin abord la cuestin de la suficiencia de la indemnizacin la sentencia del TJCE de 22 abril 199795, si bien ms desde la ptica de la prevencin y de la disuasin que de la reparacin del dao (v. supra, ap. III.3). 2.2. Daos materiales y patrimoniales. En cuanto a los daos materiales y/o patrimoniales, constituyen no una lesin al derecho a la vida o a la integridad fsica y moral, sino al derecho de propiedad (o, ms genricamente, al patrimonio), proclamado por el art. 33 CE. Esto que parece evidente, no lo quiso decir la STC 181/2000 cuando aludi a la prdida de ingresos provenientes de una lesin corporal o de muerte, incluyndolos dentro de su mismo mbito de proteccin. Y no lo quiso decir seguramente porque una afirmacin de esta naturaleza tendra consecuencias que trascenderan el derecho de daos, y supondra abrir la puerta a un aluvin de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad contra no pocas normas, sobre todo de naturaleza fiscal y administrativa. Por eso, a la hora de declarar inconstitucionales los factores de correccin por prdida de ingresos en ciertos casos (ap. B de la tabla V del Anexo a la LRCSCVM), se acudi por vez primera a la idea del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y al de la tutela judicial y no al art. 33 CE (v. los FF. 16 y 17 de la sentencia)96. Y por eso la sentencia tambin incurre en una cierta contradiccin cuando declara por un lado que en el plano constitucional no es posible confundir la reparacin de los daos a la vida y a la integridad personal (art. 15 CE), con la restauracin del equilibrio patrimo95. Nils Draehmaephl v. Ucrania Inmobilienservice OHG (asunto c-180/95). Sobre esta sentencia puede verse SALVADOR/RUIZ: InDret, 30 marzo 2001 (53) y PINTOS AGER: RJC, 1-2001, pg. 172. Puesto que una norma que impida o limite de forma intolerable el derecho de una persona a ser indemnizada por haber sufrido un dao injusto es una norma arbitraria y, como tal, produce indefensin, con lo que se conculca tambin el derecho a la tutela judicial. 103

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nial perdido como consecuencia de la muerte o de las lesiones personales padecidas, pues el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusivamente a los mencionados bienes de la personalidad (vida, integridad fsica y moral), sin que pueda impropiamente extenderse a una realidad jurdica distinta, cual es la del rgimen legal de los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieran derivarse del dao producido en aquellos bienes (F. 8), lo que es correcto, y por otro, aludiendo a la prdida de ingresos a causa de un accidente en el que concurra culpa del conductor, que en estos casos, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE) (F. 16), lo que no lo es. El dao patrimonial derivado de los daos psicofsicos no constituye una lesin a los derechos del art. 15 CE, sino, por su propia definicin, al patrimonio, cuya tutela se encuentra en otra sede, concretamente en el art. 33 CE. Las limitaciones injustificadas a la indemnizabilidad de este tipo de daos supone una colisin con el mandato del art. 33.3 CE, segn el cual nadie podr ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social. Naturalmente, cuando se habla de bienes y derechos, debe entenderse que la referencia lo es tanto a los presentes como a los futuros, pues, aparte de la dificultad de la prueba, nada justifica un trato diferente de unos y otros. En definitiva, y en lo que ahora importa, debe considerarse inconstitucional una norma que impida a quien ha sufrido un dao patrimonial exigir su reparacin cuando pueda serle imputado culpablemente a otra persona. La cuestin es si para que esta afirmacin haya de tenerse por cierta es suficiente que esa imputacin lo sea por cualquier ttulo o, como dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), lo sea exclusivamente a ttulo de culpa, excluyendo la imputacin objetiva. Pero sobre esto volver ms adelante (ap. IV.5). Esa tacha de inconstitucionalidad encuentra tambin su fundamento en el hecho de que una norma que establezca una presuncin iuris et de iure de que los perjuicios patrimoniales derivados del dao corporal son tan slo los establecidos en ella (en este caso el ap. B de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM, consideracin extensible a sus tablas II y IV), sin que permita la prueba de daos superiores (o inferiores), es constitucionalmente inaceptable. Por regla general, las presunciones iuris et de iure deben conside104

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rarse inconstitucionales por vulnerar el derecho a la tutela judicial. Una idea que ha sido formulada con claridad por la doctrina del Tribunal Supremo de Estados Unidos (Irrebutable o conclusive Presumption Doctrine) sobre leyes que establecen presunciones fcticas no susceptibles de ser revisadas en un proceso, y que han sido consideradas inconstitucionales bien por atentar contra el proceso, bien por vulnerar la clusula constitucional de igual proteccin. Segn esta doctrina, a salvo de un inters pblico superior, que debe ser debida y razonablemente justificado, toda norma jurdica que a partir de un hecho cierto e indiscutido (basis fact) establece una presuncin a la que liga una determinada consecuencia jurdica, debe permitir que tal presuncin sea susceptible de ser destruida mediante una prueba en contrario, antes de que la accin estatal prive a un individuo de su vida, libertad o propiedad. De este modo, cuando el mandato legal incontrovertible carece de todo apoyo racional o asume como incuestionable un determinado hecho, aplicndose uniformente y sin posibilidad de contradiccin a todo sujeto, debe ser tachado de inconstitucional. Aplicando nuestros principios constitucionales, la norma merece la tacha de inconstitucionalidad por privar al individuo de su derecho a la defensa, impidiendo una tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)97.
La citada sentencia del TJCE de 22 abril 1997 (TJCE 1997, 82), hizo tambin referencia a las cuantas indemnizatorias mximas fijadas por las disposiciones legales de los Estado miembros98. Se recordar que se debata una cuestin relativa a la supresin de las disposiciones legales contrarias al principio de igualdad entre sexos en el mbito laboral, y a la regla establecida en el 611 a.2 BGB, por la que limitaba a un importe mximo de tres mensualidaddes de salario la violacin por el empresario del principio de no discriminacin. El TJCE distingui en este punto entre dos situaciones: que la discriminacin afectara a un candidato que no obtuvo la plaza debido a la superior cualificacin de quien fue contratado, o que afectara a quien hubiese obtenido la plaza si no hubiera mediado un trato discriminatorio. El primero se dice slo sufre un dao moral, mientras que el segundo sufre una prdida de ingresos. Por ello se considera lcito que una norma establezca una presuncin legal iuris tantum de que el perjuicio sufrido
97. 98. Cfr. CAAMAO: Leyes al por mayor, pgs. 16 y ss. Los elementos fcticos y los antecedentes de esta sentencia se describen supra, ap. III.3. 105

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por el primero no sobrepasa la suma fijada, pero no en el segundo caso, porque el lucro cesante puede ser superior a esa cantidad, por lo que ha de permitirse al perjudicado la prueba de tal circunstancia. Como consecuencia de ello 611.2 BGB fue modificado, y hoy hace referencia a una indemnizacin adecuada.

Por tales consideraciones, y por el carcter no objetivo de los daos psicofsicos (y otros conceptos indemnizatorios asimilables), puede considerarse acorde con la Constitucin un sistema que establezca elementos objetivos de valoracin de este tipo de daos, siempre que respete esos parmetros de dignidad a que hace referencia la STC 181/2000, y siempre que no impida la posibilidad de acreditar la existencia de circunstancias especficas que justifiquen la aplicacin de criterios diferentes a los previstos por la norma, o que exceda del propio mbito subjetivo de aplicacin de la misma. Es decir, que debiendo considerarse tales sistemas de aplicacin general, transgrediran los lmites constitucionales cuando sus parmetros de aplicacin adopten el carcter de presunciones iuris et de iure, pues una vez afirmado el rango constitucional del derecho a la reparacin por el dao moral, ello impedira a quien no figure en el sistema como eventual perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima, la posibilidad de probar que sufri un dao de esta naturaleza de igual o mayor intensidad que los que s figuran en ellas, y a stas acreditar una mayor intensidad del mismo en el caso particular. Pero tambin impedir al eventual responsable probar que, en el caso concreto, los daos fueron de menor intensidad99. Esta limitacin supondra una
99. Un caso paradigmtico de esa menor intensidad (que puede llegar incluso a su absoluta ausencia) del dao moral es el conocido por la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). Una nia de 14 aos de edad falleci a causa de las lesiones sufridas al conducir un vehculo kart y colisionar con un autobs aparcado fuera del circuito. La nia haba sido abandonada por sus padres cuando tena 4 aos de edad. Durante el tiempo de convivencia con ellos haba sido objeto de malos tratos, por lo que se les suspendi la guarda y custodia, a la vista tambin de su desinters en las actividades de la hija. Como consecuencia del fallecimiento de su hija los padres demandaron a la Diputacin Foral de Guipzcoa, en reclamacin de 18 millones de pesetas. La demanda fue desestimada en 1 instancia, pero parcialmente estimada por la Audiencia, que concedi a cada uno de aqullos una indemnizacin de 1 milln de pesetas por daos morales. La Diputacin Foral interpuso recurso de casacin que fue desestimado, al coincidir el Tribunal Supremo con la Audiencia en que s existi un cierto dao moral. Si al caso le hubiera sido de aplicacin la LRCSCVM, la aplicacin mecnica y en todo caso de las tablas hubiera 106

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transgresin de la tutela judicial (art. 24 CE), por lo que deben considerarse inconstitucionales aquellas normas que, como el art. 1.2 LRCSCVM, disponen que la cuantificacin de los daos y perjuicios causados a las personas se har en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo a la presente Ley. La expresin subrayada desempea el papel de presuncin iuris et de iure que, como queda dicho, impiden la prueba de un mayor o un menor dao y, en consecuencia, no existiendo o no habindose acreditado un inters superior que justifique su presencia en el ordenamiento jurdico, debe ser considerada inconstitucional. La cuestin es si sera posible salvar aqu la tacha de inconstitucionalidad por medio de la interpretacin ex constitutione del citado precepto. Como es bien sabido, los principios constitucionales desempean un papel de primer orden en la interpretacin de las normas. Antes de la inaplicacin por su presunta inconstitucionalidad, o de su misma declaracin de inconstitucionalidad, el intrprete debe asegurarse de que una norma no puede ser interpretada de acuerdo con aquellos principios. La doctrina del Tribunal Federal Constitucional alemn, segn la cual es vlido el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin100, es perfectaproporcionado a los demandantes un beneficio neto de 8.256.000 ptas. Estamos, pues, de nuevo, ante una circunstancia excepcional que no queda reflejada en las tablas y que hubiera dado lugar a un resultado manifiestamente injusto, en este caso por concederse una indemnizacin por un dao que no ha existido, pero que, en buena lgica, las tablas presumen. Por considerar inexistente el dao moral, la lejana STS de 19 febrero 1902 deneg la indemnizacin al hijo por la muerte de su padre, fallecido al ser atropellado por un tranva. 100. Tomo la referencia de GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pg. 96. De este principio se derivara una presuncin de constitucionalidad de las Leyes, lo que implica: 1) que la ley se tendr por vlida hasta que sea declarada inconstitucional; 2) que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando no exista duda razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; 3) que cuando una ley est redactada en trminos tan amplios que pueda permitir una interpretacin inconstitucional habr que presumir, siempre que sea razonablemente posible, que el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha ley es precisamente la que le permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales. 107

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mente aplicable al ordenamiento espaol. En este sentido, se afirma que la interpretacin de la norma jurdico-privada de acuerdo con tales principios pasa a integrar y a ocupar el primer lugar dentro de los criterios hermenuticos expresados en el art. 3.1 CC101. Lo que ocurre es que la interpretacin de una norma conforme a la Constitucin no puede dar lugar a un resultado que contradiga lo claramente dispuesto por ella. Si quiere seguir siendo interpretacin, la interpretacin conforme a la Constitucin no debe traspasar los lmites que resultan del sentido literal y de la conexin del significado de la Ley y del fin que ella persigue102. Slo cuando del tenor literal y del contexto normativo sean posibles varias interpretaciones, habr de adoptarse aquella que resulte ms acorde con los principios constitucionales. De otro modo la interpretacin no sera sino un mecanismo de derogacin de normas, contrarias o no a la Constitucin, y su sustitucin por la norma creada por la resolucin judicial. As debe entenderse el mandato del art. 5.1 LOPJ cuando dice que los Jueces y Tribunales estn obligados a interpretar la norma jurdica segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Pues bien, atendiendo a cuanto acaba de decirse, no parece posible salvar la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM mediante su interpretacin ex constitutione, pues lo que el legislador quiso, y as lo dej dicho con toda claridad en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, es que no se indemnizar por ms, por conceptos diferentes y a otras personas que los expresamente sealados en el Anexo103. Y lo mismo cabe decir de la expresin se tienen en cuenta del ap. 1.7 del Anexo104. Esto lo confirma la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) cuando declara inconstitucional no el ap. B) de la Tabla V, sino una aplicacin estrictamente literal de la misma (v. tambin las SSTC 242/2000,
101. CARRASCO: Derecho civil, 1988, pg. 72; GARCA AMIGO: Instituciones I, pg. 11. 102. LARENZ/CANARIS: Methodenlehre, pg. 338. 103. Este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia o inexistencia del seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio. 104. Slo suprimiendo aquella expresin (y cambiando se tienen por se tendrn en el citado apartado) el sistema de valoracin del Anexo de la LRCSCVM podra ser salvado. 108

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de 16 octubre, y 134/2003, de 30 junio). Si esto es as, para la cuantificacin de los daos ya no habr de estarse en todo caso a los criterios del Anexo de la Ley, al menos en el extremo relativo a los factores de correccin por perjuicios econmicos (ni puede afirmarse que se tienen en cuenta las circunstancias econmicas normales y excepcionales), que declara inaplicables como lmites mximos cuando el dao es imputable subjetivamente al agente. Es decir, en la mayor parte de los casos. Cosa que, por una evidentsima identidad de razn, es extensible a los dems perjuicios econmicos, expresados en las Tablas II, para las indemnizaciones por muerte y IV, para las indemnizaciones por lesiones permanentes. Puede discutirse si el factor de correccin por perjuicios econmicos de las Tablas II, IV y V.B constituye la indemnizabilidad de los ingresos dejados de obtener por el perjudicado. Seguramente no105. Tampoco que esos factores estn destinados a resarcir perjuicios de composicin heterognea distintos de los gastos asistenciales y del lucro cesante106. Una idea de perfiles poco definidos. Si hay otros perjuicios patrimoniales distintos a aqullos, prubense. Si no los hay, nada habr que indemnizar. Podr considerarse un desatino, cuando no un disparate, que lo es, pero lo cierto es que el legislador tambin incluy los perjuicios patrimoniales por prdida de ingresos entre las indemnizaciones bsicas (es decir, cuantificadas apriorsticamente en las tablas), como lo prueba el hecho de que se diga expresamente que dentro de ellas se incluyen los daos morales (v. las rbricas de las Tablas I, III y V.A). Si se incluyen estos daos de forma expresa, es porque los de naturaleza patrimonial lo estn implcitamente (o as se quiso). De este modo, los factores de correccin por perjuicios econmicos que encontramos en las tablas citadas no son otra cosa que elementos complementarios con los que se quiso tener en cuenta los ingresos de la vctima o del perjudicado para el clculo de la indemnizacin. En consecuencia, el legislador no pens en indemnizar estos ltimos fuera del sistema de valoracin, por mucho que esto sea lo deseable y lo correcto107.
105. Y en esto coincido con MEDINA (RES, 2001, pgs. 38 y ss.). 106. Como afirma MEDINA: RES 2001, pg. 44. Y en esto no coincido. 107. Y en esto tambin coincido con MEDINA (RES 2001, pg. 44), pero no en que esto es lo que cabe deducir del sistema en su conjunto. Que el nm. 7 del ap. 1 del Anexo (reglas explicativas) diga que Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, 109

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No obstante, el TC s parece concebir esos factores como el criterio exclusivo de indemnizabilidad del lucro cesante del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM, y sustenta su argumentacin jurdica y el fallo en esta circunstancia. Sea como fuere, lo cierto es que la STC 181/2000 no declara inconstitucionales los factores de correccin por perjuicios econmicos de la Tabla V.B (y, por extensin, los de las Tablas II y IV), sino una interpretacin de los mismos en consonancia con lo dispuesto en el art. 1.2 LRCSCVM, particularmente con la expresin en todo caso, y en el ap. 1.7 de su Anexo. Es decir, se trata de una sentencia interpretativa. Como ya he sealado en otro lugar108, la perversidad del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no reside en su carcter vinculante, sino en su pretensin de omnicomprensividad, circunstancia clave para esa declaracin de inconstitucionalidad: La concreta frmula utilizada en este punto por el legislador para evaluar los perjuicios econmicos vinculados a la incapacidad temporal dice la STC 181/2000 no viene modulada por clusula alguna que permita una mnima ponderacin, a efectos de individualizar el dao irrogado, de las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio, dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente. Pero por mucho que lo pretenda, y salvo las muy abiertas o que formulen principios generales (como sucede con el art. 1902 CC) y pocas ms, es imposible que una norma prevea la totalidad de los casos que puedan verificarse en la prctica y declararse cerrada. No, desde luego, las destinadas a la valoracin de daos, especialmente cuando se trata de cuantificar prdidas de ingresos futuros, por la sencilla razn de que habrn de tenerse siempre en
adems, las circunstancias econmicas,..., y no que se tendrn en cuenta, no es una mera casualidad o una cuestin de estilo. La utilizacin del verbo tener en tiempo presente (y no en tiempo futuro) no slo se hizo de forma consciente, sino que es el que se corresponde con el espritu de rigidez y de omnicomprensividad que en esta materia informa a la Ley toda. Es el que se corresponde con lo dispuesto en su art. 1.2, y es el que anunci la Exposicin de Motivos. 108. RTC, 12/2000, pgs. 40-42. 110

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cuenta los factores que han de concurrir en el caso concreto: ingresos previsibles, ingresos probables, ingresos eventuales, duracin y naturaleza de la actividad, obtencin de compensacin de otras entidades pblicas o privadas, desaparicin de ciertos gastos, etc.109. En consecuencia, ha de concluirse que no es cierto que el sistema tenga en cuenta las circunstancias concurrentes para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados (como pregona el ap. 1.7 del Anexo de la LRCSCVM), con lo que se quiebra esa pretensin de omnicomprensividad de la que se alardea reiteradamente en la Exposicin de Motivos y en el articulado de la Ley. Muy al contrario, se trata de un sistema con numerosas lagunas, para cuya solucin el ordenamiento jurdico ofrece los necesarios mecanismos de integracin. No cabe duda de que los conceptos indemnizatorios recogidos en las tablas se refieren a las hiptesis ms normales, que se darn en la mayor parte de los casos, y que para una buena parte de los perjudicados contienen elementos que les resultan favorables. Pero existen otros que no pueden ser expresados en ellas, por su carcter extraordinario. Tales casos no estn previstos por la norma, de modo que deben entrar en juego los mecanismos analgicos y el derecho supletorio (art. 4.1 y 4.3 CC). La analoga tomando en consideracin los casos contemplados en las propias tablas (y as lo han hecho algunas sentencias del TS110) y la supletoriedad representada por el art. 1902 CC que, por su propia abstraccin y generalidad, abarca todas las posibles hiptesis de indemnizacin del dao causado. En definitiva, deber ser el juez quien, a la vista de los perjuicios econmicos acreditados, haya de fijar la correspondiente indemnizacin por este concepto.
109. Cfr. XIOL: El proyectado establecimiento..., pgs. 5 y ss. Sin perjuicio, como apunta este autor, de que el legislador, segn las reglas de la experiencia, pueda establecer ciertos elementos o conceptos que deben ser objeto de resarcimiento y aquellos que no deben serlo, y que sirvan para orientar al juzgador en su valoracin, atendiendo al principio de proporcionalidad. Eso s, siempre con un cuidado exquisito para no transgredir el derecho de defensa procesal. En cuanto a los elementos de prueba, poco habr que decir, puesto que no veo de qu modo puede modificarse el sistema de pruebas de la LECiv, como no sea para establecer ciertas presunciones, siempre iuris tantum, a las que en este concreto mbito puedan remitirse el art. 385 LECiv. 110. V. SSTS de la Sala 2 de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) y 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501). 111

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PARTE GENERAL

A partir de la correccin interpretativa hecha por la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no debe interpretarse en el sentido de que veta la indemnizabilidad ntegra del lucro cesante (naturalmente, del que resulte acreditado). Tal interpretacin conducira necesariamente a su inconstitucionalidad. Aunque no tanto por suponer una transgresin del principio de interdiccin de la arbitrariedad (una solucin excesivamente abstracta), cuanto por suponer una violacin injustificada del derecho al patrimonio (art. 33 CE), y una especie de, llammosla, expropiacin en beneficio de un particular o, en su caso, de un organismo pblico (CCS) (violacin del art. 33.3 CE). En definitiva, el sistema de valoracin del lucro cesante derivado del dao corporal en la LRCSCVM admitira dos posibles interpretaciones. Una estrictamente literal, que estara a lo querido por el legislador, y que conduce a su inconstitucionalidad, y otra que atiende a su espritu y finalidad (de la ley, no del legislador), segn la cual no todos los conceptos indemnizatorios por daos a las personas, singularmente los relativos a ciertos supuestos de lucro cesante, estn incluidos en las tablas, de modo que deben ser indemnizables, por as decirlo, extra tabulas, mediante la aplicacin supletoria de los arts. 1106 y 1902 CC111. Termino este apartado exponiendo las conclusiones ms relevantes que, con alcance general (esto es, no limitadas al mbito de la circulacin de vehculos de motor), cabra extraer de la STC 181/ 2000: 1 La reparacin civil de los daos psicofsicos imputables a terceros tiene una dimensin constitucional en la medida en que el dao implica una lesin a los derechos protegidos por el art. 15 CE112. Por ello sera inconstitucional una norma que prohibiera o
111. Esta idea ha sido tambin expresada por RUBIO (lo que sin duda alguna no implica la introduccin de este sistema es una incapacitacin a los jueces para llenar las lagunas de la ley mediante la interpretacin analgica, la aplicacin extensiva o, en ltimo trmino, el recurso a los principios generales del derecho. La Ley 30/1995 no dispensa a los jueces del deber que les impone el art. 1.7 CC. La hiptesis de unas lesiones graves por las que el juez no puede acordar indemnizacin alguna porque no figuran en la correspondiente tabla no es posible en nuestro ordenamiento) (La Ley, 4227, de 12 dic. 1997, ap. II). En el mismo sentido, MEDINA: RES, 2001, pg. 44. 112. (E)l art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad que dicho precepto reconoce y garantiza. 112

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limitara de forma general e injustificada ese derecho a la reparacin del dao. 2 Las pautas indemnizatorias de este tipo de daos deben garantizar una indemnizacin suficiente, en el sentido de respetuosas con la dignidad inherente al ser humano (art. 10.1 CE), y que atienda a la integridad de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas. En consecuencia, sera inconstitucional una norma que previendo la indemnizabilidad de estos daos, la limitara a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes, atentatorias contra la dignidad de la persona. En este extremo, las cuantas establecidas por el Anexo LRCSCVM no pueden estimarse insuficientes desde la apuntada perspectiva constitucional. 3 La Constitucin tutela la reparacin civil tanto de los daos psicofsicos como de los patrimoniales cuando esa imputacin lo es por culpa relevante (sobre este concepto, v. infra, ap. IV.5). Es decir, no tiene dimensin constitucional la reparacin por imputacin meramente objetiva113. En consecuencia, la Constitucin no ampara la existencia de sistemas objetivos de responsabilidad, aunque tampoco los prohbe (sobre esto, v. infra, ap. IV.5)114. Corolario de lo anterior es que son constitucionalmente admisibles las limitaciones cuantitativas de responsabilidad en las leyes que instituyen sistemas objetivos115.
113. Argumento que ha sido criticado por MEDINA: RES, 2001, pgs. 28 y ss., pero que no parece inaceptable. 114. De la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (...). (E)s patente que ese tratamiento jurdico diferenciado no introduce desigualdad alguna entre las personas, cuyo trato discriminatorio es lo que proscribe el derecho a la igualdad que reconoce el art. 14 CE. En efecto, el legislador ha establecido una diversidad de regmenes jurdicos especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual que se aplica a todos por igual, respondiendo as a una tendencia de signo opuesto a la etapa de la codificacin, que da lugar a un Derecho de daos constituido por singulares ordenaciones que coexisten con el viejo ncleo de la responsabilidad civil por culpa contenido en el art. 1902 y siguientes del Cdigo Civil. 115. Parece que aqu no es de aplicacin la anterior doctrina sobre la suficiencia de las cuantas indemnizatorias, aunque sean atentatorias contra la dignidad de la persona. 113

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4 La reparacin de los daos patrimoniales imputables subjetivamente a terceros no admite limitaciones cuantitativas. La indemnizacin debe concederse en su totalidad atendiendo a los daos acreditados por el perjudicado. En consecuencia, es inconstitucional por arbitraria una norma que limite cuantitativamente la indemnizabilidad de los perjuicios patrimoniales cuando stos traigan causa de la conducta culpable de un tercero. Por ltimo, de la STC no cabe extraer una regla en cuanto a la constitucionalidad de un sistema de valoracin de daos corporales y patrimoniales consecuentes de alcance general, pues justifica la existencia de tal sistema y su carcter vinculante en el mbito de la circulacin de vehculos de motor en consideraciones de orden particular116. Pero esto ltimo es precisamente lo que debi exigir el TC, sobre la base de la condicin de norma jurdica del Anexo LRCSCVM, cuestin que se encuentra en ntima relacin con la relativa al principio de igualdad, tratado de forma imprecisa por la sentencia, como veremos a continuacin. 3. PRINCIPIO DE IGUALDAD E INDEMNIZACIN DE DAOS

Como digo, el tratamiento del principio de igualdad por la STC 181/2000 es poco satisfactorio. Es cierto que, como dice la sentencia (y que se repite en otras posteriores), de la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (F. 11). Pero el
116. La decisin del legislador de establecer, con carcter vinculante, un sistema legal de predeterminacin y cuantificacin tasada de las indemnizaciones por los daos corporales producidos como consecuencia de la circulacin de vehculos a motor, ha de situarse en un momento de renovacin del instituto de la responsabilidad civil, especialmente significativo en su proyeccin al sector del automvil que, por su alta siniestralidad y por la garanta en la reparacin del dao que supone el aseguramiento obligatorio, entre otros factores, ofrece una serie de particularidades necesitadas de soluciones jurdicas diferenciadas (F. 6). 114

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hecho de que los diferentes mbitos de responsabilidad puedan regularse de distinta manera no debe ocultar que si bien hay ciertos elementos del rgimen de responsabilidad que admiten ese trato diferenciado, hay otros en los que debe primar la igualdad. Puede considerarse razonable que en las actividades de riesgo la norma establezca un rgimen objetivo de responsabilidad, y mantenga la culpa con carcter general. Puede considerarse como no discriminatorio el que se fijen diferentes regmenes prescriptivos, o que en unos casos se imponga la contratacin de un seguro de RC y no en otros (aunque la tendencia es hacia la imposicin del seguro en la prctica totalidad de las actividades econmicas), etc. Pero el dao es un elemento que no admite fcil diferenciacin. Deca ms arriba que en una sociedad desarrollada la responsabilidad objetiva debe erigirse en canon normativo en ciertos mbitos de riesgo porque dispone de los mecanismos necesarios para la distribucin y socializacin de los daos. Por ello es generalmente aceptado que las indemnizaciones en los sistemas objetivos de responsabilidad se hallen sujetas a lmites cuantitativos. Que en unos casos la imputacin sea objetiva y en otros subjetiva, y que en el primero la cuanta indemnizatoria est sometida a lmites , y no en el segundo, son circunstancias que no se consideran atentatorias del principio de igualdad entre las vctimas, porque existen razones que justifican ese tratamiento desigual. Pero que por unos mismos daos y bajo circunstancias anlogas una persona sea indemnizada por una cantidad diferente a otra, es algo que necesita una cumplida justificacin. Es admisible que quien sufri daos por valor de 100 sea indemnizado en 50 porque el dao se imput objetivamente al responsable, y que por ese mismo dao, el perjudicado reciba 100, porque el dao se imput a aqul subjetivamente. Lo que no es fcil de justificar es que, quedando obligado el responsable por el mismo ttulo de imputacin, uno reciba 50 y el otro 100. Desde luego, el argumento de la STC 181/2000 (tambin STC 112/2003, de 16 junio y 42/2003, de 3 marzo) no parece suficiente. Segn esta sentencia, la regulacin del Anexo LRCSCVM no se ha articulado a partir de categoras de personas o grupos de las mismas, sino en atencin exclusivamente al especfico mbito o sector de la realidad social en que acaece la conducta o actividad productora de los daos, en este caso, la circulacin de vehculos de motor. Ello supone que se opera en funcin de un elemento objetivo y rigurosamente neutro, que explica por qu esa plurali115

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dad de regmenes jurdicos especiales se aplica por igual a todos los ciudadanos, es decir, a todos los daados, sin que implique, directa o indirectamente, un menoscabo de la posicin jurdica de unos respecto de la de otros. Es cierto que con este argumento queda cubierta una llammosla igualdad formal. Dentro de su mbito de aplicacin, la ley no discrimina a vctima alguna. Todos los perjudicados por un accidente de circulacin son tratados de la misma forma, atendiendo a los daos sufridos. Pero queda desnuda la igualdad real o material. Qu razones justifican que en virtud del mismo ttulo de imputacin y por unos mismos daos, el perjudicado por un accidente de circulacin obtenga una indemnizacin diferente de quien result perjudicado a resultas de un hecho de otra naturaleza? Debo aclarar que con este interrogante no estoy prejuzgando el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Slo planteo mis dudas ante los lmites objetivos de su aplicacin. Porque, a diferencia de cmo se ha venido planteando la cuestin, sorprende que la eventual desigualdad se predique de la situacin de las vctimas de un accidente de circulacin frente a otras que lo sean por accidentes de otro tipo, y no de estas ltimas frente a las primeras. Y sorprende porque a diferencia de aqullas, a los perjudicados no circulatorios ninguna norma le garantiza una determinada indemnizacin. El carcter genrico de las normas de responsabilidad (art. 1902 CC y leyes especiales sin baremacin de daos corporales) le otorgan un derecho a ser indemnizadas si concurren determinados presupuestos. Pero no en qu cuanta. Esto queda al ms absoluto arbitrio judicial (STS Sala 2, de 20 febrero 2002 [RJ 2002, 3360]; FD 3). En estos casos los jueces podrn indemnizar en una cantidad mayor o menor de la que resultara de la aplicacin del Anexo LRCSCVM. Y tambin, naturalmente, podrn aplicar ste. Y sobre aquellos daos que no son empricamente valorables (daos no patrimoniales) la cuanta indemnizatoria fijada slo estar sometida al test de razonabilidad. Si por los mismos daos y por idntico ttulo de imputacin a la vctima no circulatoria se le concede una cantidad inferior a la que resultara de la aplicacin del citado Anexo, podr quejarse con razn de un tratamiento desigual respecto de las vctimas circulatorias. Del mismo modo, stas podrn hacerlo si bajo las mismas circunstancias reciben una menor indemnizacin que aqullas. Pero esto ltimo no por razn de la existencia de una norma que consagre una
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situacin de desigualdad, sino por la aplicacin judicial, en el caso de las vctimas no circulatorias, de una norma abstracta (el art. 1902 CC) al caso concreto. Es decir, en este ltimo caso, la desigualdad proviene no de la norma en s, sino de su aplicacin judicial117. En definitiva, cabe preguntarse por las razones que justifican que por un mismo dao e idntico ttulo de imputacin un juez conceda una determinada indemnizacin y otro juez otra diferente. Es cierto que en unos casos hablamos de normas jurdicas y en otros no, pero acaso los principios de igualdad y de tutela judicial efectiva no exigen el mismo trato judicial para casos idnticos? No vulnerara los arts. 14 y 24 CE la sentencia que diera un trato desigual en unos casos y otros? Atendiendo a lo anterior, cabe decir que, en puridad, las vctimas circulatorias gozan de una mayor seguridad (y, en consecuencia, de mayores privilegios) que las de otro tipo de accidentes, puesto que la norma les garantiza una determinada cuanta indemnizatoria segn parmetros ms o menos objetivos y consideradas suficientes por la STC 181/2000. Y con mayor motivo despus de que esta sentencia les permita exigir el lucro cesante acreditado (si bien con las limitaciones cuantitativas sealadas por el Anexo LRCSCVM en caso de imputacin objetiva). Las otras quedan sometidas al arbitrio del juez118, circunstancia que s constituye una causa real de desigualdad. Es cierto que la prctica forense ensea que en los casos de daos no circulatorios los jueces nunca o casi nunca indemnizan por cantidades inferiores a la previstas en el baremo LRCSCVM. Pero esto no significa que con ello el citado baremo viole el princi117. Ha de darse la razn, por tanto, a la SAP Alicante (secc. 1), de 17 junio 1999 (ARP 1999, 2179), cuando dice que Frente a las desigualdades que se producen por la absoluta discrecionalidad del Juez, la predeterminacin de la indemnizacin mediante un sistema adecuado de baremos, respeta el principio de igualdad, lo que lleva aparejada una mayor seguridad jurdica y genera por lo tanto, certidumbre beneficiosa para la vctima, que conoce de antemano la indemnizacin a la que tiene derecho. Todo ello, naturalmente, en el bien entendido de que sea un sistema adecuado. 118. Puede verse un buen ejemplo de la ventaja que al perjudicado supone la aplicacin de los parmetros del baremo LRCSCVM en la STS (Sala 2), de 25 abril 2003 (RJ 2003, 5247). 117

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pio de igualdad en relacin con las vctimas circulatorias, pues en todo caso la violacin de este principio proviene de la propia prctica judicial que fija indemnizaciones muy diferentes para casos sustancialmente iguales. La queja comn de las vctimas circulatorias de que si el dao hubiera sido consecuencia de un accidente no circulatorio hubieran obtenido una indemnizacin mayor carece de fundamento, puesto que no hay norma alguna que le garantice ese resultado. Y desde luego no es ninguna garanta la prctica emanada de los tribunales, puesto que stos no slo no estn sometidos a los precedentes de otros rganos jurisdiccionales, aunque sean del mismo orden, sino ni siquiera a los suyos propios. Es decir, impera aqu el ms puro arbitrio judicial (lo que no quiere decir arbitrariedad). Esto no lo digo yo, sino el Tribunal Constitucional. Sirvan de ejemplo las SSTC 49/1985, de 28 marzo, 125/1986, de 22 octubre, 27/ 1988, de 23 febrero, 144/1988, de 12 de julio, entre otras muchas. En este sentido, no deja de resultar paradjico que el Tribunal Constitucional diga que la sistemtica ruptura de los precedentes judiciales no constituye una violacin del principio de igualdad, como bien podra decir que el Nervin pasa por Calatayud. Pero, al fin y al cabo, esto afecta a la aplicacin judicial del derecho. Lo que es ms censurable es que una norma jurdica que consagra una situacin de desigualdad y de inseguridad jurdica de las vctimas no circulatorias frente a las circulatorias no sea adecuada y suficientemente justificada por nuestro ms alto rgano de control constitucional. A mi juicio, la aplicacin exclusiva del Anexo LRCSCVM a los accidentes de circulacin atenta contra el principio de igualdad porque no existe razn suficiente que justifique que las vctimas de otros accidentes puedan percibir una indemnizacin diferente (mayor o menor) que las de aquel tipo de accidentes. No se trata de que las cantidades expresadas en el citado Anexo, o los conceptos indemnizatorios en l comprendidos, sean justas o no (esto nada tiene que ver con el principio de igualdad), sino de buscar las razones por las que se aplican a unos perjudicados y no a otros. A mi jucio, y en definitiva, la aplicacin del derecho de igualdad en materia de indemnizacin de daos debera atender al siguiente principio: por el mismo ttulo de imputacin, a igual dao debe corresponder idntica indemnizacin. Este principio slo ad118

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mite excepcin si media una suficiente y adecuada justificacin. Y desde luego, las esgrimidas por el TC en la Sentencia 181/2000 no cumple ninguna de ambas exigencias. En consecuencia, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, puede afirmarse que el Anexo LRCSCVM, en cuanto norma jurdica con rango de ley, y en cuanto no se encuentra condicionado por un determinado ttulo de imputacin, debera considerarse de aplicacin con carcter general para el clculo de las indemnizaciones por los daos a terceros causados por un determinado sujeto, con independencia de cul sea el mbito en el que se verifica el hecho daoso. El juez que por conocer de una reclamacin de daos no circulatorios declare que el citado Anexo no le vincula, y, en consecuencia, conceda una indemnizacin diferente a la que resultara de su aplicacin, deber explicar de forma suficiente las razones que justifican la aplicacin de un criterio difrente en el caso concreto. Precisamente lo mismo que tiene que hacer el juez que conociendo de una reclamacin de daos derivados de un accidente de circulacin indemnice de forma diferente a lo establecido en el citado Anexo, pues su contenido, despus de la STC 181/2000, ya no se aplica en todo caso, sino que debe considerarse de carcter presuntivo. Como ya hemos visto, y como tambin veremos en el siguiente apartado. Tambin se ha planteado la vulneracin del principio de igualdad por el Anexo LRCSCVM por el hecho de que en la Tabla I se prev una progresiva disminucin de la indemnizacin per capita a medida que aumenta el nmero de personas con derecho a ella (aunque el monto global de la indemnizacin se incremente tambin de forma progresiva). Se dice as que la concurrencia de una sola persona de un grupo determinado le proporcionar una indemnizacin muy superior que si concurre con otras del mismo grupo, pues en este ltimo caso la indemnizacin a los segundos y posteriores concurrentes es inferior a la del primero, y la suma global de indemnizaciones debe repartirse a partes iguales entre todos ellos. La cuestin ha sido llevada ante el Tribunal Constitucional por la va del recurso de amparo, y la estudiaremos en el ap. VII.9.2.2 del Captulo IX. Por las razones apuntadas, y por la importancia que se les confiere, el citado Anexo debera someterse a una profunda revisin. Su aplicacin general exige una mejora tcnica apreciable.
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PARTE GENERAL

Cabe decir por ltimo que la tacha de inconstitucionalidad del Anexo LRCSCVM en alguno de sus apartados, por tratar igual casos desiguales, queda corregida por el propio fallo de la STC 181/2000. En efecto, aunque en ella se diga que el derecho a la igualdad del artculo 14 CE no consagra un derecho a la desigualdad de trato ni ampara la falta de distincin entre supuestos desiguales (siendo ajena al mbito de este precepto constitucional la llamada discriminacin por indiferenciacin), en realidad, de forma consciente o no, consagra constitucionalmente la proscripcin de esta discriminacin, en cuanto permite la indemnizabilidad del lucro cesante segn prueba sin lmite alguno en el caso de imputacin subjetiva, sin duda, los ms numerosos. 4. LA
TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DAOS PATRIMONIALES Y MORALES

COMO CONSECUENCIA DEL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA

Todo cuanto se ha dicho se proyecta tambin sobre el alcance subjetivo del derecho a la reparacin de los daos patrimoniales o morales que sean consecuencia del fallecimiento de la vctima. Es decir, sobre el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas. Me referir ahora a los daos morales, por ser los que han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que lo que aqu se diga sea aplicable, mutatis mutandi, a los patrimoniales. La cuestin relativa al alcance subjetivo de la indemnizabilidad por daos morales fue abordada por la STC 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), aunque el TC no se pronunci directamente sobre ella. No obstante, de esta sentencia es posible extraer las mismas consecuencias que para el caso de la indemnizabilidad cuantitativa. Se trataba nuevamente de un caso que tuvo su origen en un accidente de circulacin, como consecuencia del cual falleci una persona sin cnyuge, hijos, ascendientes ni hermanos. En la causa penal el Juzgado de Instruccin dict sentencia condenando al conductor y a su entidad aseguradora a satisfacer a cada una de las sobrinas de la vctima cierta cantidad en concepto de indemnizacin, adems de al pago de los gastos de entierro y funeral. La sentencia fue recurrida por las sobrinas, que reclamaban una cantidad ms elevada, y tambin por la Compaa aseguradora, que alegaba que aqullas no tenan la condicin de perjudicadas segn el Anexo de la LRCSCVM (Tabla I). Esta ltima alegacin fue
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aceptada por la Audiencia, que deneg la indemnizacin a las sobrinas con un doble argumento: que, en efecto, carecan de esa consideracin de perjudicadas en el citado Anexo, y que en el caso concreto no se acreditaron los perjuicios alegados, salvo los gastos de sepelio. En realidad, de la lectura de esta sentencia se desprende que la Audiencia concibi el sistema de indemnizacin de daos morales de la LRCSCVM como meramente presuntivo, y si no concedi indemnizacin a las sobrinas de la vctima no fue sino porque, por el mero hecho de serlo, no tenan la consideracin de beneficiarias de indemnizacin alguna. Por ello se deca no cabe legalmente indemnizacin automtica basada en la presuncin legal del perjuicio por la prdida del familiar. Ahora bien, esto no es bice para que hubiera sido posible indemnizar a los sobrinos si se hubiera acreditado en el proceso que el fallecimiento de su ta les haba ocasionado un dao o perjuicio cuantificable. Las sobrinas recurrieron en amparo, alegando la vulneracin de los derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley119, a la vida y a la integridad fsica y a la tutela judicial efectiva120, citando, adems, la STS de 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864)121.
119. Denuncian la lesin del derecho a la igualdad, entendiendo que la aplicacin de la citada Ley constituye una discriminacin para las demandantes de amparo y dems sobrinos. Afirman, adems, que la imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos versen sobre los daos ocasionados por la circulacin de vehculos de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a los daos producidos por otras causas (sobre esto, v. el apartado anterior). En este contexto se menciona la Sentencia de la misma Audiencia dictada en procedimiento por jurado 1/1997, en la que se concedi indemnizacin a los sobrinos de la vctima por los daos morales, a pesar de no convivir con ella, muerta por causas distintas a la utilizacin de vehculos de motor. Se sostiene que existan lazos de cario y afecto entre ta y sobrinas a pesar de no convivir juntas y que, en consecuencia, no puede afirmarse la ausencia de dao moral por la muerte de la ta. Por tanto, la ausencia de indemnizacin basada en la aplicacin de la Ley 30/1995 constituye una clara discriminacin. 120. Argumentan la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin sobre la base de que, conforme a los arts. 109, 113, 115, 116 del CP y 1902 CC, existe una obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por delito o falta, y dichas normas han sido olvidadas por la Sentencia al apoyarse exclusivamente en la Ley 30/1995 para sostener que no existe apoyatura legal para indemnizar a los sobrinos de las vctimas de accidentes de trfico. No puede considerarse que la lista de la tabla I de dicha Ley sea cerrada. 121. CCJC, 44; comentario REGLERO. 121

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PARTE GENERAL

El Tribunal Constitucional deneg el amparo en la consideracin de que no era cierto que la sentencia recurrida hubiera negado toda indemnizacin a las sobrinas por el fallecimiento de su ta, pues la concedi por los perjuicios econmicos ocasionados por dicha circunstancia, singularmente los gastos del sepelio. El que se les denegara la indemnizacin por otros conceptos, singularmente por daos morales, no fue debido a que no aparecieran en las tablas como perjudicadas, sino por no haber acreditado el padecimiento de tales daos. El hecho de que los sobrinos de la persona fallecida no aparezcan como beneficiarios de una indemnizacin en la Tabla I del Baremo de la LRCSCVM dice la sentencia no significa que no tengan derecho a ser indemnizados. S lo tienen, pero para ello habrn de acreditar que han sufrido daos y perjuicios econmicamente cuantificables122. Se acepta as el argumento de la Audiencia. Como se ve, esta Sentencia del TC no se pronuncia expresamente sobre la dimensin constitucional del alcance subjetivo del derecho a la indemnizacin en caso de fallecimiento de la vctima, aunque indirectamente viene a confirmar el carcter iuris tantum que debe concederse a los criterios de evaluacin de daos del Baremo LRCSCVM. Segn tales criterios, se presume que ciertas personas pertenecientes al crculo familiar de la vctima (en este caso los sobrinos) no sufren daos morales como consecuencia de su fallecimiento, o bien que esos daos carecen de la suficiente entidad como para ser indemnizables. Pero esta presuncin no puede considerarse iuris et de iure, sino meramente iuris tantum, de modo que si esas personas acreditan su existencia, tales daos debern ser indemnizados123.
122. Un argumento similar utiliz la STC 9/2002 (RTC 2002, 9), de 15 enero, para justificar la negativa de la sentencia recurrida a indemnizar daos morales a los padres de una menor por secuelas sufridas por sta en un tobillo. 123. Porque, en efecto, no es infrecuente que entre personas entre las que no es presumible la existencia de lazos de afectividad, sta exista, e incluso que sea ms fuerte de la que normalmente media en casos anlogos. Es en estos casos en los que debe acreditarse la existencia de esos lazos de afectividad, y que la prdida de otra persona representa para quien reclama la indemnizacin un dao moral tan intenso que sea merecedor de una reparacin. Y por esta razn (y, naturalmente, por los eventuales perjuicios econmicos) se habla aqu de derecho a la indemnizacin ex iure propio y no ex iure hereditatis. 122

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Lo que sucede es que esto ltimo no se dice de forma expresa, con lo que cabe preguntarse qu hubiera ocurrido si hubieran sido acreditados tales daos, y no hubieran sido indemnizados. Habra supuesto una lesin al derecho a la integridad moral del art. 15 CE? A esta pregunta es a la que debe responder el Tribunal Constitucional. La sentencia que examinamos no lo hace, por resultar innecesario en el caso debatido, pero de su texto parece inducirse una respuesta afirmativa. De ella cabe extraer el siguiente principio general: una norma de concesin de derechos indemnizatorios en caso de muerte de la vctima que no incluya a ciertas personas dentro del crculo de las que estn legitimadas para reclamar una indemnizacin, ser inconstitucional cuando prive a las excluidas del derecho a probar que han sufrido daos por tal circunstancia124. La norma deber permitir esa prueba y, en consecuencia, admitir (o al menos no prohibir) el derecho de tales personas a ser indemnizadas cuando acrediten daos morales o patrimoniales. En otro caso ser inconstitucional por violacin del derecho a la integridad moral (art. 15 CE) y a la tutela judicial (art. 24 CE). De aqu cabe inducir otro principio general: el derecho a la indemnizacin por daos morales derivados del fallecimiento de una persona alcanza el rango de fundamental, reconocido como tal en el art. 15 CE, al menos en los casos de imputacin subjetiva. Como digo, en el caso conocido por la STC 244/2000 no se dilucidaban cuestiones relativas a daos patrimoniales, sino morales. Y de lo que ahora se trata es de fundamentar la afirmacin segn la cual la indemnizabilidad de este tipo de daos es merecedora de tutela constitucional; o, lo que es lo mismo, si la integridad moral a que se refiere el art. 15 CE comprende ese derecho. La respuesta debe ser afirmativa. Si existe una proteccin constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 CE), uno de cuyos mecanismos de tutela es la indemnizabilidad del dao moral (art. 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo), no se ven las razones por las que no haya de esperarse la misma proteccin respecto de quien sufre esos mismos daos como consecuencia de otro tipo de hechos. As vino a reconocerlo la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), al marcar una lnea divisoria entre los daos patrimoniales y los infligidos a los derechos protegidos por el art. 15 CE, sealando que el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusiva124. En el mismo sentido, GUILARTE: AJA, 306, 5, pg. 4. 123

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PARTE GENERAL

mente a los bienes de la personalidad vida, integridad fsica e integridad moral (F. 8, ltimo prrafo). La integridad moral es, en consecuencia, un bien constitucionalmente protegido, sea cual fuere la fuente del dao, y su tutela se lleva a cabo tanto por normas de naturaleza penal (preventivo-punitivas) como civil (fundamentalmente reparatorias y compensatorias). Por ello, s alcanza tambin a este tipo de daos la doctrina de la sentencia ltimamente citada cuando fundamenta la inconstitucionalidad de los factores de correccin del Anexo de la LRCSCVM en el hecho de que la frmula utilizada por esta Ley para evaluar los perjuicios econmicos no viene modulada por ninguna clusula que permita la individualizacin del dao irrogado, ni la posibilidad de tomar en consideracin las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio (dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente). Con esta declaracin, el Tribunal viene a sancionar, aunque no se diga de forma expresa, la inconstitucionalidad del art. 1.2 LRCSCVM, cuando exige que la indemnizacin de los daos producidos en el mbito de la circulacin de vehculos de motor hayan de cuantificarse en todo caso, de acuerdo con los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley. La tacha de inconstitucionalidad se asienta, como se recordar, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE). Cierto es que, como digo, esta doctrina est referida a los perjuicios econmicos, pero por sus propios fundamentos debe servir tambin para otro tipo de daos o conceptos indemnizatorios cuya acreditacin contradiga lo dispuesto en normas de valoracin, entre ellos los relativos a los daos morales. Con la particularidad, adems, de que estos daos suponen una lesin a un bien tutelado con la mxima proteccin constitucional (art. 15 CE). En consecuencia, una norma que suprima o menoscabe injustificadamente esa proteccin est viciada de inconstitucionalidad, y su aplicacin por una resolucin judicial o proveniente de otro rgano pblico permite la posibilidad de recurrir en amparo. Ahora bien, esto no significa que la norma no pueda establecer
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un rgimen jurdico que module la aplicacin de este derecho. Lo que no podr hacer es limitar a priori el nmero de personas que puedan resultar moralmente daadas por el fallecimiento de otra (o por otras circunstancias). Por esto es necesario acudir a la tcnica de las presunciones. En unos casos la Ley podr presumir la existencia de un dao moral. En otros no, pero en estos ltimos no deber impedir que el moralmente perjudicado pueda acreditar la existencia del perjuicio. Lo que s podr hacer es limitar el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas por daos morales cuando exista una pluralidad de perjudicados por este concepto, que sean de distinto grado. Pero no tanto por razones de ndole jurdica, cuanto econmicas. La necesidad de distribuir adecuadamente los recursos exige que ante la concurrencia de una pluralidad de perjudicados por muerte de la vctima, haya de presumirse que experimentan un mayor dao los ms allegados125, de modo que ser a stos a quienes, en principio, habr de indemnizarse. Pero esta presuncin habr de ser siempre de carcter iuris tantum, y as debe interpretarse. As lo hace, de hecho, la jurisprudencia del TS. Por ejemplo, la STS (Sala 2) de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) tuvo en cuenta el hecho de que la esposa de la persona fallecida concurri con la conviviente de hecho, distribuyndose entre ambas la indemnizacin que corresponda al cnyuge (a la sazn 12.000.000 de ptas.), para calcular la indemnizacin a la hija del fallecido no sobre la cantidad sealada en el Grupo I para este caso (5.000.000 de ptas.), sino en la cuanta necesaria para completar la indemnizacin que hubiere correspondido a madre e hija si la primera no hubiera concurrido con la conviviente de hecho, esto es, en 11.000.000 de ptas., para hacer un total de 17.000.000 de ptas.126.
125. Que no han de ser necesariamente sus familiares o el cnyuge. V. el caso conocido por la STC 241/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 241). 126. En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que si a la madre, a la que, adems, se le haba encomendado la custodia de la nia en las medidas de separacin, se le indemniz con seis millones de pesetas, no cabe fijar la cifra de 14 millones a favor de esa menor, pues ello supondra un exceso en perjuicio del deudor obligado al pago. Ahora bien, tampoco sera equitativo sealarle la cifra de los cinco millones segn se pretende, pues nos hallamos ante un supuesto muy especial en el que la madre, por concurrencia con otra persona, segn se ha dicho anteriormente, slo tiene derecho a su mitad indemnizatoria, de tal forma que si accedisemos a la peticin recurrente de rebajar en esa cuanta la indemnizacin (de los catorce a los cinco) se producira un perjuicio por 125

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La STS (Sala 2) de 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501), aplic el factor de correccin de la Tabla II relativo al fallecimiento de ambos padres en el accidente en un caso en el que falleci la madre, siendo soltera y con dos hijos cuya filiacin paterna no estaba determinada. En definitiva, la prctica forense ensea que, en buena medida, los Tribunales utilizan los criterios de valoracin del Anexo a la LRCSCVM de forma presuntiva, no dudando en aplicar criterios correctores propios atendiendo a las especficas circunstancias del caso concreto. Ello sin perjuicio de la estricta aplicacin, en su caso, de los criterios indemnizatorios de las tablas (STS Sala 2 de 16 abril 2001 [RJ 2001, 2981])127. En esto ltimo ha sido decisiva la STC 181/2000. Lo que ahora debe plantearse es si este esquema sirve para cualquier clase de responsabilidad. Es decir, si en un mbito dominado por un sistema de responsabilidad objetiva es posible una norma que excluya la indemnizabilidad de los daos morales. En el siguiente apartado veremos cmo cabe diferenciar entre responsabilidad objetiva y subjetiva a efectos constitucionales. Digamos ahora que, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, la respuesta habra de ser negativa, pues el dao no es distinto por el hecho de que le sea o no imputable culpablemente a su autor. La obligacin de indemnizar no tiene una finalidad sancionatoria, sino reparatoria. Lo que sucede es que los sistemas objetivos de responsabilidad estn pensados, sobre todo, para paliar o aminorar las consecuencias patrimoniales derivadas de un dao, y no tanto para compensar los daos de orden moral. Por eso no habra de considerarse inconstitucional una norma que no contemple la indemnizabilidad del dao moral en un sistema objetivo de responsabilidad, siempre que no impida la aplicacin de la responsabilidad por culpa al mismo supuesto de hecho. As lo prev, por ejemplo, el art. 10.2 LRCPD, en el que se excluye del mbito de aplicacin de la Ley la indemnizabilidad de los daos morales, sin perjuicio, naturalmente, de que puedan ser resarcidos conforme
defecto al indicado patrimonio familiar que es el ncleo principal en que debemos situarnos para llegar a una situacin justa. 127. Despus de declarar el carcter vinculante de los criterios indemnizatorios del Anexo LRCSCVM, deneg la indemnizacin a los hermanos mayores de la vctima que concurrieron con los padres, en cuanto la Tabla I de dicho Anexo slo la prev para los hermanos menores que convivieran con ella (Grupo IV). 126

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a la legislacin civil general128. Lo que s sera inconstitucional sera una norma que impidiera esto ltimo. Por ltimo, y como antes apuntaba, cuanto se ha dicho acerca de los daos morales, puede ser trasladado, mutatis mutandi, a los daos patrimoniales sufridos por una persona como consecuencia del fallecimiento de otra129. 5. LA
DIFERENCIA CONSTITUCIONAL ENTRE SISTEMAS OBJETIVOS Y SUBJETI-

VOS.

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABI-

LIDAD

Como veremos ms adelante, el hecho de que la responsabilidad civil cumpla una funcin predominantemente reparatoria y no sancionatoria justifica la inaplicacin del derecho a la presuncin de inocencia dentro de este mbito (pero no en el caso de daos punitivos [v. supra, ap. III.3]). Esta misma consideracin sirve tambin para justificar la adecuacin a la Constitucin de los sistemas objetivos de responsabilidad130. Pero la responsabilidad objetiva ha sido situada en un diferente plano en cuanto a su tratamiento constitucional, no ya en lo que se refiere a la ausencia de la imputacin subjetiva, sino en lo relativo a los lmites cuantitativos dentro de los que normalmente opera. Vista desde la ptica de los daos patrimoniales (lo que sera igualmente extensible a los psicofsicos), las limitaciones cuantitativas de responsabilidad estaran constitucionalmente justificadas en los casos de imputacin objetiva, pero no en los de imputacin por culpa. La STC 181/2000,
128. Sirva tambin de ejemplo el art. 2059 CC italiano, que limita la indemnizacin por el dao no patrimonial a los casos previstos por la ley. Una referencia al art. 185 CP, de modo que el dao moral subjetivo slo es indemnizable cuando la conducta del agente merezca la intervencin del orden penal. Una norma cuya constitucionalidad ha sido declarada por el TC italiano, en su Sentencia 184/1986, de 30 junio. 129. Sirva como ejemplo el expuesto por GUILARTE: AJA, nm. 306, 28 agosto 1997, pg. 4. 130. Como se ha sealado, la superacin del Estado de Derecho liberal por el Estado social no slo no ha corregido la acepcin constitucional originaria, sino que, antes bien, la ha ampliado, incorporando a la responsabilidad por culpa el concepto de responsabilidad por riesgo. Ambos son una misma fuente constitucional de las obligaciones (responsabilidad por daos), como fuentes constitucionales son la autonoma de la voluntad y la ley (CAAMAO: Leyes al por mayor, pg. 9). 127

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de 29 de junio (RTC 2000, 181), ha venido a diferenciar entre ambos tipos de responsabilidad desde un plano constitucional, al declarar que cuando se trata de un sistema de responsabilidad objetiva est justificada la norma que impone lmites indemnizatorios. Sin embargo, cuando concurre la culpa del agente exclusiva, relevante y, en su caso, judicialmente declarada, no es justificable la limitacin de las indemnizaciones por perjuicios econmicos. En este otro mbito se dice, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE), y que un sistema legal que limite al perjudicado el derecho a exigir la total compensacin por los daos sufridos constituye una desproteccin de los aludidos bienes de la personalidad. Lo que sucede es que si los bienes lesionados son del mximo rango constitucional, lo sern con independencia del ttulo de imputacin, con lo que el argumento no sirve para justificar la diferencia de trato que se da a la valoracin del dao segn el tipo de imputacin. De hecho, la STC 181/2000 viene a decir que la plena tutela civil de los bienes y derechos fundamentales alcanza rango constitucional cuando est sustentada en una imputacin culpable, pero no en los casos de imputacin objetiva, en los que disminuye la intensidad de esa tutela. Sin embargo, el hecho de que la proteccin civil de los bienes y derechos fundamentales pueda alcanzar tambin rango constitucional en los casos de imputacin objetiva estara justificado por las mismas razones que avalan la implantacin de sistemas objetivos de responsabilidad. Esto sin perjuicio, naturalmente, de que tambin lo est (sobre todo por razones de poltica econmica) la diferencia de trato constitucional en uno y otro caso, fundamentalmente en lo que se refiere a los lmites cuantitativos de tales sistemas, pero siempre dentro de aquellos parmetros de respeto a la dignidad humana a que se haca referencia ms arriba. En estos casos, el legislador dispone de un cierto margen para decidir cundo debe ser indemnizado el dao, y en qu cuanta, y cundo no. El desarrollo econmico-social ha extendido la obligacin de indemnizar a los casos en que, aunque el dao no le sea imputable culpablemente, el agente utilice, controle o se beneficie de la utilizacin de un medio o instrumento de riesgo. Lo que sucede es que mientras en la responsabilidad por culpa no existe motivo alguno por el que la vctima haya de soportar las consecuencias daosas del hecho lesivo (salvo los casos de concurrencia de alguna causa de exoneracin), en los sistemas ob128

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jetivos est generalmente admitida la posibilidad de limitar cuantitativamente esa responsabilidad. Se considera que a cambio del plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema aseguramiento obligatorio-fondos de garanta, ...), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente. Por estas mismas razones, las limitaciones de responsabilidad establecidas en ciertos textos legales (LEN, art. 57; LNAE, art. 119; LRCPD, art. 11; LGDCU, art. 28.3) deben entenderse referidas a los casos de imputacin objetiva131. Ms all entran en juego las reglas generales del Cdigo Civil. La culpa relevante. Lo que resulta particularmente censurable de la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181) en este punto es la referencia a la culpa exclusiva del conductor, relevante y, en su caso, judicialmente declarada. Ya queda dicho que esta sentencia fue dictada con motivo de la presentacin de varias cuestiones de inconstitucionalidad contra ciertas previsiones del Anexo a la LRCSCVM, siendo as que el art. 1 de esta Ley se refiere a la culpa exclusiva del conductor. Sin embargo la declaracin de responsabilidad por culpa no tiene por qu limitarse al conductor del vehculo, sino que puede extenderse a su propietario (art. 1.1, prr. 5). De otro lado, cuando se habla de culpa exclusiva del conductor, parece que se estn excluyendo los supuestos de concurrencia de culpas. Pero tambin en estos casos debe considerarse de aplicacin la doctrina de esta sentencia, con la nica salvedad de que el aporte culpable de la vctima se computar a efectos de reducir la cuanta indemnizatoria por el lucro cesante acreditado132. Pero lo verdaderamente censurable es la referencia a la culpa relevante133. En mi comentario a esta sentencia deca que no re131. Por eso la STC 181/2000 ha declarado inconstitucional el ap. b) de la Tabla V del Anexo a la LRCSCVM, declaracin que debe considerarse aplicable a otras tablas, como la II y la IV. 132. En el mismo sentido, FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley 2000-7, pg. 1363. 133. Ya en los votos particulares se censuraba la utilizacin de la idea de culpa relevante especialmente preocupante desde mnimos de seguridad jurdica. Una idea llamada a convertirse en un nuevo concepto de impreciso perfil en la compleja dogmtica de la culpa, cuya posible diversa apreciacin en los distintos rdenes jurisdiccionales puede ser un filn para futuros estudios doctrinales (voto particular del Excmo. Sr. 129

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sulta conveniente que los tribunales, y con mayor razn el Tribunal Constitucional, acuen nuevos trminos para referirse a situaciones o circunstancias que estn perfectamente conceptualizadas en el marco del Derecho Civil134. La culpa relevante a que se refiere esta sentencia (F. 4, prrs. 3 y 4 in fine, F. 16, F. 17, prr. 2 y F. 21, prrs. 1 y 3) es un trmino que carece de significado tcnico, al menos en el mbito civil, lo que dada la enorme importancia que adquiere este criterio para determinar el alcance de lo que puede ser o no inconstitucional, constituye un grave error. Pero lo verdaderamente preocupante no es el neoconcepto en s, sino su significado y alcance. Hablar de culpa relevante implica necesariamente la existencia de una culpa irrelevante o no relevante, y no resulta fcil concebir una responsabilidad por daos causados por culpa irrelevante, porque irrelevancia en Derecho significa carencia de efectos. En definitiva, a los efectos de la sentencia debe considerarse que es suficiente cualquier gnero de culpa del conductor, prescindiendo, en consecuencia, de las nociones de relevancia o irrelevancia135. Por ltimo, en lo que se refiere al hecho de que la culpa ha de ser judicialmente declarada, obvio es decir que puede ser tambin reconocida, expresa o tcitamente, lo que generalmente constituye la antesala de un buen nmero de acuerdos transaccionales. La culpa judicialmente declarada presupone, normalmente, que la cuestin relativa a la indemnizacin de daos se ha ventilado en un proceso judicial. Fuera de l, las partes son libres para fijar la indemnizacin que estimen conveniente, incluyendo, naturalmente, las cuestiones relativas al lucro cesante. El nico lmite viene impuesto por la aplicacin de las normas generales del Cdigo Civil sobre contratos, y de forma particular por el de transaccin.
D. CONDE MARTN DE HIJAS). Esto ltimo es muy poco probable, pues, como digo, el neoconcepto nada nuevo aade a la dogmtica de la culpa, pues en ningn sitio se nos dice qu se entiende por culpa relevante y, sobre todo, en qu se diferencia de los apartados clsicos de la gradacin de la culpa (lata, grave, leve, levsima). 134. REGLERO: RTC, nm. 12, sept. 2000, pgs. 15 y ss. 135. En el mismo sentido, SOTO NIETO, La Ley 2001-1, pg. 1839 s.; TIRADO, DPC 14 (2000), pgs. 361 y ss. Para FERNNDEZ ENTRALGO, la expresin culpa relevante supone un reenvo a las reglas establecidas en los subsistemas civil y penal, desarrrolladas por la jurisprudencia resultante de su aplicacin judicial (La Ley 2000-7, pg. 1363). 130

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RESPONSABILIDAD CIVIL, RECURSO DE AMPARO Y LEY ORGNICA

Si la tutela civil de los daos psicofsicos se sustenta en la proteccin de los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15 CE), una consecuencia inmediata sera que los actos, resoluciones y sentencias que vulneren una norma relativa a la reparacin de los daos sufridos por tales derechos son susceptibles de recurso de amparo (art. 53.2 CE). Pero no slo esto, sino tambin que toda norma sobre responsabilidad civil debera tener carcter orgnico (art. 81.1 CE)136. Esto es lo que cabe deducir de la doctrina de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181)137. Sin embargo, anticipndose a este resultado, evidentemente no deseado, el propio Tribunal advierte, al comienzo del F. 8, que la Ley 30/1995 por la que se introdujo el baremo, no desarrolla ni regula los derechos a la vida y a la integridad fsica y moral que reconoce el art. 15 CE, por mucho que sus contenidos tengan incidencia directa sobre los bienes de la personalidad a los que aquellos derechos sirven, y que tambin encuentran proteccin jurdica en el art. 15 de la Constitucin. Esto parece excluir aquella obligacin. Pero si la proteccin civil de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE) se hace por medio de Ley Orgnica (LO 1/1982), deben explicarse las razones para que no se haga lo propio con los derechos a la vida, a la integridad fsica y moral (art. 15.1 CE). La cuestin no dejar de ser delicada, y debe ser cuidadosamente estudiada por la doctrina constitucionalista. 7. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA Al examinar las funciones de la responsabilidad civil veamos
136. De hecho, la Federacin de Usuarios y Consumidores Independientes present una queja ante el defensor del pueblo solicitndole el planteamiento de un recurso de inconstitucionalidad contra la disp. adic. 8 de la Ley 30/1995, sobre la base de que disciplina la vida humana a travs de una Ley ordinaria (v. TIRADO: DPC, 14, 2000, pg. 306). 137. Como veamos ms arriba en el F. 8 de esta sentencia se dice que el art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar el rgimen legal de la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad reconocidos por dicho precepto, y que la proteccin constitucional de la vida y de la integridad personal (fsica y moral) contiene un mandato de proteccin suficiente de aquellos bienes de la personalidad, dirigido al legislador y que debe presidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento por los daos que a los mismos se hubiesen ocasionado. 131

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cmo el propsito primordial de esta institucin era la de proporcionar al perjudicado los mecanismos tcnicos-jurdicos necesarios para obtener una reparacin o una compensacin por los daos sufridos como consecuencia de la conducta de un tercero. Esta naturaleza esencialmente reparatoria y no sancionatoria de la responsabilidad civil tiene como consecuencia inmediata la exclusin de su mbito de aplicacin del derecho a la presuncin de inocencia138. Aqu no se trata de declarar a alguien culpable o inocente, ni de imponerle una sancin con motivo de una determinada conducta, sino de obligarle a reparar un dao, por mucho que el obligado experimente internamente una sensacin de castigo. El hecho de que la responsabilidad civil se fundamente en la necesidad de decidir sobre cul de entre dos esferas jurdicas ha de recaer la carga de soportar el dao (bien mediante su padecimiento sin compensacin, bien mediante su compensacin o reparacin econmica) sustrae el caso, en principio, de la rbita sancionatoria. Por esto es posible la existencia de sistemas objetivos de responsabilidad, y por esto es tambin posible la inversin de la carga de la prueba en los sistemas subjetivos. No supone sancin alguna presumir que quien caus un dao se condujo de forma negligente, por dos razones fundamentales: porque la mera causacin del dao permite hacerlo, y porque al daante se le permite probar que su comportamiento fue diligente. Se trata de una cuestin sobre la que hubo cierta discrepancia en la jurisprudencia civil durante los aos ochenta, pero que hoy puede considerarse un debate cerrado, sobre todo porque se trata de una materia totalmente resuelta por la jurisprudencia constitucional. En un principio pudo parecer que el Tribunal Constitucional extenda el derecho a la presuncin de inocencia a las relaciones civiles. As, en la STC 13/1982, de 1 de abril (RTC 1982, 13)139, declar que el derecho a la presuncin de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse tambin que preside la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condicin o conducta de
138. Cfr. SALVADOR: CCJC, 9, 1995, pgs. 2906 y ss. 139. Que estim el recurso de amparo presentado contra una sentencia de Audiencia que, revocando la de primera instancia, priv al marido de la guarda y custodia de los hijos por denuncia de homosexualidad no probada hecha por la esposa. 132

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las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos140. Pero como se desprende del relato de los hechos sujetos a la revisin de amparo, la privacin de la guarda o custodia s poda ser aqu considerada como una sancin de naturaleza civil, para la que estara justificada la aplicacin de aquel derecho141, cosa que no sucede con las relaciones derivadas de obligaciones indemnizatorias. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones que la doctrina de la STC 13/1982 (RTC 1982, 13) no es aplicable a los supuestos de mera imposicin de la responsabilidad civil en los que slo se dilucida la imputacin al responsable de un hecho productor o fuente de una obligacin patrimonial de resarcimiento de daos y perjuicios derivada de un ilcito civil (art. 1089 CC) (STC 367/1993, de 13 diciembre [RTC 1993, 367]; F. 2). La condena por responsabilidad civil dice la STC 257/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 257) (recurso de amparo presentado por entidad aseguradora condenada al pago de intereses moratorios) no guarda relacin directa con dicha presuncin ni con la inocencia en s misma, en el sentido del art. 24.2 de la CE, ya que este concepto alude estrictamente a la comisin y autora de un ilcito en el mbito sancionador. En idntico sentido, la STC 72/1991, de 8 de abril (RTC 1991, 72), sobre responsabilidad civil subsidiaria. Esta doctrina tiene su reflejo en la jurisdiccin ordinaria, en la que la Sala 1 del Tribunal Supremo ha terminado por acogerla en los mismos trminos, aunque no sin ciertas vacilaciones. En un primer momento, el Tribunal Supremo consider de aplicacin en el mbito de la responsabilidad civil el derecho de presuncin de inocencia, si bien en casi todos los casos se acredit que el demandado se condujo de forma diligente. La alusin al principio de presuncin de inocencia se haca, las ms de las veces, con carcter obiter dicta, o como argumento ad abundantiam (SSTS 16 octubre 1987 [RJ 1987, 7105], 29 abril 1988 [RJ 1988, 3326], 8 julio 1988 [RJ 1988, 5681], 7 febrero 1990 [RJ 1990, 668]). Otro grupo de sentencias justific la legitimidad constitucional de la inversin de la carga de la prueba en la responsabilidad
140. Doctrina reiterada por la STC 36/1985, de 8 marzo (RTC 1985, 36), sobre despido laboral. 141. Aunque en realidad, se trataba de un caso que, en puridad, tena ms que ver con el derecho a la no discriminacin que al de presuncin de inocencia. 133

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por culpa, pero no tanto en la inoperatividad del derecho a la presuncin de inocencia, cuanto en el hecho de que esa inversin no se sustenta en una presuncin de culpabilidad. Estas sentencias aluden a la doctrina del TC, segn la cual el derecho a la presuncin de inocencia viene a significar que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que, si por una parte impide que se condene sin pruebas, por otra se entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y constitucionalmente legtimas. Y, como digo, la han trasladado al mbito de la responsabilidad civil subjetiva, sealando que la doctrina sobre inversin de la carga de la prueba en supuestos de culpa extracontractual no se basa en una presuncin de culpabilidad, sino en el supuesto de que si una persona, para su provecho, maneja dispositivos que objetivamente entraan un peligro para los dems y se produce un resultado lesivo, es a quienes los manejan o se aprovechan a los que corresponde probar la diligencia, y no a los perjudicados que prueben las circunstancias de las causas de su perjuicio, que les son ajenas (SSTS de 30 junio 1993 [RJ 1993, 5229], 22 septiembre 1992 [RJ 1992, 7018], 19 enero 1988 [RJ 1988, 126], 5 mayo 1988 [RJ 1988, 3879], 20 marzo 1987 [RJ 1987, 1712]). Advirtase que este argumento sirve tan slo para mbitos de responsabilidad por riesgo, pero no para los de responsabilidad por culpa. En stos se ha impuesto igualmente la doctrina de la inversin de la carga de la prueba, de modo que no puede nergarse que en ellos existe una presuncin de culpabilidad, slo que por no ser sus consecuencias de naturaleza sancionatoria, no se vulnera el principio de presuncin de inocencia. Dentro de esta lnea cabe incluir tambin a la STS de 15 diciembre 1993 (RJ 1993, 9988), segn la cual, sin dejar de reconocer la aplicabilidad en el mbito civil del principio constitucional de presuncin de inocencia, no se puede desconocer que, dada la naturaleza iuris tantum de la referida presuncin, la misma puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba libremente valorado por el Tribunal de Instancia. El resultado es el mismo que el que se deriva de la vigente doctrina del TS, aunque por una va diferente, en la que todava se advierte el poso de la funcin sancionatoria que ha caracterizado histricamente a la responsabilidad civil. Por ltimo, y de forma plenamente decidida a lo largo de la dcada de los noventa, el Tribunal Supremo se ha decantado por considerar inaplicable el derecho a la presuncin de inocencia en el campo de la responsabilidad civil, un derecho que se dice,
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viene sustituido por los instrumentos probatorios del proceso (STS de 3 febrero 1994 [RJ 1994, 971])142. El derecho fundamental a la presuncin de inocencia dice la STS de 8 julio 1999 (RJ 1999, 4764) no es aplicable al caso de culpa extracontractual, ya que la indemnizacin que contemplan los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil es de naturaleza reparadora del dao ocasionado y mediante la misma lo que se pretende es obtener en lo posible su compensacin. Se contina de este modo una doctrina expresada en muchas sentencias anteriores (SSTS de 12 junio 1998 [RJ 1998, 4683], 20 octubre 1997 [RJ 1997, 7272], 8 julio 1997 [RJ 1997, 6013], 19 junio 1997 [RJ 1997, 5420]143, 25 mayo 1996 [RJ 1996, 3918], 27 noviembre 1995 [RJ 1995, 9803], 23 noviembre 1994 [RJ 1994, 8772], 27 septiembre 1994 [RJ 1994, 7307], 28 junio 1993 [RJ 1993, 4790], 23 junio 1993 [RJ 1993, 5380], 23 marzo 1993 [RJ 1993, 2545], 6 marzo 1992 [RJ 1992, 2397], 7 enero 1992 [RJ 1992, 149], 25 marzo 1991 [RJ 1991, 2443], 20 febrero 1989 [RJ 1989, 1215], 28 abril 1989 [RJ 1989, 3275] [sobre incumplimiento de contrato de compraventa], 26 julio 1985 [RJ 1985, 4141]144, 28 enero 1983 [RJ 1983, 393]). Con posterioridad a la STS de 8 julio 1999, SSTS de 13 febrero 2003 (RJ 2003, 1045) y 28 junio 2002 (RJ 2002, 5509; sobre obligaciones contractuales). Tambin puede incluirse en esta lnea jurisprudencial a la STS de 6 marzo 1992 (RJ 1992,
142. Tanto se entienda como el derecho de toda persona a no padecer un efecto jurdico desfavorable o no ser condenado o sometido a una carga perjudicial, es sabido que dentro del Derecho civil en el campo penal otra proyeccin ms ntida la explica se preserva esa tutela mediante una resolucin judicial que est debidamente integrada por los instrumentos probatorios del proceso. 143. En Derecho civil en general y, en Derecho de obligaciones en particular, no se trata de sanciones o represiones, sino de cuestiones de acreedor o deudor, en que no hay culpable o inocente. As, en el caso que puede parecer ms claro de condena a un culpable, el caso de ilcito civil, llamada responsabilidad extracontractual, art. 1902 CC, esta Sala ha mantenido reiteradamente que no es aplicable el principio de presuncin de inocencia (...). En conclusin, en general, para el Derecho: el principio de presuncin de inocencia se aplica a todo el campo del Derecho pero slo en caso de normas represivas, punitivas o sancionadoras; en general, para el Derecho civil: en principio, no contiene este tipo de normas, sino relativas a derechos o intereses privados, por lo que muy raramente es aplicable tal principio; en concreto, para el Derecho de obligaciones: se trata de acreedor y deudor, no de culpable o inocente, incluso en materia de responsabilidad extracontractual. 144. CCJC, 9, 1985, 231; comentario SALVADOR. 135

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2397), que diferencia entre los mbitos sancionatorios, y el civil, en el que opera la inversin de la carga de la prueba. Por induccin se entiende que en materia de responsabilidad extracontractual no opera el principio de presuncin de inocencia.

V.

Responsabilidad contractual-responsabilidad extracontractual

CONSIDERACIONES GENERALES

1.

Entre los elementos delimitadores de la responsabilidad civil extracontractual, el relativo a su distincin con la responsabilidad contractual alcanza un relieve particular. Sin duda por ser dos instituciones que pertenecen a la misma categora, hasta el punto de que no son pocos los autores que abogan por dotar a ambos tipos de responsabilidad de un mismo rgimen jurdico. Se trata de un debate que tiene un marcado componente judicial, aunque, como veremos, las materias objeto de los diferentes procesos quedan reducidas, en la prctica, a problemas sobre prescripcin de acciones y a los derivados de la constitucin de la relacin jurdicoprocesal. Desde un punto de vista estrictamente terico, la distincin entre ambos tipos de responsabilidad no plantea especiales dificultades. La responsabilidad contractual tiene su presupuesto en el incumplimiento (o en el cumplimiento inexacto o parcial) de las obligaciones derivadas de un contrato, a consecuencia de lo cual queda insatisfecho el derecho de crdito y adems, y eventualmente, es causa de un dao o perjuicio suplementario para el acreedor. Si el incumplimiento es imputable al deudor en virtud de un adecuado ttulo de atribucin, la ley le obliga al cumplimiento, bien in natura, bien por equivalente, y, adems, a reparar ese dao suplementario, si lo hay. Por su parte, la responsabilidad extracontractual tiene como presupuesto la causacin de un dao sin que entre daante y daado medie una relacin contractual previa, o preexistiendo sta, el dao es por completo ajeno al mbito que le es propio. En virtud de esta distincin, la mayor parte de los Cdigos establecen un diferente rgimen para ambas responsabilidades145.
145. Acaso con la excepcin ms significada del AGBG austriaco, en el que hay un tratamiento unitario del derecho de reparacin de daos (1293 136

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En el nuestro, los arts. 1101 y ss., en sede de obligaciones, aunque pensados, sobre todo, para las de naturaleza contractual, instituyen el rgimen genrico de la responsabilidad obligacional, no slo de la derivada de contrato, sino cuando la obligacin que se incumple estaba previamente constituida, sea por contrato, por ley o cuasi contrato146, y los arts. 1902 y ss., para las obligaciones extracontractuales. Podra decirse que tambin cabe incluir dentro del mbito de aplicacin de los primeros la responsabilidad por daos extracontractuales, en la medida en que nace igualmente del incumplimiento de un deber genrico que, con carcter general, viene establecido por la ley. Sin embargo, y aparte de lo discutible de esta idea, lo cierto es que el Cdigo excluye expresamente esta eventualidad por la remisin que el art. 1093 CC hace a los arts. 1902 y ss. CC. En consecuencia, los arts. 1101 y ss. CC no estn destinados, en principio, a regular la responsabilidad extracontractual, si bien s deben considerarse aplicables, al menos, cuando una vez constituida la obligacin de indemnizar (reconocimiento o declaracin judicial de responsabilidad), sta sea incumplida por el deudor (normalmente por mora)147, con independencia de los efectos retroactivos de la obligacin (devengo de intereses moratorios desde la fecha del acaecimiento del hecho daoso [cfr. arts. 1108 CC y 20 LCS]). Adems, con mayor o menor acierto, la jurisprudencia del TS viene considerando aplicable estos preceptos a la responsabilidad extracontractual. Pero, y no obstante esa terica sencillez, lo cierto es que la distincin entre ambas responsabilidades ofrece en la prctica serias dificultades, derivadas del hecho de que no siempre es fcil adscribir el hecho daoso a uno u otro rgimen. Una cuestin de calificacin jurdica que, en principio, resulta necesaria, habida cuenta la diferencia de rgimen entre ambos tipos de responsabilidades; aunque, como ya seal y como veremos ms adelante, tales
y ss.). Segn su 1295.1, toda persona est legitimada para exigir al daante la reparacin del dao que le haya sido causado por culpa de aqul; el dao puede haber sobrevenido tanto de la infraccin de deberes contractuales como al margen de una relacin contractual (Jedermann ist berechtigt, von dem Beschadiger den Ersats des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefgt hat, zu fordern; der Schade mag durch bertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein). 146. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 377 y ss. 147. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 378. 137

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diferencias quedan reducidas en la prctica a cuestiones de orden prescriptivo y de constitucin de la relacin jurdico-procesal. 2. DIFERENCIAS DE RGIMEN JURDICO ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La coexistencia de la responsabilidad contractual y extracontractual lleva aparejada en no pocos casos problemas de no fcil solucin, derivados de su difcil adscripcin a una u otra, y del hecho de que a un mismo presupuesto fctico pueden serle aplicables regmenes jurdicos sustancialmente diferentes, al menos desde la perspectiva de su regulacin normativa. Esta diferencia de rgimen se manifestara tanto en sus aspectos sustantivos como procesales. Entre los primeros, se cuentan los relativos al criterio de imputacin, fundamentalmente el diferente grado de culpa exigible al autor del dao; a la legitimacin para reclamar la indemnizacin; al crculo de personas que deben responder bien directamente, bien por hecho de otros, as como su capacidad; a la naturaleza de la obligacin en las hiptesis de pluralidad de responsables; al alcance de los daos indemnizables; al rgimen de prescripcin y las causas de extincin de la obligacin; a la existencia de convenciones entre las partes dirigidas a modificar el rgimen de la responsabilidad, al objeto de la cobertura del seguro de responsabilidad civil, etc. Entre estas diferencias hay que incluir tambin, en vigor ya la Ley 22/2003, de 7 de julio, Concursal (LC), el hecho de que los crditos derivados de responsabilidad civil extracontractual tienen carcter de crditos con privilegio general de 5 grado, y aun de 4 grado cuando se trate de daos personales no asegurados (art. 91.5 LC)148. Entre los aspectos procesales se encuentran los relativos a la formulacin de la causa petendi; al orden jurisdiccional competente; a la competencia judicial territorial, tanto en su dimensin interna como internacional149 (no a la competencia objetiva por razn de la materia, pues conocer siempre el Juez de Primera Instancia [art. 45 LECiv]); al juicio aplicable por razn de la materia y, en fin, a la carga de la prueba150. No parece que deban existir
148. Sobre la cuestin, PEA LPEZ: RAEARCS, 13, 2005, pgs. 29 y ss. 149. Sobre esto ltimo, v. CRESPO HERNNDEZ: La Ley, 1988-6, pgs. 2178 y ss. 150. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 416 y ss.; DE NGEL: Algunas previsiones, pgs. 26 y ss.; YZQUIERDO: Sistema, pgs. 81 y ss. 138

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diferencias en cuanto al juicio aplicable por razn de la cuanta, pues el petitum normalmente deber idntico, sea cual fuere la accin ejercitada. Sin embargo, dado el actual estado de la jurisprudencia, en la prctica los problemas se reduciran fundamentalmente a cinco de estos elementos: la existencia de pactos de modificacin de la responsabilidad, la extensin de la cobertura del seguro de RC, la competencia judicial, la naturaleza de la accin ejercitada y aplicacin de los principios iura novit curia y de congruencia de las sentencias, y el rgimen prescriptivo. Pero la experiencia forense ensea que son estos tres ltimos los que constituyen el denominador comn de la prctica totalidad de los casos que llegan a los tribunales. En lo que se refiere a la eventual existencia de clusulas contractuales limitativas, restrictivas o exoneradoras de responsabilidad151, o de modificacin del rgimen legal aplicable (las que, en definitiva, vienen a constituir la especfica distribucin de riesgos hecha por las partes), ha de sealarse que en la prctica carecen de aplicacin cuando el dao es de naturaleza corporal. En efecto, este tipo de clusulas deben considerarse nulas por abusivas en las relaciones de consumo [cfr. disp. adic. primera, clusula 10 LGDCU, en relacin con el art. 8.2 LCGC y el art. 10 bis de la propia LGDCU. Vase tambin el art. 14 LDPD, clusula 1.a) en relacin con el art. 3.3 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores]152. Podra discutirse su validez en las relaciones aje151. Sobre este tipo de clusulas, de necesaria consulta es la monografra de LVAREZ LATA: Clusulas restrictivas de responsabilidad civil, Comares, Granada 1998. 152. V. tambin el Convenio internacional sobre transportes internacionales por Ferrocarril, hecho en Berna, el 9 mayo 1980 (Apndice A: Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril [CIV]), que declara nulas de pleno derecho las disposiciones tarifarias y los acuerdos particulares entre el ferrocarril y el viajero por el que se exonere al primero, total o parcialmente, de su responsabilidad en caso de muerte y de lesiones del segundo, o por las que se invierta la carga de la prueba de la culpa (art. 32). Y el Reglamento (CE) nm. 2027/97 del Consejo de 9 octubre 1997 sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente, en cuyo art. 3.1 a) se dispone que (L)a responsabilidad de una compaa area comunitaria por los daos sufridos en caso de muerte, herida o cualquier otra lesin corporal por un pasajero en caso de accidente, no es139

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nas al derecho de consumo, pero con independencia de ello, y aun admitindola fuera de dicho mbito y tambin la de las destinadas a modificar el rgimen legal de responsabilidad para los daos materiales o patrimoniales153, cabe plantear si existiran inconvenientes insalvables para que el demandado pudiera oponer tales clusulas, incluso ante una demanda de reclamacin de daos sustentada en normas de naturaleza extracontractual. Si pueden oponerse las causas de exoneracin establecidas por la ley para casos de responsabilidad extracontractual, y siendo el contrato ley entre las partes (art. 1091 CC) (insisto, siempre que se admita en el concreto supuesto de hecho la validez de tales clusulas), no veo las razones por las que no puedan ser igualmente opuestas las limitaciones convencionales de responsabilidad cuando se haya ejercitado y admitido la demanda por va extracontractual154. El inconveniente de esta idea reside no ya slo en el hecho de que resulta dudoso que puedan acogerse elementos de ambos tipos de responsabilidad en el mismo caso, sino, sobre todo, en la circunstancia de que la modificacin convencional del rgimen de responsabilidad del deudor demostrara que el dao tiene su origen en el incumplimiento del contrato. Sea como fuere, lo cierto es que se trata de un debate ms terico que prctico, pues la experiencia
tar sujeta a ningn lmite financiero ya sea legal, convencional o contractual. 153. Tiene razn DEZ-PICAZO cuando critica la frivolidad con que la jurisprudencia y algunos autores trasvasan los preceptos de la responsabilidad civil contractual a la extracontractual. Concretamente, en el caso del art. 1104 CC, no puede olvidarse que obligacin significa en este precepto el conjunto de la reglamentacin de intereses establecida por las partes. El principio de la unidad de la culpa civil es una falacia, pues el contrato, adems de ser una reglamentacin de intereses que las partes efectan, puede contener no slo reglas sobre la diligencia a prestar (art. 1104 in fine), sino lo que es ms importante, especial distribucin de los riesgos y especiales definiciones de la responsabilidad (Derecho de daos, pgs. 263 y ss.). 154. En contra, LVAREZ LATA: Clusulas restrictivas, pgs. 108 y ss. Sin embargo, con ello podra salvarse la que, sin duda, es la objecin ms grave que desde un punto de vista sustantivo puede hacerse al derecho de opcin, y la idea segn la cual el sistema opcional es rigurosamente inaplicable en aquellos casos en que el contrato contenga reglas de conducta que comparten especiales sistemas de distribucin de los riesgos o de los daos derivados de la ejecucin del contrato (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 268). 140

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forense ensea que en la prctica apenas se plantean problemas de esta naturaleza. Pero cuando as suceda, el rgano jurisdiccional, aun admitiendo la accin por va extracontractual, no debe excluir la aplicacin de tales clusulas. Por ello es censurable la solucin de la STS de 22 julio 1997 (RJ 1997, 6156), sobre un caso de abordaje, como consecuencia del cual resultaron daadas ciertas mercancas, cuya indemnizacin fue satisfecha por la entidad que las aseguraba. sta ejercit la accin subrogatoria del art. 43 LCS, por va extracontractual contra los propietarios de ambos buques, que fue estimada en segunda instancia. En el recurso de casacin formulado por el propietario del buque se alegaba que se trataba, en todo caso, de una responsabilidad contractual, por lo que eran de aplicacin determinadas clusulas del contrato. El Tribunal Supremo desestim el recurso en la consideracin de que en casos como ste, en los que junto a la relacin contractual se produce un dao cuya reparacin tiene fundamento material y cauce procesal distinto a la responsabilidad contractual, no se puede plantear la no aplicacin de normas del CC relativas al contrato (arts. 10.5 y 1091) ni normas contractuales (Paramount Clauses) ni la jurisprudencia relativa a ello. Una sentencia como sta impide una construccin mnimamente coherente de la doctrina sobre el derecho de opcin, desacredita al alto Tribunal y demuestra que la aplicacin de la doctrina relativa a la yuxtaposicin de responsabilidades debe ser cuidadosamente aplicada, al objeto de impedir los resultados que se alcanzan en esta sentencia. En lo que se refiere al seguro de RC, se ha suscitado la cuestin relativa al tipo de responsabilidad que cubre; es decir, si cubre tan slo la extracontractual o se extiende tambin a la contractual. Esto es algo que no precisa el art. 73.I LCS, por lo que ser la pliza la que haya de determinar el alcance de su cobertura (a veces se hace de forma expresa, normalmente excluyendo la cobertura de la responsabilidad contractual, y otras se deriva de la propia naturaleza del riesgo cubierto). El problema surge en aquellos mbitos en los que, como los que ahora estudiamos, no est claro si el dao causado por el asegurado proviene de un incumplimiento contractual (excluido de la pliza) o se trata de un dao extracontractual. En tales casos se requiere una cuidadosa labor de calificacin para determinar si el asegurador est obligado a indemnizar. No es una cuestin que haya accedido con frecuencia a los Tribunales de justicia, pero el Tribunal Supremo s ha tenido al menos un par de ocasiones de pronunciarse sobre ella.
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Una de ellas fue la resuelta por la STS de 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434), sobre daos sufridos por un menor como consecuencia del descarrilamiento de los cables de un remonte mecnico en una estacin de esqu. El asegurador de RC de la compaa explotadora de la estacin aleg que el dao se enmarcaba dentro de una relacin contractual, siendo as que la pliza cubra el pago de las indemnizaciones pecuniarias que con arreglo a los arts. 1902 a 1910 del Cdigo Civil viniere obligado a satisfacer (el asegurado) como civilmente responsable de los daos corporales o materiales causados a terceros, .... La Audiencia absolvi al asegurador al considerar que, en efecto, el dao provino de una relacin contractual, siendo as que la pliza de RC cubra exclusivamente la RC extracontractual del asegurado. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin presentado por el demandante, en la consideracin, entre otras, que la responsabilidad de la empresa explotadora de la estacin de esqu era de naturaleza extracontractual155. La otra es la STS de 4 febrero 2003 (RJ 2003, 844), que conoci de los siguientes hechos: el da 1 de abril de 1992 los propietarios y la usufructuaria de un local de negocio arrendaron el local a una sociedad de alimentacin por un plazo de quince aos, para explotacin de supermercado. Los arrendadores tenan concertada con la compaa La Estrella, SA una pliza de seguro de multirriesgo de comercio, que asegura las responsabilidades civiles en las que pudiesen incurrir los propietarios del local a terceras personas, en su calidad de propietarios o usuarios del edificio. La pliza de seguro contena una serie de clusulas de delimitacin del riesgo, de la que interesa destacar la siguiente: quedan excluidas de estas garantas las reclamaciones basadas en: obligaciones contractuales aceptadas por el asegurado; reclamaciones que se deriven de trabajos de construccin, reparacin o transformacin; los daos derivados de responsabilidades contradas por incumplimiento de disposiciones oficiales. En ningn caso el asegurador responder del
155. La culpa imputada por la sentencia recurrida a Telesqus de Alp, Das y Urus SA no nace de un defectuoso cumplimiento por ella de las obligaciones originadas en el contrato de transporte concertado con el perjudicado sino que se trata de un accidente sobrevenido por un funcionamiento defectuoso de las instalaciones que motiv el descarrilamiento del cable y su cada por falta de las medidas de seguridad adecuadas para evitar daos a los usuarios de ese medio de transporte, de todo lo cual se desprende que no obstante la existencia de una relacin contractual, el hecho causante del dao no pueda incardinarse como producido dentro la rbita de esa relacin y como desarrollo de su contenido negocial. 142

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pago de multas o sanciones ni de las consecuencias de su impago (Clusula 1.5.4). El da 7 de agosto de 1993, la sociedad arrendataria se vio obligada a desalojar el local arrendado, debido al peligro inminente de derrumbe, siendo cerrado al siguiente da 9 y producindose el derrumbe total del edificio el da 25 de agosto de 1993. La arrendataria formul demanda contra la compaa aseguradora en reclamacin de la cantidad de diez millones de pesetas ms los intereses legales, en virtud de las obras de reparacin, adecuacin, instalacin y sustitucin del mobiliario que haba llevado a cabo. La demanda fue desestimada en ambas instancias por considerar ambas sentencias que la responsabilidad de los arrendadores era de naturaleza contractual, por lo que estaba excluida de la cobertura de la pliza. Formulado recurso de casacin por la sociedad demandante, se combata aquella calificacin, alegando que se trataba de una responsabilidad extracontractual. El Tribunal Supremo desestim el recurso, declarando que al tener su causa la destruccin del local arrendado en el estado ruinoso de la techumbre, vicio existente antes de la perfeccin del contrato de arrendamiento, existe una responsabilidad por parte de la arrendadora derivada de su obligacin ineludible de hacer durante el arriendo las obras necesarias a fin de conservar la cosa en estado de servicio para el uso a que ha sido destinado segn contrato, conforme lo exigen los artculos 107 y siguientes del Texto Refundido de 1964, aplicable al caso y el propio artculo 1554, 2 del Cdigo Civil, responsabilidad claramente contractual en cuanto se deriva directamente de la rigurosa rbita de lo pactado. Hay, pues, exclusin de riesgo dice la sentencia por la existencia de relacin contractual entre los tomadores del seguro y la sociedad demandante, arrendadores y arrendatario, que no permiten calificar a este ltimo tercero vctima de la responsabilidad civil de aqullos.

La solucin de la sentencia es correcta. La responsabilidad de los arrendadores en este caso es claramente contractual, en cuanto incumplieron gravemente las obligaciones de conservacin que hoy le imponen los arts. 107 y ss. LAU/1964 (hoy art. 21 de la vigente LAU) y 1554.2 CC. En lo relativo al problema representado por la competencia territorial, slo cabe decir que apenas se ha planteado ante el Tribunal Supremo. Quedan, por consiguiente, las cuestiones relativas al orden
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PARTE GENERAL

jurisdiccional competente (que se suscita fundamentalmente entre los rdenes civil y social con motivo de accidentes de trabajo, que estudiaremos en el ap. 9), al rgimen prescriptivo (ap. 8) y a la naturaleza de la accin ejercitada, la causa petendi y la aplicacin del principio de congruencia, que sern objeto de examen en el apartado 10. Pero ahora es necesario ocuparse de otras cuestiones previas. 3. INSATISFACCIN DE LA DISTINCIN. MBITOS DE RESPONSABILIDAD UNIFICADOS

Aparte de las consideraciones expresadas en el apartado anterior, lo cierto es que si se parte de la base de que el objeto de la doctrina de la responsabilidad es la indemnizacin del dao, la distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual no est justificada. Producido un dao, su autor debe repararlo siempre que le sea imputable, con independencia de que haya acaecido en el marco una relacin contractual o extracontractual . De hecho, algunos autores no ven en la distincin ms que una cuestin de ndole casi exclusivamente dogmtica, con un alto contenido teorizante, pero sin mayor incidencia prctica156. Ambos tipos de responsabilidad se dice estn pensados para un mismo fenmeno: el resarcimiento del dao. Desde una perspectiva procesalista se ha afirmado que ms que sobre concurrencia de acciones, el problema versa sobre un simple concurso de normas157. La accin siempre ser nica, nico el petitum (resarcimiento del dao) y nica la causa petendi (el hecho productor del dao). La determinacin de la naturaleza contractual o extracontractual del dao, como mera cuestin de calificacin, no alterara su unicidad. Sin embargo, no siendo esto ltimo inexacto, no resuelve el problema, sino que meramente lo traslada, ya que la cuestin aqu no es determinar qu norma es aplicable al hecho lesivo, sino saber si aquel al que le es aplicable una norma (la contractual) le puede ser aplicada (cumulativa o alternativamente) la otra (extracontractual)158.
156. sta ha sido tradicionalmente la opinin dominante en la doctrina francesa. Cfr. MAZEAUD y TUNC: RTDC, 1936, pgs. 1 y ss. y en Trait, pg. 102; PLANIOL y RIPERT: Trait, nms. 488 y ss., pg. 660. Sobre la cuestin en el derecho comparado, v. CAVANILLAS: La concurrencia, pgs. 59 y ss. 157. CHIOVENDA: Instituzione, pg. 325. 158. RUSSO: RTDPC, 1950, pg. 965. 144

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

Como veremos, en la mayor parte de los casos resulta absurdo que para pedir la indemnizacin por unos mismos daos sea diferente el rgimen jurdico segn se considere que su origen es contractual o extracontractual, contando, adems, con la situacin de inseguridad que genera el hecho, bastante frecuente, de que no exista una lnea jurisprudencial homognea sobre la materia. Por eso, y al menos en determinados mbitos y, sobre todo, para la reclamacin de daos corporales y morales y de los perjuicios de orden patrimonial que de ellos se deriven, sera conveniente disponer de un nico rgimen jurdico, se consideren los daos contractuales o extracontractuales, circunstancia que perdera entonces toda relevancia. Una unificacin que podra alcanzarse sin grandes dificultades a travs de la homogeneizacin de ciertas normas sustantivas y procesales, y sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de los pactos lcitos que modulen la especfica distribucin de riesgos entre las partes contratantes. As parece avalarlo, adems, el hecho de que, como seala la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815) los arts. 1101 y 1902 CC, responden a un principio comn de derecho y a la misma finalidad indemnizatoria. Por tales razones, son de aplaudir las nuevas tendencias dirigidas a la unificacin de ambos tipos de responsabilidad. En efecto, en determinados mbitos no ha lugar a plantearse aquella distincin, puesto que existe un nico rgimen de responsabilidad, como sucede en materia de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos159, del transporte areo (arts. 115 y ss. LNAE)160, o del transporte de personas por carretera (art. 1.1 LRCSCVM). Aunque la uniformidad del rgimen, salvo en el caso de la LRCSCVM, afecte tan slo al mbito de aplicacin de la responsabilidad objetiva. Lo mismo cabe decir de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, cuyo rgimen se encuentra regulado, con carcter general, en el Ttulo X de la LRJ-PAC/1992 (arts. 131 y ss.) y por el RD 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones P159. Con lo que quedan solucionados, en teora, casos como el conocido por la STS de 22 mayo 2001 (RJ 2001, 6467), sobre hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LRCPD. 160. No, curiosamente, y a salvo del derecho convencional, en el transporte martimo ni en el transporte por ferrocarril. 145

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PARTE GENERAL

blicas en materia de responsabilidad patrimonial. De hecho, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RDLeg 2/2000, de 6 de junio) se remite a dicho rgimen en su disp. adic. 5. No obstante, ha de sealarse que la Sala 3 del TS tambin ha distinguido entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, y si es cierto es que en algunos casos esta distincin careca de relevancia alguna (cfr. STS de 25 julio 2000 [RJ 2000, 7451]), en otros s la tena a efectos, precisamente, de considerar prescrita la accin. Tal es el caso de la STS (Sala 3) de 18 junio 1999 (RJ 1999, 6238), que declar que la accin ejercitada por un Arquitecto contra una Corporacin municipal para el cobro de honorarios era de naturaleza contractual y no extracontractual, por lo que estaba sometida al plazo de quince aos del art. 1964 CC, y no al del ao del art. 1968.2. Curiosa sentencia sta a la vista del art. 142.5 LRJ-PAC (que establece un plazo prescriptivo de un ao para las acciones de responsabilidad patrimonial) y de la remisin genrica que hace la disp. adic. 5 de la LCAP al rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas contenido en dicha Ley. 4. LOS SUPUESTOS FRONTERIZOS ENTRE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

Deca ms arriba que a pesar de su terica sencillez, la distincin entre la responsabilidad contractual y la extracontractual presenta a veces serias dificultades, lo que sucede singularmente en los siguientes casos: 4.1. Daos derivados de situaciones precontractuales, postcontractuales o paracontractuales. Cuando sin mediar estrictamente una relacin contractual entre las partes, existe entre ellas una cierta relacin de la que se derivan los daos, o bien stos nacen como consecuencia de la existencia de un contrato nulo o ya resuelto (tratos precontractuales, culpa in contrahendo161, daos posteriores a la resolucin del contrato, etc.).
161. Sobre la responsabilidad precontractual y por culpa in contrahendo, v. ASUA: La culpa in contrahendo. Bilbao, 1989, y ltimamente DE LOS MOZOS: Responsabilidad en los tratos preparatorios del contrato, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Profesor Lpez Cabana, Madrid-Buenos Aires, 2001, pg. 167. 146

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Un ejemplo particularmente ilustrativo lo proporcionan ciertos casos conocidos por algunas sentencias del Tribunal Supremo, cuyos presupuestos fcticos tenan un denominador comn. Se trataba de contratos de compraventa con clusula penal en la que se estipulaba que, en caso de impago del precio, quedara resuelto el contrato y el vendedor tendra derecho a retener una parte de las cantidades entregadas por el comprador. Incumplida por ste aquella obligacin, el vendedor le requiere de pago y subsidiariamente de resolucin del contrato y de desalojo. Desatendido el requerimiento, el comprador ejercit la accin resolutoria, solicitando, entre otros pedimentos, el derecho de retener aquella cantidad, en virtud de lo previsto en la clusula penal, y la indemnizacin por los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la ocupacin indebida de la finca por los demandados. La cuestin que se plantea es si una vez resuelto el contrato, el lucro cesante que se reclama tiene su origen en un incumplimiento del contrato o, por el contrario, han de considerarse perjuicios ajenos a la relacin contractual. Las consecuencias que se derivan de una u otra hiptesis no son irrelevantes. En muchos casos estar en juego la aplicacin o no de los efectos sustitutorios de la clusula penal (art. 1152 CC). Por un lado, podra entenderse que ese perjuicio deriva, efectivamente, de un incumplimiento de contrato, precisamente el que ha dado lugar a su resolucin (arts. 1101 y 1124.II CC), de modo que el ejercicio de la accin por va extracontractual habra de ser desestimada (y con ello el efecto de considerar sustituidos los perjuicios por la pena convencional). Por otro, podra defenderse que una vez resuelto el contrato queda extinguida la relacin contractual entre las partes, de manera que los perjuicios derivados de aquella ocupacin seran de naturaleza extracontractual. La jurisprudencia ha resuelto la cuestin de forma contradictoria. En contra del carcter extracontractual de tales perjuicios se pronunciaron las SSTS de 13 junio 1962 (RJ 1962, 3168), 12 mayo 1988 (RJ 1988, 4087) y 27 diciembre 1990 (RJ 1990, 10375), si bien en estas dos ltimas no se plantearon problemas de concurrencia de responsabilidades. Por el contrario, la STS de 7 diciembre 1990 (RJ 1990, 9900)162 entendi ms digna de proteccin la situacin del vendedor y, al objeto de evitar la funcin sustitutoria de la clusula penal, consider que aquellos perjuicios eran de
162. CCJC, 25, 658; comentario RAGEL. 147

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naturaleza no contractual, de modo que se produca una acumulacin de la pena por responsabilidad contractual y de una indemnizacin por responsabilidad extracontractual, que puede encontrar perfecto acomodo, se deca, en la disciplina del poseedor de mala fe del art. 455 CC (iura novit curia). 4.2. Preexistencia de una relacin jurdica entre las partes de diferente naturaleza a la contractual, pero anloga a ella. La calificacin de los daos como contractuales no requiere que la relacin entre las partes, surgida con motivo del dao, haya de nacer necesariamente de un contrato. Es suficiente la existencia de un vnculo obligacional previo entre ellas, que puede nacer de otras situaciones anlogas, como, por ejemplo, de servicios pblicos directamente sufragados por el beneficiado163. Sirva de ejemplo el caso conocido por la STS de 26 enero 1984 (RJ 1984, 386), en el que se produjeron daos al actor debidos al mal funcionamiento de la empresa pblica de alcantarillado. Tales daos fueron considerados como contractuales por el Tribunal Supremo, que desestim la prescripcin de la accin, sustentada en la aplicacin del art. 1968.2 CC, declarando que la culpa contractual puede ir precedida de una relacin jurdica que no sea un contrato, sino de otra clase, como la comunidad de bienes o una relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado, siendo de tener en cuenta que (...) aunque no haya obligacin derivada de contrato, si hay otra relacin jurdica que concede un medio especfico para el resarcimiento, ello excluye la aplicacin del art. 1902 CC, pues la regla general es la aplicacin preferente de los preceptos acerca de la responsabilidad contractual (...); y en el caso debatido es indudable que entre la empresa recurrente y la demandada y actual recurrida exista una relacin jurdica, si no contractual de derecho privado, s al menos enmarcada en el mbito de los servicios municipales, por virtud de la cual el recurrente se hace cargo de la conservacin y reparacin de la red de alcantarillado a cambio de la percepcin de una suma peridica a la que contribuye la recurrida.
163. Son situaciones en las que entre las partes media una relacin jurdica no estrictamente contractual, pero de la que se derivan ciertas obligaciones (normalmente ex lege; por ejemplo, las que median entre los Organismos de la Seguridad Social y sus afiliados), o relaciones anlogas a las contractuales (como las nacidas de los servicios pblicos con pago de tasas, etc.). 148

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No obstante, debe tenerse en cuenta el tipo de responsabilidad en que incurre el ente pblico, pues si los daos son consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos se encuadran normalmente dentro del mbito de aplicacin de la LRJPAC, con lo que, con independencia de otros aspectos, la accin est sometida al plazo de prescripcin de un ao (art. 145.2). Lo mismo sucede con la relacin que media entre el INSALUD (o cualquier otro organismo asimilado de las Comunidades Autnomas) y los afiliados a la Seguridad Social u otras personas con derecho a la asistencia sanitaria. En virtud de esta relacin, la jurisprudencia de la Sala 1 del TS ha declarado de forma reiterada que los daos provenientes de una defectuosa asistencia mdico-quirrgica en Centros clnicos u hospitalarios adscritos o de la red del INSALUD (o a los centros de salud de las CC AA), pueden considerarse como derivados de una relacin anloga a la contractual, y, en consecuencia, resulta de aplicacin el plazo de prescripcin del arculo 1964 CC, sin perjuicio de la yuxtaposicin con la responsabilidad extracontractual. As, la STS de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240) asumi la tesis de la Audiencia en lo relativo a la calificacin del negocio jurdico en supuestos de prestaciones de la Seguridad Social, formulada en los siguientes trminos: en puridad dogmtica el presente es un supuesto de responsabilidad contractual, pues se da el doble requisito para as configurarla: la existencia de relacin jurdica preestablecida interpartes, sea propiamente contractual o anloga, como es la relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado, y la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo de un contenido negocial164. No obstante, esta sentencia admite el derecho de opcin, segn veremos ms adelante (sin perjuicio de la yuxtaposicin con la responsabilidad extracontractual). Esta es la doctrina que se recoge en la STS de 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9496) (con un voto particualar del Magistrado D. A. GULLN, que tendr una influencia decisiva en
164. En la actualidad contina esta sentencia la doctrina cientfica, constata la insatisfaccin de la teora clsica de la fuente de las obligaciones y la necesidad de ensayar nuevas frmulas y tanteos. En este orden se consideran, a propsito de los diferentes negocios jurdicos creadores de relaciones obligatorias, los que no nacen de una expresa declaracin de voluntad de las partes sino del comportamiento o de los hechos concluyentes de una de ellas, a los cuales el ordenamiento jurdico anuda el nacimiento de obligaciones. Se habla as de relaciones contractuales de hecho o derivadas de una conducta social tpica. 149

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el cambio de rumbo jurisprudencial que examinaremos a continuacin), y con anterioridad en las SSTS de 18 junio 1998 (RJ 1998, 5290)165, 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240), 29 octubre 1992 (RJ 1992, 8178)166. Pero esta doctrina fue corregida por la STS de 11 junio 2001 (RJ 2001, 5674), en la que se asumi la tesis del voto particular formulado a la citada STS de 30 diciembre 1999 ([RJ 1999, 9496], citada ms arriba). De forma muy sinttica, y sobre la base de la doctrina constitucional acerca de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social (es una funcin del Estado de configuracin legal, antes que de naturaleza contributiva, de origen contractual) este voto particular sealaba que no hay una configuracin contractual en la relacin jurdica entre el afiliado y los organismos rectores de la Seguridad Social, o en una relacin jurdica a la cual ha de aplicarse las normas de responsabilidad contractual cuando dispensen las prestaciones por enfermedad defectuosamente. Tambin negaba el derecho de opcin, al no tratarse de una relacin jurdico privada, sino de naturaleza pblica167. Lo que
165. Segn la cual la jurisprudencia alude en estos casos a un ensanchamiento de la fuente de la responsabilidad contractual, que supondr una relacin jurdica preexistente que ordinariamente ser un contrato, pero que puede perfectamente ser una relacin enmarcada en el rea de cualquier servicio privado o pblico (SSTS de 26 enero 1984 [RJ 1984, 386]; 1 marzo 1984 [RJ 1984, 1191] y 19 junio 1984 [RJ 1984, 3250], entre otras) y que la relacin jurdica procedente puede no ser un contrato stricto sensu, bastando que sea anloga al mismo, incluso presunta e incluso una relacin de derecho pblico similar a un contrato de derecho privado (STS 9 julio 1984 [RJ 1984, 3802]) (...). No es posible entender, a sensu contrario, que ningn vnculo jurdico ligaba al usuario del servicio mdico y asistencial de la Seguridad Social... y que el dao que sufri... derivara pura y simplemente de una situacin de hecho en la que por la infraccin de la diligencia debida por parte de algn agente, aun materialmente no conocido, se causara vulnerando el principio general de alterum non laedere. 166. No cabe duda que la relacin existente entre una persona afiliada a la Seguridad Social y el Centro Hospitalario que, integrado en la misma, le presta asistencia mdica, viene configurada como propiamente contractual, no obstante los matices y las peculiaridades que le caracterizan, por lo que es aplicable a la misma el artculo 1258 y dems concordantes del Cdigo Civil. 167. Tampoco cabe aqu obviamente acudir a la tan debatida opcin entre la responsabilidad extracontractual y contractual por un mismo hecho, o a una yuxtaposicin de ambas responsabilidades. No se est ante una 150

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sucede es que esto valdra para los casos en los que la atencin sanitaria prestada por los Centros pertenecientes a la Administracin sanitaria lo fuera a personas con las que no existiera relacin alguna, pero no cuando lo fuera a afiliados a la SS por cualquiera de sus regmenes o a los familiares a los que se extiende la cobertura. Sea como fuere, segn la STS de 11 junio 2001 (RJ 2001, 5674), la doctrina expresada en las sentencias anteriormente citadas es minoritaria, siendo as que la inmensa mayora de las sentencias de esta Sala que estudian la prescripcin en casos semejante al presete lo hacen dando por supuesto que el plazo a considerar es el de un ao del artculo 1968.2 CC. No puede decirse por tanto concluye esta sentencia que la naturaleza contractual de la relacin y consiguiente aplicabilidad del plazo de prescripcin de quince aos constituyan verdadera jurisprudencia en el sentido del artculo 1.6 CC (sic), y de ah que se considere aqu y ahora ms correctamente aplicable el plazo de un ao del artculo 1968.2 CC. Una tesis ya apuntada por la STS de 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820). Todo esto no hace sino poner de manifiesto los inconvenientes que se derivan del mantenimiento de plazos de prescripcin tan diversos (y con tanta diferencia temporal entre ellos) para el ejercicio de acciones que persiguen idntico propsito, con mayor motivo cuando no hay razn alguna que lo justifique. Como hemos visto, esa diferencia obedece exclusivamente a razones histricas, construidas sobre la base de ciertas situaciones que hoy han desaparecido. Bien hara el legislador espaol en seguir el ejemplo del alemn en este punto y proceder a una reforma de los plazos de prescripcin, que nos permita disponer de un rgimen mnimamente uniforme en esta importante materia168. En cualquier caso, esta que examinamos constituye una prorelacin jurdica privada entre el afiliado y el INSALUD, este organismo no ocupa la posicin de un asegurador privado, sino ante una relacin jurdico pblica que deba ser conocida por la jurisdiccin competente y le es de aplicacin las normas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas. 168. En Alemania, la Ley de modernizacin del Derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernizieurungsgesetz), que entr en vigor el 1 de enero de 2002, ha modificado el BGB en materia de prescripcin de acciones, siendo una de las novedades ms significativas la fijacin de un plazo general de tres aos (195 BGB), aplicable tanto a las obligaciones contractuales como a las extracontractuales, puesto que no se seala plazo especial para ninguna de ellas. 151

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blemtica que hoy carece de objeto a la vista del actual panorama legislativo, integrado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC) modificada por la Ley 4/1999, de 13 enero la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA), el artculo 9.4 LOPJ en la redaccin dada por LO 6/ 1998, de 13 julio y por el artculo 121 CP. Segn esto, la reclamacin por los daos causados por el personal al servicio de las Administraciones Pblicas se exigir directamente a la Administracin (art. 145.1 LRJ-PAC), el rgimen aplicable a esta responsabilidad ser el establecido en los artculos 145 y ss. LRJ-PAC, y el conocimiento de tales asuntos corresponde de forma exclusiva a la jurisdiccin Contencioso-Administrativa [arts. 9.4 LOPJ169 y 2 e) LJCA170]. De este modo, sea cual fuere la naturaleza que quiera drsele, la aplicacin de este rgimen jurdico se extiende tambin, naturalmente, al plazo de prescripcin del derecho a reclamar, que se fija en un ao por el artculo 142.5 LRJ-PAC. En lo que se refiere a las dudas que en su momento se plantearon en torno a si las Administraciones sanitarias estn sometidas a este rgimen o al social [cfr. arts. 9.5 LOPJ y 2 b) de la Ley de Procedimiento Laboral] han sido resueltas por la disposicin adicional 12 de la LRJ-PAC, incorporada por la Ley 4/1999, a cuyo tenor, La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicas, as como de las dems entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspon169. Los del orden contencioso-administrativo... conocern, asimismo, de las prestensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o del tipo de relacin de que se trate. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional. 170. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: ...e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones pblicas, cualquiera que sea la natarualeza de la actividad o el tipo de relacin de la que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social. 152

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diendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso171. No obstante, la Sala 1 del TS sigue conociendo de este tipo de asuntos, aplicando las normas civiles en materia de responsabilidad y, por medio de la doctrina examinada, el plazo del artculo 1964 CC, salvando as el de un ao del artculo 142.5 LRJ-PAC. Si bien lo cierto es que esto se hace cuando los hechos objeto del pleito acaecieron bajo la vigencia de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo, sobre la base de la doctrina de la perpetuatio jurisdiccionis, proclamndose la competencia de la jurisdiccin civil en estos casos, en los que se dice el organismo pblico acta en relaciones de derecho privado (SSTS de 27 febrero 1995 [RJ 1995, 4077]172 y 30 diciembre 1999 [RJ 1999, 9496]), cosa que hoy no es posible (cfr. art. 144 LRJ-PAC). En un mbito muy distinto, la STS de 9 julio 1984 (RJ 1984, 3802), acogiendo los argumentos de la STS de 26 enero 1984 (RJ 1984, 386), consider como contractual la responsabilidad contrada por la entidad bancaria cesionaria de unos cheques que fueron indebidamente satisfechos por el banco cedente y por ello no susceptibles de ser cargados en la cuenta del librador. Segn esta sentencia, cuando los contendientes estn ligados por un vnculo
171. Sobre la cuestin, v. el ap. I.1 del captulo XIII. 172. [L]a actuacin de la entidad pblica demandada-recurrida, aunque se facilitase en virtud de una obligacin legal, no acaeci dentro del mbito de sus facultades soberanas, como parte de la Administracin pblica, sino como entidad privada para proceder a la asistencia de un enfermo que haba sido ingresado para su curacin, y, por tanto, el caso de autos no encaja dentro de las propias relaciones de Derecho Pblico, sino en el previsto en el artculo 41 de la LRJAE, es decir, cuando acta en relaciones de derecho privado, supuesto en el que responder ante los Tribunales ordinarios por los daos y perjuicios causados por sus autoridades, funcionarios o agentes, por ms que se considere la actuacin de los mismos como actos propios de la Administracin, e incardinndose todo ello en el ordenamiento civil, a los efectos de la reclamacin de la oportuna indemnizacin. Cita SSTS de la misma Sala 1 julio 1986 (RJ 1986, 4559); 16 marzo 1987 (RJ 1988, 10213); 5 mayo, 7 y 22 junio y 21 septiembre 1988 (RJ 1988, 4016, 4825, 5124 y 6847); 7 abril 1989 (RJ 1989, 2997) y 30 enero y 23 noviembre 1990 (RJ 1990, 74 y 9042), y aunque las mismas recayeron en supuestos de culpa extracontractual, su doctrina es aplicable a todo gnero de culpa o negligencia, mxime cuando lo dispuesto en el artculo 1903.5 CC, debe entenderse completado por el artculo 40.1 LRJAE. 153

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contractual, sea ste expreso o sea tcito o incluso presunto, o por otra relacin basada, por ejemplo, en supuestos jurdico reales como la comunidad de bienes, se aplicarn las reglas de la responsabilidad contractual con exclusin de las extracontractuales, pues ambas responsabilidades, por las diferencias de regulacin legal, sobre todo en materia de prescripcin, no pueden coexistir y ser exigidas a la vez. Advirtase cmo esta doctrina parte de la base de la aplicacin preferente de las normas sobre responsabilidad contractual. Incluso la ltima citada habla de incompatibilidad entre ambos tipos de responsabilidad. Como veremos ms adelante, la vigente doctrina del TS en esta materia es bien distinta. 4.3. La llamada zona mixta o fronteriza entre ambos tipos de responsabilidad. Pero donde sobre todo se manifiestan las dificultades es en aquellos casos en los que mediando una previa relacin contractual entre las partes, una de ellas sufre daos de naturaleza corporal, moral o patrimonial, como consecuencia del incumplimiento por la otra de alguna de las obligaciones derivadas directa o indirectamente del contrato, y cuya adscripcin a la contravencin contractual o a la responsabilidad extracontractual no est clara173. Como se ve, en estos casos el problema consiste en dilucidar si los daos son consecuencia especfica del incumplimiento contractual (es decir, si una de las obligaciones del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de dao efectivamente verificado) o, por el contrario, si el contrato tan slo ha servido de mero antecedente causal al acaecimiento de un dao cuyo deber de evitar escapa de la estricta rbita contractual. Son situaciones en las que no es fcil decantarse por una u otra solucin, puesto que al lado de la obligacin positiva de ejecutar exactamente la prestacin, se encuentra la obligacin genrica negativa que recae sobre toda persona de no causar dao a otro (Alterum praeceptum nega173. Sirva como ejemplo, de los muchos que hay, el caso conocido por la STS de 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 8678). Fallecimiento de inquilino por electrocucin en piso arrendado, debido al defectuoso estado del frigorfico de la vivienda, imputable tanto al arrendador como al arrendatario. 154

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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN

tivum, quod ex statu humanitatis et praecepto de custodia aequalitatis prosuit, est: neminem laede)174. Entre estos casos fronterizos entre ambos tipos de responsabilidad se encuentran sobre todo los derivados de aquellas relaciones contractuales en las que en la ejecucin de la prestacin queda directamente comprometida la vida, la salud y la integridad fsica de una de las partes (o determinados bienes), de modo que la inobservancia por el deudor de los deberes de diligencia exigibles pueden dar lugar al fallecimiento o a lesiones psicofsicas del acreedor. Tal es el caso, entre otros, del contrato de transporte, particularmente el de personas (creo que no puede dudarse que el transporte de cosas cae plenamente dentro de la responsabilidad ex custodia del transportista)175, del contrato de trabajo, del suministro de ciertos productos o de la prestacin de ciertos servicios, como los mdico-hospitalarios, etc. Junto a ellos, en la prctica se han suscitado problemas de calificacin respecto de ciertos daos derivados de relaciones arrendaticias, de daos posteriores a la resolucin del contrato o de las diferentes manifestaciones de la culpa in contrahendo176. La circunstancia de que muchos de tales daos no sean de los que necesariamente se deriven del incumplimiento del contrato ha llevado a afirmar que la zona mixta se ceira a obligaciones accesorias derivadas de la relacin contractual y que el hecho de que la concurrencia entre ambas responsabilidades se admita casi siempre que los bienes lesionados son la vida y la integridad fsica (en menor medida la propiedad) llevara a circunscribir esa zona mixta a las llamadas obligaciones de seguridad, proteccin o cuidado, lo que se entroncara con la idea de que la responsabilidad extracontractual debe concurrir siempre que los perjuicios causados fueran igualmente indemnizables sin un contrato177. Lo que sucede es que no puede decirse que, por ejemplo, el
174. THOMASIUS: Institutiones Jurisprudentiae Divinae, III, Magd. 1720, Cap. V.I. y cuya inobservancia da origen, a su vez, a otra obligacin positiva: la de reparar el dao (Uti aute omnia praecepta negativa sub se comprehendunt affirmativa, ita et consequens praecepti nostri est: damnum datum resarci) (THOMASIUS, Ibidem, V.15). 175. Cfr. en el mismo sentido, CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 418. 176. Sobre estos dos ltimos casos v. supra, ap. 4.2; v. CARRASCO: CCCF, XV.1, pgs. 428 y ss. 177. ASUA: La responsabilidad, pgs. 452 y ss. 155

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PARTE GENERAL

llevar a un pasajero a su destino sea la obligacin principal del contrato de transporte, y que llegue con vida o sin menoscabo de su integridad fsica constituya una obligacin accesoria. Esto ltimo no es, en realidad una obligacin nacida del contrato, sino un deber genrico impuesto por un principio general del derecho. Pero como quiera que sobre el transportista pesa tambin la obligacin de adoptar las necesarias medidas de seguridad para el cumplimiento de la especfica obligacin contractual, la concurrencia de ambos deberes da pie a la duda de si derivndose el dao del incumplimiento del primero, sin incumplimiento del segundo, estaramos ante una responsabilidad exclusivamente extracontractual (de carcter objetivo), y si siendo su causa el incumplimiento del segundo, lo estaramos ante una de naturaleza contractual. La distincin es, como se ve, artificiosa, y a no ser que la obligacin de seguridad se considere tan principal o ms que la del mero transporte, no podr hablarse de una responsabilidad contractual. Lo mismo cabe decir del contrato de trabajo. Podra afirmarse que la obligacin principal del empleador es la remuneracin al trabajador por la prestacin de sus servicios, siendo accesoria la de seguridad? La respuesta es claramente negativa. Lo que sucede es que esta ltima obligacin es tan consustancial a este tipo de contratos que normalmente se da por sobreentendida178. El mismo
178. En el mbito del transporte de personas cabe afirmar que la obligacin principal del transportista consiste en trasladar al pasajero entre los puntos geogrficos convenidos, en el tiempo y condiciones pactadas. El hecho de que el pasajero haya de llegar sano y salvo al lugar de destino es algo que se encuentra en la naturaleza de las relaciones humanas, y que se encuentra nsito en toda relacin entre personas, de la naturaleza que sea. No constituye, por tanto, una prestacin contractual activa (sin perjuicio, como digo, de que el transportista haya de observar todas las reglas relativas a la seguridad del transporte y del medio que se utiliza, y de emplear todos los medios a su alcance para evitar el siniestro) cuanto una obligacin genrica negativa que recae sobre toda persona, sea parte o no del contrato, consistente en no causar dao a otro. Lo mismo cabe decir de las relaciones de orden laboral, idea que encontramos expresada en la STS de 6 octubre 1992 (RJ 1992, 7529), sobre reclamacin de indemnizacin por accidente de trabajo, cuando seala que sobre la empresa recae la obligacin de proteccin de la persona del trabajador, derivada inexcusablemente de su dignidad humana, y que no es ms que una especificacin mayor del deber general que todos tenemos de no daar a otros.... 156

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planteamiento puede hacerse respecto de otras situaciones anlogas. En realidad, cuando de un contrato nace una obligacin de seguridad o custodia, el dao sufrido por el bien o derecho custodiado debe considerarse contractual. Lo que sucede es que cuando ese bien o derecho es del mximo valor (sobre todo la vida y la integridad fsica y moral) existe una tendencia natural a considerarlo extracontractual, seguramente por el hecho de que normalmente tales bienes o derechos no pueden ser objeto de contrato. Por ello, por regla general se permite al perjudicado optar por el ejercicio de cualquiera de ambas acciones. De hecho, la jurisprudencia no ha dudado en calificar la accin del perjudicado en estos casos bien como contractual, normalmente a los efectos de eludir la aplicacin del plazo anual del art. 1968.2 CC (por ejemplo, STS de 31 mayo 1985 [RJ 1985, 2835])179, bien como extracontractual, porque as los calific el propio demandante, aunque con ello hubiera de declarar prescrita la accin (STS de 18 octubre 1995 [RJ 1995, 7544]). Sin embargo, y si bien es cierto que el no causar un dao injusto constituye siempre una obligacin de derecho natural exigible ms all de cualquier convenio, ello no quiere decir, naturalmente, que, de lege lata y como veremos en el siguiente apartado, todo dao haya de regirse por la disciplina de la responsabilidad extracontractual ni, en consecuencia, que toda indemnizacin de daos sea susceptible de reclamarse por cualquiera de ambas vas. 5. HAY HECHOS DAOSOS QUE SLO DEBEN TENER LA CONSIDERACIN DE CONTRACTUALES O EXTRACONTRACTUALES, EXCLUYENDO EL OTRO TIPO DE RESPONSABILIDAD

El hecho de que no causar un dao injusto constituya siempre

179. As lo hizo, por ejemplo, la STS de 31 mayo 1985 (RJ 1985, 2835), segn la cual estando la pretensin de reparacin de daos sustentada en la existencia de un contrato de transporte de personas, en virtud del cual el demandado, como porteador se oblig a trasladar sanos y salvos a los viajeros a su lugar de destino, es indudable que el plazo de prescripcin aplicable a la accin nacida de dicho negocio jurdico ser, como en la propia demanda se expresa, la que la ley seale a la culpa contractual, sin que por lo expuesto tenga la menor trascendencia la opinin que respecto a tal cuestin tengan las partes litigantes. 157

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una obligacin de derecho natural, exigible ms all de cualquier convenio, no quiere decir que todo dao haya de regirse por la disciplina de la responsabilidad extracontractual ni, en consecuencia, que toda indemnizacin de daos sea susceptible de reclamarse por cualquiera de ambas vas180. Por ello, en los casos fronterizos es inexcusable decidir cules deben ser adscritos de forma exclusiva a cada una de ellas, y cules son susceptibles de serlo tanto a una como a otra. Y ciertamente que es una tarea lejos de ser sencilla. Expuesta la idea tan slo a modo enunciativo, es preciso diferenciar entre las consecuencias derivadas del incumplimiento de un deber estrictamente contractual, de aquellas otras encuadrables tambin dentro del genrico principio neminem laedere, y ambas hiptesis deben serlo de las que lo sean tpica y exclusivamente extracontractuales. En el ejemplo propuesto del contrato de transporte de personas, en caso de accidente imputable al transportista, el pasajero accidentado tendr accin para exigir la restitucin del precio del billete o, en su caso, el cumplimiento in natura y la indemnizacin de daos y perjuicios. La primera pretensin es de clara naturaleza contractual, sin que sea admisible en modo alguno la teora de la opcin (sin perjuicio, naturalmente, de la acumulacin de ambas acciones, siempre que se den los requisitos procesales para ello [cfr. arts. 71 y ss. LECiv]). En lo relativo a la segunda, habrn de distinguirse los daos que sean consecuencia directa del incumplimiento contractual de aquellos otros que pueden encuadrarse dentro del principio alterum non laede. Supongamos que del accidente no se derivan lesiones corporales, pero ha impedido al pasajero llegar a su destino en el tiempo previsto, a resultas de lo cual pierde la posibilidad de cerrar un importante contrato del que previsiblemente obtendra un beneficio. La accin dirigida a exigir la indemnizacin por un perjuicio de esta naturaleza parece claramente de naturaleza contractual (el transportista ha incumplido la obligacin de arribar al lugar de destino en el tiempo previsto), de modo que ejercitada por la va extracontractual habra de ser
180. Como se ha sealado, no debe permitirse que la aplicacin de los arts. 1902 a 1910 CC desbarate la especfica distribucin de riesgos entre las partes contratantes, que presupone el rgimen convencional o legal de la responsabilidad contractual (PANTALEN: Comentarios del Cdigo Civil, II, Ministerio de Justicia, al art. 1902, III.2, pg. 1979). V. tambin ASUA: Responsabilidad, pg. 453. 158

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desestimada. Diferente sera la solucin si, habiendo sufrido lesiones corporales, aquella consecuencia tiene su causa no en el hecho de que no se llegue al lugar de destino en el momento pactado, sino en las propias lesiones (por ejemplo, el cantante queda imposibilitado para dar el recital precontratado). Podr ste entonces optar por la va contractual o extracontractual para exigir los daos, tanto los estrictamente fsicos como los patrimoniales que sean consecuencia de los primeros. Este derecho de opcin implica que el perjudicado puede escoger la normativa legal aplicable al caso, lo que salva, entre los aspectos ms destacables, el problema relativo a la aplicacin de un determinado rgimen prescriptivo, de acuerdo con la opcin elegida. El problema no residira, por consiguiente, en la normativa que genricamente haya de aplicarse en uno u otro caso, sino, sobre todo, en determinar de qu modo entrara en juego el contenido del contrato. sta es la dificultad ms seria que debe salvar la tesis de la opcin, aunque, por paradjico que parezca, no deja de ser un falso problema, puesto que apenas tiene incidencia prctica. 6. SUPUESTOS ANLOGOS EN OTROS MBITOS

Debe subrayarse que no cabe situar el problema que examinamos en el mismo terreno que el de aquellas hiptesis en las que es el propio ordenamiento el que faculta al deudor a optar, de entre dos o ms alternativas, por la que considere que sirve mejor a sus intereses. Tal es el caso, por ejemplo, del incumplimiento en las obligaciones recprocas, en el que el deudor puede optar por la accin de cumplimiento o por la resolutoria (art. 1124.II CC), o el de los vicios ocultos en el contrato de compraventa, en el que en ciertos casos la norma ofrece al comprador la facultad de optar entre cualquiera de los remedios edilicios, esto es, la accin redhibitoria y la quanti minoris (art. 1486 CC). En estas hiptesis se parte de un mismo hecho, pero la causa petendi es distinta y da lugar a diferente petitum (concurso impropio), mientras que en los casos de posible concurrencia de dos tipos de responsabilidad se parte tambin del mismo hecho, y siendo al menos dos las posibles acciones de que puede valerse el perjudicado, el petitum es idntico para ambas: el resarcimiento del dao. Por el contrario, las situaciones que estudiamos s son asimila159

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bles a aquellas otras en las que para un determinado supuesto de hecho la norma prev una consecuencia jurdica especfica, siendo aqul tambin encuadrable dentro de otra norma ms general que lo somete a un diferente rgimen (normalmente prescriptivo), e incluso a diferentes consecuencias. El mismo caso de los vicios en el contrato de compraventa sirve de ejemplo. Segn acabamos de ver, aqu la norma ofrece al comprador la facultad de optar entre la accin redhibitoria o la quanti minoris (art. 1486 CC); pero podr acudir tambin a la accin de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, por ejemplo, cuando el vicio en la cosa exista con anterioridad a la perfeccin del contrato y era ignorado por l (error) (art. 1266 CC), o cuando era conocido por el vendedor y lo ocult (dolo) (arts. 1269 y ss.). Pero no slo esto, sino que podr utilizar igualmente, segn los casos, la accin resolutoria del art. 1124 CC, por incumplimiento, o la de cumplimiento especfico. Advirtase que, del mismo modo que ocurre en materia de responsabilidad, lo que se discute aqu es, sobre todo, la cuestin relativa al plazo de prescripcin (o, en su caso, caducidad), muy diferente segn el tipo de accin que se ejercite. Las acciones edilicias estn sometidas a un plazo de seis meses (art. 1490 CC), mientras que la de nulidad por vicios lo est al de cuatro aos del art. 1301 CC, y la resolutoria o de cumplimiento al plazo general de quince aos del art. 1964 CC. Como digo, se trata de una situacin anloga a la de los casos de la concurrencia en un mismo hecho de una eventual responsabilidad contractual y de una extracontractual. En puridad, en estos casos no estamos ante un problema de eleccin de la accin, sino ante uno de aplicacin de una determinada norma o conjunto de normas a un supuesto concreto y de la posibilidad o no de aplicar al mismo supuesto otra disciplina que, en principio, est pensada para casos diferentes. Es decir, estaramos aqu, en definitiva, ante un concurso de normas que sirven para fundamentar una misma pretensin. 7. LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

EL

DERECHO DE OPCIN.

LA

LLAMADA

UNIDAD DE LA CULPA CIVIL Y LA YUXTAPOSICIN DE RESPONSABILIDADES

Desde una perspectiva general, el Tribunal Supremo ha simultaneado las diferentes teoras que se han barajado en los casos de concurrencia de responsabilidad contractual y extracontrac160

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tual, sin adoptar una lnea definida, tratando de dilucidar en los casos fronterizos si los daos reclamados en cada uno de ellos provenan del incumplimiento de un contrato o tenan un origen extracontractual181. Pero desde no hace mucho, la propia jurisprudencia ha reconocido las enormes dificultades que entraaba esa tarea de delimitacin conceptual y ha optado por renunciar a ella, pronuncindose decididamente por conceder al perjudicado un derecho de opcin, combinado con la aplicacin de los principios procesales iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius. Tambin se puede utilizar el argumento segn el cual la calificacin y la fundamentacin jurdica de la causa petendi hecha por las partes no vincula a los rganos jurisdiccionales. Se acoge as, corregida y aumentada, y de una forma mucho ms favorable para el demandante, esa alternativa terico-dogmtica, prcticamente anloga, al menos en cuanto a sus resultados, a la teora de la concurrencia de normas182. Abandona el Tribunal la frmula de la rigurosa rbita de lo pactado, aunque sigue emplendola en algunas ocasiones, si bien no ya para conceder a la accin una naturaleza extracontractual, sino para otorgar al perjudicado la opcin de elegir la va que ms le convenga, en virtud de ciertos ttulos que hoy pueden considerarse arquetpicos, como la llamada unidad de culpa civil o la yuxtaposicin de responsabilidades183. En lo que se ha convertido en una nueva frmula de estilo, tales elementos se dice dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente184 u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste apli181. Sobre la evolucin jurisprudencial hasta principios de la dcada de los noventa, vase CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia..., 1992. 182. Tambin se habla en estos casos, aunque no coincida exactamente con la de la concurrencia de normas, de teora de la acumulacin (o la contraria de la no acumulacin), pero evidentemente no en un sentido tcnico-procesal, sino meramente material. 183. Esta idea de la yuxtaposicin de responsabilidades es la que justifica igualmente la jurisprudencia sobre la compatibilidad de las indemnizaciones en accidentes de trabajo, por las vas laboral (pretensin contractual) y civil (pretensin extracontractual) (Auto TS de 11 enero 2000 [RJ 2000, 29]): cita SSTS de 18 mayo 1999 [RJ 1999, 4112] y 13 julio 1998 [RJ 1998, 5122]) (sobre la cuestin, v. Captulo 17 de esta obra). 184. Desde una perspectiva procesal, parece ms correcta la expresin subsidiariamente, pues el trmino alternativamente evoca a la acumulacin alternativa, sobre cuya admisibilidad discute la doctrina procesalista (cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia [1992], pgs. 182 y ss.). 161

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que las normas de concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a ellos, todo ello en favor de la vctima y para el logro de un resarcimiento del dao lo ms completo posible. Se trata de una doctrina que se encuentra implcita en algunas sentencias relativamente antiguas185, pero que se ha manifestado de forma expresa y prcticamente unnime en la ltima dcada: SSTS de 20 diciembre 1991 (RJ 1991, 9468) (accin de extincin de arrendamiento rstico por extincin del derecho de usufructo del arrendador. El propietario consinti la subsistencia del arrendamiento hasta la finalizacin del ao agrcola en curso, pero los arrendatarios permanecieron por mayor tiempo. Aqul interpuso una accin de reclamacin de daos y perjuicios ex art. 1902 CC. La sentencia estim la demanda, y ante la alegacin de los demandados de que se tratara en todo caso de una responsabilidad contractual, la sentencia alude al derecho de opcin de los perjudicados en estos casos, y a su carcter de personas ajenas al contrato de arrendamiento), 6 octubre 1992 (RJ 1992, 7529) (accidente laboral), 30 enero 1993 (RJ 1993, 3551) (responsabilidad mdica: el principio naeminem laedere y el deber de cumplir los contratos sin causar daos permite admitir la compatibilidad de los arts. 1104 y 1902 CC, dada la dificultad de distinguir la responsabilidad emanada de ambas fuentes de las obligaciones, aunque es evidente que la operacin quirrgica es el objeto de un contrato de arrendamiento de servicios), 15 febrero 1993 (RJ 1993, 771) (responsabilidad mdica), 1 febrero 1994 (RJ 1994, 854) (sustraccin de vehculo depositado en el aparcamiento de un establecimiento hotelero)186, 5 julio 1994 (RJ 1994, 5602) (contrato de fumi185. STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815). 186. CCJC, 35, 926, comentario ESPN, I. El caso conocido por esta sentencia era relativamente complejo. Se trataba de una reclamacin hecha por la entidad propietaria de un vehculo que fue sustrado del aparcamiento del hotel demandado. El contrato de hospedaje (y del correspondiente aparcamiento) fue suscrito por un directivo de la entidad demandante. sta fundament la demanda en los arts. 1902 y ss. CC. La Audiencia la desestim en la consideracin de que entre las partes mediaba una relacin contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia aplicando la doctrina de la acumulacin de acciones. Parece que en este caso s puede hablarse de responsabilidad extracontractual, si se parte de la base que entre la empresa y el directivo exista una relacin jurdica, entre cuyos elementos se encontraba la cesin del uso del vehculo, y la correlativa obligacin de restitucin. El supuesto parece enmarcarse en el art. 1186 CC, que no impide al acreedor recla162

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gacin area, como consecuencia de la cual se causan daos a la cosecha de quien haba contratado el servicio), 17 junio 1994 (RJ 1994, 6725) (contrato de crdito documentario)187, 27 septiembre 1994 (RJ 1994, 7307) (responsabilidad mdica)188, 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165) (con carcter obiter dicta; reclamacin de daos de un supuesto arrendatario al propietario de la finca arrendada por derribo de una edificacin), 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089) (responsabilidad mdica), 20 junio 1995 (RJ 1995, 4933) (daos en vivienda como consecuencia de obras realizadas por constructora por orden de un ayuntamiento. Demanda ejercitada por la comunidad de propietarios contra la constructora), 15 junio 1996 (RJ 1996, 4774) (accidente laboral), 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 8971) (responsabilidad civil de abogados), 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Institut Cataln de la Salut [ICS]. Fallecimiento de paciente contagiado de virus del SIDA por transfusin de sangre), 19 mayo 1997 (RJ 1997, 3885) (accidente laboral. Accin de reclamacin de daos por responsabilidad extracontractual), 28 junio 1997 (RJ 1997, 5151) (responsabilidad mdica. Operacin de ciruga esttica lifting. Fallecimiento del paciente), 31 diciembre 1997 (RJ 1997, 9493) (responsabilidad mdica. Accin no prescrita. Alegacin de responsabilidad contractual y extracontractual en la demanda), 21 abril 1998 (RJ 1998, 2056) (apertura de pozo por la entidad usufructuaria de una finca, no previsto ni permitido en el contrato de usufructo otorgado entre dicha entidad y el titular de aqulla), 6 mayo
mar extracontractualmente contra el tercero responsable del incumplimiento. Un caso similar fue el conocido por la STS de 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660). 187. Accin ejercitada por una sociedad contra dos entidades bancarias (avisador y beneficiario pagador), por los perjuicios derivados del vencimiento de un crdito documentario irrevocable, al haber remitido aqullas al Banco emisor la documentacin exigida para el abono del crdito con posterioridad a dicho vencimiento. La documentacin haba sido entregada por el beneficiario titular del crdito (demandante) con tres das de antelacin a aquella fecha. La accin ejercitada lo fue de responsabilidad extracontractual, siendo desestimada por la Audiencia, al entender que entre las partes mediaba una relacin contractual, derivada de las reglas y usos uniformes de la Cmara de Comercio internacional, en materia de crditos documentarios. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, recogiendo, entre otros argumentos, la nueva tendencia jurisprudencial relativa al derecho de opcin. 188. CCJC, 37, 997, comentario JORDANO. 163

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1998 (RJ 1998, 2934) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del INSALUD. La demanda se sustenta en preceptos sobre responsabilidad extracontractual. En primera y segunda instancia se absuelve al INSALUD por considerar prescrita la accin. El TS estima el recurso de casacin), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Servicio Andaluz de la Salud (SAS), por fallecimiento de paciente debido a complicaciones derivadas de intervencin quirrgica), 18 junio 1998 (RJ 1998, 5290) (responsabilidad mdica. Responsabilidad del Instituto Cataln de la Salud [ICS]. Fallecimiento debido a complicaciones derivadas de intervencin quirrgica. El ICS alegaba que la responsabilidad era contractual, por lo que deba aplicarse el plazo de prescripcin del art. 1968.2 CC), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7565) (responsabilidad mdica. La cita del art. 1902 CC por el demandante no desvirta la relacin subyacente que cabe calificar de contractual), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10160) (responsabilidad mdica), 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660) (sustraccin de vehculo en la zona de aparcamiento del hotel donde se alojaba su propietario189), 5 julio 1999 (RJ 1999, 4982) (daos causados en inmueble por sus ocupantes190), 24 diciembre 1999 (RJ 2000, 1612) (fallecimiento de personas por inhalacin de gases provenientes de bombona de gas butano, como consecuencia del mal estado de los quemadores. Se absuelve a la compaa suministradora del gas [REPSOL], por no estar obligada a comprobar el estado de los quemadores), 8 febrero 2000 (RJ 2000, 840) (responsabilidad mdica. Fallecimiento del feto como consecuencia de demora injustificada e intervencin ginecolgica), 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 8678) (fallecimiento de inquilino por electrocucin en piso arrendado, debido al defectuoso estado del frigorfico de la vivienda), 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911) (fallecimiento de huspedes de hotel por incendio de ste), 29 diciembre 2000 (RJ 2000, 9445) (incendio en nave industrial), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911) (accidente laboral), 8 mayo 2003 (RJ 2003, 3890) (responsabilidad civil mdica; doctrina de la yuxtaposicin aceptada por la parte demandada), 10
189. V. nota a la STS de 1 febrero 1994 (RJ 1994, 854). 190. Los propietarios lo arrendaron a un ayuntamiento, que lo cedi a la Direccin General de la Guardia Civil para casa cuartel. La sentencia conden al Ayuntamiento y a la Administracin del Estado. Al primero en base a una responsabilidad contractual, y a la segunda por responsabilidad extracontractual (a los hechos era aplicable la LRJ-PAC/1957 art. 41). 164

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junio 2004 (RJ 2004, 3605) (responsabilidad civil mdica; contrato de asistencia sanitaria; responsabilidad contractual: plazo de prescripcin de la accin de 15 aos), 29 octubre 2004 (RJ 2004, 7210) (reclamacin de daos de arrendatario contra arquitecto, aparejador y constructor por cierre temporal de su comercio para la ejecucin de obras en el inmueble en el que se encontraba su local debido a las deficiencias constructivas de aqul; posibilidad de ejercitar la accin tanto por la va del art. 1902 CC, como por la del art. 1591 CC), 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 82) (cada por escaleras mecnicas en una estacin de ferrocarril de mujer que junto con su esposo discapacitado suba al andn para tomar el tren, tras la adquisicin de sus billetes. Los perjudicados reclamaron por la va de la responsabilidad extracontractual, siendo condenada la demandada al pago de la indemnizacin por la Audiencia(...) sobre la base de la existencia de una responsabilidad contractual. El recurso de casacin presentado por el demandado fue desestimado por el Tribunal Supremo)191 19 julio 2005 (Rec. nm. 720/1999) (RC mdica) entre otras. Se recoge con claridad en estas sentencias la tesis del derecho de opcin, de forma mucho ms concreta que la manifestada por aquella otra frmula segn la cual, aun mediando entre las partes una relacin contractual, es posible el ejercicio de la accin sustentada en los arts. 1902 y ss. CC cuando los daos se hayan producido fuera de la rigurosa rbita de lo pactado, frmula que, segn parece, y afortunadamente, va camino de desaparecer del panorama jurisprudencial (aunque no ha sido an definitivamente abandonada [v. SSTS de 5 julio 1994 RJ 1994, 5602 y 29 diciembre 2000 RJ 2000, 9445]). No obstante, es opinin comn que
191. Segn esta sentencia, al ocurrir el accidente de los viajeros dentro de la estacin, al utilizar un medio mecnico que resultaba imprescindible para acceder a los andenes y por tanto para tomar el tren en el que iban a hacer el viaje contratado, revela la relacin contractual que mediaba entre las partes. Que el ncleo central del negocio jurdico no fuera el recorrido en la escalera mecnica sino el propio viaje en tren no puede significar desde luego que la empresa demandante limitara todas sus posibles responsabilidades nica y exclusivamente al trayecto en ferrocarril, pues de ella dependa la estacin con todas sus instalaciones, de ella dependa la opcin por unos u otros medios de acceso a los andenes y de ella dependa, en suma, la seguridad de tales medios de acceso, que ni que decir tiene haba de extenderse tambin a las personas discapacitadas que hubieran de utilizarlos para poder tomar el tren. 165

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detrs de esta ltima formulacin doctrinal se esconda la aceptacin implcita del derecho de opcin o de la llamada teora de la acumulacin. La conclusin que cabe extraer de las sentencias citadas es que amparada una determinada pretensin procesal en unos hechos que constituyen la causa petendi de la demanda, y cuya calificacin jurdica puede sustentarse tanto en una culpa contractual como extracontractual, o en ambas conjuntamente (sea por concurso ideal de normas, sea por concurso real), salvado el carcter nico de la indemnizacin, no puede desestimarse la pretensin resarcitoria ni eludir el conocimiento sobre el fondo del asunto sobre la base de que la eleccin por el perjudicado de la norma aplicable fue equivocada o errnea, pues esto pertenece al campo del principio iura novit curia, sin que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza suponga una mutacin del objeto litigioso. O, dicho con otras palabras, no cabe excusar el pronunciamiento de fondo en materia de culpa civil si la peticin se concreta en un resarcimiento, aunque el fundamento jurdico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa192.
192. Se trata de una doctrina que encontramos en buena parte de la sentencias citadas en el texto. V. concretamente las SSTS de 15 febrero 1993 (RJ 1993, 771), 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717), 24 julio 1998 (RJ 1998, 6141), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10160), 8 abril 1999 (RJ 1999, 2660) y 24 diciembre 1999 (RJ 2000, 1612). Por su particular claridad expositiva, permtaseme que, a pesar de su extensin, traiga aqu el texto del F. 7 de la STS de 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717) (Responsabilidad mdica): Los razonamientos expuestos no autorizan la estimacin como ya se ha apuntado del primer motivo del recurso, pues la congruencia de la respuesta judicial hay que relacionarla con lo pedido (se concede en todo, en parte, o no se concede) y con los argumentos jurdicos que fundan la decisin, a no ser que se produzca un cambio de pretensin (que es justamente la razn que subyace en la absolucin). Pero lo que no cabe es una especie de incongruencia a la inversa (esto es, como no ha habido cambio de pretensin, hay que dictar otra sentencia), pues este segundo razonamiento entraa un error in iudicando, o sea, un error de fondo que se debe apreciar por otro cauce impugnatorio. En el recurso, que se examina, tal causa la proporciona el segundo y ltimo motivo articulado que denuncia (art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la violacin por inaplicacin del art. 28 de la Ley 26/1984. No comparte esta Sala el criterio y con ello se discrepa de la sentencia impugnada que considera inaplicable al caso el referido precepto por no haberse ejercitado la accin corres166

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Sin embargo, no pocas veces el Tribunal Supremo emplea las distintas doctrinas emanadas de la Sala de forma poco homognea, cuando no manifiestamente contradictoria. Como hemos visto, se
pondiente (en sntesis, el art. 1903 del Cdigo Civil, supondra una accin y el art. 28 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, otra). Tal idea descansa en la precitada nocin de la accin como equivalente al derecho que se hace valer en juicio, con olvido de que la ms moderna nocin de objeto del proceso y aun de pretensin (recogida sin muchas precisiones tcnicas en el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) configura el thema decidendi con mayor amplitud al hacerlo descansar entre otros factores, en un componente fctico de la causa petendi, que, efectivamente, no pueda ser alterado por el juzgador (da mihi factum...) mas, tambin, en unas indicaciones sobre el derecho aplicable que no vinculan al juzgador (dabo tibi ius), respecto a la norma que aplica, ms que dentro del petitum, conforme a la regla iura novit curia. De aqu se infiere que, cuando los hechos permanecen sustancialmente idnticos, como configuradores de un determinado supuesto normativo (y dentro de la congruencia) la eleccin de la norma es funcin netamente judicial. Lo que no puede el juzgador es cambiar la pretensin, introduciendo de oficio una especie de acumulacin de acciones no ejercitada. Pero si respecto de los hechos se produce una concurrencia de normas que permiten la operacin de subsuncin y alguna de ellas con exclusin de otras se considera ms idnea en su aplicacin al caso dentro de lo pedido tal cometido se revela formando parte del oficio judicial. mayores matizaciones, requerira la figura del concurso de acciones, distinta aunque relacionada con la acumulacin. Empero en el asunto que se examina, no puede decirse que exista una solucin de continuidad entre los elementos fcticos juzgados y la eleccin del art. 28 de la Ley 26/1984, en vez del art. 1903 CC. La STS de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240), declara refirindose a la llamada unidad conceptual de la culpa que, en definitiva, trasluce un problema procesal que, tomando en consideracin los criterios jurisprudenciales enunciados puede decirse que amparada una determinada pretensin procesal en unos hechos constitutivos de la causa petendi en trminos tales que admitan, sea por concurso real, calificacin jurdica por culpa, bien contractual, bien extracontractual o ambas conjuntamente salvado por iguales hechos y sujetos concurrentes, el carcter nico de la indemnizacin no puede absolverse de la demanda con fundamento en la equivocada o errnea eleccin de la norma de aplicacin aducida sobre la culpa, pues se entiende que tal materia jurdica pertenece al campo del iura novit curia y no cabe eludir por razn de la errnea o incompleta eleccin de la norma el conocimiento del fondo, de manera que el cambio del punto de vista jurdico en cuestiones de esta naturaleza no supone una mutacin del objeto litigioso. Ms recientemente la STS de 6 mayo 1998 (RJ 1998, 2934), sigue igual doctrina. 167

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inclina mayoritariamente por la aplicacin de los principios iura novit curia o da mihi factum, dabo tibi ius, pero no faltan ocasiones en las que se declara vinculado por la accin ejercitada por el demandante.
As, la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), sobre daos materiales causados por derrumbe de edificio debido a defectuosa construccin (el constructor lo fue el esposo de la arrendadora demandada) y habitado por el actor a ttulo de arrendamiento. La demanda se dirigi contra la arrendadora por la va extracontractual, siendo desestimada en 1 instancia, y parcialmente estimada en la 2, que calific la accin como derivada de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, al considerar que sta haba resuelto la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual (...), invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. La STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357) resolvi de forma anloga a la anterior. Los demandantes haban tomado en traspaso un determinado local de negocio, pero se vieron obligados a dejarlo a disposicin de su propietario, al haber sido declarado resuelto el contrato de arrendamiento por sentencia firme, debido a que el anterior arrendatario no haba notificado previamente a aqul su intencin de traspasar. Dicha notificacin haba sido encargada al Notario autorizante de la escritura de traspaso, notificacin que no llev a cabo, por lo que fue demandado por aqullos por la va extracontractual. El Juzgado de Primera Instancia acogi la excepcin de prescripcin de la accin y desestim la demanda, sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial. En el recurso de casacin, los demandantes alegaron que el Tribunal deba haber aplicado el principio iura novit curia, y haber considerado que la accin ejercitada lo era por responsabilidad contractual. El recurso fue desestimado por el Tribunal Supremo. Del mismo modo, la STS de 9 junio 1997 (RJ 1997, 4731) (responsabilidad del INSALUD), declar que admitiendo la jurisprudencia la doctrina de la yuxtaposicin de la culpa contractual y extracontractual, cuando se ejercita la accin por cualquiera de ambas vas (en el caso concreto lo era por la extracontractual), no procede desplazar la cuestin al mbito de la otra. Cita SSTS de 6 octubre 1992 [RJ 1992, 7529], 15 febrero 1993 [RJ 1993, 771], 11 marzo 1996 [RJ 1996, 2415], entre otras. Igual ocurre con la STS de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165), sobre reclamacin de daos ejer168

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citada por un arrendatario contra el nuevo titular del fundo arrendado, por haber demolido una determinada edificacin sita en l. El demandante opt de modo exclusivo por la accin de responsabilidad contractual, por lo que la Audiencia no deba haber entrado en el examen de la aquiliana, dado que la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentacin jurdica de los mismos193.

En realidad, las ms de las veces esto no supone una modificacin, en lo sustancial, del resultado del pleito, pero introduce elementos de confusin. Si se quiere mantener una doctrina coherente, o se suprimen aquellos principios, o el nico lmite a su aplicacin debe venir definido por la concreta relacin jurdico-procesal constituida por las partes, cuando sea posible la aplicacin de dos o ms conjuntos normativos. Es decir, el lmite vendra dado por la interdiccin de la mutatio libelli y, en consecuencia, de la indefensin. Pero esto es algo que tiene una dimensin ms procesal que sustantiva, por lo que ser objeto de estudio en el ap. V.10. Pero la circunstancia de que el derecho de opcin constituya una solucin aceptable en los casos fronterizos, no debe servir (sobre todo cuando claramente no lo sean) para ir ms all y liberar al rgano jurisdiccional de su inexcusable funcin de calificar jurdicamente los hechos y hacerlo de forma correcta, por mucho que el resultado sea idntico194. Si las mercancas depositadas en un almacn son destruidas como consecuencia de un incendio, la responsabilidad del almacenista frente al depositante ser contractual (y no tambin extracontractual, como dice la STS de 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9445])195. Y si se ejercita la accin por la
193. V. tambin las SSTS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) (incendio en vivienda arrendada. Reclamacin de la propietaria contra los coarrendatarios y la entidad aseguradora de stos), 7 abril 1997 (RJ 1997, 2742) (responsabilidad mdica), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2415), entre otras. 194. Circunstancia que, por otra parte, no da lugar a la casacin de la sentencia de instancia, aunque se estime alguna o algunas de las alegaciones del recurso (por todas, STS de 7 noviembre 2000 [RJ 2000, 8678]). 195. Sirvan tambin de ejemplo las SSTS de 5 julio 1994 (RJ 1994, 5602) (contrato de fumigacin area, como consecuencia de la cual se causan daos a la cosecha de quien haba contratado el servicio), 17 junio 1994 (RJ 1994, 6725) (contrato de crdito documentario), entre otras. Correctamente la STS de 25 septiembre 2000 (RJ 2000, 7526). (Destruccin por incendio de un local arrendado y otro cedido en comodato. La responsabilidad de las entidades demandadas dice esta sentencia, no nace del art. 1902 CC, sino de la obligacin de guarda y custodia impuesta respectivamente al arrendatario y al comodatario). 169

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va extracontractual, el Tribunal podr fallar a favor del demandante, pero modificando la calificacin y la fundamentacin jurdica, pues as se lo permite el hecho de que no est vinculado por la calificacin y fundamentacin realizada por las partes (puede verse un claro ejemplo en la STS de 16 diciembre 1996 [RJ 1996, 8971]196). El nico lmite es, como queda dicho, aparte de los derivados de consideraciones tcnico-dogmticas, que el cambio de calificacin provoque una situacin de indefensin de la contraparte (tema que abordaremos en el ap. 9, sobre los aspectos procesales de esta materia), o bien que el acogimiento de la demanda por responsabilidad extracontractual implique un desequilibrio intolerable en la especfica distribucin de riesgos, legal o convencional, aplicable o derivada de una previa relacin jurdica entre las partes, dentro de cuyo marco se produjo el dao. Como no poda ser de otra manera, lo que s ha negado la jurisprudencia es la posibilidad de que las partes puedan seleccionar a su conveniencia las normas de uno y otro sistema y solicitar la aplicacin de aquellas que les sean ms favorables (STS de 15 marzo 1993 [RJ 1993, 2284]) o el ejercicio simultneo de ambas acciones, aun cuando la lesin provenga de un mismo hecho (SSTS 20 febrero 1964 [RJ 1964, 1038], 3 junio 1962 [RJ 1962, 3165]). Y naturalmente, la duplicidad de indemnizaciones (STS 18 octubre 1983 [RJ 1983, 5332]). 8. EL DIFERENTE RGIMEN PRESCRIPTIVO

8.1. La fase de la rbita de lo pactado. La calificacin jurdica del supuesto como contractual o extracontractual. Como queda dicho, la prctica demuestra que el problema de derecho material de mayor calado de cuantos se han suscitado en torno a la dualidad de acciones de reclamacin de daos se refiere a su plazo de prescripcin. Son problemas que se derivan de la sustancial diferencia que media entre el plazo general de la accin ex contracto (quince aos del art. 1964 CC) y el de la accin ex ilcito (un ao del art. 1968.2 CC). Una diferencia que obedece a razones histricas y que hoy carece de justificacin (V. Cap. VII
196. Reclamacin por daos extracontractuales contra abogado. Las sentencias de instancia estiman la demanda por responsabilidad contractual. El TS desestima el recurso de casacin. 170

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ap. I). Como digo, es precisamente en esta materia donde se advierten las diferencias ms notables197, por lo que la calificacin de los daos como derivados de un incumplimiento contractual o del genrico deber del neminem laedere198 es decisiva a la hora de aplicar uno u otro rgimen prescriptivo. El examen de la jurisprudencia ensea que lo ms comn es que las partes en una relacin de responsabilidad fronteriza califiquen los daos de contractuales o extracontractuales segn convenga a sus intereses, a los efectos, entre otros, de que, respectivamente, se declare viva o prescrita la accin. Es relativamente frecuente el ejercicio de la accin de reclamacin de daos por los cauces de la responsabilidad contractual, contraargumentando el demandado que los daos sufridos por el actor eran de naturaleza extracontractual. Aunque, como veremos, puede darse tambin el caso cabalmente contrario. Por regla general, la jurisprudencia es extremadamente flexible a la hora de admitir la demanda por uno u otro tipo de responsabilidad, calificando los hechos de la manera que mejor conduzca a una solucin que evite el acogimiento de la prescripcin. Aunque no siempre, las soluciones adoptadas son respetuosas con argumentos de orden tcnico. Se ha declarado as, en contra de las alegaciones del demandado, la existencia de una responsabilidad contractual (y, por tanto, la accin sometida a los quince aos del art. 1964 CC, y no a la del ao del art. 1968.2 CC), en un caso de prdida del barco arrendado por culpa del arrendatario (STS de 24 marzo 1911 [CL 1911, S. nm. 27, pg. 866]), o por los daos causados por el arrendatario en la finca rstica arrendada (STS de 22 julio 1991 [RJ 1991, 5406]). Tambin desestim la excepcin de prescripcin la STS de 5 julio 1989 (RJ 1989, 5398), en un caso en que el arrendador, despus de haber obtenido la resolucin del contrato de arrendamiento por cesin inconsentida del arrendatario, reclama a sta los desperfectos causados en el edificio arrendado199. La solucin es la misma cuando quien reclama indemniza197. Cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia, 1992, pg. 50. 198. Sobre un anlisis general de la concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, me permito sugerir la lectura de la excelente monografa de los Profesores CAVANILLAS y TAPIA, citado en la bibliografa. 199. La demandada alegaba la inexistencia de un vnculo contractual entre las partes en el litigio, por lo que deba ser de aplicacin el plazo de prescripcin de un ao del art. 1968.2 CC. El Tribunal Supremo rechaza 171

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cin por daos es el arrendatario. As, la STS de 22 marzo 1961 (RJ 1961, 1219), en un caso de accin de daos por responsabilidad contractual ejercitada por el arrendatario de una vivienda contra el arrendador por filtraciones de agua en el piso arrendado debidas al mal estado de la finca, desestim la alegacin del demandado (segn la cual la accin era de naturaleza extracontractual, por lo que estaba prescrita) declarando que los daos se produjeron dentro del mbito obligacional del contrato. En un caso de caractersticas similares (accin de reclamacin de daos deducida por el arrendatario de un restaurante contra el arrendador por haberle cortado ste los suministros de agua, gas y electricidad, hasta lograr el cierre del local), en el que el arrendador demandado solicit la aplicacin del plazo prescriptivo anual del art. 1968.2 CC, la STS de 3 octubre 1986 (RJ 1986, 5234) rechaz la excepcin de prescripcin declarando que se est ante un claro incumplimiento por parte del arrendador no slo de la obligacin contractual de mantener al arrendatario en el goce pacfico de la cosa arrendada que la preceptiva contenida en el nm. 3 del art. 1554 CC le impona, sino tambin una contravencin del tenor de la obligacin que el art. 1101 del propio Cdigo sanciona.... A diferencia de las anteriores, debe considerarse tcnicamente incorrecta la solucin adoptada por la STS de 20 febrero 1964 (RJ 1964, 1038), sobre reclamacin de daos promovida por el arrendador como consecuencia del incendio declarado en la vivienda arrendada (que tuvo su origen en una conducta negligente del arrendatario), y que afect tambin a los pisos superiores del mismo edificio, propiedad del arrendador. El TS consider que los daos sufridos por esas otras viviendas eran tambin de naturaleza contractual200. Tambin de un caso de perjuicios derivados de la conducta de una de las partes del contrato una vez extinguido ste conoci la
el motivo al considerar que exista un vnculo contractual entre el propietario del edificio y el cesionario del contrato de arrendamiento. 200. El Tribunal Supremo rechaz la tesis del demandado-recurrente en el sentido de que la responsabilidad era en cualquier caso de carcter extracontractual, declarando que el art. 1902 slo es aplicable para corregir o reparar el dao producido por un acto antijurdico contrario a las relaciones impuestas por la convivencia social, pero no cuando los contendientes estn ntimamente ligados por un convenio anterior, por entrar entonces en juego el art. 1091 CC. 172

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STS de 14 octubre 1983 (RJ 1983, 5326)201. Se trataba de un contrato de edicin, en el que una vez extinguido por mutuo disenso, la editorial demandada procedi a una posterior impresin y distribucin de nuevos ejemplares de la obra. Ejercitada la demanda por el autor, el Tribunal desestim la excepcin de prescripcin opuesta por la demandada considerando que la responsabilidad en que sta haba incurrido era contractual y no extracontractual, porque no se trata en rigor de una pretensin fundada en culpa extracontractual, sino de averiguar la existencia y valorar el alcance de los actos atentatorios a la propiedad intelectual de la recurrida, partiendo de la regulacin acordada en unos contratos que la empresa editora vulner. De carcter igualmente contractual consider la STS de 14 mayo 1987 (RJ 1987, 3444) la demanda de reclamacin de daos ejercitada contra una Gestora por los causados como consecuencia de la demora en la tramitacin de ciertos documentos. La misma solucin adopt la STS de 10 diciembre 1990 (RJ 1990, 9929), en un caso en que se demand a un graduado social que haba dejado prescribir la accin de reclamacin de salarios ante la Magistratura de Trabajo202. En otras ocasiones se ha planteado ante los rganos jurisdiccionales la disyuntiva de tener que optar entre la aplicacin del plazo general de quince aos, y un plazo prescriptivo especial ms corto incluso que el del art. 1968.2. As, la STS de 3 mayo 1968 (RJ 1968, 2738), sobre daos a las cosechas del actor como consecuencia de la fumigacin area que contrat con el demandado, que tuvieron su causa en la defectuosa mezcla del herbicida. La ltima reclamacin del actor estaba fechada el da 29 de marzo de 1965, presentndose la demanda el 19 de octubre del mismo ao. El actor adujo que los daos se debieron a culpa contractual, mientras que el demandado opuso la excepcin de prescripcin, alegando que el supuesto estaba disciplinado por la Ley de Navegacin Area y, por consiguiente, sometido al plazo de prescripcin de seis meses previsto en la misma para la reclamacin de los
201. CCJC, 3, 1983 90; comentario BERCOVITZ, R. 202. La pretensin del demandado de que los hechos enjuiciados fueran calificados de culpa extracontractual fue rechazada por el Tribunal que declar que el dao causado al actor era consecuencia del incumplimiento de un contrato, ya se considerara la relacin entre actor y demandado como un contrato de mandato, de arrendamiento de servicios o un especial y singular convenio atpico partcipe de ambas situaciones de mandato y arrendamiento de servicios. 173

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daos que se produzcan dentro de su mbito de aplicacin (art. 124.I de la Ley 48/1960, de 21 de julio). El Tribunal Supremo, confirmando y haciendo suyos los argumentos de la Audiencia, rechaz la pretensin del demandado y estim la demanda203. Cosa diferente sucede cuando con motivo de esa fumigacin se causan daos a terceros (caso de la STS de 14 enero 1976 [RJ 1976, 25]). Aqu se discute si se aplica el art. 1968.2 CC, o la norma prescriptiva especial en el mbito de la navegacin area (art. 124 LNAE). Pero esto es algo que examinaremos en el Captulo dedicado a la prescripcin de las acciones por daos extracontractuales (ap. III.2 del Captulo VIII). Con carcter general puede afirmarse que son muy contadas las ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha estimado la excepcin de prescripcin sobre la base de una calificacin jurdica que resultara perjudicial para el actor. Cabe mencionar, en lo que llega a mi conocimiento, las SSTS de 4 enero 1929 (CL 1929, S. nm. 4, pg. 27), 3 julio 1965 (RJ 1965, 3696) y 4 julio 1972 (RJ 1972, 3338). La primera declar prescrita la accin al considerar que los daos reclamados provenan de responsabilidad extracontractual204. La segunda conoci de una accin dirigida contra un nota203. Entendi el Tribunal que entre las partes no mediaba un contrato de transporte areo (arts. 115 y 116 LNAE), y que si bien se trataba de daos ocasionados a personas o cosas que se encontraban en la superficie terrestre por lo arrojado por la nave (art. 119.I LNAE), de los trminos utilizados por este ltimo precepto, se desprende que tales personas deben tener la consideracin de terceros as como los propietarios de las cosas, lo que implica la inexistencia de una relacin contractual entre daante y daado, por lo que habindose producido los daos objeto del litigio en el seno de la relacin contractual que una a las partes, era de aplicacin el plazo general del art. 1964 CC. Adems, la sancin de indemnizacin del citado precepto (art. 119.I LNAE) es consecuencia de la infraccin de una disposicin general de polica, que prohbe arrojar objetos desde la nave en vuelo nm. 11 del art. 156, mas en el presente caso, el lanzamiento del producto causante del dao, no slo estaba permitido, sino que era obligado, producindose el dao, no por el hecho del lanzamiento en s, sino por las condiciones en que el producto se encontraba mezclado con residuos de herbicidas. Nada hay que objetar a esta sentencia. 204. Se trataba de un caso en el que el arrendador haba obtenido el desahucio del arrendatario por falta de pago de rentas, pero este ltimo, en juicio declarativo ordinario haba logrado la condena del propietario a otorgar escritura pblica y cumplir el contrato de compraventa que haban concertado verbalmente con anterioridad al desahucio, habindose 174

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rio al haber autorizado el mismo da la elevacin de dos escrituras pblicas sobre la misma cosa en las que figuraba, en cada una de ellas, el mismo vendedor y distintos compradores. La accin fue ejercitada por el ltimo en llevar el ttulo al Registro de la Propiedad. El Tribunal, casando la sentencia de la Audiencia, declar que, teniendo la responsabilidad del notario origen legal a tenor de lo dispuesto en el ap. 5 del art. 1903 CC, le ser aplicable lo dispuesto en el artculo anterior y consiguientemente el plazo de prescripcin de un ao establecido en el nm. 2 del art. 1968 del propio Cuerpo legal, con que concuerda el ltimo inciso del nm. 3 del art. 40 de la LRJ-PAC.... Probablemente se trata de uno de los supuestos ms inslitos de aplicacin analgica del art. 1902 y, consiguientemente, del 1968.2 CC. Por ltimo, la STS de 4 julio 1972 declar prescrita la accin de reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios por anotacin preventiva de demanda con absolucin del demandado (art. 139 RH), al entender que es sta una accin de naturaleza extracontractual. Tambin hay que hacer aqu referencia a la STS de 21 mayo 1992 (RJ 1992, 4274)205, sobre el ejercicio de una accin de responsabilidad de los acreedores de una sociedad annima, dirigida directamente contra sus administradores, en el que se dilucidaba si era de aplicacin el plazo de un ao del art. 1968.2 CC, o el de cuatro aos del art. 949 CCom. El Tribunal Supremo consider dicha accin como extracontractual, declarando de aplicacin el primero de los plazos citados, por remisin del art. 943 CCom. Se seala en la sentencia que el plazo de cuatro aos a que se refiere el art. 949 CCom es aplicable a las otras responsabilidades derivadas de la gestin social o de la representacin, pero no a la responsabilidad del art. 1902 CC complementado por el art. 81 LSA.
pagado ya el precio, en el que se incluan las rentas impagadas. El arrendatario-comprador demanda al arrendador-vendedor, reclamando los daos y perjuicios causados desde el desahucio hasta el otorgamiento de la escritura de venta (3 aos). La demanda se sustenta en la responsabilidad contractual del arrendador. El argumento utilizado por el Tribunal es cuando menos pintoresco: ... los perjuicios en la (responsabilidad) contractual hay que pedirlos en el pleito en que se solicite el incumplimiento del contrato, y como consecuencia del mismo, y como en el actual se han pedido fuera del pleito principal (...), hay que darles el carcter de culpa extracontractual, y por tanto (hay que considerar) bien aplicada la excepcin de prescripcin. 205. CCJC, 30, pg. 801; comentario ALCAL. 175

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Ello no obstante, desestim la prescripcin de la accin por no haberse probado cul fue el momento en que debi iniciarse el cmputo del plazo. Cabe decir, por ltimo, que las cuestiones que son objeto de debate no se han suscitado tan slo en el mbito de la delimitacin de la responsabilidad contractual y extracontractual. Tambin lo ha sido a la relacin entre la accin ex art. 1902 CC y la civil derivada de delito.
El caso conocido por la STS de 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791) es particularmente ilustrativo. El da 6 de mayo de 1984, una persona sufri graves lesiones en un ojo como consecuencia de una ria tumultuaria, ignorndose quin fue el autor o autores. Abierto expediente penal, fue sobresedo por tal circunstancia. Posteriormente fueron identificados los autores de las lesiones (o, al menos, los intervinientes en la ria), y el proceso penal fue reabierto, pero la acusacin fue retirada al haberse despenalizado el delito de lesiones en ria tumultuaria por la LO 3/1989, de 21 de junio. El proceso penal finaliz con Sentencia de fecha 22 marzo 1990. El perjudicado dedujo demanda de reclamacin de daos en va civil el da 2 marzo 1991, sustentada en el art. 1902 CC. La demanda fue estimada en primera instancia, pero la sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia, que consider prescrita la accin, por aplicacin del art. 1968.2 CC. En el recurso de casacin, el demandante aleg que la accin ejercitada no era la del art. 1902 CC, sino la derivada de delito, sometida a un plazo de prescripcin de quince aos del art. 1964 CC, y que si bien la accin se haba ejercitado sobre el primer precepto citado, los trminos de la demanda haban sido muy ambiguos, y en virtud del principio iura novit curia el Tribunal poda aplicar la doctrina de la accin derivada de delito. El Tribunal Supremo desestim el recurso en virtud de una doble consideracin: a) En primer lugar, que no existi tal accin derivada de delito. Si hubo absolucin por no ser los hechos constitutivos de delito, al derogarse el controvertido tipo de lesiones en ria tumultuaria, como delito de sospecha de difcil conciliacin con los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitucin y art. 1 del CP (...), es claro que, faltando el elemento esencial del delito, no puede nacer responsabilidad civil derivada de su propia inexistencia y tendr que encuadrarse dicha responsabilidad civil en otro concepto, sin que pueda buscarse una aplicacin analgica con otros supuestos contemplados por la jurisprudencia, cuales el indulto o la muerte del reo, porque en ellos se extingue la responsabilidad penal, pero presuponen la existencia de delito y por ello puede subsistir la responsabi176

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lidad civil dimanada del mismo, lo que no puede ocurrir cuando es el delito en s lo que desaparece y se dicta sentencia absolutoria, impidiendo la aplicacin analgica tanto el tratarse de una ley especial, cuanto la falta de identidad de razn. b) En segundo trmino, que tampoco cabe el cambio de accin, cuando con ello se conculcan los principios de contradiccin y defensa, al no poder hacer los demandados alegaciones al respecto, ni practicar las pruebas que estimasen pertinentes, pues a tanto no llega el principio iura novit curia206.

La sentencia fue recurrida en amparo, recurso que fue desestimado por el Tribunal Constitucional en Sentencia 198/2000, de 14 de julio (RTC 2000, 198), con argumentos anlogos a los utilizados por el Tribunal Supremo207. 8.2. Casos en que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad contractual es ms corto que el de la extracontractual. De cuanto se lleva dicho se desprende que en lo atinente al plazo de prescripcin de la accin, la calificacin del caso como contractual beneficia al perjudicado (art. 1964 CC versus art. 1968.2 CC). Sin embargo, a veces sucede lo contrario. En efecto, hay casos en los que esa calificacin lleva aparejada la aplicacin no del plazo general, sino de uno especial, ms corto que aqul y, en ocasiones, ms corto incluso que el general de las acciones de daos extracontractuales, o bien son casos sometidos a un rigurossimo rgimen de protesta. As sucede con la accin de reclamacin
206. De los elementos de hecho que pueden extraerse de las sentencias del TS y del TC, el ms relevante es sin duda el relativo al desconocimiento de la identidad del daante (circunstancia que dio lugar al sobreseimiento de la causa criminal). Averigundose ms tarde su identidad (aunque no est claro que los encausados fueran los autores materiales de las lesiones), en buena lgica la prescripcin no debe comenzar a contarse sino desde ese momento (v. ap. V.2 del captulo VIII), que es, adems (o al menos as parece), el que reinicia el procedimiento penal. Finalizado ste por Sentencia de 22 marzo 1990, deducida demanda en va civil el 2 marzo 1991, es claro que la accin no estaba prescrita. Tambin est claro, y en esto aciertan las sentencias de la Audiencia y del TS, que en el caso debatido no puede hablarse de accin derivada de delito. 207. Vase el comentario a la Sentencia del TC de ASA: DPC, 14, 2000, pgs. 7 y ss. 177

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de daos en el mbito del transporte de mercancas (art. 952.2 CCom). Es cierto que el plazo de prescripcin de esta accin coincide con el del artculo 1968.2 CC. Sin embargo, existen importantsimas diferencias entre ambos regmenes, relativas a la accin para reclamar contra el vendedor por defectos en la calidad o cantidad de las mercancas recibidas enfardadas o embaladas y que consisten, por un lado, en la obligacin que pesa sobre el comprador o receptor de hacer la oportuna protesta o reclamacin en el momento mismo de la recepcin de las mercaderas, o en el brevsimo plazo de veinticuatro o setenta y dos horas, segn los casos (arts. 366 y 952.2.2 del CCom), y cuya omisin implica la prdida del derecho a reclamar, y de otro, en el distinto rgimen interruptivo del Cdigo Civil (cfr. art. 1973) y el del de comercio (art. 944), al no dotar este ltimo de efectos interruptivos a la reclamacin extrajudicial208. En estos casos, y al objeto de evitar la prescripcin, la jurisprudencia ha acudido a la conocida maniobra de calificar el supuesto como extracontractual. En efecto, resulta cuando menos llamativa la forma en que se invierte aqu el sentido de los argumentos utilizados en las sentencias que hemos estudiado hasta ahora. En ellos el Tribunal Supremo es claramente proclive a considerar los daos como extracontractuales, pero con la diferencia de que aqu el soporte tcnico de la solucin adoptada es mucho ms frgil.
208. Aunque sobre este segundo punto, lo cierto es que la jurisprudencia ha extendido las causas interruptivas del art. 1973 CC a la prctica totalidad de las relaciones mercantiles. Vanse en este sentido las SSTS de 10 junio 1993 (CCJC, 32, y el comentario de ZUBIRI) y 4 diciembre 1995 (CCJC, 41, pg. 617, y el comentario de BADENAS). Se trata de una doctrina que encuentra su precedente ms remoto en las SSTS 23 noviembre 1917 y 26 junio 1918, y que se adopta por la prctica totalidad de las sentencias del TS, mencionen o no expresamente el art. 1973 (V., adems de las citadas, las SSTS 31 diciembre 1998 [RJ 1998, 9769], 21 septiembre 1998 [RJ 1998, 7285], 24 febrero 1995 [RJ 1995, 1111], 18 julio 1994 [RJ 1994, 6509], 15 noviembre 1993 [RJ 1993, 8913], 14 marzo 1989 [RJ 1989, 2043], 18 septiembre 1987 [RJ 1987, 6066]). Respecto de las relaciones cambiarias (SSTS 28 noviembre 1988 [RJ 1988, 8718], 14 julio 1993 [RJ 1993, 5801] y 2 julio 1932 [RJ 1932, 1146]). En contra de esta lnea jurisprudencial mayoritaria, prcticamente en solitario, la STS 12 diciembre 1995 (CCJC, 41, pg. 641, comentada por REGLERO) (RJ 1995, 9602). 178

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As, la STS de 16 septiembre 1971 (RJ 1971, 5339) (accin ejercitada contra la empresa porteadora y la encargada de la desestiba en reclamacin de los daos causados en la maquinaria del demandante al ser sta desembarcada) rechaz el argumento de la empresa porteadora consistente en que el supuesto de hecho objeto del litigio estaba regulado por el art. 366 CCom por lo que era de aplicacin el plazo del citado precepto para la protesta de daos y averas en el transporte, y no el anual del art. 1968.2 CC, declarando que la accin ejercitada, siquiera se dirigiese contra los porteadores, no se refiere al contrato de transporte sino a la imprevisin e impericia o descuido con que se realiz la operacin de colocar el motor siniestrado en el lugar de su emplazamiento que se realiz no slo por el porteador o sus dependientes, sino tambin por tcnicos de la otra parte demandada. Por su parte, la STS de 25 mayo 1981 (RJ 1981, 2139) seal que el art. 366 CCom se contrae a las relaciones producidas por derivacin del contrato mercantil de transporte terrestre, por lo que slo es de aplicacin cuando la reclamacin de daos se dirija contra el porteador, pero no cuando se ejercite contra la entidad proveedora de las mercancas (los daos se produjeron como consecuencia del defectuoso embalaje), en cuyo caso entra en juego el plazo prescriptivo del art. 1968.2 CC. Doctrina claramente incorrecta, no en lo que se refiere a la inaplicacin del art. 366 CCom lo que parece irreprochable, sino por el hecho de que entre los posibles plazos prescriptivos que pueden ser de aplicacin (el de los arts. 336 y 342 CCom, si se considera mercantil la compraventa, el de quince aos si se considera civil art. 1964 CC o el de seis meses si bajo esta misma consideracin se entiende que se trata de un supuesto de vicios de la cosa art. 1490 CC), no se encuentra, con claridad, el adoptado por ella. En la misma lnea que las anteriores, la STS de 10 mayo 1984 (RJ 1984, 2405)209 consider ocurrido fuera del mbito contractual del transporte de maquinaria el accidente sufrido por el camin que la transportaba, con lo que no era acogible la pretensin de los demandados (que se declarara decada la accin por falta de la
209. CCJC, 5, 137; comentario PANTALEN. Los hechos fueron los siguientes: con motivo de un accidente de circulacin debido a la negligencia del conductor de un camin, la maquinaria transportada en el mismo sufri importantes daos. El propietario de la maquinaria ejercit accin de responsabilidad extracontractual contra la empresa con la que haba contratado el transporte, contra la que sta haba subcontratado la parte del trayecto en la que se produjo el accidente, y contra el conductor del camin. 179

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protesta que dentro del plazo de 24 horas desde la recepcin de la mercanca es exigida por los arts. 366 y 952.2 CCom), ya que el accidente y los consiguientes daos se haban producido fuera de la rigurosa rbita de lo pactado. Idntica solucin adopt la STS de 9 enero 1985 (RJ 1985, 167) en un caso prcticamente idntico al anterior. Aludiendo a la doctrina de la rigurosa rbita de lo pactado, entendi el Tribunal que la responsabilidad del subcontratista era de naturaleza extracontractual en cuanto se trat simplemente de un accidente sobrevenido por una conduccin defectuosa de un vehculo de motor, al no haberse observado por quienes en ella intervinieron las precauciones que venan impuestas por la carga que transportaba, derivndose de todo esto que, sin perjuicio de la base contractual entre los interesados en el transporte, han de operar como consecuencia del mismo relaciones extracontractuales. Sigue la misma doctrina la STS de 2 enero 1990 (RJ 1990, 2), aunque con nuevos y relevantes matices. Se trataba de una reclamacin de daos efectuada por los cargadores contra la naviera porteadora y su entidad aseguradora por la prdida de varios contenedores de mercancas al naufragar el barco que las transportaba. La demanda fue desestimada por la Audiencia al considerar que los daos se derivaron de un contrato de transporte y no se haban protestado en el plazo de 24 horas sealado por los arts. 366 y 952.2 CCom. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin en la consideracin de que los demandados tuvieron conocimiento suficiente de la prdida de los contenedores desde el momento en que sta se produjo, con lo que resultaba innecesaria la comunicacin a que aluden los preceptos mencionados y, adems, por entender que el supuesto representaba uno de los casos en los cuales el acreedor puede elegir entre la culpa contractual y extracontractual, tan difciles de deslindar en aquellos casos en los que, principalmente en contratos de resultado, su cumplimiento depende de la pericia del deudor, en situaciones en las que existen variados, frecuentes y graves riesgos, como ocurre en la navegacin martima y en el transporte, en general.

Qu opinin merece esta doctrina jurisprudencial? Se ha sealado que si las especialidades del rgimen de prescripcin de las acciones derivadas del contrato de transporte mercantil tienen su fundamento en asegurar una rpida y segura liquidacin de la relacin obligatoria, no cabe concebir que el Ordenamiento permita que se las prive de eficacia mediante el sencillo expediente de reclamar por la va extracontractual210. Sin embargo, y sin que
210. PANTALEN: CCJC, 5, pg. 1657. 180

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esto pueda justificar las serias deficiencias tcnicas de las sentencias ltimamente citadas, lo cierto es que el plazo establecido para la protesta o la reserva es excesivamente breve y que ms que a la proteccin del trfico mercantil sirve a la de una de las partes; a veces justificable, pero no otras. Esta circunstancia, unida al fin que se persigue con la exigencia de la protesta dentro de los breves plazos fijados por el CCom, esto es, la evitacin de conductas fraudulentas por el receptor de las mercancas, justifican el empeo de nuestros Tribunales en explorar las posibilidades que les ofrece el ordenamiento jurdico para alcanzar un fallo justo, particularmente cuando no hay vestigio alguno de tales conductas. Por lo dems, esa brevedad ha dado lugar a una prctica muy extendida en el trfico mercantil, como es la formulacin automtica de esas protestas o reservas en el momento de recepcin de las mercancas, con lo que queda menoscabado aquel propsito de seguridad. 8.3. La reclamacin contra una pluralidad de responsables, unidos con distintos vnculos con el perjudicado. La ya citada STS de 10 mayo 1984 (RJ 1984, 2405) nos sirve para traer a debate una cuestin que se encuentra en ntima relacin con la que acabamos de examinar y que queda planteada en los siguientes trminos: la regla que se desprende de un buen nmero de sentencias segn la cual en caso de pluralidad de responsables est permitido el ejercicio de la accin extracontractual contra todos ellos, aun habiendo alguno o algunos que mantenan relaciones contractuales con el actor, es tambin aplicable cuando la accin tcnicamente correcta contra la parte ligada contractualmente, esto es, la accin por responsabilidad contractual, ha prescrito?
En el caso conocido por la sentencia citada concurran la totalidad de los ingredientes apuntados. El relato fctico es prcticamente idntico al que acabo de describir, slo que en esta ocasin recurrieron, alegando prcticamente los mismos motivos, tanto la empresa contratista como la subcontratista. En uno de los motivos del recurso, la empresa subcontratista adujo, en primer trmino, la existencia de una relacin contractual (contrato de transporte mercantil) entre ella y la propietaria de los bienes daados, relacin que se extenda a la Compaa Aseguradora accionante, en cuanto actuaba subrogada en la posicin de aqul, y tambin, y en ello reside otra de las particularidades del caso, se alegaba prescripcin de la accin por aplicacin de los arts. 952.2 y 942, en
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relacin con los arts. 366 y 367 CCom. El Tribunal Supremo rechaz el recurso, si bien en vez de limitarse a sealar que entre la empresa propietaria de la maquinaria y la subcontratista recurrente no mediaba ningn tipo de vinculacin contractual (lo que esta ltima pretenda mediante la frmula de calificar el transporte como combinado) con lo cual la accin emprendida contra ella no poda ser otra que la efectivamente intentada, abord el recurso como si la recurrente fuera la entidad contratista. Sin embargo, como quiera que el recurso presentado por sta contena argumentos similares, a la hora de rechazarlo, el Tribunal se vali, por remisin, de los argumentos utilizados para rebatir el recurso de la primera211.

8.4. La reclamacin por una pluralidad de perjudicados, unidos por distintos vnculos con el demandado. Problemas anlogos a los casos vistos en el apartado anterior, en los que concurren una pluralidad de sujetos en la parte pasiva de la relacin, se plantean en las situaciones cabalmente contraria, en las que concurren una pluralidad de sujetos en la parte activa, cuya relacin con los demandados es, en principio, de diferente naturaleza la de cada uno de ellos.
211. En primer lugar, se dice que el juicio que se abre con la demanda no puede tratar cosa distinta que el tema aportado por el actor, pues en otro caso se dara lugar a una mutatio libelli y eventualmente a una incongruencia del fallo, y se contravendra la doctrina de que la demanda es la que identifica la accin ejercitada en ella. Posteriormente se seala que si bien en virtud del principio iura novit curia, para la calificacin de la accin ejercitada ha de atenderse no slo a la invocacin que se haga en la demanda de unas normas legales, sino tambin a los hechos alegados y a lo pedido en la splica,..., y si bien no vincula al juzgador la calificacin de las acciones que hagan los litigantes, no puede pretenderse que bajo aquel principio el Tribunal pueda cambiar la accin ejercitada, para terminar con la conocida frmula de que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusin de la aquiliana, sino que se requiere para ello que la realizacin del hecho daoso acontezca dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (cdo. 2), por lo que, entrando en el tema de la prescripcin concluye el Tribunal, no habiendo surgido stricto sensu la relacin debatida de un contrato de transporte, sino de un accidente de circulacin, que origin una responsabilidad extracontractual, el plazo de prescripcin aplicable es el sealado en el art. 1968, prrafo 2 del CC, con los modos de interrupcin que establece el art. 1973 del propio Cdigo. 182

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Un buen ejemplo nos lo proporciona la STS de 8 febrero 2005 (RJ 2005, 949), sobre un caso en el que despus de una operacin de vasectoma la esposa del intervenido qued embarazada, circunstancia que se repiti despus de una segunda operacin, si bien el segundo embarazo no lleg a buen fin, al producirse un aborto. Los demandados alegaron que si bien la accin poda no estar prescrita respecto del esposo, en cuanto le una con ellos una relacin contractual, lo estara respecto de la parte de la indemnizacin correspondiente a la mujer, puesto que la naturaleza de la reclamacin lo era por daos derivados de una relacin extracontractual. El Tribunal Supremo desestim este motivo del recurso de casacin sealando que no se trata, la actuacin aqu de marido y mujer, de unas actividades separadas, sino claramente unidas por una peticin con una fuerte solidaridad activa, ya que el resultado que se busca para la actuacin mdico-clnica, es nico, dado que la vasectoma practicada a aqul, debe de tener efecto en ella, y ambos resultados no se deben desconectar, teniendo un mismo fin, el de la posibilidad de seguir realizando ambos una vida sexual activa, sin el temor al resultado del embarazo. De aqu cabe concluir que en los casos de solidaridad activa, la relacin que une a los demandantes frente a los demandados tiene una misma naturaleza, con independencia de cul sea la fuente de donde nace la obligacin, de modo que todos ellos se ven favorecidos por la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades. 8.5. Consideraciones finales. Como conclusin a todo cuanto llevamos visto, puede decirse que salvo en muy contadas ocasiones la jurisprudencia no ha dudado en proceder a la calificacin de cada caso en la forma que mejor se acomodara para enervar la excepcin de prescripcin y de conceder al perjudicado la posibilidad de obtener una efectiva reparacin del dao, aunque ello significara tener que aplicar la consecuencia jurdica de una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponda con el llevado ante los rganos jurisdiccionales y, a la inversa, dejar de aplicar las que efectivamente deba serlo. No es, evidentemente, sino una ms de la muchas manifestaciones del favor lesi que se advierte con claridad en las resoluciones de nuestros rganos jurisdiccionales, muy en consonancia con los postulados de equidad, que desde aqu se debe aplaudir, pero que no
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debe servir siempre de justificacin para la falta de aplicacin de la norma jurdica (art. 3.2 CC), aunque se revista con un ropaje interpretativo que a veces resulta inadmisible por absurdo. Con todo, no deja de ser cierto, y en esto reside una posible justificacin para algunas de la sentencias citadas, que en materia de prescripcin el ordenamiento proporciona en algunos casos soluciones no menos excntricas, como cabalmente sucede con la enorme diferencia de plazos de la accin de reclamacin de daos, segn se deriven stos de una relacin contractual o extracontractual. O la inadmisibilidad de los cortsimos plazos sealados en los artculos del Cdigo de comercio citados ms arriba, dirigidos, como he tenido ocasin de puntualizar, a la defensa de unos intereses bien concretos, y no siempre, segn sospecho, a los de la seguridad del trfico mercantil. 9. ORDEN JURISDICCIONAL COMPETENTE:
LOS ACCIDENTES DE TRABAJO

9.1. Consideraciones generales. La cuestin relativa al orden jurisdiccional competente se plantea en lo fundamental en el mbito de los accidentes de trabajo, sobre el que existe una viva polmica entre las Salas de lo Civil y de lo Social del Tribunal Supremo. La discusin ha girado tradicionalmente en torno a si los daos derivados de un accidente laboral pueden considerarse acaecidos dentro del estricto mbito de la relacin nacida del contrato de trabajo o trasciende a ese mbito, enmarcndose dentro del genrico deber de no daar a otros, formulado como principio general en el art. 1902 CC. En este tipo de accidentes el problema se suscita cuando la pretensin consiste en una indemnizacin que se sustenta en los arts. 1902 y 1903 CC, con independencia de la percibida por el trabajador o su familia en la va social, lo que constituye uno de los problemas ms enquistados en este mbito socioeconmico. Es evidente que tales problemas se plantean cuando la parte demandada en una accin de reclamacin de daos ex arts. 1902 y 1903 CC es el empresario del trabajador accidentado, puesto que cuando la legitimacin pasiva corresponda a otra persona distinta (ejemplo clsico es el accidente in itinere) el hecho no podr considerarse como derivado del contrato de trabajo, circunstancia sta que, en definitiva, habra de ser la que inclinara la balanza del lado de la jurisdiccin social.
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Como queda dicho, el thema debati consiste en dilucidar si los daos derivados de un accidente laboral pueden considerarse de naturaleza estrictamente contractual, en cuanto acaecidos dentro del estricto mbito del contrato de trabajo, o van ms all, enmarcndose dentro del genrico deber de no daar a otro. Las Salas de lo social y de lo civil dan una respuesta completamente divergente. La primera concibe tales accidentes acaecidos dentro de la estricta relacin contractual, mientras que la Sala 1 se inclina por la segunda idea, sobre la que sustenta su competencia para el conocimiento de este tipo de pretensiones. Y esto es as porque las normas de la LOPJ sobre atribucin de competencias a los diferentes rganos jurisdiccionales, las otorgan al orden civil en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que se deriven haya ocurrido en territorio espaol o el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa (art. 22.2). La misma Ley atribuye a la jurisdiccin social el conocimiento de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos (art. 9.5, texto que transcribe el art. 1 del RDLeg 2/1995, de 7 abril, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral [LPL en lo sucesivo]), y de forma ms concreta atribuye a esta jurisdiccin competencia en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo [art. 25.1, que se repite en el art. 2.a) LPL]. 9.2. El conflicto jurisdiccional. Como queda dicho, la jurisprudencia civil, con algunas excepciones, muy contadas (SSTS de 19 julio 1989 [RJ 1989, 5724], 2 de octubre de 1994 [RJ 1994, 7442], 26 de diciembre de 1997 [RJ 1997, 9663], 20 marzo 1998 [RJ 1998, 1708], 24 octubre 1998 [RJ 1998, 8236], 11 febrero 2000 [RJ 2000, 673],...), ha venido manteniendo la competencia de este orden al considerar que los daos sufridos por un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo son ajenos a la relacin laboral, en el hecho de que la reclamacin de indemnizacin de daos se sustente en normas civiles, como los arts. 1902 y 1903 CC, as como en la compatibilidad entre las indemnizaciones laborales y civiles, que proclama el art. 127.3 LGSS.
Dicha doctrina puede considerarse sintetizada en la STS 21 marzo 1997 (RJ 1997, 2186), segn la cual, de los arts. 1 y 2 del
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TRLPL, se desprende que la materia para determinar la competencia laboral se encuentra referida a las cuestiones que afectan al propio mbito del contrato de trabajo que vincula al trabajador y al empresario y a aquellos otros relacionados con los conflictos colectivos, la Seguridad Social y las Mutualidades. Tal circunstancia vinculante o condicionante no concurre en el supuesto... en el que lo acontecido fue la produccin de un resultado daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual, excede de la especfica rbita del contrato de trabajo, y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por el carcter residual y extensivo del mismo, concretado en el artculo 9.2 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 julio del Poder Judicial, mxime, cuando en la demanda inicial del procedimiento se hace alusin a que la accin que se ejercita es la personal de resarcimiento de daos y perjuicios al amparo de los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil, y cuando el artculo 97.3 del Real Decreto 2065/ 1974, de 30 mayo, Ley de Seguridad Social, establece la compatibilidad entre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo con las otras que pueden resultar a consecuencia de que el hecho pueda implicar responsabilidad criminal o civil de alguna persona, incluido el empresario.

De acuerdo con ello, el dao derivado de un accidente de trabajo no sera sino un resultado daoso como consecuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la rbita especfica del contrato de trabajo y permite entender que su conocimiento corresponde al orden civil por su carcter residual y extensivo (SSTS de 9 mayo y 18 julio 1995 [RJ 1995, 3629 y 5713], 13 julio 1999 [RJ 1999, 5046], 4 marzo 2002 [RJ 2002, 5242], entre otras).
Existe un copioso nmero de sentencias de la Sala Primera del TS que abundan en esta idea. Vanse, entre otras muchas, las SSTS de 27 abril, 10 septiembre, 3 y 6 octubre y 12 noviembre 1992 (RJ 1992, 3414, 7519, 7529 y 9580); 4 junio, 10 julio, 16 octubre, 3 noviembre, 26 noviembre y 22 diciembre 1993 (RJ 1993, 4479, 6005, 7329, 8570, 9142 y 10105); 14 y 28 febrero, 10 marzo, 29 abril, 13 junio y 22 y 29 julio 1994 (RJ 1994, 1474, 685, 1736, 2944, 5228, 5525 y 6937); 24 enero, 15 febrero, 15 marzo 1995, 12, 17, 18 y 20 julio 1995 (RJ 1995, 165, 842, 2657, 5962, 5592, 5711 y 5728); 22 y 24 enero, 5 y 12 febrero, 15 marzo y 19 diciembre 1996 (RJ 1996, 248, 641, 1089, 869 y 9219); 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3833), 2 julio 1998 (RJ 1998, 5128), 20 julio 1998 (RJ 1998, 6191), 26 septiembre 1998 (RJ 1998, 7071), 1 octubre 1998 (RJ 1998, 7556), 13 octubre 1998 (RJ 1998, 8373), 21 noviembre 1998 (RJ
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1998, 8817), 24 noviembre 1998 (RJ 1998, 9694), 30 noviembre 1998 (RJ 1998, 8785), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9614), 7 diciembre 1998 (RJ 1998, 9897), 18 diciembre 1998 (RJ 9642), 19 diciembre 1998 (RJ 9646), 30 diciembre 1998 (RJ 1998, 10142), 1 febrero 1999 (RJ 1999, 745), 15 febrero 1999 (RJ 1999, 657), 17 febrero 1999 (RJ 1999, 1244), 3 marzo 1999 (RJ 1999, 1400), 29 marzo 1999 (RJ 1999, 2013), 10 abril 1999 (RJ 1999, 1877 y 2607), 17 abril 1999 (RJ 1999, 2585), 6 de mayo de 1999 (RJ 1999, 2624), 18 mayo 1999 (RJ 1999, 4112), 12 de julio de 1999 (RJ 1999, 4773), 30 noviembre 1999 (RJ 1999, 8287), 21 julio 2000 (RJ 2000, 5500), 28 noviembre 2001 (RJ 2001, 9530), etc. En cuanto a la ms reciente jurisprudencia de esta Sala, v. infra, ap. 9.3.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tambin se ha declarado competente, de forma exclusiva, para el conocimiento de este tipo de acciones, sobre la misma base jurdica expresada por la Sala de Conflictos de Jurisdiccin que luego examinaremos, al decir que los accidentes de trabajo pertenecen a la rama social del Derecho. Huyen de la conceptualizacin de los accidentes laborales como arquetipos o, al menos, hiptesis claras de hechos incardinados en la zona fronteriza entre la responsabilidad contractual y extracontractual. A la competencia de la jurisdiccin social se aade, no obsta el hecho de la compatibilidad entre las prestaciones sociales y la responsabilidad civil del empresario (art. 127.3 TRLGSS), ni tampoco la referencia del art. 123 del mismo texto legal a la diferencia entre la responsabilidad que resulte de la imposicin del recargo y la responsabilidad de todo orden que pueda derivarse de la infraccin. La doctrina de la Sala de lo Social del TS queda perfectamente sintetizada en la STS de 10 diciembre 1998 (RJ 1998, 10501):
... en el mbito laboral, la obligacin derivada del contrato no se transforma en extracontractual, liberndose la parte de sus obligaciones, por el hecho de hacer intervenir un tercero en su cumplimiento, con el efecto de atribucin de la competencia del orden jurisdiccional social. Como dice nuestra Sentencia de 24 mayo 1994 (RJ 1994, 4296), tesis seguida entre otras en la de 27 junio del mismo ao (RJ 1994, 5489), el empresario puede ser responsable civilmente cuando el dao causado se vincula con una conducta de aqul ajena al contenido obligacional del contrato de trabajo, tal como es definido por las diversas fuentes que concurren, con funcin reguladora, en la determinacin de ese contenido en el marco
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de un contrato normado e incluso existe esa atribucin de competencia al orden social en supuestos de acumulacin de culpa contractual contra los compaeros de trabajo que conjuntamente hubieran provocado el dao, dado que la accin aquiliana tiene carcter subsidiario como sealaba el Auto de 4 abril 1994 (RJ 1994, 3196). En el derecho del trabajo el patrono tiene, pues, la deuda de seguridad que se plasma en los artculos 4.2, d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y recientemente en los artculos 14 y 42 ya mencionados de la Ley 31/1995, de Prevencin de Riesgos Laborales. Ello ocasiona los efectos contemplados en el artculo 1107 del Cdigo Civil, si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artculos 123 y 127 del actual Texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social, y la limitacin temporal en orden a la imputacin que resulta del artculo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Estamos aqu ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garanta en favor del trabajador o una obligacin del patrono en el mbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicacin del artculo 1902 del Cdigo Civil en el que entraran en juego los artculos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el efecto de poder ejercitarse la pretensin en va laboral desde el momento de sufrir el perjuicio, segn la tesis de la sentencia combatida. La nica cuestin prejudicial es la del artculo 89 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre falsedad de documento en el orden penal. Este planteamiento procesal, que puede incidir como veremos en la determinacin del da inicial de la prescripcin de las responsabilidades civiles (es decir, derivados de incumplimiento laboral) del empresario, slo puede aceptarse si respetan los siguientes criterios: a) existe un solo dao que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir tambin, en principio un lmite en la reparacin del dao, conforme a las previsiones del Cdigo Civil, aplicables a todo el ordenamiento.

En el mismo sentido, SSTS (Social) de 1 diciembre 2003 (RJ 2004, 1168), 30 septiembre 1997 (RJ 1997, 6853), entre otras. La solucin al conflicto de jurisdicciones no es sencilla. Ya hemos visto que existen argumentos para defender la atribucin de la competencia para el conocimiento de este tipo pretensiones tanto a la jurisdiccin civil como a la social. Como tambin queda visto, las normas sobre atribucin de competencias no abordan de
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forma expresa el problema, lo que permite diversas interpretaciones. Es perfectamente defendible la tesis de la Sala 1 del TS, sobre la idea expresada, y sobre el hecho, creo que innegable, de que la vis atractiva de la jurisdiccin civil (art. 9.2 LOPJ) (cfr. STS de 2 marzo 1994 [RJ 1994, 1642]) hace posible una interpretacin extensiva de las normas de atribucin de competencias a esta jurisdiccin y, en consecuencia, una restrictiva respecto de otras jurisdicciones. Pero tambin lo es la tesis de la Sala de lo Social. Por la propia definicin de accidente de trabajo (toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena [art. 115 TRLGSS]) los daos experimentados por un trabajador como consecuencia de un accidente de trabajo se enmarcan dentro de la relacin laboral trabajador-empresario y, en consecuencia, dentro del marco del contrato de trabajo. Tambin la doctrina est dividida. Para algunos autores, la jurisdiccin civil es competente para el conocimiento de este tipo de acciones, mientras que otros la limitan a la jurisdiccin social. La cuestin es si ha de partirse del principio de que para el conocimiento de un determinado asunto slo puede ser competente, de forma exclusiva, un orden jurisdiccional. La prctica demuestra que en el Ordenamiento jurdico espaol tal principio no existe en trminos absolutos. La posibilidad de ejercicio de la accin civil en el proceso penal en el caso de que el hecho daoso pueda ser constitutivo de delito o falta, y la posibilidad de su ejercicio en va civil en ciertas hiptesis (cuando el proceso penal finaliza, por la causa que fuere [con la nica excepcin que se declaren inexistentes los hechos de los que pudiera haber nacido la accin civil art. 116.I LECrim], sin declaracin de responsabilidades civiles) es acaso la muestra ms llamativa. Aunque lo cierto es que en este caso la solucin legal est justificada por el hecho de que el orden penal tiene un carcter preclusivo sobre el civil (art. 111 LECrim). Nos encontramos, pues, ante poderosas razones de economa procesal. Pero seguramente son las mismas que justifican que mientras no haya una norma clara que califique el accidente de trabajo de una determinada manera, o delimite las competencias de los diferentes rdenes afectados por las pretensiones que examinamos, cualquiera de ellos (civil o social) puede legtimamente conside189

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rarse competente para su conocimiento. La confusin no puede perjudicar de ninguna manera a quien impetra el auxilio judicial. No obstante, a nadie se escapa que existe un rgano especial creado precisamente para la resolucin de este tipo de conflictos entre los diferentes rganos jurisdiccionales. Me refiero a la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. Y lo cierto es que en los casos en los que se ha llevado a esta Sala un conflicto de competencias entre la Sala 1 y la 4 del TS, cuyo objeto lo ha constituido un pretensin de reclamacin de daos derivados de accidentes de trabajo, aqulla ha resuelto siempre a favor de la jurisdiccin social. Segn esta Sala, las obligaciones empresariales de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y de adoptar las medidas necesarias para reducir los riesgos laborales pertenecen a la rama social del Derecho y aun cuando la demanda est sustentada en los arts. 1902 y ss. CC, constituyen casi siempre casos de incumplimiento por el empresario de medidas de seguridad y, en consecuencia, incumplimiento del contrato de trabajo (Autos de 23 diciembre 1993 [RJ 1993, 10131], 4 abril 1994 [RJ 1994, 3196], 10 junio 1996 [RJ 1996, 9676], 21 diciembre 2000 [RJ 2002, 2105] y 23 octubre 2001 [RJ 2003, 1184]). Lo que sucede es que las decisiones de esta Sala tienen un alcance limitado, en cuanto que afectan exclusivamente al caso que se le traslada, de modo que no puede hablarse de doctrina competencial que vincule a los rganos de los rdenes en conflicto. As lo recuerda expresamente la Sala 1 en SSTS, entre otras, de 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 4 diciembre 1995 (RJ 1995, 9158), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911), 22 abril 2003 (RJ 2003, 3545), segn las cuales las resoluciones dictadas por la Sala de Conflictos no crean doctrina jurisprudencial. Aunque no dejan de tener razn quienes cuestionan la existencia de una Sala cuyas decisiones, salvo para el caso concreto, son preteridas por los Tribunales. Las diferencias de acudir a una u otra jurisdiccin tienen que ver, sobre todo, con el quntum indemnizatorio. La jurisdiccin civil suele ser bastante ms generosa en este punto que la social, si bien lo cierto es que para la cuantificacin de la indemnizacin ambas jurisdicciones estn comenzando a utilizar el baremo del Anexo LRCSCVM, por lo que las diferencias tendern a suprimirse. Por lo dems, ambas jurisdicciones coinciden en que, aunque las prestaciones obtenidas por el trabajador en la va social
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son compatibles con las de naturaleza civil, las primeras son deducibles de la cantidad fijada por las segundas, dada su idntica naturaleza (sobre la cuestin, v. infra ap. 6). En cuanto al criterio de imputacin, tanto la jurisdiccin civil como la social exigen que ms all de la aplicacin del rgimen de las prestaciones asistenciales, es decir, en el estricto mbito de la responsabilidad civil, el empresario responde cuando el accidente pueda serle atribuido a ttulo de culpa, con diferentes matices segn veremos ms adelante (infra, ap. 4). Por otro lado, existen tambin sustanciales diferencias entre ambas jurisdicciones en cuanto al rgimen procesal. Aparte, naturalmente, de la tramitacin, acaso la ms notable resida en la postulacin, pues mientras la demanda civil exigir casi siempre la intervencin de Abogado y Procurador (arts. 23 y ss. LECiv), no sucede lo mismo con la demanda laboral (art. 18 LPL). Sin embargo, la prctica ensea que las ms de las veces la demanda ante la jurisdiccin social se hace por medio de Abogado y tambin es frecuente la asistencia de Procurador, por mucho que representante causdico de las partes pueda ser cualquier persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 18.1 LPL). Tambin se ha sealado como diferencia procesal relevante el que mientras en la demanda civil deben expresarse los fundamentos de Derecho que se invocan y la clase de accin que se ejercita, en el orden social la demanda no requiere argumentacin jurdica alguna, bastando con que se concreten los hechos sobre los que se fundamenta la accin [art. 80.c) LPL]. Basta se dice con que el trabajador exponga con moderada claridad qu es lo que reclama para que la demanda sea admitida a trmite y entre el juzgador a conocer de ella con la argumentacin jurdica que l considere oportuna. En cambio, en el orden civil no debera dar lo mismo invocar las normas extracontractuales que invocar las contractuales, pues si bien no es infrecuente que la Sala 1 acuda a los principios iura novit curia y que da mihi factum, dabo tibi ius, no faltan las sentencias que se atienen a la fundamentacin jurdica empleada por las partes, como la STS 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820). Nos encontramos aqu, en efecto, ante una contradiccin entre los principios iura novit curia y el de congruencia de las senten191

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cias, cuya solucin depende en ltima instancia del sentido que haya de darse al concepto procesal causa petendi. Un concepto de contornos poco precisos, que es todava objeto de discusin en la doctrina procesalista y sobre el que no hay una jurisprudencia totalmente uniforme. No es este lugar para entrar en ese debate. Pero s he de sealar que, como ya apunt en otro lugar, los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius encuentran su aplicacin y, sobre todo, sus lmites, no tanto en la concepcin dogmtica que se acepte de la causa petendi, cuanto en la proscripcin de la indefensin. Cuando una misma pretensin puede ser ejercitada a travs de dos o ms cauces normativos, utilizada uno de ellos por el demandante, el rgano jurisdiccional slo podr modificar la fundamentacin jurdica cuando ese cambio no genere indefensin, y la generar cuando disponiendo el demandado de elementos de defensa en la va no ejercitada, no los utiliz precisamente por tal circunstancia. Lo que presupone, en lo fundamental, que el demandado acept la va utilizada por el demandante, con independencia de que la considerara o no la adecuada. Con esto quiero decir que, con carcter general, en la va civil la sola fundamentacin jurdica de la demanda no vincula al rgano judicial, de modo que ste puede aceptar una determinada pretensin sustentando la decisin sobre una fundamentacin jurdica totalmente diferente a la esgrimida por quien la present, con el nico lmite de la prohibicin de la indefensin. En otro orden de cosas, la expresin utilizada por el artculo 2.a) LPL, cuando habla de cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, admite dos interpretaciones: una amplia y otra estricta (aqu no entro en la cuestin relativa a la calificacin de la relacin como laboral o no, sino que parto de la base de la existencia de una relacin contractual de naturaleza laboral entre demandante y demandado). Por la primera cabe considerar que los accidentes de trabajo (stricto sensu, es decir, los acaecidos durante la actividad estrictamente laboral del trabajador, que excluyen otros por asimilacin, como los accidentes in itinere) son consecuencia del incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, bien de las especficas de ste o de un convenio colectivo, bien de las impuestas por la Ley, singularmente las relativas a las medidas de seguridad que debi adoptar y no lo hizo, o lo hizo de forma defectuosa o insuficiente. Avala esta interpretacin el art. 1 de la propia LPL, cuando atribuye
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competencia a la jurisdiccin social para las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, en conflictos tanto individuales como sociales. La dificultad estriba, naturalmente, en determinar el alcance de la expresin entrecomillada. Por la segunda interpretacin, cuando el art. 2.a) LPL menciona el contrato de trabajo se est refiriendo a las cuestiones litigiosas de contenido estrictamente contractual, como los relativos a salarios, horario, vacaciones, etc., pero no a los daos corporales o psquicos acaecidos en el seno de la relacin laboral, daos que, en expresin formularia de la Sala 1 del TS, escaparan a la especfica rbita contractual (cfr. STS 18 junio 2004 [RJ 2004, 4431]). Cul de ambas interpretaciones es la correcta? Creo que, en principio, no existen motivos que aconsejen acudir a una interpretacin amplia de la expresin rama social del derecho, ni que la jurisdiccin laboral reporte ms ventajas al trabajador. Antes bien, el hecho de que la accin de reclamacin de daos no indemnizados en el orden estrictamente social se lleve con mayor frecuencia ante la jurisdiccin civil es sntoma inequvoco de que sta es la preferida por el trabajador. De otro lado, la vis attractiva de esta ltima jurisdiccin invita tambin a la interpretacin restrictiva de las normas expresadas. En resumidas cuentas, lo que aqu se trata de defender no es la competencia exclusiva de la jurisdiccin civil para el conocimiento de las acciones que estudiamos, sino que al no existir una norma legal que atribuya de forma expresa e inequvoca la competencia para el conocimiento de este tipo de acciones ni a la jurisdiccin social ni a la civil, y hasta tanto esa norma no exista, una demanda de reclamacin de daos por accidente de trabajo en lo que exceda de las prestaciones sociales, presentada ante cualquiera de ambas jurisdicciones, no debe ser desestimada por acogimiento de la excepcin de incompetencia de jurisdiccin. Y esto es as sobre todo en aras del principio de economa procesal y de evitacin del llamado peregrinaje de jurisdicciones (tan conocido en problemas de ndole anloga a los que aqu debatimos en la prolongadsima controversia acerca de la competencia de las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa). Una cuestin de tanta relevancia no puede ser resuelta por un rgano cuyas resoluciones tienen un alcance limitado al concreto caso que se les somete, como cabalmente sucede con la Sala de Conflictos de Jurisdiccin del Tribunal Supremo.
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Esa compatibilidad de jurisdicciones ha sido rechazada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pero admitida por la Sala 1. ltimamente, en la STS de 1 octubre 2003 (RJ 2003, 6206), segn la cual la compatibilidad de la reclamacin laboral con la reclamacin civil (dados sus fundamentos jurdicos diversos y la dualidad de pretensiones que no son incompatibles entre s), lleva aparejada la compatibilidad de ambas jurisdicciones en accidentes de trabajo, habida cuenta que esta pretensin se apoya en los artculos 1902 y 1903 CC. En sentido anlogo, SSTS de 7 abril 1995 (RJ 1995, 2985), 31 mayo 1995 (RJ 1995, 4106), 21 noviembre 1995 (RJ 1995, 8896), 6 febrero 1996 (RJ 1996, 1343), 27 febrero 1996 (RJ 1996, 1267), 15 junio 1996 (RJ 1996, 4774), 19 diciembre 1996 (RJ 1996, 9219), 21 marzo 1997 (RJ 1997, 2186), 30 noviembre 1998 (RJ 1998, 8785), 18 diciembre 1998 (RJ 1998, 9642), 14 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9450), entre otras. Por lo dems, y como queda dicho, el que se pueda acudir a una u otra jurisdiccin slo reporta ventajas al demandante, como sucede con todo lo que implica una facultad de eleccin (salvo, naturalmente, para los indecisos). Adems, la prctica demuestra que en no pocas ocasiones la parte demandada no opone la incompetencia de la jurisdiccin civil o, al menos, se trata de una cuestin que no llega a la fase de casacin. As, en los ltimos aos esta cuestin no ha sido de debate en no pocos asuntos de esta ndole que han llegado a la Sala 1 del Tribunal Supremo (incluso en los casos en los que se alegaba incumplimiento por el empresario de las normas sobre seguridad en el trabajo): SSTS (Sala 1) de 18 julio 2005 (RJ 2005, 9251), 14 julio 2005 (RJ 2005, 6532), 12 abril 2004 (RJ 2004, 2607), 11 marzo 2004 (RJ 2004, 901), 12 febrero 2004 (RJ 2004, 584), 11 febrero 2004 (RJ 2004, 400), 2 febrero 2004 (RJ 2004, 446), 30 diciembre 2003 (RJ 2004, 361), 20 diciembre 2003 (RJ 2003, 9200), 15 diciembre 2003 (RJ 2003, 8663), 3 diciembre 2003 (RJ 2003, 8519), 19 noviembre 2003 (RJ 2003, 8336), 13 octubre 2003 (RJ 2004, 264), 17 julio 2003 (RJ 2003, 6575), 16 junio 2003 (RJ 2003, 5637), 9 junio 2003 (RJ 2003, 5136), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 4 julio 2003 (RJ 2003, 4328), 3 julio 2003 (RJ 2003, 4323), 27 mayo 2003 (RJ 2003, 3930), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 8 mayo 2003 (RJ 2003, 3889), 5 mayo 2003 (RJ 2003, 3743), 31 marzo 2003 (RJ 2003, 2837), 18 marzo 2003 (RJ 2003, 2754), 13 marzo 2003 (RJ 2003, 2580), 24 febrero 2003 (RJ 2003, 1599), 13 febrero 2003 (RJ
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2003, 1013), 29 enero 2003 (RJ 2003, 616), 22 enero 2003 (RJ 2003, 566), 16 enero 2003 (RJ 2003, 6), 31 diciembre 2002 (RJ 2003, 339), 12 diciembre 2002 (RJ 2002, 10978), 23 diciembre 2002 (RJ 2002, 10935), 12 diciembre 2002 (RJ 2002, 10931), 22 noviembre 2002 (RJ 2002, 10092), 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9637), 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9636), 4 octubre 2002 (RJ 2002, 9253), 11 julio 2002 (RJ 2002, 8247), 24 septiembre 2002 (RJ 2002, 7869), 11 julio 2002 (RJ 2002, 6200), 25 abril 2002 (RJ 2002, 4033). No obstante, es evidente que la cuestin no ha desaparecido del mbito del debate jurdico, como lo acredita el hecho de que ha sido nuevamente tratada en las ltimas sentencias del Tribunal Supremo que han conocido de demandas de reclamacin de daos por accidentes de trabajo (SSTS de 30 noviembre 2004 (RJ 2004, 7744), 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 6 octubre 2004, 4 octubre 2004, 18 junio 2004 (RJ 2004, 4431), 29 abril 2004 [RJ 2004, 2092], 31 diciembre 2003 [RJ 2004, 367],...), y cuya doctrina sigue las lneas generales, segn veremos a continuacin. 9.3. La evolucin de la doctrina jurisprudencial de la Sala Civil del Tribunal Supremo. La jurisprudencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo ha atravesado por diferentes etapas en torno a la materia que examinamos. En una primera admita de forma generalizada su competencia para el conocimiento de este tipo de acciones, si bien con ciertas excepciones, representadas, entre otras, por las SSTS de 19 julio 1989 (RJ 1989, 5724) y 2 octubre 1994 (RJ 1994, 7442), si bien, y como queda dicho, no eran sino manifestaciones aisladas dentro de la doctrina general favorable a la competencia de la jurisdiccin civil. Sin embargo, y sobre todo a raz de los Autos de la Sala de Conflictos de Jurisdiccin citados ms arriba, durante un perodo que abarca desde mediados del ao 1997 y todo el ao 1998, la Sala 1 TS dict una serie de sentencias en las que se declaraba incompetente para el conocimiento de este tipo de acciones, derivando la competencia hacia la jurisdiccin social. La nueva lnea, que lleg a consolidarse durante algunos aos, la inici la STS de 24 diciembre 1997 (RJ 1997, 8905), que recogi la doctrina de las sentencias anteriores, y asumi los criterios de los Autos de la Sala de Conflictos de Competencia de 23 diciembre 1993 (RJ 1993, 10131), 4 abril 1994 (RJ 1994, 3196) y 10 junio
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1996 (RJ 1996, 9676), que, como hemos visto, atribuyen al orden jurisdiccional social el conocimiento de las reclamaciones de indemnizacin por los daos causados en accidentes laborales, cuando deriven del incumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido esencial del contrato de trabajo. A la STS de 24 diciembre 1997 le siguieron las SSTS de 20 marzo 1998 (RJ 1998, 1708), 23 julio 1998 (RJ 1998, 5850), 24 octubre 1998 (RJ 1998, 8508). Pero en contra de lo que pudiera parecer, esta doctrina de la Sala 1 no provoc una huida hacia la jurisdiccin social, sino que la prctica totalidad de las demandas contra empresarios en reclamacin de daos derivados de accidentes laborales se recondujeran por la va de la responsabilidad civil extracontractual, sustentndolas en los arts. 1902 y 1903 CC. Seguramente por esta circunstancia, y seguramente tambin por razones de economa procesal, la Sala 1 del Tribunal Supremo comenz a diferenciar los casos en los que la demanda se sustentaba exclusivamente en la culpa del empresario de aquellos otros en los que se sustentaba en el incumplimiento de las medidas de seguridad, que se deca en la relacin laboral constituyen una obligacin tpica del empresario. En estos ltimos casos se atribua la competencia al rgano jurisdiccional social (SSTS de 11 febrero 2000 [RJ 2000, 673], 26 mayo 2000 [RJ 2000, 3497] y 12 junio 2000 [RJ 2000, 5101]). Pero en los primeros la Sala 1 comenz nuevamente a considerarse competente para el conocimiento de la accin, declarando que el orden jurisdiccional civil es competente para conocer de las reclamaciones de responsabilidad civil dimanantes de culpa extracontractual del empresario por muerte o lesiones del trabajador sufridas mientras desempeaba su actividad laboral, fundamentndose esta atribucin de competencia en el principio de compatibilidad entre las indemnizaciones que pueden reconocer uno y otro orden jurisdiccional por cuanto las acordadas por los rganos de lo Social dimanan de las relaciones de Seguridad Social y las de los rganos civiles de la existencia de culpa extracontractual: SSTS de 19 julio 2005 (RJ 2005, 5430), 30 noviembre 2004 (RJ 2004, 7744), 12 noviembre 2004 (RJ 2004, 7230), 4 noviembre 2004 (RJ 2004, 7223), 6 octubre 2004, 4 octubre 2004, 18 junio 2004 (RJ 2004, 4431), 29 abril 2004 (RJ 2004, 2092), 12 abril 2004 (RJ 2004,
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2611), 31 diciembre 2003 (RJ 2004, 367), 18 diciembre 2003 (RJ 2003, 8793), 1 octubre 2003 (RJ 2003, 6206), 29 julio 2003 (RJ 2003, 5991), 21 julio 2003 (RJ 2003, 6039), 22 abril 2003 (RJ 2003, 3545), 15 julio 2002 (RJ 2002, 5911), 26 abril 2002 (RJ 2002, 4162), 4 marzo 2002 (RJ 2002, 5242), 28 noviembre 2001 (RJ 2001, 9530), 8 octubre 2001 (RJ 2001, 7551), 2 julio 2001 (RJ 2002, 1700), 7 julio 2000 (RJ 2000, 5928), 1 febrero 1999 (RJ 2001, 745), 10 abril 1999 (RJ 1999, 1877), 13 julio 1999 (RJ 1999, 5046) y 30 noviembre 1999 (RJ 1999, 8287), entre otras.
Esta evolucin de la doctrina de la Sala 1 del TS queda reflejada en la sentencia de la misma Sala de 6 octubre 2004, que cas la sentencia de la Audiencia (que acogi la excepcin de incompetencia de la jurisdiccin civil): ... aun siendo cierto que en el ao 1998, y precisamente poco antes de dictarse la sentencia impugnada, esta Sala se apart en dos ocasiones de su doctrina tradicional que declaraba la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de reclamaciones como la planteada por el ahora recurrido, ocasiones a las que an habra que sumar una tercera a finales del ao 1997, no lo es menos que pronto retorn la Sala a aquella misma doctrina tradicional, reafirmando la competencia del orden civil siempre que la demanda se fundara en los arts. 1902 y 1903 CC, y que desde entonces todos los motivos como los aqu examinados vienen siendo desestimados pese a la proximidad temporal que pudiera tener la sentencia recurrida en casacin con las de esta Sala de 24 de diciembre de 1997 y 10 de febrero y 20 de marzo de 1998 representativas del cambio de criterio invocado en este recurso. En tal sentido cabe citar las sentencias de 13 de julio, 13 de octubre, 24 de noviembre y 18 de diciembre de 1998, 1 de febrero, 10 de abril, 13 de julio y 30 de noviembre de 1999, 7 de julio de 2000, 8 de octubre de 2001 (con un examen pormenorizado del cambio de criterio y del retorno al tradicional), 21 de julio y 31 de diciembre de 2003 y 29 de abril del corriente ao, destacndose precisamente en la de 21 de julio de 2003 como incluso la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, pese a seguir declarando la del orden jurisdiccional social en dos autos de 21 de diciembre de 2000 y otro ms de 23 de octubre de 2001, haba reconocido en uno de aqullos, como lnea jurisprudencial a seguir, la de esta Sala de lo Civil posterior al referido cambio de criterio (FD 2).

En cuanto a la valoracin que merece esta doctrina, creo que el criterio que sigue la Sala 1 para delimitar la competencia de la jurisdiccin civil no es satisfactorio. Si la falta de observancia por el empresario de las normas de seguridad constituye un incumpli197

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miento contractual, esas mismas circunstancias son las que en buena parte de los casos fundamentarn la accin de reclamacin de daos por la va de los arts. 1902 y ss. CC. En efecto, si la responsabilidad del empresario en la reclamacin de daos estrictamente civiles se sustenta, como creo que debe hacerse, en la culpa, sta se manifestar normalmente en la negligencia omisiva; es decir, en la falta de adopcin de las medidas de seguridad e higiene a que le contrae el ordenamiento social. Por ello, nada obsta (antes al contrario, ser imprescindible) a que basndose la accin en los arts. 1902 y 1903 CC, el demandante trate de acreditar la negligencia del empresario precisamente en el hecho de que incumpli tales medidas. En cualquier caso, lo que s est claro es que la accin indemnizatoria civil debe sustentarse en los preceptos citados, puesto que las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y las de prevencin de riesgos laborales no conceden accin civil, sino que constituyen la medida de la diligencia exigible al empresario. Atendiendo a la sealada doctrina de la Sala 1 del TS, nos encontraramos ante el viejo problema de concurrencia de normas tpico del debate acerca de la diferenciacin entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, de la que la materia que estudiamos no parece ser sino una manifestacin ms. Es decir, lo que en definitiva viene a declararse es que los daos corporales (y patrimoniales subsecuentes) sufridos por un trabajador como consecuencia de un accidente laboral pueden concebirse tanto como un incumplimiento del contrato por el empresario (en este caso de las normas de seguridad), como un hecho que escapa de la rbita contractual, incardinndose en el incumplimiento del genrico deber neminem laedere. En el mbito que examinamos, esta doctrina permitira al perjudicado la eleccin de normas. Sin embargo, como queda dicho, las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y las de prevencin de riesgos laborales no conceden accin civil, de manera que la pretensin indemnizatoria de este orden no podra sustentarse en ellas, sino en los arts. 1902 y ss. CC, de los que tales normas seran meramente auxiliares para determinar la medida de la negligencia del empresario. Pero no slo le permitira aquella eleccin, sino tambin la
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eleccin de jurisdiccin. Lo cual tampoco resulta particularmente escandaloso si se tiene en cuenta que, en buena medida, es lo que ocurre con la llamada responsabilidad civil derivada de delito o falta, en la que no es infrecuente que el perjudicado pueda optar por ejercitar la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin penal (lo que sucede, sobre todo, en los llamados delitos privados o semipblicos [cuando la apertura del correspondiente expediente requiere la previa denuncia del ofendido]) o ante la civil. Sea como fuere, lo verdaderamente relevante de la problemtica que debatimos es que las ms de las veces el trabajador lesionado opta por ejercitar la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil. Como es evidente, las razones de tal preferencia residen en el tratamiento que a esta pretensin se da en una y otra jurisdiccin. En efecto, como seala la citada STS de 31 diciembre 2003 (RJ 2004, 367), la solucin adoptada por la Sala 1 no descansa tanto en una mera resolucin de una cuestin relativa a un conflicto de competencias, sino que es de ms hondo calado, en cuanto que, segn esta Sala, y acaso no le falte razn, es la va civil la que garantiza la reparacin ntegra del dao. As se pone claramente de manifiesto en ella:
Ciertamente no puede considerarse del todo satisfactoria una solucin estrictamente formalista que atienda sobre todo a la norma invocada por la parte actora. Pero tal solucin no es sino manifestacin de un problema de mayor calado consistente en que la normativa laboral no conduzca por s sola a la reparacin ntegra del dao ni siquiera cuando se aplica el recargo de prestaciones por infraccin de normas de seguridad (art. 123 LGSS, correlativo al art. 93 del TR de 1974), esto es por culpa del empresario, recargo tambin tasado y cuya naturaleza jurdica (sancionadora o reparadora) es objeto asimismo de una viva polmica. De ah que, siendo hoy patente en nuestro ordenamiento jurdico la superacin del principio de inmunidad del empresario y de los lmites de la reparacin, esenciales en su da al configurarse inicialmente la cobertura de los accidentes de trabajo en la Ley de 30 de enero de 1900 como una responsabilidad objetiva por riesgo empresarial, resulte aconsejable, dada la compatibilidad entre las indemnizaciones fundadas en la responsabilidad civil del empresario y las prestaciones de la Seguridad Social originadas por el mismo supuesto de hecho (art. 127.3 del actual TR LGSS y art. 97-3 del TR vigente al tiempo
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de ocurrir los hechos), mantener, en garanta del principio de reparacin ntegra del dao, la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la posible culpa del empresario fundada en los arts. 1902 y 1903 CC.

En definitiva, las diferencias de mayor alcance entre ambas jurisdicciones residira, en lo fundamental, en el criterio de imputacin de responsabilidad aplicable al empresario, y en el alcance de la indemnizacin. 10. ASPECTOS PROCESALES. LA COLISIN ENTRE EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y EL DE CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS

Problemas de distinta naturaleza pero ntimamente relacionados a los examinados hasta ahora, son los que se derivan de la relacin jurdica procesal nacida como consecuencia de la demanda de reclamacin de daos. Es relativamente frecuente leer en los recursos de casacin interpuestos por el demandado que la sentencia recurrida excluye la accin de responsabilidad extracontractual (o contractual), nica ejercitada por demandante, y se base el fallo en la accin de responsabilidad contractual (o extracontractual), cosa que, segn el recurrente, altera la accin ejercitada y conculca los principios procesales de contradiccin y de congruencia de las sentencias. Se provoca as se dice una situacin de indefensin al privar a la parte recurrente de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegacin. Los problemas procesales que se derivan de las situaciones examinadas son particularmente complejos, en cuanto tienen que ver con categoras fundamentales de la dogmtica procesal sobre las que no hay una posicin unnime en la doctrina, particularmente con las relativas al concurso de acciones o de normas y a la causa petendi212. De la tesis que se adopte se derivan consecuencias que no son de accidente. Si se considera que se trata de un concurso de acciones (concurso propio), su titular tiene a su disposicin el poder optar, para obtener el mismo fin, por la accin que considere ms ventajosa. Pero una vez elegida, no podr variarla a lo largo del proceso y el Juez debe decidir sobre esa concreta
212. Sobre la cuestin debe verse CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia (1992), pgs. 185 y ss. y 205 ss., respectivamente. 200

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accin y no sobre la concurrente no actuada213. Ello no permitira una acumulacin simple de acciones, pero s una eventual o subsidiaria (e, incluso, alternativa). Si, por el contrario, se entiende que estamos ante un concurso de normas (los mismos hechos son subsumibles en diversas normas jurdicas que comprenden todos sus elementos constitutivos), estaramos ante una nica accin sin que, por tanto, pueda hablarse de acumulacin, y seran de plena aplicacin los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, de manera que el Juez podra seleccionar la norma o conjunto de normas que considerara aplicable al caso, sin estar sometido a las alegadas por las partes. En los casos que examinamos, es realmente difcil determinar si la concurrencia de dos tipos de responsabilidad constituye, desde una perspectiva procesal, un concurso de acciones o un concurso de normas. De hecho la doctrina procesalista est dividida, si bien la corriente mayoritaria parece inclinarse por lo segundo214. Tambin est profundamente dividida sobre el concepto de causa petendi. Existen al respecto dos grandes teoras. La de la individualizacin (aceptada por la doctrina mayoritaria), segn la cual la causa petendi estara integrada por dos elementos: el fctico, o conjunto de hechos, y el jurdico o normativo, que constituira el ttulo o razn de pedir215; y la de la sustanciacin, segn la cual slo el primer elemento es constitutivo de la causa petendi216. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse
213. TAPIA: La concurrencia, pg. 188. Seala tambin la Profesora TAPIA que en estos casos el ejercicio de una de ellas no dara lugar a una situacin de litis pendencia si se ejercita la segunda y que la sentencia recada sobre la primera no tendra autoridad de cosa juzgada sobre la no ejercitada. Sin embargo, esto no parece admisible (al menos en trminos absolutos), y es la propia autora quien matiza las afirmaciones anteriores, con lo que, de alguna manera, y en ciertos aspectos, podra reconducirse la situacin a la propia del concurso de normas. 214. Cfr. CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia (1992), pgs. 209 ss. 215. La nueva LECiv parece acoger una concepcin eclctica. Segn el prrafo 2 de su art. 218.1, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 216. Sobre la cuestin, CAVANILLAS/TAPIA: La concurrencia, (1992), pgs. 206 s. 201

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sobre esta materia. A la cuestin de si sustentada la demanda en ciertas normas, es incongruente y, en consecuencia, causa indefensin, la sentencia que condene al demandado mediante la aplicacin de otras, el Tribunal Constitucional ha respondido de forma matizada. Por una parte se seala que el principio de congruencia de las sentencias es plenamente compatible con el principio iura novit curia, y que en los razonamientos jurdicos que les sirven para motivar sus fallos, los Tribunales no tienen obligacin de ajustarse a las alegaciones de derecho de las partes, sino que pueden basar sus decisiones en fundamentos jurdicos distintos, pues a ello les autoriza el citado principio iura novit curia (SSTC 20/ 1982, de 5 mayo, 111/1991, de 20 mayo, 144/1991, de 1 julio, 59/ 1992, de 23 abril, 88/1992, de 8 junio, 112/1994, de 11 abril (tambin el Auto TC 295/1984, de 16 mayo), pudiendo basar su decisin en otras normas distintas si aprecian que son stas las aplicables al caso; al igual que pueden aplicar, ex oficio judicis, las normas relativas a los presupuestos procesales (SSTC 77/1986 [RTC 1986, 77] y 61/1989 [RTC 1989, 61]). Sin embargo, en otras ocasiones ha matizado la doctrina anterior sealando que el hecho de que el rgano jurisdiccional pueda aplicar normas distintas a las alegadas por las partes en virtud del citado principio iura novit curia, ello en modo alguno le permite modificar la causa petendi y, a travs de ella, alterar de oficio la accin ejercitada [SSTC 166/1993, de 20 mayo, 122/1994, de 25 abril, 211/1988, de 10 noviembre, 144/1991, de 1 julio, 43/1992, de 30 marzo]; pues si tras haberse ejercitado una accin y producido una defensa frente a ella el rgano judicial estimase otra accin diferente, la resolucin judicial se habra dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el thema decidendi (STC 20/1982), vulnerando el principio de contradiccin en el proceso. STC 222/1994, de 18 de julio (Sala 2). Como se ve, sobre la causa petendi el TC parece acoger la tesis de la individualizacin. Aunque esto no puede afirmarse en trminos absolutos. En lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a la que puede considerarse como actualmente vigente sobre esta materia, concibe, expresa o, las ms de la veces, tcitamente, la concurrencia de las dos responsabilidades como casos de concurrencia de normas, y la causa petendi como integrada
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exclusivamente por el elemento fctico217. Aunque no se trata de una doctrina unnime218. Sin embargo, hay casos en los que sin considerarse exactamente el caso como un concurso de acciones, s se sealan ciertos lmites a la doctrina anterior, sustentados en la interdiccin de la indefensin. As, cuando se ejercite la demanda sobre la base de las normas de un determinado tipo responsabilidad, no contradicha por el demandado, el rgano jurisdiccional no puede aplicar normas de la otra que sean incompatibles con las de la primera.
217. Sirva de ejemplo la STS de 11 abril 1995 (RJ 1995, 3183), segn la cual la causa petendi es la relacin fctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la accin o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a stas, no a los fundamentos jurdicos aducidos como sostn de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer (iura novit curia) y de ah que pueda variar aqullos siempre que no se vare la accin ejercitada. Del mismo modo, la STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 7544): ... en el desarrollo del motivo se tacha a la sentencia a quo de incongruente por cuanto ha mutado y trastocado la causa petendi que los demandantes concretan y ubican dentro de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, y sin embargo la sentencia,..., determina que las relaciones que ligan a las partes lo son de ndole contractual; concebida la causa petendi como el acaecimiento histrico o relacin de hechos que, al propio tiempo que delimitan e individualizan la demanda, sirve de fundamento a la pretensin que se acta, la sentencia de instancia no ha alterado el relato fctico en que se apoya la demanda ni se ha basado en acontecimientos o hechos distintos de los en ella invocados, por lo que no se ha producido cambio alguno en la causa petendi de la pretensin indemnizatoria ejercitada. En el mismo sentido que las anteriores, STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053). 218. As, segn la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357) el principio iura novit curia, en el que se basa la potestad de los Jueces y Tribunales respecto a la aplicacin de la norma que consideren adecuada, sin estricta acomodacin a la literalidad de los escritos de las partes, tiene como lmite infranqueable el respeto a la causa petendi es decir, al hecho debatido y a la norma que ste naturalmente postule, sin que puedan aqullos ampliar su decisin a extremos no controvertidos, no propuestos o no tenidos en cuenta por las partes, ya en la accin como en la defensa, pues ello constituira extralimitacin que impedira el normal uso de la defensa jurdica, causando indefensin (SSTS, entre muchas otras, de 28 mayo 1985 [RJ 1985, 2831], 31 diciembre 1991 [RJ 1991, 9270], 8 enero 1992 y 8 junio 1993 [RJ 1993, 4469]). Del mismo modo, la STS de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9165) y de forma tcita, la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), con cita de otras sentencias. 203

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La modificacin de la fundamentacin jurdica vulnerara el principio de contradiccin y, en consecuencia, generara indefensin219. En definitiva, puede afirmarse que, con carcter general (es decir, sin descartar excepciones), del contenido de las sentencias que han abordado los casos que aqu estudiamos, la jurisprudencia adopta el criterio de la concurrencia de normas y concibe la causa petendi como integrada, de forma exclusiva, por el sustrato fctico en el que se fundamenta la pretensin, pero introduciendo un elemento corrector sustentado en la proscripcin de la indefensin. Esto implica que, salvo que se produzca esa indefensin, un cambio de la fundamentacin jurdica efectuado por el rgano judicial no constituye una mutatio libelli ni, en consecuencia, implica incongruencia de la sentencia. A modo de recapitulacin cabe decir que los principios iura novit curia y da mihi factum et dabo tibi ius encuentra su aplicacin y, sobre todo, sus lmites, no tanto en la concepcin dogmtica que se acepte de la causa petendi, cuanto en la proscripcin de la indefensin. Cuando una misma pretensin pueda ser ejercitada por medio de dos o ms vas normativas, utilizada una sola de ellas por el demandante, el rgano jurisdiccional slo podr modificarla cuando ese cambio no genere indefensin. La cuestin que entonces se plantea es la de dilucidar en qu casos el cambio de la fundamentacin jurdica utilizada por el demandante realizada por el rgano jurisdiccional generar indefensin al demandado. Con carcter general puede afirmarse que habr indefensin cuando disponiendo el demandado de elementos de defensa en la
219. Sirva como ejemplo la STS de 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7544): La accin de responsabilidad fundada en la culpa contractual tiene un rgimen jurdico distinto del de la basada en la extracontractual; distintos son, en efecto, los plazos de prescripcin de las acciones, el rgimen de la carga de la prueba de la culpa, y la posible existencia de clusulas limitativas o, incluso, exonerativas de responsabilidad, impensables en la responsabilidad extracontractual. De ah que no es lo mismo condenar al demandado por una u otra culpa, segn el criterio del rgano judicial, salvo que el actor se haya limitado a exponer los hechos y su peticin de indemnizacin, dejando a aqul la tarea de seleccin de la norma aplicable. Por tanto, si no se ha ejercitado la accin de responsabilidad contractual, no se puede condenar a Feve, SA por ella, ya que la dejara en indefensin al no haber podido alegar nada sobre la cuestin en los escritos expositivos del pleito. 204

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accin no ejercitada, no los utiliz precisamente por no ser necesario, lo que presupone, en lo fundamental, que acept la va utilizada por el demandante, con independencia de que la considerara o no la adecuada. Por lo dems, si el Tribunal no modifica la calificacin de la accin ajustndola al caso concreto, o no aplica su doctrina sobre el principio iura novit curia pudindolo hacerlo, deber sealar en qu consiste la indefensin en el caso concreto. Ya hemos visto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en cuanto a la concesin al perjudicado de un derecho de opcin o de ejercitar su pretensin sustentndola de forma alternativa o subsidiaria en normas de una u otra responsabilidad. Tambin lo es en lo relativo a la aplicacin de los principios iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, o cuando las partes no coinciden en la naturaleza de la accin ejercitada. En lo que ya no resulta tan unnime es cuando las partes coinciden y son conformes en la calificacin jurdica de los hechos y en la naturaleza de la causa petendi. Es decir, cuando la demanda se sustenta en la existencia de una responsabilidad extracontractual (o bien en una contractual), siendo aceptada la eventual concurrencia de este tipo de responsabilidad por el demandado. En estos casos se plantean, como hemos visto, problemas de indefensin. En el apartado anterior estudiamos la jurisprudencia perteneciente al primer grupo de casos. Veremos, pues, en ste, la del segundo. A la hora de abordar el problema relativo a la indefensin por cambio por el rgano judicial de la calificacin jurdica de los hechos realizada en la demanda, el Tribunal Supremo incurre no pocas veces en claras contradicciones en relacin con su doctrina sobre el principio iura novit curia y sobre yuxtaposicin de responsabilidades. Para ejemplificar lo que digo veamos el caso conocido por la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357), y la solucin dada por ella. En esta sentencia se suscitaban dos cuestiones arquetpicas en la materia que estudiamos: la aplicacin del principio iura novit curia, y la relativa al comienzo del cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos. Los hechos fueron los siguientes:
a) Mediante escritura pblica de fecha 22 de agosto de 1991, autorizada por el notario demandado, D. Carlos Ll., se instrumen205

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taliza contrato de traspaso de local de negocio entre el anterior arrendatario y D Mnica y D. Juan Pedro M. B.; b) El Notario no notific previamente al propietario del local, como exiga la LAU 1964 para la plena validez y efectividad del traspaso, tal como exiga el art. 32 de la LAU 1964 (Sern requisitos necesarios para la existencia legal del traspaso los siguientes:... 6. Que dentro de los 8 das siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador,..., la realizacin del traspaso, el precio percibido, etc.); c) Como consecuencia de la omisin de la notificacin anterior, el propietario ejercit accin de resolucin del contrato de arrendamiento, sustentada en el art. 114 LAU 1964 (causas de resolucin del contrato de arrendamiento: 5. La cesin de la vivienda o el traspaso del local de negocio realizado de modo distinto del autorizado en el Captulo IV de esta Ley); d) En dicho proceso recay sentencia firme de la Audiencia Provincial (contra ella no caba recurso alguno), por la que se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento, sentencia que fue notificada a D Mnica el 31 mayo 1994 (si bien se dice que D Mnica tuvo conocimiento de la misma el 21 mayo anterior) (D. Juan Pedro haba consentido la sentencia del Juzgado de 1 instancia), con motivo de la cual los cesionarios del traspaso se vieron obligados a dejar el local a disposicin de su propietario. En concreto, el da 12 de enero de 1995 los padres de los actores hicieron entrega de las llaves y del local, en ejecucin de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el citado juicio sobre resolucin del contrato de arrendamiento; e) El 5 diciembre 1995 los demandantes dirigieron reclamacin al Colegio Notarial y el 10 de enero de 1996 se comunic por medio de telegrama al demandado que hiciera efectiva la indemnizacin correspondiente; f) El 4 de marzo de 1996 los seores M. B. interponen demanda contra D. Carlos Ll. G., Notario que autoriz la escritura en que se formaliz el mencionado traspaso, reclamndole una indemnizacin de 12.700.000 ptas. por los daos derivados de la omisin por dicho fedatario de la preceptiva notificacin previa al arrendador de la decisin de traspasar y del precio convenido.

El Juzgado de Primera Instancia acogi la excepcin de prescripcin de la accin y desestim la demanda. Recurrida la sentencia, fue confirmada por la Audiencia Provincial. Los actores presentaron recurso de casacin, alegando que si bien se sustent la demanda en la responsabilidad extracontractual, los juzgadores
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deberan haber aplicado el principio iura novit curia y haber considerado que se trataba de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo desestim el recurso, atendiendo a las siguientes consideraciones: (i) Aplicacin del principio iura novit curia y concepcin de la causa petendi. El principio iura novit curia en el que se basa la potestad de los Jueces y Tribunales respecto a la aplicacin de la norma que consideren adecuada, sin estricta acomodacin a la literalidad de los escritos de las partes, tiene como lmite infranqueable el respeto a la causa petendi es decir, al hecho debatido y a la norma que ste naturalmente postule, sin que puedan aqullos ampliar su decisin a extremos no controvertidos, no propuestos o no tenidos en cuenta por las partes, ya en la accin como en la defensa, pues ello constituira extralimitacin que impedira el normal uso de la defensa jurdica, causando indefensin (sentencias, entre muchas otras, de 28 de mayo de 1985 [RJ 1985, 2831], 31 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9270], 8 de enero de 1992 y 8 de junio de 1993 [RJ 1993, 4469]). (ii) Ratio decidendi del fallo: El TS sustent la decisin en el hecho de que la demanda fue encauzada de forma exclusiva por la va de la responsabilidad extracontractual, al estar exclusivamente sustentada en el art. 1902 CC (FD 1), sealando que aun teniendo en cuenta las alegaciones de los recurrentes acerca de que son los hechos y la splica los que definen la naturaleza de la accin que se deduce y de la facultad de los Tribunales en orden a la aplicacin del principio iura novit curia, es lo cierto que, segn consolidada doctrina a que ya hemos hecho referencia, aquella facultad tiene como riguroso lmite que no se altere la causa de pedir, pues se generara indefensin para los demandados al verse privados de formular alegaciones y de proponer pruebas acerca de una pretensin que no era la que realmente se debata en el proceso. La cuestin que inmediatamente se plantea y que constituye el elemento central de la solucin que debe darse al presente caso es la siguiente se hubiera generado indefensin al demandado si se hubiera modificado la fundamentacin jurdica de la demanda, considerando que la responsabilidad de aqul era de naturaleza
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contractual y no extracontractual? Ms concretamente, en qu hubiera consistido la indefensin? El TS dio la siguiente respuesta: Tal indefensin se producira en el presente supuesto si llegara a aceptarse la tesis de los recurrentes, dada la considerable diferencia que existe entre la responsabilidad contractual y la ex contractual en cuanto atae a los trminos de prescripcin de una y otra. Es evidente que se trata de una conclusin manifiestamente errnea. La indefensin no puede residir nunca en el resultado, sino en la fase de tramitacin de la causa y consistir, fundamentalmente, y en lo que ahora importa, en la privacin a una de las partes de los medios de defensa de los que hubiera podido valerse durante la misma, o bien, en este caso, en su no utilizacin por no ser necesario atendida a la concreta accin ejercitada. La indefensin tiene en este caso (como en otros muchos) un claro componente procesal, de modo que, como queda dicho, de lo que se trata es de dilucidar si el cambio de fundamentacin jurdica de la accin llevada a cabo por el Juez de 1 instancia hubiera dado lugar a una situacin de indefensin de la parte demandada, o, en su caso, si la hubiera producido ese cambio en 2 instancia o si aquel cambio lo hubiera hecho el Tribunal Supremo casando la sentencia de la Audiencia. Lo que podra generar indefensin en el caso est, curiosamente, expresado por la STS de 23 diciembre 2004 (RJ 2005, 82), que, refirindose a la sentencia que ahora examinamos, seala que si el requisito de la congruencia se aborda desde una perspectiva constitucional parece que lo decisivo es que el demandado no sufra indefensin para, as, respetar lo que dispone el artculo 24.1 CE, indefensin que podra darse sobre todo si, fundada la accin en el artculo 1902 CC y siendo por tanto aplicable el plazo de un ao conforme al artculo 1968-2 del mismo Cuerpo legal, el demandado se defendiera nicamente de su culpa extracontractual oponiendo dicho plazo de prescripcin y, sin embargo, se viera luego sorprendido por una sentencia que rechazase su aplicabilidad para, en cambio, considerar aplicable el de quince aos del artculo 1964 del Cdigo Civil por encuadrar el caso en la responsabilidad contractual. Lo que sucede es que, desde esta perspectiva, tampoco se hubiera producido indefensin, puesto que el demandado opuso la
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prescripcin de la accin (circunstancia por la que admiti la calificacin jurdica hecha en la demanda); es decir, tuvo la oportunidad y se defendi adecuadamente. La cuestin es que si se hubieran calificado los hechos como generadores de una responsabilidad contractual (como parece claro que lo era), podra haber combatido tal calificacin, y haber alegado y argumentado que los hechos constituan un caso de responsabilidad extracontractual, cosa que no podra haber hecho si la calificacin hubiera provenido del rgano judicial, cambiando la hecha por el demandante. Llegados a este punto cabe preguntarse cuntas veces ha declarado el TS que las cosas no son lo que las partes dicen, sino lo que resulta de su verdadera naturaleza jurdica. A m me parece que en este caso estamos ante una clara responsabilidad contractual. Si el arrendador cedente del traspaso y los cesionarios del mismo encargaron al notario demandado que notificara el traspaso al propietario del local no se ve la responsabilidad extracontractual por ninguna parte. Como se deca en la argumentacin jurdica del recurso, estamos ante un claro caso de contrato de mandato, en cuya virtud el mandatario se obliga a prestar algn servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (art. 1709 CC), y por la aceptacin del mandato, el mandatario queda obligado a cumplir el encargo (art. 1718.II CC) quedando sujeto a la responsabilidad de los daos y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante (art. 1718.I CC). Parece, pues, evidente, como digo, que estamos aqu ante un claro caso de responsabilidad del notario, en cuanto mandatario, por incumplimiento del encargo que se le encomend, responsabilidad que por otra parte contempla el art. 146.I del Decreto de 2 junio 1944, por el que aprob el Reglamento Notarial, a cuyo tenor El Notario responder civilmente de los daos y perjuicios ocasionados con su actuacin cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo har a su costa, y no vendr ste obligado a indemnizar sino los dems daos y perjuicios ocasionados (redaccin dada por el RD 1209/1984, de 8 de junio). Dnde residira la indefensin si el Juez de 1 instancia hubiera decidido que la relacin que una a las partes era de naturaleza contractual? Acaso el demandado, al aceptar la calificacin del hecho dado en la demanda como de responsabilidad extracontractual, se limit a oponer la excepcin de prescripcin, sin alegar
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nada en cuanto al fondo del asunto? Y si lo hubiera hecho, qu le habra impedido defenderse en cuanto al fondo o utilizar otros eventuales medios de defensa de naturaleza procesal? La respuesta a las cuestiones planteadas es casi siempre negativa. Es evidente que en casos como los examinados el demandado tiene siempre la oportunidad de defenderse calificando los hechos de forma distinta a como se hizo en la demanda, oponiendo las excepciones que estime necesarias, y si acepta la calificacin jurdica hecha por el demandante lo es porque as conviene a sus intereses, facilitando sus mecanismos de defensa y de oposicin a la demanda, normalmente sustentada en la prescripcin de la accin. Si el rgano judicial considera que la calificacin jurdica de los hechos hecha en la demanda y aceptada por el demandado no se corresponde con aqullos, deber calificarlos de acuerdo con su naturaleza, con independencia de lo hecho por las partes. Al juez le vincula el petitum, no la calificacin de los hechos ni la fundamentacin jurdica de la demanda o de la contestacin a la misma. Si en algn caso, normalmente extraordinario, en el que el cambio de calificacin pueda dar lugar a una situacin de indefensin, el juez deber notificarlo a las partes para que aleguen lo que a su derecho interese en cuanto a ese cambio. De otro lado, cuntas veces han modificado los rganos jurisdiccionales (de instancia, o el propio TS) la fundamentacin jurdica de la demanda, precisamente para no tener que acoger la excepcin de prescripcin de la accin? Slo hay que ver las pginas anteriores para concluir que sta es una prctica particularmente frecuente de nuestros Tribunales. Qu diferencias hay entre los casos sealados y el conocido por esta STS de 7 octubre 2002? Aunque, si en algo es positivo en esta sentencia, es que en ella, a diferencia de otros muchos casos, los Tribunales han hecho malo al mal abogado. Atendiendo a los datos de que dispongo, la accin de responsabilidad por daos extracontractuales estaba claramente prescrita. Efectivamente, el dies a quo del cmputo del plazo debe fijarlo la notificacin de la sentencia firme por la que se ordena a los cesionarios del traspaso poner el local a disposicin de su propietario (conocimiento definitivo del dao), notificacin que se hizo el da 31 mayo 1994, siendo el siguiente acto interruptivo la reclamacin hecha al demandado, por medio de telegrama, en la que se le requera para que hiciera
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efectiva la indemnizacin, notificacin hecha el 10 enero 1996. Entre ambos momentos transcurri sobradamente el plazo del ao que seala el art. 1968.2 CC, por lo que interpuesta la demanda el 4 marzo 1996, la accin ya estaba prescrita. De otro lado, tambin parece claro que ni al hecho de la efectiva puesta del local a disposicin de su propietario (12 enero 1995), ni a la reclamacin dirigida al Colegio Notarial (5 diciembre 1995), deben concedrseles efectos interruptivos. Falt en ambos casos el requisito de la receptividad del hecho que da lugar a la interrupcin. Aunque lo cierto es que atendiendo a la proverbial laxitud con la que los tribunales abordan las cuestiones relativas a la prescripcin de acciones, tampoco hubiera escandalizado mucho una sentencia que hubiera considerado como momento de definitiva produccin del dao aquella entrega (como se alegaba en el recurso), y en consecuencia, como dies a quo del plazo de prescripcin. Lo que hubiera supuesto que la accin no haba prescrito en el momento de presentacin de la demanda (4 marzo 1996), habida cuenta de que qued interrumpido con la reclamacin al demandado hecha el 10 enero 1996 (art. 1973 CC). Consideraciones similares cabe hacer respecto de la STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), que conoci de un caso de daos materiales causados por derrumbe de edificio debido a defectuosa construccin (el constructor lo fue el esposo de la arrendadora demandada) y habitado por el actor a ttulo de arrendamiento. La demanda se dirigi contra la arrendadora por la va extracontractual, siendo desestimada en 1 instancia, y parcialmente estimada en la 2, que calific la accin como derivada de una responsabilidad contractual. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, al considerar que sta haba resuelto la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual (...), invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. De la misma forma que en el caso anterior, cabe preguntarse en dnde residira aqu la indefensin, si se hubieran calificado los hechos como son, esto es, como generadores de una responsabilidad contractual (cfr. arts. 107 y ss. LAU 1964, 21 de la vigente
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LAU y 1554.2 CC), como hizo la STS de 4 febrero 2003 (RJ 2003, 844), vista ms arriba, para considerar los hechos como no cubiertos por una pliza de seguro de RC, que exclua de la cobertura la responsabilidad civil contractual. Tambin la STS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) se inscribe dentro de esta misma lnea. Se trataba de una accin de reclamacin de daos ejercitada por la arrendadora de una vivienda contra los coarrendatarios y su entidad aseguradora, como consecuencia de un incendio que se declar en la finca. La demanda fue ejercitada invocando los arts. 1902 y 1903 CC, siendo estimada en primera instancia. La Audiencia revoca la sentencia y desestima la demanda en su totalidad, al considerar no acreditado el hecho de que el fuego causante de los daos fuera atribuible a una accin u omisin del ocupante de la vivienda. En el recurso de casacin, la actora denuncia la violacin por no aplicacin de los arts. 1100 y ss. CC, en relacin con el art. 111 LAU. El Tribunal Supremo, despus de aludir a la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades, termina por desestimar el recurso declarando que el juzgador ha de atenerse a la clase de accin ejercitada en la demanda sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la accin extracontractual invocando los arts. 1902 y 1903 CC no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la accin derivada de contrato o de su incumpliento, y a la inversa... y que en modo alguno puede el Tribunal sustituir los trminos fundamentales de la accin por otra que no haya sido ejercitada resolvindose un caso distinto del que fue sometido a su decisin. Parece bastante claro que tanto en el caso conocido por las sentencias anteriores como en este ltimo, la responsabilidad provena de un incumplimiento contractual, de modo que los hechos pudieron (y debieron) se calificados de tal forma, como no pocas veces ha hecho el propio Tribunal Supremo. Podra pensarse que los daos derivados de los hechos conocidos por las sentencias que hemos examinado eran de naturaleza material, para los que el Tribunal Supremo no sigue una lnea tan tuitiva como para los daos corporales. No obstante, no han faltado ocasiones en las que el Tribunal Supremo ha seguido en la misma direccin que las sentencias anteriores cuando la reclamacin de indemnizacin lo era por este ltimo tipo de daos. Sirva como ejemplo la STS de 18 octubre 1995 (RJ 1995,
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7544). Los demandantes reclamaron una indemnizacin por los daos sufridos con ocasin de ser transportados en un tren que colision con otro, accidente en el que intervino negligencia de los empleados de la entidad demandada. La accin ejercitada se sustent en los arts. 1902 y ss. CC. En primera instancia se desestim la demanda por prescripcin de la accin. El recurso de apelacin fue estimado en segunda instancia, en aplicacin del principio iura novit curia. La entidad demandada interpuso recurso de casacin. El Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, fundamentando la decisin en la indefensin que a las partes en el proceso producira el que siendo aceptada por ellas una determinada relacin jurdico-procesal, el rgano jurisdiccional modificara la accin, sustentando el fallo en otra diferente; es decir, en un postulado jurdico ajeno al propuesto por aqullas. Deducida demanda sustentada en los arts. 1902 ss. CC, el rgano jurisdiccional se dice no est facultado para modificar la naturaleza de la accin ejercitada. En consecuencia, ser de aplicacin al supuesto la normativa que disciplina la relacin jurdica que, de acuerdo con esa idea, viene definida y configurada, prima facie, por la concreta relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes. Como se ve en las sentencias examinadas, intervienen los principios de instancia de parte y de congruencia de las sentencias, que en caso de concurrencia de responsabilidades se manifiestan en la siguiente doctrina: El juzgador ha de atenerse a la clase de accin ejercitada en la demanda, sin que pueda variarla, de manera que si se ejercita la accin extracontractual invocando los arts. 1902 y 1903 CC, no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la accin derivada de incumplimiento contractual, y a la inversa. Aun existente una relacin contractual, el Tribunal ha de respetar la relacin jurdica procesal establecida por las partes, de manera que habiendo alegado el actor y aceptado el demandado la litis en base al art. 1902 CC, el rgano jurisdiccional no puede desestimar la demanda con el argumento de que debi haberse ejercitado la accin de incumplimiento contractual, incluso cuando, ad maiorem, se invoquen preceptos sobre este ltimo tipo de responsabilidad. En modo alguno puede el Tribunal alterar los trminos fun213

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damentales de la accin por otra que no haya sido ejercitada, resolvindose un caso distinto del que fue sometido a su decisin.
Curiosamente, esta doctrina ha sido tradicionalmente utilizada para fundamentar una resolucin que, las ms de las veces, resultaba favorable al actor. As, la STS de 16 diciembre 1986 (RJ 1986, 7447), sobre reclamacin de daos solicitada por los arrendatarios de una vivienda contra el arrendador, por hundimiento de la techumbre de la casa donde radica el piso de los demandantes, accin que se sustent en los arts. 1902 y ss. CC. El Tribunal Supremo concedi la indemnizacin solicitada, casando la sentencia de la Audiencia, que haba desestimado la demanda por entender que debi seguirse el procedimiento de la legislacin especial arrendaticia urbana y no la accin extracontractual; la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815) declar que el actor haba sustentado la demanda en el art. 1902 CC, y en base a este precepto se pronunci el fallo; la STS de 24 junio 1969 (RJ 1969, 3635), sobre reclamacin de daos por el arrendador contra el arrendatario por incendio en la cosa arrendada, cas la sentencia de la Audiencia (que haba desestimado la accin por entender que debi ejercitarse la de incumplimiento contractual), al considerar que sta incurri en incongruencia al no respetar los trminos del litigio y declarando que no pueden alterarse los trminos fundamentales de la accin, la cual en modo alguno puede ser sustituida por otra que no haya sido ejercitada. Es cierto que en otras ocasiones (pocas) se ha esgrimido idntico argumento para desestimar la demanda. Pero si bien se mira, esto ha ocurrido cuando se ha considerado que el demandado era la parte ms dbil de la relacin jurdica. Tal sucedi en la STS 10 febrero 1966 (RJ 1966, 450). La Audiencia haba estimado la accin subrogatoria ejercitada por una entidad aseguradora contra un trabajador y su empresa, en la que se solicitaba la restitucin de lo pagado por ella en concepto de indemnizacin por el fallecimiento de un obrero de las Fuerzas Areas de los EE UU. El Tribunal Supremo cas la sentencia, en la consideracin de que habiendo sido fundamentada la demanda en los arts. 1902 y 1903 CC, no poda la Audiencia sustentar el fallo en la no solicitada aplicacin de las normas de contrato de arrendamiento entre aquellas Fuerzas Areas y la empresa demandada, incurriendo con ello en el denunciado vicio de incongruencia. Aplica tambin esta doctrina la STS de 30 diciembre 1980 (RJ 1980, 4815), pero para declarar congruente la sentencia de la Audiencia al fallar de acuerdo con la accin ejercitada por el perjudicado (responsabilidad extracontractual).

Atendiendo a este grupo de sentencias, cabra dudar si la doc214

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trina que cabe extraer de ellas, rectamente entendida, no viene a significar que el rgano jurisdiccional no slo se encuentra vinculado por los hechos aportados por las partes, sino tambin por la fundamentacin jurdica en la que se sustentan las correspondientes pretensiones, contradiciendo de esta manera lo que puede considerarse la lnea mayoritaria. El principio iura novit curia permite al rgano jurisdiccional calificar los hechos de forma diferente a como lo hacen las partes. Es cierto que no se trata de una facultad ilimitada y que el lmite lo constituye el principio procesal de congruencia de las sentencias cuando las partes coinciden en la calificacin jurdica del presupuesto fctico (una manifestacin del principio constitucional de interdiccin de la indefensin). Si, por ejemplo, las partes califican su relacin jurdica como de contrato de compraventa, siendo as que entre ellas media uno de arrendamiento, es claro que el juez est facultado para aplicar las normas que disciplinan este ltimo contrato. Sin embargo, el juez debe aceptar la calificacin jurdica de aqullas cuando tal calificacin sea jurdicamente posible, con independencia de que los hechos sean susceptibles de otra calificacin diferente. Pero cuando la calificacin jurdica de los hechos es clara (manifiestamente contractual o extracontractual) y no coincide con la hecha por las partes, el rgano judicial deber juzgar atendiendo a la naturaleza de aqullos, por mucho que las partes coincidan en darle una diferente. El no hacerlo as alegando una posible indefensin exige que el juez manifieste con la suficiente claridad de qu modo se produce esa indefensin y cul es su manifestacin en el caso concreto. Segn esto, y delimitando los trminos del debate, aquella doctrina jurisprudencial de respeto a la relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes, queda circunscrita a las hiptesis en las que es jurdicamente posible una doble (o mltiple) calificacin. Si siendo posible encauzar la pretensin indemnizatoria por la va contractual o por la extracontractual, las partes coinciden en hacerlo segn el rgimen jurdico de una de ellas, no creo que le est permitido al rgano judicial la aplicacin de uno diferente, salvo, insisto, que la calificacin sea manifiestamente errnea o incorrecta (cfr. art. 218.1 LECiv/2000). As es como parece que debe aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional ms arriba reseada a los casos que estudiamos. Lo que sucede es que, como he sealado, este principio como
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tantos otros, ha jugado tradicionalmente, en favor de la equidad, en favor de la justicia material. El Tribunal Supremo no ha dudado en aplicarlo a la hora de fundamentar un fallo por el que quedaba salvaguardado el inters que se entenda jurdicamente tutelable. Y en aras del mismo propsito tampoco se ha dudado en mantener la doctrina cabalmente contraria, sustentada en el principio iura novit curia (SSTS de 1 febrero 1994 [RJ 1994, 854]220, 7 diciembre 1990 [RJ 1990, 9900]221, 13 octubre 1986 [RJ 1986, 5787] [reclamacin de daos por arrendador de local arrendado, por incendio en el mismo a causa de negligencia del arrendatario], 31 mayo 1985 [RJ 1985, 2835] [transporte de personas. Accin de reclamacin de daos por accidente de circulacin, sustentada en responsabilidad extracontractual. En primera instancia se desestima la accin, por entenderla prescrita. La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado y, aplicando el plazo de prescripcin de las acciones derivadas de incumplimiento contractual, estima la demanda, decisin que es confirmada por el Tribunal Supremo], entre otras). En este sentido, y al hilo de lo que deca ms arriba acerca de que la doctrina de la yuxtaposicin de responsabilidades (o de unidad de la culpa civil) y el principio iura novit curia tienen sus lmites all donde el cambio de la fundamentacin jurdica en que sustenta el actor la demanda no provoca una situacin de indefensin de la parte demandada, esta idea ha sido utilizada en la reciente jurisprudencia para estimar o desestimar la demanda segn los intereses que se consideraban ms dignos de proteccin. Se ha utilizado as en varias sentencias, unas veces para sostener que sustentar el fallo en una fundamentacin jurdica diferente a la expresada en la demanda generara indefensin al demandado, y otras para declarar la inexistencia de indefensin. Entre las primeras cabe destacar a la ya citada STS de 7 abril 2004 (RJ 2004, 2053), sobre daos sufridos por arrendatario como consecuencia del mal estado de la vivienda arrendada. La demanda se sustent en el art. 1902 CC. Segn esta sentencia hay excepciones al uso del principio iura novit curia, como son los supuestos en que la aplicacin de una norma jurdica no invocada provoca la indefensin de quien no puede pensar en los argumen220. CCJC, 35, 926; comentario I. ESPN. 221. CCJC, 25, 658; comentario RAGEL. 216

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tos que signifiquen su inaplicacin (STS de 13 diciembre 1996 [RJ 1996, 8978]). En este sentido dice la STS de 10 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9975) que para una perfecta congruencia de la sentencia es preciso que el punto de vista jurdico de la misma, se haga con acatamiento del componente jurdico de la accin que se ejercita (SSTS de 7 y 15 de diciembre de 1993 [RJ 1993, 9835 y 9994] y 21 de junio de 1994 [RJ 1994, 4968]), y aade; es ms, como dice la STS de 30 de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4815), si se ejercita la accin extracontractual, invocando los arts. 1902 y 1903 CC, no se puede alterar el ncleo de la cuestin, para resolverla como si se hubiera ejercitado la accin devenida del contrato o de su incumplimiento; y lo mismo ha de acaecer en un planteamiento a la inversa. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 14 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1468) y la STS de 18 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7544). A continuacin alude esta sentencia a las citadas SSTS de 18 octubre 1995 y 14 febrero 1994, y menciona tambin la doctrina del Tribunal Constitucional segn la cual el Juzgador no puede alterar de oficio la accin ejercitada, pues, si tras haber ejercitado una accin y producido una defensa frente a ella el rgano judicial estimase otra accin diferente, la resolucin judicial se habra dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el Thema decidendi (STC 222, 1994, de 18 de julio [RTC 1994, 222]). De acuerdo con esta doctrina, el TS estim el recurso de casacin presentado por la demandada, declarando que al sustentarse la accin en el art. 1902, y resolver la Audiencia aplicando la regla 3 del art. 1554 CC es claro que se ha resuelto por la Sala de instancia la cuestin litigiosa mediante la apreciacin de un incumplimiento contractual que se imputa a la demandada como arrendadora del piso ocupado por el actor, invocando un precepto legal no alegado en la demanda, como si, por el demandante, se hubiera ejercitado una accin por culpa contractual, con la consiguiente indefensin para la demandada recurrente en casacin. De ah que ha de calificarse la sentencia de instancia de incongruente. Entre las sentencias que han considerado que el cambio de fundamentacin jurdica no supuso indefensin a la parte demandada, sirva de ejemplo la STS, de 23 diciembre 2004 (RJ
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2005, 82), pronunciada con motivo de una reclamacin de daos causados por el defectuoso funcionamiento de una escalera mecnica en el recinto de una estacin de ferrocarril. La demanda se sustent en los arts. 1902 y concordantes CC, siendo desestimada por el Juzgado de 1 instancia, cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial. En el recurso de casacin, la entidad demandada (RENFE) alegaba que la sentencia de la Audiencia no se atuvo a la accin ejercitada en la demanda, que fue siempre la fundada en el art. 1902 CC por culpa extracontractual, siendo as que la accin haba prescrito por el transcurso de dos aos y dos meses desde la fecha de los hechos, 11 de mayo de 1992, y la primera reclamacin dirigida a la hoy recurrente, en julio de 1994.
El Tribunal Supremo desestim el recurso, sealando que si bien varias sentencias de la Sala 1 han apreciado incongruencia en condenas por responsabilidad contractual, cual es el caso de la pronunciada por la sentencia recurrida, cuando la accin ejercitada se fundaba nica y exclusivamente, como tambin es el caso, en los artculos 1902 y concordantes CC (cita SSTS de 18 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7544]), 11 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2415]), 3 de mayo de 1999 [RJ 1999, 3426]), 10 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9975] y 7 de abril 2004 [RJ 2004, 2053]), no es menos cierto que en otras muchas sentencias esta Sala, desde los principios de la unidad de la culpa civil y la yuxtaposicin de responsabilidades contractual y extracontractual, ha venido declarando que lo nico vinculante para el juzgador, desde el punto de vista de la congruencia, son los hechos de la demanda, gozando en cambio de libertad para encuadrar la conducta del demandado en la culpa contractual o en la extracontractual por corresponder a sus facultades de aplicacin de la norma pertinente conforme al principio iura novit curia (cita SSTS de 15 junio 1996 [RJ 1996, 4774], 18 febrero 1997 [RJ 1997, 1240], 24 julio 1998, 17 septiembre 1998, 16 octubre 1998 [RJ 1998, 7565], 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10161], 8 abril 1999 [RJ 1999, 2660] [que da por definitivamente asentada la doctrina de la unidad de la culpa civil y la integracin de la causa de pedir nicamente por los hechos de la demanda], 24 diciembre 1999 [RJ 2000, 1612], 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9445] y 3 diciembre 2001 [RJ 2001, 9856], entre otras. Aludiendo a la STS de 7 octubre 2002 (RJ 2003, 357), dice la STS de 23 diciembre 2004 que probablemente sea la que marque la direccin ms adecuada para resolver el problema que se plantea, pues si el requisito de la congruencia se aborda desde una
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perspectiva constitucional parece que lo decisivo es que el demandado no sufra indefensin para, as, respetar lo que dispone el artculo 24.1 CE, indefensin que podra darse sobre todo si, fundada la accin en el artculo 1902 CC y siendo por tanto aplicable el plazo de un ao conforme al artculo 1968-2 del mismo Cuerpo legal, el demandado se defendiera nicamente de su culpa extracontractual oponiendo dicho plazo de prescripcin y, sin embargo, se viera luego sorprendido por una sentencia que rechazase su aplicabilidad para, en cambio, considerar aplicable el de quince aos del artculo 1964 del Cdigo Civil por encuadrar el caso en la responsabilidad contractual. Aplicando esta doctrina al caso por ella conocido, resuelve que el cambio de la fundamentacin jurdica de la demanda no gener indefensin a la entidad demandada, puesto que la hoy recurrente se defendi tambin de su posible responsabilidad contractual, interpretando por consiguiente la demanda dirigida contra ella desde la ms amplia concepcin de la unidad de la culpa civil al alegar textualmente que en resumidas cuentas, si se nos reclama por una responsabilidad al amparo del art. 1902 del Cdigo Civil, la accin contra mi mandante est prescrita, y si se nos reclama por una responsabilidad nacida de forma contractual, al no producirse los hechos en el tren ni en contacto con el mismo, no puede extenderse la responsabilidad hacia la empresa RENFE. En segundo trmino, porque los razonamientos de la sentencia impugnada para apreciar incumplimiento contractual de la hoy recurrente en cuanto transportista de los cnyuges demandantes son vlidos tambin como fundamento de su culpa extracontractual al haber generado un riesgo con el tipo de escaleras mecnicas instaladas en su estacin para subir a los andenes (...), de suerte que una eventual estimacin de este motivo no se traducira en un distinto pronunciamiento sobre el fondo.

En definitiva, puede advertirse con claridad el modo en que el Tribunal Supremo ha alternado la aplicacin del principio de instancia de parte y de congruencia con el principio iura novit curia, atendiendo al inters que, en cada caso, se consideraba digno de tutela. La particularidad de las SSTS de 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468) y 18 octubre 1995 (RJ 1995, 7544), citadas ms arriba, reside no tanto en la doctrina que contienen, sino en el hecho de que se invierte en ellas el orden de valores. El principio de congruencia, en cuanto exige al rgano jurisdiccional juzgar de acuerdo con la accin ejercitada, especialmente cuando la relacin jurdico-proce219

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sal propuesta en la demanda ha sido aceptada por el demandado, se impone sobre el de justicia material, que, las ms de las veces, se esconde detrs del principio iura novit curia. Y se impone siempre. Con independencia del resultado. Esgrimido este principio como excepcin al de congruencia, si bien faculta al juez para la aplicacin de la norma jurdica que considere aplicable a los hechos que se le someten, tal facultad se le concede siempre que esa aplicacin lo sea dentro del marco de aquella relacin, pero no para modificar la naturaleza de la accin ejercitada. Ambas sentencias recogen esta doctrina haciendo completa abstraccin de los intereses en conflicto. No se invoca ya el principio iura novit curia como contrapunto de tal doctrina (como hacan las citadas con anterioridad, con excepcin de la STS de 10 febrero 1966 [RJ 1966, 450]), sino que se atiende de forma exclusiva a la relacin jurdico-procesal establecida por las propias partes, que se aplica con todas sus consecuencias. sta es, a lo que creo, la principal novedad de la STS de 14 febrero 1994, que confirma la STS de 18 octubre 1995, en la que la accin de reclamacin de daos fue ejercitada por la va de la responsabilidad extracontractual, siendo as que por dicho cauce la accin estaba prescrita222. Las ltimas manifestaciones de esta doctrina las encontramos en las SSTS de 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3835)223, 24 diciembre 1997 (RJ 1997, 8905)224, 26
222. Debe destacarse, no obstante, que entre ambas sentencias mediaba un matiz que est lejos de ser irrelevante. Mientras en la de 1994 se dilucidaban daos meramente materiales, en la de 1995 lo que se reclamaban eran daos y perjuicios de naturaleza corporal. 223. Accidente laboral. Ejercicio de la accin por responsabilidad extracontractual. Declaracin de prescripcin de la accin. 224. Accidente laboral. Se ejercita accin de responsabilidad contractual, y con criterio errneo tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia fallaron con arreglo a las normas de responsabilidad extracontractual (con desestimacin de la demanda por razones que no se recogen en el texto de la sentencia, aunque presumiblemente por prescripcin de la accin). El TS casa la sentencia de la Audiencia, declarando que se trata de una accin de responsabilidad contractual, cuya competencia pertenece a la jurisdiccin laboral, a la que reenva a las partes. A no ser que la reclamacin de responsabilidad contractual lo sea no en virtud del contrato de trabajo, sino en el de la subcontrata de la empresa en la que presta sus servicios el trabajador lesionado celebra con otra entidad, y el accidente se produzca como consecuencia de la ejecucin del mismo (cfr. STS de 15 junio 1996 [RJ 1996, 4774]; acci220

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diciembre 1997 (RJ 1997, 9663)225 y 3 mayo 1999 (RJ 1999, 3426). Lo llamativo del caso es que en la mayor parte de estas sentencias el Tribunal Supremo casa las de las Audiencias por incongruencia, por haber estimado la accin sobre una causa petendi diferente a la fijada por las partes en la concreta relacin jurdicoprocesal. Se da aqu la curiosa circunstancia de que, habiendo sido estimada su demanda en segunda instancia, al demandante, para evitar que la casacin por la causa sealada suponga la desestimacin de la demanda, no le queda otra alternativa que recurrir tambin una sentencia que le es favorable (o adherirse al recurso), pidiendo su casacin y la estimacin de la demanda sobre la base de la causa petendi establecida. Por ltimo, ha de tenerse presente que la tacha de incongruencia es de carcter dilatorio, por lo que el perjudicado podr ejercitar nuevamente la accin, salvo que la desestimacin de la demanda obedezca tambin a razones de fondo (como ocurri en la STS de 18 octubre 1995, en la que se declar prescrita la accin de reclamacin de daos)226.
dente laboral sufrido por empleada de empresa de limpieza durante la prestacin de sus servicios en vagones de tren propiedad de RENFE). 225. Accidente laboral. Accin de reclamacin de daos sustentada exclusivamente en la responsabilidad extracontractual del empresario. Se declara prescrita la accin, al ser de aplicacin el plazo del art. 1968.2 CC. El TS desestima el recurso de casacin interpuesto por el actor, sealando que la doctrina jurisprudencial de la unidad de la culpa civil y de la yuxtaposicin de responsabilidades carece de aplicacin al supuesto en el que la propia parte, de manera expresa y categrica, opta por ejercitar nica y exclusivamente la accin correspondiente a una de esas dos clases de responsabilidad, pues en ese caso (como es el aqu contemplado) el juzgador solamente puede resolver la accin ejercitada conforme a las normas propias de la clase de responsabilidad invocada, sin que le sea posible aplicar las especficas y privativas normas de la otra clase de responsabilidad (como son las atinentes al plazo de prescripcin de las respectivas acciones), ya que, si as lo hiciera, cambiando la nica y exclusiva accin ejercitada, vendra a alterar, sustancialmente, la causa petendi de la demanda y a dejar a la otra parte en una situacin de evidente y totalmente recusable indefensin. Seala por otra parte que, aun en el caso de que se concediera el cambio de accin, esto es la sustentada en una responsabilidad contractual, la jurisdiccin competente sera la laboral y no la civil. 226. Pero esta ltima sentencia da pie para plantearse otra interrogante, 221

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VI. Acciones en defensa de intereses colectivos y difusos. Legitimacin procesal de asociaciones de consumidores y usuarios y de grupos de afectados por un hecho daoso
1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Una de las grandes contradicciones de las modernas sociedades reside en el conflicto entre el crecimiento y el medio. No deja de ser paradjico que en su seno se desarrollen en nmero cada vez ms creciente actividades que constituyen una constante fuente de daos a bienes comunes, cuyo deterioro provoca continuamente fenmenos catastrficos de frecuencia e intensidad ignoradas hasta ahora y que ponen en serio peligro nuestro modo de vida tal como hoy lo conocemos. Los daos al medio ambiente o que, sin afectarle de forma directa, alcanzan a un elevado nmero de personas, son hoy moneda corriente. Son, por una parte, daos difusos, en cuanto no lesionan ningn derecho subjetivo en particular, pero s determinados bienes comunes, derivados de la contaminacin medioambiental en todas sus manifestaciones: atmosfrica, martima, fluvial, acstica, ... El caso de la rotura de los diques de contencin de productos de deshecho altamente contaminantes de las minas de la empresa sueca Boliden en Huelva es seguramente el ejemplo ms ilustrativo de los ltimos aos en nuestro pas. Pero tambin hay daos que afectan a los derechos subjetivos (vida, salud, propiedad,...) de un nmero indeterminado de personas. En Espaa hemos sufrido casos particularmente traumticos, como los derivados del consumo de aceite de colza (resuelto por la STS Sala 2, de 26 septiembre 1997 [RJ 1997, 6366]). Pero tambin ha habido otros que han tenido su origen en el mismo consumo de alimentos o de medicamentos, en la atencin mdico-hospitalaria, o en accidentes calificables de catastrficos, bien provenientes del hecho del hombre (caso del camping Los Alfaques), bien de la naturaleza (riadas que arrasan campings provocando decenas de muertos, rotura de embalses, con elevadsimos daos personales y materiales, etc.).
que dejo abierta. Declarada prescrita la accin por la aplicacin de las normas aplicables segn la calificacin del caso hecha por el demandante y aceptada por el demandado, sera posible su ejercicio por otra va (normalmente la de responsabilidad contractual)? 222

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Aparte de las muchas consideraciones que sugieren este tipo de fenmenos, la que ahora interesa es la relativa a los mecanismos que ofrece el ordenamiento para encauzar la reparacin de este tipo de daos. Pero no slo para los de cierta gravedad, sino tambin para los de escasa cuanta individual, pero que afectan a un colectivo muy amplio de personas, y en los que no es posible calcular el nmero de perjudicados y, mucho menos, identificarlos. Sin perjuicio de los mecanismos privados de proteccin, en la de los llamados intereses difusos los poderes pblicos deben desempear un papel de primer orden. Son a ellos a quienes corresponde arbitrar sistemas de equilibrio entre el crecimiento y la proteccin de bienes que hoy se consideran de primer rango. Ello supone la adopcin de medidas que disuadan del ejercicio de actividades cuyo beneficio social sea inferior al dao que causan a los bienes a que haca referencia ms arriba, e incluso, en ciertos casos en que proporcionando un elevado beneficio social lo sea a costa de daos particularmente graves a tales bienes. Esto no puede ser dejado al libre juego de las leyes del mercado, sino que requiere una decidida intervencin estatal. En este sentido adquiere una relevancia de primer orden la poltica de prevencin y seguridad, por la que se impongan a ciertas empresas la adopcin de medidas anticontaminantes; la poltica fiscal, dirigida a la captacin de recursos cuyo destino ha de ser necesariamente la restauracin o recuperacin del medio contaminado; y, naturalmente, la poltica sancionatoria, dirigida a reprimir conductas o actividades particularmente intolerables (cfr. arts. 325 a 340 CP). Cosa diferente son los daos que afectan a derechos subjetivos individuales, por muy elevado que sea el nmero de personas afectadas. Las cuestiones relativas a la legitimacin en estos casos son de muy distinta naturaleza. Se trata de una problemtica que se ha planteado hace tiempo en los pases anglosajones, que la han resuelto de forma relativamente satisfactoria mediante las llamadas class actions. Con motivo de aquellos hechos de alcance colectivo a los que aluda ms arriba, caracterizados por la existencia de elementos comunes de hecho y de derecho y por pretensiones anlogas, en los ltimos aos se ha venido planteando tambin en nuestro pas la cuestin relativa a la legitimacin de los colectivos de perjudicados para la reclamacin de tales daos cuando su nmero es particularmente elevado, habida cuenta de las insuficiencias y limitaciones de los instrumentos procesales clsicos relati223

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vos a la legitimacin activa, que hacen impracticable una accin conjunta por medio de los mecanismos representativos tradicionales227. Como digo, esta problemtica se encuentra muy arraigada en otros ordenamientos (fundamentalmente en el norteamericano y, en general, en los de corte anglosajn), en los que se conoce bajo la denominacin de class actions, caracterizados por la distincin entre legitimacin material y legitimacin procesal o legitimacin para demandar (cfr. art. 10 LECiv). Por razones de muy diversa ndole, en estos casos se considera ms ventajoso para los perjudicados que la accin de reclamacin de daos pueda ser ejercitada por ciertos grupos o asociaciones jurdicas que actan mediante una especie de representacin ex lege, sin necesidad de mandato expreso de aqullos. Las ventajas ms relevantes seran las siguientes: 1. Economa procesal; 2. Evitacin de resoluciones contradictorias; 3. Fragmentacin y optimizacin de los costes de defensa; 4. Acumulacin de pequeas reclamaciones cuya cuanta total justifica el coste de defensa, lo que tiene tambin un efecto disuasorio frente a las grandes empresas; 5. Equidistribucin de las indemnizaciones (cuando la suma de las debidas por el empresario no alcance a la satisfaccin de todos los damnificados)228. Esta modalidad de legitimacin procesal no se conoci en nuestro pas sino hasta el ao 1984, en que se promulg la Ley 26/ 1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo art. 20.1 se otorg a las asociaciones de consumidores y usuarios no slo la representacin de sus asociados y la facultad de ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos y de la asociacin, sino tambin la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Una frmula muy abstracta, que de alguna manera fue desarrollada en los arts. 16.1 y 18 del RD 825/1990, de 22 de junio. Poco despus, la LO 6/ 1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, estableci con carcter gene227. V., entre otros, ORTELLS: Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daos a consumidores, EC, 16, 1989; MONTERO: La legitimacin en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1994; LOZANO-HIGUERO: Legitimacin y proteccin jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, en AA VV, El proceso civil y su reforma (dir. MARTN ESPINO), Madrid, Colex, 1998, pg. 169; GUTIRREZ DE CABIEDES: La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, Pamplona, Aranzadi, 1999. 228. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 22. 224

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ral la defensa procesal de los intereses colectivos, para lo que se reconoca la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y promocin (art. 7.3). Sin embargo, al igual que suceda con el art. 20.1 LGDCU, esta legitimacin se limitaba a las acciones dirigidas a la cesacin de conductas potencialmente daosas para los consumidores, sin alcanzar a las acciones de reclamacin por daos individualizables, que no fueran los de los asociados o, naturalmente, los sufridos por la propia asociacin229. La legitimacin activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para el ejercicio de las acciones de cesacin y rectificacin se concedi tambin por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (art. 25.1), y por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal [art. 19.2 b)], sobre accin declarativa, de cesacin o prohibicin, de remocin de los efectos y de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas. No se incluyen, pues, aquellas acciones de las que puede resultar una condena a favor de un deudor individual (acciones indemnizatorias y de enriquecimiento injusto). La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin incorpor tambin las acciones colectivas de cesacin, retractacin y la extraa declarativa (Captulo IV, arts. 12 y ss., algunos de ellos derogados y otros modificados por la LECiv/ 2000) y, en lo que ahora interesa, legitimaba a la asociacin, corporacin o Ente pblico (enumerados en el art. 16), entre ellas las Asociaciones de Consumidores y Usuarios (ACU en lo sucesivo) que ejercitara la accin de cesacin para solicitar las cantidades cobradas con ocasin de clusulas nulas, as como una indemnizacin por los daos y perjuicios causados, previendo la posibilidad de hacerla efectiva en trmite de ejecucin de sentencia (art. 12.2 de la redaccin original). Era la primera vez que se admita una legitimacin procesal colectiva distinta de la legitimacin material para el ejercicio de acciones de condena dineraria de intereses individuales que afectan a una colectividad, singularmente de restitucin de lo indebidamente cobrado y de reclamacin de daos230. Lo
229. Cfr. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 19. 230. Con anterioridad, la citada STS (Sala 2), de 26 septiembre 1997 (RJ 1997, 6366) (asunto del aceite de colza) concedi la indemnizacin a perjudicados identificados en el proceso, aunque no estuvieran representados en el mismo, y que tampoco haban intervenido en l a ttulo individual (epgrafe IX). 225

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que sucede es que se hizo sin que existiera el ms mnimo soporte procesal para ello. Sin perjuicio de los mecanismos representativos, las normas procesales a la sazn vigentes permitan, naturalmente, el ejercicio de una pluralidad de demandas individuales o en grupo (mediante la acumulacin subjetiva), pero no una legitimacin colectiva no representativa distinta de la material. 2. LAS ACCIONES DE CLASE EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL

Ese desfase ha venido a solucionarlo la LECiv/2000, si bien de una forma que suscita no pocas dudas, debido fundamentalmente a la amplsima (y poco justificada) legitimacin que se reconoce a las ACU, sobre todo en materia de defensa de intereses difusos mediante acciones de condena pecuniaria231. Al modo en que ya lo haca el art. 20.1 LGDCU, el art. 11.1 LECiv/2000 establece una legitimacin general de las ACU legalmente constituidas para defender en juicio, entre otros, los intereses generales de los consumidores y usuarios, sealando, adems, y como no puede ser de otra manera, que la legitimacin de las ACU lo es sin perjuicio de la legitimacin individual de los perjudicados (cosa que exige el art. 24.1 CE). De forma complementaria a lo dispuesto en este artculo, el art. 13.II LECiv, sobre intervencin adhesiva (de sujetos originariamente no demandantes ni demandados, reza la rbrica del precepto), concede legitimacin a cualquier consumidor y usuario para intervenir en los procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que ha de contarse la relativa a la reclamacin de daos, sea cual fuere la naturaleza del hecho daoso. En lo relativo a este extremo, cabe decir que la reclamacin
231. Aunque, como seala YZQUIERDO, con el dficit de la extensin de la legitimacin a otros mbitos, como la proteccin al medio ambiente o al patrimonio histrico, que muy bien pueden ser defendidos mediante acciones colectivas de responsabilidad civil. Ese dficit ha obligado con anterioridad a la LECiv a utilizar otro tipo de mecanismos procesales. YZQUIERDO cita como ejemplo la accin penal seguida por ciertas asociaciones ecologistas que postularon como acusacin particular, resuelta por la STS de 1 febrero 1997, que conden al encausado a pagar una determinada cantidad a un grupo ecologista, al objeto de ser destinada a la recuperacin de un determinado curso fluvial (Sistema, pgs. 399 y ss.). 226

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de daos a travs de las acciones de clase lo es con independencia del origen de los daos, es decir, sean contractuales o extracontractuales, de su naturaleza (corporales, morales, patrimoniales,...) o cuanta y provengan tanto de un ilcito civil como de uno penal. No parece que existan inconvenientes para admitir que estas acciones pueden ejercitarse en un proceso penal y que, en consecuencia, las reglas de la LECiv pueden ser aplicadas a la accin civil en dicho proceso232. La cuestin es muy diferente cuando se trata de la accin dirigida a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administracin233, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa [arts. 9.4 LOPJ y 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 julio]. El art. 18.I LJCA hace una remisin a la LECiv en cuanto a la capacidad procesal, y el art. 18.II alude a los grupos de afectados, a los que se otorga capacidad procesal ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuando la Ley as lo declare expresamente. En consecuencia, debe considerarse que tienen esa capacidad las asociaciones, grupos y entidades a que se refieren los arts. 6.7 y 11 LECiv. En cuanto a la legitimacin, el art. 19.1 b) LJCA la concede a las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artculo 18 que resulten afectados o estn legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos. La legitimacin otorgada por este precepto es todava ms amplia que la de la LECiv en cuanto a los grupos de afectados, puesto que no exige, como s hace el art. 6.7 LECiv, que el grupo se constituya con la mayora de afectados. No obstante, por su propia lgica, debe considerarse que este requisito es extensible a la jurisdiccin contencioso-administrativa. En el caso de que estuvieran pendientes una pluralidad de recursos con idntico objeto ante un Juez o Tribunal, la LJCA permite la acumulacin, que puede incluso orde232. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 5. 233. En lo que se refiere al procedimiento administrativo, la LRJ-PAC considera parte interesada en el procedimiento administrativo, entre otros, a los que lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos y a aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin.... Por su parte, el art. 31.2 de la misma Ley dispone que las asociaciones y organizaciones representativas sern titulares de intereses legtimos colectivos, en los trminos que la ley reconozca, entre las que se encuentran las asociaciones de consumidores, en virtud de la finalidad que les atribuye la LGDCU (art. 20.1, en la actualidad, art. 24 TRLGDCU). 227

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narse de oficio (art. 37.1). Pero tambin podr no acumularlos y tramitar uno o varios con carcter preferente, si bien deber dar audiencia previa a las partes, suspendiendo el curso de los dems hasta que se dicte sentencia en los primeros. La sentencia deber ser notificada a las partes afectadas por la suspensin (art. 37.2 LJCA). En estos casos, los recurrentes afectados por la suspensin podrn solicitar del Juez o Tribunal de la ejecucin que extienda a su favor los efectos de la sentencia o sentencias firmes recadas en los recursos resueltos (art. 111 LJCA). Con carcter general, la LJCA regula de forma manifiestamente insuficiente la capacidad procesal colectiva, omitiendo referencias fundamentales que s encontramos en la LECiv. As, no hay llamamiento a perjudicados individuales al modo en que lo hace el art. 15 LECiv, ni intervencin voluntaria. Adems, salvo el caso del art. 111 LJCA, no hay para los perjudicados individuales extensin de los efectos de la sentencia, y tampoco existe una concrecin de interesados, como en el art. 221 LECiv, ni referencia a los efectos de la cosa juzgada, etctera234. La LECiv se refiere a la proteccin exclusiva de los consumidores y usuarios, de modo que son stos, tal como estn definidos en el art. 1.2 LGDCU (art. 3 TRLGDCU), los nicos que pueden beneficiarse del rgimen procesal de las acciones de clase, si bien interpretado de forma flexible, pues no es posible obligar al Juez a una indagacin caso por caso acerca de la concurrencia de los requisitos expresados en dicho precepto. Esto significa tambin que las acciones de clase no se extienden a los daos colectivos no causados a consumidores, como, por ejemplo, los medioambientales, si bien no parece que existan dificultades insalvables para una aplicacin analgica del rgimen de la LECiv a este tipo de casos235. Los nmeros 2 y 3 del art. 11 se refieren ya, de forma especfica, a la legitimacin colectiva para las acciones de reclamacin de daos, distinguiendo entre dos posibles situaciones: que los componentes del grupo de consumidores y usuarios perjudicados por el hecho daoso estn determinados o sean fcilmente determinables (los llamaremos CDFD) o que sean indeterminados o de difcil determinacin (que denominaremos CIDD). Como se ha se234. Cfr. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 34; MARN: InDret 2001, pg. 5. 235. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 4. 228

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alado, ambos apartados estn pensando en la defensa (por la asociacin, la organizacin o el grupo de consumidores) de derechos individuales plurales de consumidores o usuarios, es decir, de quienes han sufrido ya perjuicios personales o patrimoniales como consecuencia de haber consumido un producto o haber contratado o usado un servicio236. En el primer caso (CDFD) (art. 11.2) se legitima para la defensa de esos intereses colectivos a: 1 Las ACU; 2 Las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la proteccin de los consumidores y usuarios (por ejemplo, cooperativas de consumidores y usuarios [art. 20.2 LGDCU; ahora, art. 23.1 TRLGDCU])237. Tanto en este caso como en el anterior, no se exige que las asociaciones o entidades sean representativas; 3 A los grupos de afectados. La capacidad procesal del grupo de afectados se concede ya por el art. 6.1.7 LECiv/2000, que, adems de la determinacin de sus componentes (o que resulte fcil esa determinacin), impone otro requisito para otorgar la legitimacin al grupo: que se constituya con la mayora de afectados. La concurrencia de ambos requisitos debe ser probada por el grupo238. Se recoge as uno de los presupuestos de las class actions anglosajonas, segn el cual el juez slo debe admitir la continuacin del procedimiento cuando considere que los demandantes son suficientemente representativos respecto del inters colectivo por el que actan en juicio239. Lo que sucede es que mientras en tales
236. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 157 y ss. 237. Cfr. MARN: InDret 2001, pg. 8; GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 162 y ss. 238. Se trata de una capacidad procesal especial, pues el grupo carece de personalidad jurdica (sin perjuicio de que pueda constituirse como asociacin con personalidad jurdica para esta concreta actividad), lo mismo que sucede con las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el propio art. 6 en su nm. 4 (por ejemplo, la herencia yacente) o las entidades del nm. 5. 239. Expuesto de forma muy sinttica, en el sistema de class action existe un protagonismo indiscutible del Juez en la direccin del proceso: pueden conceder o denegar ese carcter a la accin ejercitada, controlar la pericia tcnica de la defensa, la idoneidad o suficiencia de los mtodos de publicidad y de notificacin de la interposicin de las acciones u obligar, en su caso, a crear subclases o denegar el mantenimiento de la 229

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sistemas slo dispone de legitimacin el grupo (siempre que sea suficientemente representativo, desde la perspectiva del nmero de afectados actuantes), nuestra LECiv la concede a una persona jurdica para actuar en juicio pretensiones pecuniarias pertenecientes a sujetos ajenos a la misma, que no se la han conferido a travs de un acto de apoderamiento o adhesin. Una situacin que, con razn, ha sido calificada de extravagante, y que exige determinar con la suficiente precisin el mecanismo de la legitimacin individual de los perjudicados240. Pero puestos a legitimar a entes colectivos, es poco justificable la restriccin del mbito de aplicacin de la norma a los consumidores y usuarios, ya que si bien ste es uno de sus mbitos naturales, no es el nico en que pueden existir intereses colectivos o difusos necesitados de proteccin por el orden civil241. Sea quien fuere quien accione, en estos casos de CDFD requisito de admisibilidad de la demanda es que el demandante o demandantes hayan comunicado previamente la presentacin de la demanda a todos los interesados (art. 15.2 LECiv). En el segundo caso (CIDD) (art. 11.3), la legitimacin activa para la defensa de estos intereses difusos se limita a las ACU que, conforme a la Ley, sean representativas. Se adopta as una tcnica procesal anloga (que no igual, por la concesin de nuestra LECiv de una legitimacin excesivamente amplia) a las torts class actions de los ordenamientos anglosajones, adelantada ya por el citado art. 6.1.7 LECiv/2000. Por su parte, el nuevo prrafo aadido al art. 12.2 LCGC (en el que, con buen criterio, se ha suprimido la legitimacin procesal de la redaccin original, puesto que esto, como as se ha hecho,
accin como class action. La sentencia que se dicte tiene efecto de cosa juzgada ultra partes, de manera que beneficia o perjudica a todos los miembros del grupo, hayan litigado o no, salvo que se hubieran excluido voluntariamente. Existe asimismo un control judicial sobre las sumas obtenidas a ttulo de indemnizacin (DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 169). 240. CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 21, quienes consideran absurdo que en materia de daos individuales colectivizados se atribuya legitimacin precisamente a ACU y no a otro tipo de asociaciones, como podran serla, incluso, las constituidas ad hoc por los afectados (pg. 23). 241. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 145 y ss. 230

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corresponde a la LECiv), permite acumular a la accin de cesacin las acciones de restitucin de lo indebidamente cobrado y de indemnizacin de daos y perjuicios242. En definitiva, y como queda dicho, la LECiv/2000 incorpora al Derecho espaol una figura anloga a las class actions anglosajonas y le proporciona un cierto rgimen jurdico, lo que es digno de aplauso. Pero se trata de una regulacin con no pocas deficiencias, buena parte de las cuales estn lejos de ser irrelevantes, entre las que cabe destacar: a) En primer lugar, no se dice qu debe entenderse por intereses colectivos. Bajo el supuesto de hecho del art. 11.2 puede acomodarse cualquier situacin en la que de un determinado hecho (esta expresin debe considerarse en sentido amplio, comprensivo tambin de actos y negocios) se generan daos que afectan a una pluralidad de personas, pero no se distingue entre lo que son propiamente daos colectivos, esto es, aquellos que no pueden ser individualizados, fundamentalmente por no lesionar derechos subjetivos individuales (el ejemplo clsico es el de los daos al medio ambiente), y daos que aunque afecten a una pluralidad de sujetos, s son individualizables (el ejemplo clsico es el de los daos por productos defectuosos)243. No obstante, s cabe hablar de distincin tcita, desde el momento en que se salva la legitimacin individual de los perjudicados (arts. 11.1 y 13.1.II), lo que presupone a su vez la individualizacin del dao. Esta ltima legitimacin no cabe en los daos propiamente colectivos. El art. 11.2 LECiv est pensando seguramente en los daos individuales (en la medida en que los integrantes del grupo perjudicado son determinados o fcilmente determinables) que afectan a un colectivo ms o menos amplio de personas, de ah que no deje de sorprender una legitimacin activa tan amplia. Podra pensarse que los intereses (daos) propiamente colectivos seran los denominados difusos, pero la
242. Tngase en cuenta lo dispuesto en el prrafo 2 de la disp. adic. 4 LCGC, aadida por la disp. final 6.5 LECiv/2000, segn la cual las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a las asociaciones de consumidores y usuarios debern considerarse aplicables igualmente, en los litigios en que se ejerciten acciones colectivas contempladas en la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, a las dems personas y entes legitimados activamente para su ejercicio. 243. Sobre la cuestin, v. GUTIRREZ DE CABIEDES: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 140 y ss. 231

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letra del art. 11.3 no parece permitir esta conclusin. La diferencia entre uno y otro tipo de intereses no atiende a la naturaleza del perjuicio o al nmero de afectados, sino exclusivamente al hecho de que sean determinables o no244. El problema es, entonces, determinar los mecanismos de control procesal para decidir en qu casos los componentes del grupo estn perfectamente determinados o son fcilmente determinables, y cundo son indeterminados o de difcil determinacin. Pero esto es algo que tambin falta en la LECiv, puesto que no cabe considerar previsiones de control de la legitimacin las establecidas en sus arts. 15.2, 415 y ss.245. De otro lado, la previsin de comunicacin del art. 15.1 tiene precisamente como presupuesto la admisin de la demanda que debe exigir, a su vez, un control de legitimacin, pero que no se configura como previo en la LECiv. Es decir, el juez puede considerar suficiente que la ACU o la corporacin o el grupo demandante acrediten tal condicin para que la demanda se admita a trmite, sin perjuicio de la facultad del juez para que, de oficio, pueda declarar la falta de capacidad procesal del demandante (art. 9 LECiv). Pero a ste tambin le corresponde acreditar que rene todos los requisitos de legitimacin exigidos por la Ley para ejercitar la accin. Al demandado le bastar con oponer la falta de legitimacin activa del demandante. Si no est debidamente acreditada, ste podr y deber hacerlo mediante el
244. Un criterio que da un alcance extremadamente amplio a la legitimacin colectiva y adolece de falta de elementos de discriminacin entre las circunstancias que justifican una accin de clase y las que la hacen desaconsejable. Como se ha sealado, en la Federal Rules of Civil Procedure de EE UU las acciones de clase vendran a desempear un papel subsidiario respecto de las individuales, en el sentido de que slo estaran justificadas cuando el nmero de personas perjudicadas por el producto o servicio dificulte la coordinacin de todas las demandas individuales, de tal manera que el juez debe denegarla cuando el grupo es tan poco numeroso que los inconvenientes superen a las ventajas, cuando el nmero de miembros de la clase alegada sea tan alto como para crear problemas de inadecuada representatividad y altos costes de ejecucin, o cuando el valor individual del inters tenga la suficiente entidad como para justificar la persecucin individual del propio derecho, de ah que no sean aplicables a la reclamacin de daos por lesiones personales (Rule 23) (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 26). 245. No existe un control judicial anlogo al de la certification del derecho anglosajn (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 25). 232

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trmite de subsanacin del art. 418 LECiv, so pena de ver desestimada la demanda por falta de legitimacin. b) A los efectos de determinar la legitimacin del grupo, qu debe considerarse por mayora de los afectados (art. 6.1.7 LECiv)? Ninguna norma da respuesta a esta interrogante. En los casos en que los integrantes del grupo no estn determinados, pero sean fcilmente determinables, la LECiv prev la posibilidad de que quien promueva el juicio pueda solicitar, para la preparacin del mismo, una diligencia preliminar al objeto de concretar a los integrantes del grupo afectado. A tal efecto el tribunal adoptar las medidas oportunas para la averiguacin de los integrantes del grupo, para lo que habr de atender a una serie de parmetros (art. 256.1.6). En lo que se refiere a la legitimacin, estas diligencias preliminares o, mejor dicho, sus resultados, son fundamentales para dilucidar si el grupo est legitimado para accionar. Lo que sucede es que las diligencias del art. 256 LECiv no son de carcter imperativo, de manera que la prevista en el ap. 6 de su nmero 1 no puede concebirse como mecanismo de control por el que pueda dilucidarse si concurren en el caso los requisitos de los arts. 6.1.7 y 11.2 LECiv. Tampoco pueden concebirse como tal la homologacin del acuerdo en la audiencia previa (art. 415 LECiv) ni el control de capacidad de las partes en defecto de acuerdo (art. 416.1.1 LECiv). Adems, el nmero de componentes del grupo es un elemento con una clara tendencia a la mutabilidad, de suerte que lo que en un momento determinado es mayora, puede no serlo en otro. La capacidad procesal del grupo de afectados plantea tambin problemas de otra ndole, como la eventual existencia de subgrupos no mayoritarios, la salida o entrada de integrantes, etctera. c) Qu debe entenderse por ACU representativa conforme a la Ley (art. 11.3 LECiv)? La LECiv nada dice, ni encontramos norma alguna que permita decidir cundo una ACU es representativa y cundo no. Y tampoco existe en la LECiv un mecanismo de control. Se ha sealado en este sentido que no es descartable que los jueces estimen que son representativas a estos efectos aquellas asociaciones que lo son en el sentido del RD 825/1990, de 22 de junio, sobre derecho de representacin, consulta y participacin de los consumidores y usuarios a travs de sus asociaciones, por
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mucho que los criterios de este Real Decreto lo sean para otros fines246. Problema complementario al anterior es el de determinar qu ocurre cuando accionan todas o buena parte de las ACU representativas. Para una mayor restriccin del nmero de asociaciones o corporaciones legitimadas podra haberse previsto algn criterio de territorialidad para el caso de que el crculo de personas afectadas estuviera territorialmente limitado. Un criterio de este tipo sigue el art. 15.1 LECiv para la publicacin de la admisin de la demanda. d) Qu sucede cuando dos o ms legitimados interpongan una accin de clase para el resarcimiento de los perjuicios causados por un mismo hecho daoso? La LECiv slo alude expresamente a la acumulacin de acciones con carcter excepcional en los procesos incoados para la proteccin de los derechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a consumidores y usuarios cuando la diversidad de esos procesos, ya sean promovidos por las asociaciones, entidades o grupos legitimados o por consumidores o usuarios determinados, no se hubiera podido evitar mediante la acumulacin de acciones o la intervencin prevista en el artculo 15 de esta Ley (art. 78.4 LECiv). Pero para ello es necesario que concurran los requisitos de los arts. 76 y 77 LECiv. Como se ha sealado, existe una clara predisposicin legal hacia esa acumulacin, ya que se le exime de las exigencias sealadas en los tres primeros nmeros del art. 78, adems de permitir la adopcin de oficio de esta medida (art. 78.4.II LECiv), en contra de la regla general de rogacin del art. 75 LECiv247. e) Cmo se articulan las intervenciones individuales? Hemos visto que las acciones de clase no suprimen la legitimacin individual de los perjudicados (arts. 11.1 y 13.1.II LECiv). No poda ser de otra manera, pues si no estaramos ante un claro caso de violacin del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE). La cuestin es la forma en que se coordinan las acciones de clase con las individuales. Aqu pueden darse un buen nmero de situaciones, partiendo de dos bsicas. Que la o las demandas individuales sean las primeras en ejercitarse o que lo sean las colectivas. La LECiv no resuelve especficamente los problemas que se derivan de la
246. MARN: InDret 2001, pg. 8. 247. MARN: InDret 2001, pg. 9. 234

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primera situacin, relativos sobre todo al posterior ejercicio de las acciones de clase, por lo que parece que la solucin pasa o por los mecanismos de acumulacin subjetiva de acciones (art. 72 LECiv)248, o por la intervencin a que se refiere el art. 13 LECiv. Por el contrario, el ap. 1 de este ltimo precepto s hace referencia expresa a la intervencin de cualquier consumidor o usuario en los procesos instados para la defensa de los intereses colectivos. Los apartados 2 y 3 regulan esta intervencin. Este precepto ha de ponerse en relacin con el art. 15 LECiv, que establece un sistema de publicidad e intervencin de los consumidores y usuarios en las demandas interpuestas por Asociaciones, corporaciones o grupos. El art. 15 distingue entre comunicacin de la demanda y llamamiento al proceso, si bien lo hace de forma poco clara. Del texto de este artculo cabe colegir lo siguiente: 1 Con carcter general, en los procesos promovidos por los colectivos a que se refiere el art. 11.1 se llamar al proceso a quienes tengan la condicin de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen a la lesin, para que hagan valer su derecho o inters individual. Este llamamiento se har publicando la admisin de la demanda en medios de comunicacin con difusin en el mbito territorial en el que se haya manifestado la lesin de aquellos derechos o intereses (art. 15.1). 2 Sin embargo, si se trata de un proceso en el que los perjudicados por el hecho daoso estn determinados o son fcilmente determinables, el demandante o demandantes debern comunicar previamente la presentacin de la demanda a todos los interesados (art. 15.2). Es decir, que esa comunicacin constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. 3 Pero si el hecho daoso afecta a una pluralidad de personas indeterminadas o de difcil determinacin, el llamamiento suspender el curso del proceso249. Es decir, ese llamamiento no
248. Lo mismo que en el caso de pluralidad de acciones por asociaciones, entidades o grupos. 249. La suspensin lo ser por un plazo que no podr exceder de dos meses y que se determinar en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinacin y localizacin de los perjudicados. El proceso se reanudar con la intervencin de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no 235

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es presupuesto de admisibilidad de la demanda, sino de continuidad del proceso. Por cierto, que el precepto no dice en qu momento procesal debe hacerse el llamamiento, aunque parece que debe hacerse inmediatamente despus de admitida la demanda. No se sabe muy bien cmo se conjugan estos tres apartados. Si el primero es la regla general, y el segundo la excepcin, est claro que sobra el tercero, cuyas previsiones sobre el plazo de suspensin habran de trasladarse al primero. Pero parece que no hay regla general, pues los aps. 2 y 3 ya estn contemplando todas las situaciones posibles (que los perjudicados sean determinados o fcilmente determinables, o que no lo sean), por lo que el que sobra es el apartado primero, parte de cuyo contenido, con las necesarias correcciones, debera trasladarse a los otros dos. La nica interpretacin posible para salvar la eventual contradiccin entre estos apartados es considerar que en el supuesto del ap. 2 no slo debe procederse a la comunicacin previa a la presentacin de la demanda, sino tambin al llamamiento posterior a que se refiere el apartado 1. Estaramos, pues, en estos casos, ante un sistema de doble publicidad: una de la demanda y otra de que sta ha sido admitida y que se inicia el correspondiente proceso. Una vez hecho este llamamiento, el consumidor o usuario podr intervenir en l en cualquier momento, pero slo podr realizar los actos procesales que no hubieran precluido. 3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DICTADA CON OCASIN DE ACCIONES COLECTIVAS DE RECLAMACIN DAOS. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA

Cuestin capital en este tipo de acciones es la que hace referencia a la determinacin del alcance individual de las sentencias condenatorias dictadas con ocasin de las mismas, as como su
admitindose la personacin individual de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que stos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley. Se ha planteado el problema de determinar si esa inadmisin de una personacin individual posterior quiere decir que no cabe una intervencin adhesiva posterior en el mismo proceso o, por el contrario que, a todos los efectos existe litispendencia (CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 28). Los argumentos utilizados por estos autores para limitar los efectos derivados de la no comparecencia al llamamiento a la primera alternativa parecen convincentes. 236

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ejecucin. De esto se ocupan los arts. 221 y 519 LECiv. La regla 1 del art. 221 se refiere a las pretensiones de condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica, disponiendo que la sentencia estimatoria determinar individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su proteccin, han de entenderse beneficiados por la condena, y cuando la determinacin individual no sea posible, la sentencia establecer los datos, caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecucin o intervenir en ella, si la instara la asociacin demandante. Como se ha sealado, en estos casos de indeterminacin individual de los beneficiados por la sentencia, la especialidad de sta es que se tratar de una sentencia abierta, necesitada de una actividad declarativa de integracin contradictoria, que se llevar a cabo ante el Tribunal competente para la ejecucin mediante un incidente declarativo en el que, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, resolver si, segn los datos, requisitos y caractersticas establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena250. Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, esto es, si hubiera mediado acumulacin subjetiva de acciones individuales o intervencin adhesiva tambin individual, la regla 3 del citado precepto dispone que la sentencia habr de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones. Lo que sucede es que el art. 221 (como el 519, segn veremos) se refiere exclusivamente a los procesos promovidos por ACU, omitiendo toda referencia a los que lo estn por otro tipo de entidades legitimadas para el ejercicio de este tipo de acciones as como por los grupos de afectados (art. 11 LECiv). Esto significa que en aquellos casos en los que sean las asociaciones no constituidas como ACU o bien grupos de afectados quienes hayan promovido el proceso, los perjudicados por el hecho daoso que no hayan intervenido en el mismo en la forma que fuere (mediante intervencin adhesiva o provocada o mediante acumulacin subjetiva), no pueden aprovecharse de una sentencia condenatoria que ha declarado su derecho difuso. Pero esto no es lo ms grave, sino las dudas que se suscitan en cuanto a la extensin de los efectos de la cosa
250. TAPIA: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, I, pgs. 808 y ss. 237

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juzgada. Segn el art. 222.3 LECiv la cosa juzgada no slo afecta a las partes del proceso y a sus herederos, sino que se extiende a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley. Si este precepto se interpreta literalmente, resulta que la cosa juzgada se extiende a los consumidores y usuarios que estn legitimados para dirigirse contra el daante y que no hayan sido parte en estos procesos. Es cierto que su legitimacin no proviene del art. 11 LECiv, pero resulta que s son titulares de los derechos que fundamentan la legitimacin de las asociaciones, entidades y grupos a que se refiere el citado precepto, puesto que ste concede legitimacin procesal, no material. Los consumidores y usuarios estn materialmente legitimados para el ejercicio de la accin (por el acaecimiento del hecho daoso, y en virtud de la accin que le otorga el art. 1902 CC o la norma especial que resulte aplicable, no, evidentemente, por el art. 11 LECiv), en cuanto que son titulares del derecho que se insta; esta circunstancia es la que fundamenta la legitimacin de las asociaciones, entidades y grupos a que se refiere el art. 11 LECiv, que, como digo, otorga legitimacin procesal, no material; es decir, un derecho a dirigirse contra el daante, pero no a resultar favorecidas por la sentencia de condena. Como el juego de los arts. 221.1 y 222.3 LECiv, literalmente interpretados, lesiona con claridad el derecho a la tutela judicial (art. 24.1 CE), o el 222.3 se interpreta en el sentido de que el derecho del perjudicado no fundamenta la legitimacin de las partes que actan en el proceso en que no interviene251, cosa que tal como hemos visto colisiona con su tenor literal, o la regla 1 del art. 221 debe considerarse extensible al ejercicio de toda accin
251. Idea defendida por CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 1908 (el art. 222.3 LECiv no puede ser interpretado en el sentido de impedir el acceso del perjudicado a un proceso posterior, porque el derecho del perjudicado no fundamenta la legitimacin de las partes que actan en el proceso en el que no interviene [pg. 30]) y MARN, que ve poco clara la aplicacin analgica del precepto sobre la base de los antecedentes legislativos, pero considera que si no hay extensin del mbito de aplicacin del art. 221 LECiv a los dems casos que estudiamos, las nicas acciones de clase interesantes para los consumidores y usuarios sern las promovidas por las asociaciones (Las acciones de clase..., pg. 11). 238

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colectiva en virtud de la legitimacin del citado art. 11, sea quien fuere la asociacin o grupo que demande, siempre, naturalmente, que est debidamente legitimado. La primera tesis parece la ms razonable, con mayor motivo cuando la referencia al art. 11 proviene de una correccin de errores de la LECiv (el texto original se refera al art. 10), que ha sido calificada de incorrecta252. Adems, no debe descartarse la posibilidad de que el sentido literal del precepto vaya ms all de lo que quisieron sus redactores. Pero debe tenerse tambin presente que el art. 221 alude a todas las hiptesis posibles relativas a la determinacin o indeterminacin de los perjudicados, y no parece que existan razones poderosas por las que las mismas reglas no sean aplicables a los casos en que los demandantes fueran asociaciones no OCU o de grupos, lo que hace pensar en una posible omisin inadvertida253, con mayor motivo cuando el precepto antecede al que regula la cosa juzgada material. Con ello se comprenden dentro de su mbito de aplicacin todo eventual perjudicado que no intervino en el proceso, singularmente en los casos de difcil determinacin. Y esto vale tambin para la solicitud de ejecucin de sentencia a que se refiere el art. 519 LECiv. Esa ejecucin slo podrn instarla los perjudicados. Por eso slo existe una regla especial para el caso de que las sentencias de condena a que se refiere la regla 1 del artculo 221 no hubiesen determinado los consumidores o usuarios individuales beneficiados por aqullas (art. 519 LECiv). Una regla que ordena al tribunal competente para la ejecucin, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del condenado, a dictar auto en que resolver si, segn los datos, caractersticas y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes como beneficiarios de la condena. Con testimonio de este auto, los sujetos reconocidos podrn instar la ejecucin. Los interesados a que se refiere el precepto son, obviamente, los sealados en el art. 221.1.II.
252. Cfr. TAPIA: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, 2001, I, pg. 815, quien considera que de este modo se hace expresa mencin a un caso especfico de sujetos legitimados extraordinariamente que se ven alcanzados por la cosa juzgada, en vez de la genrica alusin a cualquier forma de legitimacin extraordinaria o por sustitucin. 253. A pesar de que la tramitacin parlamentaria del precepto pueda hacer pensar que se trata de una exclusin consciente y querida (cfr. MARN: InDret 2001, pg. 11). 239

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Naturalmente, si la sentencia ha determinado la identidad de las personas afectadas, se seguirn las reglas generales. Del mismo modo que podrn hacerlo los consumidores o usuarios sobre cuyas pretensiones se pronunci expresamente la sentencia (es decir, los del art. 221.3 LECiv). Cabe decir, para terminar, que el proceso de ejecucin individual no est exento de dificultades especficas, derivadas sobre todo del hecho de que la nueva LECiv ya no permite sentencias con reserva de liquidacin (art. 219), con lo que el perjuicio individual habr tenido que quedar perfectamente determinado en la fase declarativa, lo que en muchos casos ser prcticamente inviable. La nica solucin pasa por que la sentencia fije con claridad y precisin las bases para su liquidacin, que deber consistir en una simple operacin aritmtica que se efectuar en la ejecucin (art. 219.2). Cosa que no siempre ser realizable y que ser imposible en los casos de daos difusos. En el Derecho anglosajn, cuando la composicin del grupo no puede definirse con precisin, se acude a la figura del fluid recovery por la que el juez adopta una medida que alcanza a un gnero de perjudicados que no tiene por qu coincidir con el que sufri la lesin, pero que al menos sirve para posibilitar una especie de reparacin colectiva254. Una solucin cuya recepcin por el ordenamiento espaol no parece posible delegarla.

Bibliografa
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254. DE NGEL trae a colacin una sentencia dictada por un tribunal de Los ngeles en relacin con una subida ilegal de las tarifas de los taxis. Ante la imposibilidad de conocer a todos los clientes de los taxis durante el perodo de que se trataba, el juez orden, a ttulo de reparacin, una bajada de precios equivalente a la subida improcedente. Apunta tambin que al comentar este caso, la doctrina seala que la solucin es injusta desde una perspectiva individual, ya que los beneficiarios de la reduccin de los precios no tenan por qu haber sido necesariamente vctimas del incremento, pero que desde una ptica colectiva es de innegable justicia, ya que la fluidez de la reparacin responde a la propia fluidez de la clientela (Algunas previsiones..., pg. 93). Cfr. tambin CARRASCO y GONZLEZ: AC, 2001, pg. 30. 240

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rio a la sentencia del TJCE de 27 octubre 1998). La Ley 1998-6 (D-306); pg. 2178. DE NGEL YGEZ: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Madrid, Civitas, 1995. DE COSSO: La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de derecho espaol, ADC, 1966, pg. 527. DESDENTADO BONETE: El recargo de prestaciones de la Seguridad Social y su aseguramiento. Contribucin a un debate, RDS, 21, 2003, pg. 11. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, Madrid, Civitas, 2000. La doctrina del enriquecimiento injustificado (discurso ledo el da 14 de diciembre 1987), Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1987. FERNNDEZ ENTRALGO: Notas sobre la sentencia 181/2000, de 29 de junio, del Pleno del Tribunal Constitucional, La Ley 2000-7, pgs. 1342 y ss. GARNICA MARTN: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 30/1995, La Ley, 4287, 14 mayo 1997. Las acciones de grupo en la LEC 1/2000. La Ley nm. 5391, de 8-10-2001; pg. 1451. GMEZ LIGERRE: Solidaridad y derecho de daos. Los lmites de la responsabilidad colectiva. Edit. Thomson-Civitas. 2007. GMEZ/LUQUE/RUIZ: STS (Sala 4), de 2.10.1000: recargo, indemnizacin de daos y sanciones administrativas laborales, InDret 10/ 10/2001 (69). GMEZ PASTOR: El derecho de accidentes y la responsabilidad civil: anlisis econmico del derecho, ADC 1990-II (abril-junio), pg. 495. GUILARTE GUTIRREZ: Terciando en la inconstitucionalidad del sistema de valoracin de los daos personales, AJA, 306, 28 agosto 1997. GUTIRREZ DE CABIEDES: La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, Pamplona, Aranzadi, 1999. Comentario al artculo 11 LECiv/2000, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Pamplona, Aranzadi, 2001. JANSEN: Estructura de un derecho europeo de daos. Desarrollo histrico y dogmtica moderna. InDret, abril 2003; W.P. nm. 128.
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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN KEMELMAJER DE CARLUCCI: Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el Derecho argentino?, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anales, 2 poca, nm. 31, pg. 5. LARENZ y CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts, II.2, Mnich, Bes. Teil., 13 Auflage, 1994. LLAMAS POMBO: Prevencin y reparacin, las dos caras del derecho de daos, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 443. Acciones colectivas contra daos, en Sobre la responsabilidad civil y su prueba (ponencias del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro) (coord. REGLERO CAMPOS y HERRADOR GUARDIA). Ed. Sepn. 2007; pg. 168. LOBATO, Comentario a la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, Civitas. Madrid, 2001. LPEZ JIMNEZ: Las acciones colectivas como medio de proteccin de los derechos e intereses de los consumidores. La Ley, nm. 6852. 2 enero 2008. LOZANO-HIGUERO: Legitimacin y proteccin jurisdiccional de los intereses difusos y colectivos, en AA VV: El proceso civil y su reforma (dir. MARTN ESPINO), Madrid, Colex, 1998, pg. 169. MARTN BERNAL: El abuso del derecho, Madrid, 1982. MARN LPEZ: Las acciones de clase en el derecho espaol, InDret, julio 2001 (www.indret.com). MARTN CASALS: Notas sobre la indemnizacin del dao moral en las acciones por difamacin de la LO 1/1982, en Centenario del Cdigo Civil, II, Madrid, Edit. CE Ramn Areces, 1990, pg. 1231. Una lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el baremo, La Ley, nm. 5137, de 11 septiembre 2000. Indemnizacin de daos y otras medidas judiciales por intromisin ilegtima contra el derecho al honor, en El mercado de las ideas (dir. SALVADOR, P.), Madrid, 1990. MEDINA CRESPO: La Sentencia constitucional de 29 de junio de 2000, referente al sistema legal de valoracin de los daos corporales causados en accidente de circulacin. Razones y, sobre todo, consecuencias prcticas, RES, nm. 105, 2001, pg. 21. MOLINER TAMBORERO: La responsabilidad civil derivada de accidentes
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TOMO I.

PARTE GENERAL

de trabajo: culpa contractual o culpa extracontractual, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 607. MONTERO AROCA: La legitimacin en el proceso civil, Madrid, Civitas, 1994. MORENO MARTNEZ (coordinador): La responsabilidad civil y su problemtica actual, Ed. Dykinson, 2007. NAVEIRA ZARZA: La Ley de Marcas de 2001: un punto de inflexin en el anlisis funcional del derecho de daos, RDP mayo-junio 2003, pg. 372. NELSON: Tort reform in Alabama: are damages restrictions unconstitutional?, ALR, 1989, pg. 533. ORTELLS RAMOS: Una tutela jurisdiccional adecuada para los casos de daos a consumidores, EC, 16, 1989. PANTALEN PRIETO: Comentarios del Cdigo Civil, II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991. Sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la LRCSCVM, AJA, 245, 9 mayo 1996. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la LRCSCVM, La Ley, 4241, 4 marzo 1997. Cmo repensar la responsabilidad civil extracontractual, AFDUAM, 4, 2000, pg. 167. Estudio publicado tambin en AA VV: Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pg. 439, y en AA VV: Estudios de responsabilidad civil. Libro homenaje al Prof. Lpez Cabana. Buenos Aires-Madrid, 2001, pg. 189. PAZ-ARES: La economa poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a la teora econmica del Derecho), ADC 1981, pg. 601. PENA LPEZ: Prlogo a La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual de PEA (Comares. Granada, 2002). (Coord.): Derecho de responsabilidad civil extracontractual. Ed. Clamo. Barcelona, 2004. PEA LPEZ: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual. Comares, Granada, 2002. El priviliegio del crdito derivado de la responsabilidad extracontractual en la Ley Concursal, RAEARCS, 13, 2005, pg. 29.
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CAP. I. CONCEPTOS GENERALES Y ELEMENTOS DE DELIMITACIN PINTOS AGER: Alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el sistema de valoracin para accidentes de circulacin, RJC, 1-2000, pg. 165. Baremos, seguros y Derecho de daos. Civitas. Madrid, 2000. PLANIOL: Trait pratique de Droit Civil franais, Paris, Obligations, 2 ed., 1954, t. VII, 2 parte. POSNER: Economyc Analysis of Law, 2 ed, 1992. PUIG FERRIOL: Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 887. REGLERO CAMPOS: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XXV.2 (dir. ALBALADEJO, M. y DAZ ALABART, S.), Madrid, 1994. Responsabilidad civil y Constitucin (a propsito de la STC 181/2000, de 29 junio 2000, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM), RTC, nm. 12, sept. 2000, pg. 15; y AC, 2000-II, pg. 2373. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM, AJA, nm. 449, 27 julio 2000. Comentario a la STS Sala 1 de 26 de marzo de 1997, CCJC, nm. 44, abril/agosto 1997, pg. 823. REGLERO CAMPOS y HERRADOR GUARDIA (coordinadores): Sobre la responsabilidad civil y su prueba (ponencias del VII Congreso de la Asociacin Espaola de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro) (coord.), Ed. Sepn. 2007. REQUEJO ISIDRO: Reconocimiento en Espaa de sentencias extranjeras condenando al pago de punitive damages, Iniuria, 6, 1995, pg. 83. ROCA TRAS: Resarcir o enriquecer. La concurrencia de indemnizaciones por un mismo dao. ADC 2004 (julio-septiembre), pg. 901. Derecho de daos, Edit. Tirant lo Blanch. 2000. ROGER VIDE: La responsabilidad civil extracontractual. Introduccin al estudio jurisprudencial. Edit. Civitas. Madrid, 1977. ROJO AJURIA: La tutela civil del honor y la intimidad, Act. Civ., 1988 (nm. 18; mayo), pg. 1085. RUBIO LLORENTE: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema
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PARTE GENERAL

de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 39/1995, La Ley, 4227, 12 diciembre 1997. SALVADOR CODERCH: Punitive damages, AFDUAM, 4, 2000. Nmero monogrfico sobre La responsabilidad en el Derecho, pg. 139. Los ms y los mejores. Indemnizaciones sancionatorias (Punitive Damages), Jurados, jueces profesionales y agencias reguladoras. Recensin a VV. AA., Punitive Damages, How Juries Decide. Chicago, 2002. En InDret 2003 (abril), W.P. nm. 135. SALVADOR y CASTIEIRA: Prevenir y castigar. Libertad de informacin y expresin, tutela del honor y funciones del Derecho de daos, Madrid, Edit. Pons, 1997. SALVADOR/RUIZ: Prevencin y Derecho de daos, InDret, 30/03/2001 (53). SCHFER y OTT: Manual de anlisis econmico del Derecho civil (traduccin de la edicin alemana de 1986 por VON CARSTENN, M.), Madrid, Edit. Tecnos, 1991. SOTO NIETO: La culpa relevante del conductor en la determinacin del rgimen de valoracin de daos, La Ley 2001-1 (D-37), pg. 1839. TAPIA FERNNDEZ: Comentario al artculo 222 LECiv/2000, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Pamplona, Aranzadi, 2001. TIRADO SUREZ: La doctrina constitucional sobre el baremo de indemnizacin de daos corporales (comentario a la STC 181/2000, de 29 de junio), DPC, 14, 2000, pg. 301. TRIGO REPRESAS y LPEZ MESA: Tratado de la Responsabilidad Civil. 4 Tomos. Ed. La Ley. Buenos Aires, 2004. VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et franais, Paris, 1985. XIOL ROS: El proyectado establecimiento de criterios tasados para la fijacin de la responsabilidad civil por daos corporales. Texto de la Ponencia presentada en el II Congreso Nacional sobre valoracin del dao corporal, Bilbao, marzo 1993.

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CAP. II.

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPTULO II

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL*

I. II. CONSIDERACIONES GENERALES EVOLUCIN DE LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD 1. De la responsabilidad por culpa a la responsabilidad por riesgo 2. La coexistencia de ambos tipos de responsabilidad 3. El fundamento de la responsabilidad objetiva LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA LEGISLACIN ESPAOLA LA EVOLUCIN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL LA IMPUTACIN SUBJETIVA. LA CULPA 1. 2. 3. VI. La culpa como criterio de imputacin Los juicios de previsibilidad y de evitabilidad El juicio de previsibilidad en los sistemas objetivos de responsabilidad y en las actividades de riesgo

III. IV. V.

EL CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA BIBLIOGRAFA

I. Consideraciones generales
Ya queda dicho que uno de los problemas fundamentales que debe resolver todo ordenamiento sobre responsabilidad reside en la contradiccin que existe entre la proteccin de los bienes y derechos de una persona y la libertad de comportamiento. Es decir, en una colisin entre al menos dos esferas jurdicas con motivo de la lesin que el titular de una de ellas haya sufrido en uno o varios de sus derechos fundamentales (vida, integridad fsica y psquica,
* L. Fernando REGLERO CAMPOS. 247

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PARTE GENERAL

honor, intimidad, propiedad, patrimonio...) como consecuencia de la conducta o actividad del titular de la otra. Desde esta perspectiva puede afirmarse que quien pretende una reparacin por los perjuicios que le ha causado otra persona, necesita fundamentar su pretensin en una razn suficiente que le legitime para ello, pues de otra manera su reclamacin sera arbitraria e indigna de proteccin jurdica, ya que la imposicin de una obligacin de indemnizar supone una intromisin en la esfera de la libertad y del patrimonio del obligado. Esa razn suficiente la ha constituido tradicionalmente el principio de la culpa, de manera que el punto de partida de la responsabilidad por daos se construira sobre la base del principio casus sentit dominus, segn el cual las consecuencias de un suceso accidental o fortuito deben ser soportadas por quien las sufre1. Con ser esto cierto, no lo es menos que la prctica judicial espaola invierte hoy los trminos del silogismo, de modo que la imputacin por culpa constituye un criterio que va adquiriendo un papel cada vez ms residual, y que de forma progresiva est siendo sustituido por criterios objetivos de imputacin sustentados en diferentes fundamentos, pero que en la prctica se reconduce al riesgo generado como consecuencia de una determinada actividad, productiva o no. Tambin desempea un papel decisivo en este nuevo orden de cosas la falta de equidad que se ve en el hecho de que sea el perjudicado quien haya de soportar las consecuencias daosas de tales situaciones cuando no media una razn suficiente que justifique que sea l a quien haya de imputarse su propio dao. El supuesto rgimen general del art. 1902 CC se ha convertido, si se guarda fidelidad a la interpretacin que debe drsele, en un rgimen excepcional, por mucho que resulte paradjico que, todava hoy, y a pesar de la proliferacin de leyes especiales sobre responsabilidad, sea con diferencia, en sede civil, el precepto ms alegado por los litigantes y aplicado por los Tribunales. Las interrogantes a las que tradicionalmente haba de responderse para imputar un dao a un determinado sujeto se referan fundamentalmente a si intervino o no en el hecho generador y a la naturaleza de esa intervencin (relacin causal), o a si, aun sin intervenir, haba de responder del dao causado por otra persona por mediar entre ellas una determinada relacin, a si concurra o no
1. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch, 1994, II.213, 75.I, pgs. 350 y ss.; Entre nosotros, v. DEZ-PICAZO: ADC, 2001.III, pg. 1027. 248

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algn motivo por el que la vctima deba soportar el dao (juicio de juridicidad) y a si su conducta era merecedora de un juicio de reproche ms o menos intenso (dolo o culpa). La respuesta afirmativa a esta ltima interrogante era decisiva en los casos en los que quedaba suficientemente acreditada la participacin causal del eventual responsable en el hecho que lo origin (o la relacin que le una con el agente directo, y que funcionaba como ttulo de imputacin), con mayor razn en un sistema en el que se exiga a la vctima la cumplida prueba de que el daante se haba comportado de forma culpable o negligente. La tendencia actual en esta materia discurre por sendas bien distintas. Hoy no se trata tanto de indagar si el comportamiento del demandado fue negligente, cuanto de dilucidar si, una vez sufrido el dao, existe alguna razn para que sea la vctima la que haya de soportarlo; o lo que es lo mismo, se trata de determinar qu patrimonio debe, en justicia, sufrir el dao. El moderno Derecho de daos centra, pues, su atencin no tanto en el reproche de la conducta del agente, cuanto en la bsqueda de soluciones jurdicas que garanticen a la vctima una efectiva satisfaccin cuando no existan razones que justifiquen que sea ella quien soporte el perjuicio.

II.
1.

Evolucin de los sistemas de responsabilidad

DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA A LA RESPONSABILIDAD POR RIESGO

Tambin se dijo en el Captulo anterior que es comnmente admitido que los modernos regmenes de responsabilidad por daos tienen su origen en la Lex Aquilia, y que la importancia de esta Ley reside en el hecho de que derog todas las anteriores sobre damni iniuriae, e introdujo por vez primera, con carcter general, la posibilidad de sustituir la pena de daos por su reparacin. Es cierto que en las XII Tablas se encuentran fragmentos que aluden a la reparacin del dao, si bien esto slo era posible a travs de un pacto entre daante y daado2. Pero normalmente
2. 2, 6 (y probablemente 5) de la Tabla VIII. V. tambin D. 9.9.1. El dao causado por animales cuadrpedos era considerado como pauperies, esto es, causado sin culpa del que lo hace, en este caso el propio animal. Aqu no se hablaba de iniuria, pero se impona la sancin, salvo que se pactara la estimatio. Si haba culpa del guardador o de cualquier otra persona, por daos causados por animales, entonces haba dao con 249

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el remedio era de carcter sancionatorio3. Como digo, a partir de la Lex Aquilia el autor del ilcito no estaba sujeto a una pena, sino gravado con la obligacin de pagar una suma de dinero4. Pero esta Lex no tutelaba a la persona del hombre libre (quum liberum corpus aestimationem non recipiat5), sino a la propiedad. No pudindose restablecer el bien daado, naca un crdito a favor del propietario frente al daante6. sta era la Ley que conceda la actio iniuria, en la que se contemplaba, en lo fundamental, daos a bienes ajenos (normalmente la muerte de un esclavo o de un cuadrpedo). Iniuria era hacer algo non iure o contra ius7. Segn GAYO, se obra con iniuria cuando se acta con dolo o culpa, y queda impune quien sin culpa ni dolo causa un dao por algn accidente8, as como el causado por el furiosus y por el infans9. Se exclua la iniuria en los casos que hoy conocemos como dao no antijurdico10. Fue en el perodo de Severo cuando se complet el esquema de la responsabilidad civil: la culpa como ttulo de imputacin de la responsabilidad; la funcin mixta de sta (sancionatoria y reparatoria); el dao, cuantificable segn el criterio del inters del acreedor11. Un esquema que a travs del Derecho comn12, y tras la incorporacin
iniuria y proceda esta accin, y no la de las XII Tablas (D. 9.1, 4 y ss.). Cfr. 2 y ss. de la Tabla VIII. Sobre la cuestin, y en general sobre la responsabilidad en derecho romano, CANNATA: Sull problema della responsabilita nel diritto privato ro` mano (1996), con amplia cita de estudios. D. 9.1.3. ALPA: La responsabilit, 1999, pg. 27. Aunque atendiendo a las fuentes, la expresin iniuria tena tres diversas acepciones: (i) ilicitud del comportamiento daoso; (ii) culpa, como conducta que viola los lmites impuestos por la Ley; (iii) conducta contraria a la Ley (cfr. ALPA: La responsabilit, [1999], pg. 27). Se entiende que se mata injustamente cuando eso sucede por dolo o por culpa, y ninguna otra ley castiga el dao que se causa sin injusticia, de modo que queda impune el que sin culpa ni dolo malo causa un dao por algn accidente (GAYO: Instituciones, 3, 211). V. tambin ULPIANO: D. 9.2.3 y 9.2.5.1. D. 9.2.5. Cfr. D. 9.2.4.pr. y 1, y D. 9.2.7.4. CERAMI: La responsabilita extracontrattuale dalla compilazione di Gius` tiniano a Ugo Grozio, en La responsabilit civile, pg. 1051 (cit. por ALPA: La responsabilita..., 1999, pg. 28). ` Es en este perodo cuando se da forma definitiva a la nocin de culpa 250

3. 4.

5. 6. 7.

8.

9. 10. 11.

12.

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CAP. II.

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de ciertas reglas morales provenientes del Derecho cannico13, fue recogido por los juristas franceses que inspiraron el Code, de donde se traslad a la prctica totalidad de los Cdigos modernos. La distincin entre delitos o cuasidelitos formulada por POTHIER14 a partir de la enumeracin de las fuentes de las obligaciones hecha por DOMAT15, fue adoptada por el Cdigo napolenico, y el principio de la responsabilidad sustentado en la culpa fue elevado a la categora de orden pblico tanto por los codificadores y legisladores franceses16, como por los exgetas decimonnicos17. En la imputacin por culpa permaneca todava latente la idea cannica de que la reparacin del dao constitua la penitencia que se ligaba a la conducta negligente, y en la que la funcin compensatoria no desempeaba sino un papel meramente complementario. Bajo estos presupuestos, no debe sorprender que los seguros de responsabilidad civil se considerasen una prctica inmoral, cuando no ilcita, en la medida en que el asegurado transfera la
y se enuncia su triparticin: lata, levis y levissima. Con los tratadistas precodificadores comienzan a perfilarse los rasgos de la moderna responsabilidad civil, en cuanto a la conceptualizacin de sus fuentes, los daos indemnizables, el criterio de imputacin, etctera. Cfr. Decreto de Graciano, c.3, C. XXII, 2. Mientras delito es el hecho por el que una persona, por dolo o maldad, causa un dao a otro, el cuasidelito se comete por una imprudencia que no es excusable. Entre las que se encontraba les autres fautes qui nont point de rapport aux conventions, et qui ne vont pas a un crime ni un delit (Loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1771, pg. 149). Vid. TREHILHARD: Exposicin de motivos del Ttulo IV del Libro III (Des engagements qui se forment sans conventio) del Proyecto de Cdigo Civil, presentada al Cuerpo Legislativo, 9 de pluvioso del ao XII (9 enero 1804). En FENET: Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, t. XIII, reimpresin de la edicin de 1827, Otto Zeller, Osnabrck, 1968, pg. 465 y ss. BERTRAND DE GREUILLE: Communication oficielle au Tribunat, sesin de la Asamblea General de 10 de pluvioso del ao XII (10 enero 1804). En FENET, op. cit., pg. 474; TARRIBLE: Discurso pronunciado ante el Cuerpo Legislativo en la sesin de 18 pluvioso del ao XII (18 enero 1804: El dao, para que pueda ser objeto de reparacin deca el tribuno francs, debe ser el efecto de una culpa o de una imprudencia de alguien: si no puede ser atribuido a esta causa, no es ms que la obra de la suerte, de la que cada uno debe soportar las consecuencias), en FENET, cit., pg. 488. TOULLIER: Le droit civil franais suivant lordre du Code, Paris, 5 ed., 1830, XI, pgs. 148 y ss.; MARCADE: Explication thorique et pratique du Code Civil, Paris, 7 ed., V, 1873; pgs. 279 y ss. 251

13. 14.

15.

16.

17.

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PARTE GENERAL

pena que deba purgar a la entidad aseguradora18. Una idea que hasta no hace mucho ha perdurado en los esquemas tericos de no pocos autores19. Al principio de la culpa vena a sumarse en la prctica, y a despecho de la letra del Cdigo francs, aquel otro por el que cada uno es responsable slo por el hecho propio, con lo que se asignaba a la responsabilidad por hecho ajeno un papel meramente residual. A ello se aada la limitacin de los daos susceptibles de reparacin, que no podan ser otros que los que afectaban a los denominados derechos subjetivos absolutos (vida humana y propiedad)20. Este estado de cosas se acomodaba perfectamente a las exi18. La existencia misma de un seguro de responsabilidad observa LAMBERTFAIVRE suscitaba reservas en el terreno del orden pblico, pues el buen padre de familia el honesto hombre medio no debe incurrir en conductas daosas, y si el responsable era verdaderamente culpable, pareca moral que l mismo asumiera las consecuencias. La responsabilidad civil estaba entonces investida de una doble e indisociable funcin: reparar el dao causado a otro, y punir la culpa. Estos dos aspectos eran inseparables pues es el montante de la reparacin tomado del patrimonio personal del culpable lo que se redima de su culpa civil, redimiendo as la responsabilidad penal (RGAT, 1987, pg. 196). En el mismo sentido, apunta CLAEYS que hace apenas cien aos, observa, el seguro de responsabilidad provocaba la oposicin de los juristas y hasta la condena de los Tribunales. Pareca inadmisible que se pudiera hacer pagar a un asegurador las consecuencias daosas de una conducta culposa (Lassurance, pg. 7). Llama la atencin este autor sobre cmo una sentencia del Tribunal de Comercio del Sena de 21 agosto 1844, declar de oficio la nulidad de una pliza de seguro de responsabilidad contratada por un cochero, argumentando que es contrario al orden pblico admitir un seguro sobre los cuasi-delitos que pueden ser cometidos por el asegurado o por aquellos que emplea, lo que resultara una excitacin a la incuria y que el Tribunal no puede sancionar un contrato de esta naturaleza. Sirvan como ejemplo las palabras de SAVATIER, escritas en 1950: Permitir al responsable recurrir al seguro equivale a suprimir la responsabilidad. Porque una responsabilidad que no hace pagar al culpable, sino a un tercero, es, evidentemente, ilusoria. A fin de cuentas, el automovilista imprudente puede importarle muy poco haber destrozado la carrocera de un auto y haber mandado a su conductor al hospital. Es el seguro el que paga. Todo lo ms puede estar sujeto a una responsabilidad penal, si su accin constituye un delito...; pero la responsabilidad civil cesa, verdaderamente, de ser por s una responsabilidad (Du droit civil, pgs. 160 y ss.). Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pgs. 2 y ss. 252

19.

20.

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gencias de una sociedad burguesa y a las de una economa capitalista en auge21, profundamente individualista y desprovista de todo sentido de solidaridad social, en cuyo seno el Estado desempeaba funciones de naturaleza eminentemente policial. El principio ninguna responsabilidad sin culpa satisfaca plenamente los intereses de una industria en expansin y de la clase empresarial22. Se consideraba que era ms ventajoso para la incipiente economa industrial descuidar la seguridad de las personas antes que sacrificar los intereses de las empresas, gravndolas con los costes de los accidentes inevitables23, por lo que aquellas empresas deban soportar tan slo el de los daos evitables24. Bajo tales presupuestos, las reglas fundamentales sobre las que se asentaron todos los Ordenamientos, codificados o no, hasta finales del siglo XIX eran sustancialmente las siguientes25: a) No puede haber responsabilidad si no hay culpa o dolo del agente; b) El concepto de culpa identifica fundamentalmente el elemento subjetivo, caracterizado por la negligencia, imprudencia e impericia, y tiene una implicacin moral en tanto que el acto culposo es considerado como un acto moralmente reprobable; c) Las reglas de la responsabilidad civil que disciplinan el acto culposo, asumen la funcin de sancin de la culpa, y disponen una amenaza dirigida tambin a prevenir eventuales comportamientos daosos; d) Tales reglas patentizan cmo slo los actos que cumple un sujeto
21. Formuladas en un estilo lapidario dicen ALPA y BESSONE, en el cual encuentran expresin los principios fundamentales de la responsabilidad civil que constituyeron el modelo privilegiado de casi todas las codificacines europeas y latinoamericanas del siglo XIX, las reglas del Cdigo dan cuerpo a un sistema que resulta totalmente funcional a las exigencias de una sociedad en la cual el maquinismo est todava en sus albores. La responsabilit, 1980, pg. 50. Era la expresin de la filosofa del siglo del individualismo sealan ambos autores ms adelante (pg. 110), la regla de la responsabilidad fundada sobre la culpa se alinea en la tendencia que surge de la propiedad (mximo poder del propietario de gozar y disponer de la cosa) y del contrato (mxima autonoma de la voluntad), y delinean un cuadro del que resulta no solamente la conexin entre responsabilidad, el instituto de la propiedad y el instrumento contractual, sino de forma todava ms evidente, la interferencia entre reglas jurdicas y sistema econmico. FLEMING: The Law of Torts, 1983, pgs. 97 y ss. FLEMING: The Law of Torts, 1983, pg. 7. GRERORY: Virginia L. R., 37, 1951, pg. 359. Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pg. 109. 253

22. 23. 24. 25.

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PARTE GENERAL

pueden resolverse con una sancin a su cargo. Es, en otras palabras, el principio de que cada uno acta a su propio riesgo, que se deduce de las reglas codificadas de los Ordenamientos de la Europa continental y de las reglas del Common Law. Quien acta a su propio riesgo es libre de hacerlo, pero debe soportar las consecuencias de sus acciones, si stas ocasionan culpablemente daos a terceros. En definitiva, los principios de la responsabilidad civil traducan fielmente, tambin en el plano jurdico, las reglas del laissez faire. Sin embargo, la propia dinmica de la revolucin industrial, el progresivo incremento de talleres y fbricas, el uso de nuevas mquinas en el transporte de personas y mercancas, unido a las profundas contradicciones de un sistema en el que la creciente riqueza se concentraba en pocas manos, constituan a la vez el germen de una profunda transformacin social. Como tambin los cada vez ms poderosos movimientos sociales que se rebelaban contra la precaria situacin de los trabajadores, que se vea notablemente agravada en caso de accidente. Pero no era slo la clase asalariada la amenazada por el maquinismo. A medida que aparecan nuevas mquinas y se hacan ms extensos los crculos en los que operaban, eran cada vez menos las clases sociales que quedaban al margen del riesgo. El precio del desarrollo econmico lo constitua el progresivo aumento del nmero de accidentes y de la gravedad de sus consecuencias. De otro lado, se asista tambin a un profundo cambio en la conciencia individual. En pleno proceso de transformacin del Estado policial en Estado del bienestar (Welfare State), el individuo miraba cada vez con mayor recelo a quienes invitaban a la resignacin y a ver la mano de Dios detrs de cada desgracia, y comenzaba a preocuparse ms por buscar los medios idneos para obtener la reparacin de los daos que a lamentarse de su mala fortuna. Se inici as una tendencia que no ha dejado de crecer hasta nuestros das26. Empezaron a orse cada vez con ms fuerza las voces que exigan indemnizaciones por los daos causados por el maquinismo, y que reclamaban un nuevo sistema ms equitativo que rompiera con el tradicional basado en la culpa, en el que difcilmente llegaban a prosperar las reclamaciones de daos27.
26. 27. TUNC: RIDC, 1967, pg. 757; v. tambin su Introduccin al volumen Torts en la IECL. Cfr. COMPORTI: LEsposizione al pericolo, 1965, pg. 10. 254

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Era cierto que la prctica totalidad de los Cdigos y los sistemas del Common Law haban admitido la responsabilidad objetiva en ciertos casos, pero estaban pensados para unos sistemas de produccin fundamentalmente agrcola en el que los riesgos provenan de la actividad ganadera28, ruina de edificios, propagacin de los incendios, etc., que nada tenan que ver con una economa industrial que exiga medidas renovadoras en este campo. Puede afirmarse que en materia de responsabilidad por daos, el panorama jurdico europeo ha estado marcado desde la segunda mitad del siglo XIX por una severa contienda entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva29. En su dimensin normativa, debe subrayarse que la primera ley especial que toma en consideracin esas profundas transformaciones socioeconmicas, rompiendo con el tradicional principio de la culpa, se promulg para un sector de la actividad econmica en el que los elementos de riesgo se presentaban con toda nitidez: el de los ferrocarriles. Se trata de la Ley prusiana sobre el transporte ferroviario de 30 de noviembre de 1838 (Preuisches Einsenbahngesetz), en cuyo 25 se institua una verdadera responsabilidad por riesgo (Gefahrdungshaftung) de la sociedad ferroviaria, tanto si la vctima era una persona transportada, como si era un tercero ajeno al transporte. Ms tarde, un sistema similar fue acogido por la Ley alemana relativa a la obligacin de indemnizar en los casos de heridas o muertes producidas por la explotacin de los ferrocarriles, minas, etc., de 7 de junio de 187130, en la que se prescinde de la culpa como criterio de imputacin de responsabilidad para los casos de daos corporales31.
28. A pesar del carcter objetivista que hoy se predica de la responsabilidad por los daos causados por los animales, sta no era la opinin comn en el siglo XIX. V. en este sentido LAURENT, Principes, 1878, pgs. 674 y ss., v. tambin el propio TARRIBLE, op. cit. en nota 16, pg. 488. El problema de la responsabilidad civil dicen ALPA y BESSONE contina siendo materia de una tormentosa evolucin, de contradicciones que denuncian el conflicto de una tradicin secular y el desarrollo de teoras y orientaciones jurisprudenciales claramente conectadas con la transformacin de los factores econmicos y sociales (La responsabilit..., 1980, pg. 1). V. tambin ATIYAH: Accidents..., 1980, pg. 168. Haftpflichtgesetz. Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadenerzats fr die dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken, S.w. herbeigefrhrten Todtungen und Korperverletzungen. Se dice as en su 1: si en la explotacin de un ferrocarril se causaren heridas o la muerte de una persona, la empresa industrial responder 255

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El nuevo sistema encontr despus amplio eco en el mbito laboral, en el que se consagr definitivamente el sistema de responsabilidad objetiva como el ms justo para la reparacin de los daos derivados de los accidentes laborales. Era el resultado del creciente nmero de voces que exigan una solucin a la situacin de desamparo en que quedaban las vctimas y sus familias ante el progresivo incremento de los accidentes y la gravedad de sus consecuencias32. De este modo, a partir de finales del siglo XIX comenzaron a aparecer en todos los Estados modernos las primeras leyes de accidentes del trabajo en las que la regla general era que el empresario slo quedaba exento de responsabilidad si probaba la culpa intencional del asalariado vctima del accidente33. Se prescinda as de la idea de culpa que era sustituida por otro concepto conforme al sistema de responsabilidad objetiva: el del riesgo profesional34. Adems, las cargas derivadas de esta objetivizacin de responsabilidad se desviaban a las mutualidades tcnicas de seguros, con lo que aquella dimensin punitiva de la reparacin desapareca definitivamente35. Ms tarde, el progresivo incremento del trfico de automviles y de la actividad industrial extendieron el peligro de los accidentes
de los daos originados por dicha explotacin mientras no demuestre que el accidente ha sido causado por fuerza mayor o por la propia culpa del muerto o herido. Existan otros textos que consagraban una responsabilidad similar, pero se referan por lo general al mbito del transporte y respecto de las cosas transportadas (Cfr. 395 del Cdigo de Comercio austriaco de 1862, 456 del Cdigo de Comercio alemn de 1897, art. 457 del Cdigo federal de las obligaciones suizo, arts. 97 y 98 del Cdigo de Comercio francs, etc.) En el Derecho ingls, v. STEVENS: The elements of mercantile Law, pgs. 318 y ss. Cfr. SALEILLES: Les accidents du travail..., 1897. Suiza en 1881, Alemania en 1884, Austria en 1887, Noruega en 1894, Inglaterra en 1897, Francia, Italia y Dinamarca en 1898, Espaa en 1900, Blgica en 1903... SALEILLES: Etude..., nms. 334 a 339, 1925, pgs. 438 y ss.; COLIN y CAPITANT: Curso elemental, 1960, pg. 837. Es claro observa LAMBERT-FAIVRE que el deslizamiento del peso de la reparacin civil del responsable a su asegurador le hace perder todo carcter punitivo; la responsabilidad tomada a su cargo por el seguro deviene una pura operacin de equilibrio financiero entre un dao causado y su indemnizacin; se ha podido subrayar as el declive de la responsabilidad individual inducida por el seguro (RGAT, 1987, pg. 196). 256

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no slo a los trabajadores, ya protegidos por la Ley, sino a todas las capas de la poblacin. De este modo, tambin comenz a cuestionarse el sistema tradicional por un importante sector de la doctrina, ponindose repetidamente de manifiesto la insuficiencia del criterio de la culpa para solucionar determinadas situaciones en las que era necesario proporcionar una mayor proteccin a la vctima. En definitiva, el criterio de la responsabilidad por culpa resultaba insuficiente para resolver el problema de los daos causados en el ejercicio de la industria. Siendo inevitables tales daos, se debe, al menos, garantizar el resarcimiento y parece justo que su carga pese sobre el empresario. Ya que se dice si es ste quien crea y mantiene viva la empresa al objeto de obtener un beneficio, es tambin l quien debe asumir la responsabilidad de los daos a ella inherentes36. Este estado de opinin no era, sin embargo, unnime. El peso de una tradicin secular constitua un lastre demasiado poderoso, de modo que la colisin entre las ideas tradicionales y las aportadas por las nuevas corrientes objetivistas dio lugar a un intenso debate entre los defensores de unas y otras. Para los primeros la culpa constitua un elemento tan profundamente arraigado en la conciencia social que no es posible prescindir de ella37. Para los segundos la culpa era un criterio insuficiente en determinados sectores socioeconmicos en los que debe imponerse un sistema objetivo de responsabilidad. 2. LA COEXISTENCIA DE AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD

Pero la controversia acerca de la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva no debe reducirse a posiciones absolutas. El dilema no es responsabilidad por culpa versus responsabilidad objetiva. El paso de una a otra no se hizo de forma brusca y violenta, sino gradualmente y en aquellos sectores en los que concurran todas las condiciones necesarias para la implantacin de un sistema objetivo. En consecuencia, el debate se planteaba
36. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 13; JOSSERAND: Les transports, nm. 1016, y D. H., Chr., 1934, pgs. 25 y ss; v. tambin FORCHIELLI: RIDP, 1967, pg. 1379. En nuestro pas, CASTEJN recoga estas ideas ya en 1912 (RGLJ, 121, 1912, pgs. 447 y ss.), y ms tarde HERNNDEZ GIL: Derechos de Obligaciones, Madrid, 1960, pg. 258. Cfr. ALPA y BESSONE: La responsabilit, 1980, pgs. 145 y ss. 257

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en otros trminos. En primer lugar, ha de sealarse que la defensa de un sistema de responsabilidad objetiva en uno o varios sectores de la actividad socioeconmica no significaba que se preconizara la eliminacin absoluta del principio de la culpa. Hay que distinguir entre lo que PACCHIONI denominaba una pura actividad biolgica38, de aquella otra en la que la actividad se lleva a cabo mediante instrumentos o mquinas potencialmente peligrosas. No se trata de erradicar el criterio de la culpa del campo de la responsabilidad extracontractual, como pretendan los partidarios del denominado principio de la pura causalidad39, sino de sustituirlo por otro en aquellos mbitos en los que, por las razones que fuere, aquel criterio resultaba insuficiente para alcanzar determinados objetivos sociales. El peso del debate haba de recaer, pues, sobre dos extremos fundamentales. El primero referente a los sectores o mbitos socioeconmicos en los que haba de implantarse un sistema objetivo de responsabilidad. El segundo, el atinente a las razones o fundamentos que justificaban esa implantacin. Una tercera cuestin, sobre la que cada ordenamiento habra de adoptar una solucin particular, era la relativa al tipo de responsabilidad objetiva que habran de instituirse, o, en otras palabras, sobre cules han de ser las circunstancias que impidieran el nacimiento de la responsabilidad en este tipo de sistemas. Salvo ciertas excepciones40, los partidarios de la responsabilidad objetiva no defendieron su implantacin de forma general, sino que la justificaban para determinados mbitos socioeconmicos per se generadores de mayores riesgos que otros41 si bien
38. 39. 40. Diritto Civile, 1940, pg. 212. VENEZIAN: Danno, 1919, pgs. 1 y ss. (v. especialmente pgs. 38 y ss.); BINDING: Die Normen, 1916, pgs. 471 y ss. As, VENEZIAN sostena no slo un principio de responsabilidad por riesgo de empresa, sino uno mucho ms amplio de responsabilidad por mera causalidad, sealando que el derecho debe restablecer la precedente situacin objetiva del dao creado tambin en el ejercicio de una actividad no peligrosa, es decir, en el ejercicio de una actividad comn, biolgica, necesaria (Danno, 1919, pgs. 1 y ss., especialmente, pg. 42). V. la crtica de TRIMARCHI en Rischio, 1961, pgs. 17 y ss. Observa as TRIMARCHI que en general, el cumplimiento de un acto o de una actividad que no comporta ningn riesgo apreciable no debe determinar nunca la aplicacin de una responsabilidad sin culpa, que no desarrollara ninguna funcin econmica y social til, y no constituira otra cosa 258

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algunos censuraron el criterio de la culpa como el tpico fruto de un ya anacrnico estadio del individualismo42. Por el contrario, algunos defensores de la culpa no dejaban de reconocer una cierta virtualidad a los postulados de la responsabilidad objetiva en determinados sectores, si bien consideraban que eran campos residuales en un sistema en el que la regla general es la culpa43. Otros, por el contrario, sostenan que incluso en aquellas hiptesis en que se deca imperaba la responsabilidad objetiva, no haba en realidad ms que un sistema sustentado en la culpa, si bien sta era presumida de forma absoluta44, idea esta ltima que constituye una evidente ficcin45. En lo que se refiere a la doctrina espaola, hay que decir que hasta bien entrado el siglo XX los estudios dedicados a la responsabilidad civil han sido muy escasos. Algunos de ellos se han dedicado al examen comparativo de la culpa civil y penal, o al ejercicio de la accin civil en el proceso penal46 y otros a temas civiles, pero
que una intil transferencia del dao de un malaventurado a otro malaventurado (Rischio, 1961, pg. 217). FERRI: RDComm., 1977, pg. 349. Cfr. MAZEAUD: Leons, XII6, pgs. 408 y ss.; SAVATIER: Trait, 1951, I, pgs. 354 a 358 (sin embargo, para SAVATIER la jerarqua entre culpa y riesgo se invierte en dos hiptesis: la ampliacin de las consecuencias daosas de una culpa, debido a la potencia de las fuerzas naturales de las que el hombre dispone, y la difusin de la praxis del seguro de responsabilidad, en que la culpa pierde su primaca para pasar al segundo puesto); ESMEIN: RTDC, 1949, pgs. 482 y ss. Se trataba de una tesis formulada ya por los pandectistas alemanes, singularmente por GOLDSCHMIDT, quienes de esta forma introdujeron una matizacin a la doctrina del Derecho comn, eliminando el concepto de la culpa levsima, y sustituyndola por el criterio de la presuncin absoluta de culpa (V. infra, Cap. IV, ap. II.2.2). Cfr. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 21. Qu es dice JOSSERAND una culpa presunta sin posibilidad de prueba en contrario, sino una abstraccin, un artificio del cual se sirve el legislador para hacer nacer una obligacin? Cuando dice a un individuo: te declaro obligado porque supongo que has incurrido en culpa, y no te permito demostrar que no ha sido as, se construye en realidad una relacin jurdica totalmente nueva (Nota en Dalloz 1900, II, pg. 289). GMEZ ORBANEJA: RDP, 1949, pgs. 189 y ss.; PUIG PEA: RGLJ, 1943, pgs. 365 y ss.; SILVA MELERO: RGLJ, 1946, pgs. 5 y ss.; MORENO MOCHOLI: RDP, 1950, II, pgs. 633 y ss.; REYES MONTERREAL: Accin y responsabilidad civil derivadas de delitos y faltas, 1955. 259

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puntuales47. Con todo, no han faltado obras dedicadas a analizar el sistema de responsabilidad y comentar las nuevas corrientes objetivizadoras. La conclusin que puede extraerse de todas ellas es que, ya desde muy temprano48, los autores espaoles se mostraron receptivos a las corrientes objetivadoras y a la instauracin de un sistema objetivo de responsabilidad en determinados sectores y con ciertas limitaciones49, aunque algunos no han podido desvincularse plenamente del elemento de la culpa50. 3. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Pero la instauracin de un sistema de responsabilidad que rompiera con los moldes clsicos de la culpa haba de estar sustentada en fundamentos lo suficientemente poderosos como para justificar semejante ruptura. En el marco de la confrontacin entre ambos sistemas de responsabilidad, la primera tarea que tuvieron que acometer los defensores de la objetivacin era impugnar el criterio de la culpa mediante la destruccin de su fundamentacin jurdica, al menos en determinados mbitos socioeconmicos, y su sustitucin por criterios de orden social y moral51. La bsqueda de razones basadas en la eficiencia econmica vendran despus. El problema era determinar cmo y cundo una responsabilidad sin culpa poda estar social y moralmente justificada. Es decir, en qu casos las consecuencias de un evento daoso deban ser soportadas por la vctima y en cules por otro sujeto que se encontrase en una
47. DE CASTRO: ADC, 1956, pgs. 449 y ss.; TRAVIESAS: RGLJ, 1917, pgs. 88 y ss.; ARAMBURO: RDP, 1917, pgs. 65 y ss.; GAYOSO: RDP, 1918, pgs. 324 y ss.; FALGUERAS: RGLJ, 1920, pgs. 537 y ss. V., por ejemplo, la opinin de CASTEJN: RGLJ, 1912, pgs. 447 y ss. MINGIJN: La responsabilidad civil extracontractual (tesis doctoral), Madrid, 1906; CASTEJN: Tratado de la responsabilidad. OSSORIO: RGLJ, 1934, pgs. 257 y ss.; DE MIGUEL: La responsabilidad sin culpa; BORREL MACIA: Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual y RDP, 1951, pgs. 108 y ss.; HERNNDEZ GIL: RGLJ, 1944, pgs. 343 y ss.; FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: AAMN, t. XIII, pgs. 27 y ss.; BONET CORREA: RDN, 1960, pgs. 209 y ss.; HEREDERO: La responsabilidad sin culpa. V. SANTOS BRIZ: Derecho de daos, 1962, pgs. 311 y ss. Este problema sealan MAZEAUD y TUNC domina toda la materia de la responsabilidad civil, pues es el fundamento mismo de esta responsabilidad el que est en juego. Segn que se adopte una u otra tesis, este fundamento ser, en efecto, muy diferente (Trait I, 6 ed., pg. 430). 260

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determinada y peculiar relacin con la actividad dentro de la cual acaeci dicho evento52. Una de las primeras y ms serias reacciones al principio de la culpa la encontramos en la tesis de EXNER que, aunque formulada pensando en la responsabilidad ex recepto de las compaas de ferrocarril, es perfectamente aplicable a la responsabilidad extracontractual en su conjunto. En el momento en que EXNER expuso su teora, la doctrina dominante, encabezada por GOLDSCHMIDT sostena que la responsabilidad ex recepto no se sustentaba en consideraciones de tipo objetivo, sino que el porteador responda en base a la diligencia del diligentissimus pater familias, es decir, cuando no haba adoptado las medidas de precaucin extraordinarias indicadas por las circunstancias, pesando sobre l una presuncin absoluta de culpa. De esta forma, las nociones de caso fortuito y fuerza mayor eran sinnimas, y ambas se asimilaban a la no culpa. EXNER critic duramente esta idea sealando que los conceptos de diligentissimus pater familias y de culpa levissima, haban sido eliminados del Cdigo Civil por su falta de contenido prctico y que la presuncin absoluta de culpa no dejaba de ser una ficcin53. El porteador no tiene que ser diligentissimus, sino simplemente un diligens pater familias segn el concepto romano; esto es, un hombre que es completamente capaz para los negocios que ha emprendido. Un diligens pater familias llevar a cabo aquellos esfuerzos y tendr aquellas previsiones que segn la experiencia sean necesarios para lograr el objetivo propuesto y evitar el dao, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las circunstancias que en tal hecho concurran e independientemente de la presentacin de circunstancias extraordinarias e imprevistas54. Al porteador no se le puede exigir una diligencia extrema; lo que ocurre es que responder objetivamente, excepto por fuerza
52. 53. Cfr. SCOGNAMIGLIO: Illecito, pgs. 200 y ss. ... la expresin medidas extraordinarias de precaucin y otras frases anlogas dice EXNER, no pueden resolver el problema, porque lo extraordinario es siempre individual, no tpico, y por eso no es apropiado para servir de tipo de medida o de comparacin (De la fuerza mayor..., pg. 58). EXNER: De la fuerza mayor..., pg. 69. 261

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mayor. Es decir, el porteador responde por caso fortuito, pero no por fuerza mayor55. Sin embargo, para EXNER el fundamento de esa responsabilidad no resida tanto en el hecho de que se tratara de una actividad de riesgo, cuanto en la situacin en que se encontraban cada una de las partes en lo atinente a la obtencin de las pruebas sobre la forma y circunstancias en que acaeci el evento daoso. En este extremo la posicin del perjudicado es mucho menos favorable que la del empresario, por lo que ste debe responder siempre que el hecho haya ocurrido en marco de su actividad, es decir, en el interior de la empresa56. En este caso, el dao no imputable por negli55. 56. Este tema ser estudiado con ms detenimiento en el ap. II del Captulo IV. Una moderna manifestacin de esta tesis la encontramos en la doctrina jurisprudencial de la inversin de la carga de la prueba. A nivel legislativo, en la Segunda Ley alemana de Modificacin de las normas sobre indemnizacin de daos y perjuicios (Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtilicher Vorschriften [24 septiembre 2001]), por la que se modifica la Ley del Medicamento (Gesetzberden Verkehr mit Arzneimitteln, 1976) al objeto de mejorar la posicin del perjudicado en lo relativo a la carga de la prueba. Segn el texto anterior, aqul deba probar no slo que el dao provena de la administracin de un determinado medicamento, sino tambin que ste era defectuoso y que el defecto tena su causa en el proceso de elaboracin de la empresa farmacutica. Ahora se prev lo siguiente ( 84): En el caso de que un medicamento haya sido utilizado de forma apropiada segn las circunstancias del caso, y no obstante se haya producido un dao, se presume que el dao es causado por ese medicamento. Que es la empresa farmacutica la que ha de probar que el medicamento careca de defectos cuando sali de su crculo de control. Esta previsin se justifica en el hecho de que aqulla es la que posee los elementos de control de idoneidad del producto y la que est en mejor disposicin para determinar lo sucedido en el proceso de fabricacin. Por ello, la responsabilidad de la empresa se excluye cuando de las circunstancias concurrentes resulte que los efectos daosos del medicamento han tenido su causa en una circunstancia ajena al mbito del desarrollo y de la produccin del mismo (Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2, Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umstan den davon ausgezehen ist, dass die schadlichen Wirkungen des Arznei mittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben [ 84.3]). Sobre la reforma del Derecho de daos en Alemania, V. WAGNER, NJW 29 (2002), pgs. 2049 y ss. En Espaa, INFANTE RUIZ, RdP 11 (2003), pgs. 131 y ss. 262

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gencia al empresario, pero del que debe responder, constituye un caso fortuito. El lmite de su responsabilidad viene dado por la exterioridad del evento, esto es, el suceso ocurrido en el exterior de su actividad, y que escapa a su control (fuerza mayor). Volveremos sobre esto ms tarde (en el ap. II del Captulo IV). Adelantar no obstante, que esta tesis presenta el inconveniente de no estar completamente despojada de la idea de la culpa. Es cierto que el empresario responde aunque el dao no hubiera sido debido a una conducta culpable. Sin embargo, su responsabilidad se basa en una presuncin absoluta no de culpa, sino de que su situacin respecto de las pruebas impide al perjudicado obtener las necesarias para acreditar la negligencia del transportista. La doctrina busc, por tanto, un nuevo fundamento que justificara la implantacin de un sistema objetivo de responsabilidad en ciertos sectores de la actividad econmica, hallndose en el hoy ya clsico de la teora utilitaria, sustentada en el principio romano ubi est emolumentum ibi est onus esse debet (tambin conocido como cuius commoda, eius incommoda)57, segn el cual, aquel que emprende una actividad generadora de riesgos para terceros con el exclusivo propsito de obtener un beneficio, ha de soportar los daos que de tal actividad se deriven, aunque hayan sobrevenido sin su culpa58. Con este postulado se dotaba de fundamento a las nuevas corrientes de la actividad econmica: la responsabilidad por el ejercicio de una actividad peligrosa y la responsabilidad del empresario por los accidentes sufridos por sus dependientes. De esta forma, el principio del beneficio-riesgo gravit desde su nacimiento sobre un mbito de influencia perfectamente delimitado, adquiriendo as un significado plenamente tcnico: tan slo
57. Una interpretacin, invirtiendo los trminos, del fragmento de PAULO: secundum natura est, commoda cojusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda (D. 50.17.10, De reg. iuris ant.). Donde la actividad est dirigida a procurar un aumento del patrimonio del agente y, para alcanzar este fin, deba tambin, sin culpa del agente, ocasionar daos a terceros, estos daos han de resarcirse porque representan el pasivo de las ventajas que van exclusivamente al agente. Cuando un hombre organiza una actividad con finalidad de lucro, cuando tal actividad excede de la esfera de la actividad puramente biolgica debe ciertamente sufrir tambin las desventajas y resarcir los daos ocasionados a terceros, aunque sea de forma inculpable (PACCHIONI: Diritto Civile, 1940, pgs. 211 y ss.). 263

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era posible invocarlo all donde la actividad generadora de riesgos era susceptible de reportar beneficios para su titular. Es por esta razn por lo que gran parte de la doctrina neg a este postulado una validez general, incluso en ciertos mbitos de riesgo, pues tan slo resultaba aplicable cuando el dao fuera consecuencia del ejercicio de una actividad lucrativa, circunscrita, por lo general, a la explotacin empresarial59, y por eso vena coherentemente definida como la conexin entre provecho y riesgo60. Sin embargo, este fundamento no se adecuaba a aquellas otras actividades en las que, aun siendo generadora de riesgos, su fin natural no era la obtencin de un beneficio econmico61, por lo que no poda adoptarse como un criterio que, con carcter general, justificara una objetivacin de la responsabilidad62. En definitiva, el principio del riesgo-provecho carece de la suficiente vis attractiva como para constituir el fundamento de la implantacin de un sistema de responsabilidad objetiva en otras actividades que no sean las profesionales o las propias de la explotacin empresarial. De otro lado, con el desarrollo del seguro de responsabilidad civil y de los seguros patronales, la idea del riesgo-provecho tambin ha perdido buena parte de su significado tradicional, pues segn esa idea, las indemnizaciones o las primas del seguro satisfechas por los empresarios habran de imputarse a su cuenta de prdidas y ganancias; es decir, habran de ser directamente deducidas de los beneficios obtenidos en la explotacin de la empresa. Sin embargo, hoy es evidente que el elemento decisivo a la hora
59. 60. 61. FORCHIELLI: RIDP, 1967, pg. 1387. Cfr. COMPORTI: Lesposizione al pericolo, 1965, pgs. 7 y ss.; TRIMARCHI, Rischio, pg. 13. Segn MAZEAUD y TUNC, esta idea puede explicar la responsabilidad por el hecho de las cosas y ciertos casos de responsabilidad por hecho de otro, como la de los comerciantes e industriales, jefes de una explotacin, pero no tiene valor en otros campos: el criterio propuesto no puede jugar ni en materia de responsabilidad por hecho personal, ni cuando el acto daoso haya sido causado por una persona que no dirija empresa alguna. En una palabra, la tesis del beneficio restringe considerablemente el campo de aplicacin de la teora del riesgo: slo son responsables sin haber incurrido en culpa aquellos que obtienen provecho de una explotacin (Trait, 1970, pg. 438). Seala PERETTI GRIVA que esta teora podr responder a una razn de oportunidad en el moderno y acelerado ritmo de la vida social, pero no puede ciertamente afirmarse que caracteriza una construccin armnica, tanto del lado moral, como del lado jurdico (La responsabilit, 1959). 264

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de determinar quin o quines sern los que hayan de soportar el coste de los accidentes ha de buscarse en las relaciones de produccin y consumo. En efecto, la prctica nos dice que buena parte de las empresas o personas que emprenden actividades de riesgo se encuentran aseguradas contra las responsabilidades que puedan derivarse de su actividad. Y cuando no de forma voluntaria, el aseguramiento les viene impuesto por la Ley. De hecho, en los ltimos aos hemos asistido a una proliferacin de normas que imponen el aseguramiento de la responsabilidad civil derivada de determinadas actividades, sean o no de riesgo, desconocida hasta no hace mucho tiempo63. Naturalmente, las primas de los seguros son costes que el empresario repercute en el precio final del bien o servicio objeto de su actividad64. El coste de los daos derivados de la explotacin de una determinada actividad empresarial y/o profesional, se distribuye as en63. As, junto a los tradicionales seguros obligatorios de automviles, de caza, areo, de viajeros, de contaminacin por hidrocarburos, etc., cabe citar, por hacerlo slo de algunos, los siguientes seguros de responsabilidad civil (o de caucin) exigidos por textos legales: En materia de patentes de invencin y modelos de utilidad, Ley 11/1986, de 20 de marzo, art. 157 d), y RD 2245/1986, de 10 octubre, art. 62; sobre la actividad de los laboratorios de ensayo para el control de calidad de la edificacin en el rea tcnica de control de firmes flexibles y bituminosos y sus materiales, Orden de 7 abril 1997, art. 8; sobre cambio en establecimientos abiertos al pblico distintos de las entidades de crdito, RD 2660/1998, de 14 diciembre, art. 4; sobre Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico, Ley 42/1998, de 15 diciembre, art. 7; sobre firma electrnica, RDley 14/1999, de 17 de septiembre, art. 12 g), que exige una fianza o un seguro de caucin; Ordenacin de la edificacin, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, art. 17; Uso de embarcaciones de recreo o deportivas, Real Decreto 607/1999, de 16 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripcin obligatoria para esta actividad; sobre transporte escolar y de menores, RD 443/ 2001, de 27 de abril, art. 12. Sobre los seguros obligatorios en Espaa, v. PAVELEK: RES, 106, 2001, pgs. 235 y ss. Es claro que tanto para el comienzo de una determinada actividad empresarial generadora de riesgos como para su posterior subsistencia (y nos referimos naturalmente a aquellas cuya utilidad sea superior al riesgo que introducen en la sociedad) el empresario habr de tener en cuenta los costes de aseguramiento de su responsabilidad y analizar cuidadosamente el impacto que de su repercusin en el precio final del bien o servicio y si ello los harn ms o menos, y en qu medida, competitivos en el mercado. 265

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tre todos los consumidores y usuarios de los bienes y servicios producidos o prestados por el conjunto de empresas dedicadas a dicha actividad, y se cuenta como un elemento ms a la hora de determinar su rentabilidad. De esta forma, el fundamento de la responsabilidad objetiva no slo reside en su funcin social de asegurar a la vctima la existencia de un sujeto responsable, sino tambin en la de hacer socialmente soportable el coste de reparacin del dao a travs de una amplia redistribucin del mismo y, sobre todo en la de atribuir a la empresa la carga del riesgo por ella generado, como una parte de su coste, de modo que determine la supervivencia de la empresa misma y del mismo mtodo de produccin socialmente activo. As dirigido dice TRIMARCHI, el principio no parece incompatible con la concepcin liberal, la cual ha proporcionado tambin estudios econmicos dirigidos a verificar si, como el funcionamiento de las leyes de la concurrencia, puede determinar un equilibrio justificado desde un punto de vista de economa general65. Tambin la responsabilidad objetiva, por riesgo lcito contina este autor tiene dos funciones entre s inescindiblemente conexas y simtricas con la de las propias de la responsabilidad por acto ilcito66. Por un lado, tiende a la reintegracin del patrimonio del perjudicado; por otro constituye una presin econmica sobre quien ha organizado la actividad del riesgo para inducirle a que sta sea racionalizada (desde un punto de vista econmico general). La primera funcin coincide con la simtrica de la responsabilidad por acto ilcito. La diferencia se manifiesta, a su vez, en la segunda funcin porque, si bien es verdad que en ambos casos el fin ltimo es el de obtener una reduccin de los hechos daosos, este fin ltimo se persigue all con la represin incondicionada del simple acto prohibido, aqu con la atribucin al responsable del coste de un riesgo consentido y perteneciente ms a una actividad que a un acto singular67. Desde esta perspectiva, el fundamento de la implantacin de un sistema objetivo de responsabilidad en el campo de una deter65. 66. TRIMARCHI: Rischio, 1961, pg. 10. Las dos funciones de la responsabilidad por acto ilcito seran, de una parte, la reintegracin del patrimonio del perjudicado y, de otra, una sancin contra quien se ha comportado de modo prohibido, cuya amenaza contribuye a desalentar el cumplimiento del acto ilcito (Causalit e damno, 1967, pg. 133). Causalit e damno, 1967, pg. 134. 266

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minada actividad econmica empresarial parte de la base de que el conjunto del cuerpo social autoriza y tolera el desarrollo de dicha actividad, aunque sea potencialmente generadora de daos, por considerarla beneficiosas no slo para la empresa, sino para la comunidad en su conjunto, y de que la eventual eliminacin de tal actividad o su sustitucin por otra menos peligrosa conllevara un coste superior (coste de remocin) al de los accidentes que se derivan de ella. Pero, en contrapartida a esa tolerancia, la actividad debe estar sometida a un rgimen de responsabilidad objetiva en favor de quienes deben soportar el sacrificio68. Ello supone, adems, el ms amplio fraccionamiento de tales costes habida cuenta de que son los propios miembros del cuerpo social los que, en definitiva, van a soportarlos por medio de la repercusin de las primas del seguro (o de las indemnizaciones directamente satisfechas por las empresas) en el precio de los bienes o servicios69.
68. Si por una parte dice BONET CORREA el desarrollo y explotacin de la tcnica moderna contribuye al bienestar econmico de la persona, por otra exige la contribucin de unas vctimas. En definitiva, frente a las inseguridades que aparecen en la vida actual, se intenta la implantacin de un sistema de seguridad que trata de conseguir una exigencia de nivelacin entre el que disfruta los bienes (especialmente tcnicos, que producen una fuerza motriz) y quien es objeto de un dao por parte de ellos; de este modo, los daos ocurridos a consecuencia del riesgo que crean los ingenios modernos (ferrocarril, automvil, avin, energa elctrica, nuclear, etc.) deben ser reparados bajo este principio que tiende a una mejor distribucin social de las cargas, por suponer un riesgo que alcanza a la comunidad y trata de implantar una ms equitativa justicia distributiva (La responsabilidad, 1960, pgs. 25 y ss.). En todo caso dice TRIMARCHI, la entidad del riesgo se halla confrontada con la utilidad social de la conducta a la cual es inherente, habida cuenta de su costo de remocin: cuanto ms grande sea la utilidad social y el costo de remocin, tanto ms grande es la justificacin del riesgo. Estas ltimas consideraciones explican por qu ha sido consentido el ejercicio del ferrocarril, minas, centrales elctricas, industrias de produccin y de transporte de explosivos o de materias inflamables, y de otras actividades que comportan un riesgo sin tener en cuenta el dao que puedan causar a terceros. Ciertamente, se impone la adopcin de numerosas medidas de diligencia, pero permanece un margen de riesgo. Y es interesante observar que aun ste podra tal vez ser eliminado con la adopcin de ulteriores medidas de seguridad, que, sin embargo, no se llevan a cabo por ser demasiado costosas o porque su frecuencia y minuciosidad ralentizara de modo gravemente perjudicial el ritmo de la produccin (Rischio, 1961, pgs. 19 y 20; v. tambin Causalit, 1967, pgs. 134 y ss.). 267

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Se ha sealado as que es el empresario quien debe soportar el riesgo, por s inculpable, derivado de la actividad de su empresa, no tanto por ser el beneficiado de tal actividad, sino por ser quien est en mejor situacin para afrontarlo econmicamente, asegurndose contra las posibles consecuencias daosas de su explotacin, o proveyendo directamente a destinar partidas econmicas para el resarcimiento de los daos, mediante la repercusin de su coste en el precio de los bienes y servicios70. Sin embargo, la distribucin social del riesgo no es ms que una manifestacin del poder de las empresas. Naturalmente, de la actividad econmica empresarial se derivan una serie de beneficios para la comunidad, siendo imprescindible para el desarrollo econmico-social. Es esto lo que justifica el riesgo que generan. Sin embargo, como digo, no es el empresario quien soporta el riesgo, sino que se limita a redistribuirlo, y no tanto porque el cuerpo social lo permita expresamente ni porque sea quien est en mejor situacin econmica para hacerlo, sino, sobre todo, porque dispone del poder econmico y de mercado suficiente para ello. Ese poder constituye generalmente una manifestacin de solvencia y de acceso o de mantenimiento en el mercado. De lo anterior se desprende que la responsabilidad objetiva no puede ser aplicada en todos los mbitos de las relaciones sociales y econmicas, sino tan slo en aquellos que responden a los parmetros expresados. Como advierte la jurisprudencia, la doctrina del riesgo debe ser aplicada con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino slo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal, en relacin con los estndares medios (SSTS de 20 marzo 1996 [RJ 1996, 2244] y 10 diciembre 2002 [RJ 2002, 10435]). V. tambin SSTS de 18 julio 2002 (RJ 2002, 6254) y 13 marzo 2002 (RJ 2002, 1890). Para terminar este apartado he de mencionar aqu el papel que ha representado el seguro de responsabilidad civil en esta evolucin. Hoy prcticamente nadie discute que sin la existencia de esta modalidad asegurativa, la responsabilidad civil de nuestro tiempo no hubiera diferido sustancialmente de la que imperaba a principios del siglo XIX. Pero esto es algo que veremos con ms
70. JOSSERAND: Les transports, pg. 116; COVIELLO: RISG 23, pg. 202; DOUGLAS: Yale L.J., I, 38, 1929, pg. 584; JAMES: Yale L.J., 57, 1948, pg. 549; GREGORY: Virginia L.R., 1951; FRIEDMAN: Harvard L.R., 63, 1949, pg. 241. 268

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detalle en el Captulo VIII, dedicado al estudio de esta modalidad asegurativa.

III.

La responsabilidad objetiva en la Legislacin Espaola

Aparte de las normas del Cdigo Civil que instituyen una responsabilidad de carcter objetivo y que tienen su origen en las acciones noxales del derecho romano (arts. 1905 y 1910), el primer texto legal que incorpora al ordenamiento espaol un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva se refiere, en lo que llega a mi conocimiento, a los accidentes de trabajo. Se trata de la Ley de 30 de enero de 1900, en cuyo art. 2 se haca responsable al patrono de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Posteriormente, en la Ley de 10 de enero de 1922, por el que se modific la de 1900, aadi un segundo prrafo al art. 2, a cuyo tenor, La imprudencia profesional, o sea la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo, no exime al patrono de responsabilidad. Este texto fue a su vez modificado por el vigente TR de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22 junio 1956; una modificacin que obedeci a la necesidad de sentar expresamente ciertas reglas para determinados supuestos, interpretados por la jurisprudencia de forma poco favorable al trabajador71. Este rgimen se recoge tambin en el RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo art. 123 se contienen buena parte de los elementos que conforman esta figura. Es en este mbito donde con mayor claridad se advierte la manifestacin de un
71. Segn el art. 6 de esta Ley, Son indemnizables los accidentes definidos en el artculo 1, a menos que sean debidos a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Deber entenderse existente la fuerza mayor extraa cuando sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el ejercicio de la profesin de que se trate. En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la insolacin, el rayo y otros fenmenos naturales anlogos. La imprudencia profesional, o sea, la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajador y derivada de la confianza que ste inspira, no exime al patrono de responsabilidad. 269

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sistema de responsabilidad casi absoluta, en la medida en que el nico caso de exoneracin del empresario es la fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente, sin que, adems, se consideren casos de fuerza mayor la insolacin, el rayo y otros fenmenos naturales anlogos, y sin que la culpa o imprudencia profesional sea tampoco causa de exoneracin, al excluirse expresamente. Al margen de los accidentes de trabajo, las primeras manifestaciones de objetivizacin de la responsabilidad no lo fueron, curiosamente, en el mbito del transporte por ferrocarril (de hecho, a la fecha de hoy el Ordenamiento espaol carece de una norma especfica que instituya una responsabilidad objetiva en este mbito) o de la circulacin de vehculos de motor, sino que afectaron a la responsabilidad del Estado. Se trata de la Ley de 31 de diciembre de 1945, sobre responsabilidad del Estado por determinados actos lesivos de fuerzas militares o de orden pblico (v. arts. 1 y 4), un texto legal que fue raramente aplicado. Ms tarde, la Ley de Rgimen Local proclam en su art. 405 la responsabilidad de las Entidades locales, de forma directa o subsidiaria, de conformidad con el art. 406, por los daos y perjuicios ocasionados por la actuacin de sus rganos de gobierno o la de sus funcionarios o agentes, en la esfera de sus atribuciones respectivas. Tan slo la responsabilidad directa era de carcter objetivo, regulndose sta en el apartado 1, nm. 2 del art. 40672. A ella le sigui la Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, en cuyo art. 121.1 se estableci la responsabilidad del Estado en unos trminos que han sido parcialmente adoptados por los textos posteriores sobre esta materia (Dar tambin lugar a indemnizacin... toda lesin que los particulares sufran en los bienes o derechos a que esta Ley se refiere, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va conten72. En la actualidad, el art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local remite el rgimen de responsabilidad de las Entidades locales a los trminos establecidos en la legislacin general sobre responsabilidad administrativa. V. tambin el art. 60 del RDLeg 781/1986 de 18 abril por el que aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Rgimen Local; y el art. 223 del RD 2568/1986, de 28 noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico de las Entidades Locales. 270

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ciosa...). La frmula definitiva de la responsabilidad del Estado, objetiva y con carcter general, se recogi en el art. 40.1 de la LRJAE73. La responsabilidad objetiva del Estado alcanz rango constitucional en 1978, al proclamar la Constitucin en su art. 106.2 que Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. ste es el texto que, con ciertas variantes, recoge la actual Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), en su art. 139.174. En el mbito del transporte se estableci un sistema objetivo de responsabilidad por vez primera en la Ley de Navegacin area de 21 de julio de 1960, en cuyo art. 120 se dispone que la razn de la obligacin de indemnizar a que se refieren los artculos inmediatamente anteriores tiene su base objetiva en el accidente o dao y proceder, hasta los lmites de responsabilidad que en este Captulo se establecen, en cualquier supuesto, incluso en el de accidente fortuito, y aun cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia. Los lmites cuantitativos de responsabilidad establecidos en esta Ley75 se mantienen en caso de negligencia leve, pero no funcionan si se prueba que el dao es el resultado de una accin u omisin suya (del transportista u operador) o de sus dependientes, en la que exista dolo o culpa grave (art. 121). El sistema queda sustituido, en lo que sea de aplicacin, por el Reglamento (CE) nm. 2027/97, del Consejo, de 9 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las
73. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa. Norma incorporada, a su vez, al Reglamento de los Servicios de Correos de 14 de mayo de 1964 (art. 529), derogado por RD 1829/1999, de 3 diciembre, por el que se aprob el Reglamento de Servicios Postales. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Actualmente fijados por el RD 37/2001, de 19 enero (BOE nm. 29, de 2 febrero). 271

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compaas areas en caso de accidente76, en la que se suprimen todo tipo de lmites cuantitativos a la indemnizacin por este tipo de accidentes77. Poco despus se public la Ley 122/1962, de 24 de diciembre, de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, pero no entr en vigor sino hasta el ao 1965. Esta Ley fue sustituida algunos aos despus por su Texto Refundido, aprobado por el D. 632/1968, de 21 de marzo, que suprimi los ttulos penales del texto de 1962, y que es el actualmente vigente con la actual denominacin de Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, cuyo Ttulo Primero (Ordenacin civil) fue nuevamente redactado por el RDLeg 1301/1986, de 28 de junio, por el que se adapt este texto legal al Ordenamiento Jurdico comunitario (sobre todo en materia de seguro obligatorio de responsabilidad civil), y posteriormente por la disp. adic. 8 de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (LOSSP). La vigente redaccin de esta Ley proviene del RDLeg 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba su texto refundido. Como se ve, esta Ley ha experimentado numerosas reformas, pero el sistema de responsabilidad en caso de daos corporales sigue siendo, salvo algunos retoques, el original de 1962. En este tipo de daos, el conductor de un vehculo de motor responde de forma objetiva, en virtud del riesgo creado por la conduccin del mismo, establecindose dos causas de exoneracin de responsabilidad, la conducta o negligencia del perjudicado y la fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo, no pudiendo considerarse como casos de fuerza mayor los defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos (art. 1.1.I LRCSCVM). Por el contrario, cuando los daos son materiales, el originario sistema
76. 77. DOL 285, de 17 de octubre. Sobre este Reglamento pueden verse los siguientes estudios: LVAREZ MORENO: La responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente. Rgimen instaurado por el Reglamento comunitario 2027/97, de 17 de octubre, Act. Civil, 2000, (Ref. XXXIII); BOTANA: La ilimitacin de la responsabilidad del transportista areo comunitario por daos a los pasajeros en caso de accidente: un estudio del Reglamento (CE) 2027/97. Madrid, Pons, 2000; DAZ ALABART: La responsabilidad extracontractual de las Compaas areas en caso de accidentes. Su regulacin en las normas comunitarias, en la obra colectiva Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio (coord. MORENO MARTNEZ), Madrid, Dykinson, 2000, pg. 207. 272

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de responsabilidad objetiva (pues ni la Ley de 1962 ni su texto refundido de 1968 distinguan entre uno y otro tipo de daos a estos efectos) fue modificado por el RDLeg 1301/1986, que dividi el sistema de responsabilidad, instituyendo uno de carcter subjetivo para los materiales, divisin que mantuvo el texto de 1995. La explotacin de la energa nuclear fue la siguiente actividad sometida a un rgimen de responsabilidad objetiva. Concretamente por la Ley 25/1964, de 29 de abril, en cuyo art. 45 se establece la responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear o de otras que desarrollen energas anlogas, si bien limitada cuantitativamente a las cantidades sealadas en la propia Ley. El art. 57 establece no una limitacin cuantitativa de responsabilidad, sino la cuanta de la cobertura de la garanta exigible (bien mediante un seguro de Responsabilidad Civil, bien mediante depsito en metlico o en valores pignorables en la Caja General de Depsitos), que es de 25.000 millones de pesetas. Pocos aos despus lo fue la caza. La Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, que por una parte remiti a la legislacin civil la responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegticos (art. 33.1), y por otra hizo objetivamente responsable a los cazadores con motivo del ejercicio de la caza, estableciendo dos causas de exoneracin, similares a las del mbito de la circulacin de vehculos de motor: la culpa o negligencia del perjudicado y la fuerza mayor (art. 33.5). Adems, introdujo por vez primera en nuestro derecho el concepto de responsabilidad del miembro indeterminado del grupo (En la caza con armas, si no consta el autor del dao causado a las personas, respondern todos los miembros de la partida de caza). Hubo que esperar uno cuantos aos hasta que, en 1984, apareciera un texto legal que instaurara, con carcter general, y para el mbito del consumo, un sistema pseudoobjetivo de responsabilidad. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) establece un complejo sistema de indemnizacin de los daos y perjuicios derivados del consumo o utilizacin de bienes, productos o servicios. El art. 25 expresa lo que parece ser una regla general, aunque lo que en realidad hace es establecer una causa de exoneracin: que los daos y perjuicios estn causados por culpa exclusiva del consumidor o usuario o por la de las personas de las que deba responder civil273

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mente (art. 25). El art. 26 enumera los sujetos responsables, y en qu casos estn libres de responsabilidad (cumplimiento debido de las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y de los dems cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad), y el 27 por qu concepto lo son. Por ltimo, el art. 28 establece un criterio ms rgido de responsabilidad y una excepcin a los supuestos de exoneracin del art. 26, fundamentalmente para determinados productos y servicios (de higiene y limpieza, cosmticos, farmacuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomsticos y ascensores, medios de transporte, vehculos a motor y juguetes y productos dirigidos a los nios). Curiosamente, y acaso por la complejidad del sistema, las normas sobre responsabilidad por daos de la LGDCU han sido escasamente aplicadas por nuestros Tribunales, que prefieren la sencillez del art. 1902 CC, si bien dndole una interpretacin acomodada a las circunstancias del caso. Dentro de este mismo mbito del consumo, la ltima norma que estatuye un sistema especial de responsabilidad, y que constituye una modificacin en profundidad de la LGDCU para los productos y determinados suministros, es la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos (LRCPD)78. Esta Ley no habla, en rigor, de responsabilidad objetiva (cfr. su art. 1. Aunque s lo hace su exposicin de motivos), aunque debe ser encuadrada dentro de este tipo de sistemas, al no requerir la culpa del sujeto eventualmente responsable. De otro lado, la LRCPD establece un elenco bastante extenso de causas de exoneracin (art. 6), al que ha de aadirse la culpa de la vctima, bien como total liberacin, bien como disminucin de la responsabilidad (art. 9). Del mismo modo que en el caso anterior, y seguramente por las mismas causas, se trata de una norma que ha sido escasamente aplicada por nuestros Tribunales79.
78. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, ha aprobado el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Especiales. Norma que deroga la Ley 22/1994, de 6 julio, entre otras. Seguramente el caso ms llamativo ha sido el de la SAP de Zamora, de 1 septiembre 2000 (AC 2000, 1534), en el que se conden a un fabricante de automviles a indemnizar a los hijos de un conductor fallecido en un accidente de circulacin, por fallo en el sistema de Airbag. 274

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ste es, muy a grandes rasgos, y sin mencionar otras normas de responsabilidad de menor alcance, o que no hacen sino remitirse al sistema general, el panorama legislativo espaol en cuanto a los mbitos y sectores de la actividad econmica y social sometidos a sistemas objetivos de responsabilidad. Curiosamente, seguimos sin una norma de responsabilidad objetiva de los ferrocarriles y otras actividades de riesgo. Si en su dimensin legislativa la irrupcin de la responsabilidad objetiva ha sido una constante en nuestro Ordenamiento a lo largo del siglo XX, particularmente en su segunda mitad, la evolucin jurisprudencial, si bien algo tarda, ha sido realmente espectacular, sobre todo a partir de la entrada en vigor de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, mediados los sesenta. Pero con anterioridad se pronunci una sentencia que vino a modificar radicalmente el estado de la jurisprudencia en nuestro pas. Me refiero a la STS de 10 julio 1943 (RJ 1943, 856), que examinaremos en el apartado que sigue.

IV. La evolucin de la doctrina jurisprudencial80

Hemos visto que ya desde primeros de siglo algunos de nuestros autores haban dado la bienvenida a las modernas corrientes objetivizadoras de la responsabilidad en determinados mbitos de riesgo. Sin embargo, esta tendencia no lleg a influir seriamente en nuestros tribunales sino hasta la clebre STS de 10 julio 1943 (RJ 1943, 856). Esta sentencia represent un importantsimo punto de inflexin en la jurisprudencia a la sazn dominante. Hasta entonces se impona al perjudicado la carga de probar la culpa del agente del dao, lo que se exiga de forma particularmente severa. La prctica enseaba que las ms de las veces la vctima tropezaba con dificultades casi insalvables para lograr tales pruebas, encontrndose, adems, con unos tribunales poco proclives a declarar la responsabilidad del demandado81.
80. Sobre la evolucin de la jurisprudencia espaola en esta materia hasta mediados de los ochenta, vase el estudio de CAVANILLAS: La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia (Aranzadi, Pamplona, 1987). Para poder apreciar en toda su amplitud esta doctrina jurisprudencial, prcticamente dominante hasta la segunda mitad del presente siglo, vanse las SSTS de 12 junio 1900 (CL 90, nm. 14, pg. 64), 23 junio 1900 (CL 90, nm. 28, pg. 151), 3 junio 1901 (CL 91, nm. 147, pg. 867), 4 275

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PARTE GENERAL

El caso conocido por esta sentencia consisti en el atropello de un ciclista por un automvil en un cruce de calles. Aun reconociendo que el conductor del automvil haba infringido una norma del Cdigo de la Circulacin, al no ceder el paso al ciclista que circulaba por la derecha, la Audiencia le absolvi, con el argumento de que haba utilizado las seales acsticas para avisar de su presencia, teniendo adems disminuida la visibilidad por una curva y una pendiente de la carretera, motivos todos ellos que contribuyeron a calificar el suceso de desgraciado e inevitable. El Tribunal Supremo cas la sentencia introduciendo en el ordenamiento espaol una doctrina de enorme trascendencia, al invertir la carga de la prueba de la culpa del daante en aquellas hiptesis en que resulte evidente un hecho que por s solo determine probabilidad de culpa, en cuyo caso, puede presumirse sta y cargar al autor del atropello la obligacin de desvirtuar la presuncin. Aadiendo, adems, que el hecho de que la vctima del accidente
diciembre 1903 (CL 96, nm. 135, pg. 771), 22 y 23 diciembre 1905 (CL 102, nms. 157 y 158, pgs. 928 y 941), 13 noviembre 1906 (CL 105, nm. 119, pg. 662), 28 noviembre 1908 (CL 112, nm. 101, pg. 796), 27 octubre 1909 (CL 116, nm. 35, pg. 213), 30 octubre 1909 (CL 116, nm. 40, pg. 267) (en esta sentencia parece romperse la lnea de las anteriores al decirse en ella que tanto el art. 1903 como el 1904 CC presumen la existencia de un dao causado con culpa o negligencia por persona que compromete en su responsabilidad civil a un tercero, sin embargo, a continuacin se aade, en contradiccin con lo anterior que como quiera que en el caso del presente recurso aparece que ni en la causa criminal ni en el juicio se ha acreditado [...], la existencia de aquella culpa o negligencia..., con lo que se mantiene fiel a la doctrina tradicional), 10 mayo 1910 (CL 118, nm. 7, pg. 54), 19 diciembre 1910 (CL 119, nm. 122, pg. 696), 17 octubre 1911 (CL 122, nm. 85, pg. 472), 7 julio 1912 (CL 124, nm. 70, pg. 549), 5 abril y 17 mayo de 1913 (CL 127, nms. 11 y 83, pgs. 64 y 552), 2 enero 1914 (CL 129, nm. 5, pg. 24), 29 mayo 1915 (CL 133, nm. 78, pg. 446), 28 enero 1919 (CL 145, nm. 35, pg. 170), 9 enero 1922 (CL 155, nm. 8, pg. 49), 30 abril 1923 (CL 159, nm. 42, pg. 220), 3 diciembre 1923 (CL 160, nm. 142, pg. 680), 15 febrero y 11 marzo 1924 (CL 161, nms. 77 y 125, pgs. 371 y 608), 31 octubre 1931 (RJ 193031, 2218) (... para que pueda exigirse de los demandados en el pleito el cumplimiento de las obligaciones nacidas de culpa o negligencia reguladas en los arts. 1902 y 1903 del CC, es indispensable que la demandante haya justificado de un modo cumplido, no slo la realidad del dao por ella padecido con la prdida de su esposo..., sino tambin la culpa o negligencia que atribuye al conductor del vehculo), 29 diciembre 1939 (RJ 1939, 103), entre otras. 276

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no hubiese aminorado la marcha o circulase por el centro de la calle no era suficiente no ya para excluir la responsabilidad del chfer, sino ni siquiera para aminorarla. Esta sentencia signific no tanto una quiebra del sistema de responsabilidad a la sazn vigente en nuestro derecho, sustentado sin apenas excepciones en la culpa o negligencia (acaso con las nicas excepciones de los accidentes laborales y de los daos causados por animales82), incluso en mbitos que hoy se consideran claramente de riesgo83, cuanto la modificacin del tratamiento jurisprudencial de un elemento de importancia capital: la carga de la prueba de la conducta culpable o negligente del agente del dao. Nunca llegaremos a saber si el Tribunal Supremo lleg a concebir de forma siquiera aproximada el alcance de una sentencia que cambi radicalmente el rumbo de la jurisprudencia espaola en esta materia. Una decisin a la que seguramente no fue ajena la doctrina jurisprudencial francesa sobre la responsabilidad por el hecho de las cosas, o acaso tambin bajo la influencia del recin promulgado Cdigo Civil italiano, en cuyo art. 2054 se disciplinaba este tipo de accidentes, y en el que se estableci un sistema de presuncin de culpa contra el conductor. Tras esta sentencia, donde antes era noticia la estimacin de una demanda por daos, esto se convirti en lugar comn, aunque despus de transcurridos varios aos, y no sin ciertas vacilaciones. El alcance y significado de la STS de 10 julio 1943 fue prontamente puesto de relieve por la doctrina84, y, como digo, slo puede
82. 83. STS de 198 octubre 1909 (CL 116, nm. 22, pg. 120). Aparte de las citadas en la nota 79, v. SSTS de 2 junio 1900 (CL 90, nm. 4), 3 junio 1901 (CL 91, nm. 147), 15 enero 1902 (CL 93, nm. 15), 7 febrero 1906 (CL 103, nm. 57), 13 noviembre 1906 (CL 105, nm. 119), 28 noviembre 1908 (CL 112, nm. 101), 8 mayo 1912 (CL 124, nm. 45), 14 junio 1920 (CL 150, nm. 87), 13 junio 1923 (CL 159, nm. 92), entre otras. En su comentario a la sentencia, HERNNDEZ-GIL puso de relieve su importancia en el marco de la responsabilidad civil. Sealaba que con ella se inicia un marcado cambio de rumbo en nuestra jurisprudencia. No es que se acoja la doctrina de la responsabilidad objetiva, por riesgo o sin culpa. Expresamente se consigna en la sentencia que un criterio tal no se halla consagrado en nuestras leyes. Pero el Tribunal Supremo comprende el fondo de justicia que asiste a aqulla en ciertos casos y, de una manera si bien indirecta y limitada, viene a aceptar resultados que en el orden prctico se le aproximan. No prescinde de la culpa como causa determinante de la responsabilidad. Pero, en virtud de una presuncin, 277

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comprenderse en sus justos trminos mediante la lectura de la jurisprudencia anterior, unnime a la hora de atribuir al perjudicado la carga de probar la culpa del daante en toda clase de accidentes85. Con todo, la pauta marcada por ella tard algunos aos en consolidarse. Salvo excepciones, su doctrina no fue acogida con decisin sino hasta principios de la dcada de los cincuenta, a partir de ciertas sentencias que, adems, introdujeron nuevos elementos objetivizadores de no poca trascendencia. En efecto, sentencias posteriores dieron un nuevo paso en relacin con otro de los requisitos tradicionales de la responsabilidad: la antijuridicidad del comportamiento daoso86. As, la STS de 4 marzo 1944 (RJ 1944, 302) exigi ya una conducta diligente aun en el ejercicio de acciones legtimas, y la de 28 febrero 1950 (RJ 1950, 367) declar que un acto lcito en s puede dar lugar a culpa si no se realiza con la prudencia que exigen las circunstancias del caso. Esta lnea fue culminada por la STS de 25 marzo 1954 (RJ 1954, 1001), la primera en adoptar la conocida frmula, copiosamente utilizada por la jurisprudencia posterior, segn la
invierte la carga de la prueba. Funciona, pues, con arreglo a esta sentencia, la presuncin iuris tantum de que en la comisin del hecho daoso determinante de la responsabilidad civil extracontractual en los atropellos de automvil ha mediado culpa del autor... esto entraa una derogacin del rgimen general de la prueba de las obligaciones establecida en el art. 1214 CC... (RGLJ, 1944, II, pg. 350). As, para accidentes de ferrocarril, SSTS de 12 junio 1900, 23 diciembre 1905; atropello por tranva, SSTS de 22 diciembre 1905, 30 octubre 1909; atropello por automvil, SSTS de 2 enero 1914, 31 octubre 1931; muerte por descarga elctrica, SSTS de 10 mayo 1903, 17 mayo 1913 y, en general, SSTS de 23 junio 1900, 4 diciembre 1903, 30 mayo 1906, 17 octubre 1911 (falsificacin de taln), 7 julio 1912 (accidente laboral), 5 abril 1913 (muerte de capitn de nave como consecuencia del naufragio de sta), 29 mayo 1915 (muerte de cabeza de ganado por tren), 28 enero 1919, 9 enero 1922, 31 octubre 1931, 9 abril 1932, 20 abril 1933, etctera. Coherentemente con su doctrina sobre la culpa y la necesidad de acreditar sta por el perjudicado, la jurisprudencia anterior tena declarado que quien usa de su derecho no causa perjuicio a otro (naturalmente cuando se trataba de daos materiales): SSTS de 10 mayo 1893, 11 julio 1908, 13 mayo 1911, 28 abril 1913 (el que ejercita un derecho est fuera de las condiciones que producen la obligacin impuesta por los arts. 1902 y 1903 CC, relativas a la indemnizacin de daos por culpa o negligencia). 278

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cual cuando las garantas adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daos previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo por prevenir, no hallndose completa la diligencia. Los Tribunales acudieron al art. 1104 CC para dar un apoyo normativo a esta doctrina. Un precepto que haba sido aplicado a la responsabilidad extracontractual en alguna ocasin por sentencias anteriores, y cuya aplicacin a este tipo de responsabilidad se generaliza, dndosele, adems, un significado particular, a partir de la frmula en l contenida: la omisin de la diligencia que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. A partir de entonces se exigi no ya slo la diligencia simple, sino la exactissima diligentia. Vena a consagrarse as una doctrina segn la cual el mero acaecimiento del resultado daoso es suficiente de por s para patentizar la falta de la diligencia debida, lo que de hecho equivale a la presuncin absoluta de la culpabilidad del agente del dao, en cuanto que su sola produccin acredita que ha actuado de forma negligente. En ese momento, la propia jurisprudencia reconoca la fase evolutiva por la que estaba atravesando, y deca situarse en una posicin intermedia entre el sistema de responsabilidad por culpa y el de responsabilidad objetiva, la cual se reconoca iniciada en la STS de 10 julio 194387. Con todo, se adverta claramente la poderosa influencia de los sistemas de responsabilidad objetiva y los fines que con ellos se perseguan. Una influencia que empez a manifestarse de forma expresa en un nmero de sentencias que creca de forma progresiva. Las palabras de la STS de 14 mayo 1963 (RJ 1963, 2699) son suficientemente elocuentes: es una aspiracin, en la evolucin del Derecho moderno, que el hombre responda de todo dao, incluso del no culpable, que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o estn bajo su guardia, aunque haya procedido con la necesaria previsin y prudencia, hallndose en plena elaboracin la delimitacin de esos casos (clara alusin a la LUCVM, ya publicada, pero todava
87. Vid. SSTS de 28 febrero 1950 (RJ 1950, 367), 23 diciembre 1952 (RJ 1952, 2673), 25 marzo 1954 (RJ 1954, 1001), 8 abril 1958 (RJ 1958, 1470), 30 junio 1959 (RJ 1959, 2944), 7 enero 1960 (RJ 1960, 104), 5 y 9 abril 1963 (RJ 1963, 1956 y 1964). 279

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en fase de vacatio legis) que ya se van abriendo paso en algunos Cdigos ms progresivos: teora de la responsabilidad sin culpa, del dao objetivo, del riesgo jurdico o de la causalidad. Se percibe con claridad la influencia de la jurisprudencia francesa y del nuevo CC italiano. Al socaire de las nuevas tendencias jurisprudenciales, fueron cada vez ms numerosos los fallos en favor de las vctimas.

V.
1.

La imputacin subjetiva. La culpa

LA CULPA COMO CRITERIO DE IMPUTACIN

Salvo para casos especficos, nuestro Cdigo Civil sustenta la responsabilidad sobre un criterio subjetivo de imputacin: el dolo o la culpa (arts. 1101 y 1902). El art. 1902 no menciona el dolo, pero es tan obvia la imputacin por esta causa que no merece la pena insistir sobre las razones de la omisin (que se encuentran en los arts. 1089, 1092 y 1093). Segn la concepcin del Cdigo, las conductas dolosas dan lugar a responsabilidad por actos ilcitos, cuya solucin civil se remite al orden penal. El civil se ocupa slo de las culpables88. La culpa ha sido el criterio de imputacin tradicional desde que el derecho romano de la poca clsica emprendi un proceso de subjetivizacin del derecho histrico, sustentado en la imputacin causal tpica89, que desemboc en la Lex Aquilia de damno iniuria datum. Su posterior evolucin y su plasmacin en los textos Codificados ha sido profusamente tratada, por lo que es bien conocida90, lo que me excusa de entrar en su estudio, sin perjuicio de volver
88. 89. Sobre la cuestin, v. Captulo VI. Sobre el tratamiento y la evolucin de la culpa en el Derecho romano, v. CANNATA: Sul problema de la responsabilita nel diritto privatto romano ` (1996), con amplia cita de autores. Tambin BEINART: The relationship of iniuria and culpa in the Lex Aquilia, en Studi in onore di ArangioRuiz. Npoles, I, pgs. 296 y ss.; FUENTESECA, M.: El delito civil en Roma y en el Derecho espaol. Valencia, 1997; TALAMANCA, Voz Colpa civile (storia), en Enciclopedia del Diritto. Miln, 1969, VII, pgs. 517 y ss.; VALDITARA, Damnum iniuria datum, en Derecho romano de obligaciones (homenaje al Prof. Murga Gener). Madrid, Ed. Ceura, 1994, pgs. 858 y ss. ltimamente por PEA LPEZ, La culpabilidad, con amplia cita de doctrina. 280

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sobre ella cuando estudiemos el caso fortuito y la fuerza mayor91. Aqu me limitar a realizar un sinttico examen sobre el actual estado de la cuestin en el Derecho espaol. Ninguna de las normas que se ocupan de la responsabilidad extracontractual proporcionan un concepto de culpa. Pero vale tambin para este mbito, y as lo entiende la doctrina y lo afirma una amplsima jurisprudencia, la nocin de culpa o negligencia del art. 1104 CC92. En primer lugar cabe sealar que el art. 1104 asimila ambos trminos, de manera que culpa y negligencia son la misma cosa. El concepto de culpa se formula de manera negativa. Trasladando la nocin del art. 1104.I CC al campo de la responsabilidad civil extracontractual, la culpa sera la omisin, sin nimo de daar, de la diligencia exigible. Se plantean as dos interrogantes fundamentales, aunque ntimamente entrelazadas: cules son las pautas de exigibilidad y cmo se mide la diligencia en el caso concreto. El Cdigo Civil ha desechado el canon de diligencia quam in suis, y ha optado por acoger un criterio abstracto y hasta cierto punto contradictorio: la diligencia sealada en la obligacin o, en su defecto, la que corresponda a un buen padre de familia (art. 1104). Como se ha sealado, se trata de un canon de diligencia sustentado en la accesibilidad. Es la diligencia a la que puede acceder toda persona normal93. No parece que existan motivos para que este mismo criterio no se aplique en el mbito extracontractual, de manera que el canon de diligencia debe venir representado por la que guarda el hombre medio, sin que deba ser exigible una diligencia extraordinaria. En el mbito de la actividad empresarial y profesional, esto se traducira en la aplicacin de un principio de proporcionalidad, segn el cual el deber de diligencia tiene su lmite all donde exista una desproporcin apreciable entre el coste de adopcin de determinadas medidas de prevencin y la probabilidad de que se produzca un dao de alcance relevante. Sin embargo, lo cierto es que en este mbito, la jurisprudencia slo reconoce el canon clsico de
91. 92. 93. Captulo IV, ap. II. Cfr. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 585; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 360 y ss. CARRASCO, CCCF, XV.1, pg. 596. 281

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la diligentia exactissima. Se responde, por culpa levsima94, lo que es tanto como decir que la apreciacin de si concurre culpa o no en el caso concreto queda al ms absoluto arbitrio judicial. La jurisprudencia emplea tambin en este mbito los elementos circunstanciales sealados por el art. 1104.I CC para determinar qu diligencia es exigible en un caso concreto (ha de atenderse a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar que concurren en ese caso), pero casi siempre lo hace sin una justificacin mnimamente elaborada. En realidad las ms de las veces no es sino un mero adorno conceptual95. No obstante, en buena parte de las actividades empresariales (y no slo en la de riesgo) y en algunas profesionales, existen parmetros mucho ms concretos, que vienen fijados por normas sobre seguridad. De acuerdo con esto, la dilegencia exigible vendra determinada por el cumplimiento estricto de dichas normas. Resulta claro que cuando el dao es consecuencia de un suceso que ha sido posible por la omisin de una medida de seguridad impuesta por la norma, el empresario o profesional ha incurrido en negligencia, por lo que a aqul le es subjetivamente imputable. Siempre, naturalmente, que medie una previa imputacin objetiva; es decir, que la violacin de la norma haya generado una situacin especfica de riesgo que constituye el directo antecedente causal del dao. De hecho, en buena parte de los casos, el incumplimiento de tales normas, por muy leve que sea, es lo que fundamenta la declaracin de responsabilidad del empresario. Sin embargo, la jurisprudencia no ha considerado suficiente el cumplimiento de las previsiones reglamentarias, sino que exige el empleo de la diligencia socialmente necesaria para prever o evitar el dao. Como resulta evidente, un criterio de esta naturaleza vuelve a introducir elementos de indefinicin en el concepto de diligencia, y traspasa los lmites objetivos de la norma que impone un deber de seguridad96. Ello implica, en definitiva, que el canon de diligencia trasciende los lmites normativos quedando en manos de los jueces, que la redu94. Segn el clebre pasaje de D. 9.2.44, In lege Aquilia in levissima culpa venit, seguramente sobredimensionado por los juristas postclsicos y la doctrina del Derecho comn (cfr. ARANGIO-RUIZ: Responsabilita contrat` tuale in Diritto Romano, Npoles, 1958, pgs. 233 y ss.). V. STS de 20 junio 2000 (RJ 2000, 5734). V., por todas, las SSTS de 31 mayo 2000 (RJ 2000, 3923) y 20 junio 2000 (RJ 2000, 5734). Cfr. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 358. 282

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cen a un problema de mero hecho. Circunstancia que queda perfectamente reflejada en las palabras de la STS de 20 diciembre 1930 (RJ 1930-31, 1365): la culpa abarca una escala tan dilatada o extensa que no es posible reducirla o sintetizarla en reglas precisas para su aplicacin, y de ah la necesidad de que en cada caso concreto y apreciando los diversos elementos de juicio facilitados al juzgador, deba ste apreciar o no la existencia de la causa generadora de la culpa o negligencia, cuyo criterio, como subjetivo e hijo de la conviccin formado por los elementos probatorios trados a la vista, debe ser mantenido y respetado en trance de casacin. No debe, pues, sorprender que a pesar de la importancia de la culpa como criterio de imputacin, nunca haya existido una construccin jurisprudencial mnimamente elaborada de este concepto. Como se ha sealado, la cuestin de la culpa ha sido y es una cuestin mayormente irrelevante. O bien se utiliza la expresin culpa para describir la razn por la que se responde, o bien se hace como cobertura para justificar una decisin que se adopt sobre la base de otras consideraciones. En ningn caso la decisin sobre el fondo ha estado seriamente condicionada por una determinada concepcin de los criterios de imputacin97. Las sentencias del Tribunal Supremo son enojosamente repetitivas en este punto, pues utilizan dos o tres frmulas sobre el criterio de imputacin, bien para justificar un fallo normalmente predeterminado, bien como argumento ad abundantiam cuya utilidad es ms que dudosa. El hecho de que nuestro Cdigo Civil instituya un sistema de responsabilidad por culpa sin que prevea una frmula general de contrabalance, como sucede en otros ordenamientos98, tal como exige el desarrollo industrial y tecnolgico, plantea numerosos problemas a la hora de aplicar un criterio objetivo de imputacin en situaciones de riesgo que quedan fuera del mbito de aplicacin de una norma especial. La ausencia de un sistema de responsabilidad objetiva de las compaas de transporte por ferrocarril es seguramente el sntoma que mejor describe la situacin del derecho espaol en esta materia. No debe sorprender por ello las profundas
97. 98. CARRASCO: CCCF, XV.1, pg. 587. As, en el Derecho francs, en el que existe un criterio general de signo objetivista, sustentado en la responsabilidad del titular o poseedor por el hecho de la cosa (art. 1384.I Code). 283

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contradicciones que se advierten en nuestra jurisprudencia a la hora de aplicar un correcto criterio de imputacin99. El Tribunal Supremo soluciona cada caso con frmulas estereotipadas en la que se mezclan elementos que son consustancialmente contradictorios entre s, como la imputacin objetiva y el reproche culpabilstico100. Esa doctrina jurisprudencial que habla de evolucin haComo aquella segn la cual el art. 1902 CC ha sufrido una evolucin jurisprudencial que, manteniendo un fondo de reproche culpabilstico, desplaza cada vez ms la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del dao la existencia de la culpa. En las dos ltimas dcadas esta Sala ha mantenido que la persona que causa el dao lo hace por dolo o por culpa, pues de no haber una y otra, no haba causado nexo causal el dao y, asimismo, ha tomado consideracin, cada vez ms, de la omisin como causa del dao y se ha referido reiteradamente a la negligencia omisiva (STS de 9 octubre 2000 [RJ 2000, 9184]). No puede hablarse del mantenimiento del reproche culpabilstico, cuando se viene a decir que la existencia del dao implica necesariamente una accin u omisin dolosa o culpable, requirindose tan slo la prueba de la relacin causal. Esto slo puede hacerse mediante la aplicacin de un criterio de atribucin objetiva de responsabilidad, que slo requiere la imputacin causal, sin el consiguiente test de imputacin subjetiva. 100. Entre las ms tpicas y repetidas: El principio de la responsabilidad por culpa es bsico en nuestro ordenamiento positivo, encontrndose acogido en el artculo 1902 del Cdigo Civil, cuya aplicacin requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilstico al eventual responsable del resultado daoso, y si bien es cierto que la Jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversin de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, segn las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el dao, pero sin erigir el riesgo en fundamento nico de la obligacin de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clsico principio de la responsabilidad culposa; as pues, en definitiva, la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoracin del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstraccin del factor moral o psicolgico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnolgico y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnizacin del quebranto sufrido por el tercero, habindose producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor medida, en los supuestos de resultados daosos originados en el mbito de la circulacin de vehculo de motor 284 99.

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cia una mayor objetivizacin de la responsabilidad ex art. 1902 CC, pero sin abandonar todava la idea de la culpa, adolece de una cierta incoherencia. Desde el momento en que el canon de diligencia en la responsabilidad extracontractual lo constituye la del diligentissimus pater familias no cabe hablar de una mayor o menor objetivizacin, puesto que, en la prctica, entre ese canon y el caso fortuito nihil est medium. O hay culpa del agente del dao, por muy leve que sea sta, o no la hay. Lo que sucede es que, aparte de consideraciones dogmticas, la aplicacin de uno u otro criterio conducira al mismo resultado. El elemento culpa tiene unos lmites tan poco definidos que desde la perspectiva de su aplicacin por los tribunales sigue constituyendo un criterio perfectamente vlido tambin para las situaciones de riesgo. La frmula relativa a la insuficiencia de la adopcin de las medidas de seguridad reglamentarias101, reconducida a la del agotamiento de la diligencia constituye una buena prueba. Para el juez es irrelevante que la norma le ordene declarar la responsabilidad
(STS 14 diciembre 1999 [RJ 1999, 9197]), con cita de numerosas sentencias. Si bien el art. 1902 descansa en un principio bsico culpabilista, no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no slo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino adems todos los que la prudencia impugna para prevenir el evento daoso, con inversin de la carga de la prueba y presuncin de conducta culposa en el agente, as como la aplicacin, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento nico de la obligacin de resarcir, todo lo cual permite entender que para responsabilizar una conducta, no slo ha de atenderse a esa diligencia exigible segn las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, adems, al sector del trfico o entorno fsico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el agente obr con el cuidado, atencin y perseverancia apropiados y con la reflexin necesaria para evitar el perjuicio (STS de 20 junio 2000 [RJ 2000, 5734]). Tambin SSTS de 23 marzo 1984 (RJ 1984, 1431), 1 octubre 1985 (RJ 1985, 4566), 17 julio 1987 (RJ 1987, 5801), 28 octubre 1988 (RJ 1988, 7750), 19 febrero 1992, 30 diciembre 1995 (RJ 1995, 9616), entre otras muchas. Entre las sentencias ms recientes que utilizan estas o parecidas frmulas, pueden verse las SSTS de 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8055), 20 mayo 1999 (RJ 1999, 3355), 17 abril 1999 (RJ 1999, 2585) y 30 julio 1998 (RJ 1998, 6927). 101. No basta con cumplir las exigencias reglamentarias, sino que es preciso emplear toda la diligencia socialmente necesaria para prever o evitar los daos. 285

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del daante tan slo cuando medie culpa (no supere el test del agotamiento de la diligencia), puesto que no existen lmites normativos que acoten el concepto (no lo hacen, y menos en el campo extracontractual, los parmetros del art. 1104 CC), de manera que, en ltima instancia, ser l quien decida si en el caso concreto concurri o no una conducta negligente del demandado. Pero nada descubro si digo que si la comparamos con la jurisprudencia recada hasta mediados del siglo XX, la jurisprudencia actual aplica pautas rigurosamente objetivas y que, por regla general, slo exonera de responsabilidad al demandado cuando media una irrupcin causal decisiva de la vctima o de un tercero, o cuando es manifiestamente imposible la imputacin objetiva. Es decir, la responsabilidad del agente viene determinada, en definitiva, por el test de imputacin objetiva. Lo que equivale a decir que es fundamentalmente en tales casos cuando concurren esas razones que justifican que sea la propia vctima quien haya de soportar el dao. Pero esto no empece para insistir en que tanto el soporte dogmtico como normativo es insatisfactorio. Aunque lo cierto es que si hemos de estar a los textos legales no hay soluciones idneas. Seguramente sea ms correcto dogmticamente la aplicacin analgica de las normas que establecen la responsabilidad objetiva propia de las acciones noxales, como la de pauperie (art. 1905 CC) y la de deiectis et effusis (art. 1910 CC), pero aun as es manifiestamente insuficiente. Est claro que nuestro sistema general de responsabilidad civil est necesitado de una profunda revisin. 2. LOS JUICIOS DE PREVISIBILIDAD Y DE EVITABILIDAD

Elementos constitutivos de la imputacin subjetiva son los juicios de previsibilidad y de evitabilidad del dao (art. 1105 CC). El juicio de previsibilidad consiste en un test por el que se pregunta si el sujeto que ocasion el dao pudo prever o no las consecuencias de su conducta activa u omisiva102. Hay culpa no slo cuando el sujeto
102. STS de 18 mayo 1999 (RJ 1999, 3352). Fallecimiento de una nia de tres aos al caer en una piscina de la casa a quien el propietario haba cedido en precario a los padres de la menor. La piscina se encontraba en un recinto vallado, al que se haba prohibido el acceso. Segn la sentencia, no puede imputarse el dao al propietario demandado, que adopt las precauciones necesarias, no pudiendo haber previsto (es ilgico pensar) que al estar la piscina dentro de un recinto vallado al que est prohibido su acceso, as como protegido con cerramientos adecua286

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debi prever el dao que se derivara de una determinada actividad, sino tambin cuando segn las reglas de la experiencia humana ordinaria debi prever el acaecimiento de un hecho o de un suceso daoso, o cuando era razonable que lo hubiera previsto bajo particulares circunstancias103. No la hay en caso contrario104. Por ello, para el juicio de previsibilidad es necesario atender a las circunstancias que concurren en el sujeto eventualmente responsable, fundamentalmente a su edad, fase de madurez, capacidad mental, etc. Se denomina inimputable a la persona que no supera el test de previsibilidad, bien sea en el caso concreto, bien de forma genrica. El test de previsibilidad se encuentra expresamente regulado en algunos ordenamientos. As, en el alemn, que declara inimputable a quien en el momento en que acaece el hecho
dos, pueda entrar en el mismo una nia de tres aos y caer en ella. STS de 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), sobre atropello de persona que por su grave intoxicacin etlica se interpone en la trayectoria de camin que realizaba una maniobra de marcha atrs en trabajos de explotacin minera. Para el conductor del camin era imprevisible que un trabajador de la cantera, al que haba visto fuera de la trayectoria de su vehculo, que maniobraba con lentitud, en tan breve espacio fsico y de tiempo, irrumpiese de forma brusca y sbita debajo de la tolva. STS de 8 julio 1998 (RJ 1998, 5544). Suicidio de soldado en el botiqun del cuartel. El soldado padeca trastorno psictico que no haca previsible el resultado acaecido: tomando como base determinados hechos acreditados, como los relativos a la personalidad y carcter introvertido de don Julio L., con dificultad para entablar relaciones sociales, impresin que produjo al Teniente mdico de tener un trastorno psictico por las frases y expresiones extraas que profera, y ausencia de signos de violencia, nerviosismo y agresividad durante su permanencia en las dependencias del botiqun, ello no permita la previsibilidad del resultado que luego, a las pocas horas, se desencaden, pues lo contrario supondra imponer una diligencia previsible impropia a la del buen padre de familia que toma por modelo nuestro Cdigo Civil, incluso, la sintomatologa que aqul presentaba no requera, desde un enfoque de la lex artis mdica, una hospitalizacin psiquitrica urgente. 103. Cfr. PROSSER y KEATON: The Law of Torts, pg. 303. 104. As, no pueden considerarse responsables de las lesiones sufridas por un menor como consecuencia de una cada en un centro escolar a quienes se encargaban de su vigilancia, cuando estaban practicando un juego que no implicaba riesgo alguno (STS de 27 septiembre 2001 [RJ 2001, 8155]). Por la inocuidad del juego y dems circunstancia concurrentes dice esta sentencia no caba prever ni esperar un resultado como el producido. 287

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daoso se encuentra en estado de inconsciencia o de perturbacin enfermiza de la aptitud mental que excluya la libre determinacin de la voluntad (827 BGB)105. Del mismo modo, se declara genricamente inimputable el menor de siete aos de edad. Por el contrario, el mayor de siete aos y menor de dieciocho puede ser imputable o no (828.1 BGB)106. No lo ser si en el momento del acaecimiento del hecho daoso no tiene el discernimiento necesario para darse cuenta de la responsabilidad (828 BGB). Es decir, carece de capacidad de previsin. Una norma similar, si bien formulada de forma mucho ms abstracta, la encontramos en el CC italiano107. A diferencia de los textos anteriores, en nuestro Cdigo Civil no hay reglas expresas sobre inimputabilidad, sino meramente indirectas. La inimputabilidad se deriva de la atribucin directa de res105. El mismo precepto excluye expresamente la inimputabilidad a quien voluntariamente se ha colocado transitoriamente en un estado de esa naturaleza debido a la ingesta de bebidas alcohlicas u otras sustancias semejantes. 106. La Segunda Ley alemana de modificacin de las normas sobre derecho de daos (Zneites Gesetz zur nderung schadensersatzrechticher Vorschriften) incorpora un prrafo (2) al 828 BGB, en el sentido de elevar la edad de inimputabilidad de siete a diez aos en casos de accidentes de circulacin, salvo conductas dolosas, debido a la complejidad del trfico de vehculos de motor y la implicacin en l de los menores (Wer das siebente, aber nicht das zehnte Lebemsjahr vollende hat, ist fr den Schaden, den er bei einem Unfall mit einem Kraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn einem anderen zufgt, nicht verantwortlich. Dies gilt nicht, wenn er die Verletzung vorsatzlich herbeigefhrt hat.). La misma Ley modific tambin el antiguo prrafo 2 del 828 BGB (que es ahora el prrafo 3), en correspondencia con la incorporacin del segundo, suprimiendo la inimputabilidad de los sordomudos (Wer das 18 Lebensjahr noch nicht vollendent hat, ist, sofern seinte Verentwortlinchkeit nicht nach den Absatzen 1 oder 2 ausgeschlossen ist, fu den Schaden, den er einem anderen zufgt, nicht verantwortlich, wenn er bei der Begehung der schadigenden Handlung nicht die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsincht hat.). Sobre la reforma del Derecho de daos en Alemania, V. WAGNER, NJW 29 (2002), pgs. 2049 y ss. En Espaa, INFANTE RUIZ, RdP 11 (2003), pgs. 131 y ss. 107. Non risponde delle conseguenza del fatto dannoso chi non aveva la capacita dintendere o di volere al momento in cui lo ha commesso, a meno ` che lo stato dincapacita derivi da sua colpa (art. 2046). ` 288

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ponsabilidad por los hechos daoso de los inimputables a ciertas personas que se encuentran respecto de ellas en una determinada relacin108. Los padres responden de los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda; los tutores de los causados por los menores o incapacitados que estn bajo su autoridad y habitan en su compaa; los Centros docentes por los daos que causen los alumnos menores de edad durante los perodos de tiempo que se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro (art. 1903, prrs. 2, 3 y 5, respectivamente) (Captulo XI). No se trata, en puridad, de responsabilidad por hecho de otro, sino por hecho omisivo propio. El test de previsibilidad se traslada del inimputable a aquel sobre quien pesaba un deber de guarda y de prevencin en el momento en que acaeci el hecho daoso. Por eso, aqul no responde cuando pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. Normalmente se trata de una obligacin de exactissima diligentia. En la prctica, slo se exonera al guardador de la responsabilidad por los daos causados por el menor o incapaz bajo su guarda o custodia cuando medien circunstancias que permitan hacer recaer el dao sobre la propia vctima109. Adems, el juicio de previsibilidad determina tambin la intensidad del elemento subjetivo110. El dolo supone la asuncin por el sujeto de la mxima probabilidad del resultado, en cuanto que es deseado por l. En la culpa lata/dolo eventual, el autor no desea el dao, pero asume que existe una elevada probabilidad de que se produzca. En la culpa levsima, la previsibilidad del resultado es prcticamente inexistente y totalmente nula en el comportamiento diligente. Por esto, el juicio de previsibilidad no slo determina la imputabilidad subjetiva, sino tambin la cuanta del dao resarcible. Esto es as tanto en la responsabilidad contractual
108. En los ordenamientos alemn e italiano se prev tambin la responsabilidad por los daos causados por menores e incapaces de quienes tienen una obligacin de vigilancia sobre ellas. En el caso de que la vctima no hubiera podido obtener la satisfaccin del dao de tales personas, el juez, en consideracin a la situacin econmica de las partes puede condenar al autor del dao a una indemnizacin de equidad (829 BGB y arts. 2047 y ss. CC italiano). Esta ltima previsin no se contempla en el Cdigo Civil espaol. 109. Sobre la cuestin, me remito al Captulo V. 110. De hecho, se define la culpa como lo que pudiendo haber sido previsto por persona diligente no lo fue (culpa autem esse quod cum a diligente providere potest, non esse provisum) (PAULO: D., 9.2.31). 289

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como extracontractual, pues aqu debe entrar en juego el criterio de intolerabilidad que sirve para justificar una mayor extensin de la deuda indemnizatoria en relacin con el dao causalmente imputable a la conducta o actividad del agente (art. 1107 CC) (vid. Captulo I, ap. III.3, sobre daos punitivos). Naturalmente, para que pueda hablarse de culpa es preciso no slo que el sujeto haya previsto un determinado resultado, sino tambin la constatacin de que dispona de los medios necesarios para impedirlo y no lo hizo, o bien que recayera sobre l un deber de evitar ese resultado en el caso particular sin que lo hubiera hecho111. Es decir, operacin posterior al test de previsibilidad es el test de evitabilidad, segn el cual no hay culpa cuando la previsin no va acompaada de la posibilidad de evitar el resultado daoso (art. 105 CC), ni sobre el sujeto recaiga un deber de evitarlo en el caso particular mediante la adopcin de las medidas necesarias para ello112.
111. STS de 18 noviembre 1998 (RJ 1998, 8814). STS de 9 marzo 1998 (RJ 1998, 1270). Suicidio de paciente ingresado en centro hospitalario para ser tratado de sus tendencias suicidas. El paciente fue ingresado en una habitacin con acceso al tejado del edificio, y durante un momento en que ces la vigilancia accedi al mismo precipitndose a la calle. El Tribunal Supremo cas la sentencia de Audiencia declarando la responsabilidad del Centro hospitalario, al faltar los necesarios mecanismos de vigilancia y custodia, pues hubiera sido preciso que la habitacin asignada al enfermo careciera de la posibilidad de acceder al tejado desde el que se precipit a la calle y, en cualquier caso, que la vigilancia no hubiera cesado al tiempo de retirarse aqul a la habitacin para descansar, medidas las indicadas que, indudablemente, no se adoptaron. STS de 19 febrero 1998 (RJ 1998, 636). Fallecimiento de agricultor en finca de regado por electrocucin, debida a descarga elctrica en lnea de alta tensin situada a 6,26 metros del suelo al contactar el tubo que llevaba aqul empleado para el riego de aspersin con la lnea elctrica. El riesgo pudo y debi preverse por los tcnicos de la compaa elctrica. 112. STS de 9 octubre 1999 (RJ 1999, 7245). Fallecimiento de pasajera durante travesa martima por edema pulmonar, esclerosis coronaria, infarto de miocardio y congestin visceral. Existencia en el buque del botiqun reglamentariamente ordenado. El Tribunal Supremo consider que la obligacin de la porteadora consiste en conducir inclume al pasajero hasta su lugar de destino adoptando las medidas de proteccin necesarias contra los riesgos de mar as como contra los provenientes de una utilizacin normal por los pasajeros de las instalaciones de la nave. El riesgo de sufrir una enfermedad repentina los pasajeros de la 290

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3.

EL JUICIO DE PREVISIBILIDAD EN LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD Y EN LAS ACTIVIDADES DE RIESGO

En aquellos mbitos en los que el dao es objetivamente imputable al agente, el juicio de previsibilidad deviene irrelevante a la hora de declarar la responsabilidad, con independencia, naturalmente, de su aplicacin al objeto de determinar el alcance del perjuicio resarcible. La aplicacin especfica de un criterio objetivo de imputacin prescinde del juicio de previsibilidad porque aunque el demandado se haya conducido de forma absolutamente diligente (porque es previsible que atendiendo a las circunstancias del mbito en el que despliega su actividad una conducta negligente es potencialmente hbil para ocasionar daos), ser responsable del dao derivado de su actividad, siempre que no medie un curso causal que excluya la imputacin objetiva. Hay mbitos de riesgo en los que no existe una norma que establezca un sistema objetivo de responsabilidad. Como quiera que en ellos no desaparece la imputacin subjetiva, permanece el juicio de previsibilidad. Lo que sucede es que en ellos el juicio de previsibilidad es particularmente riguroso. Cuando una determinada actividad es susceptible de generar una situacin de riesgo, el sujeto que la crea debe prever las posibles consecuencias daosas que pueden derivarse y adoptar las medidas de precaucin necesarias para evitarlas. Qu medidas han de ser stas es algo que depender de la especfica actividad de riesgo de que se trate. Entre ellas se encuentra la de impedir u obstaculizar en lo posible el acceso del pblico en general al mbito fsico en el que se realiza o ejecuta dicha actividad o, en ltima instancia, advertir adecuadamente de la existencia del riesgo (deber de informacin). La creacin de un riesgo consecuente al ejercicio de una actividad lcita dice la STS de 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2243) conlleva la obligacin de establecer en su mbito aquellos medios imprescindibles de seguridad que tiendan a evitar el dao segn la previsin que aquel hacer aconseje; se trata de un deber de cuidado para con los dems en lo que previsiblemente se puede pensar que ocurra aun cuando la exteriorizacin de las circunstancias de peligro puedan ser observadas por quienes son extraos a su creacin....
embarcacin, no proveniente de la utilizacin de los servicios que le son prestados, queda, por tanto, fuera de ese deber de proteccin y de la obligacin de indemnizar los daos sufridos por el prestador del servicio contratado. 291

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VI. El concepto de responsabilidad objetiva

Generalmente se define la responsabilidad objetiva de forma negativa: es aquella que nace sin que medie culpa de aquel a quien se impute el dao. Se elimina as la culpa se dice sin ser sustituida por ningn otro criterio113. Sin embargo, el de responsabilidad objetiva no es un concepto absoluto que responda exclusivamente a esa nocin negativa, sino que en su seno se dan cita distintos tipos de responsabilidad que obedeciendo a un denominador comn (la no exigencia de culpa en la conducta del responsable), cada uno de los cuales contiene una serie de elementos diferenciales. De este modo, la responsabilidad sin culpa constituye el centro de gravedad sobre el que orbitan formas que, perteneciendo a la misma familia, difieren entre s. Se trata, pues, de un fenmeno universal que puede presentarse en forma pura, pero tambin con caracteres hbridos114. As, la responsabilidad objetiva no es en s una nica alternativa a la responsabilidad por culpa, sino un conjunto de alternativas115. El primer elemento de discusin surge a la hora de delimitar la propia nocin de ausencia de culpa. Como veremos ms adelante, en nuestra jurisprudencia se percibe con claridad una tendencia cada vez ms acusada a una excesiva relajacin del criterio de la culpa, a la que no es ajena la atvica aversin a prescindir de este elemento116. La STS de 6 mayo 1983 (RJ 1983, 2670) es una buena muestra117. Cuando sin concurrir una conducta culpable del agente del dao no se ve razn alguna para que sea la vctima la que soporte el dao, la imposicin legal, con carcter general, del criterio de la culpa (art. 1902 CC) obliga a nuestros Tribunales, a expandir de tal forma este elemento que se acude a l en no pocos casos en los que ningn vestigio hay. En realidad, son casos en los que se aplican criterios propios de sistemas objetivos pero que se convierten en ficciones de culpa. En ellos las presunciones adquieren un carcter absoluto, convirtindose en un mero artificio al objeto de impedir la ruptura con el ele113. 114. 115. 116. 117. Cfr. ATIYAH: Accidents, 1980, pg. 168. Cfr. PALMER: RIDC, 1987, pg. 824. ATIYAH: Accidents, 1980, pg. 168. V., por ejemplo, MAZEAUD: Rec. Dalloz-Sirey, 1985. Chr. III, pgs. 13 y ss. V. supra, ap. V.1. Ver tambin la sentencia de 11 mayo 1983 (RJ 1983, 2683). 292

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mento culpa118. Es por ello por lo que se ha criticado las tesis de que la concurrencia o no de un solo elemento, el de la culpa, sea suficiente para decidir si estamos o no ante un sistema de responsabilidad objetiva. Como alternativa a esta idea, se han propuesto otros criterios cuya presencia o cuya ausencia nos pueden dar la respuesta a la pregunta de cundo un determinado sistema de responsabilidad merece ser calificado de objetivo119. Tales principios son los siguientes: 1 La responsabilidad sin falta se funda sobre una prohibicin inflexible que reprime un resultado daoso. Este tipo de prohibicin seala PALMER es ms antiguo y sofisticado que la nocin de culpa. Su prioridad histrica y su aplicacin se hallan perfectamente ilustradas en la Ley Aquilia. En principio, la sancin que entraaba la violacin de esta antigua Ley romana no dependa de la culpa. Se fundaba sobre la injuria, un dao fsico infligido sin derecho. As, toda lesin corporal o fractura de hueso era reprimida sin atender a la intencin del autor120. 2 La causalidad en la responsabilidad sin culpa se halla simplificada por tratarse de un elemento meramente fctico (test factuel) que no toma en cuenta ms que los actos positivos, pero no las omisiones del responsable. Este punto ser tratado en el apartado I del Captulo IV. 3 La responsabilidad sin culpa est caracterizada por la reduccin del nmero y del alcance de los medios de defensa. Desde esta ptica, la responsabilidad sin culpa se distinguira de la absoluta en que esta ltima no concede ningn medio de defensa al eventual responsable, y de la responsabilidad por culpa en que sus medios son ms limitados en cuanto a su nmero y alcance.
118. Ese gran astro del que en palabras de GENTILE los dems planetas que gravitan a su alrededor reciben fuerza indirecta y luz refleja (La responsabilit civile..., pgs. 97 y ss.). COGLIOLO ha criticado la prctica jurisprudencial y la doctrina que defienden determinadas hiptesis de autntica responsabilidad objetiva aun sin prescindir del criterio de la culpa, en base a una presuncin absoluta de responsabilidad, sealando que responder de tal culpa y no poder probar que se ha incurrido en ella es un absurdo (Colpa in eligendo, pgs. 147 y ss.). 119. V. PALMER: RIDC, 1987, pgs. 825 y ss. 120. PALMER: RIDC, 1987, pg. 831. 293

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Cuanto ms numerosos y de mayor alcance sean los medios de defensa, ms nos alejaremos de la responsabilidad sin culpa121. En este sentido, el medio de defensa ms frecuente es el de la culpa de la vctima. De otro lado, los medios de defensa en este mbito funcionan como lmites a la responsabilidad establecida en los dos primeros principios. De una parte, se constituyen como excepciones a la prohibicin general (primer principio), y de otra, su papel es el de frenar la causalidad de hecho que hallamos en el segundo principio, y a este respecto se interponen como nociones causales normativas. De esta manera, mientras que, prima facie, la causalidad de la responsabilidad sin culpa es material (factuelle), la de los medios de defensa es normativa122. As, si entendemos la responsabilidad objetiva en su dimensin exclusivamente negativa, es decir, si la concebimos tan slo como aquella que nace con independencia de la culpa del daante, es evidente que la prctica totalidad de nuestras leyes especiales sobre responsabilidad han instituido una responsabilidad de este tipo. Sin embargo, con ser ello cierto, el sistema denominado de responsabilidad objetiva se configura, como acabamos de ver, como un gnero que cuenta con diferentes especies. Siendo su presupuesto fundamental la exclusin del criterio de la culpa del agente del dao o, por decirlo de otra forma, de la persona que controla el objeto de riesgo (empresa, vehculo, arma de fuego, etc.), habr de atenderse a otra serie de factores para determinar ante qu tipo de responsabilidad objetiva nos hallamos. As, la responsabilidad objetiva no es un sistema inflexible o monoltico, que se presente tan slo en estado puro (como queda dicho, ello nos situara ante un sistema absoluto de responsabilidad, sustentado exclusivamente en la relacin de causalidad material evento-dao), sino que se halla integrada por un cierto nmero de tipos o especialidades caracterizadas por la concurrencia, en mayor o menor medida y en mayor o menor nmero, de aquellos factores a que aluda ms arriba, lo que habr de ser delimitado, en cada caso, por la Ley que la instituya y para el mbito a que est destinada, y pulida por la labor de los tribunales. Y es que ante la existencia de un sustrato general de responsabilidad, slidamente implantado en nuestro ordenamiento, como es el de la culpa, tan slo la Ley es la que puede modificarlo en la lnea y con el alcance
121. PALMER: RIDC, 1987, pg. 837. 122. PALMER: RIDC, 1987, pg. 838. 294

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que para cada sector de la actividad social o de produccin exija el cuerpo social o estime conveniente el legislador123.

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TOMO I.

PARTE GENERAL

Comentario a la sentencia de 10 de julio de 1943, RGLJ, 1944, pgs. 343 y ss. INFANTE RUIZ: La reforma del derecho de daos en Alemania RdP 11 (2003), pg. 131. JAMES: Accident liability reconsidered: The impact of liability Insurance, Yale L.J., 1948, 57, pg. 549. JOSSERAND: Les Transports, Paris, 2 ed., 1926. Nota en Dalloz, 1900, II, pg. 289. LAMBERT-FAIVRE: Le sinistre en assurance de responsabilit et la garantie de lindemnisation des victimes, RGAT, 1987, pg. 196. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts, Mnich, 13 Auflage, II.2. Bes. Teil, 1994. MAZEAUD: Leons de droit civil, Paris, 6 ed., XII, 1978. La faute objetive et la responsabilit sans faute, Rec. Dalloz-Sirey, 1985, Chr. III, pgs. 13 y 14. MAZEAUD y TUNC: Trait thorique et pratique de la responsabilit civile delictuelle et contractuelle, Paris, Montchrestien, 6 ed., II, 1970. MINGUIJN: La responsabilidad civil extracontractual (tesis doctoral), Madrid, 1906. MORENO MOCHOLI: La responsabilidad civil por culpa extracontractual y la penal por el delito o falta de daos por imprudencia, RDP, 1950, II, pg. 633. OCALLAGHAN MUOZ: La responsabilidad civil objetiva, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ), Ed. Dykinson, 2007, pg. 799. OSSORIO: El hecho, generador de obligaciones (contribucin al estudio de la responsabilidad sin culpa), RGLJ, 1934, pg. 257. PACCHIONI: Diritto Civile Italiano. Parte seconda. Vl. IV. (Dei delitti e quasi delitti). Padua, 1940. PALMER: Trois principes de la responsabilit sans faute, RIDC, nm. 4, oct.-dic. 1987, pg. 824. PAVELEK: Seguros obligatorios y obligacin de asegurarse, RES, 106, 2001, pg. 235. PEA LPEZ: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Comares, Granada, 2002.
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CAP. II.

LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PERETTI GRIVA: La Responsabilit Civile nella Circolazione, Turn, Un. tip-Ed. Torin., 1959. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, St. Paul, Minn., 5 ed., 1984. PUIG PEA: Culpa extracontractual o daos por imprudencia, RGLJ, 1943, pg. 365. REYES MONTERREAL: Accin y responsabilidad civil derivadas de delitos y faltas, Madrid, Nauta, 1955. SALEILLES: Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris, 1897. Etude sur la thorie gnrale de lobligation, Paris, 3 ed., 1925. SANTOS BRIZ: Derecho de daos, RDP, Madrid, 1962. SAVATIER: Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris, 10 ed., I, 1951. SCOGNAMIGLIO: Voz Illecito, en Noviss. Dig. It., Turn, 1962, VIII, pg. 171. SILVA MELERO: Ilicitud civil y penal, RGLJ, 1946, pg. 5. STEVENS: The elements of mercantile Law, Londres, 4 ed., 1903. TALAMANCA: Voz Colpa civile (storia), en Enciclopedia del Diritto, Miln, 1969, VII, pg. 517. TORRALBA SORIANO: La responsabilidad civil derivada de los accidentes de circulacin, en Estudios sobre delitos contra la seguridad del trfico y su prevencin, Universidad de Valencia, 1975. TRAVIESAS: El dao moral, RGLJ, 1917, pg. 88. TRIMARCHI: Rischio e responsabilit oggetiva, Miln, 1961. Censalit e danno, Giuffre, Miln, 1967. ` TUNC: Introduccin a Les problmes contemporains de la responsabilit civil delictuelle, RIDC, 1967, pg. 757. VALDITARA: Damnum iniuria datum, en Derecho romano de obligaciones (Homenaje al Prof. Murga Gener), Madrid, edit. Ceura, 1994, pg. 858.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

VENEZIAN: Danno e risarcimento fuori dei contrati, en Opere Giuridiche (Studi sulle Obbligazioni), Roma I, 1919. WAGNER, G.: Das Zweite Schadensfechatanderungsgesetz. NJW 29 (2002), pg. 2049. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001.

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CAP. III.

EL DAO

CAPTULO III

EL DAO*
I. COLOCACIN
CIVIL SISTEMTICA DEL DAO EN EL ESQUEMA DE LA RESPONSABILIDAD

1. 2. 3. II.

El dao, motor de la responsabilidad. La doctrina de dao desproporcionado La frmula general y el concepto de dao Significado y alcance de la tipicidad. Los sistemas abiertos o de atipicidad de los daos

EL CONCEPTO DE DAO. TEORAS 1. El concepto de dao 2. Teoras en torno al concepto de dao 2.1. Teora de la diferencia 2.2. Teora del dao concreto 2.3. Teora del dao normativo ES NECESARIO REELABORAR EL CONCEPTO DE DAO? LAS CARACTERSTICAS DEL DAO 1. La certeza del dao 2. Certeza del dao, prdida de una oportunidad y negligencia del abogado 3. El dao directo y personal 4. La licitud del dao LAS CLASES DE DAOS 1. Los daos patrimoniales 1.1. Consideraciones generales 1.2. El dao emergente 1.3. El lucro cesante 2. Los daos extrapatrimoniales o morales

III. IV.

V.

Elena VICENTE DOMINGO. 301

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TOMO I.

PARTE GENERAL

3. VI.

2.1. Consideraciones generales 2.2. El dao moral en las leyes especiales y nuevos supuestos de daos morales 2.2.1. El dao moral al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen 2.2.2. El dao moral por la utilizacin de productos defectuosos 2.2.3. El dao moral en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados 2.2.4. El dao moral y la propiedad intelectual 2.2.5. Dao moral por contaminacin acstica La instrumentalizacin del dao moral

EL DAO CORPORAL 1. Consideraciones generales 2. El dao corporal y el concepto de incapacidad 2.1. Incapacidad temporal y da de baja 2.2. Incapacidad permanente o secuela 3. El dao corporal y sus consecuencias 3.1. Las consecuencias pecuniarias del dao corporal: los gastos y las ganancias perdidas 3.2. Consecuencias no pecuniarias: prdida de oportunidad y dao de rebote 3.2.1. El llamado pretium doloris 3.2.2. El prjudice dagrement, dao moral puro o dao funcional? 3.2.3. El dao esttico 4. Los casos de wrongfull conception como dao reparable 5. Los wrongfull birth y life del dao corporal

VII. EL DAO REFLEJO O POR REBOTE 1. Planteamiento 2. Dao de rebote por lesiones 3. Legitimados en caso de fallecimiento VIII. LOS TPICOS DE LA REPARACIN Y VALORACIN DE LOS DAOS 1. El quantum, cuestin de hecho 2. La reparacin especfica y la reparacin pecuniaria 3. Principio de la reparacin integral del dao 4. La compensacin de lucros y daos 5. En particular, las prestaciones de la Seguridad Social y el recargo por incumplimiento de las normas de prevencin 302

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CAP. III. EL DAO

IX. LA REPARACIN DEL DAO CORPORAL EN LOS LTIMOS AOS:
Y PERSPECTIVAS DE FUTURO PASADO, PRESENTE

1. 2. 3.

Consideraciones generales La Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991 para la valoracin de los daos corporales derivados de accidente de circulacin La valoracin de los daos corporales derivados de accidentes de circulacin en la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados 3.1. Caractersticas del sistema 3.1.1. La cuantificacin legal del dao causado 3.1.2. De cmo funciona la cuantificacin legal y la total indemnidad 3.2. El debate sobre la inconstitucionalidad del sistema anterior a su declarada constitucionalidad 3.3. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 26 marzo 1997 y su crtica 3.4. La STC 181/2000, de 29 de junio, sobre el baremo de daos corporales y su crtica

X.

EL IMPACTO DE LA DOCTRINA DE LA STC 181/2000 EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. 2. 3. 4. El criterio baremista de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en accidentes de circulacin La valoracin de los daos en la Sala Primera del Tribunal Supremo Aplicacin del baremo en la Sala 3 del Tribunal Supremo Interpretacin y aplicacin del baremo en la Sala de lo Social: STS 17 julio 2007: un modelo a seguir

XI.

ALTERNATIVAS PARA LA RACIONALIZACIN DE LA VALORACIN DEL DAO CORPORAL

BIBLIOGRAFA

I. Colocacin sistemtica del dao en el esquema de la responsabilidad civil

El dao o perjuicio, junto con la accin u omisin negligente y con el nexo de causalidad, es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil aquiliana recogido en el artculo 1902 del Cdigo Civil. El dao, adems de ser uno de los presupuestos es sin duda el elemento imprescindible para que se ponga en marcha el meca303

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TOMO I.

PARTE GENERAL

nismo de la responsabilidad civil y de la reparacin1, tanto en la va contractual como en la extracontractual. Se trata de la pieza clave del sistema ya que sin el dao o perjuicio no hay obligacin de resarcir y su importancia es tal que la responsabilidad civil se viene estudiando ltimamente desde la ptica de los daos, de forma que se identifica a la responsabilidad extracontractual como el derecho de daos2, lo que nos aproxima, siquiera terminolgicamente al derecho anglosajn de los torts. Como es sabido, dentro del derecho de daos se estudia no slo su reparacin y compensacin sino tambin los sistemas de prevencin y evitacin de los mismos.3 1. EL DAO, MOTOR DE LA RESPONSABILIDAD. LA DOCTRINA DEL DAO DESPROPORCIONADO

Cada vez es ms frecuente que el dao, como habitualmente estudia la doctrina francesa ms especializada4, se presente en nuestros trabajos y estudios junto con la culpa o negligencia y el nexo de causalidad, como una de las constantes de la responsabilidad civil. Pero, insisto, no es una constante ms, es la constante vital del sistema, el motor determinante de los derroteros por los que actualmente est discurriendo la responsabilidad civil. El aumento de nuevos supuestos daosos y su admisin en el terreno de la reparacin ha ido condicionando la interpretacin jurisprudencial de las reglas de la responsabilidad civil hacia una responsabilidad ms objetiva en la que la atribucin del dao se corresponde con el riesgo creado. En esta lnea, y a pesar de que el legislador ha intentado recuperar el standard de la culpa en la responsabilidad patrimonial de la Administracin y en el rgimen de responsabilidad aplicable a los accidentes de circulacin causa1.
NEAU

2.

3.

4.

Es conocida la mxima pas de prejudice, pas de responsabilit, LE TOUR` y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 196. Como afirma YZQUIERDO: Sistema, pg. 146, que el dao o perjuicio se presenta como primer elemento constitutivo de la responsabilidad civil es algo fuera de toda duda. En este sentido, STS 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10155). El Derecho de daos de ROCA TRAS, en su tercera edicin es ya un clsico de la materia, Valencia, 2000 y DEZ-PICAZO: en su tratado de responsabilidad civil, ha elegido la frmula de Derecho de daos. En este sentido LLAMAS POMBO, Eugenio: La tutela inhibitoria del dao (la otra manifestacin del Derecho de daos), Derechos de Daos, nm. 7, 2003. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 191. 304

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CAP. III. EL DAO

dos por piezas de caza, actualmente, nadie se cuestiona el fundamento de la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado cuyos postulados llegan a aplicarse de forma un tanto acrtica en supuestos en los que no hay una ley que expresamente regule el sector, como ocurre en la responsabilidad del empresario5, usurpando los tribunales una marca que es estrictamente legislativa6. Es un dato fcilmente contrastable que la progresin de los supuestos de daos reparables es un fenmeno creciente y parece que imparable el cual se observa tanto dentro de la esfera de los daos patrimoniales, como en la de los no patrimoniales, y dentro de stos destaca la gran tipologa de los daos estrictamente personales. Este hecho, responde a un fenmeno social firmemente implantado en todas las sociedades desarrolladas y que consiste no slo en que se exige en todos los casos en los que hay un dao, la reposicin del perjudicado al estado anterior a la produccin del dao o su equivalente en dinero sino tambin en que prcticamente toda frustracin personal se convierte en dao en busca de un responsable7. Hay una cierta inversin en el procedimiento en el sentido siguiente: una vez producido el dao, no se asume como consecuencia del azar o de la mala suerte, sino que todos los esfuerzos se dirigen a encontrar a un responsable. A este fenmeno ha contribuido un factor determinante como es el del aumento del aseguramiento de la responsabilidad civil, tanto obligatoria como voluntaria, lo que anima a los perjudicados a pleitear bajo la excusa de que no lo hacen contra el causante del dao su mdico, su proveedor habitual, el director del colegio de su hijo, sino contra la compaa aseguradora de stos. As, los posibles prejuicios psicolgicos del perjudicado y la mala conciencia por litigar desaparecen, y se despersonaliza al causante a travs de la llamada socializacin de la responsabilidad civil sobre la que teoriz VINEY en su conocida tesis Le dclin de la responsabilit individuelle, hace ms de 40 aos. Sin embargo los nuevos supuestos de daos no siempre encuentran acogida en el desarrollo de actividades de riesgo sino en el riesgo que asume voluntariamente el que las desarrolla, como
5. 6. STS 4 abril 2000 (RJ 2000, 2506). DEZ-PICAZO, Luis: Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual en La responsabilidad en el Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, nm. 4, 2000, pg. 166. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 232. 305

7.

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TOMO I.

PARTE GENERAL

ocurre en la prctica de actividades de ocio y deporte arriesgadas, en las que se presume que quien las hace tiene la pericia que la misma requiere. Efectivamente los daos en las ltimas dcadas han aumentado en nmero y en tipologa. Es suficiente con hacer un anlisis superficial de la Jurisprudencia recada en materia de daos morales para detectar nuevos supuestos que han ido entrando poco a poco en el campo de la reparacin, en el terreno de los daos reparables. La Jurisprudencia lleva casi un siglo admitiendo la existencia y la reparacin del dao moral y la valoracin pecuniaria del dao fsico o corporal de forma independiente de sus consecuencias es asimismo asumida. Igualmente, est socialmente admitido que se reparen supuestos de daos a la persona como el perjuicio sexual o que sean supuestos de reparacin de dao moral, el nacimiento no deseado de un hijo como consecuencia de una ausencia de informacin del mdico y de la vulneracin del derecho a la libre autodeterminacin de la mujer. Por otro lado, la intromisin no consentida en el honor, intimidad e imagen puede dar lugar a una indemnizacin por los daos morales y por los patrimoniales derivados de la intromisin ilegtima. En fin, la lista y la casustica puede llegar a ser interminable, hasta el punto de que en todos los libros sobre responsabilidad civil encontramos un catlogo de supuestos que llega a resultar verdaderamente siniestro8. A pesar de ello, en todos los pases de nuestro entorno, se aprecia en la actualidad un movimiento que va de lo puramente cuantitativo y casustico a lo cualitativo9, tal y como advierte PETER CANE, en su reciente trabajo The anatomy of Tort Law.10 Por ltimo, dentro de este movimiento impulsado por el dao, cabe destacar la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad por dao desproporcionado, en materia de responsabilidad mdica y hospitalaria11. La conocida como doctrina del dao desALPA, Guido: Trattato di diritto civile, IV, La responsabilita civile, Mi` ln, Giuffre, 1999, pg. 601. ` 9. ALPA, G., cit., pg. 601. 10. PETER CANE: The anatomy of Tort Law, 1997. 11. SSTS 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 8173), 29 junio 1999 (RJ 1999, 4895), 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 9427), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 31 enero 2003 (RJ 2003, 646) y 20 sept. 2005 (3) (RJ 2005, 7503). V. tambin SAP Lrida 18 febrero 1999 (AC 1999, 344). 306 8.

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CAP. III. EL DAO

proporcionado demuestra, una vez ms, cmo el dao es capaz de servir de elemento de imputacin de la responsabilidad cuando los otros dos elementos se intuyen pero no se pueden demostrar. Cuando el resultado daoso es tan manifiestamente desproporcionado en relacin con el riesgo asumido por el paciente, se dice que los hechos hablan por s solos o res ipsa loquitur y se deduce la responsabilidad. La STS 29 junio 1999 (RJ 1999, 4895) afirma que debe aplicarse la doctrina del dao desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor que corresponde a la regla res ipsa loquitur que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del anscheinsbeweis de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle, lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente. No obstante, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en la S. 30 abril 2007 (RJ 2007, 2397) la existencia de un resultado desproporcionado no determina por s slo la existencia de responsabilidad del mdico sino la exigencia al mismo de una explicacin coherente acerca del porqu de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad mdica y la consecuencia producida. Sin embargo, en esta lnea de estudio hay puntos todava oscuros y recurrentes. Esto ocurre con el concepto de dao. A pesar de la evolucin sufrida por el artculo 1902 del Cdigo Civil a manos de la Jurisprudencia, todava se sigue planteando la necesidad de elaborar un concepto de dao12. La nocin de dao, como vamos a ver, ha de ser unitaria13 y flexible. Un concepto elemental que cuente con unas notas bsicas y mnimas que le caractericen y que permitan actuar al elemento dao como elemento de cohesin entre los distintos supuestos daosos. 2. LA FRMULA GENERAL Y EL CONCEPTO DE DAO Tras el proceso codificador y fruto de la influencia de la Es12. El reciente trabajo de MESSINETTI: Il danno, pgs. 469-522, trata de dar un nuevo enfoque al concepto de dao y se muestra crtico con el modelo tradicional. Sobre la necesidad de construir un concepto unitario del dao, ALPA: Trattato, pg. 606. 307

13.

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PARTE GENERAL

cuela de Derecho natural14, se gesta la frmula general de la responsabilidad civil aquiliana y el artculo 1902 del Cdigo Civil, de forma genrica contempla la obligacin de reparar los daos causados como consecuencia de una accin u omisin culpable o negligente. De tal forma que lejos de tipificar los supuestos o las categoras de daos jurdicamente relevantes y, por lo tanto, reparables, solamente enumera los requisitos esenciales que dan lugar a la responsabilidad llamada aquiliana y a la obligacin de resarcir15. Esta obligacin de reparar el dao es la consecuencia jurdica de la responsabilidad. Como es sabido, puede esta ltima organizarse de dos formas aparentemente opuestas, como vamos a ver. De un lado, los llamados sistemas de tipicidad o de supuestos cerrados que limitan las posibilidades de exigir la reparacin de otros daos fuera de los contemplados en la frmula legal. Y de otro, los sistemas abiertos o de atipicidad del ilcito de los daos que contienen una clusula abierta en la que nicamente se sealan los requisitos esenciales y bsicos que dan lugar a la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, a saber, el dao, la relacin de causalidad y la culpa o negligencia16. Como veremos, entre los primeros, se encuentran el sistema alemn y el anglosajn y entre los segundos todos los que tomaron como modelo el Code. ` Sin embargo, y por lo que respecta al primer grupo, a pesar de que ambos comparten la caracterstica de ser sistemas tpicos, entre ellos hay diferencias sustanciales y evidentes, pues, si el primero cuenta con un derecho codificado y con unos preceptos claros sobre la responsabilidad civil, el segundo, se basa en el precedente judicial, configurando un derecho de daos eminentemente casustico que a partir de los aos 30 pasa a ser un sistema abierto. Y entre los segundos, como mximo exponente de los sistemas
14. 15. Decisiva fue la aportacin de GROCIO: De iure belli ac pacis, I, Amsterdam, 1720, pgs. 22 y ss., y de PUFFENDORF: De iure naturae..., pg. 227. ROCA TRIAS, E., Derecho de Daos, 5 ed., 2007, pg. 183, afirma que aquellas lesiones que la vctima no tenga obligacin de soportar y que renan las condiciones establecidas en el art. 1902 CC producen el nacimiento del deber de indemnizar a cargo del causante del dao. Una distincin de ambos sistemas, PANTALEN: Comentario del Cdigo Civil, pg. 1994, que dice, nuestro sistema de responsabilidad extracontractual no es un sistema tpico (como p. ej. el del BGB), sino de clusula general: todo dao puede ser indemnizable. 308

16.

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CAP. III. EL DAO

de atipicidad o generalidad que se plasman en clusulas de responsabilidad abiertas, se encuentra el Code francs, del que luego ` tomaron modelo otros pases de su misma cultura jurdica, como Italia y Espaa17, con lo que se tiene una visin casi universal18. 3. SIGNIFICADO
Y ALCANCE DE LA TIPICIDAD.

LOS

SISTEMAS ABIERTOS O DE

ATIPICIDAD DE LOS DAOS

El adjetivo de la tipicidad referido a la responsabilidad civil extracontractual, implica la existencia de un sistema en el que nicamente se considera como dao jurdicamente relevante aquel que recae en la esfera de determinados derechos. De modo que los supuestos de daos reparables estn tasados de forma aparentemente inflexible en la ley. Desde otro punto de vista, la tipicidad no implica, necesariamente, que la ley contenga todas las hiptesis que pueden dar lugar a responsabilidad de forma expresa, sino que, es suficiente para que un sistema se califique as, que aluda con carcter general a las hiptesis a las cuales la ley confiere el particular carcter de reparables por el tipo de inters lesionado. Desde una perspectiva histrica, la divisin ha tenido su importancia porque ha contribuido eficazmente a crear distancias entre los Ordenamientos, delimitando en los tpicos o cerrados, el campo de la responsabilidad civil extracontractual, mediante la exclusin de los supuestos daosos que no se ajusten a la norma. Pero muy pronto, casi desde que comienza la aplicacin prctica de los mismos, se puede empezar a hablar de diferencias meramente tericas entre los sistemas e incluso, calificar a la responsabilidad
17. Para este tema, el sugerente libro de MONATERI: La sineddoche, Miln, 1984; GALLO: Lelemento oggettivo del tort of negligence. Indagini sui limite della responsabilita delittuale per negligence nei paesi de Common ` Law, Miln, 1988; ALPA: Il problema della atipicita dellillecitos, Npoles, ` 1979; PUECH: Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, Pars, 1973. Entre nosotros, GARCA CANTERO: Exgesis comparativa del artculo 1902 del Cdigo Civil, en Centenario del Cdigo Civil (Asociacin de profesores de Derecho civil), I, Madrid, 1990, pgs. 875 y ss; y PANTALEN: Comentario del Cdigo Civil, pg. 1994. En este sentido, LOSANO: Los grandes sistemas jurdicos, Madrid, 1982, pg. 152. El Derecho codificado de origen romanista no rige solamente en Europa desde Lisboa a Vladivostok y desde Sicilia a Cabo Norte: se extiende tambin ms all de los ocanos, acompaando a la expansin colonial europea. 309

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PARTE GENERAL

civil extracontractual, como el viejo lugar comn19, entre unos y otros, especialmente, a partir del momento en el que los derechos subjetivos comienzan a perder su carcter cuasisacramental. Frente a los sistemas cerrados o tpicos, los abiertos o de atipicidad entre los que se encuentra el nuestro, son aquellos cuyas normas de responsabilidad civil extracontractual, no limitan a priori los supuestos de daos reparables porque contienen una clusula general que permite al intrprete un amplio margen de discrecionalidad para configurar las lneas o el marco de la responsabilidad civil extracontractual, en las que late el principio de alterum non laedere20. La respuesta del juez a la labor de interpretacin evolutiva de esos preceptos generales, en los diferentes sistemas ha sido, por una parte, muy distinta en el tiempo, pero por otra, muy similar entre los Ordenamientos que adoptan este sistema. En este sentido, no hay que olvidar que es en el Code ` en el que por vez primera cristaliza la omnicomprensiva frmula de responsabilidad, la cual, siguiendo la ms pura tradicin del iusnaturalismo21 va a dar cabida a todos los daos que cumplan los dems requisitos que el artculo 1382 seala22.

II.
1.

El concepto de dao. Teoras

EL CONCEPTO DE DAO En consecuencia y dada la identidad de nuestro sistema de
RESCIGNO: En la presentacin de la obra de ALPA: Il problema della atipicita dellillecito, Npoles, 1979. Desarrolla esta tesis, MONATERI: Il quan` tum..., y PUECH: Lelemento oggettivo..., pgs. 299 y ss., para las conclusiones. Entre nosotros, la misma idea late en las palabras de PUIG BRUTAU, op. cit., pg. 76, El CC francs dedica a la responsabilidad extracontractual cinco breves artculos (arts. 1382 a 1386), que tal vez eran suficientes en la fecha de su promulgacin. Algo parecido ocurre en el CC espaol, pero en uno y otro caso se est en un terreno en el que impera un verdadero Derecho del caso (como tambin sucede en tema de enriquecimiento injusto), lo que revela, como observa CATAL, que no hay una frontera claramente marcada entre el Derecho codificado y el jurisprudencial. Sobre la mxima de ULPIANO, el estudio de PUGLIATTI: voz Alterum non laedere, pg. 98. Cfr., MART y RAYNAUD: Droit civil..., pg. 431. Sin embargo la referencia a la responsabilidad, es mucho ms tarda; HENRIOT: Note..., pgs. 59 y ss.; y VILLEY: Esquise..., pg. 45. V. MALAURIE y AYNES: Droit Civil..., pg. 21. 310

19.

20. 21.

22.

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responsabilidad civil con el del Code, ni el artculo 1382 de ste ` ni tampoco el artculo 1902 de nuestro Cdigo da un concepto del mismo y es la Doctrina la que, tradicionalmente, se ha encargado de proporcionarnos una definicin, apostando por un concepto igualmente abierto, elstico y prejurdico de dao. En este sentido, parece haber un designio del legislador de no ofrecer un concepto de esta naturaleza. Si observamos el fenmeno de la descodificacin sufrida en esta materia que ha dado lugar, entre otras, a normas como la Ley de Proteccin del Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen, o la Ley General para la Defensa de los Consumidores o Usuarios, o la Ley de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos o la ms reciente Ley de Ordenacin de la Edificacin, vemos que pese a que regulan todas ellas tanto la responsabilidad civil que surge en cada uno de esos campos como la reparacin de los daos sufridos, tampoco proporcionan una nocin de dao aunque quiz esta orientacin no es desacertada porque ha permitido una interpretacin flexible y evolutiva, no exenta, de ciertas dosis de impresionismo. En este sentido, se sigue repitiendo la clsica definicin de LARENZ23 que contempla el dao como todo menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio, o la de DE CUPIS24, que define genricamente el dao como nocumento o pregiudizio, vale a dire annientamenteo o alterazione di una situazione favorevole. Otras frmulas, ms nuevas, vienen de la mano de los analistas econmicos del derecho de daos y definen ste como la disminucin de la utilidad del individuo daado25. No obstante repetirse sistemticamente que el dao es un menoscabo que sufre la vctima, se ha criticado tambin de forma constante el hecho de que la Doctrina haya asumido acrticamente el mismo26, hasta el punto de que se achaca a este desinters por el concepto del dao, los excesos de su reparacin.
23. 24. 25. 26. LARENZ: Derecho de obligaciones, trad. esp. y notas SANTOS BRIZ, t. 1, Madrid, 1958, pg. 193. DE CUPIS: Il danno..., pg. 9. GMEZ POMAR: Dao moral, InDret, 20/10/1999 (6). LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit, pg. 193. Entre nosotros, DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 308, afirma que hay que obtener un 311

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PARTE GENERAL

2.

TEORAS EN TORNO AL CONCEPTO DE DAO

Asimismo, se puede observar que junto a la escasez de novedades en torno al concepto de dao, otro tema recurrente es el del examen de las teoras que se han preocupado de la elaboracin de un concepto de dao, con finalidades distintas. Se trata de las teoras de la diferencia, del dao normativo o del dao como lesin de un inters jurdicamente protegido, las cuales en un plano puramente terico han tratado de dar respuesta al interrogante sobre la naturaleza, el concepto y la esencia del dao. 2.1. Teora de la diferencia. La primera que aparece en el tiempo es la differenztheorie27, la cual, bajo el prisma de que el dao se produce en el patrimonio de una persona, considerado en abstracto como una suma global de valores y su magnitud ser la de la diferencia entre la situacin de ese patrimonio antes del hecho lesivo y despus del mismo. Dada la complejidad de la comparacin, tanto la doctrina alemana como la italiana, donde sus tribunales la acogieron con ms entusiasmo, la han criticado por ser excesivamente abstracta y por reducir arbitrariamente el dao al campo patrimonial, contradicindose completamente, con el dato real de que el dao puede recaer en la persona y sus atributos, se configuren, o no, como derechos subjetivos28. En consecuencia, su puesta en prctica exigira tan complejas operaciones, como la de computar en el patrimonio, los eventuales lucros ligados al dao o las prdidas de oportunidades unidas al mismo29. No obstante, el Tribunal Supremo en las Sentencias de 14 febrero 1980 (RJ 1980, 516), y 2 abril 1997 (RJ 1997, 2727) ha acogido esta teora para el clculo del dao patrimonial y ha afirmado que la estimacin de los daos patrimoniales debe tomar
concepto de dao que pueda englobar ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo, que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos. Se trata de la teora acuada por MOMMSEN: Beitrage... Para una sntesis, STOLL: Consequences of liability..., pgs. 8-22. La crtica ms completa en SCOGNAMIGLIO: RTDP, 1969, pgs. 464 y ss. Entre nosotros se muestra contrario al concepto de dao patrimonial de esta teora, PANTALEN: ADC, 1991, pg. 1019. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 12 y DEZ-PICAZO: Derecho ` de daos, pg. 313. 312

27. 28.

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como base la diferencia entre el estado del patrimonio despus del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aqul presentara. 2.2. Teora del dao concreto. La reaccin contraria a este planteamiento dio lugar a la teora del dao concreto elaborada por WALSMANN30, conforme con la cual, el dao patrimonial es el perjuicio concreto experimentado por la persona en su patrimonio, por la prdida o el menoscabo de determinados bienes patrimoniales. La valoracin del perjuicio tiene la ventaja de ser concreta y un tanto estndar, pues se fija teniendo en cuenta el valor que el bien daado tiene para cualquier poseedor del mismo. No obstante presentar ventajas frente a la anterior, tampoco ha conseguido superar los problemas planteados respecto de los daos que no tengan naturaleza patrimonial, admitidos entre nosotros desde principios del siglo pasado. 2.3. Teora del dao normativo. En fin, destaca tambin la normativer shaden surgida en Alemania y recogida en Italia, con la finalidad de superar la determinacin del dao mediante el clculo diferencial y la compensacin patrimonial que se pretende con la teora de la diferencia. Adems desde esta nueva teora quiere superarse el problema que las dos anteriores planteaban a la admisin del dao no patrimonial31. Enfocan la existencia de un dao desde la perspectiva de que ste cumpla con los requisitos previamente fijados en la norma, establecidos en la ley, los cuales permiten que una determinada lesin sea considerada como un dao32. Desde nuestro punto de vista, no es mucho lo que estas teoras aportan pues el concepto de dao que proporcionan es mucho ms restringido que el del artculo 1902 del Cdigo Civil e incluso, de su interpretacin por parte de los tribunales. La generalidad de los trminos del artculo 1902 evita los problemas que se les plantean en Italia y en Alemania, especialmente, en esta ltima, encor30. 31. 32.
MANN:

Compensatio lucri cum danno, Rostock, 1900, pgs. 7 y ss., y por OERTVorteilsausgleichung..., pgs. 6 y ss. CASTRONOVO: RCDP, 1989, pg. 586. Teora que presenta distintas interpretaciones. Para esto, MEDICUS: Normativer schaden, pgs. 233 y ss. 313

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setada en los rigurosos trminos del 823 BGB. Sin embargo, la teora del dao normativo, entendida como un dao cuya reparacin est regulada por el Ordenamiento, es aconsejable de lege ferenda33. Adems, tanto la recomendacin 75/7 del Consejo de Europa como la ms reciente propuesta presentada al Consejo, a la Comisin y al Parlamento europeo presentada en Treveri el 9 de junio de 2000, van en esta misma lnea de actuacin. Es necesaria una racionalizacin de la responsabilidad civil por daos corporales que no sea de exclusiva aplicacin para el campo de los accidentes de circulacin y con aplicacin europea. Se advierten indicios aunque insuficientes de que nuestro Ordenamiento se encamina en esta direccin, no tanto respecto del concepto de dao como de su reparacin. Como muestra de esta tendencia podemos citar la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, en la que se recogen criterios normativos de reparacin del dao, tanto moral como patrimonial, y tambin una enumeracin abierta de lo que la Ley considera intromisiones ilegtimas en esa materia, es decir, de los daos reparables; y alcanza su mxima expresin con la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Vehculos a Motor, establece unas tablas de valoracin de los daos personales derivados de accidentes de circulacin.

III.

Es necesario reelaborar el concepto de dao?

Con todo, el dao sigue estando hoy en el centro del debate doctrinal y de las lneas jurisprudenciales que alimentan la cansada tarea de buscar nuevas fronteras a la responsabilidad civil34. Adems, los nuevos horizontes de la responsabilidad civil se vienen forjando a travs del impulso dado por la aparicin de nuevos supuestos de daos y de su admisin como daos reparables por la Jurisprudencia. Este proceso funciona, en ocasiones, en sentido inverso y se ha observado que al admitirse por los tribunales nue33. 34. sta fue una de las conclusiones de mi tesis doctoral, Los daos corporales: tipologa y valoracin, Barcelona, 1994. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 41. ` 314

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vos daos reparables se contribuye a reforzar estereotipos que ya existen en la sociedad o que, a partir de entonces, se crean de nuevo35. Estos factores nos llevan a un replanteamiento del concepto de dao, no en el sentido de crear uno nuevo, ms complejo y ms terico, sino en el de deslizar el problema del concepto del dao al de su reparacin. Efectivamente, hoy se est pidiendo tanto al legislador como a la Jurisprudencia y a la Doctrina, el establecimiento de pautas o criterios de reparacin de los daos que aporten seguridad jurdica al sistema. Seguridad jurdica que demandan con apremio en estos momentos, los profesionales sanitarios, los cuales piden un sistema de valoracin de los daos derivados de negligencias profesionales. El Ministerio de Sanidad y Consumo est preparando el Proyecto de Ley de Baremacin de Daos mdicos. En el fondo, se trata de establecer los lmites del dao reparable, pues desde el punto de vista jurdico la separacin entre el dao y su reparacin es un ejercicio puramente terico. El dao que a los juristas interesa es el dao reparable que es el que se presenta como dao jurdicamente relevante. Como ha afirmado DEZ-PICAZO Hay que obtener un concepto de dao que pueda englobar ambos factores, lo que no ocurre cuando se habla de menoscabo, que inicialmente parece referirse slo al primero de ellos. Para establecer un concepto jurdico de dao hay que resolver problemas que en rigurosa lgica deberan pertenecer ms al captulo relativo a la evaluacin de daos.36 Por eso, una nocin abierta y amplia de dao es la ms ajustada, tanto a nuestro marco normativo como a su aplicacin por los tribunales. La definicin amplia del dao se asume a guisa de presupuesto37 y si se quiere una ms restringida hay que asumir que se hace a costa de invadir terrenos colindantes, como es el de la reparacin y el de las caractersticas del dao reparable38.

IV. Las caractersticas del dao En efecto, hay que entender superada la necesidad de redefi35. 36. 37. 38. MARELLA, M. y MARINI, G.: RCDP, junio 1999, pg. 4. DIEZ PICAZO: Derecho de daos..., pg. 308. BUSNELLI: Danno e Responsabilita, I, 2001, pg. 42. ` As, MARTY y RAYNAUD: Droit civil. Les obligations, Paris, 2 ed., 1988, I, pg. 449. 315

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nir el dao. Asimismo, se han superado los prejuicios que limitaban el dao reparable a los inferidos a determinados bienes patrimoniales. Se admite de forma unnime que el objeto de la lesin no debe ser ya un Derecho subjetivo39, ni tampoco un inters jurdicamente protegido40, sino que basta la lesin de cualquier inters o atributo de la persona41, bien en su patrimonio o en su persona, siempre que rena las caractersticas del dao reparable. En gran medida, nuestra propia experiencia es tambin la de la progresiva prdida de rigidez de los lmites del dao reparable. Para que un dao sea reparable, es necesario que haya pasado el juicio de responsabilidad y de imputacin, y una vez determinado el responsable, el dao ser reparable en la medida en la que se encuentre dentro de los lmites jurisprudencialmente establecidos que discriminan los daos no reparables. Es por tanto, una operacin necesariamente casustica y concreta, no exenta de cierta flexibilidad en su aplicacin. En este sentido, la doctrina francesa ha entendido que el dao reparable ha de ser personnel, direct et certain42. Caractersticas respecto de las cuales se ha afirmado lo siguiente la historia de la responsabilidad civil despus de 1804 es la de la disolucin continua de las cualidades exigidas al dao para ser reparable43 y 44. 1. LA CERTEZA DEL DAO

Como ya decamos, la dificultad de definir el dao sin invadir terrenos colindantes se pone de manifiesto, una vez ms, al analizar esta condicin de indemnizabilidad45; porque, afirmar que el
39. 40. 41. Vid., PANTALEN PRIETO: ADC, 1989, pg. 622. VICENTE DOMINGO, Elena: RDP, 1990, pgs. 812-839. En el Derecho francs, tambin se superaron las barreras aludidas a la reparacin del dao. En este sentido, CHARTIER: La rparation du prjudice.... Paris, 1983, pg. 1, dice que el dao se puede definir no solamente como la lesin de un Derecho, sino tambin, como la simple lesin de un inters. Si esta segunda concepcin del dao, ms amplia, ha sido discutida e incluso rechazada durante un tiempo, hoy no se presta a discusin. Civ.2, 16 avril 1996. LE TOURNEAU y CADIET: cit., pg. 207, tomado de CADIET: Les mtamorphoses du prjudice, PUF, 1998. STS 18 julio 1996 (RJ 1996, 2198). MARTY y RAYNAUD: Droit Civil. Les obligations, pg. 449. Proponen profundizar en el concepto de dao, examinando sus caractersticas generales. 316

42. 43. 44. 45.

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dao tiene que ser cierto en su existencia y cuanta46, no es, realmente, afirmar una particularidad esencial del dao, sino que es ms bien, trasladar el problema de la determinacin del dao al campo de la prueba del mismo47, cuya apreciacin soberana corresponde al Juez. Slo puede dejarse la determinacin y la cuanta de los daos y perjuicios para el trmite de ejecucin de la Sentencia cuando en sta se declara la realidad y la existencia de los daos, tal y como se afirma en la STS de 15 junio 2001 en un caso de responsabilidad civil del abogado por no realizar un transferencia por cuenta de su cliente que perdi su vivienda habitual en una subasta. En este sentido, se ha afirmado en la STS 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089) que se reitera una vez ms, que el arbitrio de que gozan los Tribunales para apreciar ese quantum es anlogo en ambos casos (sera ocioso reiterar que ese comn tratamiento se refiere a las consecuencias de reparacin econmica tanto de los daos materiales como morales procedentes de culpa extracontractual o contractual, porque por esa discrecionalidad enjuiciadora de los Tribunales pueden cuantificar lo mismo en trminos anlogos en una responsabilidad u otra), por cuanto lo importante es que se demuestre o pruebe la realidad de tales daos tanto econmicos como morales.... Por eso, se rechaza la existencia de una responsabilidad civil mdica como consecuencia de un anlisis de SIDA errneo por terrible dao psquico, al no acreditarse, a juicio de la Sala, dao alguno en el demandante48. Sin embargo, no hay que entender este carcter del dao de forma absoluta porque la propia Jurisprudencia se ha encargado de ir relativizndolo y se ha admitido que la certeza del dao
46. MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil, cit., pg. 602, en cuanto a la determinacin del dao, es preciso que ste sea cierto...; SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, pg. 139; SALVI: Il danno extracontrattuale, modelli e funzione, pg. 58. STS 17 marzo 1992 (RJ 1992, 2198), para ejercitar con xito la accin derivada del art. 1902 CC es requisito indispensable que quien la promueva justifique cumplidamente en el pleito la realidad del dao del cual pretende ser indemnizado. En parecidos trminos la STS 19 julio 2006 (RJ 795, 2006) rechaza la peticin de indemnizacin del dao emergente porque no existe prueba suficiente para demostrar ese dao real. STS 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10155). 317

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puede quedar diferida en el tiempo, ya que no tiene que probarse, en todo caso, que el dao era cierto en el momento de ocurrir el supuesto de hecho49. En esta lnea, la STS 23 febrero 1998 (RJ 1998, 1164) ha afirmado que los daos y perjuicios en ocasiones pueden presumirse producidos y condenar a satisfacerlos sin razonar sobre las pruebas de su existencia que se tiene por evidente. En fin, apuntemos que en el Derecho francs la postura es unnime en este punto al considerar que el dao, para ser indemnizable, no requiere ser actual, sino que puede ser futuro, aunque se exige que sea cierto50. Tambin en nuestro sistema es habitual en los casos de daos corporales que el Juez tenga en cuenta, a la hora de la valoracin de los daos patrimoniales, las ganancias que la vctima hubiera dejado de obtener como consecuencia de la lesin y hasta su muerte (lucrum cesans)51. Porque en estos casos el grado de probabilidad del dao es tan alto que se considera prcticamente como dao cierto52. Ahora bien, no se nos escapa que estamos en un terreno peligroso el de la probabilidad y aleatoriedad ya que es muy difcil sealar la frontera que separa el grado de aleatoriedad que se va a asumir en el contexto del dao reparable y el que no se puede aceptar porque afecta a la esencia de la realidad del dao53. De este modo, se considera cierto y por lo tanto reparable, el dao virtual o potencial, porque en potencia tiene todas las condiciones para su realizacin, pero, por el contrario, no se admite como dao indemnizable el dao eventual54, porque no slo es futuro sino que tambin es incierto en su realizacin55. La STS 9 abril 1996 (RJ 1996, 2912) ha confirmado la doctrina de la misma, segn la cual los perjuicios han de tener existencia real al tiempo en que se ejercita la accin. Por tanto, la simple eventualidad del
49. 50. 51. 52. 53. 54. 55. SAP Sevilla, 29 enero 1991, La Ley, nm. 2, 1981, pg. 719; SAP Castelln, 14 abril 1982, La Ley, nm. 4, 1982, pg. 966. Como advierte MAZEAUD: Leons de droit civil..., pg. 399. Vid., OCALLAGHAN: AC, nm. 1, 1987, pg. 5. Vid., en este punto las sugerentes observaciones de DEZ-PICAZO, op. cit., pg. 600, sobre el lucro cesante. VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit civile. Les obligations, pg. 339. En este sentido, LACRUZ, pg. 399 y TOULEMON MOORE: Le prjudice corporel et moral en droit commun, 1968, pg. 122. MAZEAUD: Leons de droit civil, pg. 399. 318

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dao no basta para exigir una responsabilidad pues, tal y como afirma la SAP de Barcelona 15 marzo 2000 (RJ, 2000, 2861) no puede condenarse a resarcir los eventuales daos causados, si stos no resultan plenamente acreditados. 2. CERTEZA
ABOGADO DEL DAO, PRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD Y NEGLIGENCIA DEL
56

Sin embargo, distinto del dao puramente eventual, y del lucro cesante, del que nos ocuparemos con ms detalle, es el dao por prdida de una oportunidad no siempre econmica que puede sufrir el perjudicado y que, normalmente, suele acompaar a otros daos, consecuencia todos ellos de un mismo hecho. Aunque tambin puede presentarse de forma independiente. Nos estamos refiriendo a la llamada perte dun chance57 dao cierto en cuanto a la prdida en s y definida como la desaparicin de la probabilidad de un suceso favorable58, o prdida de la oportunidad de obtener una ganancia59, la cual tiene que contemplarse de un forma restrictiva y su reparacin nunca puede plantearse en los mismos trminos que si el dao no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado. La primera vez que nuestro Tribunal Supremo manej este nuevo dao fue en la STS 10 octubre 1998 (RJ 1998, 8371) que considera reparable la prdida por parte de un trabajador de Frigo de la oportunidad de someterse a una operacin de reimplante de la mano, amputada por una termoselladora y deficientemente mantenida durante el traslado al hospital. El Tribunal entendi que la ATS de la fbrica fue negligente por no haber supervisado el modo en el que se haba ejecutado una orden dada por ella. Concretamente, dio la orden de colocar la mano en hielo y el trabajador que la recibi pens por su cuenta y trat de mejorarla. Coloc la man en hielo sinttico y se ech a perder. Evidentemente, el dao no consiste en el fracaso de un reimplante porque
56. 57. Vid. ap. II del cap. V. A este respecto, la casustica citada en VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit civile. Les obligations, pgs. 343 y ss. LE TOURNEAU y CADIET: Droit de la responsabilit civile, pg. 213. JANSEN: The idea of Lost Chance, Oxford J.Legal Stud., nm. 2, 1999, vol. 19, pgs. 271-296. 319

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no toda operacin de estas caractersticas tiene xito, sino que el dao consiste en no haber tenido siquiera la posibilidad de intentarlo60. Durante los ltimos aos, nuestra Jurisprudencia se ha ocupado en numerosas ocasiones de esta clase de daos y adems ha entendido que son daos reparables y ciertos, al hilo de las numerosas demandas que se vienen presentando contra acciones u omisiones en el asesoramiento y asistencia de los abogados a sus clientes. La responsabilidad surge por el incumplimiento de una obligacin de resultado. De este incumplimiento deriva la prdida de una oportunidad de obtener sentencia o resolucin favorable en el pleito. Sin embargo, este ltimo aspecto, no entra en la esfera de control del abogado. No cabe valorar la prdida de oportunidad como si se pudiera exigir el cumplimiento forzoso del xito de su gestin, slo es posible tenerlo en cuenta como un elemento ms. En estos casos, la oportunidad que se pierde consiste en la prdida de la posibilidad de plantear un pleito, interponer una demanda o recurrir una decisin judicial debido a diferentes causas, lo que en s mismo representa un dao objetivo.61 En unos casos por falta de informacin62 y, en otros, como consecuencia de haber prescrito la accin. La SAP Madrid 11 mayo 1999 (RJ 1999, 1298), ante la imposibilidad de recurrir una sentencia por negligencia del abogado admite la existencia de un dao. Al profundizar en ste es cuando se descubren las caractersticas del mismo y el concepto de prdida de oportunidad en los siguientes trminos: Prescindiendo totalmente del hipottico tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que hubieran podido recibir los respectivos recursos de apelacin, lo que es absolutamente imposible tratar de averiguar ahora, lo cierto y verdad es que la negligente conducta profesional, aqu recurrente, al no personarse en los mismos, ocasion un evidente y ostensible dao moral a los all apelantes, que consisti en dejarles irremisiblemente privados del conocimiento y resolucin,
60. 61. 62. Un comentario completo sobre la sentencia, YZQUIERDO TOLSADA, M.: CCJC, nm. 50, 1999, pgs. 533 y ss. STS 26 enero 1999 (RJ 1999, 323). STS 14 mayo 1999 (RJ 1999, 3106), daos morales como consecuencia de la omisin de la obligacin de haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamacin en el orden civil; SAP Toledo, 2 julio 1999, daos por haber quedado privado de la posibilidad de obtener la satisfaccin de sus derechos indemnizatorios laborales, SAP Asturias 19 enero 2001 (AC 2001, 111). 320

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por el Tribunal competente, de dichos recursos de apelacin y, en su caso, tambin de los posteriores recursos de casacin, cuyo dao moral, claramente producido.... La Jurisprudencia se muestra favorable a la admisin de estos daos cuando no se relacionan con el lucro cesante, como ocurre en el caso mencionado de la prdida de la oportunidad de haber sido reimplantada la mano amputada. Sin embargo, cuando la indemnizacin se solicita en concepto de prdida de oportunidad ganancial, tanto la Doctrina63 como la Jurisprudencia64, se muestran muy cautelosas a la hora de acordar una indemnizacin en estos casos, de acuerdo con la doctrina general en materia de lucrum cessans, ya que no puede tratarse de ganancias fundadas en simples esperanzas, sino que ha de probarse que efectivamente se dejaron de obtener. Tiene que existir la debida relacin causa a efecto, con el acto ilcito realizado por el agente y se exige probabilidad o verosimilitud de las ganancias. La prdida de oportunidad admisible como dao cierto es un dao presente y no futuro. Exista una chance y se ha perdido definitivamente, ha salido del patrimonio del perjudicado. Las consecuencias de la prdida se asimilan al fracaso de la oportunidad y sin embargo su reparacin puede no coincidir con sta. Conforme al acertado criterio mantenido en casos similares por parte de la Cour de Cassation, debemos entender que estos daos estn limitados de un lado, mediante los dems elementos de la responsabilidad civil: el nexo de causalidad y la imputacin, y de otro, por la exigencia de que la prdida de la oportunidad de ganancia sea siempre real y seria65, es decir, que no sea demasiado hipottica66.
63. Vid. el estudio de la jurisprudencia que realiza PUIG BRUTAU: Fundamentos de derecho civil, pgs. 181 y ss. Tambin, OCALLAGHAN: Act. Civ., 1987, pg. 7. En este sentido, SSTS 8 julio 1996 (RJ 1996, 5662), 21 octubre 1996 (RJ 1996, 7235) y 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404). Tambin, SAT Burgos 18 febrero 1983, RGD, nms. 478-479, julio-agosto, 1984, No puede admitirse lo solicitado por una supuesta oferta de empleo, pues no consta que estuviese aceptada y, por tanto, consolidada, y sabido es que no pueden estimarse como ganancias dejadas de obtener, las dudosas, contingentes, de mera expectativa. El filtro de estos daos reparables, se compone de varios criterios: la existencia efectiva de un dao y el carcter personal del dao sufrido. Ver ALPA: Danno Aquiliano, pg. 809. Vid., VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin, Trait de droit 321

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En definitiva, cuando se deba apreciar la existencia y certeza de estos daos se tendr en cuenta la certeza, la importancia y el valor per se de la prdida de oportunidad o de expectativa67. A mi juicio es dudoso que no deba entrar en juego la pauta o el criterio de la prosperabilidad del asunto. La valoracin de este dao lleva necesariamente a una reconstruccin del proceso que no pudo ser. As lo hace la Cour de Cassation francesa que en tales supuestos exige a los jueces de instancia que reconstruyan el proceso que no ha tenido lugar, con el fin de determinar las posibilidades de xito de la accin no ejercitada (por ej. Civ. 1ere, 2 avril 1997, Bull. ` num. 118 ou 4 avril 2001, Bull. num. 101 ). El dao producido es, por tanto, la prdida de la prdida de la oportunidad y para calcular su montante habr que tener en cuenta las posibilidades perdidas o tal y como ha afirmado la SAP Vizcaya 8 febrero 2007 (JUR 2007, 126963) hay que tener en cuenta la viabilidad evidente de la demanda, la cual puede quedar valorada con un criterio salomnico en la mitad de la pretensin cuando sta tena tantas posibilidades de sentencia estimatoria como de desestimatoria (SAP Barcelona 15 septiembre 2006 [JUR 2006, 106658]). Esta mirada retrospectiva se impone tanto cuando se trata de reclamacin patrimonial como moral. La prdida de oportunidad es una frustracin de derechos, intereses y expectativas y hay que hacer una valoracin probabilstica de las posibilidades que el asunto tena de tener xito, tal y como ha sealado la STS 27 julio 2006 (RJ 2006, 6548). sta es la lnea que parece seguir actualmente el Tribunal Supremo cuando se pierde una oportunidad de naturaleza no patrimonial. En una demanda interpuesta por el ingeniero de una empresa constructora por los daos derivados de un accidente laboral, se valoran los daos personales en 60 millones de pesetas. El abogado presenta la demanda transcurrido el plazo de prescripcin. En la demanda contra el abogado, el Tribucivile. Les obligations, pg. 347. En este punto hay unanimidad en la doctrina francesa. As, MAZEAUD: Leons de droit civil..., pg. 399; MARTY y RAYNAUD, pg. 451 y CARBONNIER, pg. 332, por todos. Un supuesto semejante es el clsico caso de la STS, Civ. 2, 4 mayo 1972, en Gaz. Pal, 1972.2.521, D. 1972.596 con nota Ph. LE TOURNEAU: RTDC, 1972, obs. DURRY. Se trata de una persona que apuesta en las carreras de caballos y el jockey que le monta comete una falta y no llega en el lugar previsto. La sentencia entiende que el dao del apostante era la perte dun chance de gains en relation directe de cause a effet avec la ` faute de Poincelet qui tait de nature a fausser le rsultat de la course. ` 322

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nal valora en 1.500.000 ptas. el dao moral como consecuencia del incumplimiento. Para calcular el quntum entra a valorar las escasas probabilidades de prosperar de la demanda de responsabilidad civil, con base en el informe de la inspeccin de trabajo, en las declaraciones de un testigo y adems, en el hecho de que el propio ingeniero era el jefe de la obra y quien tena encomendada la seguridad de los movimientos de tierras que se ejecutaban cuando ocurri el accidente (STS 14 julio 2003 [RJ 2003, 4630]). El dao consiste en que la negligencia del abogado ha hecho desaparecer la oportunidad de ser acogida la propia pretensin, de ganar un litigio, de obtener una decisin faborable.68 3. EL DAO DIRECTO Y PERSONAL

De los requisitos exigidos al dao para que jurdicamente sea relevante, slo la realidad o certeza del mismo, ha sido el que ha permanecido constante, pese a la relatividad que en ocasiones le caracteriza. Otras caractersticas, sin embargo, se han venido difuminando hasta perder su eficacia en cuanto lmites del dao reparable, dadas las matizaciones introducidas por la Jurisprudencia, como ocurre con la caracterstica de que el dao tenga que ser directo o inmediato. Si funcionara este lmite slo seran indemnizables los perjuicios sufridos directamente por la persona inicialmente daada, puesto que slo respecto de sta parece existir el nexo de causalidad69. De acuerdo con esto, quedan, a priori, sin reparacin los daos ocasionados a terceros como consecuencia del dao inicial. Nuestra doctrina, no alude de forma clara a esta condicin, a diferencia de lo que ocurre en Francia. As, en Francia, es la figura del dommage par ricochet70 o por rebote la que comprende todo tipo de daos a terceros. En este sentido, entre nosotros se consideran asimismo perjudicadas aquellas personas que
68. 69. SAP Zaragoza (4) 13 enero 2003 (AC 2003, 24). Precisamente porque este requisito se refiere al nexo de causalidad es por lo que se ha rechazado como caracterstica del dao. En este sentido, LE TOURNEAU: La responsabilit civile, Paris, 1982, pg. 167. Vid. la amplia monografa de DUPICHOT: Des prjudices rflchis ns de latteint a la vie ou a lintegrit corporelle, Pars, 1969. Y LAMBERT y FAI` ` VRE: Le dommage par ricochet, tesis, Lyon, 1959, entre otros; DURRY: RTDC, 1976, pg. 551. 323

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estn dentro del crculo de relacin del perjudicado, sin que, en los casos de fallecimiento de la vctima inicial tengan que acreditar la cualidad de herederos71, pues el resarcimiento les corresponde ex iure proprio72. El dao es directo y mediato cuando existe un nexo de causalidad suficientemente fuerte entre el hecho y el perjudicado por rebote, con independencia del dao inicial del que se considera autnomo73. En consecuencia, este requisito no limita los daos que se consideran reparables, los cuales siguen dependiendo de la prueba de un enlace causal suficiente entre el hecho y el dao indirecto. 4. LA LICITUD DEL DAO

Y lo mismo hay que decir, por ltimo, en lo que concierne a la licitud o ilicitud del dao que puede dar lugar a ms de una interpretacin74. En primer lugar, se puede entender por lcito, todo dao que se le cause a una persona en la violacin de un derecho subjetivo o de un inters jurdicamente protegido, es decir, que sea legtimo. Y en segundo lugar, en ocasiones, se ha rechazado la reparacin del dao por considerarlo ilcito, atendiendo a
71. DE CASTRO Y BRAVO: La indemnizacin por causa de muerte (Estudio en torno a la jurisprudencia del Tribunal Supremo), pgs. 492 y ss. PANTALEN PRIETO: ADC, 1983, pgs. 1567 y ss., con amplia bibliografa. Cfr. desde hace ms de medio siglo las sentencias del Tribunal Supremo en este sentido: 20 de diciembre de 1930 y ltimamente, las de 19 y 31 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7682 y 7881), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970) y 24 de noviembre 1998 (RJ 1998, 9694) en la que se afirma que en cualquier caso es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial segn la cual la condicin de perjudicado, bien sea por hechos delictivos como cuasidelictivos, no necesariamente coincide con la de heredero, y sobre todo la muerte de un ser querido no incorpora a su as hereditario ningn derecho de contenido patrimonial nacido de su propia muerte. sta es por otra parte la solucin a la que ha llegado el derecho francs; vid. VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel. Essai de comparison des droits anglais et franais, Paris, 1985, pg. 88. CHARTIER: La rparation du prejudice..., pg. 6, establece esta distincin, aunque CARBONNIER: Droit Civile. Les obligations, pg. 333, observa los dos significados de la ilicitud del dao, sin embargo, advierte, con toda razn que tiene uno slo. En general sobre este punto, puede verse mi trabajo, El requisito de la ilicitud y la reparacin de los daos personales, cit., pgs. 812 y ss., y las referencias en l contenidas. 324

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las circunstancias del que lo padece y a la actividad que realiza, contraria a la ley, a la moral o a las buenas costumbres75. El primer supuesto de daos ilcitos, ha sido motivo de largos aos de discusiones en el seno de la doctrina y de la Jurisprudencia, especialmente Francia, pero trasladables, aunque con menos virulencia, al nuestro. Es un problema que se plantea en todo tipo de daos, pero, sobre todo, en los casos de accidentes mortales, desde el momento en el que se acepta la legitimacin iure proprio de los parientes de la vctima, con independencia de si el lazo de unin entre ellos es de hecho o de derecho. La solucin en nuestro sistema se encuentra en la exigencia de que los daos se acrediten totalmente76, sin excluir en principio a nadie porque no ostente un derecho subjetivo o un inters legtimo, bastando en la nomenclatura jurisprudencial un inters jurdicamente protegido77. La segunda interpretacin que puede derivarse del requisito de la licitud, es que el dao es ilegtimo cuando recae en un inters de dudosa aceptacin legal y social78, en un momento determinado. Actualmente, casos como el de un homosexual que reclama una indemnizacin por pretium affectionis por la muerte de su pareja79, caen fuera de este espectro son indemnizables. As, la SAP Sevilla 6 septiembre 2006 (RJ 2004, 440) resolvi el recurso de la aseguradora que argumentaba que el baremo de reparacin de los
75. Aunque para CARBONNIER: Droit civile. Les obligations, pg. 333, tiene un nico significado, porque si bien se entiende que no es necesario que la lesin afecte a un derecho subjetivo, pudiendo recaer en un inters legtimo, pero siempre que no sea contrario ni a la ley ni a las buenas costumbres. DE NGEL, op. cit., pg. 318. As, DEZ-PICAZO: ADC, 1979, pg. 735, que habla de la erosin de la nocin de ilcito o injusto. Vid., CHARTIER: La reparation du prjudice, pgs. 6 y ss. Asimismo, VINEY: La responsabilit civile: condition en Ghestin, Trait de droit civil. Les obligations, pg. 333. Sentencia recada en Francia, en el asunto Leray c. Roure. Cfr. J. C. cass., crim., 30 de mayo 1985. P. V.CC, 1985, en Archivo CDDC, ref. 4281.039. Rechaza la peticin de indemnizacin de un homosexual por la muerte de su compaera por el carcter precario de los lazos de amistad ntima invocados, pero no por la ilicitud del dao. Si la concubina conquist su derecho de reparacin por el dao moral en 1970, la evolucin de las costumbres no permite que el homosexual pueda probar igualmente la pena por la muerte de su compaero. 325

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daos derivados de la circulacin slo era aplicable a las parejas heterosexuales y declar que siendo lcitas las parejas homosexuales, no existe razn jurdica alguna para excluirlas a la hora de aplicar las normas del Grupo i de la Tabla 1 del SVDP. Es ms, si se interpretaran esas normas en el sentido de que obligan a tal exclusin,... sera indudable que la norma legal incurre en inconstitucionalidad por discriminacin segn la orientacin sexual. Entre nosotros y para los posibles daos pecuniarios de estas vctimas directas o indirectas, el carcter inmoral de la actividad que realicen carece de relevancia, siempre que puedan probar su dao80. En definitiva, en el campo del Derecho civil, los daos son reparables en estos casos, salvo cuando el dao haya sido fruto de una actividad ilcita de la vctima. Supuestos en los que repele la reparacin de estos daos81.

V.

Las clases de daos

La clasificacin de los daos excede de ser una cuestin de orden formal y tiene una gran importancia debido a que la distinta naturaleza de los mismos establece entre ellos una distancia sustancial tanto en su certeza como en su reparacin. La clasificacin bipartita de los daos los divide en patrimoniales y extrapatrimoniales. El casuismo es amplsimo pero cualquier dao puede ser reconducido a una de estas categoras, a saber, daos patrimoniales y daos extrapatrimoniales, en funcin de su aptitud para ser evaluables econmicamente y su capacidad de ser sustituibles o intercambiables en el mercado. Dentro de los primeros, vamos a destacar como categora autnoma a los daos materiales que son los que recaen en las cosas y dentro de la segunda, trataremos con independencia los daos corporales. 1. LOS DAOS PATRIMONIALES

1.1. Consideraciones generales. Los daos patrimoniales o econmicos son los que sufre el per80. Entiende DEZ-PICAZO, Luis: Derecho de daos, pg. 290, que el problema a resolver no es, pues, el problema de la licitud de las conductas o de los actos o de la conformidad de los mismos con el ordenamiento jurdico, sino el problema de los daos en s mismos considerados. En tal sentido, VINEY, op. cit., pg. 333, que propone en estos casos la 326

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judicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial82. Son daos evaluables econmicamente por referencia al valor que el bien daado tiene en el mercado cuando el dao se ha causado aunque, como se sabe, la indemnizacin constituye una deuda de valor. Este dao puede surgir de forma autnoma como consecuencia del hecho lesivo o ser un dao que acompaa a otro del cual deriva, lo que ocurre en los casos de daos corporales o en los de daos al honor y reputacin de un comerciante. El primer supuesto es el que en Common Law se conoce como pure economic loss83 y cuya reparacin presenta mayores dificultades que entre nosotros ya que slo se sujeta a su prueba cumplida y convincente. En este mismo sentido pero con la terminologa propia del anlisis econmico del derecho se ha constatado la aptitud del dinero para restaurar la utilidad perdida como consecuencia del dao. El dao patrimonial provoca una disminucin de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero84. Una correcta reparacin del dao, bien in natura o bien por equivalente puede restablecer la utilidad perdida. Las caractersticas que se extraen del concepto son las siguientes: en primer lugar, que haya un sujeto que sea titular de un patrimonio. En segundo lugar, que sea posible medir la lesin en dinero y en tercer y ltimo lugar, que exista nexo causal85. El artculo 1902 del Cdigo Civil, de forma abstracta y general, se refiere al dao causado y no hay una determinacin jurdica previa de los daos86, aunque el dao al que se refiere es precisamxima de nemo auditur propiam turpitudinem alleganas; en contra, LE TOURNEAU: La regle nemo auditur propiam turpitudinem allegans, ` LGDJ, nm. 47, 1970. Sigue siendo frecuente que se llame a este dao, dao material, causado al patrimonio, a los bienes que lo integran, por contraposicin al dao moral, sin contenido econmico, LACRUZ: Elementos de derecho civil, II (revisada por RIVERO HERNNDEZ), Madrid, 2 ed., 1999, pg. 479 y RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe: Estudio legislativo y jurisprudencial de derecho civil: obligaciones y contratos, pg. 546. BANAKAS EFSTATHIOS: Civil liability for pure economic loss, Kluwer, 1996. GMEZ POMAR: InDret 20/10/1999 (6), pg. 2. Cfr. MERTENS: Derbegriff des Vermogens chadens in Brgerliche Recht, Berln, 1967, pgs. 489 y ss. En este sentido, PANTALEN PRIETO: Comentario del Cdigo Civil, pg. 1994, que dice que en principio en nuestro sistema todo dao puede ser indemnizable. 327

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mente el dao de naturaleza patrimonial. Como se sabe, se ha venido interpretando de forma amplia dicho precepto87, y respecto del dao pecuniario, se ha manifestado en numerosas ocasiones que su apreciacin no plantea dificultades especiales porque superan, con relativa facilidad, las condiciones de resarcibilidad que por la Jurisprudencia vienen siendo exigidas, apuntadas ya en este trabajo, a saber: certeza y realidad del dao88, pues es un dao evidente y objetivo. Estos daos, tradicionalmente, y para medir el alcance del dao patrimonial indemnizable89 se vienen dividiendo en dos grandes grupos, conocidos como el dao emergente y el lucro cesante90. A su vez, se relacionan estos dos aspectos con el principio de la reparacin integral del dao y con el artculo 1106 Cdigo Civil91. Por otra parte, el concepto de dao patrimonial manejado por la Jurisprudencia tiene un cierto reflejo de la teora de la diferencia, como se puede apreciar en las SSTS 14 febrero 1980 (RJ 1980, 516) y 2 abril 1997 (RJ 1997, 2727), ... La amplia diccin del art. 1106 Cdigo Civil produce que la entidad del resarcimiento... abarca todo el menoscabo econmico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situacin del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse realizado el hecho daoso, bien por la disminucin efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio
87. 88. GARCA CANTERO: Exgesis comparativa del art. 1902 del Cdigo Civil, pg. 884. En este sentido el mecanismo de admisin de los daos en la esfera de los daos reparables, en los pases de Common Law es el mismo, el demandante deber satisfacer al tribunal en dos aspectos: la prueba de la realidad del dao y su cuanta, sin que en estos casos quepa presumir la existencia del mismo. Cfr., McGREGOR: On damages, pgs. 346-347, en concreto respecto de los daos pecuniarios por prdida de rentas, Cases in which absolute certainty is possible, and in which precise evidence is therefore expected by the court, do not need treatment here. These are cases such as where the plaintiff claims for loss of earnings or expenses already incurred, between the time of accrual of action and the time of trial,.... DEZ-PICAZO, L.: Derecho de daos, pg. 322. SSTS 3 octubre 1997 (RJ 1997, 7088). STS 25 junio 1984 (RJ 1984, 1145), 22 octubre 1993 (RJ 1993, 7762). 328

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afectado a la disposicin en que se encontrara de haber mediado el incumplimiento o acto ilcito (restitutio in integrum). Por su parte, la Doctrina92, desde siempre ha mantenido la aplicacin de la normativa de la responsabilidad contractual al dao extracontractual y en reponer al perjudicado en la situacin pecuniaria anterior, teniendo en cuenta los dos aspectos del dao que la lesin provoca93. La aplicacin del artculo 1106 del Cdigo Civil al campo de la responsabilidad extracontractual define el alcance y la trascendencia del dao94. Sin embargo, estos perjuicios pecuniarios no dejan de plantear una problemtica singular y compleja. Por lo que respecta al dao emergente, cabe preguntarse por la correcta aplicacin del principio de la reparacin integral del dao hasta dnde se extienden los daos normales, prudentes o no excesivos? qu pautas rigen en la Jurisprudencia? Todo lo cual pone en tela de juicio la seguridad jurdica al respecto95. Por ltimo, en lo que concierne al lucro cesante y en los casos en los que ste es la consecuencia de un dao corporal, adems del alea que comporta es preciso distinguir, ntidamente, la prdida de rentas en que este dao se traduce y la incapacidad funcional o lesin a la salud padecida por la vctima96. Ninguna de las dos categoras plantea dudas en cuanto a su aceptacin97, en un sistema que como el nuestro, contiene una refe92. Entre nosotros MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil, pg. 604, la obligacin impuesta por este artculo comprende los dos particulares o los dos trminos propios de toda indemnizacin, con arreglo al 1106 del mismo Cdigo, o sea el valor de la prdida sufrida y el de la ganancia que dejara de obtener. Tambin, en el mismo sentido, SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, pg. 142. ltimamente, PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, pg. 181. Y en general, McGREGOR: Personal Injury and Death, pgs. 9-37. En este sentido, entre otras, SSTS 25 junio 1984 (RJ 1984, 1145), De ah, que ante, frente o junto a la obligacin de resarcir que surge de los daos patrimoniales, traducido en el resarcimiento econmico o dinerario del lucrum cessans y/o el damnum emergens..., 13 abril 1997, 2 abril 1997 (RJ 1997, 2727). As literal, SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal, pg. 132. En el mismo sentido, LACRUZ BERDEJO: Elementos de derecho civil, pg. 514. En este sentido, DE NGEL YGEZ: RES, nm. 57, 1989, pg. 51. Vid., PUIG BRUTAU: Fundamentos de derecho civil, pgs. 182 y ss. Vid., LACRUZ BERDEJO, pg. 516. 329

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PARTE GENERAL

rencia tan amplia a reparar el dao causado. Pero interesa, como ya apuntbamos, saber los contornos exactos de los gastos restituibles y hasta dnde se considera dao pecuniario, en aplicacin de la reparacin completa del mismo. 1.2. El dao emergente. El dao emergente, dentro de los daos patrimoniales es el que se refiere al coste de la reparacin necesaria del dao causado y a los gastos en los que se ha incurrido con ocasin del dao. Son los gastos ocasionados, o que se vayan a ocasionar98, como consecuencia del evento daoso y que el perjudicado o un tercero tiene que asumir. Son daos efectivamente producidos porque se trata de gastos efectivamente realizados o que se van a realizar y por supuesto, conectados causalmente con el hecho daoso. La STS 28 noviembre 1983 (RJ 1983, 6681) dice de este dao que consiste en la prdida sufrida, efectiva y conocida. Por lo tanto, estos daos existen en la medida en la que se puedan acreditar a travs de los correspondientes documentos de gasto. El concepto de dao emergente debe de no confundirse con el del lucro cesante pues entre ambos hay caractersticas distintas. Sin embargo, cuando la STS 31 octubre 2007 (RJ 2007, 8515) reconoce la indemnizacin por dao emergente por el descenso de facturacin en ventas derivada de informacin negligente en una cadena de televisin sobre los riesgos derivados del consumo de una golosina est manejando variables de lucro cesante. Por eso, estos daos no se pueden inflar al antojo del demandante y su coste ha de ser previsible. Cuando se solicita en la va civil ms de lo pedido por este concepto en la va penal, le ser de aplicacin la conocida doctrina que prohbe ir en contra de los propios actos. Doctrina que sin embargo no es de aplicacin cuando se trata de daos corporales. Distingue ambos supuestos la STS 21 noviembre 1996 (RJ 1996, 8635) que establece lo siguiente cuando se trata tan slo de daos materiales o en las cosas, por ser estrictamente objetivos y aritmticamente evaluables por tasacin pericial, la injustificada elevacin de la cuanta indemnizatoria que se postula en el posterior proceso civil con respecto a la que antes se haba pedido en el penal seguido por los mismos hechos y terminado por sentencia absolutoria, entraa una indudable in98. Recuerda con acierto YZQUIERDO TOLSADA, cit., pg. 150. 330

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fraccin de la doctrina de los actos propios, como tiene declarado esta Sala en Sentencia de 15 de febrero de 1988, no puede predicarse lo mismo cuando lo que se trata de indemnizar sean daos corporales o personales, en que el perjudicado se halla en libertad de criterio para mantener o elevar la expresin numrica de tales conceptos, sin que con ello viole el principio de respeto a los actos propios. Hay que sealar que los gastos no slo se hacen para la reparacin del bien daado o para su reposicin sino que tambin pueden ser ocasionados por otros conceptos, siempre que stos estn relacionados o causalmente conectados con el hecho daoso, sin que se presuma la relacin causal de la mera presentacin de unas facturas. As la STS 18 noviembre 1991 (RJ 1991, 9823), afirma que en realidad, la factura pagada lo nico que demuestra es que sobre el vehculo y plataforma siniestrado se hicieron determinados trabajos, no que los mismos sean consecuencia necesaria e ineludible del accidente ni que sus precios sean los correctos en el mercado. Cuando el coste de la reparacin es superior al valor del dao, se plantea hasta dnde ha de alcanzar la indemnizacin, bien al llamado valor venal o bien al de la reparacin. Entre una y otra posicin se encuentra actualmente una tendencia intermedia que tiende a la indemnizacin con el valor venal incrementado en 30 40%99. El problema que plantean estos daos es el de su lmite porque no basta con que se prueben sino que han de quedar justificados en el contexto en el que el dao se ha producido. No puede aprovechar el perjudicado o los terceros, para incurrir en mejoras o en gastos excesivos. Al respecto, con gran elocuencia TUNC planteaba en uno de sus trabajos si poda entrar dentro de esta partida indemnizatoria los gastos de avin de quien se va a Bora-Bora a visitar a su amigo lesionado. El supuesto, pese a plantearse dentro del contexto y de los lmites del dommage par ricochet, nos hace plantearnos la cuestin. La respuesta de la Jurisprudencia a estos supuestos es que son indemnizables los gastos razonables y lo son los que no son excesivos incluso aunque no se puedan acredi99. Un anlisis jurisprudencial de las tres corrientes, LLAMAS POMBO, E.: Jurisprudencia civil comentada, pg. 1853. 331

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tar, si la suma es moderada100. Segn las reglas de la apreciacin de la prueba, es el juzgador el que decide sobre este aspecto. As, se ha discutido si es o no razonable acudir al Centro Barraquer de Barcelona101, en el supuesto de un nio que sufri lesiones en un ojo como consecuencia del disparo efectuado por un compaero en el colegio. El Tribunal le reconoce el derecho de acudir al Centro Sanitario que ms garanta le ofrezca, en orden a la recuperacin de los rganos lesionados. La Generalitat Valenciana, como demandada, impugna la cuanta de la indemnizacin por gastos sanitarios, argumentando que el tratamiento que se dio al mismo en el Hospital Clnico Universitario de Valencia era adecuado y por tanto innecesario que el nio fuera atendido en el Centro de Oftalmologa Barraquer de Barcelona. Se rechaza el motivo, porque el Tribunal entiende que el derecho de aqullos al que consideraban mejor tratamiento mdico no puede ser mediatizado por nadie y menos por quien resulta responsable del dao, ya que el perjudicado puede escoger el Centro Sanitario que ms garanta le ofrezca en orden a recuperar la funcionalidad del rgano lesionado, y a ello slo puede oponerse quien debe indemnizar, demostrando que el tratamiento mdico o quirrgico empleado no fue el adecuado o que el precio o importe a que asciende el mismo fue desorbitado. Por otra parte, el criterio seguido por el legislador en las ltimas materias reguladas es el de la reparacin completa de estos daos sufridos por el perjudicado inicial. En la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que establece un sistema de valoracin de daos personales en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, se afirma que adems de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y adems, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral. 1.3. El lucro cesante. El dao patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la prdida de ingre100. STS (3) 20 octubre 1998 (RJ 1998, 8844). 101. Se trata de la SAP Valencia 25 octubre 1990, AC, nm. 3, 1991. 332

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sos102, consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. Este dao tiene en su propia naturaleza una dosis de incertidumbre pues la realidad es que no se lleg a obtener la ganancia, por eso hay que manejarse en trminos de cierta probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias concretas para evitar que bajo este dao pretenda el perjudicado obtener la compensacin por prdidas que nunca se hubieran producido. El Tribunal Supremo ha dicho que el lucro cesante tiene una significacin econmica; trata de obtener la reparacin de la prdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto de los daos materiales, cuya indemnizacin por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado103. Este lucro cesante, tiene un doble contenido, ganancia dejada de obtener y prdida de ingresos. En relacin con la prdida de ingresos, cabe admitir con mayor facilidad su existencia en los casos en los que las rentas pasadas fueran constantes. Es opinin doctrinal comnmente admitida104 que la apreciacin del dao pecuniario derivado de la prdida de rentas y ganancias profesionales, aparentemente, no plantea especiales dificultades, al margen de las de la prueba que discurre conforme a las reglas generales. Pero la realidad confirma que la prueba del lucro cesante es un escollo difcil de superar y que de ordinario exige la reconstruccin hipottica de lo que podra haber ocurrido105, y la prueba de la prdida con la mxima verosimilitud posible. Este dao puede tambin consistir en el beneficio neto dejado de obtener en casos de incumplimiento contractual, como lo ha puesto de relieve la STS 19 diciembre 2005 (RJ 2006, 295). En efecto, en la mayora de los casos los problemas surgen ante la imposibilidad de determinar con exactitud mediante pruebas contundentes, su realidad y su verdadero alcance106. En conse102. SAP Barcelona 25 mayo 1999. 103. STS 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404). 104. Entre otros, DE NGEL YGEZ, R.: Tratado de responsabilidad civil, pg. 672, DEZ-PICAZO, L.: Derecho de daos, pg. 322; PARRA LUCAN, M. A.: Jurisprudencia civil comentada, ex art. 1902, pg. 3328; VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel, pg. 67; VINEY: Effects, pg. 162 y CHARTIER: Lvaluation..., pg. 440, Le theme est dapparence fa` cile, voire simpliste.... 105. DE NGEL YGEZ, R.: Comentario del Cdigo Civil, pg. 50. 106. De hecho, en ocasiones se rechaza la pretensin indemnizatoria por el dao pecuniario actual, por razones de prueba, especialmente en aque333

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cuencia, ante una prueba poco rigurosa y habitualmente incompleta su reparacin se rechaza. Efectivamente, no es tan sencillo en la prctica, acreditar la magnitud de unos daos cuyo contenido, especialmente futuro, contiene fuertes dosis de aleatoriedad. Por otra parte, muchas veces no se pueden probar porque el propio perjudicado ha evitado que surjan a costa de su propio esfuerzo, es decir, supliendo con otros medios el perjuicio sufrido. Esto ocurre cuando se rompe con una retroexcavadora un cable de Telefnica y se rechaza el lucro cesante que reclama por falta de prueba. Yo me pregunto si en casos como ste, el hecho de que Telefnica preste el mismo servicio y no pierda clientes reutilizando sus medios, no es un dao econmico, distinto del de la reparacin del cable. Ahora bien, en lneas generales, su reparacin se rechaza cuando no se prueban lo suficiente. Sin embargo, el Tribunal Supremo pese a que ltimamente se manifiesta un poco ms abierto a la admisin del lucro cesante, ha afirmado en la STS 26 junio 1998 (RJ 1998, 5019) que es cierto como pone de relieve la sentencia apelada que el lucro cesante o ganancias frustradas ofrecen muchas dificultades para su determinacin y lmites por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, siendo necesaria la existencia de una cierta posibilidad objetiva que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, no bastando por tanto, que las ganancias se funden en meras esperanzas. En este mismo sentido se afirma que slo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado deba haber percibido y no ha sido as107. Por tanto, y de manera coherente con la doctrina jurisprudenllos casos en los que las concretas circunstancias de la vctima: edad, profesin etc. no contribuyen a que se presuma la existencia de unas ganancias. Por ejemplo, la SAP Barcelona 18 diciembre 1990, RGD, nm. 561, junio 1991, pg. 5305: ... y en cuanto al pretendido perjuicio por lucro cesante derivado de una incapacidad laboral, ni ha sido suficientemente acreditado en autos, ni puede tan siquiera presumirse atendida la edad de la lesionada y la actividad negocial que se alega desempeaba.... En contra, SAP Cantabria 5 enero 2004 que calcula el lucro cesante de un corredor de seguros cuyo nmero de telfono aparece errneo en las pginas amarillas, a tanto alzado en 300.000 pts. 107. STS 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404) y 17 julio 2002 (RJ 2002, 6252). 334

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cial se rechaza en el supuesto mencionado del lucro cesante de Telefnica por la rotura de un cable coaxial con una retroexcavadora porque falta la prueba del tiempo de interrupcin del servicio, la falta de concrecin de datos para el clculo y la falta de descuento de gastos, por pedir un beneficio bruto; por otra parte, es inaceptable que ante la falta de fundamento de la realidad y cuanta del supuesto lucro cesante, lo exponga, lo reconozca y lo pretenda paliar aplicando la facultad moderadora del artculo 1103 del Cdigo Civil que no se halla para corregir problemas de prueba. (STS 5 noviembre 1998 [RJ 1998, 8004]). En consecuencia, cuando hay determinacin causal entre la prdida sufrida y el hecho lesivo, el xito o el fracaso del pleito recaer principalmente, sobre la prueba108. Entiende el Tribunal Supremo que la Administracin Pblica responsable por el accidente de automvil debido a la cada de una rama de un rbol en un automvil no ha de indemnizar a una de sus ocupantes, concertista de profesin, por la tardanza en llegar a un estudio de grabacin de un disco y el consiguiente lucro cesante, pues con buen criterio dice que los 3 millones pedidos es una cantidad puramente estimativa y que carece de soporte documental. Un interesante caso en el que se aplica esta doctrina y se admite un dao de esta clase, lo encontramos en la SAP de Barcelona 25 mayo 1999 en la que se aborda el lucro cesante sufrido por la nica farmacutica de la localidad de Avynio como consecuencia de la competencia desleal en la venta de medicamentos provocada por la actuacin del mdico interino del ambulatorio, el cual, adquira medicamentos en la farmacia que su hermano tena en Manresa y luego los recetaba y cobraba a sus pacientes. En este caso, se admite que el dao invocado como lucro cesante es real porque existen en autos datos objetivos que permiten cuantificar el lucro cesante que se reclama. De una parte la evolucin de los ingresos de la farmacia de la demandante que aparece en el informe pericial acompaado con la demanda coincide fielmente con los ingresos declarados por la seora G. a la Hacienda Pblica. En parecidos trminos, la SAP Mlaga 10 abril 1999, indemniza con 33 millones de pesetas por el lucro cesante que se causa
108. SSTS 8 julio 1996 (RJ 1996, 5662), 21 octubre 1996 (RJ 1996, 7235) y 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404), entre otras. 335

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a una empresa por dos de sus empleados que crean otra empresa a la que desvan los clientes. Por su parte la SAP Alicante de 31 enero 2000, tambin considera acreditados daos de esta ndole producidos como consecuencia del cierre durante seis meses de un establecimiento dedicado a la venta de prensa por los daos sufridos en el local derivados de elementos comunes del inmueble. El dao que sufre el titular del negocio consiste en la prdida de clientes y como consecuencia un lucro cesante y una prdida de fondo de comercio que los rganos jurisdiccionales no deben sin ms rechazar, ya que sera tanto como impedir, de forma injusta, toda indemnizacin de futuro, cuando la misma es afirmada y los intereses sociales que subyacen a todo proceso merecen una interpretacin de las normas no estrictamente sujeta a principios liberales superados en su vertiente procesal ms radical y, desde luego, no compatibles con una hermenutica decimonnica del expediente formal de la carga de la prueba. A la luz de las ltimas decisiones en materia de lucro cesante se puede afirmar que hay una tendencia a admitir su existencia y a indemnizar por este concepto cuando la prueba sea cumplida y convincente. Ha de probarse el nexo causal y el beneficio dejado de percibir, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituya la base de una pretensin109. 2. LOS DAOS EXTRAPATRIMONIALES O MORALES

2.1. Consideraciones generales. Por su parte, los daos extrapatrimoniales o morales son los que recaen en bienes o en derechos cuya naturaleza no es patrimonial y por lo tanto carecen de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto110. El perjuicio recae en el acervo espiritual de la persona111. Asimismo, se ha reconocido por parte del TS que las
109. STS 2 marzo 2001 (RJ 2001, 2590). 110. DE CASTRO: ADC, 1959, pg. 1268. Un estudio detallado sobre el dao moral y la evolucin jurisprudencial, LVAREZ VIGARAY: ADC, 1966, pgs. 81-116; GARCA SERRANO: ADC, 1972, pgs. 799 y ss. 111. STS 31 mayo 2000 (RJ 2000, 5089). 336

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personas jurdicas pueden sufrir daos morales causados por el ataque al prestigio, dignidad y estima moral de la empresa112. Est admitido por la Doctrina y por la Jurisprudencia, STS 14 julio 2006 (RJ 2006, 4965) que si bien el dao moral no se encuentre especficamente nominado en el Cdigo Civil (LEG 1889, 27), tiene adecuado encaje en la xegesis de ese amplsimo reparar el dao causado, que emplea el artculo 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912; la construccin del referido dao como sinnimo de ataque o lesin directos a bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad, peca hoy de anticuada y ha sido superada tanto por la doctrina de los autores como de esta Sala. As, actualmente, predomina la idea del dao moral, representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy estimados por su propietario, etc.). De ah que, ante, frente, o junto a la obligacin de resarcir que surge de los daos patrimoniales, traducido en el resarcimiento econmico o dinerario del lucro censans y/o damnum. emergens, la doctrina jurisprudencial haya arbitrado y dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la reparacin del dao o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegracin de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado Sentencia de 31 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2956) y las en la misma citadas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984 [RJ 1984, 1145]). Se trata de daos a bienes o a derechos que no se pueden reponer porque no circulan en el trfico jurdico, tales como el honor, el dolor, la integridad corporal, la tristeza, la muerte de un ser querido, el nacimiento de un hijo no deseado, y un largo catlogo de supuestos que van integrando poco a poco el contenido de un genrico dao moral. Dao que se ha calificado como la borrosa figura del comnmente denominado dao moral113 y del que
112. STS 20 febrero 2002 (RJ 2002, 3501). 113. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 324. 337

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el Tribunal Supremo ha dicho que es un dao relativo e impreciso114 que si bien puede ser reparado econmicamente la satisfaccin compensatoria del sufrimiento causado slo puede realizarse de modo aproximado. Dada su naturaleza no patrimonial, pero siendo al final el dinero el nico remedio que puede aplicarse para reparar estos daos, surgen tensiones a la hora de concretarse en una determinada suma. Los usos sociales marcan la pauta del valor de estos perjuicios. Su concepto se ha abordado desde la perspectiva del anlisis econmico que afirma que el dao no patrimonial o moral, implica una reduccin del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por ste, pueden llegar a compensar115. Hay que admitir que no siempre es fcil de integrar el concepto de dao moral y la STS 22 mayo 1995 (RJ 1995, 4089) en la que el ponente (MARTNEZ CALCERRADA) no regatea elogios hacia el abogado, dice que para integrar la siempre dificultosa nocin del dao moral en materia de una deficiente asistencia sanitaria, no slo en el pacfico y singular evento o contingencia de siempre acontecida del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino en la denominada zozobra como sensacin anmica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre. Por su parte, para el Tribunal Supremo los daos morales representan el impacto, quebranto o sufrimiento psquico que ciertas conductas, actividades, o, incluso, resultados, pueden producir en la persona afectada y cuya reparacin va dirigida a proporcionar, en la medida de lo posible, una compensacin a la afliccin causada, cuya determinacin compete al juzgador de instancia116. En cuanto a la problemtica actual de los daos morales se centra en qu criterios utilizar para su cuantificacin si bien durante aos el problema fue el de su admisin o no como dao reparable. En este sentido, se ha venido discutiendo si el legislador decimonnico tuvo in mente los daos morales cuando plasm las frmulas de la responsabilidad civil. Como ya afirm Federico
114. STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). 115. GMEZ POMAR, F.: Dao moral, cit., pg. 2. 116. Entre otras en igual sentido STS 12 julio 1999 (RJ 1999, 4770). 338

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DE CASTRO la cuestin est superada por los acontecimientos posteriores pues, si bien es cierto que los prejuicios de escuela retardan el progreso cientfico, la verdad es que nunca ha logrado detenerlo de modo definitivo. La necesidad se impone frente a los ms arraigados prejuicios... El buen camino ser sealado por la Jurisprudencia. Comienza, aparte algn precedente ms antiguo, con la Sentencia de 6 de diciembre de 1912. Hace poca en el derecho espaol. Base de toda la doctrina posterior y de la admisin del dao moral en las leyes117. Tales objeciones, junto con las que se referan a la imposibilidad de evaluar en dinero bienes de tan alta estima como el honor, la reputacin o la pena y el sufrimiento118, fueron disipndose y se pas por una etapa en la que se admita la existencia de un dao moral cuando tuviera repercusiones patrimoniales o dao patrimonial indirecto. ste es el caso, en los daos corporales, del dao esttico, cuya admisin en el terreno de lo reparable es ms sencilla, precisamente, por las conexiones pecuniarias que presenta. El giro jurisprudencial que supera la anterior lnea restrictiva, comienza con la conocida Sentencia de 1912119 por la que se reconoce el perjuicio y el posterior derecho a reparacin del daado honor de una joven por la publicacin en la prensa de una falsa noticia relativa a su vida privada. En dicha sentencia, si bien el marco jurdico es el artculo 1902 del Cdigo Civil, se invoca como dato que justifica la interpretacin amplia del mismo, el principio jurdico contenido en la Ley 21, Tt. IX, de la Partida 7, sin entrar en disquisiciones sobre la intencin del legislador. Y se da el primer paso hacia la completa autonoma entre la reparacin pecuniaria y la funcin expiatoria del causante, la indemnizacin pecuniaria, si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de
117. DE CASTRO Y BRAVO: ADC, 1959, pg. 1268. 118. Vid., sobre la evolucin, LVAREZ VIGARAY: ADC, 1966, pgs. 81 y ss. La interpretacin restrictiva del art. 1902 fue la misma que se hizo en Francia del 1382. Vid., MAZEAUD: Leons de droit civil..., pg. 406; McGREGOR: Personal Injury and Death, pg. 16. 119. Sentencia de 6 de diciembre de 1912. Entre otras en el mismo sentido, STS 25 junio 1984 (RJ 1984, 1145), aunque dicha figura no se encuentre especficamente nominada en el CC, tiene adecuado encaje en la exgesis de ese amplsimo reparar el dao causado que emplea en su art. 1902, como tiene declarado esta Sala a partir de la Sentencia de 6 de diciembre de 1912. 339

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PARTE GENERAL

ofensas tan graves... es la que ms se aproxima a la estimacin de los daos morales directamente causados.... Adems, la admisin del dao moral se vio favorecida por el artculo 104 del antiguo Cdigo Penal actual artculo 113 en el que se sienta el principio de la reparacin de los daos morales no slo al agraviado, sino tambin los que se hubieren causado por razn de delito a su familia o a un tercero (daos de rebote)120. Actualmente, tanto para el legislador como para la doctrina y tambin para la Jurisprudencia, el dao moral es tan dao como el dao patrimonial y su reparacin no supone ni la imposicin de un plus de condena al autor, ni tampoco una duplicidad de indemnizaciones, pues ambos, dao patrimonial y dao extrapatrimonial, son perfectamente compatibles y ambos pueden producirse conjuntamente dependiendo de un hecho nico. El dao moral puede ser directo o indirecto, es decir, puede ser consecuencia de un atentado a bienes no patrimoniales o puede tambin derivar de un dao patrimonial o material. El criterio aperturista de los Tribunales en la admisin de nuevos supuestos en el marco de la responsabilidad contractual se manifiesta en la STS 31 mayo 2000 (RJ 2000, 5089) en el que se aplica la doctrina del dao moral por un retraso de 8 horas en un vuelo lo que provoc tensin, incomodidades y molestias121. Tambien sufre daos morales en el marco de un incumplimiento
120. SSTS (2) 4 julio 1985 (RJ 1985, 3953) y 29 de junio de 1987 (RJ 1987, 5018), ... en Espaa, los cdigos penales del siglo XIX, no se refieren al dao a los perjuicios morales, el Cdigo Penal de 1928 en su art. 75, prescribe que, en los delitos contra el honor, calumnia, injurias y difamacin, se tendr muy especialmente en cuenta, para la valoracin del dao, el que represente el desprestigio y sufrimiento moral en s mismo, aunque no repercuta en el patrimonio del ofendido; en el Cdigo de 1932, en la reparacin del dao, se ha de tener en cuenta el valor de afeccin para el agraviado, lo que supone un hito importante en el reconocimiento del resarcimiento del dao moral, y, finalmente en el art. 104 CP/1944, de modo explcito, se reconoce el derecho a su reparacin. 121. En esta misma lnea, la SAP Asturias (4) 22 octubre 2002 (AC 2003, 18) indemniza el dao moral de unos congresistas que no pudieron acudir a las sesiones por un retraso en el vuelo y el extravo del equipaje. Reconoce la existencia de daos morales contractuales por incumplimiento de los servicios contratados para una adopcin, la SAP Barcelona (16) de 10 febrero 2003 (AC 2003, 27). 340

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contractual, y por valor de 360.000 , el ciudadano espaol que recibe dlares falsos en un banco espaol y es detenido en los EE UU en dependencias policiales y por tal motivo rompe con su novia americana. (STS 28 marzo 2005 [RJ 2005, 2614]). No obstante, el dao moral, como todo dao, ha de probarse. No surge de manera automtica. En este sentido, la STS 30 julio 1999 (RJ 1999, 5726) ha afirmado que la separacin matrimonial con causa en una infidelidad conyugal no origina per se indemnizacin por daos morales. Tampoco lo genera la ruptura por un conviviente more uxorio de la promesa de contraer matrimonio122. 2.2. El dao moral en las leyes especiales y nuevos supuestos de daos morales. El legislador, por su parte, ha dado muestras en los ltimos aos de una sensibilidad un tanto peculiar hacia la admisin y reparacin de los daos morales, pues, mientras en unos casos admite su existencia y reparacin, en otros, se coloca en una posicin jurdicamente dificil, pues admite su existencia pero o bien desva o bien obvia su reparacin, como vamos a ver. 2.2.1. El dao moral al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen.

As, en primer lugar, reconoce su realidad y por lo tanto su aptitud para ser valorado econmicamente, la Ley Orgnica 1/ 1982, de 5 de mayo, de proteccin del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen que en el artculo 9.3 extiende la indemnizacin por la intromisin ilegtima en estos derechos al dao moral. Este artculo dispone que la indemnizacin se extender al dao moral que se valorar atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesin efectivamente producida, para lo que se tendr en cuenta, en su caso, la difusin o audiencia del medio a travs del que se haya producido. Tambin se valorar el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma. La STS 19 julio 2004 (RJ 2004, 4349) valora una informacin como intromisin ilegtima y extiende la indemnizacin a los daos morales.
122. STS 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 9020). 341

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PARTE GENERAL

Es de destacar no slo la extensin del dao por una intromisin ilegtima en los bienes de la personalidad honor, intimidad e imagen al dao moral, sino tambin la presencia de criterios normativos de valoracin y cuantificacin del dao123. Entre stos, destaca como novedosa la relacin que se establece entre el enriquecimiento del causante y la indemnizacin del perjudicado lo cual ha sido criticado porque parece una indeseable incursin de los daos punitivos en el terreno de la responsabilidad civil, o al menos, un cruce algo precipitado entre los postulados de sta y los de la doctrina del enriquecimiento injusto124. Esto ocurri con el vdeo que Prographic, SA comercializ con la muerte de Paquirri, un canto de amor y muerte cuya venta fue escasa debido a que la escena se haba visto en varios programas informativos125 y la indemnizacin se ajust al beneficio obtenido. 2.2.2. El dao moral por la utilizacin de productos defectuosos.

En segundo lugar, un ejemplo del desvo legal de los daos morales lo encontramos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprob el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que en cuanto a los daos reparables, el antiguo artculo 10 LP se desdobla en los artculos 128 y 129 TR. Como sabemos, la LGDCU careca de norma expresa en relacin con los daos y por tanto quedaban todos comprendidos, no se excluan los morales. Por su parte, en la LP, en el artculo 10 dedicado al mbito de proteccin se haca referencia a los daos personales, muerte, daos materiales excluidos los del propio producto y dejaba fuera los dems daos y perjuicios incluidos los morales. Con la regulacin actual, el art. 128 es aplicable a los daos causados por bienes y por servicios defectuosos y en ambos casos los daos morales quedan fuera de su mbito de proteccin. Los daos morales que surjan como consecuencia del perjuicio material o corporal causado por el producto defectuoso, sern indemnizables conforme a la legislacin civil general de acuerdo con el artculo 9 de la Directiva. Como se ha puesto de relieve, las reglas tradiciona123. STS 7 marzo 2006 (RJ 2006, 1579). 124. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil, pg. 178. 125. STS 28 octubre 1986 (RJ 1986, 6015). Sobre este caso tan conocido, ver el comentario de IGARTUA: CCJC, 12, pgs. 4081 y ss. 342

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les, artculos 1902 y ss. CC, en materia de daos siguen protegiendo al consumidor en mayor medida que las especiales y propias de la materia126. Al menos, por lo que se refiere a los daos morales. Entiende BUSNELLI que la ratio de esta distincin radica en que el resarcimiento de las lesiones personales tiene una funcin esencialmente compensatoria; y se ha sugerido al legislador europeo su resarcimiento integral en todos los derechos internos. El resarcimiento del dao moral responde a una funcin satisfactivapunitiva, y puede conseguirse por una u otra norma127. 2.2.3. El dao moral en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados.

En tercer y ltimo lugar, en este rpido recorrido, no podemos pasar por alto la escasa sensibilidad demostrada por el legislador en la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, concretamente, en el sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidente de circulacin del Anexo de la Disp. Adic. 8. En los casos en los que como consecuencia de un accidente de circulacin se sufran daos corporales, los daos morales sufridos por el perjudicado directo, si bien se mencionan, se nombran, como partida indemnizatoria (art. 1.2), no se tienen en cuenta en la reparacin porque se incluyen en la llamada indemnizacin bsica por lesiones corporales permanentes128. En definitiva, en los accidentes de circulacin no se resarcen los daos morales con carcter independiente y se oculta, obvindose en la realidad su reparacin, salvo en los casos en los que las lesiones permanentes sean de tal entidad que pueda tenerse en cuenta el dao moral como un factor de correccin de la indemnizacin bsica.
126. Una merecidsima crtica de este precepto, BERCOVITZ, R.: La responsabilit pour les dommages causs par des produits dfectueux dans le Droit Espagnol: ladaptation a la directive 85/374/CE, Revue Europe` nne de droit priv, vol. 2, nm. 2, 1994, pgs. 233 y ss. y PARRA LUCAN: Iniuria, 5, 1995, pg. 32. En general sobre esta cuestin, PARRA LUCAN: Tratado, pg. 1335. 127. BUSNELLI: Prospettive..., pg. 7. 128. Cfr. La Tabla I del Sistema de valoracin de la LOSSP que cuantifica las indemnizaciones bsicas por fallecimiento (incluidos daos morales) y la Tabla III que da el valor de cada punto para las lesiones permanentes (incluidos daos morales). 343

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2.2.4.

El dao moral y la propiedad intelectual

En el terreno de la Propiedad Intelectual, son indemnizables los daos morales conforme al artculo 140 del TRPI el cual afirma que el perjudicado puede optar entre reclamar el beneficio presumiblemente obtenido de no mediar la explotacin ilcita, o la remuneracin que hubiera percibido de haber autorizado esta explotacin. En caso de dao moral, proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia de perjuicio econmico. Los daos morales pueden ser la consecuencia de la lesin de las facultades morales del autor as como de las facultades patrimoniales. El perjudicado deber de probar que ha sufrido una vulneracin de sus facultades protegidas y que de este hecho deriva un perjuicio moral (Sentencia de 19 abril 2007 [RJ 2007, 2071]). En este sentido, se indemniza en la SAP Barcelona 14 diciembre 1999 (RJ 1999, 8148) el dao moral sufrido por un fotgrafo por la publicacin sin su consentimiento de una fotografa aunque en la sentencia se invoca el artculo 128 de la LPI que como se sabe regula la mera fotografa y parece que se le reconoce al realizador de la misma, a pesar de la norma, facultades morales. Por otro lado, nos enfrentamos tambin en este terreno a la dificultad aadida de la falta de instrumentos para la valoracin del dao moral. En esta materia, tal y como se ha puesto de relieve dado que la indemnizacin comprende tanto los perjuicios econmicos como el dao moral, se hace inevitable cierto grado de discrecionalidad judicial, valorando conceptos jurdicos indeterminados legales tales como las circunstancias de la infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin de la obra cuya utilizacin no ha sido autorizada por el autor. No deja de existir cierta contradiccin entre la necesidad de llenar estos conceptos indeterminados en el caso concreto y la innecesariedad de la prueba del dao, lo que slo puede resolverse mediante un ejercicio de determinacin presuntiva del dao, es decir, una apreciacin judicial de lo que plausiblemente ha constituido el dao, aunque no exista ni sea precisa la prueba efectiva del dao causado. En la misma lnea, afirma la SAP Barcelona 10-3-2000 (AC 2000, 325) que La doctrina legal ms reciente ha ido modelando una teora del resarcimiento del dao en la que se ve debilitada la exigencia de la puntual prueba de su causacin (que exiga, sistemticamente una pacfica lnea anterior representada, entre otras, por las SSTS de 21 de abril de 1992 [RJ 1992, 3316], 21 de mayo de 1994 [RJ 1994,
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3729] y 6 de marzo de 1995 [RJ 1995, 2147]), por entender que existen determinados perjuicios inherentes a puntuales infracciones que devienen automticos y que la sola comisin del ilcito determina su existencia como un fatal o necesario agravio de los intereses del acreedor (SSTS de 30 de marzo [RJ 1984, 1472] y 9 de mayo de 1984 [RJ 1984, 2403]). Segn ella, la realidad del dao ha de ser probada para que proceda la condena a su resarcimiento, pero esa prueba no es precisa cuando ex re ipsa resulte evidenciada, como una consecuencia lgica e indefectible del comportamiento enjuiciado o cuando la propia norma anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuacin antijurdica, como es el caso del artculo 9 de la LO 1/1982, de 5 de mayo (RCL 1982, 1197) o de este 125 de la LPI que ahora nos ocupa, y cuyo segundo prrafo afirma que en caso de dao moral proceder su indemnizacin, aun no probada la existencia de perjuicio econmico. 2.2.5. Dao moral por contaminacin acstica

En la sociedad en la que vivimos, los ciudadanos soportamos un nivel de ruido derivado de la utilizacin de vehculos, trenes, maquinarias... y dems avances en la industria. El ruido ambiental puede llegar a ser una causa de la perturbacin de la vida personal y familiar y una fuente de daos, tanto patrimoniales como morales. En nuestro Ordenamiento jurdico, como es sabido, las inminisones no tienen un tratamiento jurdico unitario y el artculo 1908 del CC ha sido una pieza fundamental para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en el caso del aeropuerto de Heathrow (STEDH 2 de octubre de 2001 varios ciudadanos contra el Reino Unido nm. 2001/567 [TEDH 2001, 567] y en un asunto que afectaba a Espaa (la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004 [TEDH 2004, 68] caso Moreno Gmez contra el reino de Espaa en el que se abord el caso de una ciudadana de Valencia que se deca asediada por el ruido de los locales de diversin nocturna de la zona en que viva) ha declarado que el ruido es o puede ser una fuente de dao moral indemnizable. Desde entonces, diversas sentencias del Tribunal Supremo, de Audiencias y Juzgados (Sentencia del Juzgado de 1 instancia de Bilbao, 11 octubre 2006) reconocen el dao moral como consecuencia de la contaminacin acstica: A propsito de esta reclamacin
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debe resaltarse que es hoy pacfico que las molestias generadas por la percepcin de inmisiones acsticas superiores a los niveles de tolerancia constituye en s misma un dao moral o extrapatrimonial indemnizable: por el desasosiego, el sufrimiento y la incomodidad que origina, por la merma de calidad de vida que impone, etc.; y una vez probada la realidad y persistencia de la inmisin por ruido por encima de los citados lmites, la certeza del dao moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos o sensaciones que han acompaado a su padecimiento. No ocurre lo mismo con las dolencias fsicas o psquicas provocadas o agravadas por el ruido, ya que la realidad y causalidad de estos daos no se desprende sin ms del padecimiento de inmisiones sonoras y han de ser objeto de cumplida prueba. No obstante, el estado de la ciencia ha logrado establecer en determinados supuestos una relacin ruido-enfermedad, que facilita o atena el rigor de su probanza. En este sentido, la Organizacin Mundial de la Salud en distintos informes ha sealado que el ruido puede agravar dolencias preexistentes como la hipertensin arterial padecida por el cnyuge de la actora segn documento nm. 6 de la demanda, enfermedades cardiovasculares, depresiones y trastornos mentales. 3. LA INSTRUMENTALIZACIN DEL DAO MORAL

A travs del estudio de las normas y ms an de la aplicacin de stas por los tribunales, se puede observar que el dao moral, en ciertas ocasiones y debido a su contenido verstil, se instrumentaliza y se utiliza, como si se tratara de una pieza mvil, un comodn. Esto, si bien es criticable, ocurre y la razn estriba en que el dao moral presenta la ventaja de poder ser utilizado a conveniencia y esconder otros conceptos indemnizatorios, como el propio dao patrimonial cuando ste no puede acreditarse pero se intuye que existe. En fin, la ductilidad del dao moral le permite paliar, incluso, los sinsabores de una familia que adquiere un piso con un defecto de cabida de 12 metros cuadrados y adems de la resolucin del contrato solicita una indemnizacin en concepto del tiempo pasado sin vivienda, aumento del precio de stas, incomodidades respecto al trabajo y vida cotidiana129. Es tambin dao moral, segn el Tribunal Supremo, el cau129. STS 12 julio 1999 (RJ 1999, 4770). 346

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sado por la prdida de una oportunidad. Un ejemplo que puede ilustrar el razonamiento anterior lo encontramos en la STS 14 mayo 1999 (RJ 1999, 3106), en la que se aprecia el dao moral padecido por los padres de un nio fallecido en una piscina municipal. Pese a que a primera vista podemos pensar que se condena al Ayuntamiento y que la indemnizacin se da por el dao moral consecuencia del fallecimiento, no es as. El demandado y condenado a reparar el dao es el abogado de la familia, el cual les comunica el sobreseimiento de las diligencias penales y omite el deber de informarles sobre la posibilidad de acudir a la va civil en reclamacin del dao y el plazo de la accin. El Tribunal califica de negligencia omisiva tal conducta y susceptible de indemnizacin en cuanto que origin un dao de ndole moral al matrimonio actor sin que semejante reparacin deba hacerse extensiva a otros daos de distinta naturaleza, cuya indemnizacin se estima por la Sala, obrando con criterios razonables y prudenciales, fijarla en la cuanta de quinientas mil pesetas. Es dudoso, y el Tribunal Supremo est matizando esta interpretacin, que la naturaleza de este dao sea, en todos los casos, la de dao moral. Los padres han perdido la oportunidad de demandar al Ayuntamiento y de haber logrado o no una sentencia a su favor y una indemnizacin por su dao moral. Segn esta lnea jurisprudencial recientemente iniciada en los casos de responsabilidad civil del abogado, la naturaleza del dao por prdida de oportunidad de ganancia es la de un dao moral o extrapatrimonial. Desde mi punto de vista, la naturaleza de este dao depende de la naturaleza de la oportunidad perdida o de la expectativa perdida pues participa directamente de sta. As, cuando lo que se pierde es la oportunidad o posibilidad de que se reimplante la mano de un trabajador, la naturaleza de este dao es extrapatrimonial o moral. Sin embargo, cuando lo que se pierde es la oportunidad de reclamar una indemnizacin por un dao emergente, su naturaleza ser patrimonial porque lo que se ha desvanecido es la posibilidad de recuperar un gasto tal y como ha expresado la STS 27 julio 2006 (RJ 2006, 6548).

VI. El dao corporal

1. CONSIDERACIONES GENERALES Merece una especial atencin dentro de los daos extrapatri347

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moniales, el dao corporal, no slo porque recae en el bien ms preciado por toda persona, como es la salud y la integridad fsica y psquica, sino tambin porque presenta una compleja problemtica que merece ser tratada con cierto detalle130. El planteamiento que en este tema voy a seguir va a ser general en el sentido de que no me voy a ceir exclusivamente al Sistema de valoracin de los daos personales introducido por la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado LOSSP, pues creo que todava es necesario abogar por un sistema general de valoracin de daos corporales. El sistema de la LOSSP evidentemente lo tratar, pero ms adelante, pues es un sistema especial para los accidentes de circulacin y por cierto, susceptible de mejora con solo aplicar la inconstitucionalidad de la incapacidad temporal a las incapacidades permanentes. El dao corporal es un dao extrapatrimonial y personal que recae en la esfera del propio cuerpo o en la integridad fsica y psquica de la persona. A su vez, este dao puede tener ciertas consecuencias pecuniarias, presentes y futuras, as como otras al margen de lo econmico o consecuencias que integran los llamados daos morales, que tambin se reparan, acudiendo a una indemnizacin compensatoria. El dao corporal es un dao reparable. No considerar el dao corporal en s mismo, como un coste independiente que ha de repararse, supone tomar la decisin de que lo soporte, en definitiva, el que lo sufre porque de lo que no hay duda es que el dao existe131. Bien lo ha advertido nuestra doctrina ms atenta que ha puesto de manifiesto que con independencia de esos gastos o desembolsos, est por otro lado la incapacidad, sea temporal, sea permanente, que de la lesin resulta. Es el dao corporal propiamente dicho132.
130. VICENTE DOMINGO: Los Daos Corporales. Tipologa y valoracin, Barcelona 1994. 131. MONATERI Y BELLERO: Il quantum..., pg. 6. En este sentido, ver la introduccin de la 3 ed. de TOOLEMON Y MOORE: Le prjudice corporel... (algunos desearan limitar la reparacin del dao a su aspecto pecuniario; ello conducira, de hecho, a suprimir toda reparacin del dao nacida de una incapacidad permanente parcial, del mismo modo que si se trata de incapacidades muy importantes). 132. DE NGEL YGEZ: RES, 57, 1989, pg. 48. 348

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Entre nosotros se ha sugerido que quiz sera ms correcto identificar el dao corporal con el dao a la salud133, protegido por el artculo 32 de la Constitucin Espaola. El dao a la salud es un concepto bastante novedoso, cuya importancia actual en el terreno de la responsabilidad civil proviene de la doctrina italiana que por tal134 entiende el perjuicio que deriva de la lesin de uno de los derechos de la personalidad la integridad fsica y es susceptible de valoracin econmica independiente. El aspecto positivo que presenta este concepto es el de haber servido para superar la anterior prctica jurisprudencial por la que la incapacidad se apreciaba y valoraba, en tanto en cuanto afectara a la capacidad de producir ganancias, riqueza o rentas, ya que no se tena en cuenta el perjuicio corporal en s mismo. Efectivamente, esta concepcin parece haber inspirado la Constitucin Espaola de 1978. La integridad fsica, no slo es un elemento del libre desarrollo de la persona, que contempla el artculo 10 del texto constitucional, sino que, adems, es un Derecho Fundamental, protegido de forma autnoma en el artculo 15 del mismo. La integridad fsica, es uno de los Principios rectores de la poltica econmica y social del artculo 43.1, a cuyo tenor, se reconoce el Derecho a la proteccin a la salud135.
133. DE NGEL YGEZ: RES, 57, 1989, pg. 49. 134. Para una definicin del dao a la salud, Cfr. NANNIPERI: La quantificazione del danno: il criterio equitativo differenziato ed il valore del punto, en La valutazione del danno alla salute. Profili giuridici, medico-legali ed assicurativi, a cargo de BARGAGNA y BUSNELLI, pg. 91, entendido como cualquier alteracin, temporal o permanente del estado de salud fsica y/o psquica de la persona que le impide gozar de la vida en la misma medida en la que gozaba antes del hecho daoso, independientemente de cualquier referencia a la capacidad productiva del sujeto y de las repercusiones que la lesin pueda tener en la esfera psquica del sujeto. En este sentido es profusa la literatura sobre el dao a la salud que nicamente puede hacerse referencia a ella a travs del reenvo, en palabras de FRANZONI: Cont. e imp., 1990-1, pg. 308. Para este tema, tambin, ALPA: Il danno biologico. Percorso di unidea..., Padua, 1987; ALPA/BESSONE: I fatti illeciti, en Tratatto di diritto privato, (dir. RESIGNO), XIV-6, pgs. 98 y ss.; CASTRONOVO: RCDP, 1988, pgs. 3 y ss., y tambin, FRANZONI: Cont. e imp. 1988, pgs. 847 y ss. 135. As parece entenderlo tambin, RODRGUEZ MOURULLO: Comentario del art. 15 de la Constitucin, en Comentarios a las leyes polticas, t. 2, pg. 316. En contra de esta interpretacin, porque entiende que existe una relacin entre los arts. 41 y 43.2 de la Constitucin, como derecho de los individuos-deber del Estado, de procurar una asistencia sanitaria en 349

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No se trata de una norma puramente programtica sino que el precepto fundamental reconoce a todos los espaoles el derechodeber a la asistencia mdica y hospitalaria, cuya conculcacin produce al menos un dao moral, como ya afirm la STS 19 junio 1990 (RJ 1990, 4795)136. De aqu se desprende la autonoma del dao a la salud a nivel constitucional, cuya forma de proteccin es, entre otras, la tutela aquiliana. Lo que quiere decir que es un dao reparable en s mismo, con independencia de sus posibles consecuencias pecuniarias, como ha entendido el Tribunal Supremo cuando declara que el dao resultante que se trata de resarcir sea un dao individual que afecta a los bienes ms nsitos en la persona fsica, cual el de su salud; es decir, un derecho esencialmente privado, de cuya trascendencia y efectos ha de conocer la jurisdiccin civil como atrayente y definidora de derechos privados. La independencia de la categora del dao a la persona en sentido estricto, es una categora que se une a las ms conocidas de lesiones de bienes o de derechos primarios, en cuanto son inherentes a la persona humana (el derecho a la vida, a la integridad fsica, al honor, a la intimidad...), todos ellos reconocidos en la Constitucin137. En fin, entre nosotros, tambin consagra el derecho a la salud,
todo caso, pero que es independiente de ambos el art. 43.1, que reconoce un Derecho a la salud, como algo distinto de la mera asistencia sanitaria para el caso de que la salud haya sufrido o vaya a sufrir un deterioro. As, PARRA: Daos por productos, pg. 77. A juicio de esta autora, no hay que olvidar que la asistencia sanitaria incluye tambin la medicina preventiva, finalidad con la que estamos de acuerdo, pero no por ello ha de interpretarse que la medicina preventiva se encuadra en el art. 43.1, independiente a su juicio del siguiente prrafo, sino dentro del compromiso conjunto del Estado de procurar una asistencia sanitaria integral a todos los ciudadanos. Cfr., la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que tiene por objeto la regulacin general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el Derecho a la proteccin a la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitucin. 136. Desde el punto de vista de PARRA: CCJC, 24, 1990, pgs. 879 y ss. Desde su punto de vista, el Tribunal Supremo, ante el temor de dejar a los demandantes sin ninguna indemnizacin, facilita su posicin sustituyendo la reparacin de un dao cuya causalidad no ha podido quedar acreditada por la de otro que, a fin de cuentas, deriva del dao efectivamente producido. 137. En este sentido, BUSNELLI: Problemi, pg. 29. 350

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la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios138, en cuyo artculo 2 se reconocen como derechos bsicos de los consumidores y usuarios, la proteccin contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. Adems el Captulo II de la ley se dedica exclusivamente a la proteccin de la salud y seguridad. As como la normativa de la Unin Europea, tanto la Directiva 85/374, de 25 de julio de 1985139 de responsabilidad por productos defectuosos como la Propuesta de Directiva del Consejo sobre la responsabilidad del prestador de servicios140. Por ltimo, y fuera de nuestras fronteras, tambin se emplea el trmino salud, en el 823 BGB, en el que se protegen tres Derechos absolutos: la vida, el cuerpo y la salud, que si se lesionan de forma antijurdica, dan lugar a la correspondiente indemnizacin. Si para nosotros, no hay ninguna diferencia esencial entre el dao corporal y el dao a la salud, para el legislador alemn, es evidente que s que existe, por cuanto que si no se podra haber ahorrado la doble referencia. La doctrina, precisa las diferencias entre la lesin al cuerpo y a la salud y afirman que en el primer supuesto, la lesin es externa, ya que supone la desaparicin o ruptura de algn miembro de la configuracin anatmica externa del hombre. Y en el segundo caso, la lesin tiene carcter interno, aunque el hecho que lo cause sea externo, y el ejemplo ms claro es el de un proceso infeccioso causado por la ingestin de alimentos en mal estado. En conclusin, el dao corporal, considerado en s mismo es el
138. Ley 26/1984, de 19 de julio. Cfr. BANDO CASADO: Evolucin histrica de la proteccin de la salud en Espaa: desde 1812 hasta la Ley General de Sanidad (1986), Estudios sobre consumo, nm. 8, 1986, pg. 59. Esta consagracin especfica del dao a la salud, ha sido valorada de forma positiva por REYES LPEZ: RGD, pg. 564, 1991. 139. El art. 9 a).1, establece que, entre otros, se entiende por daos a los efectos del art. 1: los causados por muerte o lesiones corporales. 140. Propuesta de 9 diciembre 1990, publicada en el Boletn Oficial de las Comunidades Europeas, por encargo de la Comisin, el 18 de enero de 1991 que establece en su art. 1.1, El prestador de servicios ser responsable del dao causado por su culpa, en el marco de la prestacin del servicio, a la salud y a la integridad fsica de las personas o a la integridad fsica de los bienes muebles o inmuebles, incluidos los que sean objeto de la prestacin. Y el art. 4.1 a), Se entender por dao: el dao directo causado por la muerte o por cualquier atentado contra la salud o la integridad fsica de las personas.... 351

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resultado de cualquier lesin que afecta la integridad fsica y psquica de la persona, puesto que disminuye el bien salud. 2. EL DAO CORPORAL Y EL CONCEPTO DE INCAPACIDAD

De acuerdo con lo anterior, el perjuicio ms directo de la vctima de un dao corporal es el deterioro de su integridad psicofsica. La magnitud e importancia del dao corporal se conoce como el grado de incapacidad funcional. sta, puede ser, a su vez, de dos clases, segn su duracin y en relacin con la consolidacin de las heridas. As, la incapacidad segn su medida y dependiendo del perodo o momento en el que la vctima la padece, determina la clasificacin141 de la incapacidad, en incapacidad temporal (parcial o total), e incapacidad permanente (parcial o total)142. 2.1. Incapacidad temporal y da de baja. Incapacidad temporal es el perodo de tiempo en el que el perjudicado sufre ese dao corporal. Este perodo, comienza en los momentos inmediatos y posteriores a la lesin, cuando el perjudicado no puede continuar con las actividades habituales que vena realizando hasta la produccin del dao y termina con el alta definitiva, con o sin secuelas. Normalmente es sta la etapa propia de curacin de las heridas y de recuperacin de los traumas. Segn el grado de la incapacidad y la autonoma que permita a la vctima, sta se conoce como total o parcial143. Suele confundirse la incapacidad temporal con el concepto de da de baja laboral sin que quede claro en concepto de qu se indemniza al perjudicado, los das de estancia hospitalaria o ambu141. ROUSSEAU: Experiencia francesa, aportacin al V Congreso de la Circulacin sobre la valoracin del dao corporal: presupuestos y problemtica, Madrid, 21 y 22 de junio de 1989. 142. Para una profundizacin de estos conceptos, PREZ PINEDA y GARCA BLZQUEZ: Manual de valoracin y baremacin del dao corporal, Ed. Comares, 2002, pgs. 59 y ss. 143. Tambin llamada incapacidad transitoria; as, PREZ PINEDA y GARCA BLZQUEZ, Manual de valoracin y baremacin del dao corporal, pg. 59, nos referimos a ella en el estudio de los distintos procesos patolgicos que son consecuencia de una agresin exgena y que motivan un dao corporal que de modo transitorio incapacita total o parcialmente para el trabajo. 352

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latoria, y por qu se indemniza por igual a todo el mundo, con independencia de si acreditan o no prdida de rentas. Efectivamente, la confusin viene propiciada por el habitual desconocimiento de las distintas partidas indemnizatorias, pues lo que se llama da de baja no es tal. Todo perjudicado tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios que sufre durante su curacin, con independencia de que trabaje o no. El dao que as se indemniza tiene como contenido el dolor fsico, la tristeza, la dependencia que el lesionado tiene respecto de los dems, la angustia de no saber cmo quedar, si se curar o no etc. Adems, durante este tiempo no podr hacerse cargo de sus ocupaciones habituales, laborales o no, como explica con precisin la SAP Madrid de 27 mayo 2000 (AC 2000, 2378). Esta diferencia queda plenamente justificada en la STS (3) 20 octubre 1998 (RJ 1998, 8844), en un caso de lesiones sufridas por un ama de casa y que por lo tanto no puede probar lucro cesante alguno, la Sala afirma que este hecho, sin embargo, carece de trascendencia, pues la cantidad en que se cifra la indemnizacin por los das en que la interesada tard en obtener la sanidad mdica tiene, por una parte, una funcin bsica de compensacin del dao moral que la prdida o disminucin temporal de la salud lleva consigo y de ah que no sea menester acreditar la baja laboral, sino solamente el haber padecido una baja sanitaria y, por otra no tiende solamente a compensar el lucro cesante en los supuestos en que ste deriva de la cesacin de la actividad laboral o productiva, sino que su funcin es la de compensar la incapacidad para el desarrollo de las actividades normales de la persona, aunque no se trate de actividades productivas en sentido econmico. Como ocurre en el caso de un nio que sufre lesiones en un ojo y se le indemniza por estar imposibilitado para sus ocupaciones habituales que no eran otras que la asistencia al colegio, con el consiguiente retraso en sus estudios. Integracin y formacin escolar, tratndose de situacin que muy bien cabe fijar en ejecucin de Sentencia persisndose los das que efectivamente han de computarse como de baja de sus tareas habituales (STS de 11 marzo 2000 [RJ 2000, 1520]). Despus de esta fase, cuya duracin es variable en relacin con la importancia y magnitud de las lesiones y con las condiciones fsicas del perjudicado, la incapacidad temporal finaliza. Cuando
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el perjudicado se cura totalmente y le queda alguna secuela, comienza la incapacidad permanente. 2.2. Incapacidad permanente o secuela. Si al perjudicado le quedaran secuelas, terminara la fase de incapacidad temporal y se transformara en incapacidad permanente porque la situacin se habra consolidado quedando unas consecuencias, ms o menos irreversibles y duraderas144. Es importante destacar la relevancia jurdica del momento de la consolidacin de las lesiones, no slo a los efectos de comienzo del perodo de la incapacidad permanente, sino tambin por la importancia procesal que tiene, pues marca el dies a quo de la prescripcin, como veremos. Al margen de esta precisin, la incapacidad permanente, al igual que la temporal o transitoria, en atencin al grado de independencia y autonoma funcional del lesionado, se conoce como total o parcial y puede consistir en la prdida o disminucin irreversible de un rgano o de una funcin, o en el compromiso irreversible del equilibrio psicofsico del sujeto, o en la modificacin externa de la persona145. En definitiva, la lesin que le queda al sujeto, es lo que se conoce como secuela definitiva. No cabe duda de la importancia que en este punto adquiere la figura del experto mdico en valoracin del dao corporal, el cual, puede prestar una eficaz e imprescindible ayuda, tanto a las partes como al propio juzgador146.
144. LE ROY: Lvaluation du prjudice corporel, pg. 36. La fijacin del momento de la consolidacin se realiza en funcin de tres criterios: carcter crnico de las lesiones, fin del tratamiento y aptitud para retomar el trabajo. Vid., VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel, pg. 122. La SAP de Almera (3) de 31 enero 2003 (AC 2003, 26), la cual distingue la incapacidad temporal de la incapacidad permanente de un accidente de circulacin y califica la segunda como aquella incapacidad de carcter crnico. 145. En este sentido, GIANNINI: Il danno alla persona come danno biologico. Confronto tra il metodo tradizionale di resarcimento e il nuovo metodo alternativo, pg. 11. 146. BOROBIA FRNANDEZ, Csar, desde la publicacin de su tesis doctoral, Criterios para la valoracin del dao corporal en Espaa, Madrid, 1989, no ha dejado de trabajar por la especializacin de los mdicos en valoracin del dao corporal. Entre otros trabajos, Valoracin de daos personales causados en los accidentes de circulacin (trabajo coordinado), Madrid, 1996. 354

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3.

EL DAO CORPORAL Y SUS CONSECUENCIAS

Si bien en los ltimos aos, tanto la doctrina como la Jurisprudencia vienen admitiendo que el dao corporal es un dao reparable con independencia de que produzca o no consecuencias pecuniarias y no pecuniarias al perjudicado, conviene precisar estos otros perjuicios que pueden derivar del dao corporal y que tienen diferente naturaleza. Creo que es necesario seguir insistiendo en estos aspectos porque la nica solucin a mi juicio correcta en la valoracin de estos daos es el de arbitrar mtodos de valoracin adecuados a la naturaleza de cada una de las partidas indemnizatorias. 3.1. Las consecuencias pecuniarias del dao corporal: los gastos y las ganancias perdidas. En primer lugar, como consecuencia de la lesin o del accidente, el perjudicado puede tener una serie de gastos de ambulancia, taxi, de hospitalizacin, de farmacia y similares a los que ha hecho frente con su patrimonio. Y, en segundo lugar, puede haber una prdida de ingresos. En ambos casos, se trata de consecuencias pecuniarias que derivan de un perjuicio corporal que tiene naturaleza extrapatrimonial, pero del cual tienen a los efectos de la indemnizacin total independencia. Su nica dependencia es estrictamente causal, pues tienen que estar estos perjuicios causalmente conectados con el hecho daoso. Se trata de gastos, de dao emergente y hay que reconocer que en la mayora de los casos no suelen gravar de manera directa el patrimonio del perjudicado ya que suelen estar cubiertos de manera automtica por la Seguridad Social o por un sistema de previsin social equivalente147 que proporcionan a la vctima los medios tcnicos y humanos para su restablecimiento tales como mdicos, hospitalizacin, medicinas, ambulancias y similares. A este tipo de gastos se les ha llamado gastos intrnsecamente necesarios148. En este sentido, no est de ms sealar que la asistencia sanitaria segn el artculo 98 de la Ley General de Seguridad Social incluye la prestacin de los servicios mdicos y farmacuticos conducentes a conservar o restablecer la salud de los beneficia147. DE NGEL YGEZ: RES, 56, 1988, pg. 105. 148. MEDINA CRESPO: La valoracin civil del dao corporal, pg. 30, en el que hace un exhaustivo estudio de la materia. 355

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rios de dicho rgimen, as como su aptitud para el trabajo. Tambin proporcionar los servicios convenientes para completar las prestaciones mdicas y farmacuticas y, de un modo especial, atender a la rehabilitacin fsica precisa para la recuperacin profesional de los trabajadores149. Pero, aunque tales gastos de asistencia sanitaria no los desembolse directamente la vctima, precisamente, porque la Seguridad Social da asistencia tanto a los accidentes laborales como a los que no los son, cuando tales gastos derivan del hecho culposo de un tercero que es el supuesto normal que aqu nos ocupa, la Seguridad Social se considerar como un perjudicado y podr repetir contra el culpable, exclusivamente, por los gastos de asistencia sanitaria150, puesto que ostenta un derecho de regreso conforme el art. 97.3 de la citada norma.151.
149. Para conocer los supuestos objeto de asistencia sanitaria, hay que acudir al art. 98 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo. 150. DE NGEL YGUEZ: RES, 56, 1988, pg. 109, sobre el eventual recurso del tercero pagador. Ver asimismo, el art. 97, ap. 3 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, que expresamente se refiere al recurso que pueden ejercer las entidades de la Seguridad Social, si la prestacin ha tenido origen en supuestos de hecho que impliquen responsabilidad civil o penal de un tercero. La Seguridad Social, Entidad Gestora o Mutua Patronal para ejercitar el derecho de resarcimiento, tendrn plena facultad para personarse directamente en procedimiento penal o civil seguido para hacer efectiva la indemnizacin, as como para promoverlo directamente, considerndose terceros perjudicados, a los efectos del art. 104 del Cdigo Penal. Derecho de reembolso, que como dice la Ley pueden ejercitar como perjudicados directos, pero nicamente por los conceptos de asistencia sanitaria. Resulta til para la interpretacin y alcance de este precepto, CAVANILLAS MJICA: Comentario a la Sentencia de 30 de octubre de 1991, CCJC, 1990, pg. 1151, que en relacin con el art. 93.3 de la LGSS, dice, Esta interpretacin se fortalece si examinamos, a la luz de su origen histrico, la funcin de la Seguridad Social, que no es la de cubrir la responsabilidad del empresario, poniendo a ste a salvo de las reclamaciones de los trabajadores, sino asegurar a stos la cobertura de unos mnimos asistencia sanitaria y mantenimiento de los ingresos laborales que no dependan de la solvencia de su empresario. Para este tema, y las diversas opiniones doctrinales en la materia, ALMANSA PASTOR: Derecho de la seguridad social, Madrid, 2 ed., 1991, pg. 349. 151. En este sentido, la STS 21 octubre 1981 (RJ 1981, 3948), en un supuesto de lesiones por accidente en marcha atrs de camin, condena a los responsables a que paguen conjunta y solidariamente a la actora, la 356

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Este sistema de reembolso de gastos que se sigue en nuestro pas152, no funciona igual en otros ordenamientos; por ejemplo, en Gran Bretaa, donde el NHS (National Health Service) es gratuito y la vctima puede escoger entre este servicio u otro distinto de carcter privado y ello no afectar al carcter razonable de los mismos, que es el lmite que se utiliza para dejar fuera del campo de la reparacin los daos excesivos153. En nuestro sistema, si por cualquier circunstancia, los gastos se soportan directamente por el paciente porque en lugar de acudir a la Seguridad Social, va a una clnica privada154, el criterio general que se desprende de la Jurisprudencia es que la vctima puede reclamarlos al responsable en cuanto no sean lujosos ni exagerados. Se admite como consecuencia de un accidente de coche por la SAP Cceres 6 mayo 1998 (AC 1998, 5721), la indemnizacin por la sustitucin del cochecito de un nio, rotura de gafas, los gastos por recogida de coche reparado as como de alojamiento y manutencin mientras el menor estaba hospitalizado, pero se rechazan por falta de prueba los perjuicios por no poder utilizar el coche. Asimismo se admiten con la justificacin de una factura los gastos correspondientes al servicio de rehabilitacin utilizado por el perjudicado (SAP Almera 31 enero 2003 [JUR 2003, 45509]), as como
Delegacin Provincial de Mutualidades de Vizcaya, 18.486 ptas., por factura de pierna ortopdica, ms las cantidades que se acrediten en ejecucin de la sentencia, para pagar a la Residencia Sanitaria de Cruces y al Sanatorio Eloy de Baracaldo, sin que tales cantidades puedan exceder de 686.071 ptas. y la SAP Madrid de 7 febrero 2000 (AC 2000, 3002). 152. Para el resto de los pases de la CEE, ver VOUYUCAS: Les tiers payeurs, en DESSERTINE: Lvaluation du prjudice corporel dans les pays de la CEE, Paris, 1990, pgs. 275 y ss. Tambin, FREDERICK, pgs. 23 y 25. 153. VINEY y MARKESINIS, La rparation du dommage corporel... pg. 63; BURROWS: Remedies for Torts and Breach of Contract, pg. 169. En Suecia, que a su vez ha sido modelo para otros pases nrdicos, la Seguridad Social no dispone de ningn tipo de recurso contra el responsable o su Compaa de seguros. Cfr., FREDERICK, Risques modernes et indemnisation des victimes de lsions corporelles...,pg. 26; en cambio en Alemania, el sistema es semejante al nuestro. Cfr., KLINGMULLER, La Compensation des dommages corporels dan la loi allemande..., pg. 172. 154. Suele acudirse a clnicas privadas para las operaciones de ciruga plstica y esttica. Muchas no estn cubierta por la Seguridad Social. Cuando hay negligencia del cirujano, el paciente tiene derecho al reembolso de los gastos (STS 21 mayo 2004 [RJ 2004, 390]). 357

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los gastos de taxi para ir a la rehabilitacin (SAP Cantabria 11 septiembre 2003 [RJ 2004, 41160]). Por el contrario se ha afirmado que constituye abuso de derecho la repeticin de los gastos generados en una clnica no reconocida por el convenio cuando exista la posibilidad de atender a la lesionada en la Sanidad Pblica155. La reparacin integral de los gastos de esta ndole es el criterio que preside la indemnizacin en los casos de lesiones en accidente de circulacin. As, el criterio 6 del Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, afirma que adems de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y adems, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral. Asimismo, como consecuencia del dao corporal y dentro de las consecuencias pecuniarias, puede darse un lucro cesante, una prdida de rentas y ganancias para el perjudicado, que podr ser objeto de indemnizacin como partida independiente en la medida en la que se puedan probar prdidas efectivas. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 octubre 1999 (RJ 1999, 7272), admite la existencia de un lucro cesante al que llama dao material en el caso de una mujer a la que le falla un dispositivo intrauterino y queda embarazada, pues se ocasionaron efectivos daos materiales, toda vez que la actora, al necesitar guardar cama, a causa del embarazo, dej de atender debidamente el negocio que regentaba con la consiguiente aminoracin productiva.... Este perjuicio no presenta ninguna particularidad por el hecho de derivar de una lesin corporal, salvo el que surge de la compatibilidad del resarcimiento por la va de la responsabilidad civil y el hecho de que el trabajador se encuentre cobrando una prestacin social por su baja laboral. Cuestin que nos lleva a la debatida cuestin de la compensatio lucri cum damno que ser objeto de tratamiento posteriormente. La STS 26 septiembre 2000 (RJ 2000, 7529) admite la existencia de un lucro cesante sufrido por el Director de una oficina bancaria que tras una operacin de estapedectoma con secuelas de prdida total de audicin de un odo pas a una situacin de desempleo acordada con el Banco Comercial Transatlntico por la in155. SAP Valladolid (3) 10 mayo 2000. 358

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capacidad laboral que le vino impuesta a consecuencia de la operacin referida, ya que tuvo que dejar de prestar los servicios que desempeaba de director de la oficina principal de dicha entidad bancaria en Madrid. 3.2. Consecuencias no pecuniarias: prdida de oportunidad y dao de rebote. En segundo lugar, el dao corporal no slo no se agota en s mismo y adems produce consecuencias en el orden patrimonial o pecuniario, sino que tambin causa diversos perjuicios de carcter estrictamente moral. Se trata de las consecuencias no pecuniarias derivadas del dao corporal. Una pauta para unificar los conceptos o partidas indemnizables dentro de las consecuencias no pecuniarias del dao corporal nos muestra la Resolucin 75/7 del Consejo de Europa, que dispone, que la vctima debe ser indemnizada del dao esttico, de los dolores fsicos y de los sufrimientos psquicos. Esta ltima categora comprende en lo que concierne a la vctima, distintos problemas y dsagrments tales como enfermedades, insomnio, sentimiento de inferioridad, disminucin de placeres de la vida causados especialmente por la imposibilidad de realizar ciertas actividades dagrment156. Vamos a intentar separar conceptualmente cada uno de estos aspectos derivados del dao corporal. 3.2.1. El llamado pretium doloris.

Desde siempre en el pretium o pecunia doloris o precio del dolor, se han incluido determinados aspectos del dao corporal a los que por su escaso conocimiento, en ocasiones, o por la volatilidad de su contenido, en otras, no se encontraba un encaje especfico y que sin embargo, dadas las circunstancias del caso, era de equidad reparar. El pretium doloris, se desdobla, al menos, en dos especies diferentes157: de un lado, el dolor fsico que experimenta la vctima
156. Art. 11 de la citada Resolucin. 157. Entre nosotros, distingue ambos aspectos, DE CASTRO Y BRAVO: Los llamados derechos de la personalidad, pg. 1267, ... en nuestro tema especfico, la cuestin ms importante quiz, es la de si en los casos de prdida de la vida, de la salud, de la mutilacin, se ha de tener en cuenta tambin el aspecto psquico o la repercusin en la esfera moral, afectiva; si se ha de valorar en el dao la prdida de la alegra del vivir, el sufri359

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como consecuencia de la lesin en su integridad fsica, sensaciones de malestar, el insomnio, o cualquier otra manifestacin dolorosa que podamos imaginar y que tenga su causa en el perjuicio corporal, es decir en la disminucin fsica. Y de otro lado, junto a este aspecto, tambin se considera pretium doloris, el puro dao moral, que es ese dao que si lo sufren los parientes se denomina pretium affectionis, porque afecta al acervo espiritual de la persona, a la esfera de lo puramente subjetivo, ms subjetivo que el dolor, pero que tambin puede sufrir la vctima directa en su propio afecto, en su propio cuerpo158. En este sentido se ha dicho
miento causado: es decir, lo que se refiere al pretium doloris y tambin, al dao moral; por su parte, LACRUZ, Elementos de derecho civil, pg. 516, las lesiones de cualquier clase... acarrean dolor fsico, indemnizable asimismo, y, a tales efectos, muy parecido al dolor moral. DE NGEL YGEZ, op. cit., pg. 236, se pregunta, cmo estimar el precio de la prdida de un ao de estudios sufrida por un joven al que un accidente mantiene todo un curso en el hospital? Represe en que, por ejemplo en este ltimo caso, al pretium doloris (sufrimiento fsico) puede aadirse el dao moral de la prdida de un ao de carrera y el material (as lo entiende la doctrina ms reciente) consistente en un deterioro permanente de la salud, si resulta que el accidentado no podr desarrollar normalmente en el futuro su vida de relacin, por la cojera irreversible que le ha sobrevenido. Para LAMBERT-FAIVRE, Le droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation, pg. 60, Pour apprhender la notion me me de pretium doloris on a parfois tent doprer une subtile distinction entre souffrance physique et souffrance morale. En fait deux composantes se confondent, le substrat physiologique de la douleur physique mergeant en souffrance morale a la conscience de ` lhomme. Ensaya una definicin del llamado pretium doloris, LADRET: Etude critique des methodes dvaluation du prejudice corporel, el pretium doloris es la indemnizacin destinada a asegurar la reparacin de los sufrimientos fsicos sufridos por la vctima durante el tiempo de la incapacidad. 158. Cfr. TUNC: La scurit routiere, Paris, 1966, separa el pretium affectio` nis de los parientes de la vctima, del pretium doloris, y cree que de sacrificar alguno de ellos para no gravar demasiado el coste del seguro, cederan antes los primeros que el segundo, por ser menos necesarios para proteger a las vctimas. Cfr. CADIET: Le prjudice dagrment, th. Poitiers, 1983, asimila el prjudice daffection al prjudice dagrment o prjudice affectif, en contra VINEY: La responsabilit civile: conditions en Ghestin. Trait de droit civil. Les obligations, pg. 199, nm. 224, con quien estamos de acuerdo, para evitar confusiones terminolgicas. Aunque, en realidad lo nico que habra que matizar es que el prjudice daffection se refiere a las vctimas par ricochet y el prjudice affectif a la vctima inicial. 360

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respecto del pretium doloris, que el dao consistira aqu en el dolor fsico experimentado por la vctima en su carne, as como en el sufrimiento puramente moral que la vctima pueda experimentar vindose mutilada o desfigurada159. Y por ello, creemos que es preciso distinguir el dolor fsico y el dolor moral, esos dos aspectos del perjuicio extrapatrimonial160. Hay que inclinarse por la concepcin estricta del pretium doloris porque la concepcin que incluye los dos aspectos, es propia de aqullos, que en la divisin de los daos no reparan ms que en el aspecto pecuniario y en el aspecto moral de los daos corporales161, pero no dan una entidad independiente al dao corporal162. En efecto, se ha observado que en la nocin de pretium doloris hay que intentar establecer una sutil distincin entre dolor fsico
159. As, ROGEL VIDE: La responsabilidad civil extracontractual, pg. 65. Est en la misma lnea ya apuntada por CARBONNIER: Droit civile, pg. 336. Interesante al respecto, la STS 28 febrero 1959 (RJ 1959, 1497), en la que se distingue el pretium doloris y el dao moral propiamente dicho: ... ms que daos morales, lo que el Tribunal a quo tiene en cuenta son los dolores y sufrimientos fsicos que padecieron los lesionados a consecuencia de los traumatismos y lesiones..., ... aparte del dolor moral propiamente dicho, tambin compensable.... Lo malo es que no existe una lnea mnimamente coherente en la jurisprudencia. Cfr. SAP Logroo 3 mayo 1982, La Ley, nm. 4, 1982, la indemnizacin derivada de delito comprende no slo los perjuicios materiales, sino tambin los morales; esto es, el sufrimiento durante la curacin de las lesiones y el efecto psicolgico que a toda persona producen las limitaciones orgnicas por mnimas que sean. 160. As, BERAUD, op. cit., pg. 8. 161. Claramente se desprende de la STS (4) 2 febrero 1980 (RJ 1980, 743), segn la cual el resarcimiento se funda en el principio de indemnizacin integral de todos los daos y perjuicios sufridos, es decir, los gastos del tratamiento preciso para la recuperacin de la normalidad sicofsica y la rehabilitacin; ulteriormente, la valoracin de la minoracin psicofsica en su proyeccin econmico-profesional; y, finalmente los daos derivados del dolor fsico, de la disminucin de facultades y de las perturbaciones anmicas, cuya naturaleza escapa a toda objetivizacin medible, por lo que habr de fijarse mediante una ponderacin razonable. 162. En este sentido, distinguen dolor fsico pretium doloris y dolor moral, LACRUZ, op. cit., pg. 516 y DE NGEL YGEZ: La responsabilidad civil, pg. 236; LAMBERT-FAIVRE: Le droit du dommage corporel. Systemes dindemnisation, pg. 60; y BERAUD: Comment est valu le prjudice corporel, pg. 8. 361

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y dolor moral, de hecho los dos componentes se confunden, el sustrato fisiolgico del dolor fsico emerge como dolor moral en la consciencia del hombre163. En definitiva, pretium doloris en sentido estricto es la indemnizacin destinada a asegurar la reparacin de los sufrimientos fsicos sufridos por la vctima durante el tiempo de la incapacidad164. El otro aspecto es el dao moral puro derivado del dao corporal. Es el caso emblemtico de la pena, la tristeza y el sufrimiento, pero no el dolor. Es el sufrimiento moral al que hace referencia la STS 11 marzo 2000 (RJ 2000, 234). Por eso, se asimila al dao de afeccin de los parientes o daados por rebote, como se ha sealado en la doctrina francesa; el dao moral de los terceros es el pretium affectionis y el dolor moral de la vctima directa es el prjudice affectif. Adems, la estricta presenta la ventaja165 de reducir al mximo de las posibilidades los daos puramente subjetivos, es decir, aquellos que por recaer en el terreno de lo espiritual, ante la dificultad/imposibilidad de su prueba por la vctima, quedan en cuanto a su apreciacin y valoracin, sometidos a la libre prudencialidad del juzgador. En conclusin, hemos partido de la neta distincin entre dao moral puro y dolor y sufrimiento fsico. El dolor fsico, a su vez, aunque tiene su causa en la lesin corporal, no se identifica con ella, porque es diferente de la incapacidad funcional. Bien lo pone de relieve el discutido caso de las vctimas en estado de coma. La pena y el sufrimiento deben ser objeto de reparacin independiente, las cuales agotan el dao moral puro derivado del dao
163. As lo manifiesta, LAMBERT-FAIVRE: Le droit du dommage corporel. Systemes dindemnisation, pg. 60. 164. Definicin que ensaya LADRET: Etude critique des mthodes dvaluation du prjudice corporel, op. cit., pg. 55. 165. VINEY: Trait, pg. 323. Una definicin del pretium doloris, en LADRET: Etude critique des mthodes dvaluation du prjudice corporel, pg. 55, le pretium doloris est lindemnit destine a assurer la rparation ` des souffrances physiques accuses par la victime pendant son incapacit temporaire. Entre nosotros, ver GARCA LPEZ, op. cit., pg. 90, que despus de un anlisis jurisprudencial para tratar de perfilar el contenido del dao moral, concluye su examen con la misma pregunta con la que empez, cul es el contenido del dao moral? 362

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corporal, puesto que, como veremos, la prdida de placer vital y el llamado dao esttico son reconducibles a otras categoras. 3.2.2. El prjudice dagrement, dao moral puro o dao funcional?

Si en el apartado anterior nos hemos centrado en el aspecto del pretium doloris que se refiere al dao fsico y lo separbamos del dao moral puro, el que afecta exclusivamente a los sentimientos, al terreno de lo puramente espiritual, vamos ahora a tratar de perfilar los contornos de este otro aspecto o consecuencia no pecuniaria del dao corporal. Aunque, en trminos generales, de la Jurisprudencia es muy difcil extraer un concepto de dao moral puro, porque siempre se encuentra relacionado con otras manifestaciones del dao corporal perjuicio esttico, pretium doloris, en ocasiones, el contenido que le atribuyen al dao moral se corresponde con lo que nosotros entendemos por tal. As, se ha entendido que el dao moral puro es el efecto psicolgico que a toda persona producen las limitaciones orgnicas por mnimas que sean166. Es decir, es un dao que deriva del dao corporal, de la misma manera que sufre dao moral puro la persona que es objeto de una intromisin en su derecho a la intimidad, porque afecta al acervo extrapatrimonial de la persona167; es pues, un impacto o sufrimiento psquico y espiritual. Por otra parte, carece, a todas luces de vinculaciones patrimoniales, y su indemnizacin trata de compensar los malos ratos, las sensaciones deprimentes que el dao a la salud produce. En fin, se trata de un dao que est directamente condicionado por circunstancias de persona, tiempo y modo. En consecuencia, carece de notas objetivas para poder apreciarlo y valorarlo, sin que ello implique, en modo alguno, el que se niegue su indemnizacin por compensacin168.
166. STS 25 junio 1984 (RJ 1984, 1145), en materia de responsabilidad civil, actualmente predomina la idea del dao moral representado por el impacto o sufrimiento psquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresin directa o inmediata a bienes materiales, cual si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, honestidad, muerte de persona allegada, destruccin de objetos muy estimados por su propietario). 167. Cfr. la STS 31 mayo 1983 (RJ 1983, 2953). 168. BERAUD: Comment est valu le prjudice corporel, pg. 185, la douleur 363

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Ahora bien, dadas las caractersticas del dao moral puro derivado del dao corporal, nos surge una pregunta, coincide su contenido con el ms moderno prjudice dagrment? ste, el llamado prjudice dagrment, es un concepto creado por la doctrina francesa hace relativamente poco tiempo, hacia los aos 50 y cuya independencia como partida de dao indemnizable est siendo cuestionada ltimamente. Y nuestra Jurisprudencia alude a esa nocin de forma casi literal. Por ejemplo, la STS de 22 febrero 2001 (RJ 2001, 2242), afirma que es dao moral la privacin para el resto de la vida del disfrute pleno de las propias energas y del desarrollo de la personalidad en el medio social. Desde este punto de vista, cualquier acto de la vida cotidiana, tan corriente como levantarse, lavarse, vestirse, comer, pasear etc. es susceptible de ser englobado bajo este epgrafe169. Pero, si pensamos en la valoracin del dao corporal en s mismo, considerado como la expresin de la prdida del pleno potencial humano, la serie de actividades de las que se ve privada el perjudicado no son ms que las limitaciones inherentes a una determinada incapacidad permanente. Debido a esta identificacin entre uno y otro, o mejor dicho, porque el dao dagrment es una expresin o consecuencia dependiente del dao funcional, es por lo que se ha negado, con toda razn, la independencia del primero como chef independiente. Dado que se considera como el aspecto puramente moral del dao fisiolgico170. Algo semejante ocurre en nuestra Doctrina en donde se ha acogido la categora del prjudice dagrment como un perjuicio de carcter amplio171. Lo mismo se advierte en la Jurisprudencia.
morale, en gnral, commande lindemnisation, comme la douleur physique. 169. Una relacin completa de todos los gestos de la vida cotidiana, en ARACADIO, MOULAY y CHAUVINE: Gestes de la vie quotidienne, Paris, 1973. Enumeran hasta 35 gestos cotidianos (levantarse de la cama; ponerse las zapatillas; lavarse manos, cara, dientes, pies; afeitado; peinado y un largo etc.). 170. Vid., VINEY y MARKESINIS: La reparation du dommage corporel..., pg. 71. 171. Tambin se hace eco de este dao, DE NGEL YGUEZ, op. cit., pg. 236, que concuerda en este punto con CHARTIER: La rparation du prjudice dans la responsabilit civile, Paris, 1983. Lo define como la privacin de satisfacciones diversas de orden social, mundano y deportivo de las que se debera beneficiar normalmente un hombre de la edad y de la cultura de la vctima. 364

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As, se ha entendido que es un dao autnomo derivado de una serie de lesiones irreversibles de carcter permanente, la imposibilidad de recibir una informacin suficiente, elaborarla y relacionarse con los dems172. Asimismo, se ha precisado que la prdida del nimo vital173, no necesariamente tiene que ser tan grave como para que se considere un cuadro depresivo. En este sentido la Jurisprudencia ha puntualizado que, ... de los hechos se desprende con carcter natural e inherente el dao moral, resultando evidente que la prdida funcional de una pierna no slo ha reportado a la vctima una disminucin importante de su potencialidad para el trabajo y, consecuentemente, de su rendimiento econmico prudencialmente compensada en el apartado anterior, sino que le ha privado para el resto de su vida de la posibilidad de disfrutar plenamente de sus propias energas y de la expansin genrica de su personalidad en el medio social, la prdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y, sin llegar a la depresin, una inevitable inclinacin al desnimo, en definitiva, una situacin de parcial desvalimiento con el dolor moral inherente que acompaar al sujeto durante su existencia, y que debe hallar una traduccin econmica en el fallo de la sentencia que se dicte al recobrarse la instancia174. Obsrvese que el Tribunal Supremo equipara aqu, el dao dagrment con el dao funcional175.
172. Se trata de la STS 10 diciembre 1984 (RJ 1986, 1147); las secuelas aludidas eran, hemiparlisis derecha; prdida del habla; visin doble por desviacin del eje del globo ocular izquierdo; afasia; prdida de sustancia cerebral que afecta la inteligencia. En parecidos trminos, la Sentencia nm. 25/1991, 27 febrero 1991, juzgado nm. 1, El Vendrell, el shock traumtico cervical producido por el impacto puede suponer una cierta descompensacin en el proceso de etiologa reumatoide preexistente, de ah que en consideracin a lo expuesto y en cuanto al verdadero alcance de la secuela supone una agravacin de la patologa que sufra la lesionada y por ende un recorte del agreement o placer vital.... 173. GARCA LPEZ, Responsabilidad civl por dao moral. Doctrina y Jurisprudencia, pg. 87. Tambin hace referencia a dicha sentencia, DE NGEL YGEZ: RES, nm. 57, 1989, pg. 80. 174. STS (2) 7 mayo 1987 (RJ 1987, 3022). 175. Como ocurre, asimismo, en la SAP (2) Ciudad Real, 30 abril 1992, AC (Audiencias), nm. 12, 1992, en un caso de hepatitis contrada con ocasin de una operacin quirrgica en un centro del INSALUD, en la que se calcula la indemnizacin de 20.000.000 de pesetas de acuerdo con los siguientes datos: Por lo dems, los efectos de la enfermedad en una persona de 26 aos al tiempo de la intervencin quirrgica, que ejerca 365

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Por ltimo y en trminos generales, se ha reconocido al respecto que el denominado en lengua francesa prjudice dagrment no designa una institucin desconocida en el derecho espaol, sino que, refirindose al perjuicio causado por una ms deficiente calidad de vida respecto a la que se disfrutaba antes de acaecer el hecho que la aminor, encuentra holgado acomodo dentro del concepto de dao moral puro, carente en s mismo de notas que permitan asignarle una equivalencia pecuniaria, al igual que ocurre con las secuelas fisiolgicas ajenas al desarrollo de una actividad laboral (como son las estticas en quien no vena ejerciendo una profesin cuya continuidad quede dificultada o impedida por aqullas), pudiendo ser por tanto comprendido conceptualmente en la indemnizacin fijada a stas. A la vista de nuestra Jurisprudencia es claro que el dao que nos ocupa tiene relevancia jurdica176. Las sentencias que se refieren a l, parecen negar su autonoma e independencia porque lo engloban en el dao moral puro consecuencia de las lesiones cuando lo cuantifican, pero, al menos, en el conjunto se tiene en cuenta (STS 2 octubre 2000 [RJ 2000, 9673]). 3.2.3. El dao esttico.

La ventaja que nos ofrece el dao esttico respecto de los otros aspectos no pecuniarios del dao corporal, es la de no tener que recurrir para definirlo a las construcciones de la Doctrina y Jurisprudencia extranjera, porque es este dao, una de las manifestaciones del dao corporal con la que nuestros tribunales han mostrado una especial atencin, configurando los supuestos en los que se aprecia un dao de esta clase, tan influido como est por los
anteriormente una profesin, concretamente la de peluquera, y que llevaba una vida del todo punto plena o normal, consistiendo aquellos efectos en la necesidad de llevar una vida tranquila sin esfuerzo alguno, alimentacin especial, con sujecin a revisiones peridicas de por vida, y con un riesgo alto de padecer en el futuro una cirrosis o un carcinoma hepatocelular, representan un grave dao moral, constituido en primer trmino por la frustracin o notable disminucin de la calidad de vida, en segundo trmino, un temor constante de contraer enfermedades letales, y en fin, una sujecin vitalicia a las revisiones mdicas, sin contar con las que desde 1985 ha venido padeciendo. 176. PANTALEN: ADC, 1989, pg. 623, a propsito de la STS (4), 24 noviembre 1987 (RJ 1987, 9306). 366

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estndar o cnones de belleza que priman en un momento determinado en la sociedad. Adems, presenta la ventaja de que puede probarse por s mismo, ya que cumple, cuando existe, los requisitos de realidad y certeza del dao, que posibilitan que en su apreciacin, el juez, no necesite forzosamente ayuda tcnica alguna, porque l mismo puede constatar la existencia del perjuicio. Es ste uno de los puntos en que nuestra prctica est ms cerca de la Resolucin 75/7 del Consejo de Europa, al disponer que177, la vctima debe ser indemnizada del dao esttico, de los dolores fsicos y de los sufrimientos psquicos. Y su explicacin muestra con mayor detalle todos los aspectos que puede implicar el dao esttico, el dao esttico, como por ejemplo, el dao que resulta de cicatrices en la cara de la vctima, se considera tanto como perjuicio material, como dao moral, o como dao sui generis, a veces como pretium doloris, o como categora totalmente aparte...178. En efecto, la Jurisprudencia penal se ha mostrado sumamente sensible en este punto. Se ha definido el dao esttico y sealado sus caracteres principales, al describirse la deformidad del art. 150 CP en los siguientes trminos: Deforme, es lo feo, contrahecho o imperfecto y, deformidad, toda irregularidad fsica visible y permanente, o bien el estigma o tara fisiolgica, consecutivos o residuales respecto a lesiones anteriormente sufridas, y que sin necesidad de convertir al sujeto pasivo en un monstruo, cuasimodo, esperpento o adefesio, le hacen perder su normal aspecto perifrico, de un modo perceptible y apreciable in visu, afectando a su anatoma exterior y no a su psique o intelecto, de manera duradera. El estigma o tara fisiolgica, puede recaer en el rostro o en el resto del cuerpo humano, y que tanto puede consistir en cicatrices, prdidas de sustancia, de cabellos o de piezas dentarias, costurones, manchas, alteraciones de pigmentacin, malformaciones, claudicacin o prdida de euritmia, esto es, de armona en los movimientos, como, en general en cualquier tipo de defecto fsico que altere peyorativamente la apariencia externa del ofendido, menoscabando su aspecto y su natural conformacin anteriores al
177. Principio nm. 11 de la Resolucin. 178. En Francia, se admite desde mediados de la dcada de los setenta la indemnizacin del prjudice esthtique como dao independiente, de acuerdo con la Resolucin 75-7 del Consejo de Europa. V. VINEY: Conditions, pg. 325. 367

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hecho delictivo, debindose agregar que es, a las Audiencias, a quienes, de ordinario, corresponde e incumbe determinar si, la irregularidad, tiene la entidad suficiente para afear al sujeto pasivo y constituir deformidad en sentido legal, y que no descalifica, sus conclusiones, el hecho de que, el estigma o la imperfeccin, pueda desaparecer tras una intervencin quirrgica de resultados siempre inciertos y que no se puede imponer al ofendido en beneficio del reo179. Igualmente se ha afirmado que es doctrina constante y pacfica de la Sala 2 que la belleza en abstracto constituye un valor cultural bsico. Y que, en lo que al hombre respecta, su morfologa puede tener consecuencias graves en el aspecto econmico, social, individual, psicolgico e incluso, psiquitrico de la persona, se trate de una mujer o de un varn. Y con independencia de su profesin o edad, puesto que toda persona tiene derecho a mantener su belleza o a que no se acente su fealdad... la deformidad debe ser permanente, considerando tal la insubsanable por el transcurso del tiempo, sin que las eventuales mejoras obtenibles mediante ulteriores intervenciones reparadoras puedan hacer perder a la deformidad este carcter de permanencia. Ha de ser tambin fsica, es decir somtica, con independencia de que pueda asimismo tener trascendencia sobre el psiquismo. Y ha de ser ostensible, o sea visible, lo que no quiere significar, en absoluto, que merezca tan slo esta calificacin la que afecte a la cabeza o manos, como el recurrente pretende, por ser las zonas del cuerpo humano que, de ordinario, no cubren las prendas de vestir. La nocin de deformidad se extiende hoy a la generalidad del cuerpo, tanto porque ste se expone ahora con ms frecuencia que antes en su prctica integridad a la contemplacin ajena, como porque en la actualidad se conoce mejor que antes cunto puede quedar afectada la vida afectiva o de relacin por taras situadas en zonas del cuerpo ordinariamente tapadas180. Ante tan explcitas declaraciones jurisprudenciales, podemos configurar, fcilmente, los rasgos ms caractersticos que definen el dao esttico en cuanto tal en nuestro Ordenamiento. Ante todo, el dao esttico tiene una naturaleza extrapatrimonial porque es un aspecto del dao corporal, pero a diferencia del pretium dolo179. STS (Sala 2) 11 abril 1991 (RJ 1991, 1961). 180. STS (2) 15 noviembre 1990 (RJ 1990, 8919). 368

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ris y del dao por prdida de placer vital, su prueba es ms sencilla porque el dao esttico se aprecia in visu181. La realidad y certeza del mismo arrojan una mayor seguridad a la hora de su apreciacin, aunque por supuesto, se hace en todo caso por el juez, que no queda sometido ms que a su libre discrecionalidad182. Adems, el dao esttico es real y cierto, no slo cuando recae en zonas visibles comunes, sino tambin cuando recae en cualquier parte del cuerpo que pueda ser vista por los dems en la circunstancia que sea. Tiene que ser visible, pero la visibilidad se interpreta de conformidad con una realidad social que cada vez da ms importancia a la imagen, que ha pasado a ser un valor esencial tanto en las relaciones profesionales como afectivas183. Aunque, a la hora de su valoracin un criterio determinante sea el de la zona donde se localiza la cicatriz, dando mayor importancia a las cicatrices que se localicen en lugares visibles en todo momento (cara, manos y piernas)184. Por otro lado, es un rasgo caracterstico del dao esttico, la permanencia; es decir, que sea un dao duradero. De modo que durante el perodo anterior a la consolidacin de las heridas, si bien se podan apreciar el pretium doloris y el dao dagrment, el dao esttico no existe, porque no es duradero hasta que
181. STS 26 enero 1988 (2) (RJ 1988, 477). 182. Es sta la doctrina reiterada del Tribunal Supremo respecto de los daos corporales, y tambin en particular, del dao esttico. As la STS (2) 2 diciembre 1989 (RJ 1989, 9671). ... la deformidad equivale a toda irregularidad fsica visible, y nadie mejor que el Tribunal de instancia para valorarla. 183. STS (2) 11 julio 1991 (RJ 1991, 5791). Las heridas afectaban al hemitrax izquierdo, brazo izquierdo, dos en muslo izquierdo y una en muslo derecho y su visibilidad resulta notoria dado el gnero de vida que normalmente se desarrolla en pocas estivales, cuando se acude a playas o zonas de bao en las que las alteraciones estticas seran perfectamente visibles por cualquier persona causando la consiguiente afectacin a los sentimientos de seguridad en s mismo y tranquilidad de nimo al sentirse observado por tan notorias y repetidas alteraciones en la piel producidas por las cicatrices en partes tan extendidas de su cuerpo. 184. Sentencia nm. 25/1991 de El Vendrell, cit. En la apreciacin del dao de doa Ana C. F., se aprecia, ... por su parte, y en cuanto a las secuelas resultantes, cicatriz en cara interna del muslo izquierdo y cicatriz en el labio, stas efectivamente entraan un perjuicio esttico a la lesionada, que ha de ser resarcido econmicamente; en ese sentido, por la localizacin de las cicatrices en lugares visibles.... 369

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la secuela quede como permanente, es decir, hasta el momento de la consolidacin de las heridas. Y en las dos sentencias transcritas, se hace hincapi en que aunque exista mdicamente la posibilidad de mejorar el dao mediante una operacin de ciruga esttica, este dato no modifica la apreciacin actual del mismo, porque la operacin siempre es un riesgo185 que no todo el mundo est dispuesto a correr186, aunque la tendencia de la Jurisprudencia sea la de someter al cirujano plstico a la obligacin de resultado187. Con todo, la seguridad de que con la operacin de esttica, el defecto fsico vaya a mejorar o a desaparecer, no es una garanta sino una posibilidad que se le presenta a la vctima para que decida si se somete a ella o no188. En ningn caso se le asegura el resultado,
185. Ver STS (2) 2 diciembre 1989 (RJ 1989, 9671), cit., ... no puede obligarse a nadie a someterse a una intervencin quirrgica en un prpado para paliar la secuela, intervencin que por s ya supondra una consecuencia gravosa de la agresin, sin contar con lo dudoso de los resultados en zona tan delicada. Tambin, de la Sala 2, Sentencia de 4 de julio 1991 (RJ 1991, 5526), ... Por otro lado carecemos de datos para afirmar que su configuracin actual puede ser modificada por la ciruga esttica que, en todo caso, supone unos costes y sufrimientos fsicos cuya reparacin viene impuesta por la va de la indemnizacin pero sin producir alteracin en el diagnstico final que se emiti por el mdico forense al trmino de la curacin y sanidad de las lesiones, cuyo parte es el que determina la acertada calificacin realizada por la Sala sentenciadora. STS 30 enero 2001 (RJ 2001, 1341), dao esttico cicatrices. 186. En este sentido, ALARCN FIDALGO: Conceptos y bases determinantes para la fijacin del quantum indemnizatorio, V Congreso de la Circulacin, Madrid, junio, 1989. 187. STS 28 junio 1997 (RJ 1997, 5151). 188. En este sentido, si aun cuando el mdico emplea toda la diligencia exigible por la lex artis, nunca puede comprometerse a lograr el resultado apetecido, en pacientes que voluntariamente se someten a una operacin de ciruga esttica, a este riesgo de no mejorar, aun cuando toda la operacin se desarrolle bien, se suma el riesgo de una actuacin negligente por parte del mdico u operarios que le auxilian. Por ejemplo, la SAP Madrid 6 de marzo 1989, RGD, nm. 537, 1989. La demandante se someti a una operacin de ciruga esttica para corregir, o, al menos disminuir, la asimetra mandibular con cierta deformidad de su rostro procedente de una osteomelitis..., ... aunque se le hizo ver por parte del cirujano demandado, previamente, que el xito total de la operacin no era probable, s le asegur la mejora de la deformidad mediante dos intervenciones, con cierta separacin de tiempo. Por consiguiente, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el cirujano se comprometi a conseguir una mejora del defecto que no slo no se consigui, sino que se acentu, agravando las consecuencias que 370

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porque va en contra de la naturaleza con la que se obliga el mdico en la realizacin de su trabajo189. Recientemente se ha dicho que el mdico que, habitualmente, contrae una obligacin de medios pues el mdico en el ejercicio de la medicina no crea riesgos, sino que trata los peligros de la enfermedad y muerte insertos en la naturaleza humana, de manera que slo de forma indirecta podra mantenerse que se trata de una actividad creadora de riesgos, pero, quiebra en determinadas reas de la medicina donde la intervencin mdica no tiene por objeto evitar o paliar enfermedades y en las que el profesional contrae una obligacin de resultado, como acontece con la ciruga plstica, cuyo objeto no es combatir la enfermedad sino la obtencin de un resultado estticamente aceptable segn los criterios normales de la belleza190. Adems, el dao esttico es independiente del dao funcional. Pueden darse conjuntamente, cuando la disminucin funcional es la consecuencia de la prdida de algn miembro, que a su vez, produce un dao esttico a la vctima191. Pero no siempre es as;
afectan a la esttica y haciendo nacer otras irreparables, de carcter grave.... La sentencia relata que el mdico se comprometi, cuando es francamente dudoso que un mdico se obligue a un resultado. En el mismo sentido STS 3 diciembre 1991 (RJ 1991, 8907). 189. sta, una materia que cuenta con abundante literatura, que ha aumentado especialmente los ltimos aos. Entre otros, es de destacar el trabajo de JORDANO FRAGA: Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico, RGLJ, 1985, pgs. 29-104, en especial, 36-44; SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil de los mdicos en el Derecho espaol, RDP, 1984, pgs. 643 y ss.; FRNANDEZ COSTALES: Responsabilidad civil mdica y hospitalaria, Madrid, 1987; LLAMAS POMBO: La responsabilidad civil del mdico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, 1988; IZQUIERDO TOLSADA: La responsabilidad civil del profesional liberal. Teora general, Madrid, 1989; y VATTIER FUENZALIDA: La responsabilidad civil en el ejercicio de la medicina, Conferencia pronunciada en Zaragoza en el Curso de postgrado, Documentacin mdica, Facultad de Medicina, Zaragoza, 1992. 190. Se trata de la SAP Castelln 29 septiembre 1991, AC, nm. 1, 1992. 191. da este supuesto de dao funcional que produce dao esttico, en la STS 12 febrero 1990 (RJ 1990, 667), que es un caso de responsabilidad civil del mdico, que plantea el caso de una nia de 14 aos a la que se somete a una intervencin quirrgica para formar un conducto inexistente de la caja al pabelln auricular. Realizada la intervencin que no tuvo xito, se someti a la paciente a otras dos intervenciones ms, con resultados igualmente negativos respecto de las secuelas dejadas por la primera in371

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pensemos, por ejemplo, que muchos accidentes cuando finaliza el perodo de incapacidad temporal no dejan ninguna secuela192. Y sin embargo, quedan cicatrices o deformidades sin trastornos funcionales. En el Sistema de valoracin de los daos derivados de accidente de circulacin, el perjuicio esttico no est incluido en las lesiones o secuelas permanentes y da lugar a una partida independiente. Es un dao que est graduado y va de ligero, a moderado, medio, importante, muy importante y considerable con una puntuacin de 1 a 20 y los puntos que se den se suman aritmticamente a los de la secuela, lo cual, es ms correcto y ventajoso para el perjudicado que si se considerara concurrente (SAP Madrid de 27 mayo 2000 [AC 2000, 2378]). Por ltimo, puede, tambin, el dao esttico presentar consecuencias pecuniarias, cuando se trata de personas que viven directamente de su imagen, como modelos publicitarios, maniqus, etc. o de otras cuyo trabajo dependa en gran medida del aspecto exterior, tales como agentes comerciales, visitadores de laboratorio, y en general todo trabajo de atencin al pblico193. 4. LOS CASOS DE WRONGFULL CONCEPTION COMO DAO REPARABLE

Los conocidos como wrongful conception o embarazos errneos son194, entre otros, los casos en los que la mujer queda embatervencin, aunque se logr el objetivo de curacin pretendido. Le queda una parlisis facial perifrica del lado derecho, con sintomatologa de paresia, con prdida facial de movimiento del msculo de la frente, imposibilidad de cerrar el ojo, que ocasiona molestia ms importante de la lesionada, imposibilidad de poder mover el ngulo de la boca, flacidez generalizada de la cara (imposibilidad de silbar, sonrer, hinchar los carrillos), lacrimacin en exceso, que supone una secuela definitiva con trascendencia esttica como fealdad visible y limitacin de funciones en las partes afectadas.... 192. Para LAMBERT-FAIVRE: Le droit du dommage corporel. Systmes dindemnisation, pg. 61, Il est vident que le prjudice esthtique ne prsente aucune proportionnalit avec lincapacit fonctionelle. 193. Circunstancia que orienta la indemnizacin. Por ejemplo, en la STS 20 noviembre 2000 (RJ 2000, 9310), ... en cuanto a la indemnizacin... su profesin de concertista de piano le obliga a exhibirse en pblico y a mostrar sus condiciones fsicas.... 194. Vid. el interesante estudio de MARTIN CASALS Y SOLE FELI, Anticoncepciones fallidas e hijos no previstos, Indret, 25 junio 2001. 372

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razada despus de que su marido o ella misma se hayan sometido a una intervencin de vasectoma o de ligadura de trompas, con el fin de quedar estriles. Estos supuestos pueden contemplarse desde diferentes puntos de vista, pero desde la perspectiva que aqu interesa, es la de si existe o no un dao reparable, es decir, si se puede hablar en trminos de un dao por el nacimiento de un hijo no previsto. Evidentemente, en estos supuestos no podemos hablar de un dao corporal, pero s que se ha abordado por los tribunales la existencia de un dao moral y de un dao pecuniario en su aspecto de dao emergente, motivo que nos ha llevado a estudiarlos aqu, siguiendo en este punto a la Doctrina inglesa195. No podemos hablar de dao corporal, ni desde la perspectiva de los padres ni desde la perspectiva del hijo. En el primer caso, porque la intervencin de esterilizacin fue en todos los casos voluntaria y sin vulneracin de la lex artis ad hoc y, tampoco hay lesin a la salud de quien se someti a la misma voluntariamente. Y, en el segundo, el nio nace perfectamente sano. Si en la intervencin hubiera algn tipo de mala praxis estaramos ante una responsabilidad mdica comn o habitual. Por eso, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, ni quien se somete a la operacin, ni la madre, ni el nio, sufren dao corporal en sentido estricto, porque no puede hablarse de secuela o de incapacidad en ninguno de ellos. Sin embargo, hay demandas que prosperan y tienen como fundamento el incumplimiento de un deber mdico, el deber de informacin. Efectivamente, en estos casos, es frecuente que se demande al mdico por ausencia de informacin al paciente, de los riesgos inherentes a la intervencin y del porcentaje de fracaso o de recanalizacin espontnea. Conforme el contenido de los artcu195. En los pases de Common Law se ha planteado el mismo problema, y como no es un dao corporal en sentido estricto, pero sin embargo s que entra dentro de los daos morales y de los pecuniarios, se ha planteado como un gasto. McGREGOR: Civil hability, pg. 1454, Though not involving personal injury Emeh v. Kesington Area Health Authority (1985) Q.B. 1012 (C.A.) is somewhat similar. There the plaintiff was complaining of a filed sterilisation resulting in an unwanted pregnancy and successfully claimed for loss of earnings and for the cost of maintenance of the child; Cfr. BURROWS: Remedies for torts and Breach of Contract, pg. 180. 373

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los 4 y 8 de la Ley 41/2002, 14 noviembre, el mdico deber proporcionar al paciente toda la informacin relativa a la finalidad, naturaleza y riesgos y consecuencias de la intervencin y el paciente deber prestar el consentimiento por escrito196. Por lo tanto, slo cabe entender que estamos ante un dao reparable cuando se da una ausencia de informacin al paciente sobre las posibilidades de fracaso de la intervencin o de las medidas que el propio paciente deba adoptar197. En los ltimos aos estamos asistiendo a un endurecimiento de la obligacin de informacin del mdico al paciente, el cual, puede ser condenado a la reparacin del dao causado con fundamento en la omisin o en la defectuosa prestacin del deber de informar198. El cirujano, dentro de los deberes inherentes a la lex artis tiene el de informar al paciente de cualquier incidencia o riesgo inherente a la operacin, si bien no puede dudarse que el cirujano ha cumplido el ncleo de su deber prestacional, sin embargo, no ha acreditado la existencia de informacin adecuada proporcionada por l al hoy apelante versada sobre la posibilidad de que el resultado de la vasectoma199, la esterilizacin, no fuese defini196. La doctrina jurisprudencial viene poniendo de relieve la importancia de cumplir dicho deber. La obtencin del consentimiento es un presupuesto bsico para que el paciente pueda decidir con plena conciencia y libertad. STS 26 septiembre 2000 (RJ 2000, 8126), 11 mayo 2001 (RJ 2001, 6197) y 2 julio 2002 (RJ 2002, 5514) entre otras. 197. La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre el deber de informacin del mdico: SSTS 2 octubre 1997 (RJ 1997, 7405), 16 diciembre 1997 (RJ 1997, 8690), 28 diciembre 1998 (RJ 1998, 10164), 13 abril 1999 (RJ 1999, 2583), SAP Alicante 9 julio 1999. Sin embargo, si se informa y no se adoptan precauciones, el mdico no ser responsable, STS 11 junio 2001 (RJ 2001, 6197). 198. Cfr. LACHAUD-AVELINE: GP, 1999, nms. 167-168, pgs. 4-8. 199. Respecto del deber de informacin del mdico al paciente, hay que tener en cuenta que se encuadra como un deber ms dentro de la ms amplia lex artis, que no slo comprende la aplicacin de las tcnicas quirrgicas adecuadas, en el estado actual de la ciencia mdica, sino tambin, como se desprende del derecho reconocido a los ciudadanos que se vean precisados a requerir asistencia mdico-sanitaria en el art. 10.5 de la Ley 14/ 1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el derecho a recibir informacin completa y continuada, verbal y escrita, en trminos comprensibles, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, lo que, obviamente, incluye, informacin sobre posibles complicaciones que puedan presentarse, tanto en el curso de la intervencin, como en el postoperatorio. Para este punto, FRNANDEZ COSTALES: Responsabili374

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tiva200 y 201. Con todo, en lo que aqu nos concierne, se trata de verificar cul es la consistencia del dao por el nacimiento del hijo no deseado y su relevancia jurdica. La Jurisprudencia no mantiene una lnea uniforme. As, en unos casos se admite que existe un dao de carcter o naturaleza patrimonial. En otros, el dao reparable es, exclusivamente, el moral. Tambin se ha rechazado su existencia pues los padres ni deciden abortar, ni rechazan al nio cuando nace. Incluso, puede ser un caso fortuito202.
dad civil mdica y hospitalaria, pgs. 128 y ss.; tambin, aunque referido a los casos de wrongful life es perfectamente trasladable al caso de wrongful birth, la opinin de PANTALEN PRIETO: Procreacin artificial y responsabilidad civil, pg. 257, en la lnea de GIESEN, que cuanto ms nueva e inexperimentada es una actividad mdica, mayor es el nivel de cuidado que el mdico debe al paciente en el curso del tratamiento, ms riguroso es el deber de informacin y menores son las exigencias de prueba a cargo del daado. Se trata, en definitiva, de la imputacin a un sujeto que ejerce una actividad profesional, de las consecuencias negativas por la falta de informacin, tal y como seala, ZENO-ZENCOVICH, pg. 243. 200. Se trata de la SAP Badajoz (2), 22 abril 1991, AC, nm. 11, noviembre, 1991. Se aprecia una objetivizacin de la responsabilidad del mdico en las SSTS 12 julio 1988 (RJ 1988, 5991); 3 diciembre 1990 (4) (RJ 1990, 9714); (1); 12 febrero 1990 (RJ 1990, 677). En la STS 25 abril 1994 (RJ 1994, 3073) se responsabiliza al mdico por no informar debidamente de la posibilidad de una recanalizacin espontnea. Reproduzco el fundamento cuarto de la sentencia que me ha parecido curioso: Que, a manera de mero obiter dictum, es decir, de razonamiento complementario que no repercute sobre el resultado del recurso, procede decir que, aun respetando el derecho que, en ejercicio de una lcita postura de paternidad responsable, permite al recurrido adoptar la decisin de no incrementar el nmero de hijos que ya tena uno solo, en este caso no deja de resultar inslito que, ante el fracaso de la intervencin a que voluntariamente se someti, fracaso que produjo el nacimiento de hijos no esperados ni deseados, solicite y se le otorgue no, desde luego, como indemnizacin por daos morales, sino como ayuda a la alimentacin y crianza de los mismos, una cantidad que iguala, cuando no supera, a la concedida en caso de fallecimiento de los mismos. 201. En este sentido, SAT Pamplona 3 noviembre 1986, RGD, nm. 513, 1987, estudia los siguientes puntos, por no ser la medicina una ciencia exacta, que lo que se tuvo en cuenta era la realizacin de la vasectoma conforme a la lex artis, y no el resultado, o sea, la esterilizacin, que el actor no ha acreditado que se faltase a la lex artis por el demandado... ni cabe deducir esa negligencia por el resultado final. 202. Como ocurre en la STS 11 febrero 1997 (RJ 1997, 940). 375

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TOMO I.

PARTE GENERAL

En cuanto al primero de ellos, ante un caso de nacimiento de un nio despus de que la madre se sometiera a una ligadura de trompas sin que conste que el mdico le informara del riesgo inherente a la operacin, se afirma: que a la situacin familiar que padeca vena a sumarse un nuevo miembro y a su precaria situacin econmica le amenazaban los gastos que supone la presencia de un nuevo hijo203. Por lo que respecta al segundo, se trata de un dao extrapatrimonial o moral como consecuencia de la frustracin de la decisin que haban adoptado de no tener ms hijos, por la alteracin emocional y anmica que sufriran en sus relaciones de pareja y con las personas ms allegadas (parientes, amigos, vecinos, compaeros de trabajo) ante la noticia de un embarazo que se tena la seguridad que no se iba a producir204. En este sentido se ha afirmado que como se desprende del artculo 150 del Cdigo Civil, puede205, el obligado a dar alimentos, transmitir su obligacin a un tercero, al tratarse de deuda personal, intrasmisible, proporcional, irrenunciable, imprescriptible e indeterminada en cuanto al tiempo, es por ello por lo que, no pudiendo considerar el nacimiento de un hijo como un mal en s mismo y tratndose de una obligacin legal que incumbe a los padres, como derivada de la patria potestad, no procede conceder la indemnizacin que seala el perito en el informe a que antes se hizo referencia; mas, resultando que, en la demanda no slo se vinculan los daos y perjuicios a esa necesidad de alimentar y procurar educacin a los dos nuevos hijos, sino tambin a la preocupacin dimanante de un embarazo imprevisto, con el consiguiente deterioro de la relacin matrimonial basado en un estado de nimo abatido y en la incertidumbre de la nueva situacin familiar, agravada por las circunstancias socio-econmicas de la misma familia pudiendo incluso llegar a que los esposos puedan tener que plantearse la necesidad de ayuda de tercera persona para compartir con la esposa la tarea de cuidado y atencin de dos nuevos hijos que se vienen a sumar a los ya existentes de corta edad, se estima que pueden ser valorados, prudencialmente, en la cifra de 9.000.000 de pesetas...206.
203. SAP Barcelona 20 septiembre 1999. 204. SAP Alicante 9 julio 1999. 205. Suponemos que ser un error mecanogrfico y que la sentencia querr decir no puede. 206. Se trata de la SAP Badajoz (2), 22 abril 1991. Tambin la SAP Alicante 9 julio 1999 reproduce el argumento de que el incremento de los gastos 376

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CAP. III. EL DAO

En otras ocasiones y para negar la existencia de un dao se ha dicho que, aun cuando se haya producido un nacimiento no querido, no ha habido rechazo de la hija y, por ende, no puede hablarse de perjuicio o dao moral, acogiendo en este aspecto concreto lo razonado por el juez; y en cuanto concierne a los posibles perjuicios materiales, por los gastos que su educacin y mantenimiento pueden producir, lo cierto es que aqullos no pueden ser determinados ni evaluados; razones que llevan a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida207. En otra ocasin, se ha afirmado que puede ser un caso fortuito y no juega la presuncin legal de paternidad en perjuicio de terceros208. Por ltimo, la STS 29 octubre 2004 (RJ 2004, 7218), ha dicho que puesta en duda la fertilidad del Sr. que se ha sometido a una vasectoma no juega la presuncin de paternidad y que para solicitar la indemnizacin deber previamente demostrarla. Desde mi punto de vista, los argumentos jurdicos que se esgrimen para rechazar la existencia de un dao carecen de solidez. Creo que esta interpretacin puede rebatirse utilizando sus argumentos pero desde la perspectiva de quien se ha operado para no tener ms hijos, porque es indudable que un nuevo hijo, para quien se ha sometido a una operacin de esa ndole, supone gastos y preocupaciones, constitutivos de un dao pecuniario y un dao moral respectivamente. Y ni el perjuicio patrimonial es no reparable porque no puedan ser evaluados ni determinados los gastos de educacin y mantenimiento, ni el perjuicio moral desaparece por el hecho de que se acepte al nio una vez nacido. En este sentido, se ha sostenido entre nosotros a propsito de la procreacin artificial que, considerar dao resarcible los gastos de mantenimiento del nuevo ser es sensato y no puede considerarse contrario a la dignidad como persona y los derechos fundamentales de la criatura; que ha de hacerse al efecto un clculo de trmino medio; y que el hecho de que, pudiendo hacerlo, la madre no haya abortado, o no haya dado a su hijo en adopcin, ha de considerarse absolutamente irrelevante209.
que se producen en una familia al nacer la nia pero ello no debe llevar a trasladar ntegramente ese gasto a los codemandados porque la obligacin legal de alimentos es inalienable. 207. SAT Pamplona, 3 noviembre 1986. 208. STS 11 febrero 1997 (RJ 1997, 940) y 29 octubre 2004 (RJ 2004, 7218). 209. En este sentido, PANTALEN PRIETO: Procreacin artificial y responsabilidad civil, pg. 251. 377

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TOMO I.

PARTE GENERAL

Encuentro de lo ms acertada la SAP Barcelona de 29 de noviembre 2000 cuando afirma que no es admisible ni tan siquiera pensar, como sugirieron los codemandados en el acto de la vista, que al rechazar la posibilidad de abortar que le fue ofrecida asumiera los daos que con dicho cuadro se le irrogaban pues, amn de constituir un mal mayor que el que con su causacin se trataba de evitar.... Adems, en el fondo el argumento que subyace es que nacer es mejor que no nacer, es decir, que si la esterilizacin querida se hubiera conseguido, el nio no habra nacido, y que el nacimiento de un hijo es un bien que entra en la balanza de la compensatio lucri cum danno, neutralizando el dao, tanto moral como material210. Y no podemos olvidarnos, como seala PANTALEN PRIETO, que el juicio sobre si es mejor nacer que no nacer o nacer con taras que no nacer, es un juicio personalsimo e insustituible, que escapa por completo de la competencia de un tribunal humano211, y ste se tiene que limitar al estudio de los tres elementos necesarios para que la responsabilidad civil proteja el supuesto planteado212.
210. Para este problema en concreto, PANTALEN: Procreacin artificial y responsabilidad civil, cit., pg. 266, refirindose a los casos de wrongful life, pero perfectamente trasladable a stos: Es verdad que, si el mdico hubiera obrado diligentemente, ese nio no habra nacido; pero lo cierto es que ha nacido y ha nacido tarado por culpa del mdico, que desempe en la hiptesis el papel de seor de la vida. Sera absurdo considerar la vida en estos casos uno de los beneficios que deban ser computados en el clculo de la indemnizacin por la va de la compensatio lucri cum danno. sta fue la solucin adoptada durante mucho tiempo, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos. En el caso Udale v. Bloomsbury (1983) 2 All E.R. 522, una mujer despus de someterse a una operacin de esterilizacin se qued embarazada. Demand al mdico que le haba operado, solicitando una indemnizacin de daos y perjuicios. El juez desestim su peticin argumentando que el placer de tener un hijo debe en cualquier caso ser suficiente como para compensar las dificultades. Cfr. GALLO: Lelemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limite della responsabilita delittuale per negligence nei paesi di Com` mon Law, Miln, 1988, pg. 178. Tambin en Italia, si el nio nace sano, entra como un sumando que neutraliza los efectos negativos del nacimiento. En este sentido, ZENOZENCOVICH, La responsabilit per procreazione, pg. 246 y ALPA y BESSONE: cit., pg. 122. 211. PANTALEN: Procreacin artificial y responsabilidad civil, pg. 266. 212. La STS 4 febrero 1999 (RJ 1999, 748), afirma que la doctrina predomi378

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CAP. III. EL DAO

En conclusin, en estos casos se produce un dao pecuniario cierto y real al margen y con total independencia de que el artculo 150 del Cdigo obligue a los padres a prestar alimentos a sus hijos pues no podemos olvidarnos de que sta es una obligacin posterior al nacimiento del hijo. Y en este caso fue, precisamente, el nacimiento lo que se haba tratado de evitar. Evidentemente, una vez nacido, los padres tendrn obligacin tanto de acogerle como de procurarle una educacin integral. Y es esta obligacin legal la que se tiene que medir para determinar la cuanta del dao. Pero absolutamente independiente de esta obligacin de los padres, es el dao pecuniario que el nacimiento del hijo les ocasiona, por los gastos de mantenimiento y educacin que de no haber sido por la negligencia del mdico en el cumplimiento de su deber de informacin, no le sera imputable. Y por supuesto, puede existir tambin un dao moral, evaluable econmicamente213. Porque tambin se podra decir respecto del dao moral como lo haca la sentencia anterior que los padres tienen la obligacin de acoger al hijo y que como no ha habido rechazo del mismo, el dao moral no existe. 5. LOS WRONGFULL BIRTH Y LIFE DEL DAO CORPORAL

Los daos derivados de una vida errnea plantean una problemtica mucho ms dura y difcil de abordar pues se trata de nios que nacen con problemas fsicos o psquicos como consecuennante de esta rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un dao per se, y los que defienden que el dao es la privacin del derecho a optar, no hacen ms que sostener de modo ms o menos indirecto, que el dao es el nacimiento. 213. En Francia, la Sala 1 de la Chambre civile, de 25 de junio 1991, ha rechazado por falta de prueba suficiente, para que el dao sea reparable, la indemnizacin de daos y perjuicios morales por el nacimiento de un nio, despus de que la madre, al conocer su embarazo, se haba sometido a un aborto voluntario. En el comentario de la sentencia, JOURDAIN: Rev. tr. dr. civ., nm. 4, 1991, entiende que la sentencia puede tener dos explicaciones posibles: rechazar la indemnizacin del dao por no tener el carcter de jurdicamente reparable, fundamentado en el derecho a nacer, consagrado por el art. 1 de la Ley 17 de enero de 1975 sobre la interrupcin del embarazo y ratificado por la Convencin de la ONU de los derechos del nio, de noviembre de 1990 (en este sentido, LE TOURNEAU: D. 1991), o puede rechazarse la indemnizacin apoyndose en la incertitude del dao invocado, que segn la sentencia no se presume por el solo hecho del nacimiento. 379

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cia de causas muy distintas. Hay dao corporal y se trata de ver si es imputable o no al mdico que no advirti la malformacin o al hospital por no tener todos los medios al alcance de la ciencia y de la tcnica. Es un supuesto complicado porque el dao corporal no tiene causa en una actuacin mdica negligente, como ocurre en los casos de daos al recin nacido durante el parto por mala praxis en la actuacin del mdico o la matrona. Aqu el problema es que, no se detect el problema congnito a tiempo de poder decidir abortar o no. El dao es, de nuevo, el de la prdida de una oportunidad, la de decidir sobre un aborto. Por lo tanto, nos encontramos ante problemas difciles de resolver y cuya solucin desde la perspectiva de los daos, no puede despojarse de un juicio moral, personal, la toma de decisin de abortar que se contempla a posteriori, una vez nacido el nio o nia con problemas. Los padres sufren la prdida de una oportunidad y el hijo, nacido con discapacidades, podra ser perjudicado de rebote y exigir tambin responsabilidades?, a quin? El Tribunal Supremo se ha enfrentado a diversos casos, como el de la Sentencia de 6 junio 1997 (RJ 1997, 4610), sobre responsabilidad sanitaria por el nacimiento de un nio con sndrome de Down y la ausencia de informacin a los padres sobre la posibilidad de repetir unas pruebas y de someterse en el plazo en que era legalmente posible la interrupcin voluntaria del embarazo a que se hallaba dispuesta, y en la que se afirma aqu surge la figura conocida en el derecho americano con el nombre de wrongful life el nio nace con taras, pero la nica otra alternativa posible era que no hubiera nacido; ahora bien, el dao derivado del referido dato no es patrimonial. Se admiten, entre nosotros, los daos sufridos por los padres pero no los wrongful life solicitados en nombre del hijo (STS 23 noviembre 2007 [RJ 2007, 24]). El dao es lo que la Doctrina francesa214 llama la perte dun chance. Es el mismo dao que sufre el cliente que pierde la posibilidad de interponer un recurso por negligencia del abogado y el mismo que sufre el trabajador de Frigo por haberse amputado la mano con la termoselladora. La naturaleza del dao depende de la oportunidad perdida y muchas veces se entremezclan las posibilidades
214. Tratan estos aspectos, LE TOURNEAU y CADIET: pg. 219 y se refieren a la chance de ne pas avoir un enfant et chance de ne pas natre. ` 380

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econmicas perdidas con las morales. Por eso, en el caso arriba expuesto lo que en rigor hay que valorar es la amniocentesis no practicada. Tambin nos encontramos ante un supuesto de estas caractersticas en el ms reciente de 4 de febrero de 1999 (RJ 1999, 748) en el que demandan por daos morales y materiales al INSALUD los padres de una nia con unas tremendas malformaciones congnitas porque a la madre no se le hizo una ecografa que se realiza en embarazos de riesgo. La sentencia determina que no hubo responsabilidad en la doctora porque aplic los medios adecuados a las circunstancias de ese embarazo ya que no era un embarazo con un riesgo a priori, es decir, no se daban las circunstancias objetivas que colocan a un embarazo en situacin de vigilancia especial. La madre no estaba enferma, no era aosa..., de forma que la ecografa que se le realiz era la aconsejable. Por el contrario, ante una gestante de 43 aos, cuyo embarazo era de riesgo debido fundamentalmente a su edad, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 23 noviembre 2007 (RJ 2008, 24), entendi que la informacin que deba habrsele ofrecido a la madre fue inadecuada, incompleta pues la informacin requerida tiene como finalidad proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisin que considere ms conveniente a la vista de las caractersticas de su embarazo. Como afirma la sentencia de 6 julio 2007 (RJ 2007, 3658), la informacin constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuacin esencial hallndose incluido dentro de la obligacin de medios asumida por el mdico, de modo que la falta de informacin no es irrelevante desde el punto de vista de la autonoma del individuo, puesto que se le priva de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada. Se admite la existencia de un dao moral a los padres aunque, debe descartarse que se haya producido un dao a la menor, ya que esta Sala ha venido considerando, desde la sentencia de 5 junio 1998 (RJ 1998, 4275), que no puede admitirse que este tipo de nacimientos sea un mal en s mismo (as mismo STS de 19 junio 2007 [RJ 2007, 5570] y 19 julio 2007 [RJ 2007, 4692]). Como se ha afirmado el tema no es nada sencillo215. De haber
215. Sobre esta sentencia ver el interesante comentario de BERCOVITZ, R.: CCJC, 50, pgs. 854 y ss. 381

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habido una actuacin imputable al mdico o al hospital, el dao habra sido el de la prdida de oportunidad de tomar o no la decisin de abortar y el Tribunal dice al respecto lo siguiente: siendo una simple hiptesis decir que en caso de ser informada la madre gestante, habra tomado la difcil decisin de interrumpir el embarazo. Una de las claves para solucionar casos de esta ndole puede ser la prueba de que la madre habra optado por la va del aborto de haber conocido a tiempo los problemas congnitos del hijo que esperaba, en el supuesto de que tal prueba mdica amniocentesis dadas las circunstancias maternas hubiera estado aconsejada, pues no es una prueba que sistemticamente se pida ya que es una puncin que entraa riesgos. Esta prueba justificara la indemnizacin por la prdida del derecho de optar o de decidir el aborto. En este sentido se ha pronunciado la STS de 7 junio 2002 (RJ 2002, 5216)216 en la que se ha rechazado la responsabilidad del mdico y del hospital por no haber informado a la gestante de la existencia de pruebas mdicas por medio de las cuales apreciar determinados problemas del nio pues no estaba suficientemente acreditada la voluntad de la madre de haberse sometido a un aborto217. En este terreno, es el hospital o el mdico sobre quien pesa la carga de la prueba como afirma la STS 10 mayo 2007 (RJ 2007, 3403) no habiendo probado la Administracin Sanitaria, como le hubiera incumbido en funcin de cuanto antes se ha argumentado, que la recurrente no hubiera optado por el aborto eugensico en el supuesto de que la informacin sobre las malformaciones del feto le hubiera sido comunicada, por lo que cabe apreciar
216. MARTN CASALS, Miquel y SOL FELI, Josep: Comentario a la STS 7 junio 2002, CJC, nm. 60, pgs. 1097-1121. 217. Comparto la opinin de DE NGEL YGEZ, Ricardo: Diagnsticos genticos prenatales y responsabilidad II, Rev. D. Gen. H, nm. 5, 1996, pgs. 152 y ss., de que sirve de prueba de la prdida del derecho de optar en quien se somete a una amniocentesis pues se trata de una prueba que no permite adoptar medidas curativas si no que slo anticipa el resultado y permite a quien se la hace optar por un aborto. Por esto, encuentro criticable que la SAP Baleares de 6 julio 2000 (AC 2001, 2143) encaje en la fuerza mayor y exonere de responsabilidad por el error en una amniocentesis. O la SAP de Vizcaya de 18 enero 1999 (AC 1999, 5035) que califica el error en la amniocentesis como acomodo al margen de error. Por el contrario, la SAP Mlaga de 31 marzo 2000 (AC 2000, 915), indemniz con 25 millones de pesetas por un error en la mencionada prueba. 382

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el nexo causal necesario para apreciar en el caso de autos, la responsabilidad patrimonial de la Administracin Sanitaria. El Tribunal Supremo pocas veces admite la existencia de un dao por prdida de una oportunidad, pero cuando lo hace indemniza por la prdida en s misma. Se maneja el concepto de probabilidad o posibilidad de la certeza. En este caso se trata del hipottico derecho de la madre a abortar de haber conocido a tiempo las malformaciones de su hijo. Y por lo que respecta a las secuelas con las que el nio nace, me parece que la nica va adecuada es la de la Seguridad Social y no la de la responsabilidad civil. Por ltimo, como ya se ha puesto de manifiesto218 la experiencia francesa podra servir de pauta a la hora de adoptar un criterio uniforme en la reparacin de los daos de los nios nacidos con discapacidades por causa no imputable al mdico, sacndolos fuera del campo de la responsabilidad civil y reconducindolos al campo de las prestaciones y asistencia de la Seguridad Social219.

VII.
1.

El dao reflejo o por rebote

PLANTEAMIENTO Los llamados daos por rebote o dommage par ricochet220,

218. MARTN CASALS-SOL FELI, cit., pg. 1121. 219. En los ltimos tres aos la Jurisprudencia y la Doctrina francesas han debatido el problema, a raz de la polmica y conocida arret PERRU CHE de la Cour de Cassation de 17 noviembre de 2000. Se trataba del nacimiento de un nio con graves secuelas a consecuencia de una rubeola congnita no detectada. La madre haba manifestado su decisin de abortar. Ante la decision de la Cour de indemnizar al nio y para evitar ulteriores decisiones en el mismo sentido, el artculo 1 de la Ley de 4 de marzo de 2002 excluye la posibilidad de reclamar una indemnizacin por el hecho de haber nacido con problemas y aade que tout personne handicape a droit quelle que soit la cause de sa dficience, a ` la solidarit de lensemble de la collectivit nationale, pero no a una indemnizacin por haber nacido. 220. Terminologa adoptada mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia francesas; VINEY: La responsabilit civile conditions en GHESTIN. Trait de doit civil. Les obligations, pg. 378 y ss., por todos, aunque alguno prefiera referirse a estos daos, como dommages rflchis, como DUPICHOT: Des prjudices rflchis ns de latteinte a la vie ou a ` ` lintgrit corporelle, Pars, 1969. Entre nosotros, DE NGEL YGEZ: La 383

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son los daos que nacen como consecuencia del dao sufrido por otra persona. Tambin se le denomina dao indirecto221, pero no porque se rompa la relacin de causalidad con el hecho que provoc el dao inicial, sino porque hay dos tipos de perjudicados. De un lado la persona directa e inicialmente daada, la que sufre el dao en la esfera de sus bienes o derechos, y de otro lado, la persona indirectamente perjudicada, no en su patrimonio, cuerpo o salud, sino en la esfera pecuniaria o en la moral o en ambas. Se trata de unos daos que presentan una fisonoma peculiar222, tanto por surgir con ocasin de un dao ajeno, como por sufrirlos nica y exclusivamente, otra persona, distinta de aqulla, con la que se tiene unos vnculos, estrechos y actuales. Por su origen, es un dao causalmente dependiente del dao inicial, con las importantes consecuencias prcticas en el terreno de la prueba y de las excepciones que ello implica. Sin embargo, es independiente en su certeza y realidad. El origen histrico del dao de rebote como categora independiente, puede encontrarse en el viejo debate de los Glosadores que discutan acerca de la legitimacin de los herederos y familiares del hombre libre fallecido223 para reclamar la reparacin de los daos causados con su muerte, si bien, su origen clsico se ha negado por la doctrina224. No obstante, no alcanza cierta autonoma hasta la codificacin. As, de un lado estn los sistemas como el francs, el belga y el nuestro, que al consagrar clusulas generales de responsabilidad, dan cabida a la posibilidad de que los tercereparacin de daos personales en el Derecho espaol, RES, nm. 57, pg. 83, traduce la terminologa francesa por perjuicio por carambola. En este sentido, SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil: Derecho Sustantivo y Procesal, pg. 201, se refiere a los daos indirectos o mediatos, como los que sufren terceros por causa del dao de la vctima directa o inmediata. Sobre este punto, para el status quaestionis en Francia, VINEY: Le dommage indirect ou par ricochet en droit franais, Dveloppements rcents du droit de la responsabilit civile, pgs. 249 y ss. VATTIER FUENZALIDA: Los daos de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona, pg. 2069, coincidente en este punto con STARCK. Se consideraban acciones personalsimas, vindictam aspirantes, y, por tanto, intrasmisibles activa y pasivamente. IGLESIAS: Derecho romano, Instituciones de Derecho privado, II, 1953, pg. 124. Pero, s que se contemplaba la posibilidad de reclamar los daos pecuniarios indirectos, D.9,I,3. Para este punto, CARRELLI: RISG, 1934, pgs. 356 y ss.; y apuntes sobre el tema, GULLN BALLESTEROS, RDN, nm. 20, 1958, pgs. 134 y ss. 384

221.

222. 223.

224.

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ros perjudicados por las lesiones o el fallecimiento de la vctima inicial, estn legitimados iure proprio para reclamar la reparacin de sus propios daos. De otro lado, tenemos el Common Law ingls que tras las Fatal Accident Acts, opt por la creacin de normas especficas para la materia. Por ltimo, hay un tercer grupo de sistemas, que incluyen en sus cdigos una regulacin especfica de la materia; es el caso del Derecho alemn, donde se contempla el dao sufrido por los parientes o terceros, como consecuencia de la prdida del Derecho de alimentos o la interrupcin de la prestacin de servicios, en los pargrafos 844 y 845 respectivamente225. 2. DAO DE REBOTE POR LESIONES

El supuesto que con ms frecuencia se plantea ante los Tribunales es el de daos de rebote como consecuencia del fallecimiento o de las lesiones sufridas por otro226. Nada nos impide, en principio, admitir la reparacin de los daos sufridos por rebote como consecuencia de la lesin o la muerte padecida por la vctima principal. Sin embargo, se trata de un punto problemtico y discutido pues puede suponer una extensin ilimitada de los perjudicados. La problemtica que se produce en el caso de las lesiones y en el de la muerte no es la misma. As, por lo que respecta a las lesiones, el problema consiste en la conexin causal entre stas y el dao de parientes y terceros y por lo que respecta a la muerte de la vctima inicial, el problema se ha venido centrando en la transmisin hereditaria del Derecho a la reparacin que corresponde al de cuius, generndose una situacin prxima al absurdo. Hay dao de rebote en el caso de los daos causados a un recin nacido durante el parto como consecuencia de una actuacin negligente del mdico227. Estos daos pueden ser morales y patri225. Cfr. MARKESINIS: The German Law of Torts. A Comparative Introduction, pg. 540. 226. Para esto, el interesante trabajo de VATTIER FUENZALIDA, Carlos: La tutela aquiliana de los derechos de crdito, en Homenaje al Profesor Juan Roca Juan. Murcia, 1989. 227. STS 30 enero 2003 (RJ 2003, 931). La madre como perjudicada iure propio, reclama por s misma y en su propio nombre. No se plantea la reclamacin por los daos a la menor, sino por el dao a s misma, que no puede ser otro que el moral. Es el dao moral por razn del dao pesonal sufrido por su hija. 385

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moniales. Los primeros se presumen y los segundos tendrn que acreditarse, o mejor dicho, preverse de forma racional y razonable por el gasto extraordinario. Asimismo la STS 8 abril 2002 (RJ 2002, 2534), reconoce que es distinto el dao moral por la muerte del marido, del dao moral sufrido por la esposa durante los 3 aos en los que ste estuvo inmovilizado. Su legitimacin es iure proprio y ha de tratarse de un dao real y cierto. 3. LEGITIMADOS EN CASO DE FALLECIMIENTO El Tribunal Supremo ha mantenido durante aos el sofisma228

228. En este sentido, PANTALEN PRIETO, op. cit., pg. 646. Por su parte, YZQUIERDO, Mariano, op. cit., pg. 359, tambin califica de artificiosa la distincin jurisprudencial de la muerte instantnea o no instantnea. En este sentido se pronuncia tambin, ROGEL VIDE, op. cit., pgs. 114 a 119, que dice el dao se causa, sin duda, a la familia y puede causarse a terceros. El que se causa a la vctima, si la muerte permite hablar de dao sentido, no puede repararse, porque la vctima no existe ya. Los herederos, o han sufrido un dao como familiares y amigos, o no existe razn alguna para que obtengan una indemnizacin exclusivamente basada en esta cualidad. Argumento que hace ya tiempo fue esgrimido por PARGADA SNCHEZ: El precio del perjuicio corporal, Madrid, 1967, pg. 53, el pretium mortis pretendido por algunos, considerndole incapacidad 100 por 100, en beneficio de la sucesin, no debe ser admitido, puesto que nada puede nacer del hecho de la muerte, ya que desaparecida la persona no puede ser titular de derechos. El perjuicio existe antes del fallecimiento, o sea, cubre el precio de la disminucin corporal o la reduccin de la capacidad profesional. Y en la misma lnea, BERCOVITZ: Derechos de la persona, Madrid, 1976, pg. 203. Por otra parte, la pura lgica econmica aconseja valorar la vida humana, pues no hacerlo es contrario a la creacin de estmulos para prevenir el riesgo. As lo entienden, SCHFER-OTT: Manual del anlisis econmico del derecho civil, cit., pg. 141, y para resolver la cuestin proponen varias soluciones, una de las cuales es la de conceder una indemnizacin por daos y perjuicios de conformidad con el 823, prrafo 1, BGB. Construyendo un segundo lgico entre la comisin del homicidio y la muerte podra nacer tal pretensin en el perjudicado y ser transmitida por herencia... de este modo podra superarse la situacin de indefensin fctica y posiblemente anticonstitucional de la vida humana. A esta alternativa seala el inconveniente que supone valorar bienes inmateriales, pero como ya hemos apuntado, la valoracin de la vida humana, desde nuestro punto de vista, debera tasarse. Otras alternativas que propone el autor, son 386

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sobre el fallecimiento instantneo de la vctima inicial y la intransmisibilidad del crdito a los herederos que carecen de accin para exigir los daos y perjuicios debidos al causante pues ste no tuvo tiempo de que entrara en su patrimonio la accin para reclamar los daos y perjuicios229. Podemos plantearnos con CARIOTA FERRARA si Il momento della morte e fuore della vita?. ` La finalidad perseguida con este argumento fue la de evitar que los herederos de la vctima recibieran una indemnizacin por la muerte de la vctima y adems estuvieran legitimados para reclamar por sus propios daos morales230. Argumento que ha sido manejado para rechazar la inclusin en la herencia de una menor la posible indemnizacin a su padre, fallecido por Sida porque unos laboratorios farmacuticos comercializaron hemoderivados infectados por el virus porque no haba surgido cuando falleci el causante y que, por tanto, ste no pudo ingresar en su patrimonio231. Es cierto que la funcin principal de la responsabilidad civil es la reparadora y que por tanto, la muerte no es un dao reparable a la luz de la responsabilidad civil. Pero, la muerte es un dao y es el ms grave de todos los atentados a la integridad fsica de la
la de gravar al infractor con una contribucin de Pigou en favor del Estado, y la de incrementar las primas por un seguro de accidentes. Por su parte, POSNER: Economic analysis of law, Boston, 1986, pg. 182, critica la actitud de los tribunales, the courts have resolved the vexing problem of the proper valuation of life by ignoring it. Damages in a death case are generally limited to compensating the pecuniary loss to survivors, plus medical expenses and any pain and suffering experienced by the victim before death. sta es la postura de que la muerte no es dao y que el dao corporal slo se contempla desde el punto de vista de sus consecuencias pecuniarias y morales. Para STEFANI: Il risarcimento del danno da uccisione, op. cit., pg. 151, si de hecho se quisiese aceptar la teora de la legitimacin iure hereditario, se debera sostener que el derecho al resarcimiento del dao moral entra en el patrimonio de la vctima, antes de que sta fallezca, que no puede coincidir con la muerte porque entre la causa y el efecto debe transcurrir, necesariamente, un intervalo, aunque sea infinitesimal. 229. Supera esta lnea la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). 230. La Doctrina francesa y la italiana han criticado la jurisprudencia de sus respectivos pases contraria a la transmisiblidad del pretium mortis. Cfr. VINEY: Effects, op. cit., pg. 230 y FRANZONI: Danno morale, op. cit, pg. 360. 231. SAP Navarra 28 julio 1999 (AC 1999, 6526). 387

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persona232, aunque el pretium mortis no tenga que ser superior a la valoracin de la lesin corporal ms grave. Es suficiente que se le reconozca un valor igual para todos233 porque tal y como se ha afirmado o el valor de la vida humana no puede pagarse con
232. Crtico con el argumento jurisprudencial, CARIOTA FERRARA: Il momento della morte e fuori della vita?, Riv. Dir. Civ., 1961, pg. 135, quien se apoya en argumentos cientficos y filosficos para distinguir un momento, al menos, entre la vida y la muerte. En este sentido, GARCA LPEZ, op. cit., pg. 222, cientficamente la muerte instantnea slo se da cuando sobreviene sin que le precedan fenmenos reveladores de enfermedad grave; o en trminos generales, sin que le anteceda ningn lapso de tiempo, de forma que, grficamente, puede manifestarse que la muerte instantnea es la muerte impensada. En este punto est en la lnea de CARIOTA FERRARA, op. cit., pg. 135. En este sentido, SSTS 20 diciembre 1930, 8 abril 1936 (RJ 1936, 958), 17 febrero 1956 (RJ 1956, 1103), 7 diciembre 1968 (RJ 1968, 5835); 2 enero 1970, 1 julio 1981 (RJ 1981, 3037), 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622) y otras muchas de igual signo, que constituyen un verdadero corpus doctrinal. STS (2) 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5702). Esta lnea jurisprudencial contraria a la transmisibilidad del pretium mortis, es la que tambin se ha seguido hasta ahora en la Jurisprudencia francesa. Y el argumento utilizado es tambin el mismo, la muerte instantnea, no hace nacer el derecho. Y no parece, tampoco que sta lnea vaya a modificarse, a pesar de que la Doctrina tambin se ha mostrado crtica con el razonamiento. Cfr. VINEY: Effects, op. cit., pg. 230. En Italia, es curioso cmo la jurisprudencia se sirve tambin de la ficcin de la muerte instantnea para liberarse de la reparacin de la muerte, y la doctrina, por su parte, critica dicha lnea jurisprudencial. Para este punto, FRANZONI: Danno morale, op. cit., pg. 360. En este sentido, la SSTS (2) 21 octubre 1991. El supuesto es el de un polica que en el tiempo libre y en una discoteca, en el curso de un enfrentamiento con un ciudadano belga, acerc la pistola Astra que portaba, a la cabeza del belga, disparando y causndole una herida en el rea occipital izquierda. Dicha herida alcanz la fosa cerebelosa posterior izquierda lesionando los hemisferios cerebrales y el cerebelo, rompiendo el parietal derecho sin llegar a atravesar el cuero cabelludo, produjo la muerte prcticamente instantnea a Haelewyn. Se condena al polica en va penal y a indemnizar a los herederos de Haelewyn en la suma de 12.000.000 de ptas. En este sentido, PANTALEN PRIETO: Comentario del Cdigo Civil, op. cit., pg. 2000. Por su parte, YZQUIERDO MARIANO, op. cit., pg. 359, tambin califica de artificiosa la distincin jurisprudencial de la muerte instantnea o no instantnea. Asimismo, DEZ-PICAZO: Sistema, pg. 602, 388

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todos los bienes terrenales, o bien hay que dotarla a efectos indemnizatorios de un valor simblico, idntico para todas las personas234. Se mantiene que en caso de muerte de una persona en accidente, el Derecho a obtener indemnizacin no constituye o forma parte del derecho hereditario, porque no se trata de un Derecho adquirido por el fallecido y transmitido, por va de herencia a sus herederos, sino, por el contrario, un Derecho que nace, precisamente, como consecuencia de la muerte y no ha entrado en el patrimonio del fallecido y que nace, no a favor de los herederos, en cuanto tales, sino de los familiares ms prximos, perjudicados, material y moralmente o slo en este ltimo concepto, por la muerte, por lo que cuando actan, en reclamacin de la correspondiente indemnizacin, lo hacen iure proprio y no iure hereditatis, aunque en la prctica, normalmente, vengan a coincidir ambas cualidades; cnyuge, hijos, padres, etc., aunque no siempre sea as, por no resultar perjudicados todos los que sean herederos y resultar personas que no tengan carcter, como la persona que conviva maritalmente con el fallecido y otros parientes que de l dependan econmicamente sin tener el carcter de herederos235. Por ltimo, tambin se admite la existencia de un dao moral iure proprio por la muerte de un hermano con el que conviva, remedindose as su situacin de soledad y disminuciones fsicas, es claro que su fallecimiento la ha sumido en otra situacin opuesta y peor vitalmente, que ha de ser compensada en lo posible236. En fin, este aspecto se encuentra regulado para los accidentes de circulacin en la Ley 30/1995 tanto para el supuesto de fallecimiento como para el de lesiones graves. En este ltimo caso la Tabla IV del baremo, en coherencia con la conocida Recomendacin 75/7 admite los daos de rebote de los familiares prximos al incapacicreemos que la prdida de la vida por culpa o negligencia ajena es un dao que se infiere a la persona misma, consistente en acortrsela, en lo prematuro de la defuncin. En la lnea, DE CASTRO, op. cit., pg. 486; DEZ-PICAZO, op. cit., pg. 602 y LACRUZ, op. cit., pg. 520. VICENTE DOMINGO: Los daos corporales. Tipologa y valoracin, pg. 294. REGLERO: Accidentes..., pg. 400. SSTS de 1 julio 1981 (RJ 1981, 3037) y 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622). STS de 12 mayo 1999 (RJ 1999, 4815). 389

233. 234. 235. 236.

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PARTE GENERAL

tado en atencin a la sustancial alteracin de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada. La SAP Ciudad Real 14 septiembre 2000 ha afirmado que los daos por rebote exigen dao propio, que sea cierto y sobre todo excepcional, esto es, que supere el simple sufrimiento de ver sufrir al ser querido.

VIII.

Los tpicos de la reparacin y valoracin de los daos

La consecuencia jurdica de la concurrencia de los requisitos del artculo 1902 del Cdigo es la reparacin del dao causado, pues el perjudicado no tiene deber jurdico de soportarlo. La reparacin del dao es asimismo la funcin esencial y principal de la responsabilidad civil que busca colocar al perjudicado en una situacin lo ms parecida posible a la inmediatamente anterior al hecho lesivo. Como afirma ROCA TRAS el principio elemental que preside la regulacin de la responsabilidad extracontractual es el de que la vctima de un dao debe quedar indemne de las consecuencias que ste produce. Por tanto del perjuicio nace una obligacin jurdica de indemnizar237. La funcin esencial de la responsabilidad sigue, todava, siendo la funcin reparadora y persigue la finalidad a veces ilusoria de dejar indemne al perjudicado. La compensacin del perjudicado es la ltima ratio pese a que la responsabilidad civil no resulte el instrumento perfecto. As, aunque como afirma PINTOS AGER es un instrumento imperfecto, excesivamente lento, costoso y a veces injusto para compensar a las vctimas238, hay que seguir tratando de mejorarlo. 1. EL QUANTUM, CUESTIN DE HECHO

La reparacin del dao se ha forjado en la Jurisprudencia alrededor de una serie de tpicos, que de forma constante y reiterada y un tanto acrticamente se han mantenido durante aos. Uno de ellos es, precisamente, el de que la reparacin es una cuestin confiada al tribunal de instancia, el cual, ha sido el principal inductor del caos de la valoracin de los daos, dado el modo de valorar en globo de los tribunales de instancia y la imposibilidad
237. ROCA TRAS: Derecho de daos, pg. 171. 238. PINTOS AGER, Jess: Baremos, seguros y derecho de daos, pg. 88. 390

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de recurrir el quantum por ser, precisamente, cuestin de hecho239. As, es doctrina constante y reiterada que la apreciacin del dao indemnizable, en su existencia y alcance es cuestin de hecho reservada nica y exclusivamente al juzgador de instancia de modo discrecional, en atencin a las pruebas concurrentes240. Es sta la premisa de la que arranca la fuerza del razonamiento que se esgrime en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1864) respecto de la vinculacin de las tablas de valoracin de los daos corporales de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor. El punto de partida, es por lo tanto, lo que se ha venido considerando por los tribunales como una verdad universal. La funcin de valorar los daos recae en los tribunales de instancia, los cuales la tienen asignada para ejercerla con carcter discrecional, con base o fundamento, lgicamente, en la prueba aportada por las partes. El tribunal, una vez ponderadas las pruebas aportadas, fija la cuanta de la indemnizacin en el ejercicio de esta potestad, convirtindose, as, el quantum en una quaestio facti, de forma que queda sustrado a una posible revisin casacional. En este sentido, es bien sabido que, si bien el quantum de la indemnizacin no es susceptible de ser revisado en casacin, s que lo son las bases de clculo de la indemnizacin, si se hubiera incurrido en un error en la apreciacin de las bases. As las cosas, la prctica de la globalizacin del montante indemnizatorio bien por la ausencia de un desglose de las partidas indemnizatorias en las demandas o bien, por el malentendido ejercicio de la discrecionalidad judicial sirvi en bandeja de plata al legislador la oportunidad de establecer los topes legales o baremos. En este punto el Tribunal Constitucional se pronunci en la Sentencia de 13 de junio de 1986 (RTC 1986, 78) sobre la necesidad de detallar en las sentencias las partidas indemnizatorias por las cuales se resarca al perjudicado y de motivar las cantidades concedidas para evitar el fenmeno de la valoracin en globo. Su doctrina, lamentablemente, tard en calar en las otras instancias jurisdiccionales. Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Constitucional
239. STS 1 julio 2000 (RJ 2000, 6876) en la que se dice que la valoracin de los daos por filtraciones en una piscina es cuestin de hecho. 240. STS 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864) buscar y transcribir, la funcin de calcular los daos indemnizables es atribuida expresamente. 391

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sobre este aspecto en la STC 42/2006, 13 de febrero (RJ 2006, 42) en relacin con la valoracin de los daos causados por una negligencia mdica en la atencin de un parto y como consecuencia naci una nia con lesiones irreversibles. La Sentencia casa y anula la STS de 30 mayo 2006 que redujo a la mitad la indemnizacin concedida en la Audiencia. El TC reprocha a la STS la falta de motivacin y la ausencia de justificacin de por qu se redujo la indemnizacin habida cuenta de la doctrina que impera en materia de valoracin de los daos, que estando reservada a los Tribunales de instancia y slo justificando error en las bases, puede alterarse. 2. LA REPARACIN ESPECFICA Y LA REPARACIN PECUNIARIA

Como es sabido, y con los lgicos lmites impuestos por la naturaleza del dao y por las circunstancias del caso, el resarcimiento puede ser especfico o por el equivalente pecuniario. El resarcimiento especfico es la genuina forma de reparacin porque persigue colocar al daado en la situacin anterior a la produccin del mismo a travs de la restitucin especfica o in natura del perjuicio. Adems esta forma de reparacin se adapta perfectamente a los daos de naturaleza patrimonial y material y ser la que prevalezca siempre que la obligacin sea posible y no sea excesivamente gravosa para el causante del dao. STS 11 mayo 2002 (RJ 2002, 5593). Resalta PARRA LUCAN la STS 3 de marzo de 1978 (RJ 1978, 759) por la que se condena a un resarcimiento en forma especfica que consiste en la restitucin de la cosa daada por otra distinta y de condiciones anlogas241. Es de destacar que el artculo 112 del Cdigo Penal que regula la reparacin del dao, otorga al Juez la facultad de decidir sobre la forma de reparacin ms adecuada, en vez de facultar al perjudicado a hacerlo. En este sentido, DE PABLO seala que el artculo 699 de la LECiv confirma que sta es la forma de cumplimiento de las obligaciones no dinerarias242. Cuando la alternativa in natura sea excesivamente gravosa para el causante o no sea posible por la naturaleza del dao, la reparacin que corresponde es la del equivalente pecuniario. En
241. PARRA LUCAN, M ngeles: Jurisprudencia Civil comentada, ex art. 1902, pg. 3329, en igual sentido, STS 26 marzo 1988 (RJ 1988, 2478). 242. DE PABLO CONTRERAS, Pedro: Curso de derecho civil, pg. 182. 392

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los casos de daos no patrimoniales, y concretamente, en el de daos corporales no cabe otra posibilidad que la reparacin pecuniaria, en cuanto al dao en sentido estricto, aunque en estos casos la utilidad del dinero es cero243. 3. PRINCIPIO DE LA REPARACIN INTEGRAL DEL DAO

Para reparar los daos y perjuicios es preciso proceder a su valoracin o evaluacin econmica. Es necesario reconducir y traducir a un quantum los daos sufridos para que stos puedan ser indemnizados. En este sentido, hay que tener como teln de fondo o como una aspiracin deseable al principio de la reparacin integral del dao lo que implica una valoracin in concreto o particular. Principio que sin embargo, no debe ser una obsesin ni del legislador que no lo es ni del intrprete porque hay daos que no pueden ser nunca reparados ntegramente. Este principio fue resaltado por la Resolucin 75/7 del Consejo de Europa respecto de la reparacin de los daos corporales y de sus consecuencias. El ex magistrado del Tribunal Constitucional Rafael Mendizbal Allende, en el voto particular de la STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) sobre el baremo, repetido en la 242/2000, de 16 de octubre (RTC 2000, 242) se pronunci expresamente sobre este principio y ha afirmado lo siguiente: En tan esquemtico prembulo de lo que, tambin metafricamente, luego se andar, sea el primer hito del razonamiento dejar bien sentado que nuestra Constitucin no contiene ninguna regla ni principio alguno que imponga la reparacin total de los daos y perjuicios en los casos de indemnizacin cuya fuente fueren actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia (art. 1089 CC) como tampoco exista en el resto del ordenamiento jurdico. Se trata de un desideratum, algo que se ve como deseable aun a sabiendas de la imposibilidad de hacerlo realidad y, por ello, con plena conciencia de su talante utpico, como muestra la lectura sosegada de la jurisprudencia de nuestro TS. No hay ms reparacin total que la restitutio in integrum cuando resulta viable. Las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el primero y principal la diferencia entre valor y precio: otro muy importante tambin, la concu243. Como lo demuestra PINTOS AGER, Jess: Baremos, seguros y derecho de daos, pg. 89. 393

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rrencia de elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin la dificultad de probar no slo el dao emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el mtodo estadstico, exacto en los grandes nmeros pero impreciso en el caso individual (SSTS de 20 de septiembre y 15 de octubre 1990 [RJ 1990, 8164 y 8126], con otras muchas que siguieron a esta ltima). En definitiva se trata de una tendencia al modo weberiano que presiona para la aproximacin al tipo ideal con la sospecha de que no ser alcanzado jams, un ejemplo entre muchos de la eterna apora de Aquiles y la tortuga. Efectivamente, es la aspiracin mxima, pero slo cabe renunciar a ella cuando su aplicacin es imposible lo que ocurre cuando el dao es de naturaleza extrapatrimonial. No se puede renunciar a la reparacin integral de forma apriorstica en los daos patrimoniales por difcil que sea la prueba, cuya carga corresponde al perjudicado. Como es sabido, la base normativa del principio de la reparacin integral es el artculo 1106 del Cdigo Civil y la doctrina no ha ahorrado crticas a su aplicacin a los daos de naturaleza extrapatrimonial porque efectivamente, abandona la valoracin a la discrecin judicial244 y constituye un vaco normativo245 y una fantasa inaprehensible246. TOULEMON y MOORE afirmaron de forma grfica que haba que reparar el dao, todo el dao y nada ms que el dao. Para la completa reparacin del dao es necesario tener en cuenta en cada caso concreto la magnitud y consistencia del dao as como su valor en dinero. Por eso el principio de reparacin integral es coherente con la exigencia de que el perjudicado tiene que demostrar la realidad y certeza del dao para que ste sea reparable. Si se aporta prueba suficiente y convincente de la existencia y magnitud de los daos su reparacin ha de ser integral. El principio de la reparacin integral del dao es sinnimo de
244. MEDINA: La valoracin civil del dao corporal, pg. 139; el cual afirma en la pg. 142, con el estilo que le caracteriza la reparacin ntegra constituye un concepto superindeterminado, cuya encarnadura queda atribuida por completo al juez como aplicador de un derecho libre, erigindose en una especie de legislador delegado. 245. DE NGEL YGUEZ: Algunas previsiones..., pg. 180. 246. Vase el comentario de REGLERO: CCJC, 44, pg. 833. 394

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otras expresiones utilizadas por la Jurisprudencia tales como que la entidad del resarcimiento debe abarcar a todo el menoscabo, como se ha afirmado en la STS 2 abril 1997 (RJ 1997, 2727) en la que se efecta la reparacin in natura de un muro. Es interesante en cuanto que resume el status quaestionis reproducir los argumentos de la misma: la entidad del resarcimiento (segn lo proclama el artculo 1106 CC), presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca a todo el menoscabo econmico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situacin del patrimonio que recibi el agravio y la que tendra de no haberse realizado el hecho daoso, bien por disminucin efectiva del activo, bien por la ganancia, prdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo; en igual sentido se manifiesta la STS de 13 abril 1987 (RJ 1987, 2706), citada en la STS de 28 abril 1992 (RJ 1992, 4466), al decir que no existen en nuestro Derecho positivo principios generales rectores de la indemnizacin de daos y perjuicios, vaco que autoriza a interpretar que el concepto de reparacin en que se manifiesta la responsabilidad del daador comprende (artculos 1106 y 1902 del Cdigo Civil), tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, sanciones bastantes en cada caso a lograr la indemnidad, que es el nico designio de la norma. Declarado por la sentencia recurrida que la reparacin efectuada (al pago de cuyo importe se condena a los recurridos) deja el muro en mejores condiciones que las que tena antes de producirse el dao, ha de entenderse que la condena establecida satisface ese principio de indemnidad que rige en esta materia, sin que pueda pretender la actora recurrente que se construya un nuevo muro de contencin de la longitud y caractersticas tcnicas que se contienen en el proyecto formulado por los tcnicos a quienes se encarg su confeccin. Sin embargo, la reparacin integral del dao no es un buen parmetro para los daos que recaen en bienes imposibles de evaluar. El primer problema que se plantea es el de la aplicacin del principio de la reparacin integral a daos en los que concurren dos notas. De un lado, daos que no son susceptibles de reparacin especfica porque no circulan en el mercado y no pueden reponerse. Y de otro, son daos cuya naturaleza no permite una evaluacin objetiva. En los daos patrimoniales, la reparacin integral no deja de
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ser o bien una reparacin especfica o bien una pura operacin aritmtica. Tanto el dao emergente como el lucro censante pueden encajar bien en el principio de la reparacin integral. No ocurre lo mismo con otro tipo de daos que tienen naturaleza extrapatrimonial pues no tienen valor aproximativo de referencia. As, ni los daos a los bienes de la personalidad, ni los daos corporales ni los daos puramente morales por la muerte de un ser querido, pueden ser reparados integralmente. Por eso en estos casos, la reparacin integral se entiende que es una reparacin in concreto. Al respecto, FAGNART afirm que un dao que no puede evaluarse de forma matemtica no puede ser reparado de forma integral247. En este sentido, una excepcin legal al principio de la reparacin integral se contiene en el baremo de la Ley de circulacin y vehculos a motor, que como veremos pretende lograr la total indemnidad de la vctima obviando la completa reparacin de su lucro cesante, lo cual fue criticado duramente por la conocida STS 26 marzo de 1996 que comentamos ms adelante. 4. LA COMPENSACIN DE LUCROS Y DAOS

La compensacin de lucros y daos y su relacin con la reparacin integral del dao es una cuestin muy debatida por la Doctrina248 y cuya solucin por los Tribunales, es un factor que consigue distorsionar, en algunos supuestos, el sistema de la valoracin de los daos en el seno de la responsabilidad civil. Se plantea esta hiptesis en los casos en los que, junto con el dao y derivado de l, surge una ventaja para el perjudicado. Se trata de determinar si entra o no en el cmputo de la indemnizacin debida al perjudicado por la va de la responsabilidad civil, los posibles beneficios, lucros o ventajas obtenidos por otro cauce distinto, como por ejemplo el seguro o la prestacin de la seguridad social, o incluso atribuciones patrimoniales gratuitas249.
247. FAGNART: Rapport, pg. 266. 248. Ver DEZ-PICAZO: Derecho de Daos, Madrid, 1999, pg. 219 y ss. DE PABLO CONTRERAS: cit., pg. 811, plantea la cuestin y la solucin jurisprudencial. 249. En este sentido, en Francia se ha entendido que no es una ventaja compensable la herencia recibida por la viuda como consecuencia del fallecimiento de su marido en un accidente, pues el fundamento de la herencia tiene como base a la ley (Crim. 17 diciembre 1970, D. 1971, nm. 41). 396

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La regla general que rige en esta materia es la de la compensacin y la reduccin de la indemnizacin en la medida en la que el perjudicado obtiene ventajas250. Pero se aplica slo en los casos en los que lucros y daos tienen un origen comn y estn causalmente conectados251, para evitar en estos supuestos se produzca un enriquecimiento injustificado del perjudicado. Por lo tanto, para poder aplicar esta regla ha de darse este requisito objetivo de la conexin causal entre un elemento y el otro. Adems, ha de haber un lucro o ventaja y ste ha de ser real y objetivo. Aqu no pueden, ni deben entrar como lucros, posibles ventajas de orden moral, sentimental o espiritual. Por eso, en cuanto al lucro, creo que debera de tener la misma naturaleza que el dao, como ocurre con la compensacin de las deudas entre aquellos que son a la vez acreedores y deudores por derecho propio. En otro caso, el juicio de lo que representa una ventaja para el perjudicado puede ser subjetivo. Quiz habra que interpretar de forma flexible el requisito clsico de la conexin causal entre ventajas y daos y sin embargo, hacer una interpretacin ms estricta con el requisito de la naturaleza de los elementos a compensar. As, tal y como plantea YZQUIERDO TOLSADA el dueo del campo pisoteado por las ovejas ve que ahora tiene un estircol que no compr, pero lo que no sabemos es si en ese terreno abonado quera plantar coliflores o instalar un campo de ftbol-sala. En una nica ocasin, se ha admitido por el Tribunal Supremo la concurrencia de estos requisitos y se ha aplicado la regla de la compensacin. Se trata de la Sentencia de 15 de diciembre de 1981 en la que se computa como ventaja la ruina de un edificio provocada por un camin porque se tuvo que demoler y el precio del solar se increment considerablemente. En particular, se ha descartado con toda contundencia la aplicacin de la regla a los casos en los que el perjudicado tuviera un seguro concertado con una compaa y recibiera una cantidad de
250. Pone en tela de juicio la regla de la compensacin, YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: cit., pg. 498, el cual se muestra partidario de su no aplicacin pues el perjudicado beneficiado no eligi la supuesta ventaja. 251. DEZ-PICAZO: cit., pg. 320. En Italia, DE CUPIS: Il danno, cit., pg. 306. BUSNELLI: cit., pg. 35 que siguen las mismas lneas que aqu. 397

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dinero al realizarse el riesgo cubierto. El origen de esta ventaja est en el contrato entre el perjudicado y la aseguradora y sus efectos no pueden limitar el resarcimiento integral de los daos sufridos252. Por otro lado, tambin la Jurisprudencia ha tenido ocasin de pronunciarse sobre esta regla y sobre si existe esa conexin causal o no en los casos de accidente laboral, como veremos. 5. EN PARTICULAR, LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL RECARGO
POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DE PREVENCIN

Respecto de la compatibilidad y acumulacin de las prestaciones de la Seguridad Social y la indemnizacin de los daos, la Jurisprudencia, ha manifestado de forma constante y reiterada la compatibilidad de las indemnizaciones civiles y laborales en los casos de accidente de trabajo siendo as que las prestaciones de carcter laboral nacen de la relacin de Seguridad Social y, mediatamente, al menos, de la misma relacin laboral que preexiste a las responsabilidades de ndole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones253, lo que quiere decir que el perjudicado puede pedir, en su caso, al empresario como lucro cesante lo dejado de percibir a su costa, como se deriva del artculo 117.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Es compatible con lo recibido por el seguro o por la seguridad social sobre la base de que el perjudicado pag por esa eventualidad254. Por lo tanto, no hay conexin causal entre ambas fuentes de resarcimiento y no cabe ni su compensacin, ni provoca enriquecimiento injustificado del perjudicado. A mi modo de ver lo que provoca es la distorsin del sistema
252. ENCARNA ROCA: cit., pg. 907. 253. STS 4 junio 1993 (RJ 1993, 4479) y STS 21 febrero 2006 (RJ 2006, 2147) entre otras muchas en igual sentido: las prestaciones de carcter laboral nacen de la relacin de la Seguridad social y, mediatamente al menos, de la misma relacin laboral que preexiste a las responsabilidades de ndole extracontractual y que nacen de diferente fuente de las obligaciones (artculos 1089 y 1093 del Cdigo civil [LEG 1889, 27]) que es la culpa o negligencia no penadas por la Ley; as lo declara el artculo 97.3 y reitera tal compatibilidad el artculo 93.9 ambos de la Ley de Seguridad Social. 254. Sobre los llamados collateral benefits, POSNER: Economic Analysis of Law, 3 ed., 1985, pg. 186. 398

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de responsabilidad y la justificacin de que no se repare ntegramente el lucro cesante255 por la va de la demanda civil pues se sabe de antemano por el rgano jurisdiccional que el trabajador va a recibir la prestacin por su situacin de incapacidad. Ahora bien, si la compatibilidad sigue siendo norma general, no est ocurriendo lo mismo con la acumulacin de las indemnizaciones y se ha iniciado en la Sala Primera del Tribunal Supremo una incipiente y no consolidada reconsideracin de la propia doctrina de la primera Sala256. El primer paso lo dio la Sentencia de 30 de septiembre de 1997 la cual no se mostr en contra de la compatibilidad de las indemnizaciones pero s que atac su acumulacin. Efectivamente, en esta lnea la STS 27 de julio de 2000 (RJ 2000, 5500) admite la compatibilidad de los dos cauces indemnizatorios, pero tiene en cuenta la indemnizacin obtenida en el mbito laboral a la hora de determinar la cuanta en la va civil y se pronuncia en el siguiente sentido: Finalmente, el cuarto y ltimo motivo del recurso, amparado tambin en el ordinal 4 del art. 1692 LECiv y fundado en infraccin del art. 1902 CC y de la jurisprudencia de esta Sala sobre compatibilidad entre indemnizaciones laboral y civil, viene a proponer el incremento de la indemnizacin que qued sin respuesta expresa en la sentencia recurrida y en el que procede entrar ahora tras haberse estimado el motivo primero. La respuesta, sin embargo, ha de ser desestimatoria porque, siendo ciertamente muy reiterada la doctrina de esta Sala que afirma la compatibilidad entre las indemnizaciones que por la muerte de un trabajador procedan en el orden laboral y en el orden civil, tambin es cierto que, siendo un mismo hecho el que da lugar a una y otra indemnizacin y siendo tambin un mismo dao el que se indemniza, nada impide valorar, como un factor ms del importe de la indemnizacin a fijar en el orden civil y aunque en cierto modo esto se cuestione por las SSTS 27-11-1993 (RJ 1993,
255. En opinin de MEDINA CRESPO: cit., pg. 171, este solapamiento carece por completo de justificacin cuando se trata del resarcimiento de los perjuicios econmicos consistentes en un lucro cesante. 256. Recientemente sobre este tema, ENCARNA ROCA: Resarcir o enriquecer. La concurrencia de indemnizaciones por un mismo dao, ADC, III, 2004, pg. 907. 399

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9143) y 30-11-1998 (RJ 1998, 8785), el ya acordado por el orden jurisdiccional social aplicando la normativa laboral. Postura que creo resulta coherente con la exigencia de que el dao real se indemnice ntegramente. Encuentro acertado el planteamiento que hace DE NGEL YGEZ, en el sentido de que el perjudicado puede recibir indemnizaciones por diversas vas hasta la total cobertura del dao real257. Junto con los supuestos contemplados, se plantea tambin el problema de la compensacin en el caso de los accidentes de trabajo en los que haya habido un incumplimiento de medidas de prevencin por parte del empresario. En estos casos, encontramos un matiz diferente y aadido a la cuestin de la compensacin. Se trata del carcter sancionatorio de este recargo y su funcin punitiva. El artculo 123 de la Ley General de la Seguridad Social establece a favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones econmicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que todas las prestaciones econmicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarn, segn la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesin se produzca por las mquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaucin reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en le trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuacin personal a cada trabajo, habida cuenta de sus caractersticas y de la edad, sexo y dems condiciones del trabajador. Como es sabido, esta responsabilidad pesa directamente sobre el empresario y no puede ser objeto de contrato de seguro, y es compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infraccin. Se ha ido consolidando esta interpretacin pues tal y como afirma la STS 31 diciembre 2004 (RJ 2004, 367), la normativa laboral no conduce por s sola a la reparacin ntegra del dao ni siquiera cuando se aplica el recargo de prestaciones por infraccin de normas de seguridad (art. 123 LGSS [RCL 1994,
257. DE NGEL YAGEZ, Ricardo: Tratado de responsabilidad civil, cit., pg. 924. 400

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1825], correlativo al art. 93 del TR/1974 [RCL 1974, 1482]), esto es por culpa del empresario, recargo tambin tasado y cuya naturaleza jurdica (sancionadora o reparadora) es objeto asimismo de una viva polmica. Esta regla tiene su reflejo en el artculo 42.3 de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (Ley 31/1995) cuando dispone que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador sern compatibles con las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados y de recargo de prestaciones econmicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el rgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema. Tal y como ha sealado la Jurisprudencia, el recargo tiene carcter sancionador al empresario que ha incumplido las normas de prevencin de los riesgos laborales (STS 20 marzo 1997 [RJ 1997, 2591]). Se afirma que el recargo es una pena o sancin que se aade a una propia prestacin, previamente establecida y cuya imputacin slo es atribuible, en forma exclusiva a la empresa que incumple sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Adems, se trata de una responsabilidad empresarial que no puede ser objeto de aseguramiento pblico o privado. La cuestin que ahora se nos plantea es si este recargo es compatible y acumulable a la indemnizacin de los daos y perjuicios que el trabajador obtiene del empresario. Se plantea, precisamente, la posibilidad de acumular las prestaciones, la indemnizacin y el recargo, debido a que la ltima Jurisprudencia del Tribunal Supremo est admitiendo, como hemos visto, compatibilizar pero no acumular las prestaciones y la indemnizacin. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673), en un recurso de unificacin de doctrina resuelve la cuestin de si deben detraerse o computarse las cantidades que tiene que abonar la empresa infractora de las medidas de prevencin, en la determinacin de la cuanta de la indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del accidente de trabajo. Creo que es interesante reproducir los argumentos que la sentencia aporta para negar la posibilidad de aplicar la regla de la compensacin de lucros y daos y no admitir, tampoco, la deduccin del recargo del resarcimiento de daos as como establecer
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para el recargo del artculo 123 LGSS un tratamiento diferente del resto de prestaciones. Los fundamentos son los siguientes: La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos ndices altos de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, al empresario infractor. Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando especficamente sus responsabilidades con el propsito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. Ese especfico plus de responsabilidad, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infraccin empresarial. En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idnticos daos y perjuicios para los trabajadores afectados, uno por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infraccin, quiere que exista una desigualdad, objetiva y razonable. En consecuencia, el Tribunal Supremo, en el caso de las prestaciones por accidente laboral en el que no se imponga al empresario sancin por ausencia de normas de prevencin, se admite la compatibilidad con la indemnizacin por el resarcimiento de los daos y se comienza a cuestionar la acumulacin de las mismas, por encima del dao real. Sin embargo, respecto del recargo del artculo 123 LGSS y del 42 de la Ley de prevencin, aplica la regla de compatibilidad y acumulacin con la indemnizacin de los daos y perjuicios y otorga a este recargo una funcin punitiva que evita que compense al empresario infringir la normativa de prevencin de los riesgos laborales258 la STS diciembre 2004 (RJ 2004, 367) transmite la
258. Un estudio completo de esta materia, YZQUIERDO TOLSADA, pg. 1515. 402

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idea de que debe de tenerse en cuenta en el clculo de la reparacin integral del dao, no slo las prestaciones sino tambin el recargo: Se trata, como afirma la sentencia, en suma, de pasar de una indeseable situacin de acumulacin no coordinada de indemnizaciones, sin base normativa suficiente por cuanto compatibilidad no equivale necesariamente a acumulacin descoordinada, a un sistema coherente de complementariedad de las indemnizaciones hasta lograr la reparacin ntegra del dao. Para ello conviene analizar en el mbito civil la responsabilidad del empresario fundada en el art. 1902 CC mediante una muy especial atencin, de un lado, al elemento de la culpa o negligencia, nico modo de evitar la confusin con el mbito objetivo y cuantitativamente prefijado propio de la Seguridad Social, y, de otro, a lo ya percibido por el perjudicado como prestaciones de la Seguridad Social y por recargo de las prestaciones a costa del empresario en virtud de su propia culpa cuando sta es tenida en cuenta por la misma normativa de la Seguridad Social para imponerle ese recargo cuyo pago no puede ser legalmente objeto de seguro259. De seguirse esta tendencia, el recargo dejara de ser un plus de indemnizacin para el trabajador y perdera parte de su carcter punitivo porque disminuira la indemnizacin debida por el empresario al trabajador.

IX.

La reparacin del dao corporal en los ltimos aos: pasado, presente y perspectivas de futuro260
CONSIDERACIONES GENERALES

1.

Podemos, sin duda, afirmar con carcter previo, que, probablemente, ha sido en Espaa en comparacin con el resto de los pases de nuestro entorno jurdico, en donde se han producido los cambios ms drsticos en materia de valoracin de los daos corporales, pues, no en vano hemos pasado de tener el sistema de valoracin ms asistemtico de todo nuestro entorno jurdico, sustentado en
259. Recientemente sobre la funcin punitiva de la responsabilidad civil, CASAS PLANES, M Dolores: La funcin de la responsabilidad civil (Referencia especial a su controvertida uncin penal: los punitive damages del Derecho Anglosajon), Derecho de Dao. Prctica, nm. 29, 2005. 260. VICENTE DOMINGO: Il risarcimento..., pgs. 411-418. 403

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PARTE GENERAL

dos principios bsicos el de la reparacin integral del dao y el de la discrecionalidad judicial en la reparacin, a tener que asumir una Ley (30/1995, 8 de noviembre de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados LOSSP), para la que desde el punto de vista jurdico no estbamos ni maduros, ni preparados por lo que nos ha enfrentado a una solucin, que con toda razn se ha calificado como solucin, de pndulo muy a la espaola261. Calificativo que resulta benvolo si lo comparamos con el de PANTALEN que afirm que alguna de las soluciones a las que llega la norma son el escandaloso resultado de haber dejado redactar aquella disposicin adicional a los representantes de las compaas aseguradoras, mediante la Direccin General del sector262. Con toda razn se ha afirmado que recoge la prctica totalidad de las aspiraciones de las entidades aseguradoras... sus expectativas y reivindicaciones se han visto en buena parte colmadas263. La combinacin del ejercicio de ambos principios, ha sido en parte la causa del clima de inseguridad jurdica vivido en la valoracin de los daos corporales264. En resumen, se pueden enumerar, sin nimo alguno de exhaustividad, una serie de factores que han contribuido a que en Espaa, se aprobara legalmente un baremo legal de daos corporales, para el campo de los accidentes de trfico. As, entre otros, cabe destacar: La extrema dificultad de someter al principio de la reparacin integral la valoracin de los daos corporales y de los daos extrapatrimoniales que de este dao pueden derivar265. La prctica judicial de globalizacin del quantum bajo el amparo del principio de la potestad discrecional que los jueces ostentan en la reparacin. Problema que viene de lejos y que ya abord el Comit de Ministros del Consejo de Europa en la Resolucin 75/7 de 14 de marzo y que hace diez aos fue objeto de una interesante Sentencia del Tribunal Constitucional266.
BARRN: La caracterizacin..., pgs. 15 y ss. PANTALEN: AJA, 245, 9 de mayo de 1993. REGLERO: Notas..., 1996. A pesar de la confianza que el Profesor DE CASTRO: ADC, 1956, pgs. 481 y ss., mostraba respecto del arbitrio judicial. 265. Entre nosotros hace ms de diez aos que doctrina tan atenta como DE NGEL YGEZ: RDN, 1984, pg. 141 viene advirtiendo de esta dificultad. 266. STC 78/1986, de 13 de junio (RTC 1986, 78), que estim un recurso de amparo, por violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, contra 404 261. 262. 263. 264.

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La fuerte presin ejercida por las compaas aseguradoras en el Ministerio de Economa y Hacienda, dado que las cuantas de las indemnizaciones en el seguro obligatorio se estaban adaptando a las directivas de la UE, lo que contribua a elevar las indemnizaciones con cargo al seguro voluntario. Todas estas circunstancias combinadas entre s, crearon un cierto clima generalizado y propicio al establecimiento de topes legales en la reparacin de los daos corporales. Lo cierto es que este tipo de justificaciones se esgrimen tambin en la STC 29 junio 2000 (RTC 2000, 181) sobre la constitucionalidad del sistema de valoracin de los daos corporales de la Ley de responsabilidad civil y seguro para el mbito de la circulacin. As, se afirma que la carencia de un mnimo necesario de uniformidad de criterios... era causa de inseguridad jurdica y de permanentes agravios comparativos. 2. LA ORDEN MINISTERIAL DE 5 DE MARZO DE 1991 PARA LA VALORACIN DE
LOS DAOS CORPORALES DERIVADOS DE ACCIDENTE DE CIRCULACIN

Un primer paso para tasar las indemnizaciones se da con la publicacin de un baremo de daos corporales, de carcter meramente orientativo y no vinculante para los jueces267. La iniciativa del mismo correspondi a diversos Organismos y Entidades de seguros los cuales, contaron con la colaboracin de la Direccin General de Seguros. La tcnica utilizada en la valoracin de las lesiones permanentes, es la del mtodo o clculo por puntos, es decir, que la piedra angular del sistema es el grado de incapacidad que al perjudicado le queda, el cual, multiplicado por el valor punto, da una cantidad que sirve para indemnizar, tanto el perjuicio corporal, como el moral como el perjuicio patrimonial lucro cesante268.
una sentencia que haba otorgado al perjudicado una indemnizacin global cuando la peticin se haba formulado de manera detallada. 267. Sistema que tom como base el trabajo todava indito del grupo de trabajo de SEAIDA que haba elaborado un sistema de valoracin: Criterios para la Valoracin de los Daos Personales (Sistema SEAIDA91). 268. En su da critiqu la mecnica seguida por la Orden Ministerial al utilizar un baremo funcional para indemnizar los perjuicios patrimoniales; VICENTE DOMINGO, Elena: Breve comentario sobre el reciente baremo de daos corporales; posibles cauces de solucin, en las Jornadas Daos, Responsabilidad y Seguro, Burgos, 25 y 26 de abril de 1991. 405

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PARTE GENERAL

La aceptacin del Sistema no vinculante por parte de los jueces fue muy heterognea269, porque al ser un sistema meramente orientativo, es difcil saber en qu decisiones el Juez lo tuvo en cuenta para establecer la indemnizacin. Generalmente, aun tomndose como base del clculo de las indemnizaciones, no se indican las razones por las cuales el juzgador decidi aplicarla270. Adems, se aprecian dos perfiles diferentes entre los jueces. De un lado estn los que prefieren seguir las tablas y no plantearse problemas y de otro, aquellos que no las acatan porque les merma su discrecionalidad judicial271, lo que permite concluir con MEDINA CRESPO que durante el perodo en el que ha estado vigente (casi un quinquenio), la mayor parte de los jueces ha prescindido de l, en el trance de valorar los daos y perjuicios causados por las lesiones simples272. En fin, a la vista de que la solucin no acab de convencer a ninguno de los sectores implicados y aprovechando la coyuntura de la elaboracin de una nueva ley que adaptara el negocio asegurador a las exigencias de la poltica comunitaria, se procede a la implantacin de un sistema de valoracin de los daos corporales, semejante al de la Orden Ministerial, pero de carcter vinculante, que vamos a pasar a dibujar en sus aspectos ms significativos. 3. LA VALORACIN DE LOS DAOS CORPORALES DERIVADOS DE ACCIDENTES DE LEY 30/1995 DE ORDENACIN Y SUPERVISIN DE LOS Tras un largo proceso de elaboracin, el da 9 de noviembre
269. Para este punto, MILAGROS SANZ: RES, nm. 85, 1996. 270. Excepcionalmente, se justifica la aplicacin del Sistema. As, SAP Juzgado 1 Instancia nm. 2 de Inca de 9 de mayo de 1991, ... disminuye la litigiosidad... evita la arbitrariedad; SAP Oviedo, 15 mayo 1991 ... instrumento adecuado aunque no vinculante de uso jurisprudencial a fin de unificar criterios en una materia en que con frecuencia las decisiones judiciales ofrecen importantes discrepancias. En similar sentido, SAP Zaragoza, 1 febrero 1993. 271. En este sentido, SAP La Corua 11 septiembre 1991, ... la discrecionalidad absoluta de Juzgados y Tribunales, viene recogida por la Ley, la doctrina y la jurisprudencia en la materia... adems el baremo es simplemente orientativo, no vincula ni siquiera a las aseguradoras.... 272. MEDINA CRESPO, Mariano: La valoracin legal del dao corporal. Anlisis jurdico del sistema incluido en la Ley 30/1995, pg. 75. 406

CIRCULACIN EN LA SEGUROS PRIVADOS

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de 1995 fue publicada en el Boletn Oficial del Estado la mencionada norma, la cual, en palabras de los aseguradores ha supuesto un hito en la regulacin de la actividad aseguradora privada273. La norma o macronorma, persegua en su conjunto la adaptacin del derecho espaol a las exigencias comunitarias, ya que la trasposicin a nuestro Ordenamiento jurdico de las terceras directivas comunitarias era absolutamente inaplazable274. A su vez, la disposicin adicional 8 de la norma, modifica y cambia de denominacin a la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor275, que a partir de ese momento pasa a ser la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor. Dentro de esta ltima norma, como Anexo a la misma se incorpora el Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin. La tabla VI del sistema que trata de la casificacin y valoracin de secuelas ha sido reformada por la Ley 34/2003 de 4 noviembre de modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados. Se redescriben algunas secuelas y se modifican las puntuaciones. Asimismo se introducen cambios en la valoracin del perjuicio esttico. Por ltimo y, lo que es ms importante, el legislador ha plasmado en reglas de aplicacin lo que hasta ahora eran dudas y divergencias en la interpretacin de las tablas276.
273. ALMAJANO PABLOS, Luis: Justificacin de la necesidad de la Ley, pg. 3. 274. Sobre este punto, RENEDO OMAECHEVARRA: Gnesis y tramitacin parlamentaria de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, en Estudios y comentarios sobre la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros, cit., pgs. 29 y ss. 275. Texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, derogado por el TR 8/2004, 29 octubre. Enlaza esta declaracin de principios con el contenido del art. 2.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en el que se afirma que, los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn EN TODO CASO con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo de la presente Ley. 276. Un pormenorizado anlisis de la reforma en MEDINA CRESPO, Mariano: El tratamiento resarcitorio de las lesiones permanentes, a la luz de la nueva tabla VI del sistema valorativo, RC, nm. 2, 2004, pgs. 20 y ss. 407

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PARTE GENERAL

A simple vista el modus operandi del Sistema es el mismo que el de la Orden, con algn retoque, respecto del anteriormente comentado. Sin embargo, son varios y muy importantes los factores que les separan. No en vano estamos ante una norma con rango de Ley, refrendada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 29 de junio de 2000. 3.1. Caractersticas del sistema. 3.1.1. La cuantificacin legal del dao causado. El primer rasgo que hay que destacar es el del indudable carcter obligatorio y vinculante del sistema. La simple lectura de la ley y el hilo conductor entre la Exposicin de motivos y el artculo 1.2 de la ley dejan clarsimo este extremo. A pesar de lo cual, una de las primeras cuestiones que se plantearon en un primer momento y reavivada con fuerza a raz de la STS (1) de 26 de febrero de 1997 (RJ 1997, 709) es la siguiente: es obligatoria la aplicacin del baremo277? Con todo, la postura adoptada por los jueces, tal y como sucediera con la Orden Ministerial puede ser aglutinada en dos grupos. De un lado se encuentran las decisiones que acatan la obligatoriedad de la norma278 y de otra, las que afirman que las tablas sirven
277. Cuando se lee la Exposicin de motivos las dudas sobre el carcter vinculante del baremo se disipan: Se recoge un sistema legal de delimitacin cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil en que se incurre con motivo de la circulacin de vehculos a motor. Este sistema indemnizatorio SE IMPONE EN TODO CASO, con independencia de la existencia o inexistencia de seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio, y se articula a travs de un cuadro de importes fijados en funcin de los distintos conceptos indemnizables que permiten, atendidas las circunstancias de cada caso concreto y dentro de unos mrgenes mximos y mnimos, individualizar la indemnizacin derivada de los daos sufridos por las personas en un accidente de circulacin. Constituye, por tanto, una cuantificacin legal del dao causado a que se refiere el art. 1902 del Cdigo Civil, y de la responsabilidad civil a que hace referencia el art. 19 del Cdigo Penal. 278. Entre otras, SAP Zaragoza 17 de julio de 1996; SAP Zaragoza de 13 de septiembre de 1996; SAP de Madrid de 27 de septiembre de 1996; SAP de Madrid de 31 de octubre de 1996; SAP de Burgos de 27 de junio de 2000 y la de 20 de diciembre de 2000 (2) (RJ 2000, 10652) en la que se recoge la doctrina de la STC 29 junio 2000 (RTC 2000, 181) sobre el baremo y se confirma su obligatoriedad. 408

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para la valoracin de los daos con cargo al Seguro Obligatorio279, y que el exceso, se valorar discrecionalmente por el Juez conforme con la prueba280. En fin, en la ms pura ortodoxia el Tribunal Supremo ha acatado sin ningn sentido crtico la STC 29 junio de 2000 (RTC 2000, 181), en la STS de 20 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10652), en la que se afirma lo siguiente: Es cierto que la doctrina, al analizar la referida sentencia del Tribunal Constitucional, se plantea la posibilidad de extender esta declaracin de inconstitucionalidad a la baremacin del cesante en los supuestos previstos en las Tablas II y IV, correspondientes a indemnizaciones bsicas por muerte y lesiones permanentes al poderse afirmar similares situaciones de las que han sido tenidas en cuenta en la sentencia. Ello en todo caso, y es de especial inters destacar, no supone un regreso al sistema discrecional por parte de los tribunales de justicia, ni tampoco se puede sostener el valor orientativo del baremo, que por lo que se ha expuesto y salvo las excepciones a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional, es de obligado cumplimiento por parte de los tribunales de justicia. 3.1.2. De cmo funciona la cuantificacin legal y la total indemnidad.

Y, por ltimo, como ltimo de los eslabones que en la cadena que impone la obligatoriedad del sistema debemos mencionar, se encuentra el punto 7 del apartado primero del ANEXO en el que se enumeran once reglas explicativas de las tablas. Estas reglas afectan tanto a la valoracin del dao como a los criterios de imputacin del mismo. En cuanto a los criterios del ANEXO relativos a la indemniza279. SAP Asturias de 31 de enero de 1996; SAP de Pontevedra de 28 de septiembre de 1996; SAP de Madrid de 11 de noviembre de 1996; SAP de Teruel de 3 de diciembre de 1996; SAP de Teruel de 16 de enero de 1997; SAP de Oviedo (2) de 19 enero 1998 y SAP de Palencia de 23 de febrero de 1998. 280. Para MEDINA: La valoracin legal del dao corporal, pg. 250, la segunda postura, son el resultado de la ignorancia, como efecto de los reflejos mentales creados por la legislacin que ya se derogara en 1986, o son el resultado de una prevaricacin absit iniuria verbo de buenas intenciones; y por eso, en todo caso, constituyen, en mi concepto, una manifestacin de defectuosa administracin de la justicia.... 409

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cin destaca el punto siete que dispone en materia de valoracin que la cuanta de la indemnizacin por daos morales es igual para todas las vctimas y la indemnizacin por los daos psicofsicos se entiende en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. La mayora de la Doctrina entiende que no caben dudas acerca de que nos encontramos con un sistema de valoracin de los daos corporales que prescinde del principio de la discrecionalidad judicial en materia de valoracin281 y aunque hay quien opina lo contrario282 tambin est claro que el sistema no se apoya en el principio de la reparacin integral del dao aunque as parezca desprenderse del criterio 7 del Anexo. La referencia a la total indemnidad de la vctima no es ms que una declaracin meramente conceptual que queda vaca de contenido al confrontarse con la mecnica de las tablas de valoracin desde las cuales no se puede mantener tal afirmacin. Efectivamente, se puede argumentar a favor de la reparacin integral el hecho de que se contemplen como supuestos reparables todos los aspectos o consecuencias del dao corporal, a saber, el dao corporal en sentido estricto o a la integridad fsica; las consecuencias econmicas y pecuniarias y las consecuencias no pecuniarias o dao moral. Sin embargo, a la hora de su valoracin, el sistema oculta alguna cara de la realidad porque perpeta la globalizacin del quantum. Esto se confirma en cuanto se examina la mecnica de funcionamiento. As, para el clculo de una indemnizacin por lesin permanente, se parte de sta, se encaja en el baremo por el mdico
281. As, entre otros, PANTALEN: Sobre la inconstitucionalidad..., cit., pg. 1. 282. As, MEDINA parece que ltimamente sostiene que los daos patrimoniales tambin pueden ser reparados integralmente. 410

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o perito el informe es preceptivo283, se punta por ste o por el Juez (la pregunta es quin debe hacerlo?), los puntos asignados se multiplican por una cuanta legalmente establecida para cada punto y la cantidad resultante no slo sirve para indemnizar la tasa de incapacidad o secuela, sino que indemniza bsicamente estos daos, ms los morales que son iguales para todos, ms la prdida de ganancias de hasta 25.841,51 (factor corrector 10% ms)284. El mtodo del clculo por puntos globaliza en una nica cantidad tres aspectos diferentes del dao corporal. Como todos sabemos, la tcnica utilizada para el clculo de la indemnizacin bsica, responde a la modalidad del baremo o tablas de valoracin de los daos que es el polo opuesto de los principios y reglas que rigen para el resto de los campos de la responsabilidad civil. De forma que, este sistema se adapta perfectamente y es francamente recomendable para los daos no patrimoniales, entre los que se encuentra el dao corporal y el dao moral. Sin embargo, no resulta apropiado para los de naturaleza patrimonial, tanto en el aspecto de dao emergente como en el de lucro cesante. Unos son daos de naturaleza extrapatrimonial y los otros de naturaleza patrimonial y susceptibles de estimacin pecuniaria directa y concreta285. Desde mi punto de vista, la crtica al sistema no se centra, exclusivamente, en las cuantas sino que se ataca, fundamentalmente, el error de planteamiento. As, tomar como punto de arranque para el clculo de la indemnizacin, la tasa de incapacidad vicia desde el principio la indemnizacin porque se asienta sobre bases inapropiadas. Lo correcto hubiera sido establecer por ley un sistema de valoracin abstracto, de baremo, para los daos corporales y para los morales, independientemente del origen del dao
283. SANTOS BRIZ: Responsabilidad civil en los accidentes de circulacin, 1996, pg. 166, como el informe pericial es preceptivo, el Juez no puede recurrir a su libre apreciacin conforme al art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento porque ahora forma parte de la Ley, y, siendo as obligan a tenerlos en cuenta. Queda pues muy limitado el libre arbitrio judicial para determinar las indemnizaciones, incluso tratndose de daos morales. 284. Resolucin de 17 de enero 2008 de la Direccin General de Seguros (BOE 24 enero 2008). 285. Este punto ampliamente tratado en VICENTE DOMINGO, pgs. 279-298. 411

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o del sector de actividad en el que ste haya sido causado. Los patrimoniales deben sujetarse a la restitutio in integrum y, lgicamente, a la prueba. 3.2. El debate sobre la inconstitucionalidad del sistema anterior a su declarada constitucionalidad. De una forma consciente titulo el epgrafe como debate porque se es realmente el clima alrededor del cual se ha vivido la esperada decisin del Tribunal Constitucional respecto del baremo. Pocos meses despus de que el Sistema de valoracin fuera definitivamente aprobado, el profesor PANTALEN PRIETO apostaba con fuerza por la inconstitucionalidad del Sistema al cual, se deben reservar los eptetos ms descalificadores, no por ser frontalmente contrario a una ordenacin de la valoracin de los daos corporales, sino porque la frmula elegida era de dudosa constitucionalidad. En su opinin, los preceptos constitucionales vulnerados eran tanto el artculo 14 que consagra el principio de igualdad como el artculo 15 que consagra los derechos a la vida y a la integridad fsica, animando a los jueces a la presentacin de cuestiones de inconstitucionalidad que solventen definitivamente la cuestin. Entre tanto, les animaba a aplicar exclusivamente el baremo a la responsabilidad objetiva del artculo 1 de la Ley de responsabilidad civil, para que por cualquier medio se ponga coto al caso ms espectacular y econmicamente importante de sacrificio de principios bsicos del Derecho privado, en aras de los intereses de un grupo de presin, que se ha visto y ver en mucho tiempo286. La respuesta a este controvertido trabajo no se hizo esperar, y un prestigioso constitucionalista dio respuesta al brillante artculo del profesor PANTALEN, apoyando la postura contraria y favorable a la constitucionalidad del Sistema287. En fin, la discusin intelectual no termin aqu, porque el 4 de marzo de 1997, de nuevo PANTALEN se ocupaba del tema, dando contrarrplica al constitucionalista288.
286. PANTALEN: AJA, 9 de mayo de 1996. 287. RUBIO LLORENTE: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 30/ 1995, en Sistema seguros, nm. especial. 288. PANTALEN: De nuevo sobre la constitucionalidad del sistema para la valoracin de los daos personales de la Ley sobre Responsabilidad Ci412

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Lo ms reciente en este inacabado debate fue el artculo de otro civilista, GUILARTE GUTIRREZ, el cual analiza las posturas encontradas de los protagonistas de la contienda y se muestra favorable al primero289. A mi modo de ver, aunque dialcticamente exagerada, desde el punto de vista jurdico es absolutamente acertada la postura de PANTALEN porque la responsabilidad civil no tiene entre sus funciones encomendada la de redistribuir la riqueza, finalidad perseguida por los impuestos. De modo que, a priori, no se puede tasar el lucro cesante e incluirlo en la indemnizacin bsica, o corregir sta mediante un factor al alza cuando se superen determinadas bandas de rentas, fijadas en las tablas. Adems, es tambin muy discutible que no afecte al principio de igualdad constitucional el hecho de que unas tablas de valoracin de los daos que tasan el dao del artculo 1902 del Cdigo Civil para los accidentes de circulacin, no discriminen a estos perjudicados, respecto de otros con daos iguales pero causados, por ejemplo, como consecuencia de la utilizacin de un producto defectuoso290. 3.3. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864) y su crtica. A este confuso panorama se sum el Tribunal Supremo. El recurso y posterior sentencia, se alza contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva por la que se estima parcialmente la demanda presentada contra el Ayuntamiento de La Palma del Condado, sobre reclamacin de indemnizacin de daos y perjuicios como consecuencia de la utilizacin de vehculo a motor en lamentable estado, lo que motiv un fallo de sus frenos y a la postre el accidente sufrido por el demandante. Efectivamente, el Alto Tribunal, aprovech para explayarse con carcter de obiter dicta sobre la valoracin de los daos corporales conforme al sistema de baremos. Y aborda tanto la aplicacin de los baremos no vinculantes, como el de la Orden Ministevil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, La Ley, nm. 4241, 4 de marzo de 1997. 289. GUILARTE GUTIRREZ: AJA, 2 de agosto de 1997. 290. VICENTE DOMINGO: Criterios de imputacin del dao de la LOSSP, Crdoba, abril 1997. 413

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rial 5 de marzo de 1991, as como, tambin, el de la Ley de Responsabilidad y Seguro por la circulacin de vehculos a motor. En este sentido, el Tribunal Supremo, en un discurso cargado de razn, pero exento de dosis de realismo, entiende que los baremos de aplicacin voluntaria no vulneran la funcin de cuantificar los daos a indemnizar propia y soberana de los tribunales jurisdiccionales, en aquellos casos que coincida la valoracin resultante de la prueba con la que resulte de la aplicacin del baremo. As, los rganos de instancia tan slo cumplirn estrictamente su funcin jurisdiccional cuando el resultado de la prueba permita, por su coincidencia relativa con los trminos del baremo, aceptar lo consignado en el mismo. Adems, puso en entredicho el carcter vinculante, cuando lo califica de pretendidamente obligatorio, no slo en el mbito del seguro obligatorio, como parece lgico, sino en el del seguro voluntario. Para combatir la aplicabilidad forzosa del Sistema ms all de los lmites del seguro obligatorio, el Tribunal Supremo apila los argumentos en contra. A mi modo de ver, la mayora de los argumentos esgrimidos no pueden venir del rgano que vienen, del Tribunal Supremo, y crear la confusin que crearon en las Audiencias al afirmar que el Sistema de valoracin es contrario a los artculos 14 y 15 de la Constitucin del mismo cuerpo porque no es cuestin de su competencia. 3.4. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) sobre el baremo de daos corporales291 y su crtica. Con la LOSSP se perdi la oportunidad de racionalizar la valoracin de los daos corporales en atencin a los distintos aspectos del dao que convergen en el perjuicio corporal en sentido estricto, a saber, los de orden extrapatrimonial, tales como el dao moral puro, el esttico, etc. y los de naturaleza patrimonial, que se desdoblan, a su vez, en el dao emergente y el lucro cesante292. El Tribunal Constitucional defraud las esperanzas de racionalizacin de la materia y distorsion el propio sistema al mostrarse a favor de la constitucionalidad del sistema en su conjunto
291. VICENTE DOMINGO: AC, noviembre 2000. 292. VICENTE DOMINGO: RES, 85, 1996, pg. 50. 414

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y admitiendo que, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, una mnima expresin del baremo es contraria a la Constitucin. No voy a realizar un anlisis pormenorizado sobre la sentencia293. Solamente quiero dar tres argumentos de por qu me parece no slo decepcionante sino tambin inslitamente distorsionadora. En primer lugar, el hilo conductor que ha llevado a los jueces proponentes a plantear que esos preceptos son contrarios a la Constitucin es el mismo. Se refiere a la excesiva vocacin de plenitud del baremo y a la imposibilidad de que tengan relevancia en la valoracin, perjuicios no contemplados en las tablas o no valorados conforme al caso concreto. Los jueces quedan vinculados por unas tablas que les impiden atender a las singularidades del caso concreto y satisfacer, en su caso, pretensiones resarcitorias derivadas de daos procesalmente acreditados y no contemplados en el baremo, o que superan los lmites indemnizatorios legalmente establecidos por aqul. El fundamento 4 de la sentencia ha terminado con las especulaciones sobre la obligatoriedad del baremo surgidas a raz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1864) en la que por la va de obiter dicta se rechazaba tal carcter. En segundo lugar, mientras que la sentencia aprecia conformidad con la Constitucin del sistema en su conjunto y en particular, de las normas que sostienen las Tablas, se admite la inconstitucionalidad de una de ellas, cuando se den concretas circunstancias, lo que encuentro incoherente. No es, desde mi punto de vista, jurdicamente correcto que se amolde a la Constitucin el artculo 1.2 de la LRCSCVM con su conocido los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la prdida sufrida y de la ganancia dejada de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley, y que se haga compatible con la inconstitucionalidad de la tasacin del lucro cesante para las incapacidades temporales en las condiciones del fallo, pues de293. La reaccin doctrinal ha sido contundente y en contra de la sentencia. As, REGLERO: AC, julio 2000; PINTOS AGER: Indret.com; MARTN CASALS: La Ley, 9 septiembre 2000; VICENTE DOMINGO: Act.Civ., noviembre 2000. 415

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muestra que los daos a las personas ya no van a ser valorados en todo caso conforme a las tablas. Me parece que el artculo 1.2 queda igualmente afectado por la inconstitucionalidad de la Tabla V y para todos los supuestos en los que el razonamiento sea el mismo, es decir, para el clculo del lucro cesante en fallecimiento y en incapacidad permanente. En tercer lugar, la clave que permite esta distincin parece residir, en la dualidad de regmenes de responsabilidad para un mismo accidente de circulacin. Mientras que es compatible el baremo en toda su extensin con la responsabilidad objetiva y segn el F. 15, no produce ningn resultado arbitrario o carente de justificacin, no lo es, para el clculo del lucro cesante de la incapacidad temporal cuando el accidente se deba a la culpa exclusiva del conductor causante del accidente, relevante y, en su caso, judicialmente declarada294. Hasta tal punto la culpa parece ser la clave que no les parece correcto que mientras que la culpa exclusiva del perjudicado exonera de responsabilidad al causante del accidente y la concurrencia de culpa del perjudicado puede servir de elemento de disminucin de la indemnizacin, sin embargo, cuando concurre culpa exclusiva del conductor, la vctima tenga que asumir parte del dao que le ha sido causado por la conducta antijurdica de aqul. Este caso s que vulnera el artculo 9.3 de la Constitucin, en cuanto el sistema valorativo utiliza el ttulo de imputacin de la culpa siempre en sentido favorable o beneficioso para quien, incurriendo en un ilcito, produjo el dao personal y los consiguientes perjuicios econmicos a l anudados; mxime cuando la conducta antijurdica determinante del dao, lesiona o menoscaba bienes de tanta relevancia constitucional como son la integridad fsica y moral de las personas, reconocidos en el artculo 15 de la Constitucin. El juego comparativo establecido entre la culpa de la vctima
294. La STC 102/2002 (RTC 2002, 102) concede parcialmente amparo y aplica la STC 181/2000 y considera que hubo culpa relevante en el conductor de un camin frigorfico que ech la marcha atrs y caus lesiones que incapacitaron temporalmente durante 67 das al demandante. Se indemnizan los gastos acreditados derivados de la contratacin de un tractorista pues la Audiencia aplic literalmente la tabla V, ap. B) en la que no se prev este tipo de gastos, lo que vulnera la tutela judicial efectiva. 416

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y la del causante, no est bien trazado porque en el primer caso ni beneficia ni perjudica a nadie, ya que el accidente es la consecuencia de la imputacin del dao a dos agentes distintos que concurren en su produccin o a uno slo la vctima que con su sola conducta lo provoca. En el segundo caso, por el contrario, la culpa exclusiva y relevante del conductor, implica la ruptura de este sistema objetivo y la creacin de uno nuevo a travs de la inclusin de este elemento del lado del causante. Sistema nuevo que, al menos, no es ni el tiempo ni el lugar para establecerlo. Podemos preguntarnos por qu la combinacin de ambos argumentos no ha llevado al Tribunal a la declaracin de inconstitucionalidad del clculo del lucro cesante en caso de muerte y en caso de lesin permanente, pues aunque los jueces proponentes se hayan limitado a la Tabla V, afecta al ms amplio artculo 1.2 de la Ley de forma implcita. En virtud del artculo 39 de la LOTC su obligacin es la de extender el fallo de inconstitucionalidad a aquellos otros preceptos conectados con la cuestin admitida, aunque no hayan sido invocados en el curso del proceso. Es totalmente incomprensible que el puerto de llegada sea exclusivamente la incapacidad temporal, que es, a mi juicio la menos relevante en la lesin de los derechos denunciados, pues por su propia naturaleza el perodo de incapacidad temporal tiene vocacin de transitoriedad y el perjudicado puede ver afectado su lucro cesante real durante ese tiempo, en el que por otra parte, se estn percibiendo las prestaciones sociales correspondientes. Cuando este perodo termina, el perjudicado puede estar totalmente curado o puede arrastrar una secuela para toda la vida y sin embargo, en tal caso su lucro cesante se calcular conforme a los criterios predeterminados en la tabla. En este sentido, con toda razn, de forma explcita los dos votos particulares disidentes expresan que la ratio decidendi de la sentencia tiene virtualidad expansiva sobre todo el sistema en su conjunto y que la ratio decidendi de la inconstitucionalidad de una de las piezas afecta a las dems y al conjunto.

X. El impacto de la doctrina de la STC 181/2000 en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Las pautas y los criterios sostenidos por las diferentes salas del Tribunal Supremo en materia de valoracin de daos con ante417

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rioridad a la STC 181/2000 parecan contener, a su vez, pautas no escritas para afrontar los asuntos despus de esta decisin. Y, pareca que el Tribunal Supremo iba a seguir plantando batalla en la aplicacin del baremo. La aceptacin de la Doctrina Constitucional ha tenido matices diferentes en cada uno de los rdenes jurisdiccionales, con variaciones segn si el dao es la consecuencia de un accidente de circulacin o no. El verdadero avance en esta materia viene representado por la STS (4) de 17 julio 2007 ( RJ 2007, 8303) en la que se hace una interpretacin magnfica de la aplicacin del baremo en el terreno de los accidentes laborales y que podra y debera ser una punta de lanza, una fuerza expansiva en la valoracin de los daos corporales. 1. EL CRITERIO BAREMISTA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO, EN
ACCIDENTES DE CIRCULACIN

La Sala Segunda del Tribunal Supremo antes de la promulgacin del baremo, no utiliz como instrumento de valoracin la Orden Ministerial de 1991 pues careca de carcter vinculante. Sin embargo, una vez en vigor el mismo, esta Sala se ha mostrado partidaria de su aplicacin y ha unificado los criterios en la valoracin. En la Sala 2 se utiliza el baremo con carcter obligatorio en la valoracin de los daos consecuencia de hechos de la circulacin y, como instrumento orientativo, en los dems campos. Incluso, lo ha aplicado para el clculo de los daos derivados de delito doloso, expresamente excluidos de la LRC, lo que demuestra el alto grado de aceptacin que tiene. Poco tiempo despus de la STC 181/2000, la Sala 2, en la STS, 2, 20 diciembre 2000 (RJ 2000, 10652), por primera vez se expone el criterio de esta Sala en torno al baremo y esta sentencia se va a convertir en un referente para todas las que le siguen. Se trat de un accidente de circulacin con resultado muerte de una mujer de 47 aos de edad, casada, con dos hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar. La mujer trabajaba por cuenta ajena con un sueldo neto mensual de 99.824 ptas. El segundo motivo del recurso interpuesto por el conductor y el propietario del vehculo invoca la infraccin por falta de aplicacin del Anexo de la Ley 30/1995 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados pues las indemnizaciones concedidas eran superiores
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a las establecidas en la Tabla I de indemnizaciones bsicas por muerte. El Tribunal estima el recurso y rebaja tales cantidades ajustndolas al baremo. Los argumentos que esgrime respecto de la obligatoriedad del baremo son los siguientes: existen poderosas razones para justificar un rgimen jurdico especfico y diferenciado en relacin con los daos producidos como consecuencia de la circulacin de vehculos a motor. As, la alta siniestralidad, la naturaleza de los daos ocasionados y su relativa homogeneidad, el aseguramiento obligatorio del riesgo, la creacin de fondos de garanta supervisados por la Administracin (Consorcio de Compensacin de Seguros), y, en fin, la tendencia a la unidad normativa de los distintos ordenamientos de los Estados miembros de la Unin Europea, son factores concurrentes perfectamente susceptibles de ser valorados por el legislador y que justifican suficientemente y hacen plausible la opcin legislativa finalmente acogida, en cuanto sistema global. Como se puede apreciar, se reproducen parcialmente los razonamientos que el Tribunal Constitucional ofreca en su sentencia 181/2000 y no puedo dejar pasar la oportunidad para comentar el ltimo de los argumentos que va a repetirse por esta Sala que justifica el sistema de baremo en el derecho comparado, concretamente, en la tendencia de los Estados miembros de la Unin Europea, cuando afirma que en el resto de los pases de nuestro entorno sta es la tendencia en el terreno de la valoracin de daos corporales. No hay uno solo de estos Ordenamientos en el que los daos corporales se valoren con un sistema de baremo como el nuestro. Pertenezco desde hace aos a grupos de trabajo europeos de daos corporales295 y peridicamente participamos en congresos en los cuales me toca abordar diversos aspectos de valoracin de los daos y puedo asegurar que no dejan de sorprenderse del sistema espaol de la circulacin y especial asombro produce la imposibili295. Miembro activo del Grupo Trento, en el COMMON CORE PROYECT, en la unificacin los daos personales (Personal Injuries Compensation) dirigido por los profesores Stathis BANAKAS y Giovanni COMMAND (Universidad de East Anglia, Norwich y Pisa respectivamente). Miembro activo del Grupo de Investigacin de la Universidad Bocconi de Miln dirigido por los Profs. GMBARO y Alberto MONTI: Resarch Proyect on European legal terminlogy and legal categories. 419

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dad de valorar el lucro cesante in concreto. El argumento de la necesaria unidad normativa de los distintos ordenamientos de los Estados miembros se estar refiriendo a las sucesivas Directivas de la circulacin en las que, sin embargo, nada se dice de los baremos. Un experto en la Transposicin al Ordenamiento espaol de las Directivas del Seguro de Responsabilidad Civil derivada de la Circulacin de Vehculos a Motor, en un trabajo reciente en relacin con la Quinta Directiva afirmaba lo siguiente, es bien sabido que en materia de daos personales no hay armonizacin alguna en los Ordenamientos de los diferentes Estados miembros, que gestionan los aspectos legales y prcticos de la indemnizacin para las prdidas sufridas de formas y cuantas muy dispares, sobre todo en lo que afecta a las prdidas no pecuniarias296. Qu duda cabe de que deberamos de tener un instrumento jurdico comn a todos los pases de la Unin en materia de valoracin de los daos. Deberamos de contar con un baremo mdico como el presentado al Parlamento el 27 agosto de 2003 que contiene una Gua Baremo europea para la evaluacin de lesiones fsicas y psquicas. En el informe se afirma que la voluntad europea es la de mantener la indemnizacin integral de los perjuicios econmicos y promover la indemnizacin baremizada de los daos personales. Esta es la frmula en la que se debera seguir trabajando en la Unin Europea. Volviendo a la sentencia que comentamos se plantea como hiptesis, con base en el criterio de la Doctrina, la posible extensin de la declarada inconstitucionalidad de la tabla III a las tablas II y IV, deja abierta la posibilidad: En el supuesto que nos ocupa, por muy difcil que resulte cuantificar y poner precio a una vida humana, y al lucro cesante que ha generado tal prdida, hay que partir de la premisa de que el baremo de valoracin de daos de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulacin de Vehculos a motor resulta obligatorio y aunque el Tribunal Constitucional no haya hecho uso de la facultad que le otorga el artculo 39 de la Ley Orgnica del Tri296. REGLERO CAMPOS, L. F., La Transposicin al Ordenamiento Espaol de la Quinta Directiva CEE sobre Seguro de Responsabilidad Civil derivada de la Circulacin de Vehculos a Motor. Previsin de Futuro: Reforma de la LRCSCVM y Nuevo Reglamento, RC, nm. 10, noviembre 2006, pg. 5. 420

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bunal Constitucional de extender su decisin a supuestos no impugnados de la misma Ley, no puede descartarse que los razonamientos expresados para declarar la inconstitucionalidad de determinados aspectos expresamente impugnados sean susceptibles de extenderse a otros daos corporales previstos en la Ley como sera el de cuantificacin del lucro cesante en casos de muerte o lesin permanente, cuando concurran circunstancias excepcionales que permitiran afirmar la vulneracin de los derechos constitucionales a que se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional que hemos dejado mencionada. Con todo, el fallo se ajusta fielmente a la doctrina del Tribunal Constitucional297, aunque creo que hay que resaltar especialmente el intento que hace de extender la inconstitucionalidad a las tablas II y IV, pues no pierde la ocasin de afirmar que podan haberse extendido los argumentos de inconstitucionalidad a las otras tablas. No creo que sea desacertado extraer la conclusin de que esta Sala se mostrara favorable a una posible revisin del baremo hacia la admisin del lucro cesante en los casos de fallecimiento y de lesin permanente. 2. LA VALORACIN DE LOS DAOS EN LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Son pocas las sentencias que hemos podido analizar en relacin con este tema, pues son escasas las que alcanzan al Tribunal Supremo. Con todo, de su anlisis, se percibe que la Sala de lo Civil no es tan fiel a la doctrina del Constitucional derivada de la STC 181/2000 como la Sala de lo penal y esto se evidencia, claramente, en los casos en los que surge controversia sobre la aplicacin del baremo a hechos distintos de la circulacin. Como se ha puesto de relieve, el silencio de muchas sentencias del Tribunal Supremo sobre la indemnizacin a que tiene derecho la vctima de un dao personal se debe en parte, a la doctrina jurisprudencial que considera que los clculos sobre el importe de los daos son materia reservada a los tribunales de instancia y que, por tanto, no son revisables en casacin. Asumida esta doc297. En el mismo sentido, las STS 15 marzo 2001 (RJ 2001, 1894), STS 16 abril 2001 (RJ 2001, 2981) STS 5 julio 2001 (RJ 2002, 1751), STS 28 abril 2001 (RJ 2001, 7122), STS de 7 noviembre 2003 (RJ 2003, 7458). 421

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trina por algunos ponentes, sobre todo de la Sala Primera, el Tribunal Supremo ha rechazado los motivos del recurso en que la vctima o el causante del dao solicitaban la revisin de la cuanta concedida o convalidada por la sentencia de la Audiencia. En algunas ocasiones, y como consecuencia de la mencionada doctrina, la ponencia del Supremo suprime, incluso, la referencia a la indemnizacin. Son muchas las sentencias en las que esta Sala se muestra contraria a la utilizacin del baremo del automvil en los casos en los que no hay obligacin para ello298. Como muestra del criterio no baremista de la Sala Primera, la conocida STS 20 junio 2003 (RJ 2003, 4250), cuyo ponente Sr. Marn Castn ha manifestado que a la misma se le ha dado una interpretacin y un alcance que ni el mismo pretenda. Se trata de la cada sufrida por una auxiliar de clnica en la cafetera del hospital. Se acababa de fregar la zona y estaba hmeda y por toda indicacin haba dos sillas cruzadas que la perjudicada retir. Para la valoracin de unos daos que no derivan de un hecho de la circulacin, se muestra contraria a la utilizacin del baremo siquiera como mera gua orientativa. La Audiencia, en la valoracin de las distintas partidas indemnizatorias tom como gua til y adecuada para fijar las sumas indemnizatorias por secuelas e incapacidad permanente, no por los das de incapacidad temporal, el baremo de la Ley 30/1995. La cuanta a pagar como indemnizacin, 28.989,84 , cantidad que resultada de dividir entre dos la suma de las siguientes cantidades: 17.309,15 por los trescientos sesenta das de incapacidad temporal; 10.619,93 por la agravacin de las enfermedades que ya padeca la actora; y 30.050,60 por su incapacidad permanente. La determinacin de las cuantas indemnizatorias por incapacidad permanente result de la aplicacin de los baremos como gua til y adecuada. Los mismos argumentos que utiliz el Constitucional para justificar el ajuste a la Norma del baremo en el slo terreno de la circulacin, utiliza el Supremo para descartar su aplicacin a otros mbitos, lo que me parece totalmente correcto. En definitiva, al considerar til y adecuada la utilizacin
298. Entre otras, STS 13 junio 2005 (RJ 2005, 4369), 19 mayo 2006 (RJ 2006, 3276), 20 diciembre 2006 (RJ 2007, 439). 422

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de los parmetros del sistema establecido para los accidentes de circulacin, el tribunal acab introduciendo en perjuicio de la actora-recurrente unos lmites cuantitativos que la ley no quiere para casos de Responsabilidad Civil ajenos a ese mbito concreto, incurriendo as en la infraccin de normas y jurisprudencia denunciada en el motivo. Sin embargo, no podemos dejar de hacer mencin en este repaso por las decisiones de la Sala Primera a la STS 2 marzo 2006 (RJ 2006, 919), de la que es ponente como Magistrado el Catedrtico de Derecho Civil, Vicente Monts Penads, y en la que se afirma que la aplicabilidad del baremo como instrumento obligatorio se circunscribe al mbito de la circulacin. En la que los hechos son los siguientes: Durante un carnaval celebrado en una discoteca sin licencia de apertura, a una mujer de 25 aos se le incendia el vestido y sufre lesiones y secuelas derivadas de las quemaduras. En el juzgado se valoran las secuelas con el baremo, mientras que en la Audiencia se efecta una valoracin en una suma global por todos los conceptos y por la cantidad de 10.248.000 pesetas. Recurre la perjudicada y solicita que se calculen los daos con el baremo con el que la indemnizacin sera de 30.000.000 de pesetas. El Tribunal fundamenta as su decisin: La recurrente postula la aplicacin de los baremos de valoracin del dao corporal de la disposicin adicional 8 de la Ley 30/ 1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046), pero esta Sala ya ha dicho que tales baremos han sido configurados para un especfico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso... Doctrina, pues, que rehsa la aplicacin del baremo fuera de los casos de circulacin de vehculos de motor. Por ltimo, hay que destacar las dos importantes Sentencias que en relacin con el baremo se han fallado por la Sala Primera. Se trata de las SSTS 17 de abril 2007 dictadas con el fin de poner trmino a la doctrina menor contradictoria sobre el rgimen legal y la fecha del baremo aplicable al accidente de circulacin. Efectivamente, en inters casacional se interpuso recurso ante el Tribunal Supremo con el fin de unificar la jurisprudencia contradictoria en relacin a la fecha del baremo aplicable a un accidente de circulacin y a la doctrina del Tribunal en relacin con la irretroactividad de las normas frente a la declarada naturaleza de deuda de valor de la indemnizacin.
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Las SSTS de 17 de abril 2007 de las que es ponente Da Encarna Roca Tras, Catedrtica de Derecho Civil, abordan esta cuestin y en la nm. 429, se trata de un caso de un accidente de circulacin que tuvo lugar en el ao 1996 y las lesiones no curaron hasta el ao 2000, fecha en la que se conoci el alcance de las secuelas y se interpuso recurso. En ambas sentencias se parte de la premisa de que una vez dictada la STC 181/2000 y siguientes, se acepta plenamente la constitucionalidad del sistema de valoracin de los daos causados en accidente de circulacin, con lo cual, sigue el criterio de aplicar obligatoriamente el baremo a los accidentes de la circulacin. En cuanto a las cuestiones planteadas, hace una interpretacin conjunta del artculo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor y el punto 3 del prrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 y sienta la doctrina jurisprudencial, afirmando que los daos sufridos en un accidente de circulacin quedan fijados de acuerdo con el rgimen legal vigente en el momento de produccin del siniestro, pero las tablas que se utilizarn para el clculo de la indemnizacin sern aquellas que rijan en el momento en el que los daos se punten, el momento del alta definitiva: De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el rgimen jurdico se determina en el momento de producirse el dao, aunque su cuantificacin tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan tambin las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros. Los momentos que pasan a tener relevancia jurdica son dos: de un lado, el de la fecha del accidente y de otro, el de la fecha del alta definitiva. Al tomar este ltimo en consideracin a los efectos de determinar la tabla con la que calcular los puntos y calcular la cuanta se est reforzando la importancia del papel del mdico valorador de los daos. Ahora bien, la fecha del alta definitiva, hemos de recordar que presenta dos alternativas. En primer lugar, los casos en los que el alta significa la sanidad total y el fin de la incapacidad temporal y, aquellos otros, en los que ante la imposibilidad de mejora de la situacin del perjudicado y la consolidacin de su situacin, se puntan las secuelas o incapacidad permanente. La fecha en la que el mdico da de alta al perjudicado va a convertirse en fecha fehaciente para determinar uno u otro baremo. Pierde eficacia jurdica a estos efectos la fecha de la sentencia de instancia que, como se ha afirmado, dejaba cierto margen
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de maniobra torticera al perjudicado. Sin embargo, estos dos momentos se consideran fijos y no quedan al arbitrio del perjudicado como podra ocurrir de utilizarse el baremo de la fecha de la sentencia en cuyo caso el perjudicado podra buscar la interrupcin de la prescripcin con la finalidad de acogerse a las sucesivas actualizaciones de las tablas. En conclusin, el dao, es decir, las consecuencias del accidente, se van a determinar en el momento en el que ste se produce y el rgimen aplicable a la edad del perjudicado, a sus condiciones laborales, a sus circunstancias personales, etc., se van a regir por el baremo vigente en el momento del accidente. Si con posterioridad al mismo se modifica este rgimen este cambio resultar indiferente al perjudicado por aplicacin del principio de irretroactividad de las normas. Sin embargo, el quntum se va a determinar por el baremo vigente al momento del alta mdica que es el momento en el que se conoce el alcance del dao y en el que comienza el cmputo del plazo de prescripcin de la accin299. 3. APLICACIN DEL BAREMO EN LA SALA 3 DEL TRIBUNAL SUPREMO

En esta Sala, da la impresin de que se acogen a la frmula de valoracin que ms barata le salga a la Administracin cuando sta ha de responder patrimonialmente, bien baremo de la circulacin bien la discrecionalidad judicial en la valoracin. As, se ha considerado oportuno utilizar el baremo de la circulacin de vehculos a motor para calcular los daos responsabilidad de la Administracin, en los dos casos siguientes: En la STS 7 octubre 2003 (RJ 8228, 2003), ante la necesidad de calcular la indemnizacin por las graves e irreversibles secuelas padecidas por un enfermo psiquitrico al intentar suicidarse en un hospital militar en Valencia, opta por valorar las secuelas con el baremo. Asimismo en la STS 14 abril 2003 (RJ 3971, 2003), en la que se valoran con el baremo los daos que causa una bolsa de bengalas que explotan indebidamente en la Cabalgata de Reyes Magos organizada por el Ayuntamiento. Sin embargo, cuando los propios perjudicados piden que se
299. En este sentido, STS 10 julio 2008 (RJ 2008, 3355). 425

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calculen los daos con el baremo para lograr una indemnizacin un poco mayor, no procede. En los dos supuestos siguientes, la Sala 3 se enfrenta a la toma de decisin sobre el carcter del baremo y su utilizacin en casos al margen de los accidentes de la circulacin. En los dos casos de responsabilidad patrimonial de la Administracin, los perjudicados son los que a la vista de las indemnizaciones concedidas piden que se valoren sus daos con el baremo. La STS 24 enero 2006 (RJ 2006, 1037), en un supuesto de lesiones sufridas en un acto de servicio, al explotar un proyectil de un can antiareo. Recurre el perjudicado la Sentencia de la Audiencia Nacional, solicitando sea admitido el recurso por la infraccin de la Ley 30/1995 y de la STC 181/2000 y pide que se valoren los daos con el baremo. Se rechaza con el siguiente argumento: ... para la fijacin del quantum no puede hacerse abstraccin de las cantidades percibidas por las diferentes vas, considera que la utilizacin de algn baremo objetivo puede ser admisible, siempre y cuando se utilice con carcter orientativo y no vinculante, ya que ha de modularse al caso concreto y seguidamente contempla la situacin de retiro, se refiere a las secuelas fsicas y psicolgicas resultantes de las lesiones padecidas, as como a la ausencia de justificacin de daos y perjuicios distintos de las secuelas padecidas, que considera que no son de alta gravedad y seala la cantidad de la indemnizacin que entiende procedente por responsabilidad patrimonial. Por su parte la STS 3 30 enero 2006 (RJ 2006, 1456), conoce el recurso planteado contra la cuantificacin de los daos y perjuicios que la Sala de instancia hace en un caso de error de diagnstico. El error consisti en un diagnstico equivocado de contagio de VHI y que se mantuvo durante 6 aos en los que el paciente crea tener la enfermedad pero como asintomtico. Esta creencia ocasion al paciente y a su esposa los consiguientes perjuicios de naturaleza moral, psicolgica y laboral. Hay dos aspectos que resaltar. El primero, que la peticin de indemnizacin por el recurrente se desglos y detall en tres partidas indemnizatorias independientes aunque no prob el perjuicio laboral que solicitaba. Se les indemniza en vez de con los 60.000.000 de pesetas solicitados por ambos, con 4.000.000 a cada uno y por todos los conceptos
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juntos. Solicitan que se revise la indemnizacin y que se les aplique el baremo de la Ley de Trfico. Tambin en este caso el TS lo rechaza pues como se sabe la valoracin es cuestin de hecho y por el siguiente razonamiento: El baremo anexo a la Ley 30/95 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que segn reiterada jurisprudencia no tiene ms valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinacin del quntum indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento (SS. 27-12-1999, 23-1-2001, 2-102003). 4. INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL BAREMO STS 17 JULIO 2007, UN MODELO A SEGUIR
EN LA

SALA

DE LO

SOCIAL:

Durante las ltimas dcadas en los casos de accidente laboral se ha venido postulando el principio de la compatibilidad y acumulacin de las prestaciones derivadas de la Seguridad Social con la indemnizacin de los daos y perjuicios. Afortunadamente, este principio se ha pulido recientemente y en la STS 27 de julio de 2000 (RJ 2000, 5500) se admite la compatibilidad de los dos cauces indemnizatorios, pero se tiene en cuenta la indemnizacin obtenida en el mbito laboral a la hora de determinar la cuanta en la va civil300. En relacin con la utilizacin del baremo, son escasas las sentencias que se pueden citar: Se pueden valorar los daos derivados de accidente laboral con el baremo de la circulacin, tomndolo como un criterio ms pero tendiendo en cuenta que la indemnizacin, en principio, alcanzar sin limitacin los daos que se acrediten, tal y como ha sealado el Tribunal Supremo con carcter de obiter dicta, en su STS 2 de febrero de 1998 (RJ 1998, 3250). Asimismo, en la STS 7 marzo 2002 (RJ 2002, 4663) se aborda el tema de la utilizacin del baremo como instrumento orientativo y no vinculante en un recurso para la unificacin de la doctrina. Quiero destacar cul debera ser, a mi juicio, el modus operandi cuando el Tribunal valore la indemnizacin debida al trabajador por el empresario en concepto de responsabilidad civil utili300. Vid. VICENTE DOMINGO, E., Compensatio lucri cum damno, Libro Homenaje a Mariano Alonso, La Ley, 2007. 427

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zando el baremo. Entiendo que, cuando el clculo de la indemnizacin de los daos y perjuicios del trabajador, se hace utilizando por analoga el Sistema de Valoracin Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre), no procede tomar en consideracin las prestaciones sociales para restarlas. Efectivamente, en estos casos, tener en cuenta y restar de la indemnizacin civil estas prestaciones es incorrecto porque, como es sabido, el sistema de valoracin de los daos corporales mencionado, excluye la indemnizacin in concreto del lucro cesante e indemniza bsicamente en una cuanta nica, la secuela, el dao moral y el perjuicio patrimonial standard. Un primer paso lo dio la STSJ de Cantabria 21 febrero 2003 del (RJ 2003, 2588) justifica este razonamiento y afirma que: para evitar un enriquecimiento injusto de la vctima, el quntum indemnizatorio ha de considerarse nico y, si la victima a ha sido parcialmente compensada del dao por el sistema de la Seguridad Social, la finalidad de la exigencia de responsabilidad civil en va judicial slo es la de complementar la indemnizacin hasta lograr la total reparacin de los daos y perjuicios causados, debiendo restarse de la valoracin del dao total sufrido la parte ya compensada por el sistema de la Seguridad Social, aunque no el recargo de las prestaciones por su especial naturaleza sancionadora. Tal finalidad se puede obtener mediante la cuantificacin global de todos los daos y la resta de las prestaciones econmicas de Seguridad Social derivadas del accidente o enfermedad laboral, pero esto no sera lo correcto aplicando el sistema del baremo, puesto que el mismo permite excluir la consideracin de la prdida econmica derivada de la incapacidad temporal y despus definitiva, de manera que la cuanta resultante sea la misma que si el perjudicado no realizara actividad lucrativa alguna, cuya prdida es la que causa las prestaciones econmicas de la Seguridad Social. En este supuesto, al haber suprimido dicho factor del clculo de la indemnizacin, no procede volver a restar posteriormente la cuanta capitalizada de las prestaciones econmicas, puesto que de dicha manera se duplicara la minoracin de las mismas. La confirmacin de este camino ha venido de la mano de la STS 17 julio 2007 (RJ 2007, 8303) que unifica la doctrina de la Sala de lo Social y cuyos fundamentos reproduzco:
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Esta Sala no puede desconocer que el Sistema (Baremo) para la valoracin de daos y perjuicios causados a las personas en accidente de circulacin que se estableci por la Adicional Octava de la Ley 30/1995 (RCL 1995, 3046) y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (RCL 2004, 2310), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, viene siendo aplicado con carcter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social. Pese a las crticas recibidas, el denostado sistema de baremacin presenta, entre otras, las siguientes ventajas: 1.Da satisfaccin al principio de seguridad jurdica que establece el artculo 9-3 de la Constitucin, pues establece un mecanismo de valoracin que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2.Facilita la aplicacin de un criterio unitario en la fijacin de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artculo 14 de la Constitucin. 3.Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarn muchos procesos. 4.Da una respuesta a la valoracin de los daos morales que, normalmente, est sujeta al subjetivismo ms absoluto. La cuantificacin del dao corporal y ms an la del moral siempre es difcil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del dao, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia econmica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebracin de un juicio de valor. Por ello, la aplicacin del Baremo facilita la prueba del dao y su valoracin, a la par que la fundamentacin de la sentencia, pues como deca la sentencia del TS (II) de 13 de febrero de 2004 (RJ 2004, 2015) , la valoracin del dao con arreglo al baremo legal es una decisin que implcitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuanta y que, por ende, no requiere inexcusable (mente) de una mayor fundamentacin. Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisin por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estn implcitas o muy lacnicamente expresadas. Y es que, aun admitiendo las dificultades que entraa la elaboracin de un sistema de valoracin de dao, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daos morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carcter general que la valoracin efectuada por los
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rganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurdica, pues las invocaciones genricas a la prudencia del juzgador y a la ponderacin ecunime de las circunstancias del caso que realiza no son garanta de correccin, ni de uniformidad resarcitorias. La constitucionalidad del sistema de valoracin que nos ocupa ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional que de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad propuestas, en su sentencia nm. 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181), resolvi: que el sistema valorativo examinado es de aplicacin obligatoria por los rganos judiciales; que el sistema no atenta contra el derecho a la igualdad o a un trato no discriminatorio; que tampoco atenta contra lo dispuesto en el artculo 15 de la Constitucin, ni supone una actuacin arbitraria de los poderes pblicos y que no constituye un atentado contra la independencia judicial, ni contra el principio de tutela judicial efectiva, para terminar declarando la inconstitucionalidad de la letra B de la Tabla V del baremo, en cuanto al factor corrector por perjuicios econmicos de la incapacidad temporal, siempre que concurriera culpa relevante, judicialmente declarada del autor, y que el perjudicado acreditase que los daos y perjuicios econmicos haban sido mayores que los reconocidos por ese factor corrector, doctrina que ha reiterado en su sentencia de 15 de septiembre de 2003 (RTC 2003, 156). Resueltas esas cuestiones, quedaban las crticas a que el Baremo no valoraba, suficientemente, el llamado lucro cesante, cuestin que ha abordado el TC en sus sentencias num. 42/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 42), y 222/2004, de 29 de noviembre (RTC 2004, 222). La doctrina sentada en ellas puede resumirse sealando que la reparacin del lucro cesante se canaliza a travs de los factores correctores de la Tabla IV del Baremo y que la cantidad indemnizatoria resultante de la aplicacin de esos factores correctores no puede tacharse de confiscatoria, mientras el perjudicado no solicite y obtenga el mximo posible de las indemnizaciones complementarias por perjuicios econmicos y por incapacidad permanente, segn el tramo que corresponda a su situacin, y, simultneamente, demuestre cumplidamente que la suma obtenida no basta para resarcir el lucro cesante que ha sufrido y probado en el proceso. De lo anterior se infiere que la Sala, como ya apunt en su sentencia de 11-2-1999 (RJ 1998, 2598) (Rec. 2085/98), estima: que la funcin de fijar la indemnizacin de los daos y perjuicios deri430

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vados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los rganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal funcin les gue la ntegra satisfaccin del dao a reparar, as como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daos y perjuicios que se compensan y la cuanta indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonndose los motivos que justifican esa decisin. Para realizar tal funcin el juzgador puede valerse del sistema de valoracin del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004 (RCL 2004, 2310), donde se contiene un Baremo que le ayudar a vertebrar y estructurar el quantum indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinacin del nmero de puntos a reconocer por cada secuela y la determinacin concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen sealado en cada caso. Ese uso facilitar, igualmente, la acreditacin del dao y su valoracin, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentacin principal est implcita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algn punto deber razonarlo, pues, cuando una tasacin se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen ntegramente, ya que, as lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. La aplicacin del Baremo comportar un trato igualitario de los daos biolgicos y psicolgicos, as como de los daos morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daos son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida ntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras ldicas). Las diferencias daosas de un supuesto a otro se darn, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y dems que afecten al lucro cesante, ser cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnizacin mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios econmicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicacin del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnizacin por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicacin de aqul, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina
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constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnizacin se pueda reconocer. Esta sentencia merece ser elogiada no slo por la precisin que realiza en torno a los distintos tipos de daos, su diferente naturaleza y forma de valoracin, as como sobre la compensacin de indemnizaciones sino tambin porque pone en evidencia que el baremo no repara ntegramente todos los daos surgidos en el mbito de la circulacin pues excluye la posibilidad de indemnizar el lucro cesante que concretamente haya sufrido el perjudicado, salvo en los escasos supuestos admitidos por la STC 181/2000, de 29 junio. A mi juicio, se aporta por esta sentencia una perspectiva certera de cmo deben de dialogar entre s la reparacin de los daos y las prestaciones que el accidentado recibe de la Seguridad Social. Su punto de vista es, adems, el ncleo de cmo se debe de abordar la valoracin de los daos corporales en funcin de su distinta naturaleza.

XI.

Alternativas para la racionalizacin de la valoracin del dao corporal

El Tribunal Constitucional ha reafirmado y confirmado301 la STC 181/2000, 29 de junio (RTC 2000, 181), en la STC 242/2000, de 16 de octubre (RTC 2000, 242), en la que de nuevo se alzan las voces discrepantes de los Magistrados que emitieron voto particular en la primera de ellas. Ni unos ni otros cambian en sus razonamientos. Adems, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado a favor de la interpretacin del baremo conforme a la Sentencia del Constitucional, en la de 20 diciembre de 2000 (RJ 2000, 10652), de forma que no s si sigue siendo posible hacer el planteamiento que hice hace casi diez aos cuando defenda la tesis doctoral sobre este tema y en la ltima de las conclusiones propona lo siguiente: una vez estudiado el dao corporal y las distintas consecuencias que produce, conviene reiterar la necesidad de que se articule una
301. STC 244/2000 (RTC 2000, 244); STC 267/2000 (RTC 2000, 267); STC 21/2001 (RTC 2001, 21); STC 37/2001 (RTC 2001, 37); STC 9/2002 (RTC 2002, 9); STC 19/2002 (RTC 2002, 19); STC 49/2002 (RTC 2002, 49); STC 102/2002 (RTC 2002, 102). 432

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teora normativa del dao corporal, es decir, que el legislador d respuesta a la compleja labor de reparar estos daos. En esta lnea, creo que debera valorarse separadamente tanto el dao corporal como cada una de sus consecuencias y es ms, que se valoren con criterios distintos302. As, la valoracin del dao corporal, debera estar presidida por el mdico experto para que cuantifique funcionalmente la secuela resultante, mediante baremos funcionales legales a los cuales se asigne un valor pecuniario, bsicamente igual para todos, aunque atendiendo a las circunstancias particulares de la vctima, como puede ser la edad. No tenemos ninguna duda de que el criterio que debe presidir la reparacin de los daos patrimoniales tanto el dao emergente como el lucro cesante debe ser el de la reparacin integral, que es en este caso posible en atencin a la prueba de la certeza y realidad del dao. Y por ltimo, las consecuencias no pecuniarias, especialmente el dao moral puro y el pretium affectionis, las cuales podran estar sometidas a un tope legalmente establecido303. En esta lnea se pronunciaron los diferentes expertos que participaron en Miln en una conferencia sobre Compensation for personal Injury in American and European law: Current Issues and future Perspectives, en la que tuve ocasin de representar a Espaa y ofrecer las lneas generales de nuestro sistema304. Desde otra prespectiva, en el grupo europeo de Trento tambin se est trabajando para conseguir una cierta uniformidad en las soluciones de los diferentes pases integrantes. Sinceramente, a pesar de todo lo que ha llovido desde entonces, creo que debemos seguir haciendo este planteamiento y que la valoracin de los daos corporales se debera regular conforme a estas pautas con independencia del sector en el que el dao se produzca y con independencia del criterio de imputacin. Hasta el momento, la nica funcin vlidamente asignada a la responsabilidad civil sigue siendo la funcin reparadora.
302. VICENTE DOMINGO, E.: Los daos corporales: tipologa y valoracin, Barcelona, 1994. 303. VICENTE DOMINGO: Los daos corporales, pg. 332. 304. VICENTE DOMINGO, Elena: Compensation for personal Injuries, Miln 11 mayo 2005. Spanish law today. 433

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sta es la lnea abierta por la STS (4) 17 julio 2007 que acabamos de citar y que utiliza el baremo como baremo funcional y que reconoce que el lucro cesante probado por encima de los factores correctores debe de indemnizarse in concreto. Un modelo a seguir.

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TOMO I.

PARTE GENERAL

Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, Actualidad Aranzadi, 9 de mayo de 1996. PARGADA SNCHEZ: El precio del perjuicio corporal, Madrid, 1967. PARRA LUCN: mbito de proteccin de los daos por productos (Sistema y naturaleza de la responsabilidad civil prevista en la Ley 22/1994), Iniuria, nm. 5, 1995. Comentario a la STS 19 junio 1990, CCJC, nm. 24, 1990, pg. 861. Jurisprudencia Civil comentada. Al art. 1902, Granada, 2000. PREZ PINEDA y GARCA BLQUEZ: Mamual de Valoracin y baremacin del dao corporal, Ed. Comares, 2002. PINTOS AGER: Baremos, seguros y derecho de daos, Civitas, 2000. POSNER: Economic analysis of law., Boston, 1986. PUECH: Lelemento oggettivo del tort of negligence. Indagine sui limite responsabilita delittuale per negligence nei paesi di Common Law, ` Miln, 1988. Lillicit dans la responsabilit civile extracontractuelle, Pars, 1973. PUFFENDORF: De iure naturae et gentium, Frankfurt-Leipzig, 1759, I. PUGLIATTI: voz Alterum non laedere, en Enciclopedia del Diritto, 1957, vol. II. PUIG BRUAU: Fundamentos de derecho civil, II-3, Barcelona, 1983. RAGEL SNCHEZ: Estudio legislativo y jurisprudencial de derecho civil: obligaciones y contratos, Madrid, 2000. REGLERO CAMPOS: Aranzadi Civil, julio 2000. Accidentes de circulacin: responsabilidad civil y seguro, Madrid, 1990. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 1997, CCJC, 44. Notas a la nueva Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehiculos de Motor, Seminario celebrado en la Universidad de Burgos, marzo 1996. Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, 2000. RENEDO OMAECHEVARRA: Gnesis y tramitacin parlamentaria de la
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CAP. III. EL DAO Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, en Estudios y comentarios sobre la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros. RESCIGNO: En la presentacin de la obra de ALPA: Il problema della atipicita dellillecito, Npoles, 1979. ` REYES LPEZ: Derechos bsicos de los consumidores y usuarios reconocidos en la legislacin vigente, en especial el derecho a la proteccin de la salud y seguridad; el derecho a la informacin y a la educacin; el derecho a la representacin y audiencia en consulta, RGD, 564, 1991. ROCA TRAS: Derecho de daos, Valencia, 2000. Resarcir o enriquecer. La concurrencia de indemnizaciones por un mismo dao, ADC, III, 2004. RODRGUEZ MOURULLO: Comentario del artculo 15 de la Constitucin, en Comentarios a las leyes polticas, Madrid, 1984, t. 2. ROGEL VIDE, Carlos: La responsabilidad civil extracontractual. Introduccin al estudio Jurisprudencial, Civitas, Madrid, 1998. ROUSSEAU: Experiencia francesa, aportacin al V Congreso de la Circulacin sobre la valoracin del dao corporal: presupuestos y problemtica, Madrid, 21 y 22 de junio de 1989. RUBIO LLORENTE: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 30/1995, en Sistema seguros, nm. especial. SALVI: Il danno extracontrattuale, modelli e funzione, Npoles, 1985. SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil: Derecho sustantivo y procesal, Madrid, 1986. La responsabilidad civil. Temas actuales, 2001. SANTOS PASTOR: Manual del anlisi econmico del derecho civil, Madrid, 1991. SCOGNAMIGLIO: Appunti sulla nozione di danno, RTDP, 1969. STEFANI: Il risarcimento del danno da uccisione, Miln, 1984. STOLL: Consequences of liability: remedies, IECL, 1983, XI, 2. TOULEMON y MOORE: Le prjudice corporel et moral en droit commun, Pars, 3 ed., 1968. TUNC: La scurit routiere, Pars, 1966. `
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TOMO I.

PARTE GENERAL

VATTIER FUENZALIDA: La tutela aquiliana de los derechos de crdito, en Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Murcia, 1989. La responsabilidad civil en el ejercicio de la medicina, Conferencia pronunciada en Zaragoza en el Curso de postgrado, en Documentacin mdica, Facultad de Medicina, Zaragoza, 1992. Los daos de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona, en Centenario del Cdigo Civil, Madrid, 1990, II. La responsabilidad civil por alimentos defectuosos, Act. Civ., nm. 8, 2002, pgs. 281-291. VICENTE DOMINGO: Breve comentario sobre el reciente baremo de daos corporales; posibles cauces de solucin, en las Jornadas Daos, Responsabilidad y Seguro, Burgos, 25 y 26 de abril de 1991. Apuntes sobre la responsabilidad del fabricante por los llamados riesgos del desarrollo, Jornadas sobre problemtica jurdica de consumo, Documentos Consumo, 1992. Il risarcimento del danno alla persona in Spagna, Danno e Responsabilita. Problemi di responsabilita civile e assicura` ` zioni, nm. 5, 1998. Comentario crtico al Baremo de daos corporales de la Ley de Ordenacin y Supervisin del Seguro Privado, RES, nm. 85, 1996. Criterios de imputacin del dao de la LOSSP, Crdoba, abril 1997. Los daos corporales, tipologa y valoracin, Boch, Barcelona, 1994. El requisito de la ilicitud y la reparacin del dao personal, RDP, 1990. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 sobre el baremo de daos corporales, Act. Civ., diciembre, 2000. La Corte Costituzionale spagnola sulle tabelle dei danni alla persona, Danno e responsabilita, nm. 1, 2001, pgs. 23-28. ` Compensation for Personal injuries, in Miln 11 mayo 2005, Spanish Law Today. VILLEY: Esquise historique sur le mot responsable, en Archives de philosophie du droit, nm. 22, 1977, pgs. 45-59. VINEY: La responsabilit civile: conditions en Chestin. Trait de droit civil. Les obligations, Paris, 1982.
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CAP. III. EL DAO VINEY y MARKESINIS: La rparation du dommage corporel. Essai de comparison des droits anglais et franais, Pars, 1985. VOIRIN: De la responsabilit civile a la securit sociale pour la rparation des dommages corporels: extension ou disparition de la branche accidents du travail, REDC, 1979. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2000. La responsabilidad civil del profesional liberal. Teora general, Madrid, 1989. Responsabilidad civil contractual y extracontractual, 1998.

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CAP. IV.

VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO...

CAPTULO IV

VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGURO DE VEHCULOS A MOTOR*
I. LA
VOCACIN EXPANSIVA DEL BAREMO DE LA IGUALDAD. DAOS

LRCSCVM. EL PRINCIPIO DE CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL SISTEMA DE VALORACIN DE

1. 2. 3. II.

La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM Principio de igualdad e indemnizacin de daos Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM
DE JUNIO, Y LA VIGENTE DOCTRINA CONSTITUCIONAL

LA STC 181/2000, DE 29 1. 2.

SOBRE LA REPARACIN DE DAOS

Consideraciones generales. El rango constitucional del derecho a la reparacin de daos La proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos. Criterios de indemnizabilidad 2.1. Daos psicofsicos 2.2. Daos materiales y patrimoniales 2.2.1. Consideraciones generales 2.2.2. La inconstitucionalidad de la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM. Sera posible una interpretacin ex constitutione del mismo? 2.2.3. El alcance de la indemnizabilidad de los daos patrimoniales y/o materiales, atendiendo al tipo de imputacin 2.2.4. El alcance del fallo de la STC 181/2000

L. Fernando REGLERO CAMPOS. 445

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TOMO I.

PARTE GENERAL

3.

4. 5.

2.2.5. La eventual extensin del fallo de la STC 181/ 2000 a otros elementos del sistema del Anexo LRCSCVM Obligatoriedad de la aplicacin y carcter presuntivo del sistema de valoracin de daos a las personas del Anexo LRCSCVM La tutela constitucional de los daos patrimoniales y morales como consecuencia del fallecimiento de una persona. Remisin La diferencia constitucional entre sistemas objetivos y subjetivos. La constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad. La culpa relevante

III. IV. V.

DAOS A LAS PERSONAS: CONCEPTO Y ALCANCE. CONCEPTOS ASIMILADOS LA REFERENCIA AL DAO INDEMNIZABLE (I):
RALES LOS DAOS ESTRICTAMENTE CORPO-

Y DAOS MORALES.

LA REFERENCIA AL DAO INDEMNIZABLE (II): DAO EMERGENTE, LUCRO CESANTE EXAMEN DEL ART. 1.2 LRCSCVM 1. El dao emergente 2. El lucro cesante 2.1. Consideraciones generales 2.2. Las deficiencias del sistema en cuanto al lucro cesante 3. Daos morales 4. Los daos previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador

VI.

CIA SANITARIA.

LOS GASTOS DE ASISTENCIA MDICO-HOSPITALARIA. LOS CONVENIOS DE ASISTENREMISIN 1. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria cubiertos por el SOA 2. Los Convenios de asistencia sanitaria. Remisin

VII. LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL VIII. LA SUSTITUCIN DE LA INDEMNIZACIN A TANTO ALZADO POR UNA RENTA VITALICIA

1. 2. 3. IX.

Consideraciones generales Las garantas en caso de pago por renta vitalicia La alteracin de las circunstancias

APLICACIN TEMPORAL DE LOS CONCEPTOS Y CUANTAS INDEMNIZATORIOS DE LAS

TABLAS DE VALORACIN DE DAOS

1.

Deudas de suma y deudas de valor 1.1. Estado de la cuestin 1.2. Las Sentencias de la Sala 1 del TS de 17 de abril de 2007 446

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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO...

2. 3. X. Momento en que se es perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima. Situaciones de interinidad La edad de la vctima y del beneficiario

INDEMNIZACIONES POR MUERTE DE LA VCTIMA (TABLAS I Y II) 1. Consideraciones generales (I): la prdida de la vida como concepto indemnizatorio autnomo 2. Consideraciones generales (II): Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis. Daos resarcibles por uno y otro concepto 2.1. Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis 2.2. Daos resarcibles ex iure proprio y ex iure hereditatis 3. Indemnizaciones bsicas. Tabla I. Los perjudicados segn las Tablas 4. Examen de los Grupos que integran la Tabla I 4.1. Indemnizacin al cnyuge viudo y/o al conviviente de hecho 4.1.1. Indemnizacin al cnyuge viudo 4.1.2. Las uniones conyugales de hecho consolidadas 4.1.3. La separacin de hecho 4.1.4. La nulidad del matrimonio. 4.1.5. Concurrencia de cnyuge separado de hecho con conviviente de hecho 4.2. Indemnizacin a los hijos (y, eventualmente, a nietos) 4.2.1. Los hijos concurren con el cnyuge (Grupo I) 4.2.2. Los hijos concurren solos 4.2.3. Los nietos 4.3. Indemnizacin a padres y ascendientes 4.3.1. Indemnizacin a los padres 4.3.2. Indemnizacin a los abuelos (se desprecia la hiptesis de indemnizacin a ascendientes de grado ms lejano) 4.4. Indemnizacin a los hermanos 5. Los perjudicados preteridos. Una particular referencia a los daos morales desde la ptica constitucional 6. Factores de correccin. Tabla II INDEMNIZACIONES POR LESIONES PERMANENTES (TABLAS III, IV Y VI) 1. Indemnizaciones bsicas. Tablas III y VI. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre 1.1. Consideraciones generales 1.2. Modificacin del arco de puntuacin de cada secuela 447

XI.

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TOMO I.

PARTE GENERAL

1.3. Desaparicin o cambio de denominacin de un buen nmero de secuelas 1.4. Tratamiento jurdico de las secuelas que no figuran en la Tabla VI (por no haber existido nunca, o por haber desaparecido de ella) 1.5. Incorporacin de tres Reglas de carcter general de aplicacin de la Tabla VI 2. El perjuicio esttico. La reforma de la Ley 34/2003, de 4 noviembre 2.1. Conceptos y criterios de valoracin 2.2. Puntuacin mxima que puede concederse 3. 4. 5. Aplicacin en el tiempo de la reforma de 2003 Incapacidades concurrentes Factores de correccin (Tabla IV) 5.1. Factores de aumento 5.2. Factores que dan lugar a una disminucin, o, en su caso, a un incremento de las indemnizaciones bsicas XII. INDEMNIZACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL (TABLA V) 1. Indemnizaciones bsicas 1.1. Das de estancia hospitalaria 1.2. Das de baja no hospitalaria 1.3. Sanidad o alta del lesionado 2. Factores de correccin 2.1. Factor de aumento por perjuicios econmicos, en trminos idnticos a los de las Tablas II y IV 2.1.1. La aplicacin del ap. B) de la Tabla V a la luz de la STC 181/2000 2.1.2. Es aplicable el factor de correccin por perjuicios econmicos a los perjudicados en edad laboral que no justifiquen ingresos? 2.1.3. Concurrencia de incapacidades y de aplicacin de factores de correccin por perjuicios econmicos 2.2. Factor de disminucin por concurrencia de culpas (hasta el 75%) XIII. INDEMNIZACIN DE OTROS GASTOS DERIVADOS DE MUERTE Y LESIONES CORPORALES

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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO...

I. La vocacin expansiva del baremo de la LRCSCVM. El principio de igualdad. Consideraciones generales sobre el sistema de valoracin de daos
1. LA VOCACIN EXPANSIVA DEL BAREMO DE LA LRCSCVM

En las ediciones anteriores de esta obra, la parte relativa al sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM se encontraba donde sin duda era su lugar natural. Como un apartado ms, si bien de especial entidad, del captulo dedicado a la responsabilidad y seguro en la circulacin de vehculos de motor. El hecho de que en la presente edicin se ubique, autnomamente, en la parte general debe ser, pues, necesariamente justificado. La explicacin se encuentra en el hecho de que a lo largo de sus ms de diez aos de existencia, y a pesar de las numerosas crticas a que estuvo sujeto y de sus muchos defectos tcnicos, el sistema valorativo de la citada ley se ha manifestado como un mecanismo de valoracin del dao corporal (y de los patrimoniales consecuentes) enormemente til. Esta circunstancia ha dado lugar a que el sistema no slo se aplique en los casos de daos derivados de accidentes de circulacin, sino que ha resultado tener un enorme potencial expansivo, de modo que, no sin resistencias, su aplicacin se ha ido generalizando progresivamente a buena parte de los casos de daos corporales, tomndose como punto de referencia para el clculo de indemnizaciones en accidentes de otra naturaleza, y no slo por los conocidos por la jurisdiccin civil, sino tambin por otras jurisdicciones, singularmente la penal, la contencioso-administrativa y la social. Aunque de forma sorprendente, ha sido la jurisdiccin civil la ms reticente a la hora de aplicar el baremo LRCSCVM a lesiones derivadas de hechos no circulatorios, ni siquiera con un carcter meramente orientativo. Sirva de ejemplo la STS de 20 junio 2003 (RJ 2003, 4250):
... si bien es cierto que el tribunal sentenciador se refiere a la utilizacin de los parmetros establecidos en la Ley de 8 de noviembre de 1995 solamente como til y adecuada para la valoracin de las secuelas, de suerte que razonablemente podra pensarse que descarta su carcter vinculante, como por dems resulta con claridad de la cantidad fijada para indemnizar la incapacidad temporal, no es menos cierto que el acudir en parte a dicho sis449

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TOMO I.

PARTE GENERAL

tema, normativamente configurado para un especfico sector de la responsabilidad civil dotado de peculiaridades tan propias como ajenas al caso enjuiciado, inevitablemente supona un constreimiento del tribunal a lmites cuantitativos legalmente establecidos para un grupo de supuestos de hecho homogneos entre s pero heterogneos en relacin con el enjuiciado por la sentencia impugnada. En definitiva, al considerar til y adecuada la utilizacin de los parmetros del sistema establecido para los accidentes de circulacin, el tribunal acab introduciendo en perjuicio de la actora-recurrente unos lmites cuantitativos que la ley no quiere para casos de responsabilidad civil ajenos a ese mbito concreto, incurriendo as en la infraccin de normas y jurisprudencia denunciada en el motivo.

En sentido anlogo, las SSTS de 22 julio 2004 (RJ 2004, 6630) y 2 marzo 2006 (RJ 2006, 919). No obstante, no se trata de una tendencia generalizada, pues la STS de 24 noviembre 2006 (RJ 2006, 8136), s consider correcta la aplicacin por la Audiencia del baremo de la LRCSCVM en un caso de muerte de un inquilino por la explosin de una bombona de gas butano:
En el caso procede entrar a examinar si la fijacin de la cuanta indemnizatoria es correcta o no, dada la aplicacin analgica que se hace del baremo establecido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre (RCL 1995, 3046), habida cuenta del grado de parentesco padres de los actores con la vctima del accidente y la no convivencia entre ellos. En este supuesto sera de aplicacin analgicamente las cantidades establecidas en el Grupo IV de la Tabla I, Indemnizaciones bsicas por muerte (incluidos daos morales). Atendidas las circunstancias antes citadas, y no existir cnyuge ni hijos del fallecido, corresponde a los padres la cantidad de ocho millones de pesetas, cantidad para ambos padres conjuntamente al no establecerse como se hace en otros grupos que la cantidad fijada sea para cada uno de los padres (Grupo I), aclaracin que igualmente se hace respecto a los abuelos cuando no existen padres en el propio Grupo IV.

De modo anlogo, la STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 5447), en un caso daos y perjuicios por secuelas derivadas de intervenciones de ciruga esttica en cara, nariz y pecho, ante la alegacin del demandado de que no era de aplicacin al caso el baremo de la LRCSCVM, desestim el recurso declarando que si bien, segn el Apartado primero del Anexo de la Ley 30/1995, de
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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO...

Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, donde se establece el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulacin, slo es de aplicacin respecto a dichos eventos, salvo que sean consecuencia de delito doloso, la Sala de instancia no lo ha utilizado de manera vinculante, sino meramente orientativa, pues hace expresa referencia al uso de este instrumento como medio analgico y aproximatorio para la determinacin de la indemnizacin, cuyo criterio, por dems, a veces, empleado por los Juzgados y Tribunales en casos similares, entra de lleno en las facultades de los Juzgadores de instancia para la fijacin de la compensacin de que se trata (FD 4). En cuanto a la jurisdiccin penal, mantiene la doctrina segn la cual el baremo no es de aplicacin a los delitos dolosos, pero constituye una importante orientacin por su carcter objetivo y detallado, y nada impide tener en cuenta los criterios contenidos en l a la hora de fijar la indemnizacin. SSTS de 22 junio 2005 (RJ 2005, 5157), 13 septiembre 2006 (RJ 2006, 6424).
No obstante, la Sala Segunda se aparta de los criterios del baremo LRCSCVM en supuestos particularmente graves, como los conocidos por la STS de 8 enero 2007 (RJ 2007, 626), sobre un caso de asesinato, considerando que la aplicacin de los baremos previstos para trfico se considera inadecuada, y que la concesin de 45.000 euros en aplicacin de tales baremos desprecia la gravedad del resultado dolosamente causado, aumentando la indemnizacin a un total de 1.862.042,55 euros.

En el orden contencioso-administrativo est ms extendida la aplicacin del baremo LRCSCVM, sealndose que si bien carece de carcter obligatorio en la jurisdiccin contencioso-administrativa, s tiene carcter orientativo, y que debe aplicarse a falta de prueba por el perjudicado de daos superiores a los establecidos por las Tablas de la citada Ley: SSTS de 28 junio 1999 (RJ 1999, 6330), 27 diciembre 1999 (RJ 1999, 10072), 19 diciembre 2006 (RJ 2006, 8391), 23 enero 2008 (RJ 2008, 175), entre otras. Por su parte, la jurisdiccin social se ha dado un paso decisivo en la aplicacin analgica del baremo a los daos civiles derivados de accidentes de trabajo por la STS de 17 julio 2007 (RJ 2007, 8300)1. Los diferentes Tribunales de Justicia no seguan una lnea
1. Sobre esta sentencia, v. SECO-GARCA VALDECASAS, RRCCS, 2008-1, pgs. 17 ss. V. tambin el artculo del ponente de la misma (LPEZ GARCA DE LA SERRANA, J. M.), en RAEARCS, 22 (2 trimestre 2007), pg. 31. 451

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TOMO I.

PARTE GENERAL

uniforme en la aplicacin del baremo, y la citada sentencia ha venido a poner fin a tales contradicciones. La sentencia hace referencia a las ventajas que proporcional la aplicacin del baremo: (i) Da satisfaccin al principio de seguridad jurdica que establece el artculo 9.3 CE, pues establece un mecanismo de valoracin que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. (ii) Facilita la aplicacin de un criterio unitario en la fijacin de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artculo 14 CE. (iii) Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarn muchos procesos. (iv) Da una respuesta a la valoracin de los daos morales que, normalmente, est sujeta al subjetivismo ms absoluto. Segn el TS, aun admitiendo las dificultades que entraa la elaboracin de un sistema de valoracin de dao, es lo cierto, sobre todo cuando se trata de daos morales, que goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carcter general que la valoracin efectuada por los rganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurdica pues las invocaciones genricas a la prudencia del juzgador y a la ponderacin ecunime de las circunstancias del caso que realiza no son garanta de correccin, ni de uniformidad resarcitorias. De acuerdo con lo anterior, la Sala de lo Social se inclina decididamente por la aplicacin analgica del baremo, sobre la base de la siguiente doctrina:
1. La funcin de fijar la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los rganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal funcin les gue la ntegra satisfaccin del dao a reparar as como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daos y perjuicios que se compensan y la cuanta indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonndose los motivos que justifican esa decisin. 2. Para realizar tal funcin el juzgador puede valerse del sistema de valoracin del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004 donde se contiene un Baremo que le
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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO...

ayudar a vertebrar y estructurar el quantum indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinacin del nmero de puntos a reconocer por cada secuela y la determinacin concreta del factor corredor aplicable, dentro del margen sealado en cada caso. Ese uso facilitar, igualmente, la acreditacin del dao y su valoracin, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentacin principal est implcita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. 3. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algn punto deber razonarlo pues, cuando una tasacin se sujeta a determinadas normas, no cabe apartarse de ellas sin razonar los motivos por los que no se siguen ntegramente, ya que as lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta. 4. La aplicacin del Baremo comportar un trato igualitario de los daos biolgicos y psicolgicos, as como de los daos morales pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daos son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida ntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras ldicas). 5. Las diferencias daosas de un supuesto a otro se darn, principalmente al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral. Pero, al valorar esa circunstancia y dems que afecten al lucro cesante, ser cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnizacin mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios econmicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo ya que, como no es preceptiva la aplicacin del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnizacin por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicacin de aqul, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnizacin se pueda reconocer.

En definitiva, parece claro que la tendencia general de los rganos judiciales de todos los rdenes en materia de clculo de la indemnizacin por daos corporales y morales es la de acudir a los criterios del baremo de la LRCSCVM, si bien no considerndolo de aplicacin estricta a daos que no deriven de un accidente de circulacin. Es esa vocacin expansiva del sistema de valoracin de la LRCSCVM lo que no slo justifica, sino que hace sistemticamente
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TOMO I.

PARTE GENERAL

necesario, que sea tratada en la parte general de la presenta obra, por mucho que presente particularidades especficas propias del mbito para el que fue diseado. 2. PRINCIPIO DE IGUALDAD E INDEMNIZACIN DE DAOS

En buena medida, en la citada sentencia de la Sala de lo Social del TS de 17 julio 2007 late la necesidad de guardar el derecho fundamental a la igualdad ante la ley. Conculca ese principio el hecho de que por iguales daos e idnticas circunstancias, una vctima perciba una indemnizacin diferente segn cmo se califique el hecho generador del dao, esto es, como un hecho circulatorio o no. Curiosamente, esta cuestin ha sido tratada desde la perspectiva de la desigualdad lesiva para las vctimas de accidentes de trfico y no respecto de otro tipo de vctimas. La cuestin fue tratada por Tribunal Constitucional, en la clebre STC 181/2000, de 29 de junio, si bien de forma poco satisfactoria. Es cierto que, como dice en ella (y se repite en otras muchas posteriores, como las STC 9/2002, de 15 de enero [RTC 2002, 9], 254/2005, de 11 octubre [RTC 2005, 254], 255/2005, de 11 octubre [RTC 2005, 255], 256/2005, de 11 octubre [RTC 2005, 256], entre otras), de la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (F. 11). Pero el hecho de que los diferentes mbitos de responsabilidad puedan regularse de distinta manera no debe ocultar que si bien hay ciertos elementos del rgimen de responsabilidad que admiten ese trato diferenciado, hay otros en los que debe primar la igualdad. Puede considerarse razonable que se mantenga la culpa con carcter general, mientras que en las actividades de riesgo la norma establezca un rgimen objetivo de responsabilidad. Puede considerarse no discriminatorio que se fijen diferentes regmenes prescriptivos, o que en unos casos se imponga la contratacin de un seguro de RC y en otros no (aunque la tendencia es hacia la imposicin del seguro en la prctica totalidad de las actividades empresariales y profesionales), etc. Pero el dao y su valoracin son elementos que no admiten fcil diferenciacin.
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Queda fuera de debate el que en una sociedad desarrollada la responsabilidad objetiva haya de erigirse en canon normativo en ciertos mbitos de riesgo, porque dispone de los mecanismos necesarios para la distribucin y socializacin de los daos. Por ello es generalmente aceptado que las indemnizaciones en los sistemas objetivos de responsabilidad se sujeten a lmites cuantitativos. Que en unos casos la imputacin sea objetiva y en otros subjetiva, y que en el primer caso la cuanta indemnizatoria est sometida a lmites, y no en el segundo, son circunstancias que no se consideran atentatorias del principio de igualdad entre las vctimas, porque existen razones que justifican ese tratamiento desigual. Pero que por unos mismos daos y bajo circunstancias anlogas una persona sea indemnizada por una cantidad diferente a otra, es algo que necesita una cumplida justificacin. Es admisible que quien sufri daos por valor de 100 ser indemnizado en 50 porque el dao se imput objetivamente al responsable. Y que por ese mismo dao, el perjudicado reciba 100, porque el dao se imput de forma subjetiva. Lo que no es fcil de justificar es que por el mismo ttulo de imputacin, uno reciba 50 y el otro 100. Desde luego, el argumento de la STC 181/2000 no parece suficiente. Segn esta sentencia, la regulacin del Anexo LRCSCVM no se ha articulado a partir de categoras de personas o grupos de las mismas, sino en atencin exclusivamente al especfico mbito o sector de la realidad social en que acaece la conducta o actividad productora de los daos, en este caso, la circulacin de vehculos de motor. Ello supone que se opera en funcin de un elemento objetivo y rigurosamente neutro, que explica por qu esa pluralidad de regmenes jurdicos especiales se aplica por igual a todos los ciudadanos, es decir, a todos los daados, sin que implique, directa o indirectamente, un menoscabo de la posicin jurdica de unos respecto de la de otros. Es cierto que con este argumento queda cubierta una llammosle igualdad formal: dentro de su mbito de aplicacin, la ley no discrimina a vctima alguna. Todos los perjudicados por un accidente de circulacin son tratados de la misma forma, atendiendo a los daos sufridos, lo que slo puede justificarse atendiendo al carcter iuris tantum de las tablas sobre casos estndares, a que haca referencia ms arriba. Pero queda desnuda la igualdad real o material. Qu razones justifican que en virtud del mismo ttulo de imputacin y por unos mismos daos, el perjudicado por un
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accidente de circulacin obtenga una indemnizacin diferente que quien result perjudicado como consecuencia de un hecho de diferente naturaleza? Debo aclarar que con esta interrogante no estoy prejuzgando el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Slo expreso mis dudas sobre los lmites objetivos de su aplicacin. Porque a diferencia de como ha venido plantendose la cuestin, la eventual desigualdad no slo debe predicarse de la situacin de las vctimas de un accidente de circulacin frente a otras que lo sean por otro tipo de accidentes, sino tambin, y fundamentalmente, de estas ltimas frente a las primeras. En efecto, a los perjudicados no circulatorios ninguna norma les garantiza una determinada indemnizacin. En virtud de su carcter genrico, las normas de responsabilidad (art. 1902 CC y leyes especiales) le otorgan un derecho a ser indemnizados si concurren determinados presupuestos. Pero no en qu cuanta. Esto queda al ms absoluto arbitrio judicial. Los jueces podrn indemnizar en una cantidad mayor o menor de la que resultara de la aplicacin del Anexo LRCSCVM. Y tambin, naturalmente, podrn aplicar ste. Y sobre aquellos daos que no son empricamente constatables (daos no patrimoniales) la cuanta indemnizatoria fijada slo estar sometida al test de razonabilidad. Si por los mismos daos y por idntico ttulo de imputacin a la vctima no circulatoria se le concede una cantidad inferior a la que resultara de la aplicacin del citado Anexo, podr quejarse con razn de un tratamiento desigual respecto de las vctimas circulatorias. Del mismo modo, stas podrn hacerlo si bajo las mismas circunstancias reciben una menor indemnizacin que aqullas. Pero esto ltimo no por razn de la existencia de una norma que consagre una situacin de desigualdad, sino por la aplicacin judicial, en el caso de las vctimas no circulatorias, de una norma abstracta (el art. 1902 CC) al caso concreto. Es decir, en este ltimo caso, la desigualdad proviene no de la norma en s, sino de su aplicacin judicial2.
2. Ha de darse la razn, por tanto, a la SAP Alicante (secc. 1), de 17 junio 1999 (ARP 1999, 2179), cuando dice que Frente a las desigualdades que se producen por la absoluta discrecionalidad del Juez, la predeterminacin de la indemnizacin mediante un sistema adecuado de baremos, respeta el principio de igualdad, lo que lleva aparejada una mayor seguridad jurdica y genera por lo tanto, certidumbre beneficiosa para la vctima, que conoce de antemano la indemnizacin a la que tiene derecho. Todo ello, naturalmente, en el bien entendido de que sea un sistema adecuado. 456

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En definitiva, cabe preguntarse por las razones que justifican que por un mismo dao e idntico ttulo de imputacin un juez conceda una determinada indemnizacin y otro juez otra diferente. Es cierto que en unos casos hablamos de normas jurdicas y en otros no, pero acaso los principios de igualdad y de tutela judicial efectiva no exige el mismo trato judicial para casos idnticos? No vulnerara los arts. 14 y 24 CE la sentencia que diera un trato desigual en unos casos y otros? Atendiendo a lo anterior, cabe decir que, en puridad, las vctimas circulatorias gozan de una mayor seguridad (y, en consecuencia, de mayores privilegios) que las de otro tipo de accidentes, puesto que la norma les garantiza indemnizaciones calculadas segn parmetros ms o menos objetivos y consideradas suficientes por la STC 181/2000. Y con mayor motivo despus de que esta sentencia les permita exigir el lucro cesante acreditado (si bien con las limitaciones cuantitativas sealadas por el Anexo LRCSCVM en caso de imputacin objetiva). Las otras quedan sometidas al arbitrio del juez3, circunstancia que s constituye una causa real de desigualdad. Es cierto que la prctica forense ensea que en los casos de daos no circulatorios los jueces nunca o casi nunca indemnizan por cantidades inferiores a las previstas en el baremo LRCSCVM. Pero esto no significa que con ello el citado baremo viole el principio de igualdad en relacin con las vctimas circulatorias, pues en todo caso la violacin de este principio proviene de la propia prctica judicial que fija indemnizaciones muy diferentes para casos sustancialmente iguales. La queja comn de las vctimas de accidentes de trfico, de que si el dao hubiera sido consecuencia de un accidente no circulatorio hubieran obtenido una indemnizacin mayor carece de fundamento, puesto que no hay norma alguna que le garantice ese resultado. Y desde luego no es ninguna garanta la prctica emanada de los tribunales, puesto que stos no slo no estn sometidos a los precedentes de otros rganos jurisdiccionales, aunque sean del mismo orden, sino ni siquiera a los suyos propios. Es decir, impera aqu el ms puro arbitrio judicial (lo que no quiere decir
3. Puede verse un buen ejemplo de la ventaja que al perjudicado supone la aplicacin de los parmetros del baremo LRCSCVM en la STS (Sala 2), de 25 abril 2003 (RJ 2003, 5247). 457

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arbitrariedad). Esto no lo digo yo, sino el Tribunal Constitucional. Sirvan de ejemplo las SSTC 49/1985, de 28 marzo (RTC 1985, 49), 125/1986, de 22 octubre (RTC 1986, 125), 27/1988, de 23 febrero (RTC 1988, 27), 144/1988, de 12 de julio (RTC 1988, 144), entre otras muchas4. En este sentido, no deja de resultar paradjico que el Tribunal Constitucional diga que la sistemtica ruptura de los precedentes judiciales no constituye una violacin del principio de igualdad, como bien podran decir que el Nervin pasa por Calatayud. Pero, al fin y al cabo, esto afecta a la aplicacin judicial del derecho. Lo que es ms censurable es que una norma jurdica que consagra una situacin de desigualdad y de inseguridad jurdica de las vctimas no circulatorias frente a las circulatorias no sea adecuada y suficientemente justificada por nuestro ms alto rgano de control constitucional. A mi juicio, la aplicacin exclusiva del Anexo LRCSCVM a los accidentes de circulacin atentan contra el principio de igualdad porque no existe una razn suficiente que justifique que las vctimas de otros accidentes puedan percibir una indemnizacin diferente (mayor o menor) que las de aquel tipo de accidentes. No se trata de que las cantidades expresadas en el citado Anexo, o los conceptos indemnizatorios en l comprendidos, sean justas o no (esto nada tiene que ver con el principio de igualdad), sino de buscar las razones por las que se aplican a unos perjudicados y no a otros. En definitiva, la aplicacin del derecho de igualdad en materia de indemnizacin de daos debera atender al siguiente principio: por el mismo ttulo de imputacin, a igual dao y circunstancias debe corresponder idntica indemnizacin. Este principio slo admite excepciones cuando concurre una suficiente y adecuada justificacin. Y desde luego, las esgrimidas por el TC en la Sentencia 181/2000 no cumple ninguna de ambas exigencias. En consecuencia, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, puede afirmarse que el Anexo LRCSCVM, en cuanto norma jurdica con rango de ley, y en cuanto no se encuentra condicionado por un determinado ttulo de imputacin, debera considerarse de
4. No obstante, la STC 326/2006, de 20 noviembre (RTC 2006, 326), s estim el amparo solicitado al considerar que la sentencia de apelacin en un juicio ejecutivo por accidente de trfico fue dictada por el mismo rgano en el mismo asunto con un fallo diferente y contradictorio sin que mediara un razonamiento que as lo justificara, con lo que declar que la decisin era arbitraria e incongruente. 458

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aplicacin con carcter general para el clculo de las indemnizaciones por los daos a terceros causados por un determinado sujeto, con independencia de cul sea el mbito en el que se verifica el hecho daoso. El juez que por conocer de una reclamacin de daos no circulatorios declare que el citado Anexo no le vincula, y, en consecuencia, conceda una indemnizacin diferente a la que resultara de su aplicacin, debera explicar de forma suficiente las razones que justifican la aplicacin de un criterio diferente en el caso concreto. Precisamente lo mismo que tiene que hacer el juez que conociendo de una reclamacin de daos derivados de un accidente de circulacin, indemnice de forma diferente a lo establecido en el sistema de valoracin, pues ste, despus de la STC 181/2000, ya no se aplica en todo caso, sino que debe considerarse de carcter presuntivo. Por las razones apuntadas, y por la importancia que ellas le confieren, el citado Anexo debera someterse a una profunda revisin. Su aplicacin general exige una mejora tcnica apreciable. Cabe decir, por ltimo, que la tacha de inconstitucionalidad del Anexo LRCSCVM en alguno de sus apartados, por tratar igual casos desiguales, queda corregida por el propio fallo de la STC 181/2000. En efecto, aunque en ella se diga que el derecho a la igualdad del art. 14 CE no consagra un derecho a la desigualdad de trato ni ampara la falta de distincin entre supuestos desiguales (siendo ajena al mbito de este precepto constitucional la llamada discriminacin por indiferenciacin), en realidad, de forma consciente o no, consagra constitucionalmente la proscripcin de esta discriminacin, en cuanto permite la indemnizabilidad del lucro cesante segn prueba sin lmite alguno en el caso de imputacin subjetiva. 3. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL LRCSCVM
SISTEMA DE VALORACIN DE DA-

OS CORPORALES DE LA

Uno de los elementos ms complejos de todo sistema de responsabilidad civil es la precisa valoracin del dao. Una complejidad que resulta casi irresoluble cuando de lo que se trata es de valorar los daos que afectan al cuerpo, a la mente o a los sentimientos de una persona. Son los llamados daos psicofsicos o biolgicos, o ms conocidos en el mbito propio del que es objeto de este estudio como daos corporales. El carcter personalsimo de
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los bienes y derechos que resultan lesionados y, en consecuencia, su sustraccin a los criterios de valoracin patrimonial segn parmetros de mercado hace que la cuantificacin de su reparacin no pueda obedecer a pautas estrictamente objetivas. Deben utilizarse, pues, otros elementos de valoracin. Pero, entindase bien, a lo que ahora me refiero es a los daos biolgicos en su sentido estricto, es decir, al margen de sus consecuencias patrimoniales. Con carcter general cabe decir que hasta no hace mucho, los criterios de valoracin del dao corporal slo han sido objeto de preocupacin en nuestro pas desde una perspectiva puramente dogmtica o acadmica. Y ni siquiera desde esta perspectiva la doctrina espaola le ha dedicado la necesaria atencin sino hasta finales del siglo pasado, cuando apareci la primera obra dedicada monogrficamente al estudio de esta materia5. La jurisprudencia segua un criterio de valoracin dogmticamente inconcebible y profundamente mecanicista: tanto por muerte, tanto por da de baja, cantidades alzadas por secuelas y daos morales, sin entrar en mayores consideraciones. Las otras grandes protagonistas, las compaas de seguros, nunca se preocuparon seriamente de reclamar un sistema racional de valoracin de este tipo de daos. Nunca, hasta mediados de la dcada de los ochenta, momento en el que, como consecuencia de la incorporacin de nuestro pas a la Comunidad Econmica Europea, el ms importante seguro de responsabilidad civil, el obligatorio de automviles, experiment un cambio convulsivo que afect a todos los elementos del sistema, y de forma particularmente sensible a los lmites indemnizatorios. Ignoro si fue por esta circunstancia o por una toma de conciencia de los Tribunales sobre la mutacin que a la sazn estaba experimentando la sociedad espaola (o por cualquier otra razn, o, probablemente, por todas ellas), pero lo cierto es que a partir de entonces el tratamiento jurisprudencial de la valoracin de los daos corporales sufri una profundsima transformacin, particularmente en lo relativo a las cuantas indemnizatorias concedidas a los perjudicados por accidentes de circulacin, que fueron elevndose de forma progresiva6.
5. 6. Me refiero a la obra de la Profesora VICENTE DOMINGO, Los daos corporales, tipologa y valoracin, Ed. Bosch, 1994. Puede verse una visin panormica de esta situacin en FERNNDEZ ENTRALGO, CDJ, 1999, pgs. 19 y ss. 460

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No debe sorprender, pues, que fuera a partir de entonces que el sector asegurador empezara a preocuparse por el giro que estaban tomando los acontecimientos, y comenzara a exigir con creciente insistencia un sistema de valoracin de daos personales7. Al principio de carcter orientativo (Orden Ministerial de 5 marzo 1991), pero despus, ante la adversidad de los resultados, que fuera de obligatoria aplicacin por los rganos jurisdiccionales. Si se pregunta por las razones por las que esta reivindicacin fue tan tarda, la respuesta es bien sencilla. Las cantidades que hasta entonces venan concediendo los tribunales espaoles por daos a las personas eran muy bajas. De hecho se han correspondido, por regla general y desde su aparicin, con las sumas mximas de cobertura del seguro obligatorio. Tngase en cuenta que el lmite cuantitativo de cobertura del SOA al tiempo de la entrada en vigor del RDLeg 1301/1986 era de 1.000.000 de ptas. (aprox. 6.000 euros) y 1.500.000 ptas. (aprox. 9.000 euros) para caso de muerte o de gran invalidez, respectivamente8. A partir de ese momento, la cifra ha ido aumentando de forma progresiva, hasta llegar diez aos ms tarde a multiplicarse por cerca de 40, y a partir del uno de enero de 2008 a 70.000.000 de euros9. De modo paralelo, nuestros jueces y tribunales venan incrementando las indemnizaciones en la misma o parecida proporcin. Adems, las cantidades concedidas por das de baja suban exponencialmente, y las declaradas por grandes invalideces eran en ocasiones absolutamente desproporcionadas10. Se trataba seguramente de una sobrerreaccin a la prctica judicial anterior, y de una respuesta contundente a las tradicionales polticas cicateras y dilatorias de las entidades aseguradoras.
Es cierto que ya existan baremos de indemnizacin de este tipo de daos (el ltimo fue el aprobado por la Resolucin de 1 junio 1989), pero afectaban exclusivamente al SOA, cuyo lmite cuantitativo de cobertura en ese tiempo era muy bajo. Los aseguradores estaban preocupados sobre todo por la cobertura a cargo del seguro voluntario o facultativo de automviles, de cuanta ilimitada, preocupacin que se extendi al SOA a medida que se incrementaba su cobertura cuantitativa. 8. Real Decreto 2690/1983, de 13 octubre. Un intento anterior, que fijaba estas mismas cuantas, la Orden de 10 noviembre 1982, fue declarada nulo de pleno derecho por la Orden de 20 junio 1983, a instancia de UNESPA. 9. V. el ap. 10.2 del Captulo X. 10. Para ms detalles, v. PINTOS, InDret, 2003, W.P. 131, pgs. 8 y ss. 461 7.

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Pero se lleg a un extremo en el que era necesario alcanzar un punto de equilibrio, a lo que deba contribuir la nueva Ley del Automvil. Lo que ocurre es que, en no pocos aspectos (de hecho en todo aquello que no fuera mandato comunitario), el legislador se inclin decididamente hacia el lado de los aseguradores. El temor de stos era, entre otros, que se aplicaran sistemticamente esas cantidades mximas que, por fallecimiento, suponan a la sazn 56.000.000 de ptas. (hoy 350.000 euros); que se incrementara en similar proporcin las cantidades concedidas por das de baja, y que sucediera lo propio con las grandes invalideces. La solucin pasaba por la implantacin de un baremo que regulara las indemnizaciones para este tipo de daos. El primer paso se dio con la clebre Orden de 5 de abril de 1991, si bien careca del deseado carcter vinculante, pues sus tablas tan slo tenan un alcance meramente orientativo. Era, pues, necesario un baremo que obligara y vinculara a los tribunales, lo que se alcanz con el Anexo incorporado a la LRCSCVM, que ha colmado sobradamente las aspiraciones de las aseguradoras. Lo singular del caso es que las ha colmado ms all del estricto mbito asegurativo, pues en este punto la Ley invade el terreno propio de la responsabilidad civil. A diferencia de lo que ha ocurrido tradicionalmente con los baremos indemnizatorios, en los que las cantidades por los distintos tipos de daos (fundamentalmente muerte y secuelas) han estado referidas siempre a la cobertura del seguro obligatorio, el nuevo baremo abarca la responsabilidad derivada de los accidentes de circulacin en su conjunto. Los daos a las personas han de indemnizarse de acuerdo con los criterios expresados en l, con independencia de los lmites cuantitativos del seguro obligatorio. Esto se dice con claridad en el texto de la LRCSCVM 1995 (cfr. art. 1.2), se enfatiza en la Exposicin de Motivos de la LOSSP11, y en la del nuevo TR LRCSCVM de octubre de 200412, y ha terminado por ser aceptado por la jurisprudencia (STS Sala 2, de 28 abril 2001 [RJ 2001, 7122]).
11. Adems de las modificaciones que se introducen en la antigua LUCVM derivadas de la Directiva 90/232/CEE, se recoge un sistema legal de delimitacin cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil en que se incurre con motivo de la circulacin de vehculos de motor. Este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia de seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio,... (ap. 6 de la Exp. Motivos). Fuera ya del marco de adaptacin a la normativa comunitaria, la disp. 462

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Qu opinin merece este baremo? La opinin generalizada, a la que me sumo, es que el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM adolece de serias deficiencias tcnicas y materiales. Desde una perspectiva dogmtica no alcanza las exigencias mnimas. No obstante, le adorna una virtud innegable: su contrastada utilidad. Una circunstancia que, seguramente, pesa ms que sus muchos defectos y carencias. Y as lo acredita el hecho de que, como queda dicho, no son pocas las sentencias de todos los rdenes que resuelven sobre indemnizaciones de daos derivados de otro tipo de accidentes recurren a l13, y tambin que haya sido aplicado a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, prctica bendecida por el Tribunal Constitucional14. Pero lo verdaderamente significativo es que, a pesar de haber sido sistemticamente negado durante aos su carcter vinculante (hasta la STC 181/ 2000 [RTC 2000, 181]), se ha aplicado a la prctica totalidad de las reclamaciones de daos por accidentes de circulacin, salvo en lo relativo a las indemnizaciones por das de baja. De otro lado, es generoso en ciertos aspectos y cicatero en otros, pero lo cierto es que, en no poca medida, el sistema de la LRCSCVM no viene sino a recoger buena parte de los criterios de valoracin de daos tradicionalmente utilizados por los tribunales15. Si bien con la sealada excepcin del concepto da de baja. Si esto es as, a qu se debe el rechazo generalizado con que fue acogido? Aparte de otras consideraciones (independencia judicial, etc.), seguramente la clave resida en el tratamiento que originariamente se dio al concepto indemnizatorio da de baja. Como
8 de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, incorpor a la ya LRCSCVM un Anexo con el ttulo de Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, en el que se recoge un sistema legal de delimitacin cuantitativa del importe de las indemnizaciones exigibles como consecuencia de la responsabilidad civil en que se incurre con motivo de la circulacin de vehculos de motor. Este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia de seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio,... (prr. 8 de la Exp. Motivos). Sobre la cuestin relativa al principio de igualdad entre vctimas de accidentes de circulacin y vctimas no circulatorias, vid. ap. I.2. SSTC 189/2001, de 24 septiembre (RTC 2001, 189) y 223/2001, de 5 noviembre (RTC 2001, 223). V. tambin STS de 21 noviembre 1998 (RJ 1998, 8751). Cfr. MEDINA, TSJyAP (Aranzadi), 1998 (nm. 8, septiembre), pgs. 10 y ss. 463

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es bien sabido, en la indemnizacin por daos corporales el criterio estadsticamente dominante en la prctica forense era (y sigue sindolo) el de aplicar una determinada cantidad por cada da que la vctima estuviera en situacin de baja en cualquiera de sus modalidades. Antes de entrar en vigor el nuevo texto de la LRCSCVM, la cantidad que vena concedindose por este concepto oscilaba entre 8.000 y 11.000 ptas. por da, segn las diferentes Audiencias. Pues bien, en su redaccin de 1995 la LRCSCVM estableci una cantidad de 7.000 ptas. por da en caso de estancia hospitalaria, y de 3.000 ptas. por los no hospitalarios (Tabla V), con mucho los ms numerosos. De este modo se corrigi a la baja una prctica judicial muy extendida y plenamente consolidada. No obstante, parece que las aguas volvieron a su cauce con la modificacin de la Tabla V por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, que estableci tres tipos de das de baja16: por una parte, los de estancia hospitalaria, para los que se seala una cantidad de 64,57 euros, y por otra los das de baja sin estancia hospitalarias, distinguindose entre los impeditivos y los no impeditivos (52,47 y 28,26 euros, respectivamente). Adems, el sistema quera poner freno tambin a una prctica judicial que iba camino de alcanzar dimensiones desproporcionadas, como era la concesin de cantidades no pocas veces desorbitadas en los casos de grandes invalideces. En lo dems, las tablas no se alejan mucho, como digo, de los conceptos indemnizatorios y de las cuantas que venan concediendo los rganos jurisdiccionales. Dejando a un lado consideraciones de ndole dogmtica, lo cierto es que la instauracin de un sistema de valoracin de daos psicofsicos constitua una necesidad para este sector del ordenamiento. Un baremo de esta naturaleza aporta indudables ventajas a la hora de fijar la cuanta indemnizatoria por daos corporales, de forma particular en un mbito caracterizado por una elevada siniestralidad, en el que son necesarias medidas que si, como tendremos ocasin de ver, son cuestionables desde una perspectiva tcnico-dogmtica, no dejan de ser necesarias, tanto desde un punto de vista prctico como desde el de la seguridad jurdica. As, sirve para homogeneizar las indemnizaciones concedidas por los
16. Las cantidades que se sealan son las aplicables en el ao 2008 (Res. DGSFP de 17 enero 2008 [BOE del 24 de enero]). 464

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diferentes rganos jurisdiccionales17, para el clculo del afianzamiento de las responsabilidades civiles y de las pensiones provisionales por incapacidad temporal (arts. 764.3 y 765.I LECrim18; art. 7.6 LRCSCVM)19, para facilitar e impulsar los acuerdos transaccionales, con la consiguiente disminucin de la litigiosidad20, a las entidades aseguradoras para el clculo de las provisiones sobre siniestralidad, etc.21. Lo que ocurre es que, siendo buena la idea, su ejecucin ha sido muy imprecisa. Como digo, el baremo de la LRCSCVM est muy lejos de haber alcanzado un nivel tcnico mnimamente aceptable (aparte de lo socialmente censurable de algunas de sus previsiones). Baremiza conceptos indemnizatorios que por su propia naturaleza no pueden serlo, como la prdida de ingresos, y su carcter cerrado lo hace extremadamente rgido, lo que contrasta con su confesada vocacin de garantizar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados. En realidad, y como se ha sealado, la referencia a la total indemnidad de la vctima no es ms que una declaracin meramente conceptual que queda vaca de contenido al confrontarse con la mecnica de las tablas de valoracin22. Como tambin se ha sealado, la tcnica del clculo de la indemnizacin de los daos mediante baremos o tablas de valoracin es el polo opuesto de los principios y reglas que rigen para el resto
17. 18. V. STS Sala 2 de 10 abril 2000 (RJ 2000, 3439); F. 5. Nueva numeracin y redaccin de los antiguos arts. 784.5.II y 785.8.d) de la LECrim, dada por la Ley 38/2002, de 24 octubre, de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del procedimiento abreviado. V. STC 267/2000, de 13 noviembre (RTC 2000, 267). Cuestin sta que, no obstante, ha sido puesta en tela de juicio por PINTOS, InDret, 2003 (W.P. 131). Cfr. XIOL, RRCCS, 1995, pg. 309. Entre las Audiencias, la SAP Alicante (secc. 1), de 17 junio 1999 (ARP 1999, 2179), segn la cual, con estos sistemas se facilita el arreglo amistoso, se reducen las actuaciones judiciales, y se agiliza el tiempo necesario para obtener la indemnizacin. Y las compaas de seguros pueden conocer de antemano el montante de sus indemnizaciones y hacer las previsiones necesarias fundadas en clculos fiables. V. Captulo II, ap. . VICENTE DOMINGO, Tratado RC (coord. REGLERO, 4 ed., 2008), pg. 323. 465

19. 20. 21.

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de los campos de la responsabilidad civil. Este sistema se adapta perfectamente y es francamente recomendable para los daos no patrimoniales, entre los que se encuentra el dao corporal y el dao moral. Sin embargo, no resulta apropiado para los de naturaleza patrimonial, tanto en el aspecto de dao emergente como en el de lucro cesante. Los primeros son daos de naturaleza extrapatrimonial y los otros de naturaleza patrimonial, susceptibles, por tanto, de estimacin pecuniaria directa y concreta23. De otro lado, en su elaboracin han intervenido de forma muy activa, y se nota, las entidades aseguradoras. Se echa en falta la participacin de otros sectores sociales, como los representados por las organizaciones de consumidores y usuarios, y adolece de una labor de depuracin tcnica, slo posible por especialistas. Pero su principal defecto lo constituye su pretenciosa vocacin de omnicomprensividad, que contrasta abiertamente con sus graves carencias y con sus abundantes lagunas. Resulta de todo punto evidente que el hecho de que el sistema fuera bueno o malo desde un punto de vista tcnico y del de justicia material fue la menor de las preocupaciones del legislador. Lo importante era tener un baremo, tenerlo pronto y tenerlo con rango de Ley. El sistema meramente orientativo de la Orden de 5 marzo 1991 tuvo el efecto contrario al deseado por el sector asegurador. Los jueces tomaron las cuantas sealadas en l como cantidades mnimas, a partir de las cuales la correccin era siempre al alza. A nadie se le escapan, pues, las razones, por las que se quiso un sistema vinculante de valoracin de este tipo de daos. En otro orden de cosas, no deja de sorprender que queden fuera del sistema los daos que sean consecuencia de delito do23. V. Captulo II, ap. . VICENTE DOMINGO, Tratado RC (coord. REGLERO, 4 ed., 2008), pgs. 325 y 329 y ss. Desde mi punto de vista dice la Profesora VICENTE, la crtica al sistema no se centra, exclusivamente, en las cuantas sino que se ataca, fundamentalmente, el error de planteamiento. As, tomar como punto de arranque para el clculo de la indemnizacin, la tasa de incapacidad vicia desde el principio la indemnizacin porque se asienta sobre bases inapropiadas. Lo correcto hubiera sido establecer por ley un sistema como ste para todos los supuestos de daos y no slo para los daos corporales y los morales. Los patrimoniales deben sujetarse a la restitutio in integrum y, lgicamente, a la prueba (ibidem, pg. 325). Para mayores detalles, v. la obra de la misma autora, Los daos corporales (1994), pgs. 279 y ss. 466

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loso, como reza en el ap. 1.1 de los elementos explicativos del Anexo LRCSCVM.
A esta exclusin se refiere expresamente la STS (Sala 2) de 28 octubre 2003 (RJ 2003, 8399), segn la cual, la aplicacin del baremo queda excluida por su propia regulacin, pues se refiere a la valoracin de todos los daos a las personas ocasionados en accidente de circulacin, salvo que sean consecuencia de delito doloso, de manera que en la determinacin de las indemnizaciones correspondientes a esa clase de hechos los Tribunales pueden atender a las previsiones en la materia contenidas en las referidas disposiciones, pero solamente a efectos orientativos. Del mismo modo, la STS de la misma Sala de 25 abril 2003 (RJ 2003, 5247): el sistema del baremo, por tanto, no era aplicable obligatoriamente al presente caso, lo que no quiere decir que el Tribunal sentenciador no pueda tenerlo en cuenta, tambin en los delitos dolosos, aunque no sea con carcter vinculante, como pautas orientativas adoptndolo al caso concreto con todas las especificidades y matices que estimen pertinentes y justificadas dentro de su arbitrio interpretativo.

Se trata de una previsin cuyo significado no es fcil de desentraar. Se ha sealado que constituye una medida particularmente desafortunada, porque parece partir de la base de que se considera al baremo como un beneficio que no debe aprovechar a quien causa daos de modo doloso, que habrn de indemnizar de todos los daos causados en su cuanta ntegra24. Pero tambin podra pensarse que con ella quiso subrayarse que este tipo de daos quedaba fuera de la cobertura del seguro obligatorio, de modo que se indemnizaban al margen del sistema de seguro, por lo que al ser el conductor del vehculo el nico obligado a indemnizar, se seguiran las reglas generales en este extremo. O bien podra concebirse como una manifestacin particular de los daos punitivos, en cuanto que, segn dice pomposamente el ap. 1.7 del Anexo LRCSCVM, respetando el sistema el principio de reparacin ntegra, el Juez podra condenar al pago de una indemnizacin superior a la verdadera entidad de los daos. Sea como fuere, lo que resulta claro es que con esta previsin se deja a los jueces y tribunales una mayor libertad a la hora de calcular la cuanta indemnizatoria en este tipo de casos, sin perjuicio, naturalmente,
24. MARN LPEZ, RRCCS, 1996, pg. 426. 467

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de que aplique las reflejadas en las Tablas, pues nada hay que se lo impida25. Tambin resulta desafortunada la expresin delito doloso. En primer lugar, porque hay faltas dolosas, cuya exclusin de la norma no parece estar justificada; y en segundo trmino, porque parece dar a entender que la aplicacin de la norma exige una sentencia penal firme que declare la existencia del delito26. A mi juicio es suficiente con la declaracin de conducta dolosa por el juez civil, cuyo alcance se limitara, naturalmente, a los efectos de este orden.

II.

La STC 181/2000, de 29 de junio, y la vigente doctrina constitucional sobre la reparacin de daos

CONSIDERACIONES GENERALES. EL RANGO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO
A LA REPARACIN DE DAOS

1.

La publicacin del Anexo LRCSCVM suscit numerosas dudas en cuanto a su constitucionalidad, dudas que incluso han trascendido el especfico mbito de aplicacin de esta Ley y ha trado a colacin una problemtica que hasta entonces no haba suscitado grandes debates en nuestro pas: el alcance constitucional del derecho a la reparacin de daos. Las dudas se materializaron en un elevado nmero de cuestiones de inconstitucionalidad por las que varias Audiencias sometieron a la ms alta instancia constitucional ciertos aspectos del sistema que se consideraban contrarios a determinados derechos y principios de nuestra Carta Magna. Como digo, el problema se extendi, por simpata, al examen de la responsabilidad civil desde una perspectiva constitucional. Buena parte de tales cuestiones han sido resueltas por la clebre STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181), que, como veremos ms
25. Y as lo hace, por ejemplo, la SAP Asturias secc. 8, de 14 enero 2003 (JUR 2003, 83303) (aun tratndose de lesiones dolosas que no obligan a seguir el baremo [apartado Primero.1 del Anexo de la Ley del Automvil], se considera prudencial tomar ste como referencia, a fin de valorar si las cantidades fijadas se ajustan a derecho o resultan desproporcionadas). As lo entiende MARN LPEZ, RRCCS, 1996, pg. 426. 468

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adelante, reconoci al derecho a la reparacin de daos un alcance constitucional27.

Es incuestionable que la respuesta jurdica a la transgresin de la obligacin de no daar a otro puede ser de muy distinta naturaleza. De lo que aqu se trata es de dilucidar si la respuesta civil tiene o no una dimensin constitucional; es decir, si el derecho a obtener una reparacin o compensacin por el dao sufrido se encuentra entre los protegidos por nuestra Carta Magna.

Como digo, la STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181)28 ha dado una respuesta relativamente clara a la interrogante suscitada. Y si por algo esta sentencia ha de considerarse histrica (a pesar de ciertas imprecisiones) es precisamente por reconocer, por vez primera en nuestro Ordenamiento, la dimensin constitucional del derecho a la reparacin de daos29. En ella el Tribunal
27. V. infra, ap. 2.3. Como se sabe, esta sentencia fue dictada con ocasin de la presentacin de varios recursos de inconstitucionalidad contra dicho Anexo (tambin contra algunos preceptos de su ttulo I), pero buena parte de su contenido puede considerarse de alcance general. Son muy abundantes los estudios comentando esta sentencia. Pueden verse entre ellos los siguientes: FERNNDEZ ENTRALGO, La Ley, 2000-7, pgs. 1342 y ss. (D-242); MARTN, La Ley, 5137 (11 septiembre 2000); MEDINA, RES, 105 (2001), pg. 21; PINTOS, RJC, 1-2000, pg. 165; REGLERO, AJA, 449, 27 julio 2000 y AC, 2000-2, pg. 2373; TIRADO, DPC, 14 (2000), pg. 301; VICENTE, Act. Civ., 2000. Puede verse tambin una completa sntesis del contenido de las cuestiones de inconstitucionalidad y del debate doctrinal suscitado por el citado Anexo en TIRADO, DPC, 14 (2000), pgs. 306 y ss., con amplia cita de doctrina, y en el que se hace un estudio expositivo de esta sentencia y de los votos particulares a la misma. Aparte, naturalmente, de por lo clarificadora que resulta respecto de la tan debatida cuestin del carcter vinculante o no del Anexo sobre valoracin de daos corporales de la LRCSCVM (sobre la cuestin, v. infra, ap. 2.3). La doctrina de esta sentencia ha sido reiterada por otras muchas posteriores: SSTC 242/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 242), 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), 267/2000, de 13 noviembre (RTC 2000, 267), 21/2001, de 29 enero (RTC 2001, 21), 37/2001, de 12 febrero (RTC 2001, 37), 9/2002, de 15 enero (RTC 2002, 9), 49/2002, de 25 febrero (RTC 2002, 49), 55/2002, de 11 marzo (RTC 2002, 55), 31/2003, de 13 febrero (RTC 2003, 31), 42/2003, de 3 marzo (RTC 2003, 42), 112/2003, de 16 junio (RTC 2003, 112), 134/2003, de 30 junio (RTC 2003, 134), 156/2003, de 15 septiembre (RTC 2003, 156), 15/2004, de 23 febrero, 222/2004, de 29 noviembre, 230/2005, de 26 septiembre, 231/2005, de 26 septiembre, 254/ 2005, de 11 octubre 2005 (RTC 2005, 254), 255/2005, de 11 octubre 2005 (RTC 2005, 255), 256/2005, de 11 octubre 2005 (RTC 2005, 256), 117/ 2006, de 24 abril. 469

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Constitucional declara de forma solemne y, como digo, por vez primera en el ordenamiento espaol, que el art. 15 CE, en cuanto consagra el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, exige una tutela civil de tales derechos mediante un sistema adecuado y suficiente de reparacin de los daos causados a los mismos (daos corporales y morales/daos psicofsicos). Pero no slo esto, sino que, adems, esa proteccin constitucional de la vida y de la integridad personal (fsica y moral) no se reduce al mero reconocimiento de un derecho subjetivo para reclamar la reparacin de los daos causados a dichos bienes, sino que contiene tambin un mandato dirigido al legislador al objeto de que articule una proteccin suficiente de aquellos bienes, cosa que debe presidir e informar toda su actuacin, incluido el rgimen legal del resarcimiento por los daos que a los mismos se hubiesen ocasionado. En este sentido, el art. 15 CE es un precepto relevante a la hora de examinar el rgimen legal de la tutela por medio de la institucin de la responsabilidad civil de los bienes de la personalidad que dicho precepto constitucional reconoce y garantiza (F. 8). Yo ya he manifestado mi opinin sobre esta problemtica30. De acuerdo con los principios constitucionales y con la doctrina que cabe extraer de la STC 181/2000, la proteccin constitucional del derecho a la indemnizacin quedara expresada en los siguientes principios: 1. La reparacin civil de los daos psicofsicos imputables a terceros tiene una dimensin constitucional en la medida en que el dao implica una lesin a los derechos protegidos por el art. 15 CE31. Por ello sera inconstitucional una norma que prohibiera o limitara de forma general e injustificada ese derecho a la reparacin del dao. 2. Debe considerarse inconstitucional una norma que previendo la indemnizabilidad de estos daos, la limitara a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes, atentatorias contra la dignidad de la persona32.
30. 31. V. Captulo I, ap. IV. (E)l art. 15 CE no puede ser considerado como un precepto irrelevante a la hora de examinar la tutela, en sede de responsabilidad civil, de los bienes de la personalidad que dicho precepto reconoce y garantiza. En este extremo dice esta sentencia, las cuantas establecidas por el Anexo LRCSCVM no pueden estimarse insuficientes desde la apuntada perspectiva constitucional. 470

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3. La Constitucin tutela la reparacin civil tanto de los daos psicofsicos como de los patrimoniales cuando esa imputacin lo es por culpa relevante (sobre esto, v. infra, 2.6). Es decir, no tiene dimensin constitucional la reparacin por imputacin meramente objetiva33. En consecuencia, la Constitucin no ampara la existencia de sistemas objetivos de responsabilidad, aunque tampoco los prohbe (sobre esto, v. infra, 2.6)34. Corolario de lo anterior es que son constitucionalmente admisibles las limitaciones cuantitativas de responsabilidad en las leyes que instituyen sistemas objetivos35. 4. Ha de considerarse inconstitucional una norma que niegue o impida el resarcimiento del dao moral como consecuencia de la conducta o actividad dolosa o gravemente culposa de un tercero. Por el contrario, ha de considerarse plenamente constitucional una norma que niegue o no prevea la indemnizacin de este tipo de daos en los casos de imputacin objetiva o, incluso, en caso de culpa leve. 5. La reparacin de los daos patrimoniales imputables subjetivamente a terceros no admite limitaciones cuantitativas. La indemnizacin debe concederse en su totalidad atendiendo a los daos acreditados por el perjudicado. En consecuencia, es inconsti33. 34. Argumento que ha sido criticado por MEDINA, RES, 2001, pgs. 28 y ss., pero que no parece inaceptable. De la Constitucin no se deriva que el instituto de la responsabilidad civil extracontractual tenga que ser objeto de un tratamiento normativo uniforme e indiferenciado ni, como es obvio, la Norma fundamental contiene una prohibicin por la que se impida al legislador regular sus contenidos, adaptndolos a las peculiaridades de los distintos contextos en que se desenvuelven las relaciones sociales (...). (E)s patente que ese tratamiento jurdico diferenciado no introduce desigualdad alguna entre las personas, cuyo trato discriminatorio es lo que proscribe el derecho a la igualdad que reconoce el art. 14 CE. En efecto, el legislador ha establecido una diversidad de regmenes jurdicos especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual que se aplica a todos por igual, respondiendo as a una tendencia de signo opuesto a la etapa de la codificacin, que da lugar a un Derecho de daos constituido por singulares ordenaciones que coexisten con el viejo ncleo de la responsabilidad civil por culpa contenido en el art. 1902 y siguientes del Cdigo Civil. Parece que aqu no es de aplicacin la anterior doctrina sobre la suficiencia de las cuantas indemnizatorias, aunque sean atentatorias contra la dignidad de la persona. 471

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tucional, por arbitraria, una norma que limite cuantitativamente la indemnizabilidad de los perjuicios patrimoniales cuando stos traigan causa de una conducta culpable de un tercero. 6. Por ltimo, de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) no cabe extraer una regla en cuanto a la constitucionalidad de un sistema de valoracin de daos corporales y patrimoniales consecuentes de alcance general, pues justifica la existencia de tal sistema y su carcter vinculante en el mbito de la circulacin de vehculos de motor en consideraciones de orden particular36. Pero esto ltimo es precisamente lo que debi exigir el TC, sobre la base de la condicin de norma jurdica del Anexo LRCSCVM, cuestin que se encuentra en ntima relacin con la relativa al principio de igualdad, tratado de forma imprecisa por la sentencia, como hemos visto en el ap. II.2. Pero lo que ahora importa de esta sentencia es el alcance de la proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos en el sistema de valoracin de la LRCSCVM, lo que constituye el objeto de estudio de los siguientes apartados. Pero antes quiero hacer una rpida referencia a los votos particulares que se formularon contra ella. En su conjunto, la visin de los votos particulares sobre las consecuencias de la STC 181/2000 nos da una idea apocalptica. Supone se dice una voladura no controlada del sistema; el sistema sale herido de muerte; la sentencia contiene unos razonamientos susceptibles de destruirlo en su conjunto; el efecto fundamental de la sentencia es el de retornar a la situacin precedente, que en gran medida la Ley 30/1995 haba remediado. La realidad ha demostrado otra cosa. A partir de la STC 181/2000, los jueces han aceptado unnimemente el carcter vinculante del sistema, y se ha demostrado que la indemnizabilidad de todo el lucro ce36. La decisin del legislador de establecer, con carcter vinculante, un sistema legal de predeterminacin y cuantificacin tasada de las indemnizaciones por los daos corporales producidos como consecuencia de la circulacin de vehculos a motor, ha de situarse en un momento de renovacin del instituto de la responsabilidad civil, especialmente significativo en su proyeccin al sector del automvil que, por su alta siniestralidad y por la garanta en la reparacin del dao que supone el aseguramiento obligatorio, entre otros factores, ofrece una serie de particularidades necesitadas de soluciones jurdicas diferenciadas (F. 6). 472

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sante, segn prueba, no ha dado lugar a un aumento apreciable de las indemnizaciones por este concepto. Antes al contrario, como era previsible, en la inmensa mayora de los casos el lucro cesante acreditado no slo no ha alcanzado las cantidades resultantes de la aplicacin de los factores de correccin por perjuicios econmicos, sino que la aplicacin de este criterio ha supuesto, si se concibe como indemnizacin exclusiva de la prdida de ingresos, un enriquecimiento del perjudicado. En consecuencia, y si hemos de hacer caso a la prctica forense posterior, lo cierto es que la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), con todas sus imprecisiones, slo ha reportado beneficios al sistema. De otro lado, las reflexiones de ciertos votos particulares nada tienen que ver con la dimensin constitucional del sistema de valoracin de daos del Anexo LRCSCVM. Tal sucede con el formulado por el Excmo. Sr. Mendizbal Allende (al que se adhiri el Excmo. Sr. Jimnez de Parga): (i) En su nmero 2 se dice que la sentencia supone una voladura no controlada del sistema, pues la ratio decidendi de la inconstitucionalidad de una de las piezas afecta a las dems y al conjunto, forma parte de un sistema, vale decir una estructura y como tal ha de tratarse. Se trata de una opinin hiperblica. Como queda dicho, la sentencia no slo no vuela el sistema, sino que contribuye de forma decidida a su consolidacin, en cuanto proclama su aplicacin obligatoria por los tribunales (o, por utilizar una expresin que ha hecho fortuna, su carcter vinculante), y a una interpretacin racional del mismo, si se lee como creo que debe hacerse. Tiene razn este voto particular en que la ratio decidendi de la sentencia afecta a las dems partes del conjunto, pero la pierde por completo cuando habla de sistema en su conjunto coherente y razonable. El sistema podr ser til, como aqu he reconocido, pero est lejos de ser coherente y razonable. Precisamente quien lo acerca a esa coherencia y raciocinio es el propio TC en la sentencia que examinamos, en cuanto que, precisamente por afectar al conjunto, le dota de un carcter presuntivo, si, insisto, se lee como debe hacerse (v. infra, ap. II.3). (ii) En el nm. 4 de este voto particular se alude a la posibilidad de cobertura first party del lucro cesante por profesionales con un alto nivel de ingresos. Esto es posible, y de hecho no dudo en que la mayor parte de tales personas tendrn suscrito ese seguro.
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Pero stos son casos estadsticamente despreciables, que quedan fuera del debate. Lo que se discute es la coherencia interna del sistema en relacin con los postulados fundamentales de la responsabilidad civil, particularmente en lo relativo a este tipo de daos. Y en este punto el Anexo LRCSCVM es absolutamente incoherente. El TC le dota de coherencia (aunque no total) cuando considera que la indemnizabilidad del lucro cesante debe ser por la totalidad del dao experimentado por el perjudicado, siempre que lo acredite. Algo que constituye un postulado elemental del derecho de daos. Una norma que impida al perjudicado la posibilidad de esa prueba, y de que se le indemnice en consecuencia, y, sobre todo, que lo impida cuando el dao sea imputable culpablemente al daante dice la sentencia, es una norma inconstitucional por arbitraria. La nica referencia a la dimensin constitucional del Anexo LRCSCVM se contiene en el nm. 1 de este voto particular, en el que se dice que la Constitucin espaola no contiene ninguna regla ni principio alguno que imponga la reparacin total de los daos y perjuicios en los casos de indemnizacin cuya fuente fueren actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia (art. 1089 CC), como tampoco existen en el resto del ordenamiento jurdico37. Se trata de una gran verdad. La reparacin integral o la restitutio in integrum no deja de ser un Leviatn, inalcanzable por imposible. Lo que sucede es que la STC 181/2000 en ningn momento dice aquello. De hecho, lo que dice es todo lo contrario, en su F. 8:
a diferencia de lo argumentado en los Autos de plantea37. Se trata de un desideratum prosigue este voto particular, algo que se ve como deseable aun a sabiendas de la imposibilidad de hacerlo realidad y, por ello, con plena conciencia de su talante utpico, como muestra la lectura sosegada de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. No hay ms reparacin total que la restituio in integrum cuando resulta viable. Las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el primero y principal la diferencia entre valor y precio; otro muy importante tambin, la concurrencia de elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin la dificultad de probar no slo el dao emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el mtodo estadstico, exacto en los grandes nmeros pero impreciso en el caso individual (SSTS de 20 de septiembre y 15 de octubre de 1990 [RJ 1992, 8164 y RJ 1990, 8126], con otras muchas que siguieron a esta ltima). 474

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miento, ese mandato constitucional de proteccin suficiente de la vida y de la integridad personal (del art. 15 CE) no significa que el principio de total reparacin del daado encuentre asiento en el art. 15 de la Constitucin.

Y ms adelante, en el F. 9 alude a las pautas de indemnizabilidad por va civil de los daos causados a los bienes constitucionalmente protegidos por el art. 15 CE:
el art. 15 CE slo condiciona al legislador de la responsabilidad civil en dos extremos: en primer lugar, en el sentido de exigirle que, en esa inevitable tarea de traduccin de la vida y de la integridad personal a trminos econmicos, establezca unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE); y en segundo trmino, que mediante dichas indemnizaciones se atienda a la integridad segn la expresin literal del art. 15 CE de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas.

Pasemos ahora al estudio del alcance de la proteccin constitucional de los diferentes tipos de daos en la LRCSCVM, segn la STC 181/2000, y las que le siguen. 2. LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL CRITERIOS DE INDEMNIZABILIDAD
DE LOS DIFERENTES TIPOS DE DAOS.

En cuanto al sistema de valoracin de los diferentes tipos de daos que pueden derivarse de una lesin corporal (o de muerte) es preciso distinguir los llamados daos psicofsicos o biolgicos (corporales y morales) de los materiales y/o patrimoniales. As lo hace la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), si bien con una cierta confusin cuando habla de los daos patrimoniales derivados de los primeros, a los que incluye en su mismo mbito de proteccin. 2.1. Daos psicofsicos. Son daos psicofsicos los que suponen una lesin a los derechos fundamentales del art. 15 CE. Respecto de ellos, y ante la imposibilidad de una reparacin in natura (salvo los que sean susceptibles de completa sanacin), es claro que slo es posible articular la proteccin mediante mecanismos compensatorios, normalmente de carcter pecuniario (bien sea a travs de una cantidad alzada, bien mediante pensiones o rentas peridicas). De otro lado, la valoracin econmica de este tipo de daos no
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puede hacerse mediante criterios empricos, de manera que slo puede fijarse a travs de pautas de razonabilidad y suficiencia. Por ello, para este concreto tipo de daos puede considerarse admisible un sistema de tablas indemnizatorias en la que se tengan en cuenta determinados factores y que tal sistema tenga carcter normativo. Pero debe tenerse presente que normatividad u obligatoriedad de la norma (o, en otros trminos, vinculacin de los rganos jurisdiccionales a la misma) no significa aplicacin siempre y en todo caso. La norma puede ser vinculante (de hecho si no lo es, no es norma jurdica) y sin embargo su consecuencia jurdica no ser necesariamente aplicada en ciertos casos en que concurran los presupuestos fcticos de su supuesto de hecho. Tal sucede con las normas dispositivas (o las subsidiarias) y con las presuntivas (iuris tantum). Por ello, cuando el TC consagra la vinculacin de los jueces a las normas del Anexo LRCSCVM (lo que no es otra cosa que su sometimiento a la Ley [arts. 117.1 CE y 1.7 CC]), no significa necesariamente que su contenido haya de ser aplicado siempre y en todo caso38, ni que no pueda dotrsele de un alcance meramente presuntivo. De hecho, al tratarse de una sentencia interpretativa, que proclama la inconstitucionalidad de una determinada forma de aplicacin de una parte del sistema, automticamente destruye la expresin en todo caso que figura en el art. 1.2 LRCSCVM, y con ello la aplicacin automtica de los criterios del Anexo de la misma Ley. As lo han confirmado, como veremos, posteriores sentencias del Tribunal Constitucional. Esa expresin llevaba el germen de la ausencia de lagunas de la norma (la cuadratura del crculo jurdico lograda por el legislador espaol) y, en consecuencia, una pretendida (y pretensiosa) proclamacin de plenitud del sistema, que rompa de forma intolerable con todos los mecanismos conocidos de aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, excluyendo la del art. 4.1, 4.3 y, por consiguiente, del art. 1.7 CC, por lo que su tcita declaracin de inconstitucionalidad slo puede ser recibida con alivio. En consecuencia, a los conceptos y a las cuantas indemnizatorias del Anexo puede y debe drsele un alcance meramente presuntivo y siempre de carcter iuris tantum, en ms o en menos, pero
38. V. Captulo II, ap. . Como se ha entendido, de forma crtica, pero creo que errneamente, por algunos autores, como VICENTE DOMINGO, Tratado RC (coord. REGLERO, 4 ed., 2008), pg. 328. 476

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nunca iuris et de iure. Es decir, tales cuantas deben ser aplicadas para casos tpicos o casos standard, y no con carcter absoluto, de modo que los tribunales debern acudir a ellas, salvo que el perjudicado acredite que su dao es superior al standard, o que el obligado a indemnizar pruebe que es inferior. Esto es lo lgico y lo que se corresponde con un sistema racional de reparacin de daos. Por tales consideraciones, cuando estemos ante daos psicofsicos (y ante otros conceptos indemnizatorios asimilables), debido a su carcter no material o patrimonial, puede considerarse acorde con la Constitucin un sistema que establezca pautas objetivas de valoracin, siempre que respete esos parmetros de dignidad a que se hace referencia en la STC 181/2000, y siempre que, como hemos visto, no impida la posibilidad de acreditar la existencia de circunstancias especficas que justifiquen la aplicacin de criterios diferentes a los previstos por la norma, o que exceda del propio mbito subjetivo de aplicacin de la misma. Es decir, que debiendo considerarse tales sistemas de aplicacin general, transgrediran los lmites constitucionales cuando sus parmetros de aplicacin adopten el carcter de presunciones iuris et de iure, pues una vez afirmado el rango constitucional del derecho a la reparacin del dao psicofsico, ello impedira a quien, pongamos por caso, ha sufrido un dao moral, acreditar que dicho dao es superior al standard; o, en el otro extremo, a quien est obligado a indemnizar ese dao, que el mismo es inferior al standard39.
Un caso paradigmtico de esa menor intensidad (que puede llegar incluso a su absoluta ausencia) del dao moral es el conocido por la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). Una nia de 14 aos falleci a causa de las lesiones sufridas al conducir un vehculo kart y colisionar con un autobs aparcado fuera del circuito. La nia haba sido abandonada por sus padres a los cuatro aos de edad. Durante el tiempo de convivencia con ellos haba sido objeto de malos tratos, por lo que se les suspendi la guarda y custodia, a la vista tambin del desinters de los padres en las actividades de la hija. Como consecuencia del fallecimiento de su hija los padres demandaron a la Diputacin Foral de Guipzcoa,
39. Como ha sealado grficamente YZQUIERDO, La Ley no puede inventar perjudicados, sino establecer una presuncin de que cuando una persona muere, determinados parientes sufren su prdida. Presuncin que admite, claro est, prueba en contrario (Sistema [2001], pg. 386). 477

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en reclamacin de 18 millones de ptas. La demanda fue desestimada en 1 instancia, pero parcialmente estimada por la Audiencia, que concedi a cada uno de los progenitores una indemnizacin de 1 milln de ptas. por daos morales. La Diputacin Foral interpuso recurso de casacin que fue desestimado, al coincidir el Tribunal Supremo con la Audiencia en que s existi un cierto dao moral. Si al caso le hubiera sido de aplicacin la LRCSCVM, la aplicacin mecnica de las tablas hubiera proporcionado a cada uno de los demandantes un beneficio neto de 8.256.000 ptas. Estamos, pues, de nuevo, ante una circunstancia excepcional que no queda reflejada en las tablas y que hubiera dado lugar a un resultado manifiestamente injusto, en este caso por concederse una indemnizacin por un dao que no existi, pero que, en buena lgica, las tablas presumen40.

O bien, vetara a quien no figure en el sistema como eventual perjudicado en caso de fallecimiento de la vctima la posibilidad de probar que sufri un dao moral de igual o mayor intensidad que los que s figuran en ellas41. Esta limitacin supondra una transgresin de la tutela judicial (art. 24 CE), por lo que deben considerarse inconstitucionales aquellas normas que, como el art. 1.2 LRCSCVM, disponen que la cuantificacin de los daos y perjuicios causados a las personas se har en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley. La expresin en todo caso juega el papel de presuncin iuris et de iure que, como queda dicho, impiden la prueba de un mayor o un menor dao y, en consecuencia, no existiendo o no habindose justificado un inters superior que avale su permanencia en el sistema, debe considerarse inconstitucional. En lo que se refiere a los criterios que han de seguirse para fijar la compensacin de cada uno de los conceptos indemnizatorios por daos psicofsicos, es algo que queda necesariamente al arbitrio del Juez o, en el caso espaol, del legislador. Slo hay un l40. Tambin por considerar inexistente el dao moral, la lejana STS de 19 febrero 1902 (CL tomo 93, S. nm. 47) deneg la indemnizacin al hijo por la muerte de su padre, fallecido al ser atropellado por un tranva. Algunos autores hablan aqu de una doble presuncin, segn la cual las tablas presumen que las personas expresadas en ella resultan perjudicadas por la muerte de la vctima, y presumen que no lo son las omitidas en ellas (MEDINA, TSPyAP [1998], pgs. 219 y ss.; YZQUIERDO, Sistema [2001], pg. 386; BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 13). 478

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mite, sealado, pienso que de forma correcta, por el Tribunal Constitucional, en su STC 181/2000 (RTC 2000, 181)42. Esta sentencia no entra en detalles acerca de los criterios que han de seguirse para fijar la compensacin en estos casos. Slo exige que las pautas indemnizatorias garanticen una indemnizacin suficiente, en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE)43, y que atienda a la integridad de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas44 (tambin STC 134/ 2003, de 30 junio [RTC 2003, 134]). En consecuencia, sera inconstitucional una norma que redujera la indemnizacin de estos daos a cuantas irrisorias o manifiestamente insuficientes, atentatorias contra la dignidad de la persona. La interrogante que aqu se plantea es si las cuantas indemnizatorias previstas en el Anexo de la LRCSCVM pueden considerarse suficientes a la luz de la Constitucin. La respuesta del TC es afirmativa: el sistema de baremacin legal del Anexo de la LRCSCVM dice la STC 181/2000 no es contrario al art. 15 CE, y sus cuantas no pueden estimarse insuficientes desde la perspectiva constitucional (F. 10)45.
42. Seguida por la jurisprudencia constitucional posterior. ltimamente, STC 105/2004, de 28 junio (F. 3). Acerca de la doctrina constitucional recada sobre el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM, adems de las obras citadas en la nota 23, v. FERNNDEZ ENTRALGO, La valoracin del dao corporal en hechos de la circulacin (comentarios a las primeras sentencias del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 2001. Una idea ya formulada por XIOL en lo que denomina principio de proporcionalidad (El proyectado, pgs. 4 y ss.); V. tambin REGLERO, CCJC 44 (1997), pg. 836. El art. 15 CE slo condiciona al legislador de la responsabilidad civil en dos extremos: en primer lugar, en el sentido de exigirle que en la tarea de traduccin de la vida y de la integridad personal a trminos econmicos, establezca unas pautas indemnizatorias suficientes en el sentido de respetuosas con la dignidad que es inherente al ser humano (art. 10.1 CE); y en segundo trmino, que mediante dichas indemnizaciones se atienda a la integridad segn la expresin literal del art. 15 CE de todo su ser, sin disponer exclusiones injustificadas (F. 9). Una exigencia de reparacin suficiente por el dao infligido a un derecho constitucionalmente protegido se manifiesta con claridad en la STC 186/ 2001, de 17 de septiembre (RTC 2001, 186), sobre un clebre caso de lesin al derecho a la intimidad familiar y personal. La sentencia de la Audiencia consider que exista la lesin denunciada y fij una indemnizacin de 10 millones de pesetas. El Tribunal Supremo cas la sentencia, absolviendo a los demandados. La demandante recurri en amparo, 479

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2.2. Daos materiales y patrimoniales. 2.2.1. Consideraciones generales.

En cuanto a los daos materiales y/o patrimoniales, constituyen no una lesin al derecho a la vida o a la integridad fsica y moral, sino al derecho de propiedad (o, ms genricamente, al patrimonio), proclamado por el art. 33 CE. Esto no lo dijo, o no lo quiso decir, la STC 181/2000 cuando aludi a la prdida de ingresos provenientes de una lesin corporal o de muerte, incluyndolos dentro de su mismo mbito de proteccin. Por ello, a la hora de declarar inconstitucionales los factores de correccin por prdida de ingresos en ciertos casos (ap. B de la tabla V del Anexo a la LRCSCVM), se acudi por vez primera a la idea del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y al de la tutela judicial (art. 9.3 CE) y no al art. 33 CE (v. los FF. 16 y 17 de la sentencia)46. Y por eso la sentencia tambin incurre en una cierta contradiccin cuando declara, por un lado, que en el plano constitucional no es posible confundir la reparacin de los daos a
siendo ste otorgado por el TC, que devolvi los autos al TS a fin de que estableciera la cuanta indemnizatoria. ste la fij en 25.000 pesetas. La demandante volvi a recurrir en amparo, por considerar, entre otras razones, que la cantidad sealada supona de hecho la falta de reparacin del derecho lesionado. El TC, en la sentencia citada, otorg nuevamente el amparo, declarando que si bien la fijacin de una u otra cuanta no es susceptible de convertirse en objeto de vulneracin autnoma de los derechos fundamentales (doctrina sta que debe considerarse modificada por la STC 181/2000), lo cierto es que la Constitucin protege los derechos fundamentales no en sentido terico e ideal, sino como derechos reales y efectivos, y que los arts. 9.1, 1.1 y 53.2 CE impiden que la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en un acto meramente ritual o simblico. Segn esto, una indemnizacin de 25.000 pesetas resulta insuficiente para reparar el derecho a la intimidad personal y familiar vulnerado en este caso. No obstante, el TC consider que la cuestin de mayor trascendencia no era tanto la atinente a la cuanta, sino al hecho de que la sentencia recurrida se haba apartado de los criterios sealados por la primera sentencia del TC (STC 115/2000 [RTC 2000, 115]) en lo relativo a alcance del derecho y la fijacin de la indemnizacin. Puesto que una norma que impida o limite de forma intolerable el derecho de una persona a ser indemnizada por haber sufrido un dao injusto es una norma arbitraria y, como tal, produce indefensin, con lo que se conculca tambin el derecho a la tutela judicial. 480

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la vida y a la integridad personal (art. 15 CE), con la restauracin del equilibrio patrimonial perdido como consecuencia de la muerte o de las lesiones personales padecidas, pues el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusivamente a los mencionados bienes de la personalidad (vida, integridad fsica y moral), sin que pueda impropiamente extenderse a una realidad jurdica distinta, cual es la del rgimen legal de los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieran derivarse del dao producido en aquellos bienes (F. 8), lo que es correcto, y por otro, aludiendo a la prdida de ingresos a causa de un accidente en el que concurra culpa del conductor, que en estos casos, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE) (F. 16), lo que no lo es. El dao patrimonial que trae causa de los daos psicofsicos no constituye una lesin a los derechos del art. 15 CE, sino, por su propia definicin, al patrimonio, cuya tutela se encuentra en otra sede, concretamente en el art. 33 CE. Las limitaciones injustificadas a la indemnizabilidad de este tipo de daos supone una colisin con el mandato del art. 33.3 CE, segn el cual nadie podr ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social. Naturalmente, cuando se habla de bienes y derechos, debe entenderse que la referencia lo es tanto a los presentes como a los futuros, pues, aparte de la dificultad de la prueba, nada justifica un diferente trato de unos y otros. En definitiva, y en lo que ahora importa, debe considerarse inconstitucional una norma que impida a quien ha sufrido un dao patrimonial exigir su reparacin cuando pueda serle imputado culpablemente a otra persona. La cuestin es si para que esta afirmacin haya de tenerse por cierta, es suficiente que esa imputacin lo sea en virtud de cualquier ttulo o, como dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), lo sea exclusivamente a ttulo de culpa, excluyendo la imputacin objetiva. Pero sobre esto volver ms adelante (ap. II.6). A diferencia de los daos psicofsicos, los patrimoniales, incluyendo, naturalmente, los derivados de una lesin corporal, s pueden calcularse, con mayor o menor proximidad, sobre bases empricas, lo que habr de hacerse atendiendo a las concretas circunstancias del caso, de modo que no son susceptibles de bare481

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macin, al menos con carcter absoluto. Es decir, aqu s que no caben de forma alguna las presunciones iuris et de iure, sino que ha de regir el principio de su plena reparacin segn prueba, de modo que deben ser indemnizados atendiendo a su verdadero alcance. Salvo circunstancias excepcionales, no pueden ponerse lmites a la reclamacin de los daos patrimoniales en el marco de un sistema general de responsabilidad. El nico lmite es, como digo, el alcance de tales daos y, naturalmente, su prueba por parte de quien los reclama. sta es la razn por la que la STC 181/2000 ha considerado inconstitucional una determinada aplicacin de los factores de correccin de la Tabla V. La sentencia afecta fundamentalmente a su ap. B) (Factores de correccin en las indemnizaciones por incapacidad temporal), y ms concretamente a los perjuicios econmicos. No declara inconstitucional este apartado, sino, como digo, una determinada aplicacin del mismo (y por extensin a la frase y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla de la letra c del apartado 2 del Anexo). Al igual que suceda en el caso de los daos psicofsicos, esa tacha de inconstitucionalidad encuentra tambin su fundamento en el hecho de que una norma que venga a establecer una presuncin iuris et de iure de que los perjuicios patrimoniales derivados del dao corporal son tan slo los establecidos en ella (en este caso el ap. B de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM, consideracin extensible a sus tablas II y IV), sin que permita la prueba de daos superiores (o inferiores), es constitucionalmente inaceptable. Como apuntaba ms arriba, las presunciones iuris et de iure deben considerarse inconstitucionales por vulnerar el derecho a la tutela judicial (irrebutable o conclusive presumption doctrine)47. 2.2.2. La inconstitucionalidad de la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSVM. Sera posible una interpretacin ex constitutione del mismo?

El art. 1.2 LRCSCVM utiliza la expresin en todo caso para referirse al hecho de que los daos slo pueden ser indemnizados a las personas contempladas en el sistema, los expresados en ste y por la cuanta prevista en l. Evidentemente, esta norma tan
47. V. Captulo I, ap. IV.2.2. 482

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slo es aplicable a los daos derivados de accidentes de trfico, pero en este concreto mbito debe ser considerada inconstitucional. Como es sabido, los principios constitucionales desempean un papel de primer orden en la interpretacin de las normas. Antes de la inaplicacin por su presunta inconstitucionalidad, o de su misma declaracin de inconstitucionalidad, el intrprete debe asegurarse de que una norma no puede ser interpretada de acuerdo con aquellos principios. La doctrina del Tribunal Federal Constitucional alemn, segn la cual es vlido el principio de que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin48, es perfectamente aplicable al ordenamiento espaol. En este sentido, se afirma que la interpretacin de la norma jurdico-privada de acuerdo con tales principios pasa a integrar y a ocupar el primer lugar dentro de los criterios hermenuticos expresados en el art. 3.1 CC49. Lo que ocurre es que la interpretacin de una norma conforme a la Constitucin no puede dar lugar a un resultado que contradiga lo claramente dispuesto por ella. Como se ha sealado, si quiere seguir siendo interpretacin, la interpretacin conforme a la Constitucin no debe traspasar los lmites que resultan del sentido literal y de la conexin del significado de la Ley y del fin que ella persigue50. Slo cuando del tenor literal y del contexto normativo sean posibles varias interpretaciones, habr de adoptarse la que resulte ms acorde con los principios constitucionales. De otro modo la interpretacin no sera sino un mecanismo de derogacin de normas, contrarias o no a la Constitucin, y su sustitucin por la
48. Tomo la referencia de GARCA DE ENTERRA, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, pg. 96. De este principio se derivara una presuncin de constitucionalidad de las Leyes, lo que implica: 1) que la ley se tendr por vlida hasta que sea declarada inconstitucional; 2) que una ley no puede ser declarada inconstitucional ms que cuando no exista duda razonable sobre su contradiccin con la Constitucin; 3) que cuando una ley est redactada en trminos tan amplios que pueda permitir una interpretacin inconstitucional habr que presumir, siempre que sea razonablemente posible, que el legislador ha sobreentendido que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha ley es precisamente la que la permita mantenerse dentro de los lmites constitucionales. CARRASCO, Derecho civil (1988), pg. 72. LARENZ/CANARIS, Methodenlehre (1995), pgs. 160 y ss. 483

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norma creada por la resolucin judicial. As debe entenderse el mandato del art. 5.1 LOPJ cuando dice que los Jueces y Tribunales estn obligados a interpretar la norma jurdica segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Pues bien, atendiendo a cuanto acaba de decirse, no es posible salvar la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM mediante su interpretacin ex constitutione, pues lo que el legislador quiso, y as lo dej dicho con toda claridad en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre51, es que no se indemnice por ms, por conceptos diferentes y a otras personas que los expresamente sealados en el Anexo. Y lo mismo cabe decir de la expresin se tienen en cuenta del ap. 1.7 del Anexo52. De hecho, esto es lo que viene a hacer la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) al declarar inconstitucional no el ap. B) de la Tabla V, sino una aplicacin estrictamente literal de la misma. Si esto es as, para la cuantificacin de los daos ya no habr de estarse en todo caso a los criterios del Anexo de la Ley, al menos en el extremo relativo a los factores de correccin por perjuicios econmicos (ni puede afirmarse que se tienen en cuenta las circunstancias econmicas normales y excepcionales), que declara inaplicables como lmites mximos cuando el dao es imputable subjetivamente al agente. Es decir, en la mayor parte de los casos. Cosa que, por una evidentsima identidad de razn, es extensible a los dems perjuicios econmicos, expresados en las Tablas II, para las indemnizaciones por muerte y IV, para las indemnizaciones por lesiones permanentes53. Se opone, no obstante, que tal extensin es dudosa en la medida en que la prueba del lucro cesante es muy diferente en la Tabla V y en las Tablas II y IV, pues mientras en la primera se trata de un perjuicio ya producido, en las otras dos se trata de daos futuros que deben ser probados mediante valoraciones prospectivas y, adems, en una tabla el per51. Este sistema indemnizatorio se impone en todo caso, con independencia de la existencia o inexistencia del seguro y de los lmites cuantitativos del aseguramiento obligatorio. Slo suprimiendo aquella expresin (y cambiando se tienen por se tendrn en el citado apartado) el sistema de valoracin del Anexo de la LRCSCVM podra ser salvado. Cfr. XIOL, REARCS 22 (2007), pgs. 28 y ss. 484

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judicado no es la vctima mientras que en las otras s lo es. Sin embargo, el hecho de que el mecanismo de la prueba sea diferente slo afecta a la forma en que se haga, no al resultado. El lucro cesante futuro debe ser indemnizado de la misma forma que el ya padecido si se acredita de forma suficiente. Y si en ste debe ser plenamente indemnizado cuando su valor sea superior al sealado en los factores de correccin de la Tabla V.B) si queda debidamente probado, lo mismo vale para el lucro cesante futuro. No vale, pues, este argumento, para negar la extensin de la doctrina de la STC 181/2000 a las Tablas II y IV, aunque, como veremos ms adelante, el propio Tribunal Constitucional ha negado esa extensin. En otro orden de cosas, puede ser discutible que el factor de correccin por perjuicios econmicos de las Tablas II, IV y V.B constituya la indemnizabilidad de los ingresos dejados de obtener por el perjudicado. Seguramente la respuesta es negativa54. Tambin lo es que esos factores estn destinados a resarcir perjuicios de composicin heterognea distintos de los gastos asistenciales y del lucro cesante55. Una idea de perfiles poco definidos. Si hay otros perjuicios patrimoniales distintos a aqullos, prubense. Si no los hay, nada habr que indemnizar. Podr considerarse un desatino, cuando no un disparate, que lo es, pero lo cierto es que el legislador tambin incluy los perjuicios patrimoniales por prdida de ingresos en las tablas de las indemnizaciones bsicas, como lo prueba el hecho de que se diga expresamente que dentro de ellas se incluyen los daos morales (v. las rbricas de las Tablas I, III y V.A). Si se incluyen estos daos de forma expresa, es porque lo estn implcitamente (o as se quiso) los de naturaleza patrimonial. De este modo, los factores de correccin por perjuicios econmicos que encontramos en las tablas citadas no son otra cosa que elementos complementarios con los que se quiso tener en cuenta los ingresos de la vctima o del perjudicado para el clculo de la indemnizacin. En consecuencia, el legislador no pens en indemnizar estos ltimos fuera del sistema de valoracin, por mucho que esto sea lo deseable y lo correcto56.
54. 55. 56. Y en esto coincido con MEDINA (RES, 2001, pgs. 38 y ss.). Como afirma MEDINA, RES, 2001, pg. 44. Y en esto no coincido. Y en esto tambin coincido con MEDINA (RES, 2001, pg. 44), pero no en que esto es lo que cabe deducir del sistema en su conjunto. Que el nm. 7 del ap. 1 del Anexo (reglas explicativas) diga que Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas,..., y no que se tendrn en 485

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No obstante, el TC s parece concebir esos factores como el criterio exclusivo de indemnizabilidad del lucro cesante del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM, y sustenta su argumentacin jurdica y el fallo en esta circunstancia. Sea como fuere, lo cierto es que la STC 181/2000 no declara inconstitucionales los factores de correccin por perjuicios econmicos de la Tabla V.B (y, por extensin, los de las Tablas II y IV), sino una interpretacin de los mismos en consonancia con lo dispuesto en el art. 1.2 LRCSCVM, particularmente con la expresin en todo caso, y en el ap. 1.7 de su Anexo. Es decir, se trata de una sentencia interpretativa. Como ya he sealado en otro lugar57, la perversidad del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no reside en su carcter vinculante, sino en su pretensin de omnicomprensividad, circunstancia clave para aquella declaracin de inconstitucionalidad:
La concreta frmula utilizada en este punto por el legislador para evaluar los perjuicios econmicos vinculados a la incapacidad temporal dice la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) no viene modulada por clusula alguna que permita una mnima ponderacin, a efectos de individualizar el dao irrogado, de las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio, dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente.

Pero por mucho que lo pretenda, y salvo las muy abiertas o que formulen principios generales (como sucede con el art. 1902 CC) y pocas ms, una norma no puede antever la totalidad de los casos que pueden acaecer en la prctica y declararse cerrada. No, desde luego, las destinadas a la valoracin de daos, especialmente cuando se trata de cuantificar prdidas de ingresos futuros,
cuenta, no es una mera casualidad o una cuestin de estilo. La utilizacin del verbo tener en tiempo presente y no en tiempo futuro (los tiene en cuenta el sistema, y no los tendr en cuenta el Juez, segn las circunstancias del caso, como sera lo lgico y deseable) no slo se hizo de forma consciente, sino que es el que se corresponde con el espritu de rigidez y de omnicomprensividad que en esta materia informa a la Ley toda. Es el que se corresponde con lo dispuesto en su art. 1.2, y es el que anunci la Exposicin de Motivos. RTC, 12/2000, pgs. 40-42. 486

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por la sencilla razn de que habrn de tenerse siempre en cuenta los factores que concurran en el caso concreto: ingresos previsibles, ingresos probables, ingresos eventuales, duracin y naturaleza de la actividad, obtencin de compensacin de otras entidades pblicas o privadas, desaparicin de ciertos gastos, etc.58 En consecuencia, ha de concluirse que no es cierto que el sistema tenga en cuenta las circunstancias concurrentes para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados, como pregona el ap. 1.7 del Anexo de la LRCSCVM, con lo que se quiebra esa pretensin de omnicomprensividad de la que se alardea con insistencia en la Exposicin de Motivos y en el articulado de la Ley. Muy al contrario, se trata de un sistema con numerosas lagunas, para cuya solucin el ordenamiento jurdico ofrece los correspondientes mecanismos de integracin. No cabe duda de que los conceptos indemnizatorios recogidos en las tablas se refieren a las hiptesis ms normales, que se darn en la mayor parte de los casos, y que para una buena parte de los perjudicados contienen elementos que les resultan beneficiosos. Pero existen otros que no pueden ser expresados en ellas, por su carcter extraordinario. Tales supuestos no estn previstos por la norma, de modo que deben entrar en juego los mecanismos analgicos y el derecho supletorio (art. 4.1 y 4.3 CC): la analoga tomando en consideracin los casos contemplados en las propias tablas (y as lo han hecho algunas sentencia del TS59) y la supletoriedad representada por el art. 1902 CC que, por su propia abstraccin y generalidad, abarca todas las posibles hiptesis de indemnizacin del dao causado. En definitiva, deber ser el
58. Cfr. XIOL, El proyectado establecimiento, pgs. 4 y ss. Sin perjuicio, como apunta este autor, de que el legislador, segn las reglas de la experiencia, pueda establecer ciertos elementos o conceptos que deben ser objeto de resarcimiento y aquellos que no deben serlo, y que sirvan para orientar al juzgador en su valoracin, atendiendo al principio de proporcionalidad. Eso s, siempre con un cuidado exquisito para no transgredir el derecho de defensa procesal. En cuanto a los elementos de prueba, poco habr que decir, puesto que no veo de qu modo puede modificarse el sistema de pruebas de la LECiv, como no sea para establecer ciertas presunciones, siempre iuris tantum, a las que en este concreto mbito puedan remitirse el art. 385 LECiv. V. SSTS de la Sala 2 de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) y 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501). 487

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juez quien, a la vista de los perjuicios econmicos acreditados, haya de fijar la correspondiente indemnizacin por este concepto. A partir de la correccin interpretativa de la STC 181/2000, el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no debe interpretarse en el sentido de que veta la indemnizabilidad ntegra del lucro cesante (naturalmente, del que resulte acreditado). Tal interpretacin conducira necesariamente a su inconstitucionalidad. Aunque no tanto por suponer una transgresin del principio de interdiccin de la arbitrariedad (una solucin excesivamente genrica), cuanto por representar una violacin injustificada del derecho al patrimonio (art. 33 CE), y una especie de, llammoslo, expropiacin en beneficio de un particular (responsable entidad aseguradora) o, en su caso, de un organismo pblico (CCS) (violacin del art. 33.3 CE). En definitiva, el sistema de valoracin del lucro cesante derivado del dao corporal en la LRCSCVM admitira dos posibles interpretaciones. Una estrictamente literal, que estara a lo querido por el legislador, y que conduce a su inconstitucionalidad, y otra que atiende a su espritu y finalidad (de la ley, no del legislador), segn la cual no todos los conceptos indemnizatorios por daos a las personas, singularmente los relativos a ciertos supuestos de lucro cesante, estn incluidos en las tablas, de modo que deben ser indemnizables, por as decirlo, extra tabulas, mediante la aplicacin supletoria de los arts. 1106 y 1902 CC60. Como quiera que esta ltima interpretacin es posible, y no vulnera en absoluto el espritu de la ley (que no el del legislador), debe considerarse preferible por ser una interpretacin ex constitutione. Ello exige, naturalmente, que se tenga por incostitucional la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM. 2.2.3. El alcance de la indemnizabilidad de los daos patrimoniales y/o materiales, atendiendo al tipo de imputacin.

La STC 181/2000 distingue en este punto segn que los perjui60. Esta idea ha sido tambin expresada por RUBIO (lo que sin duda alguna no implica la introduccin de este sistema es una incapacitacin a los jueces para llenar las lagunas de la ley mediante la interpretacin analgica, la aplicacin extensiva o, en ltimo trmino, el recurso a los principios generales del derecho. La Ley 30/1995 no dispensa a los jueces del deber que les impone el art. 1.7 CC. La hiptesis de unas lesiones graves por las que el juez no puede acordar indemnizacin alguna porque no 488

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cios patrimoniales (en concreto, el lucro cesante derivado del dao corporal), pueda ser exigido sobre la base de una imputacin objetiva (la responsabilidad es exigible por el riesgo creado, o peligro que per se comporta la utilizacin de un vehculo de motor, sin que medie una conducta culpable del sujeto responsable), o sobre la de una subjetiva. En el primer caso es plenamente aplicable aquel apartado del Anexo. La falta de individualizacin de los perjuicios econmicos a que conduce esa aplicacin no produce se dice ningn resultado jurdicamente arbitrario o carente de justificacin racional (F. 15). Por el contrario, en el segundo caso, cuando concurre culpa exclusiva del conductor causante del accidente, relevante y, en su caso, judicialmente declarada, ya no cabe acoger tal justificacin. En estos casos, la cuantificacin de los perjuicios econmicos o ganancias dejadas de obtener, podr ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso (tambin STC 134/ 2003, de 30 junio [RTC 2003, 134], que otorg el amparo solicitado y la STC 156/2003, de 15 septiembre [RTC 2003, 156]), que no lo otorg, al no haberse acreditado por el perjudicado la produccin real y efectiva de unos concretos perjuicios o prdidas econmicas derivados de las lesiones temporales sufridas, a cuyo resultado hubiera de atenerse el juzgador para determinar la indemnizacin controvertida, en lugar de a las sealadas por la Tabla V.B). Es decir, la indemnizacin por prdida de ingresos no est sometida a lo dispuesto en la letra B) de la Tabla V, ni, en consecuencia, al art. 1.2 LRCSCVM, en caso de culpa del conductor del vehculo o de su propietario, por lo que el citado precepto queda as privado de su carcter omnicomprensivo. En definitiva, lo que hace esta sentencia no es otra cosa que ordenar una determinada aplicacin de los citados apartados, aplicacin que, como digo, debe considerarse extensible a otros elementos del Anexo de la LRCSCVM, singularmente a las Tablas II (factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por muerte) y IV (factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes). As lo ha entendido tambin la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (SSTS de 20 diciembre 2000 [RJ 2000, 10652] y 2 abril 2001 [RJ 2001, 3340]).
figuran en la correspondiente tabla no es posible en nuestro ordenamiento) (La Ley, 4227, de 12 diciembre 1997; ap. II). En el mismo sentido, MEDINA, RES, 2001, pg. 44. 489

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La doctrina de la STC 181/2000 ha sido recogida por el Texto Refundido de la LRCSCVM de 2004, que ha dado una nueva redaccin al ltimo prrafo de los apartados explicativos del Anexo [apartado c)] a cuyo tenor las indemnizaciones por incapacidades temporales de la Tabla V sern compatibles con cualesquiera otras y se determinarn por un importe diario (variable segn se precise, o no, una estancia hospitalaria) multiplicado por los das que tarda en sanar la lesin y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en la conducta del causante del dao culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada. 2.2.4. El alcance del fallo de la STC 181/2000.

El alcance de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) es, pues, limitado, pues no declara inconstitucional una norma o parte de ella, sino que lo hace respecto de una determinada aplicacin de la misma, concretamente de los apartados expresados en el nmero 1 de su fallo [apartado c) del criterio segundo (explicacin del sistema), as como el total contenido del apartado letra B) factores de correccin, de la tabla V, del Anexo LRCSCVM], circunstancia que, como apuntaba ms arriba, le hacen ser una sentencia interpretativa. Sus efectos se constrien al tratamiento del lucro cesante, y slo para el caso de que el dao pueda serle imputado culpablemente al conductor del vehculo causante del accidente. Despus de esta sentencia se ha discutido si siguen funcionando los factores de correccin por perjuicios patrimoniales como elementos de indemnizacin mnimos en los casos de imputacin subjetiva; es decir, aplicables aun cuando no se pruebe dao patrimonial alguno. De hecho, en crculos forenses se habla de que la STC 181/2000 no supone en s una derogacin del ap. B) de la Tabla V en los casos de imputacin subjetiva, sino que lo que hace es consagrar un plus sobre dichas tablas en el caso de acreditacin de un mayor lucro que el que resulte de la aplicacin de las mismas. Sin embargo, el punto 1 del fallo de la sentencia parece bastante claro a este respecto: Declarar que son inconstitucionales y nulos (...) el total contenido del apartado letra B) factores de correccin, de la tabla V (...) en los trminos expresados en el ltimo fundamento jurdico de esta Sentencia. Y en este fundamento, el 21, se dice que cuando hay culpa relevante del conductor, etc., la cuantificacin de los perjuicios econmicos o ganancias de490

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jadas de obtener (art. 1.2 LRCSCVM, aunque por error se diga Ley 30/1995), podr ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. Creo que esto excluye con claridad las presunciones de perjuicios econmicos en estos casos. En definitiva, la doctrina que cabe extraer de la STC 181/2000 es que la reparacin de los daos patrimoniales imputables subjetivamente a terceros no admite limitaciones cuantitativas. La indemnizacin debe concederse en su totalidad atendiendo a los daos acreditados por el perjudicado. De aqu se extrae un principio general en el mbito del Derecho de daos ya apuntado ms arriba: es inconstitucional, por arbitraria, una norma que limite cuantitativamente la indemnizabilidad de los perjuicios patrimoniales cuando stos traigan causa de una conducta culpable de un tercero. Lo que sucede es que el propio Tribunal Constitucional no parece tener muy claro cul es el alcance de esta doctrina. Es cierto que en varias sentencias posteriores a la 181/2000 se ha reiterado lo dicho en ella, y se ha hecho una aplicacin relativamente correcta de su contenido61. Sin embargo, la STC 156/2003, de 15 septiembre, en la que fue ponente el Excmo. Sr. D. P. Garca Manzano (es decir, el mismo que el de la STC 181/2000), introduce un elemento de confusin, al decirse en ella en que para que la tasacin conforme a las previsiones contenidas en el apartado B) de la tabla V del Anexo LRCSCVM vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, es menester que concurran dos requisitos: uno de ellos la consabida concurrencia de la culpa relevante del daante, y la otra que en el oportuno proceso en que se ejercite la pretensin resarcitoria, la fijacin del quantum indemnizatorio reclamado, en funcin de las alegaciones y de las pruebas practicadas en el juicio, se vea impedida por la estricta aplicacin del mdulo legal del apartado B) de la referida tabla V del anexo, de tal manera que se haga prevalecer este ltimo sobre el resultado cuantitativo superior procesalmente acreditado. Bajo la expresin subrayada se puede entender perfectamente que se parte de la base de la aplicacin general de los factores de correccin por perjuicios econmicos del ap. B) de la Tabla V, con
61. V. SSTC citadas en nota 24. 491

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independencia de cul sea el ttulo de imputacin de la responsabilidad, y que la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva se produce cuando de las pruebas practicadas en el proceso se acredite que el dao resarcible por este concepto indemnizatorio es superior al que resulte de la aplicacin del citado apartado. Con lo cual se viene a contradecir lo declarado en el fallo de la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), tal como hemos visto. Pero la confusin no acaba aqu. En otra sentencia, el Tribunal Constitucional tampoco parece tener muy claro cul es el verdadero sentido de su doctrina. Se trata de la STC 42/2003, de 3 de marzo (RTC 2003, 42).
Como consecuencia de un accidente de circulacin en el que result atropellado un menor (de 10 aos de edad), sufri ste gravsimas lesiones que desembocaron en una situacin de invalidez. Se inco expediente penal, y durante la tramitacin del proceso el perjudicado present una prueba pericial que sobre la base de salarios medios, y teniendo en cuenta dos partidas, una por prdida de ingresos futuros procedentes de una vida laboral entre los 20 y los 65 aos de edad, y otra por prdida de ingresos a partir de la jubilacin a los 65 aos, cifraba el lucro cesante en la cantidad de 75.074.702 ptas. Tambin se solicitaba una indemnizacin por dao emergente, consistente en unos perjuicios calculados de 125.683.719 pesetas (de los cuales 48.553.682 pesetas correspondan a gastos de rehabilitacin, psiclogos, pedagogos, neuropsiclogos, etc., conforme a tratamientos ya iniciados, y el resto a la necesidad de ayuda de tercera persona). En su sentencia, el Juzgado de Instruccin fij la indemnizacin en la cantidad de 64.366.310 ptas.62, declarndose improcedente la inclusin de cifra alguna por necesidad de ayuda de tercera persona, slo aplicable, conforme al Anexo LRCSCVM, a minusvalas muy superiores a la sufrida en este caso, ni el resto de conceptos por perjuicios econmicos (...), por entendidos incluidos todos ellos y haber sido tenidos en cuenta [por el] legislador en dicho baremo (punto 7 del primero Criterios...).
62. Dicha cantidad inclua gastos de asistencia (1.711.036 pesetas), as como las siguientes cantidades y conceptos, previa aplicacin de un porcentaje de actualizacin del 3,2 por 100: 672.000 pesetas por das de hospitalizacin, 807.000 pesetas por das de incapacidad, 29.233.474 pesetas por diversas secuelas, 15.000.000 de pesetas como factor de correccin por incapacidad permanente absoluta, y 15.000.000 de pesetas como factor de correccin por perjuicios morales de familiares. 492

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La sentencia fue recurrida en apelacin, reiterando el perjudicado las pretensiones sealadas. El recurso fue parcialmente estimado por la Audiencia, que elev la indemnizacin en 25.000.000 de ptas., incremento que responde a la aplicacin del factor de correccin previsto para grandes invlidos que necesitan la ayuda de otra persona para realizar las actividades ms esenciales de la vida diaria. Se seala al efecto en el F. 3 de esta sentencia que si bien el factor de correccin por la necesidad de ayuda de una tercera persona se fija en el Anexo LRCSCVM en una suma de hasta 40.000.000 de ptas., que son interesadas en su totalidad por el recurrente, tal suma debe corresponder a los grados ms graves de gran invalidez, de absoluta imposibilidad por parte del lesionado de realizar cualquier tipo de actividad (estados vegetativos crnicos, tetraplejias, estados de coma vigil), circunstancia que, afortunadamente, no se produce en este caso.... En su F. 3, referido expresamente a la alegacin del demandado por la que se denunciaba infraccin de preceptos constitucionales por haber omitido la indemnizacin por lucro cesante y dao emergente, la sentencia de la Audiencia deca que El sistema indemnizatorio del baremo es completo en s mismo, conforme se recoge en el ordinal 1.7 del mismo. Los perjuicios econmicos producidos, por tanto, por lucro cesante y por el dao emergente, que se reclama, deben considerarse ya incluidos e indemnizados con la aplicacin del sistema previsto en el baremo, aplicacin correctamente realizada por el Juzgador a quo. El perjudicado present recurso de amparo, en el que alegaba la vulneracin de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a la igualdad (art. 14 CE) y al derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (art. 15 CE). Asimismo alega tambin la infraccin del principio de independencia judicial, establecido en el art. 117 de la Constitucin Espaola y la infraccin del principio de libertad de pactos en relacin a la teora general de la contratacin que impera en nuestro Cdigo Civil.

En lo que ahora interesa, en el recurso de amparo el perjudicado alegaba que las sentencias recurridas no han reparado ntegramente el dao que le ha sido causado a la vctima... al no reconocerle cantidad alguna por lucro cesante y slo alguna cantidad por dao emergente, por haber aplicado de forma estricta el baremo introducido por la Ley 30/1995, sin tener en cuenta la singularidad del caso que nos ocupa, derivada de la corta edad de la vctima 10 aos de edad y de las gravsimas lesiones sufridas.
La demanda alude a las secuelas sufridas por el menor y a su
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valoracin, conforme a una aplicacin estricta del baremo, para establecer que la cifra que se reconoce a la vctima por sus lesiones es nicamente la suma de 45.712.474 pesetas, por cuanto el resto de la cantidad reconocida lo es o por el concepto de perjuicios morales a los familiares prximos o por los gastos ya soportados con anterioridad o para pagar la ayuda de 3 persona.

Pero el argumento de mayor peso del recurso lo sustentaba el recurrente en el hecho de que el baremo no dice, en absoluto, qu porcentaje son perjuicios morales y qu porcentaje son perjuicios econmicos o patrimoniales, y que el baremo indemniza slo daos morales, y ello porque el legislador seguramente pens que el lucro cesante ya est cubierto, va pensiones de invalidez o jubilacin, con cargo a la Seguridad Social en la mayora de los casos, si bien no en todos, siendo estos ltimos, como el presente, los casos que tienen que tutelar los Tribunales de Justicia, aadiendo que as como el pretium doloris, los daos morales, son incalculables, por lo que bien est que un baremo fije su importe y los concrete, sin embargo los perjuicios econmicos se pueden determinar y concretar, de modo que deben indemnizarse al margen del sistema, en virtud de los efectivamente alegados y probados. Segn el Tribunal Constitucional, lo que el demandante cuestionaba era la constitucionalidad de la interpretacin del baremo que han hecho los rganos juzgadores, que reiteradamente califica de rgida o estricta, para aplicar sus normas o previsiones al concreto supuesto contemplado, por lo que planteada as la cuestin, la misma no atae a la igualdad sino propiamente a la tutela judicial efectiva, que es por ello el derecho supuestamente vulnerado sobre el que recae el peso de la argumentacin contenida en la demanda de amparo. El TC consider que en este caso los rganos judiciales llevaron a cabo una interpretacin de la normativa sobre la LRCSCVM y, ms concretamente, sobre la aplicacin del Anexo y sus tablas, conforme a la cual concluyen la no necesidad de pronunciarse especficamente sobre el lucro cesante y sobre el dao emergente (este ltimo en cuanto resultante de los tratamientos especiales de rehabilitacin del menor, incluyendo tambin una diferencia econmica por la ayuda de tercero), pues entienden que tales conceptos estn ya incluidos en el sistema indemnizatorio del baremo y, por tanto, se hallan ya incluidos en la indemnizacin fijada mediante la aplicacin de dicho sistema (F. 8, in fine).
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Desde esta perspectiva contina el Tribunal, lo que en realidad se nos solicita por quien impetra el amparo es que avalemos determinada interpretacin de la normativa atinente al baremo, concretamente la interpretacin segn la cual el lucro cesante y el dao emergente no estn sujetos a las limitaciones cuantitativas indemnizatorias que aqul establece. Pues bien, la respuesta del Tribunal Constitucional en esta sentencia, manifestada en su F. 10, es la siguiente:
... los rganos judiciales han entendido, en uso de su potestad de interpretacin de la normativa aplicable al caso (potestad inherente a su funcin, justamente derivada del principio de independencia judicial), que debe concebirse el ordinal 1.7 del Anexo como incluyente del dao emergente y del lucro cesante. En consecuencia, entienden que las peculiaridades del caso, sobre las que insiste la demanda de amparo (as, edad de la vctima, gravedad de las lesiones), estn incluidas en el marco correspondiente a la previsin ex lege del resarcimiento. Y ello, como ya se indic con anterioridad al transcribir en parte la fundamentacin jurdica de la Sentencia de apelacin, por los propios trminos del inciso correspondiente de dicho ordinal, que dispone lo siguiente: Para asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del dao causado. Pues bien, a estas consideraciones hemos de aadir las que a continuacin se indican. En primer lugar, a diferencia de lo que sucede en los supuestos en que se plantean cuestiones de inconstitucionalidad, cual es el caso resuelto por la STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181), los rganos judiciales que han conocido de este caso estimaron que la normativa cuestionada, y consiguientemente el establecido sistema de baremo, respeta las exigencias correspondientes a la total indemnidad del dao producido. En segundo lugar, y en relacin con ello, los rganos judiciales no agotaron las posibilidades indemnizatorias que el sistema de baremo ofrece respecto de las lesiones sufridas por el recurrente; indudablemente entendan, con ello, que se produca la reparacin ntegra del dao. En tercer lugar, la determinacin del quantum indemnizatorio es cuestin que pertenece al mbito de la legalidad ordinaria. Partiendo de las consideraciones expuestas, teniendo en cuenta, adems, la doctrina jurisprudencial ya expresada (funda495

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mento jurdico 9 de esta Sentencia) y vistas las razones con que la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona fundamenta en ocasiones por remisin a la Sentencia del Juzgado los pronunciamientos de su Sentencia de 25 enero 1999 (razones que se exponen y en parte se transcriben en el fundamento jurdico 8 de la presente Sentencia), hemos de concluir que esta interpretacin judicial de la normativa cuestionada efectuada en el ejercicio de la potestad inherente a los rganos judiciales, como queda indicado no incurre en error patente, en cuanto a los datos de hecho relativos a las expresadas lesiones, ni, en lo que se refiere a su propio contenido, en arbitrariedad.

Seguramente por inadvertencia y por la aplicacin mecanicista de la doctrina constitucional segn la cual la interpretacin de las normas de la legalidad ordinaria compete a los rganos jurisdiccionales, sin que pueda ser revisada en sede constitucional salvo que sea manifiestamente arbitraria o irrazonable, esta sentencia contradice abiertamente la doctrina de la STC 181/2000 y de la jurisprudencia constitucional posterior. Como apuntaba ms arriba, la STC 181/2000 es una sentencia interpretativa que declar la inconstitucionalidad de una determinada aplicacin de los factores de correccin por perjuicios econmicos del ap. B de la Tabla V del Anexo LRCSCVM, solucin que debe considerarse extensible al mismo factor reflejado en las Tablas II y IV. La inconstitucionalidad reside en el carcter arbitrario de la norma si se aplica en el sentido de impedir la total indemnizabilidad del lucro cesante demostrado en los casos en los que el dao sea culpablemente imputable al conductor o al propietario del vehculo. En consecuencia, lo que resulta inconstitucional no es tanto la norma en s, como una aplicacin rgida de la misma, que vulnerara no tanto los derechos fundamentales a la vida e integridad corporal, a la igualdad, etc., cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva (como claramente se ve en la STC 31/2003, de 13 febrero [RTC 2003, 31]). De acuerdo con dicha doctrina, en esos casos de imputacin subjetiva, el lucro cesante debe ser indemnizado en su integridad, siempre, naturalmente, que resulte acreditado. Si esto es as, es porque se consider que el perjuicio por prdida de ingresos no estaba contemplado en las indemnizaciones bsicas de las Tablas I, III y V.A). En consecuencia, en el caso conocido por la STC 42/ 2003, de 3 marzo (RTC 2003, 42), en el que el conductor del vehculo causante de los daos fue penalmente condenado, los rga496

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nos judiciales decidieron en un sentido que contradeca la repetida doctrina constitucional, al considerar que los conceptos por los que no se concedi indemnizacin autnoma (fundamentalmente el lucro cesante), se encontraban ya reflejados en las antedichas Tablas. Lo constitucionalmente correcto (si hemos de atender a la doctrina de la STC 181/2000 y las posteriores) hubiera sido pronunciarse sobre si ese dao result o no acreditado con las pruebas aportadas por el perjudicado. Si se hubiera rechazado la indemnizacin por considerar no acreditados (o desproporcionados) tales daos, cabra calificar la sentencia de los Tribunales de la jurisdiccin ordinaria como de constitucionalmente correcta (que lo hubiera sido materialmente o no ya es otra cosa), y el Tribunal Constitucional no podra entrar a considerar la cuestin planteada (por la causa expresada). Pero al no hacerse as, lo constitucionalmente correcto hubiera sido estimar el amparo solicitado, retrotrayendo las actuaciones al momento procesal en el que se produjo la vulneracin del derecho fundamental invocado que, segn creo, se corresponde con la fase de la valoracin por el Juzgado de las pruebas practicadas. En otro orden de cosas, ha de sealarse que atendiendo a la doctrina de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), se da la paradoja de que la presuncin de lucro cesante que se induce de los factores de correccin por perjuicios econmicos sigue funcionando cuando el dao es imputable objetivamente al sujeto responsable, pero no cuando la imputacin lo es por culpa. La sentencia que declare la culpa del conductor (o, en su caso, del propietario del vehculo) podr indemnizar todo el lucro cesante demostrado, pero no podr aplicar el apartado B) de la Tabla V (y por extensin, insisto, los perjuicios econmicos expresados en las Tablas II y IV), mientras que la que declare la responsabilidad por caso fortuito s podr utilizar la presuncin del citado apartado. Una situacin un tanto extravagante, que slo puede resolverse si estos ltimos casos se asimilan a los primeros, de modo que el sistema quedara estructurado del siguiente modo: 1. Los factores de correccin que figuran en las Tablas como perjuicios econmicos funcionan como lmite indemnizatorio por este concepto en los casos de imputacin objetiva. 2. En los casos de imputacin subjetiva, la indemnizabilidad de este tipo de daos no estn sometidas a lmite cuantitativo alguno.
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3. Tanto en uno como en otro caso, el lucro cesante se indemniza segn prueba. 4. Los daos patrimoniales bsicos (cfr. ap. 2.a Tabla I de los criterios explicativos del Anexo) se indemnizan segn las tablas, sin necesidad de prueba. Como se ve, esto perjudica notablemente a la mayor parte de las vctimas en relacin con el estado de cosas anterior a la sentencia, en cuanto desaparece el carcter presuntivo iuris et de iure que se vena aplicando a los factores de correccin por perjuicios econmicos sealados en las distintas tablas. Pero es la conclusin que cabe extraer de STC 181/2000, que en este extremo debe calificarse de tcnicamente correcta. Aunque no albergo duda alguna de que las Audiencias (y, en su da, acaso, el Tribunal Supremo), se inclinen por la opcin ms favorable al perjudicado: el mantenimiento de la aplicacin del factor de correccin por perjuicios econmico con carcter de mnimo y iuris et de iure tambin para los casos de imputacin subjetiva, con mucho los ms frecuentes. 2.2.5. La eventual extensin del fallo de la STC 181/2000 a otros elementos del sistema del Anexo LRCSCVM.

Debe tenerse igualmente presente que esa interpretacin no slo debe servir para salvar la constitucionalidad del sistema por los criterios relativos a la indemnizabilidad por perjuicios econmicos, sino tambin por otros conceptos, como, por ejemplo, el de la pretericin de ciertas personas como potenciales perjudicados por el fallecimiento de la vctima (por daos morales o patrimoniales), o la existencia de ciertos gastos en que pueda incurrir el perjudicado y que no se encuentren previstos en el Anexo LRCSCVM. Lo primero fue tratado por la STC 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244), y aunque en ella el TC no se pronunci directamente, de esta sentencia es posible extraer las mismas consecuencias que para el caso de la indemnizabilidad cuantitativa. Estudiaremos esta sentencia y su doctrina en el ap. X.5, sobre perjudicados preteridos. Como all veremos, la prctica forense ensea que, en buena medida, los Tribunales utilizan los criterios de valoracin del Anexo de la LRCSCVM de forma presuntiva, no dudando en aplicar criterios correctores propios atendiendo a las especficas circunstancias del caso concreto. En esto ha sido deci498

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siva la STC 181/2000. Ello sin perjuicio, naturalmente, de la estricta aplicacin, en su caso, de los criterios indemnizatorios contenidos en las tablas, como hizo la STS Sala 2 de 16 abril 2001 (RJ 2001, 2981)63. Lo segundo (omisin de la indemnizabilidad de ciertos gastos) ha sido abordado por la STC 31/2003, de 13 febrero, que ha dado una respuesta mucho ms clara. Las demandantes en amparo alegaban que la indemnizacin concedida por las sentencias impugnadas no fue ntegra o completa, por cuanto el concepto indemnizatorio reclamado de gastos de asistencia domiciliaria, no les fue reconocido por ellas. Sealaban que segn la interpretacin de ambas sentencias (recadas en un juicio de faltas), los gastos ocasionados por dicha asistencia domiciliaria no constituyen un concepto indemnizatorio con entidad autnoma susceptible de reparacin segn la citada Ley 30/1995, con lo que se vulneraban los derechos fundamentales invocados (igualdad, vida e integridad fsica, derecho a la tutela judicial efectiva). En lo relativo a los dos primeros derechos, el TC se remite a la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), y entra en el examen del ltimo de ellos, es decir, el relativo a la tutela judicial efectiva. Seala el Tribunal que si bien la Sentencia impugnada, declar que los gastos de asistencia domiciliaria reclamados no constituyen un concepto especficamente previsto como autnomamente indemnizable, no terminaba ah su argumentacin sobre tal cuestin, sino que seguidamente razona que ello es as lgicamente sin perjuicio de la valoracin y consideracin en cada caso, ante la situacin concreta que se acredite ha sufrido el lesionado durante los das de incapacidad temporal, a efectos de la indemnizacin como gastos directa y necesariamente enlazados con la curacin o, en su caso, mediante la aplicacin analgica del concepto que el mencionado Anexo prev respecto a la indemnizacin por incapacidad temporal. Como de forma palmaria se deduce de los trminos transcritos, lo que la Sentencia impugnada hace es una interpretacin de la LRCSCVM, interpretacin que, contra la presuposicin que constituye el fundamento de la solicitud de amparo,
63. Despus de declarar el carcter vinculante de los criterios indemnizatorios del Anexo LRCSCVM, deneg la indemnizacin a los hermanos mayores de la vctima que concurrieron con los padres, en cuanto la Tabla I de dicho Anexo slo la prev para los hermanos menores que convivieran con ella (Grupo IV). 499

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no necesariamente excluye de indemnizacin tales gastos, sino que la hace depender de la situacin concreta que se acredite... [como]... gastos directa y necesariamente enlazados con la curacin. A continuacin el TC formula la interrogante fundamental en este extremo: qu respuesta constitucional merecera la sentencia si hubiera declarado probados tales daos y hubiera denegado su indemnizacin en la consideracin de que no se encuentran contemplados en las Tablas del Anexo LRCSCVM? La respuesta del TC ha sido particularmente clara en esta sentencia:
La cuestin, pues, no radica en que la denegacin haya tenido por causa el contenido de la norma incluida en el sistema de baremacin, ni tampoco una interpretacin restrictiva de la misma por el rgano judicial que impida tal resarcimiento, sino que se centra en si los gastos de asistencia domiciliaria cuya indemnizacin se pretende han sido o no debidamente acreditados, no como gastos genricamente efectuados, sino como gastos directa y necesariamente enlazados con la curacin. Hemos, pues, de entender que si se hubiere acreditado tal enlace y, sin embargo, no hubiese sido concedida la indemnizacin por el rgano judicial, se habra dado lugar a la conculcacin no de los derechos sustantivos alegados por las solicitantes de amparo sino del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como razonamos en el fundamento jurdico 20 de nuestra STC 181/2000.

Es decir, que si acreditados gastos (en este caso de curacin) no contemplados en el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM el rgano jurisdiccional hubiera denegado su satisfaccin al lesionado sobre la base de esa pretericin, se hubiera conculcado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Una idea que se desarrolla en el F. nm. 3 de la sentencia, por cuya relevancia reproduzco parcialmente:
3. As es, habida cuenta de que, de modo coherente, el rgano judicial cuya resolucin se impugna procedi a aplicar dicho criterio al caso, segn aparece de forma manifiesta en el inciso final del razonamiento en que funda la denegacin de tales gastos, pues afirma de nuevo recogiendo en su literalidad los trminos que utiliza que la situacin que permitira a las recurrentes el resarcimiento indemnizatorio de tales gastos es una situacin concreta no debidamente acreditada en el supuesto sometido a la consideracin de esta alzada, en atencin a los informes mdico forense emitidos y duracin de las lesiones que expresan (...). Como
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bien afirma el Ministerio Fiscal, no cabe entonces trasladar al caso la doctrina de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), pues nos encontramos ante unos hechos que, declarados como tales, han dado lugar al proceso judicial y sobre los que en ningn caso le es dado pronunciarse a este Tribunal a tenor del art. 44.1 b) LOTC. Solamente si las demandantes hubieren demostrado en el proceso a quo que los gastos cuya indemnizacin pretenden fueron, efectivamente, realizados y acreditados, no sin ms sino, segn antes se deca, como vinculados a la curacin de sus lesiones, podra, en su caso, entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva conforme a nuestra doctrina expuesta en la citada STC 181/2000. Frente a la aseveracin de la Sentencia impugnada de que no se ha producido en el proceso la acreditacin debida de dichos gastos, que ha de recordarse que no se limita a enunciar, sino que funda en atencin a los informes mdico forense emitidos y duracin de las lesiones que expresa, nada se aduce en la demanda de amparo, y slo en las posteriores alegaciones se contiene una escueta afirmacin en contrario sin atisbo alguno de apoyo probatorio que la respalde.

Esta sentencia del TC no slo deja abierta la puerta a una aplicacin flexible del baremo, sino que ordena una aplicacin en esta direccin, al declarar que una interpretacin rgida del mismo, en cuanto d lugar a situaciones claras e injustificadas de dficit indemnizatorio, supondra una merma de la tutela judicial. Lo que se traduce, en definitiva, una cierta vuelta al tradicional arbitrio judicial en cuanto al clculo de las indemnizaciones por daos, slo que ahora la concesin de una indemnizacin que se desve de lo previsto en el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM debe ser necesaria y suficientemente justificado por el rgano judicial. No obstante, lo cierto es que en posteriores resoluciones no otorga el amparo a quienes pretendan una indemnizacin por gastos acreditados, pero no previstos por el sistema. As, por ejemplo, en el caso conocido por la STC 231/2005, el esposo de la vctima fallecida reclam determinadas cantidades en concepto de dao emergente y lucro cesante, que haban de serle resarcidas en su integridad, con independencia de las contempladas en el baremo anexo de la LRCSCVM, que segn se deca en el recurso puede tener justificacin en el propsito de uniformizar la reparacin de los daos morales, por su dificultad de cuantificacin, pero nunca en cuanto a la limitacin de la indemnizacin de los daos econmicos, que son perfectamente cuantificables. El dao emergente
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reclamado consista en la contratacin de una persona para el cuidado de sus hijas menores, y el lucro cesante por prdida de ingresos de la unidad familiar, por la diferencia entre el salario que perciba la esposa fallecida y las pensiones de viudedad y orfandad devengadas. Las sentencias recurridas en amparo entendieron que tales conceptos indemnizatorios se encuentran comprendidos en el sistema indemnizatorio del baremo y, por tanto, se hallaban ya incluidos en la indemnizacin fijada por aqullas. Lo que sucede es que el TC consider que lo que se planteaba era una cuestin de contraposicin de pareceres interpretativos, por lo que desestim la demanda de amparo al considerar que la dada por la sentencia recurrida no era arbitraria ni irrazonable. En el caso conocido por la STC 258/2005, de 24 octubre, en el que los padres de las vctimas fallecidas (un matrimonio joven, sin descendencia) exigan la indemnizacin de deudas por crditos bancarios contradas por aquellas que fueron pagados por ellos, en cuanto que eran fiadores solidarios, el TC declar que tales pagos no son indemnizables por no tratarse de un perjuicio econmico de los integrables en el factor de correccin de la Tabla II del baremo LRCSCVM. Tales sentencias representan un retroceso en relacin con aquella puerta abierta por la propia jurisprudencia constitucional a que me refera ms arriba. No obstante, atendiendo a la doctrina constitucional estudiada, y como conclusin a cuanto se lleva dicho puede afirmarse que un sistema que establezca elementos objetivos de valoracin de daos no puede considerarse inconstitucional siempre que respete los parmetros de dignidad a la persona a que hace referencia en la STC 181/2000, y siempre que no cercene el derecho a la prueba de la existencia de circunstancias especficas que justifiquen la aplicacin de criterios diferentes a los previstos por la norma, o que exceda del propio mbito subjetivo de aplicacin de la misma. Esto significa, e, insisto, as se induce de la citada sentencia, que debe tenerse por inconstitucional una norma que, como sucede con el art. 1.2 LRCSCVM, dota al sistema de valoracin de la misma Ley de un carcter rgido y cerrado, particularmente por el uso de la expresin en todo caso, una expresin que debe considerarse declarada inconstitucional. Como digo, esto es lo que,
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si no expresamente, s implcitamente, viene a hacer la STC 181/ 2000, al declarar inconstitucional no el ap. B) de la Tabla V, sino una aplicacin estrictamente literal de la misma. Si esto es as, para la cuantificacin de los daos, ya no habr de estarse en todo caso a los criterios del Anexo de la Ley, al menos en el extremo relativo a los factores de correccin por perjuicios econmicos, ni puede afirmarse que se tienen en cuenta las circunstancias econmicas normales y excepcionales, segn reza el ap. 1.7 del Anexo64. Y es que, por mucho que lo pretenda, una norma no puede prever la totalidad de los casos que pueden verificarse en la prctica y declararse cerrada. No, desde luego, las destinadas a la valoracin de daos, especialmente cuando se trata de cuantificar prdidas de ingresos futuros. A despecho de lo que alardea la Ley, lo cierto, y la prctica se ha ocupado de evidenciarlo, es que se trata de un sistema con numerosas lagunas. Y para salvarlas no queda otra opcin que acudir a los correspondientes mecanismos de integracin. No cabe duda de que los conceptos indemnizatorios recogidos en las tablas se refieren a las hiptesis ms normales. Pero existen otros que no pueden ser expresados en ellas, por su carcter extraordinario. stos no estn previstos por la norma, de modo que deben entrar en juego los mecanismos analgicos y el derecho supletorio (art. 4.1 y 4.3 CC): la analoga tomando en consideracin los casos contemplados en las propias tablas (y as lo han hecho algunas sentencia del TS65) y la supletoriedad representada por el art. 1902 CC que, por su propia abstraccin y generalidad, abarca todas las posibles hiptesis de indemnizacin del dao causado. En lo relativo a la extensin de la doctrina de la STC 181/2000 sobre la interpretacin del ap. B) de la Tabla V a los factores de correccin por perjuicios econmicos de otras Tablas (la II y la IV), por evidentes criterios de identidad de razn casi todo el mundo tena bastante claro que tal extensin era indiscutible. De hecho, se esperaba con no poco inters una sentencia que confirmara esta idea. Y la habido, pero en sentido cabalmente contrario.
64. 65. Sobre este apartado, v. MEDINA, La regla general sptima (1998), pgs. 183 y ss. V. SSTS de la Sala 2 de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) y 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501). 503

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Se trata de la STC 231/2005, de 26 de septiembre. El esposo de la vctima fallecida reclam determinadas cantidades en concepto de dao emergente y lucro cesante, que haban de serle resarcidas en su integridad, con independencia de las contempladas en el baremo anexo de la LRCSCVM, que segn se deca en el recurso puede tener justificacin en el propsito de uniformizar la reparacin de los daos morales, por su dificultad de cuantificacin, pero nunca en cuanto a la limitacin de la indemnizacin de los daos econmicos, que son perfectamente cuantificables. El lucro cesante reclamado lo era por la prdida de ingresos de la unidad familiar, debido a la diferencia entre el salario que perciba la esposa fallecida y las pensiones de viudedad y orfandad devengadas. Las sentencias recurridas en amparo entendieron que tales conceptos indemnizatorios se encontraban comprendidos en las Tablas del baremo y, por tanto, estaban ya incluidos en la indemnizacin fijada por ellas. En lo relativo al lucro cesante, tales sentencias desobedecieron claramente la doctrina de la STC 181/2000, en cuanto que no concedieron una prdida de ingresos acreditada. El caso fue resuelto de forma cuando menos peculiar por la STC 231/2005. Despus de referirse a la STC 181/2000 (repitiendo su doctrina relativa a la vulneracin del derecho a la igualdad ante la Ley [FJ 5] y del derecho a la integridad fsica y moral [FJ 6]), cabra pensar legtimamente que al haber acreditado el recurrente un lucro cesante superior al previsto por las Tablas, se estimara el recurso por aplicacin de la doctrina de la STC 181/2000. Pero no. El TC desaprovech una excelente oportunidad para sentar una doctrina clara sobre las cuestiones planteadas, y lleg a una solucin manifiestamente errnea. Desestim en este punto el recurso de amparo sealando que si bien la STC 181/2000 declar que las previsiones contenidas en la tabla V.B) del anexo resultan contrarias al artculo 24.1 CE en los supuestos en que el dao tenga causa exclusiva en una culpa relevante, y en su caso judicialmente declarada, de modo que en este caso la cuantificacin del lucro cesante podr ser determinada de manera independiente y con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso, tal doctrina no es aplicable al caso examinado por las siguientes razones: (i) La tabla II del anexo (factores de correccin por perjuicios econmicos aplicables a las indemnizaciones bsicas por muerte),
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que es la aplicada en el caso que nos ocupa (junto a la tabla I, que contempla las indemnizaciones bsicas por muerte), no resulta afectada por la declaracin de inconstitucionalidad de la citada STC 181/2000. Ya he sealado ms arriba que si bien es cierto que la STC 181/2000 tan slo se refiri a los factores de correccin de la Tabla V.B del Anexo LRCSCVM, las mismas razones que se esgrimieron en ella para justificar la solucin segn la cual el lucro cesante debe ser indemnizado segn prueba en los casos de culpa relevante, sirven para hacerla extensiva a los factores de correccin por perjuicios econmicos de las Tablas II y IV. La sentencia que examinamos lo niega, sin dar explicacin alguna. (ii) El demandante de amparo no fundamenta su queja en la distincin entre resarcimiento de daos econmicos ocasionados sin culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, y daos ocasionados exclusivamente por culpa relevante, y en su caso judicialmente declarada, sino que se limita a sostener que los perjuicios econmicos derivados del lucro cesante y del dao emergente han de abonarse en todo caso sin limitacin a las previsiones del baremo legal, por lo que no procede que, de oficio, este Tribunal entre a examinar una cuestin que no se plantea en la demanda de amparo. Es realmente sorprendente esta declaracin del Tribunal Constitucional por dos razones: 1. Porque el recurso de amparo fue interpuesto con anterioridad a la publicacin de la STC 181/2000, por lo que mal pudo el recurrente alegar la sealada doctrina de esta sentencia. 2. Porque aqu no estamos ante una pretensin ordinaria, sino ante una por la que se insta la restauracin de un derecho fundamental vulnerado por una sentencia con manifiesta trasgresin de una doctrina del propio TC que declar expresamente la inconstitucionalidad de la interpretacin y aplicacin de una determinada norma como hicieron las sentencias recurridas en amparo. Y la tutela de los derechos fundamentales no es que sea ya declarable de oficio, sino que es obligacin institucional del TC. 3. Obligatoriedad de la aplicacin y carcter presuntivo del sistema de valoracin de daos a las personas del Anexo LRCSCVM. A la vista de cuanto se lleva dicho, parece claro que en su
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aplicacin e interpretacin por los rganos judiciales, el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM debe considerarse como un rgimen vinculante para los tribunales, pero de carcter presuntivo66, de manera que cuando en el caso concreto concurran circunstancias que se desvan de los estndares tpicos (no previstas por las Tablas y debidamente probadas), podrn (y debern) tomarlas en consideracin y fijar la indemnizacin de acuerdo con su naturaleza. Evidentemente, obligatoriedad en la aplicacin de las normas y carcter presuntivo de la mismas no son elementos antitticos. Una norma que contiene una presuncin iuris tantum rene ambos caracteres. Y esto es lo que cabalmente ocurre con el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Una conclusin que permite la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), desde el momento en que declara implcitamente la inconstitucionalidad de la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM. El sistema es obligatorio (o, en expresin que ha terminado por imponerse, vinculante), porque despus de la STC 181/2000 no debe quedar duda alguna de que ha de ser necesariamente aplicado por los rganos jurisdiccionales; una vinculacin que se produce no slo en los casos de responsabilidad civil por simple riesgo (responsabilidad cuasi objetiva), sino tambin cuando los daos sean ocasionados por actuacin culposa o negligente del conductor del vehculo (F. 4). Con esta doctrina constitucional el Tribunal Supremo ha debido corregir su lnea manifiestamente contraria al carcter vinculante del Anexo de la LRCSCVM67, y asumir su
66. 67. Cfr. en el mismo sentido MEDINA, TSJyAP (Aranzadi) 1998 (nm. 8, septiembre), pgs. 20 y ss. La Sala 1 por la clebre STS de 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864); CCJC 44, pgs. 828 y ss.; com. REGLERO), y la Sala 2 en SSTS de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818), 12 julio 1999 (RJ 1999, 6212), 10 abril 2000 (RJ 2000, 3439), 14 abril 2000 (RJ 2000, 3442) y 27 junio 2000 (RJ 2000, 5804); doctrina seguida por buena parte de las Audiencias Provinciales. Algunas incluso mantenan la extica tesis de que el Anexo LRCSCVM no era aplicable en el proceso penal, por ser posterior el Cdigo penal (SSAAPP Teruel, de 27 noviembre 1999 [AC 1999, 2109], Asturias secc. 2, de 19 julio 1999 [ARP 1999, 3119]). No obstante, casi todas las sentencias citadas de la Sala 2 desestimaron el motivo del recurso de casacin sustentado en la aplicacin del Anexo LRCSCVM por la Audiencia, en la consideracin de que si bien este Anexo tena carcter meramente orientativo, poda ser perfectamente aplicado por los rganos judiciales. Pero tampoco faltaron sentencias de la misma Sala 2 que no pusieron en duda 506

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obligatoriedad, lo que ha hecho en varias sentencias (en particular, la Sala 2), en las que se transcribe buena parte del contenido de la STC 181/2000: SSTS (Sala 2) de 10 octubre 2000 (RJ 2000, 8764), 20 diciembre 2000 (RJ 2000, 10652), 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501), 15 marzo 2001 (RJ 2001, 1894), 2 abril 2001 (RJ 2001, 3340), 16 abril 2001 (RJ 2001, 2981), 24 abril 2001 (RJ 2001, 3570), 28 abril 2001 (RJ 2001, 7122), 20 junio 2001 (RJ 2001, 9981). Partiendo de esta consideracin, el sistema, como norma civil, es naturalmente aplicable en todas las jurisdicciones que conozcan de casos en los que lo es la LRCSCVM. La tesis sostenida por algunas Audiencias, eso s, en sentencias pronunciadas antes de la STC 181/2000, de que cuando tales casos se dilucidaban en la jurisdiccin penal no entraba en juego el Anexo LRCSCVM68, era manifiestamente errnea, por la sencilla razn de que siendo las normas penales sobre responsabilidad civil de esta ltima naturaleza, son normas generales que deben ceder ante las especiales, representadas en este caso por las contenidas en el citado Anexo. Y el sistema es presuntivo (iuris tantum) porque la cuantificacin de los diferentes tipos de daos podr diferir (en ms o en menos) de la resultante por aplicacin del sistema y de las tablas si el perjudicado o, en su caso, el responsable, acreditan que los hechos que se enjuician no responden, total o parcialmente, a los estndares que se reflejan en ellas. Esto es lo que cabe inducir de la STS Sala 2 de 20 de diciembre 2000 (RJ 2000, 10652), segn la cual la STC 181/2000 no ha extendido su decisin a supuestos de la misma Ley que no haban sido impugnados, pero que dados sus razonamientos no puede descartarse que en casos de muerte o lesiones graves, cuando se producen circunstancias excepcionales en las que la aplicacin del baremo no cubre las prdidas patrimoniales sufridas, se deba proceder a una adecuada satisfaccin procesal de la pretensin resarcitoria (una doctrina asumida por la STS de 2 abril 2001 [RJ 2001, 3340]). Lo mismo sucede con las cuestiones relativas a los daos susceptibles de ser reparados y la determinacin de las personas con
el carcter vinculante del sistema (SSTS de 22 febrero 1999 [RJ 1999, 1178] y 23 febrero 2000 [RJ 2000, 1145]). V., ad. ex., la SAP Navarra (secc. 2), de 17 mayo 1999 (ARP 1999, 1424), F. 3. 507

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derecho a ser indemnizadas, tal como han puesto de manifiesto las SSTC 31/2003, de 13 febrero (RTC 2003, 31), estudiada ms arriba (ap. II.2.2.5) y 244/2000, de 16 de octubre (RTC 2000, 244), que examinaremos en infra, ap. X.5.
La necesidad de dotar a las Tablas de un carcter presuntivo se advierte con particular claridad en el caso conocido por la SAP Pontevedra (secc. 5), de 22 octubre 2001 (AC 2002, 354). La persona fallecida conviva con sus abuelos paternos prcticamente desde su nacimiento, ya que sus padres se lo entregaron a ellos a los pocos meses de nacer. stos lo tuvieron consigo, consiguiendo una adopcin que fue declarada nula por sentencia que coetneamente declar el acogimiento familiar en la persona de sus abuelos paternos. Con stos transcurri la vida de Antonio, hasta que, contando con 17 aos de edad, perdi la vida en fatal accidente de circulacin. De aqu naci la reclamacin litigiosa, a la que puso fin la Sentencia de 16 octubre 2000 del Juzgado de 1 Instancia nmero 7 de Vigo, que conden a los demandados don Rafael L. P. (piloto de la moto en que viajaba el finado), don Manuel C. P. (dueo de la moto) y la aseguradora Cahispa, a indemnizar a los abuelos en 16.437.605 pesetas. La sentencia fue recurrida en apelacin por Cahispa, alegando la falta de legitimacin activa de los demandantes, en virtud de la aplicacin del Grupo IV, ya que no constaba el fallecimiento de los padres. El recurso fue estimado por la citada sentencia de la AP de Pontevedra, en la consideracin del carcter vinculante y numerus clausus de las Tablas del Anexo LRCSCVM. Segn esta sentencia, en la discusin en torno a si el epgrafe Perjudicados/Beneficiarios de la indemnizacin, por grupos excluyentes de la Tabla I es un numerus clausus o apertus, esta Sala se inclina por la consideracin de dicha enumeracin como numerus clausus, por cuanto el prrafo II del Apartado I del Sistema establece que tienen la condicin de perjudicado, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la Tabla I, se acota as el concepto de perjudicado por dao personal, con el efecto de que queda negada tal calidad a cualquier persona que no sea de las designadas, en una interpretacin a sensu contrario. Sin que resulte posible acudir a la analoga, por cuanto sta s viene contemplada en el sistema para un caso concreto, el de las acciones paraconyugales, con lo que no cabe extenderlo a otros supuestos distintos como sera el presente caso, en que lo alegado hara referencia a unas relaciones entre abuelos y nieto, anlogas a las paterno filiales. Para todo ello se apoya la sentencia en la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), sealando que se trata de una solucin dolorosa, sin duda, pero que jurdicamente es la procedente.
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En esta sentencia pueden verse las absurdas consecuencias a las que se llega desde la concepcin del sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM como un sistema completo y cerrado, sin posibilidad de dar una solucin diferente a las contempladas en ella. En un claro caso en el que los daos fueron exclusivamente de orden moral, se niega la indemnizacin a personas que lo sufrieron con especial intensidad, mediante una aplicacin mecnica y literal de las Tablas. Pero yerra tambin la sentencia cuando lamentndose de la solucin, seala que es la jurdicamente procedente. Esto no es cierto; y no solamente no lo es, sino que la Audiencia hace una lectura incorrecta de la STC 181/2000, sin tener en cuenta, adems, las que le siguen. Como he sealado repetidamente, desde esta sentencia del TC debe considerarse inconstitucional la expresin en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM, lo que implica que el sistema se convierte en abierto y presuntivo, como no puede ser de otra forma. Tambin queda dicho que vinculatoriedad y carcter presuntivo no son caracteres antitticos. Una norma que contiene una presuncin iuris tantum rene ambos elementos. El juez debe aplicar consecuencia jurdica de la norma, salvo que medie prueba en contrario. Y esto es lo que cabalmente ocurre con el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Una conclusin que permite la jurisprudencia del Tribunal Constitucional desde la citada STC 181/2000, como hemos visto y seguiremos viendo ms adelante. Soluciones como la de la SAP Pontevedra (secc. 5), de 22 octubre 2001 (AC 2002, 354) son manifiestamente inconstitucionales, por vulnerar el principio fundamental a la tutela judicial efectiva, segn declar la STC 31/2003, de 13 febrero, que hemos estudiado ms arriba (ap. II.2.2.5). Mucho ms correcta es la solucin de la SAP Segovia, de 25 abril 2003 (AC 2002, 707) en otro caso particularmente ilustrativo. Como consecuencia de un accidente de circulacin, falleci instantneamente D Concepcin y su hija, D Arnzazu, permaneci en estado de coma durante veinticuatro horas, al cabo de las cuales falleci. Al tiempo de su muerte, D Concepcin careca de cnyuge y de ms hijos, no tenindolos tampoco D Arnzazu. El asegurador del vehculo causante satisfizo la indemnizacin a los hermanos de D Concepcin, por aplicacin de los conceptos indemnizatorios del Grupo V de la Tabla I del Anexo LRCSCVM. Pero poco despus de pagada la indemnizacin, recibe una reclamacin de la
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abuela paterna de D Arnzazu, D Francisca, en la que se pide la indemnizacin que hubiera correspondido a D Arnzazu por la muerte se su madre. D Francisca reitera la reclamacin en la demanda presentada contra el asegurador, pero hacindolo sobre un presupuesto errneo: el del derecho sucesorio que tena D Arnzazu en la herencia de su madre (y en consecuencia, a la indemnizacin por la muerte de sta), al ser su nica heredera (designada as, adems, en testamento)69, y el que la demandante tena a su vez en la herencia de D Arnzazu, al ser su nica heredera abintestato. En realidad, el derecho de D Arnzazu a la indemnizacin por la muerte de su madre le corresponda no ex iure hereditatis, sino ex iure proprio, pues al tiempo del fallecimiento de D Concepcin, D Arnzazu viva todava, si bien en estado de coma y slo durante unas horas. Una aplicacin mecnica y literal de las tablas hubiera dado el siguiente resultado: al tiempo de su muerte, D Arnzazu tena derecho a la indemnizacin por el fallecimiento de su madre, en aplicacin de los Grupos II o III (en la sentencia no se alude a la edad de esta persona) de la Tabla I, puesto que falleci con posterioridad a ella. Ese derecho a la indemnizacin pas a formar parte de su patrimonio y, en consecuencia, de su caudal hereditario (art. 659 CC), transmisible, por ende, a sus herederos. Como quiera que su nica heredera era D Francisca, sta se convirti en titular del derecho indemnizatorio por la muerte de D Concepcin. El resultado es tcnicamente correcto, pero absurdo desde una perspectiva lgica, adems de totalmente contrario al propsito que persigue la responsabilidad civil. Con buen criterio, la AP de Segovia opt por otra interpretacin, ms acorde con las circunstancias que concurran en el caso. Despus de sealar que la indemnizacin a los perjudicados por la muerte de una persona lo es iure proprio, y no iure hereditatis, prosigue de la siguiente forma:
aunque formalmente madre e hija (doa Concepcin y doa Arnzazu), fallecieron en das diferentes y ello pueda conllevar efectos en el mbito sucesorio, materialmente, dado el estado de coma en que rest la hija, no puede afirmarse con un mnimo de
69. Y como veremos, el bien vida, considerado en abstracto, no es indemnizable (infra, ap. 10.1). 510

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rigor, aunque fuere por las severas y tristes consecuencias en que se encontraba, que el fallecimiento de su madre le ocasionara especial dolor ante la absoluta carencia de consciencia en que se encontraba; ni que dado el fallecimiento a las pocas horas, sin salir del coma, se le derivaran por ello perjuicios materiales. Y por tanto, no puede hablarse en rigor, dado que estamos ante un supuesto de conmoriencia material (aunque formalmente se trate de premoriencia que como tal surja efectos en otros mbitos), que doa Arnzazu, resulte perjudicada por el fallecimiento de su madre, doa Concepcin, en siniestro donde ella misma qued en coma falleciendo en ese estado unas horas despus. Ello no supone desconocer el criterio normativo de los baremos invocados, pues la enumeracin de las personas recogidas en la Tabla 1, significa meramente su legitimacin prima facie, para obtener la indemnizacin correspondiente como consecuencia del fallecimiento producido; pero ello no obsta a la previa adecuacin jurisprudencial del concepto material perjudicado, antes reseado; con independencia de que habitualmente coincida con el de los parientes ms allegados que tambin suelen ser herederos; aunque el baremo s vincula para una vez determinado quin sea el efectivamente perjudicado, cuantificar la indemnizacin. Por ello, la indemnizacin por el fallecimiento de doa Concepcin, corresponda prima facie a sus hermanos, personas allegadas, en mayor proximidad afectiva que la madre poltica, mientras no se acredite que este criterio inicial no se corresponde con la realidad.

Naturalmente, s se concedi la indemnizacin a D Francisca por la muerte de su nieta. La sentencia es muy acertada. En primer lugar, es cierto que aqu no es de aplicacin la regla sobre la conmoriencia (singularmente la relativa a la falta de transmisin recproca de derechos [art. 33 CC], en este caso de naturaleza indemnizatoria, no sucesoria), puesto que qued probado el fallecimiento posterior de D Arnzazu, pero se trata de una situacin anloga. En segundo trmino, parece claro que en este caso debe presumirse que los hermanos de D Concepcin sufren un mayor dao moral que su suegra. Por ltimo, la sentencia expresa con claridad que a los criterios de las Tablas debe drseles un carcter presuntivo. Pero imaginemos ahora que D Arnzazu hubiera fallecido con hijos. Lo lgico en este caso es que fueran los nietos quienes tuvie511

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ran derecho a la indemnizacin por la muerte de su abuela70 (adems, naturalmente, del derecho ex iure proprio de aqullos por el fallecimiento de su madre). Pero, sorprendentemente, en ninguno de los diferentes grupos de la Tabla I se menciona a los nietos como personas con derecho a la indemnizacin por la muerte del abuelo. Evidentemente, la Tabla I debera haber previsto situaciones como stas, y haber sealado a los nietos como personas con derecho a la indemnizacin por la muerte del abuelo en el caso de que faltara el padre con derecho a la indemnizacin (volver sobre este extremo en el ap. X.4.2.3). No es otra cosa que la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada y de la representacin del derecho sucesorio, que, en buena lgica, prima a la lnea descendente sobre la ascendente y, naturalmente, sobre la colateral (arts. 924 y ss. CC). Ante esta falta de previsin, lo sensato en este caso hubiera sido aplicar, con toda su amplitud, el razonamiento tcnico expuesto ms arriba; es decir, que los nietos de D Concepcin son los herederos del derecho a la indemnizacin por su muerte, derecho que adquiri su madre, D Arnzazu. Y no dudo que as lo hubiera hecho la Audiencia de Segovia en el caso examinado. 4. LA
TUTELA CONSTITUCIONAL DE LOS DAOS PATRIMONIALES Y MORALES

COMO CONSECUENCIA DEL FALLECIMIENTO DE UNA PERSONA.

REMISIN

Todo cuanto se ha dicho se proyecta tambin sobre el alcance subjetivo del derecho a la reparacin de los daos patrimoniales o morales que sean consecuencia del fallecimiento de la vctima. Es decir, sobre el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas. Como veremos ms adelante, el Anexo LRCSCVM establece un elenco de personas que se consideran perjudicadas en caso de fallecimiento de la vctima (Tabla I). La cuestin es si esas personas deben tener derecho a la indemnizacin en todo caso, o si hay casos en los que se les debe negar, y si, por el contrario, personas que no aparecen en la Tabla I del Anexo, deben considerarse como titulares de un derecho a la indemnizacin, normalmente por daos morales. Veremos ambas cuestiones en el ap. X.5, examinadas
70. O, si se quiere, que fueran los favorecidos por la presuncin de perjudicados por tal circunstancia. 512

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tanto desde la perspectiva constitucional como de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo y de la doctrina de las Audiencias Provinciales. 5. LA DIFERENCIA CONSTITUCIONAL ENTRE SISTEMAS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD. LA CULPA RELEVANTE

La consideracin de la responsabilidad civil como una categora jurdica que cumple una funcin predominantemente reparatoria y no sancionatoria sirve para justificar la adecuacin a la Constitucin de los sistemas objetivos de responsabilidad71. Pero la responsabilidad objetiva ha sido situada en un diferente plano en cuanto a su tratamiento constitucional, no ya en lo relativo a la ausencia de la imputacin subjetiva, sino en lo que se refiere a los lmites cuantitativos dentro de los que normalmente opera. Vista desde la ptica de los daos patrimoniales (lo que sera igualmente extensible a los psicofsicos), las limitaciones cuantitativas de responsabilidad estaran constitucionalmente justificadas en los casos de imputacin objetiva, pero no en los de imputacin por culpa. La STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181), ha venido a diferenciar entre ambos tipos de responsabilidad desde un plano constitucional, habiendo declarado que cuando se trata de un sistema de responsabilidad objetiva est justificada la norma que impone lmites indemnizatorios. Sin embargo, cuando concurre la culpa del agente exclusiva, relevante y, en su caso, judicialmente declarada, no es justificable la limitacin de las indemnizaciones por perjuicios econmicos. En este otro mbito se dice, el presupuesto obligado de partida viene constituido por el hecho de que los bienes lesionados por el acto antijurdico son del mximo rango constitucional (ex art. 15 CE), y que un sistema legal que limite al perjudicado el derecho a exigir la total compensacin por los daos sufridos constituye una desproteccin de los aludidos bienes de la personalidad72.
71. Como se ha sealado, la superacin del Estado de Derecho liberal por el Estado social no slo no ha corregido la acepcin constitucional originaria, sino que, antes bien, la ha ampliado, incorporando a la responsabilidad por culpa el concepto de responsabilidad por riesgo. Ambos son una misma fuente constitucional de las obligaciones (responsabilidad por daos), como fuentes constitucionales son la autonoma de la voluntad y la ley (CAAMAO, Leyes al por mayor, pg. 9). Puede verse una consideracin crtica de este extremo de la sentencia en 513

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Lo que sucede es que si los bienes lesionados son del mximo rango constitucional, esto ser as con independencia del ttulo de imputacin, con lo que el argumento no sirve para justificar la diferencia de trato que se da a la valoracin del dao segn cul sea ese ttulo. De hecho, la STC 181/2000 viene a decir que la plena tutela civil de los bienes y derechos fundamentales alcanza rango constitucional cuando est sustentada en una imputacin culpable, pero no en los casos de imputacin objetiva, en los que disminuye la intensidad de esa tutela. Sin embargo, el hecho de que la tutela civil de los bienes y derechos fundamentales pueda alcanzar tambin rango constitucional en los casos de imputacin objetiva estara justificado por las mismas razones que justifican la propia implantacin de sistemas objetivos de responsabilidad. Esto sin perjuicio, naturalmente, de que tambin lo est (sobre todo por razones de poltica econmica) la diferencia de trato constitucional en uno y otro caso, fundamentalmente en lo que se refiere a los lmites cuantitativos de tales sistemas, pero siempre dentro de aquellos parmetros de respeto a la dignidad humana a que se haca referencia ms arriba. En estos casos, el legislador dispone de un cierto margen para decidir cundo debe ser indemnizado el dao, y en qu cuanta, y cundo no. El desarrollo econmico-social ha extendido la obligacin de indemnizar a los casos en que, aunque el dao no le sea imputable culpablemente, el agente utilice, controle o se beneficie de la utilizacin de un instrumento de riesgo. Lo que sucede es que mientras en los supuestos de imputacin culpable no existe motivo alguno por el que la vctima haya de soportar las consecuencias daosas del hecho lesivo (salvo los casos de concurrencia de culpas), en los sistemas objetivos est generalmente admitida la posibilidad de limitar cuantitativamente esa responsabilidad. Se considera que como contrapartida al plus de proteccin de que disfruta la vctima (imputacin objetiva, garantas en la percepcin de la indemnizacin mediante el sistema aseguramiento obligatorio-fondos de garanta), sta haya de soportar en ciertos casos una parte del dao cuando no sea imputable culpablemente al agente. Por estas mismas razones, las limitaciones de responsabilidad establecidas en ciertos textos legales (LEN, art. 57; LNAE, art. 119; LRCPD, art. 11; LGDCU, art. 28.3) deben entenderse referidas a los casos de imputacin objeCaptulo III, ap. VICENTE DOMINGO, Tratado RC (coord. REGLERO) (3 ed., 2006), pgs. 327 y ss. 514

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tiva. Ms all entran en juego las reglas generales del Cdigo Civil. La culpa relevante. Lo que resulta particularmente censurable de la STC 181/ 2000 en este punto es la referencia a la culpa exclusiva del conductor, relevante y, en su caso, judicialmente declarada. Como es bien sabido, esta sentencia fue dictada con motivo de la elevacin al TC de varias cuestiones de inconstitucionalidad contra ciertas previsiones del Anexo a la LRCSCVM, siendo as que el art. 1 de esta Ley se refiere a la culpa exclusiva del conductor. Sin embargo la declaracin de responsabilidad por culpa no tiene por qu limitarse al conductor del vehculo, sino que puede extenderse a su propietario (art. 1.1, prr. 5). De otro lado, cuando se habla de culpa exclusiva del conductor, parece que se estn excluyendo los casos de concurrencia de culpas. Pero tambin en estos casos debe considerarse de aplicacin la doctrina de esta sentencia, con la nica salvedad de que el aporte culpable de la vctima se computar a efectos de reducir la cuanta indemnizatoria por el lucro cesante acreditado73. Ms censurable es an la referencia a la culpa relevante74. En mi comentario a esta sentencia deca que no resulta conveniente que los tribunales, y con mayor razn el Tribunal Constitucional, acuen nuevos trminos para referirse a situaciones o circunstancias que estn perfectamente conceptualizadas en el marco del Derecho Civil75. La culpa relevante a que se refiere esta sentencia (F. 4, prrafos 3 y 4 in fine, F. 16, F. 17, prr. 2 y F. 21, prrs. 1 y 3) es un trmino que carece de significado tc73. 74. En el mismo sentido, FERNNDEZ ENTRALGO, La Ley, 2000-7, pg. 1363. Ya en los votos particulares se censuraba la utilizacin de la idea de culpa relevante especialmente preocupante desde mnimos de seguridad jurdica. Una idea llamada a convertirse en un nuevo concepto de impreciso perfil en la compleja dogmtica de la culpa, cuya posible diversa apreciacin en los distintos rdenes jurisdiccionales puede ser un filn para futuros estudios doctrinales (voto particular del Excmo. Sr. CONDE MARTN DE HIJAS). Esto ltimo es muy poco probable, pues, como digo, el neoconcepto nada nuevo aade a la dogmtica de la culpa, pues en ningn sitio se nos dice qu se tiene por culpa relevante y, sobre todo, en qu se diferencia de los apartados clsicos de la gradacin de la culpa (lata, grave, leve, levsima). REGLERO, RTC, septiembre 2000 (nm. 12), pgs. 15 y ss. 515

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nico, al menos en el mbito civil, lo que dado el enorme significado que adquiere este criterio para determinar el alcance de lo que puede ser o no inconstitucional, constituye un grave error de la Sentencia. Pero lo verdaderamente preocupante no es el neoconcepto en s, sino su significado y alcance. Hablar de culpa relevante implica necesariamente la existencia de una culpa irrelevante o no relevante, y no resulta fcil concebir una responsabilidad por daos causados por culpa irrelevante, porque irrelevancia en Derecho significa carencia de efectos. En definitiva, en lo que ahora importa, y a los efectos de la sentencia que examinamos, debe considerarse que es suficiente cualquier gnero de culpa del conductor76. Por ltimo, en lo que se refiere al hecho de que la culpa ha de ser judicialmente declarada, obvio es decir que puede ser tambin reconocida, expresa o tcitamente, lo que generalmente constituye la antesala de un buen nmero de acuerdos transaccionales. La culpa judicialmente declarada presupone, normalmente, que la cuestin relativa a la indemnizacin de daos se ha ventilado en un proceso judicial. Fuera de l, las partes son libres para fijar la indemnizacin que estimen conveniente, incluyendo, naturalmente, las cuestiones relativas al lucro cesante. El nico lmite viene impuesto por la aplicacin de las normas generales del Cdigo Civil sobre contratos, y con carcter particular el de transaccin.

III.

Daos a las personas: concepto y alcance. Conceptos asimilados

A la hora de referirse a los daos corporales, la vigente redaccin de la LRCSCVM utiliza la expresin dao a las personas o daos personales, vuelve a la terminologa original utilizada por la legislacin reguladora de la RC en los accidentes de trfico (textos de 1962 y 1968), que constituyen el ncleo central del sistema de valoracin contenido en su Anexo. De este modo prescinde la LRCSCVM de la expresin daos corporales, empleada por el
76. En el mismo sentido, SOTO NIETO, La Ley, 2001-1, pgs. 1839 y ss.; TIRADO, DPC, 14 (2000), pgs. 361 y ss. Para FERNNDEZ ENTRALGO la expresin culpa relevante supone un reenvo a las reglas establecidas en los subsistemas civil y penal, desarrolladas por la jurisprudencia resultante de su aplicacin judicial (La Ley, 2000-7, pg. 1363). 516

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texto que deroga, el RDLeg 1301/1986, sustituyndola por las antes sealadas77. La expresin dao a las personas es poco afortunada, pues resulta evidente que todo tipo de dao afecta, en ltima instancia, a la persona, bien sea en su esfera corporal o mental (daos psicofsicos o biolgicos), bien en sus bienes o en su patrimonio, presente o futuro. Lo que sucede es que la Ley utiliza esta expresin no slo para hacer referencia a los daos corporales o morales, sino tambin a ciertos daos de naturaleza patrimonial, que siguen el rgimen de aqullos78. El cambio en los trminos no supone, pues, una mera modificacin semntica. Los conceptos que constituyen el dao corporal son muy precisos: fundamentalmente, muerte, dolores fsicos, secuelas y daos morales, en sentido extenso (entre los que se cuenta la disminucin o prdida de los placeres de la vida y otros). Pero, como digo, la expresin daos a las personas tiene un significado ms amplio, en cuanto comprende ciertos daos patrimoniales y materiales. Se dice as que dentro de los daos y perjuicios causados a las personas han de considerarse comprendidos el valor de la prdida sufrida (normalmente los gastos de asistencia mdicohospitalaria y los de entierro y funeral [v. infra, aps. VI y VII, pero tambin otros [v. infra, ap. XIII]), las ganancias que hayan dejado de obtener y los daos morales. Se mezclan de este modo daos de muy diferente naturaleza, pero que son sometidos a idntico rgimen jurdico, lo que exige que haya de diferenciarse entre las prdidas y ganancias frustradas que tengan su causa en la muerte de la vctima o en una lesin corporal o psquica, por un lado, y las que sean consecuencia de daos en los bienes, por otro (el caso ms frecuente es el de paralizacin de vehculos de conductores profesionales). Las primeras se asimilan a los daos corporales y, en principio, su cuantificacin
77. Por el contrario, al referirse a los daos materiales, modifica la terminologa comn a todos los textos anteriores (daos materiales), utilizando la de dao en los bienes, seguramente por el hecho de que, como veremos, no todos los daos de orden material se recogen en este concepto, sino tan slo los que afectan a bienes materiales concretos (excluyendo otro tipo de daos materiales o, de forma ms amplia, los de naturaleza puramente patrimonial). Cfr. en el mismo sentido MARN, RRCCS, 1996, pg. 424. 517

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ha de realizarse, segn los criterios del sistema de valoracin de daos a las personas del Anexo LRCSCVM. Las segundas, por el contrario, no quedan sometidas a valoracin legal alguna, de manera que siguen el rgimen general del art. 1902 CC. En conclusin, la LRCSCVM establece un particular concepto de dao, en el que lo que debe tenerse presente no es ya la divisin conceptual entre daos corporales o psicofsicos y daos materiales, sino entre los daos a las personas, sean corporales, morales o patrimoniales, y daos en los bienes. Los primeros estn sometidos al rgimen de responsabilidad objetiva del art. 1.1.II LRCSCVM y se cuantifican de acuerdo con lo previsto en el Anexo de la Ley; los segundos lo estn a un rgimen de responsabilidad subjetiva y se indemnizan segn su valor probado. Sin embargo, en principio no se ven las razones por las que un mismo concepto indemnizatorio (el lucro cesante) haya de ser indemnizado de distinta manera segn que tenga su causa en una lesin corporal o en la muerte de una persona, o la tenga en la prdida o deterioro de un bien material. La nica justificacin que me cuadra es que los primeros se conciben como daos que afectan a necesidades vitales de la vctima o de los perjudicados, mientras que los segundos careceran de esa consideracin, lo que no deja de ser dudoso79. Que la prdida de ingresos debe considerarse como un concepto autnomo tambin en este mbito, en el sentido de que el rgimen jurdico de su reparacin no haya de depender del tipo de dao que constituye su causa, es algo que ha sido confirmado por el propio Tribunal Constitucional en su STC 102/2002, de 6 de mayo (RTC 2002, 102). En ella se estima un recurso de amparo en el extremo relativo a una partida indemnizatoria por gastos acreditados (pago de sueldo de tractorista) cuya concesin fue denegada por la Audiencia por no figurar tal concepto en las Tablas (la Audiencia se limit a conceder la indemnizacin resultante de la aplicacin de los factores de correccin). Por su inters, reproduzco el F. 8 de esta sentencia:
Esta decisin (la de la Audiencia), adoptada antes de la publicacin de nuestra STC 181/2000 (RTC 2000, 181), resulta afectada
79. Pinsese, por ejemplo, en la prdida de ingresos de un taxista por no poder conducir su taxi. Debe considerarse irrelevante que lo sea por causa de lesiones personales o por estar daado su vehculo. 518

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por la inconstitucionalidad parcial declarada en la misma y en las consecuencias que hemos extrado de ella en los recursos de amparo resueltos con posterioridad al interesar que se dicte sentencia de conformidad con los trminos anteriormente aludidos. En efecto, en la STC 181/2000 (F. 21) hemos mantenido que la aplicacin automtica de los baremos con los factores de correccin contenidos en la tabla V, apartado B) del Anexo de la Ley 30/1995, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que impida la reparacin ntegra de los perjuicios causados, cuando se acrediten perjuicios superiores derivados de daos de carcter personal, siempre y cuando tengan su causa exclusiva en una culpa relevante y, en su caso judicialmente declarada, imputable al agente causante del dao. Las razones de esta declaracin de inconstitucionalidad se analizaron en los fundamentos jurdicos 17, 18, 19 y 20 de dicha Sentencia que aqu procede dar por ntegramente reproducidos. En el caso enjuiciado, las resoluciones judiciales, expuestas en lo que interesa en los antecedentes de hecho de esta Sentencia, condenaron al conductor del vehculo que atropell al demandante como autor de una falta de lesiones imprudentes del art. 621.3 del Cdigo penal, constatando en los hechos probados que el conductor del camin frigorfico atropell a don Nicols A. P. al dar marcha atrs sin apercibirse de su presencia, y le caus las lesiones descritas. De ah se deriva que los rganos judiciales han declarado la culpa relevante del conductor del camin. Constatado lo anterior, y que en la Sentencia dictada en apelacin se aplica exclusivamente el factor de correccin previsto en el apartado B) de la tabla V del Anexo, excluyendo expresamente por falta de previsin legal los perjuicios derivados de la contratacin de un trabajador que sustituyera al demandante en sus labores agrcolas a consecuencia de la incapacidad del demandante, a pesar de tener por acreditado el gasto efectuado, ha de concluirse que en relacin con este extremo se ha producido la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, al haber impedido la ntegra reparacin del dao causado, con la consecuencia de la anulacin parcial de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palencia en lo que respecta estrictamente a este pronunciamiento. Ha de mantenerse el resto de los pronunciamientos de dicha Sentencia, tanto los que se refieren al aspecto penal, como al resto de las indemnizaciones concedidas, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia a los efectos de que el rgano judicial se pronuncie nuevamente sobre la pretensin resarcitoria relativa a los gastos acreditados en los trminos establecidos por el Juzgado de instancia, sin tener en cuenta la limitacin estable519

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cida en el apartado B) de la tabla V del Anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulacin de vehculos de motor, en la redaccin dada a la misma por la Disposicin adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados y desestimando en lo dems el recurso de amparo.

IV. La referencia al dao indemnizable (I): los daos estrictamente corporales Segn acabamos de ver, el art. 1.2 LRCSCVM se ocupa de los daos a las personas aludiendo con carcter genrico a los daos y perjuicios, para decir a continuacin cules son los conceptos indemnizatorios que se comprenden dentro de dicha expresin. Menciona especficamente el valor de la prdida sufrida y la ganancia que hayan dejado de obtener y los daos morales, pero ninguna referencia hay a los daos estrictamente corporales (padecimientos fsicos, secuelas, perjuicios estticos, etc.)80. Del texto del precepto ha de inducirse necesariamente que tales daos constituyen la base del concepto de daos y perjuicios de la persona, por lo que deben entenderse comprendidos en esta expresin, pues de otro modo quedaran preteridos del citado artculo, lo que sera absurdo. sta es tambin la conclusin que cabe extraer de una interpretacin sistemtica de los criterios de valoracin del Anexo LRCSCVM, puesto que tales daos se contemplan en las diferentes tablas del mismo as como en sus apartados explicativos81.
80. Que son precisamente de los que se ocupa el Proyecto Busnelli-Lucas (La racionalizacin de la valoracin mdico legal de los perjuicios no econmicos), presentada en junio de 2000 en la Academia Europea de Derecho (Trveris, Alemania), y del que tericamente ha de ser objeto de una nueva Directiva Comunitaria. Sobre la cuestin, v. MARTN CASALS, Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales? No obstante, hubiera sido deseable un mayor rigor ya que, puestos a delimitar los daos que deben indemnizarse en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley (art. 1.2 LRCSCVM), los que ahora examinamos deberan haber sido mencionados expresamente, y no ya slo por razones de tcnica jurdica, sino tambin de aplicacin normativa, pues la excesiva rigidez del sistema permitira defender la idea de que lo que debe indemnizarse en todo caso con arreglo a los criterios del Anexo son los daos expresamente sealados en el art. 1.2 LRCSCVM, y slo ellos, con lo que quedaran fuera del mbito de aplicacin de esta norma compulsiva los daos estrictamente corporales. Precisamente aquellos que, junto con los morales, son los susceptibles de baremacin. 520

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Como digo, a estos daos aluden los criterios explicativos del Anexo a la LRCSCVM, concretamente el nm. 7 de su ap. 1. En l se equiparan a los daos morales, y se dice que la cuanta de la indemnizacin debe entenderse en su acepcin integral de respeto o restauracin del derecho a la salud. Una expresin poco afortunada. Ser de la restauracin de la salud. El derecho a la proteccin de la salud se tiene siempre (art. 43 CE). Adems, mayor sentido tiene que se predique ese respeto o restauracin respecto de los gastos de asistencia mdica y hospitalaria. Sea como fuere, lo cierto es que la Ley los concibe, junto con los daos morales (vase la rbrica de la Tabla I), como conceptos indemnizatorios bsicos, puesto que los perjuicios patrimoniales (fundamentalmente los ingresos dejados de obtener), parecen funcionar tan slo como elementos correctores (Tablas II, IV y V.B). As se desprende tambin del ap. 1.7 del Anexo cuando despus de hablar de los daos morales y de los psicofsicos, contina diciendo que para asegurar la total indemnidad (sic)82 de los daos y perjuicios causados se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo (?) y prdida de ingresos de la vctima,.... No deja de resultar llamativo el hecho de que una ley que instituye un sistema de responsabilidad objetiva conciba el dao moral como concepto indemnizatorio bsico y la prdida de ingresos como un factor de correccin, cuando lo que se persigue con tales sistemas es fundamentalmente la asistencia mdica y hospitalaria de las vctimas y procurarles una cobertura econmica adecuada y suficiente, singularmente a travs de la indemnizacin por prdida de ingresos83. Es loable el propsito de la Ley de asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados, pero est lejos, muy lejos, de haberlo alcanzado, desde el momento en que, como queda dicho, se baremizan conceptos indemnizatorios que nunca pueden ser objeto de valoracin apriorstica, por depender de factores que no son susceptibles de previsin especfica (como sucede con la prdida de ingresos). Ni en ms ni en menos. Si de verdad se quiere
82. Trmino ste que, segn el diccionario de la Real Academia Espaola, hace referencia al Estado o situacin del que est libre de dao o perjuicio. Atributo pues, de una persona, o, por extensin, de una cosa, pero no de los daos y perjuicios. As, por ejemplo, el art. 10.2 LRCPD, que excluye de la aplicacin de la Ley los daos morales. 521

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TOMO I.

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la total indemnidad de estos daos, indemncense segn su prueba y no mediante su baremacin. Adems, como digo, una Ley de responsabilidad objetiva que tiene a los daos fsicos y morales como conceptos indemnizatorios bsicos, falla en su estructura y propsitos fundamentales, y estar siempre alejada de aquel principio. En lo que atae a las circunstancias econmicas tenidas en cuenta para asegurar esa total indemnidad, por mucho que he mirado en las Tablas del Anexo LRCSCVM, en ninguna parte he visto recogidas las que afectan a la capacidad de trabajo de la vctima (o que se lea en el apartado que comento), sino tan slo las que se refieren a la prdida de ingresos. Pienso que, en todo caso, sern las lesiones y, en su caso, las secuelas, las que afectarn a la capacidad de trabajo del lesionado.

V.

La referencia al dao indemnizable (II): dao emergente, lucro cesante y daos morales. Examen del art. 1.2 LRCSCVM

Aludiendo con carcter genrico a los daos y perjuicios, el art 1.2 incluye entre los daos a las personas el valor de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, en clara alusin al dao emergente y al lucro cesante del art. 1106 CC. 1. EL DAO EMERGENTE

Como apuntaba ms arriba, en lo relativo a los gastos que se derivan de un accidente de circulacin, debe distinguirse entre los que traen causa del fallecimiento de la vctima o de lesiones, y los que son consecuencia de daos en bienes materiales. Los primeros consistirn, fundamentalmente, en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria, farmacuticos y en los de entierro y funeral [como as se conciben tambin en el apartado nm. 2 del Anexo, dedicado a la explicacin del sistema, en la letra a), tabla II, segn el cual las indemnizaciones por la aplicacin de los factores de correccin son satisfechos separadamente, y adems de los gastos correspondientes al dao emergente, esto es, los de asistencia mdica y hospitalaria y los de entierro y funeral]. Cabra incluir tambin aqu los gastos de adecuacin de la vivienda, del vehculo o de otros
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bienes en los casos de grandes invalideces. Estos gastos se indemnizan con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo (art. 1.2), aunque lo cierto es que el Anexo se limita a mencionarlos (ap. 1.6), sin establecer criterio valorativo alguno (acaso con la excepcin de la adecuacin de la vivienda, del vehculo propio o de otros bienes en los casos de lesiones permanentes [Tabla IV]), de manera que seguirn el rgimen general en este punto, es decir, la indemnizacin segn su prueba (sobre ellos volver en el ap. XI.5.2). Los segundos sern normalmente los sufridos por el vehculo del perjudicado y siguen tambin el rgimen general, esto es, de cuantificacin segn su valor probado. Pero hay otros gastos que no se expresan en las Tablas y que deben ser indemnizados. As, por ejemplo, en el caso conocido por la citada STC 231/2005, de 26 septiembre, el esposo de la vctima fallecida reclam determinadas cantidades en concepto de dao emergente y lucro cesante, que haban de serle resarcidas en su integridad, con independencia de las contempladas en el baremo anexo de la LRCSCVM, que segn se deca en el recurso puede tener justificacin en el propsito de uniformizar la reparacin de los daos morales, por su dificultad de cuantificacin, pero nunca en cuanto a la limitacin de la indemnizacin de los daos econmicos, que son perfectamente cuantificables. El dao emergente reclamado consista en la contratacin de una persona para el cuidado de sus hijas menores, y el lucro cesante por prdida de ingresos de la unidad familiar, por la diferencia entre el salario que perciba la esposa fallecida y las pensiones de viudedad y orfandad devengadas. Las sentencias recurridas en amparo entendieron que tales conceptos indemnizatorios se encuentran comprendidos en el sistema indemnizatorio del baremo y, por tanto, se hallaban ya incluidos en la indemnizacin fijada por aqullas. Lo que sucede es que el TC consider que lo que se planteaba era una cuestin de contraposicin de pareceres interpretativos, por lo que desestim la demanda de amparo al considerar que la dada por la sentencia recurrida no era arbitraria ni irrazonable. En el caso conocido por la STC 258/2005, de 24 octubre, en el que los padres de las vctimas fallecidas (un matrimonio joven, sin descendencia) exigan la indemnizacin por los crditos bancarios
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de sta que fueron pagados por ellos, en cuanto que eran fiadores solidarios, el TC declar que tales pagos no son indemnizables por no ser un perjuicio econmico de los integrables en el factor de correccin de la Tabla II del baremo LRCSCVM. 2. EL LUCRO CESANTE

2.1. Consideraciones generales. Resulta evidente que la prdida de ingresos es un dao patrimonial y no corporal o moral, si bien se encuentra ntimamente ligado a ellos cuando constituye una de sus consecuencias. Seguramente por esto el doble rgimen de daos de la LRCSCVM (daos a las personas y daos en los bienes) alcanza tambin a la indemnizabilidad por este concepto. Por un lado, el aplicable a la prdida de ingresos que se deriva de muerte o lesiones corporales, y por otro el proveniente de un dao en los bienes (normalmente el propio vehculo de motor). El primero se indemniza segn los criterios y las cuantas del Anexo (se supone que a travs de los factores de correccin de las Tablas II, IV y V.B), mientras que el segundo sigue el rgimen general, es decir, se indemniza segn prueba, y sin limitacin de cuantas (arts. 1.1.III LRCSCVM y 1902 CC). Por lo dems, y sin perjuicio de su dimensin constitucional, que ya hemos examinado (supra, ap. II.2.2.2), el tratamiento del lucro cesante en el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM es manifiestamente deficiente y tcnicamente insostenible. Lo que no resulta fcil de entender si se tiene en cuenta que el legislador espaol tena a su disposicin las directrices de la Resolucin 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa (adoptado el 14 marzo 1975), en cuyo apartado C se proporcionan reglas sensatas y abiertas, sobre la indemnizacin de la ganancia dejada de obtener (vanse los puntos 6 a 9). De ellas cabe destacar el siguiente texto: La evaluacin de la ganancia dejada de obtener debe realizarse tanto para el perodo anterior al juicio como para el futuro. Con esta finalidad deben tenerse en cuenta todos los elementos conocidos o previsibles; entre otros, el grado de incapacidad, el tipo de actividad desempeada por la vctima, sus ingresos despus del accidente comparados con los que hubiera obtenido si el hecho perjudicial no hubiera acaecido, as como la probable duracin de sus actividades profesionales y de su vida.
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A pesar de ello, el legislador hispano quiso baremizar el lucro cesante, y no slo esto, sino que con el firme propsito de asegurar la total indemnidad de los daos y perjuicios causados, dice que se tienen en cuenta, adems, las circunstancias econmicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y prdida de ingresos de la vctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoracin del daos causado (ap. 1.7 del Anexo LRCSCVM)84. Pero esto no es cierto. Y no lo es por la sencilla razn de que no es posible tener en cuenta de forma apriorstica las circunstancias de un dao que, como el lucro cesante, es, por definicin, de carcter contingente. Ningn texto legal puede predecir (ni, en consecuencia, tener en cuenta) el alcance patrimonial de un dao corporal85. 2.2. Las deficiencias del sistema en cuanto al lucro cesante. Pero veamos cmo se tienen en cuenta esas circunstancias en las Tablas. Tomemos el caso de las indemnizaciones por causa de muerte. En la Tabla I se prevn unas llamadas indemnizaciones bsicas, cuya cuanta depende de quines sean las personas perjudicadas, de su nmero, y de la edad de la vctima y de los perjudicados. En esta Tabla no se detallan los conceptos indemnizatorios; tan slo se dice que se incluyen los daos morales. Aqu podra discutirse si los patrimoniales derivados de la muerte de la vctima estn o no incluidos en estas indemnizaciones bsicas, cosa que parecera descartable al existir un concepto especfico de perjuicios econmicos dentro de los factores de correccin (Tabla II), de suerte que las indemnizaciones bsicas lo seran tan slo por los daos morales. Pero al decirse en el encabezamiento de la Tabla que en tales indemnizaciones quedan tambin incluidos los daos morales, debe existir, al menos, otro tipo de dao que se indemniza por ellas. Y el nico que parece posible es el patrimonial. As lo confirma el ap. 2.a) del Anexo LRCSCVM, cuando al explicar las indemnizaciones por muerte, seala que en la Tabla I se comprende la cuantificacin de los daos morales y de los daos patrimoniales bsicos. De modo que, en la concepcin de la
84. Se tienen y no se tendrn, dice el texto transcrito, en lo que constituye una nueva manifestacin del carcter omnicomprensivo con el que se ha querido dotar al sistema. Cfr. BARCEL, Indret, 04/2002, pg. 10. 525

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Ley, existiran unos daos patrimoniales bsicos y otros que no lo son, indemnizndose estos ltimos mediante la aplicacin del factor de correccin perjuicios econmicos de la Tabla II [y de las Tablas IV y V.B)]. En consecuencia, no es que los daos patrimoniales se indemnicen doblemente, sino que existe una dualidad conceptual, de manera que, segn parece, siempre hay daos patrimoniales bsicos, se hayan padecido o no, y en muchas ocasiones, aunque no siempre, daos patrimoniales que no lo son (perjuicios econmicos), y que se indemnizan tambin con independencia de que se hayan efectivamente experimentados o no. Lo que sucede es que en ninguna parte se dice en qu consisten los daos patrimoniales bsicos. S se dice cules son los perjuicios econmicos no bsicos, en cuanto que se indemnizan atendiendo a los ingresos netos de la vctima por trabajo personal, ingresos que se presumen iuris et de iure hasta la cuanta de 25.847,51 euros (para el ao 2008)86 cuando la vctima se encuentre en edad laboral en el momento del accidente, los haya obtenido o no87. En fin, un sistema catico en el que se mezclan conceptos indemnizatorios heterogneos, sin que exista una clara diferenciacin conceptual entre los distintos tipos de daos, lo que reproduce, en buena medida, y al menos en estos casos, la vieja y denostada tcnica de la globalizacin de la cuanta indemnizatoria88. Se ha querido salvar esa contradiccin sealndose que con aquel factor corrector se trata de cubrir una serie de gastos que, por lo general, se siguen a cualquier siniestro del que se deriven daos corporales, pero que habitualmente resultan muy difciles o muy incmodos de acreditar aplicando las reglas de la prueba procesal. As, el factor corrector por perjuicios econmicos atendera a estos gastos menudos: ... la suegra que ha venido a verte y
86. 87. 88. Resolucin de la DGSFP de 17 enero 2008 (BOE del 24 de enero). V. STS Sala 2 de 14 abril 2000 (RJ 2000, 3442). Como se ha sealado, se puede argumentar a favor de la reparacin integral que se contemplan como supuestos reparables todos los aspectos o consecuencias del dao corporal, a saber, el dao corporal en sentido estricto o a la integridad fsica; las consecuencias econmicas y pecuniarias y el las consecuencias no pecuniarias o dao moral. Sin embargo, a la hora de su valoracin, el sistema oculta alguna cara de la realidad porque perpeta la globalizacin del quantum (Captulo III, ap. VICENTE DOMINGO, Tratado RC [coord. REGLERO, 3 ed., 2006], pgs. 318 y ss.). 526

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ha venido en el taxi que le pagas; el viaje de los padres que viven en el pueblo; las comidas de los parientes en el hospital, las llamadas telefnicas; y un sinfn de situaciones anlogas originadas por el accidente.
Siempre hay prdidas reales que quedan en el aire, sin justificar. En mi concepto se dice, el sistema legal es tan inteligente y tan sensible que establece una presuncin legal del perjuicio resarcible, con base en dos niveles, constituidos por la tasa de la incapacidad causada y por la tasa de los ingresos precedentes; y fija as una suma normalmente baja y moderada que puede ser importante en algn caso y corresponde a una tasacin abstracta del perjuicio. La genialidad de la frmula presuntiva radica en que el perjudicado es resarcido quedando liberado de la prueba del perjuicio...89.

Se trata de una justificacin claramente insuficiente y dogmticamente insostenible. Plantea numerosas dudas de ndole tcnica (y tambin prcticas), relativas, sobre todo, a los criterios de clculo. Entre otras muchas: qu tiene que ver la cuanta de la indemnizacin que haya de percibir el perjudicado con la indemnizabilidad de esos gastos? Y qu los ingresos del perjudicado o de la vctima? Por qu razn ha de indemnizarse con mayor cantidad por este concepto a quien tiene mayores ingresos que a quien los tiene menores? Veamos el caso en el que el perjudicado tiene derecho a una indemnizacin bsica (es decir, sin contar este factor de correccin) de 100.000 euros. Aqu pueden darse una serie de hiptesis: 1 Que sus ingresos anuales sean de, por ejemplo, 30.000 euros. Por esos gastos difciles o imposibles de acreditar, le corresponder una suma en torno a los 20.000 euros, por gastos sin justificar!; 2 Que carezca de ingresos anuales, pero estando en edad laboral, en cuyo caso percibir en torno a los 10.000 euros; 3 Que no est en edad laboral. Nada percibir por tal concepto, por lo que tales gastos no quedarn cubiertos. Quien defienda la tesis expresada deber explicar de forma convincente las razones por las que, en casos en los que esos gastos pueden ser idnticos, la suma que se concede para su reparacin vara de forma tan sustancial. Adems, el factor de correccin se aplica con independencia de la naturaleza del dao, es decir, tanto para el caso de muerte,
89. MEDINA, La estrategia normativa (1998), pgs. 35 y ss. 527

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como para las incapacidades temporales y permanentes, incluidos los perjuicios estticos. Por otro lado, se supone que los factores de correccin por perjuicios econmicos estn pensados para indemnizar la prdida de ingresos. Por ltimo, se encuentra la cuestin relativa a las personas legitimadas para reclamar tales gastos. Como se ve, los resultados son absurdos, y queda sin resolver el ddalo tabular de la indemnizabilidad de la prdida de ingresos90. Para m es evidente que la indemnizacin de este tipo de gastos debe atender a otros criterios, como el lugar en el que residen los familiares del perjudicado (gastos de viaje de aqullos [transporte urbano e interurbano]), el coste de su mantenimiento, las eventuales prdidas de ingresos, etc. Y para estos gastos s est justificado un cierto margen al arbitrio judicial, sin necesidad de exigir una rigurosa prueba de los mismos, por su propia periodicidad y dificultad de acreditacin. Estaramos ante lo que podramos denominar unos gastos de difcil justificacin, que habran de valorarse atendiendo a las circunstancias del caso, y no a la cuanta de la indemnizacin. De otro lado, la indemnizacin por los daos morales no slo es igual para todas las vctimas (ap. 1.7 del Anexo), sino tambin, en muchos casos, y por sorprendente que parezca, la prevista para los daos patrimoniales; y ello con independencia de que existan o no, y de las circunstancias que concurran en cada caso. Tomemos un ejemplo: Un hijo pierde a su padre, de 50 aos, del que depende econmicamente. Otro hijo pierde a su padre de la misma edad que el anterior, del que no depende econmicamente. En el momento del fallecimiento, ambos padres perciban unos ingresos anuales de 45.000 euros. Que ambos hijos reciban igual indemnizacin por dao moral es algo que puede considerarse razonable. Pero que ambos reciban idntica indemnizacin por daos patrimoniales es algo que escapa por completo a las reglas del sentido comn. Y esto es lo que resulta de la aplicacin de las tablas (Tabla I, Grupo IV, y factor de correccin por perjuicios econmicos de la Tabla II). Cierto es que entran en juego los factores de correccin. Pero resulta que tanto en uno ambos padres van a recibir una indemnizacin similar. Si, pongamos por caso, el primero re90. Tambin considera insostenible esta tesis FERNNDEZ ENTRALGO, CDJ, 1999, pgs. 51 y ss. 528

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cibe una indemnizacin por todos los conceptos de 90.000 euros y el segundo una igual (o acaso algo menor, porque no se aplica el 10% de factor de correccin, sino un tipo algo inferior91, si bien los Tribunales aplican normalmente ese 10), resulta que o la indemnizacin de aqul lo es tan slo en concepto de dao patrimonial y la de ste en el de dao moral, con lo cual no es cierto que la indemnizacin por daos morales sea igual para todas las vctimas (en este caso perjudicados) o siendo igual la indemnizacin por el dao moral, resulta que, desde un punto de vista patrimonial, o aqul se empobrece o ste se enriquece, de manera que no es cierto que se tengan en cuenta todas las circunstancias concurrentes. Los ejemplos pueden multiplicarse. Y todos llevan a la misma conclusin: un sistema de valoracin de daos corporales no puede prever una cuantificacin baremada de prdida de ingresos, por la sencilla razn de que siempre ser necesario tener en cuenta los factores que concurran en el caso concreto: ingresos previsibles, ingresos probables, ingresos eventuales, duracin y naturaleza de la actividad, obtencin de compensacin de otras entidades pblicas o privadas, desaparicin de ciertos gastos, etc. En definitiva, el concepto perjuicio econmico debe desaparecer de los factores de correccin de las tablas II, IV y V.B), y el lucro cesante debe ser indemnizado segn los criterios generales. Y con ello las llamadas indemnizaciones bsicas (Tablas I, III y V.A) serviran para indemnizar exclusivamente los daos psicofsicos. Por las cantidades actuales, o por otras. Lo que tampoco es sostenible es que si el dao patrimonial es inexistente, los factores econmicos de correccin, tal como estn configurados en las tablas, funcionen automticamente92, por mucho que una afirmacin como sta vaya en contra de las vctimas. En definitiva, interpretado literalmente, el sistema consagra, al menos, un triple agravio. En primer lugar, a quien experimenta una prdida de ingresos como consecuencia de un dao en los bienes, frente a quien sufre un dao a las personas, pues mien91. Porque en los factores de correccin no se establecen tipos fijos, sino un mximo y un mnimo entre los que debe fijarse el ms apropiado atendiendo a las circunstancias del caso (v. SAP Crdoba secc. 2 de 23 enero 1997, y el comentario a la misma de MEDINA, RCAC, 1998, nm. 20, pg. 26). Cfr. MEDINA, en loc. cit. en nota anterior. 529

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tras aqul deber acreditar tal prdida, a ste se le indemniza el lucro cesante mediante la aplicacin del factor de correccin (perjuicio econmico), sin tener que probarlo (lo nico que debe acreditar son los ingresos, y para los que no los tengan, ni siquiera esto cuando se encuentre en edad laboral). En segundo trmino, a quien sufre una prdida de ingresos como consecuencia de un dao corporal superior a la resultante de la aplicacin de aquellos factores, pues aunque pueda probar tal circunstancia, las cantidades expresadas en las tablas constituyen el lmite indemnizatorio mximo por tal concepto (en buena medida, es esto lo que subyace en la STC 181/2000 [RTC 2000, 181], segn veremos ms adelante). Y por ltimo, al daante (y a su entidad aseguradora), puesto que no se le permite acreditar que el lucro cesante del lesionado es inexistente o inferior al sealado en las tablas. Todo ello es fruto del deficiente planteamiento del sistema, y de la poca claridad con la que estn recogidos los diferentes conceptos indemnizatorios y las relaciones entre ellos, lo que da lugar a no pocas situaciones paradjicas. El caso conocido por la SAP de Crdoba (secc. 2), de 23 enero 1997 (AC 1997, 750), es particularmente ilustrativo. Como consecuencia de un accidente de circulacin, sufre daos un taxista y su vehculo. El taxista reclama la correspondiente indemnizacin por das de baja, ms la aplicacin de los factores de correccin por perjuicios econmicos, y tambin los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la paralizacin del taxi. La pretensin tiene su lgica. Los primeros se recogen en la Tabla V.B, con carcter de presuncin iuris et de iure. Los segundos se encuentran al margen del sistema, puesto que provienen de un dao en los bienes. Con buen criterio, la sentencia consider que los factores de correccin por perjuicios econmicos son inapliccables cuando existe una duplicidad de conceptos indemnizatorios por lucro cesante93. Aunque el sistema lo permite. Pero en un caso prcticamente idntico, la sentencia de la misma Audiencia, de 2 junio 1997 (AC 1997, 1405) deneg la indemnizacin por el lucro cesante probado, por exigencia del art. 1.2 LRCSCVM, y aplic los factores de correccin de la Tabla V.B). El asunto lleg al Tribunal Constitucional, que estim el recurso de amparo, al tratarse de un
93. V. tambin la SAP Barcelona (secc. 1), de 14 febrero 2003 (AC 2003, 830). 530

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caso de culpa relevante del daante, por lo que, segn la doctrina de la STC 181/2000, debi indemnizarse el lucro cesante demostrado (STC 242/2000, de 16 octubre [RTC 2000, 242]). En consecuencia, en aplicacin de la doctrina constitucional, se le indemniz doblemente el mismo dao. V. tambin las SSTC 21/2001, de 29 enero (RTC 2001, 21) y 49/2002, de 25 febrero (RTC 2002, 49). En otro orden de cosas, apuntaba ms arriba que un sistema de valoracin de daos corporales, aun cuando colisionara con ciertos postulados dogmticos, deba ser bien acogido. Pero debe serlo siempre que tenga una cierta coherencia. En todo sistema objetivo de responsabilidad debe primar la indemnizabilidad de los daos patrimoniales derivados de una lesin corporal sobre la de los daos morales (cfr., ad. ex., el art. 128 y 129 TRLGDCU) e, incluso, sobre la de los fsicos. Pero entindase que cuando me refiero al carcter relativamente secundario de la indemnizabilidad de los daos morales, lo hago pensado en aquellos casos en los que imponindose la obligacin de indemnizar en virtud de un criterio objetivo de imputacin, el dao no puede serle imputado culpablemente a su autor. Lo que no quiere decir, naturalmente, que los daos morales no hayan de estar cubiertos por el seguro obligatorio, pues ste no slo cubre supuestos de responsabilidad objetiva, sino tambin de responsabilidad por culpa. Hecha esta salvedad, cabe decir que lo que se persigue con un sistema de responsabilidad objetiva es, o debe ser, la restauracin, total o parcial, de la situacin patrimonial del perjudicado y/o proveer los medios necesarios para la sanacin de sus lesiones, garantizarle la percepcin de los ingresos dejados de obtener como consecuencia del accidente, as como, en su caso, asegurarle una subsistencia digna en caso de lesiones graves, o a su familia (o, si se quiere, en trminos ms amplios, los perjudicados), en caso de fallecimiento. Desde esta perspectiva, no deja de resultar paradjico que, por regla general, el baremo prime los daos morales sobre los patrimoniales. Varios de los supuestos contemplados en los Grupos II, III y IV de su Tabla I servirn para indemnizar, no pocas veces, el primer tipo de dao. Esto se ve claramente con slo pensar en los casos de fallecimiento de personas que carezcan de ingresos. Por el contrario, existen casos en los que la indemnizabilidad de los daos patrimoniales se halla inexplicablemente penalizada.
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Un ejemplo particularmente ilustrativo lo encontramos en las lesiones ms o menos prolongadas de las que no se derivan invalideces (incapacidad temporal) y que afectan a profesionales sin relacin laboral con una empresa; esto es, a personas cuyos ingresos dependen fundamentalmente del ejercicio de su profesin (es decir, aquellas para las que se predica el first party insurance). El nico concepto indemnizatorio que se prev para estas hiptesis es el de una determinada suma por da de baja, cuya cuanta depender de si se corresponden o no con estancia hospitalaria y de los ingresos anuales de la vctima. En la cantidad diaria se incluyen todos los conceptos indemnizatorios, de naturaleza fsica (salvo invalideces permanentes, cuya indemnizabilidad es compatible con la de la incapacidad temporal [v. rbrica de la Tabla V]), moral y patrimonial. Los ingresos de la vctima representan factores de correccin de la cantidad bsica indemnizatoria. Tomemos el ejemplo de un profesional que obtiene unos ingresos netos de 55.000 euros al ao. Como consecuencia de un accidente de circulacin sufre lesiones de las que tarda en curar 180 das (sin secuelas), de los cuales 30 son de hospitalizacin. Supongamos que durante ese tiempo ha dejado de percibir unos ingresos de 32.000 euros. Veamos qu indemnizacin le corresponde segn el baremo (cuanta de las Tablas correspondientes al ao 2008)94: das de estancia hospitalaria: 30 das; 64,57 euros diarios 64,57 euros 30 das = 1.937,10 euros factor de correccin: 38% (media entre 26% y 50%) = 736,01 euros Total indemnizacin por das de baja con estancia hospitalaria: 2.763,20 euros das de baja sin estancia hospitalaria (impeditiva): 150 das; 52,47 euros diarios 52,47 euros 150 das = 7.870,50 euros factor de correccin: 38% (media entre 26% y 50%) = 2.990,79 euros
94. Resolucin de la DGSFP de 17 enero 2008 (BOE del 24 de enero). 532

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Total indemnizacin por das de baja sin estancia hospitalaria: 10.861,29 euros Total indemnizacin por das de baja = 13.624,49 euros diferencia entre los ingresos dejados de obtener y la indemnizacin obtenida: 30.000 euros 12.647,28 euros = 18.375,41 euros. Qu razones justifican que nuestro lesionado no pueda exigir la reparacin ntegra de unos perjuicios patrimoniales probados? Si quiere limitarse la cobertura del seguro por este tipo de daos hgase (siempre, naturalmente, dentro de las cuantas exigidas por las Directivas comunitarias). Lo mismo cabe decir del alcance indemnizatorio por imputacin objetiva95. Pero lo que no es admisible es privar al perjudicado del derecho a reclamar al responsable culpable la totalidad de sus prdidas patrimoniales96. Supongamos ahora que nuestra vctima fuera una empleado por cuenta ajena, teniendo prcticamente garantizados los ingresos ntegros en caso de baja mdica. Pues bien, obtendra la misma indemnizacin que en el primer caso, y aparte, naturalmente, sus ingresos. No puede razonablemente sostenerse que al primer perjudicado se le impida reclamar la totalidad de sus daos patrimoniales, y que el segundo perciba una indemnizacin idntica por un dao que no sufri. Con este solo ejemplo se viene abajo buena parte del entramado indemnizatorio de la LRCSCVM en caso de incapacidad temporal. No se trata de postular la reparacin de unos daos cuya entidad econmica desborde abiertamente la capacidad de lo que razonablemente pueda soportar un determinado sector empresarial97, o de negar de forma absoluta una eventual (aunque no deje de ser discutible) aplicacin de un sistema first-party insurance98, sino de precisar de forma clara y abierta dnde acaba el
95. Como veremos ms abajo, se ha declarado constitucionalmente aceptable la limitacin cuantitativa a la indemnizacin en caso de imputacin objetiva del dao. Sobre estos presupuestos se bas el fallo de la STC 181/2000, de 29 de junio. Cfr. XIOL ROS, Proyecto de Ley, pg. 5; SOTO NIETO, PyS, pg. 14; Cfr. DE NGEL, Algunas previsiones, pgs. 135 y ss. V. tambin SOTO NIETO, PyS, pg. 13. 533

96. 97. 98.

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lmite de proteccin del responsable o de la carga econmica que puede soportar el sector del seguro (y, con ello, el propio pas) y dnde comienza el de la defensa de los intereses de este sector. En otro orden de cosas, se da la paradjica circunstancia de que si el lesionado de nuestro primer ejemplo lo hubiera sido a causa de un accidente ajeno al mbito de aplicacin de la LRCSCVM, no tendr obstculo alguno para exigir del daante y, en su caso, de su entidad aseguradora, la totalidad de la prdida. Esta diferencia de rgimen parece ir en contra del principio de igualdad (art. 14 CE), y de hecho se trata de uno de los argumentos de mayor peso que han esgrimido quienes tachan de inconstitucional el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM. Sin embargo, ya hemos visto que la tacha de inconstitucionalidad del sistema por trasgresin del principio de igualdad es insostenible, y con mayor motivo tras la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) (v. supra, ap. I.1.2)99. Adems, esa diferencia de rgimen se advierte con especial claridad en aquellos casos en los que para obtener una indemnizacin por daos el perjudicado puede acudir contra un sujeto distinto a cualquiera de los sealados por la LRCSCVM como responsable. As, por ejemplo, cuando el dao sobrevenga como consecuencia de un defecto o fallo de alguna de las piezas o mecanismos del vehculo, podr hacerlo, aparte de contra el conductor o el propietario, contra el fabricante o el importador de aqul (cfr. art. 135 TRLGDCU)100. En tales casos el sistema de valoracin de daos de la LRCSCVM no vincula al juez o tribunal que conozca el asunto. Y ello es as tanto por consideraciones tcnicas, como de otra ndole, singularmente si tenemos en cuenta el criterio de la ratio legis: el baremo est pensando en los aseguradores, y no en los fabricantes o importadores de vehculos. Pero, como digo, la cuestin relativa a la eventual transgresin del principio de igualdad la hemos tratado en el ap. I.2 de este mismo Captulo, por lo que en este punto me remito a lo que all dije. 3. DAOS MORALES En cuanto a los daos morales, el art. 1.2 LRCSCVM los in99. Supra, ap. 2.4. 100. Cfr. PARRA, Iniuria, 5, 1995, pgs. 24 y 30. Sobre la cuestin, ltimamente, GUTIRREZ SANTIAGO, RDP, 2003, pgs. 3 y ss. 534

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cluye expresamente entre los daos y perjuicios causados a las personas. La cuanta de la indemnizacin por este tipo de daos es, segn se lee en el ap. 1.7 del Anexo, igual para todas las vctimas. Propsito muy loable, pero que no slo es incorrecto (el dao moral no tiene por qu ser necesariamente igual para todos los perjudicados por prdidas o lesiones anlogas, pues tambin deben tenerse en cuenta las particulares circunstancias personales), sino que, adems, est muy lejos de ser cierto desde el momento en que los factores de correccin por perjuicios econmicos (Tabla II) se aplican automticamente (al menos no consta en ninguna parte que haya de ser de otra manera) para el clculo de la indemnizacin, sin que se hayan excluido los supuestos en que los nicos daos indemnizables sean de naturaleza moral (lo que ocurrir en algunos supuestos del Grupo III de la Tabla I, del Grupo IV, en nmero ms elevado, y en buena parte de los del Grupo V de la misma Tabla). Ms tarde volveremos sobre este punto. 4. LOS

DAOS PREVISTOS, PREVISIBLES O QUE CONOCIDAMENTE SE DERIVEN

DEL HECHO GENERADOR

Segn el art. 1.2 LRCSCVM, los daos y perjuicios que deben indemnizarse son los previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador. Nueva alusin al Cdigo Civil, concretamente al art. 1107, que evoca el alcance de los daos y perjuicios de que responde el deudor doloso. Esto, adems de constituir un grosero error dogmtico (como resulta evidente, cuando el art. 1107 CC habla de daos previstos, la referencia lo es a los previstos en el contrato o los previsibles que se deriven del incumplimiento), tambin lo es sistemtico, pues los daos derivados de conductas dolosas no slo quedan al margen del sistema de valoracin del Anexo de la Ley (cfr. ap. 1.1)101, sino de la propia Ley, al quedar excluidos de la consideracin de accidentes de circulacin (art. 1.4.II)102.
101. STS Sala 2 de 8 abril 1999 (RJ 1999, 2776). 102. Bien es verdad que esto ltimo lo es con claridad desde la incorporacin de este prrafo 2 del art. 1.4 LRCSCVM por la Ley 14/2000, de 29 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (art. 71). 535

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VI. Los gastos de asistencia mdico-hospitalaria. Los convenios de asistencia sanitaria. Remisin
1. LOS GASTOS DE ASISTENCIA MDICO-HOSPITALARIA CUBIERTOS POR EL SOA

Estos gastos, al igual que los de entierro y funeral, constituyen la partida ms relevante de la prdida sufrida o dao emergente de que habla el art. 1.2 LRCSCVM y el ap. 2, letra a) de su Anexo (explicacin de la Tabla II, in fine), en la que se dice que las indemnizaciones por la aplicacin de los factores de correccin son satisfechos separadamente, y adems de los gastos correspondientes al dao emergente, esto es, los de asistencia mdica y hospitalaria y los de entierro y funeral. Este tipo de gastos ser cubierto por el seguro obligatorio en la cuanta necesaria hasta la sanacin o consolidacin de secuelas, siempre que el gasto est debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada. Esta previsin se recoga en el art. 12.1.c) del RRCSCVM de 2001, pero ahora se ha trasladado al texto de la Ley, concretamente al apartado del Anexo anteriormente citado, por la Ley 21/2007, de 11 de julio. Una previsin que ha sido criticada con razn, puesto que la necesidad de atencin mdica puede extenderse ms all de la sanacin o consolidacin de las secuelas, por lo que el seguro obligatorio debe cubrir tambin esos gastos posteriores. Sobre la cuestin, vase tambin el ap. III.8.2 del Captulo X. Tales gastos, dice el nm. 6 del ap. 1 del Anexo, se satisfarn en todo caso. La expresin subrayada colisiona con lo que se dispone en el nmero siguiente, en el que tambin se mencionan estos gastos, y se hace para extender a ellos el factor corrector de disminucin consistente en la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente. Esta ltima regla y la expresin en todo caso son absolutamente antitticas. Decir en todo caso es decir que siempre que el dao sobrevenga como consecuencia de un hecho de la circulacin, nace la obligacin de abonar, sin restricciones. La expresin en todo caso supone proscribir las excepciones, totales o parciales, de manera que los gastos de asistencia mdico-hospitalaria deben ser satisfechos, incluso aunque no exista obligacin de indemnizar por otros conceptos. Si no se quiere todo esto, que no se diga en todo caso. Pero si esta expresin figura en un texto legal, es que la previsin normativa tiene
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un alcance prcticamente absoluto. En consecuencia, tal expresin permite una interpretacin extensiva de la obligacin de abonar este tipo de gastos, sin limitacin alguna, ni compensacin de ningn tipo103. Esto quiere decir tambin que no deben funcionar aqu las causas de exoneracin de responsabilidad, ni las exclusiones de cobertura, incluyendo las que afectan al conductor. Esto ltimo viene confirmado por lo previsto en los Convenios de asistencia sanitaria, en los que se prev que la entidad aseguradora de cada vehculo se haga cargo de los gastos mdico-hospitalarios, incluyendo los del conductor (con excepcin de los conductores de ciclomotores, motocicletas y asimilables), segn veremos en el ap. III.8.2 del Captulo X. A estos efectos, el SOA funciona como un seguro de accidentes y no de responsabilidad civil. 2. LOS CONVENIOS DE ASISTENCIA SANITARIA. REMISIN

En este punto alcanzan una particular relevancia los convenios de asistencia sanitaria suscritos por el CCS, la Unin Espaola de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras (UNESPA) (organizacin en la que se agrupan la prctica totalidad de las entidades aseguradoras), y las instituciones y centros sanitarios pblicos (cuya gestin corresponde a la Administracin central y a ciertas Comunidades Autnomas) y privados. Como quiera que se trata de una materia ntimamente ligada con las prestaciones a cargo del asegurador obligatorio, del contenido de estos convenios me ocupar en el citado ap. III.8.2 del Captulo X.

VII.

Los gastos de entierro y funeral

Para este tipo de gastos vale tambin lo que deca en el apartado anterior respecto de la indemnizacin por gastos de la asistencia mdico-sanitaria. Es dogmticamente discutible la indemnizabilidad de los gastos de entierro y funeral, puesto que habrn
103. Cfr. XIOL, RRCCS, 1995, pg. 312: dicha expresin permite entender que, excepcionalmente, y respecto de estos gastos y tambin de los de entierro y funeral, el importe de la indemnizacin se corresponde con el del valor real del dao, sin lmite alguno. 537

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de sufragarse tarde o temprano104. Sin embargo, deben considerarse gastos indemnizables porque se obliga a satisfacerlos de forma anticipada. Por lo dems, entre las recomendaciones de la Resolucin 75-7, de 14 de marzo de 1975, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, se encuentra la relativa al desembolso por parte del daante de estas expensas (Recomendacin nm. 14). sta es tambin la lnea seguida en nuestra jurisprudencia105, y si bien en alguna ocasin se ha dicho que tales gastos no entran dentro de la cobertura del seguro obligatorio106, lo cierto es que la LRCSCVM no deja lugar a dudas sobre este extremo. As se recoge tambin en el nuevo RRCSCVM. De otro lado, ya queda dicho que la jurisprudencia no ha dudado en considerar indemnizables los gastos por este concepto107. En otro orden de cosas, no deben confundirse la naturaleza de estos gastos, en el sentido de que puedan ser concebidos como daos materiales. Son gastos derivados de un dao biolgico (en este caso la muerte de la persona), y son concebidos por la LRCSCVM como daos a las personas y no como daos en los bienes108. As lo avala el hecho de que estn contemplados en el sistema de valoracin de daos a las personas. Lo que tiene su importancia, por ejemplo, a la hora de considerar su indemnizabilidad por imputacin objetiva. Naturalmente, los gastos de entierro y funeral debern abo104. La respuesta negativa, sobre la base precisamente del argumento del texto, haba sido ya apuntada por MOLINA (De iustitia et iure, 3, 88, I, 2, IV, pg. 273, cit. por DE CASTRO, ADC, 1956, pg. 465), extendiendo la misma solucin negativa a los daos contemplados en b.2). Ni siquiera es clara la cuestin apuntada por algn autor, relativa a la indemnizabilidad de los intereses de las cantidades satisfechas por tal concepto por el tiempo en que previsiblemente se hubieran anticipado (PANTALEN, ADC, 1983, pg. 1570), por cuanto tales intereses quedaran seguramente compensados con el ms alto coste que tendran en el futuro los referidos gastos. 105. SSTS Sala 2 de 26 febrero 1981 (RJ 1981, 792), 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 4317), 20 abril 1982 (RJ 1982, 2101). 106. SAT Valladolid, 21 enero 1980. 107. SSTS de la Sala 2 de 1 febrero 1974 (RJ 1974, 365), 26 febrero 1981 (RJ 1981, 792), 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 4317), 20 abril 1982 (RJ 1982, 2101). 108. V. supra, ap. III. 538

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narse a quien los satisfizo, fuera o no alguno de los perjudicados expresados en la Tabla I109. En cuanto a su cuanta, el art. 12.1.d) RRCSCVM 2001 los limitaba a la que venga determinada por los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, previsin que se ha trasladado al texto de la Ley (ap. 6, prr. 2 del Anexo) por la Ley 21/ 2007, de 11 de julio.

VIII.

La sustitucin de la indemnizacin a tanto alzado por una renta vitalicia110

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

El nmero 8 del ap. 1 del Anexo LRCSCVM prev la posibilidad de que las partes acuerden o el rgano judicial decida el pago de la indemnizacin mediante una renta vitalicia (En cualquier momento podr convenirse o acordarse judicialmente la sustitucin total o parcial de la indemnizacin fijada por la constitucin de una renta vitalicia en favor del perjudicado). Se trata de una frmula indemnizatoria no muy extendida en nuestro pas, pero que resulta especialmente aconsejable en ciertos casos, particularmente en los de grandes invalideces111, y por aquellos conceptos indemnizatorios relativos a los gastos asistenciales y de mantenimiento del perjudicado. Como se ha sealado, este sistema cumple adecuadamente varias funciones, entre las que caben destacar dos de naturaleza cautelar. Una primera de proteccin de la propia vctima, en cuanto que no es infrecuente que las indemnizaciones a tanto alzado queden fuera de su control yendo a parar al de
109. Cfr. MARN, AC, 1997-II, pgs. 58 y ss. 110. Sobre este tema, v. BATALLER GRAU, La indemnizacin del dao corporal; FERNNDEZ ENTRALGO, La renta vitalicia, pg. 293; RUIZ VADILLO, RDCirc., 1976, pg. 461. 111. Aparece como frmula admitida por la Resolucin (75) 7, de 14 de marzo de 1975, del Comit de Ministros del Consejo de Europa. Esta frmula indemnizatoria se contempla como obligatoria en el BGB alemn para el caso de una lesin en el cuerpo o la salud de la vctima como consecuencia de la cual desaparezca o se limite su capacidad de trabajo, o un aumento de sus necesidades. Slo en caso de causa muy justificada (wichtiger Grund) se permite una compensacin en capital ( 843). V. el caso de la SAP Tarragona (Secc. 2), de 23 julio 2002 (AC 2002, 1558). 539

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sus familiares que, segn experiencia hospitalaria, no pocas veces se desentienden de ella (de la vctima, no de la indemnizacin). Y una segunda dirigida a evitar el enriquecimiento que puede suponer para los herederos de la vctima la indemnizacin en capital si sta fallece con mucha anterioridad al momento que se tom como dies ad quem para el clculo del capital. Con ella se evitan tambin los efectos de una deficiente administracin del capital o de situaciones de fraude112. Como digo, la cuanta de la renta puede convenirse entre el daante (normalmente su asegurador) y el perjudicado (del mismo modo que puede convenirse una indemnizacin a tanto alzado), o bien ser establecida por el Juez, a instancia de cualquiera de las partes (aunque seguramente podr aqul hacerlo tambin de oficio, pues la norma que examinamos parece permitirlo). El Anexo LRCSCVM no dice en qu casos esto es posible y en cules no, por lo que el juez es libre para sealar este tipo de indemnizacin cuando lo considere conveniente. Sin embargo, como digo, el establecimiento de una renta vitalicia tiene su razn de ser en los casos de grandes invalideces u otros anlogos. No es requisito necesario que la renta se acuerde o se fije en el momento de sealarse la indemnizacin. Puede hacerse posteriormente (en cualquier momento). Si no hay acuerdo entre las partes, cualquiera de ellas podr ejercitar la correspondiente accin de modificacin del tipo de indemnizacin. Tambin puede convenirse, o sealarse por el juez, una indemnizacin mixta de capital y renta vitalicia, que es el caso ms frecuente en la prctica. En otro orden de cosas, y sin perjuicio de la modificacin de la renta por alteracin de las circunstancias (v. infra, ap. VIII.3), el acuerdo o la resolucin judicial que fije la renta vitalicia debern establecer un adecuado sistema de actualizacin de la misma. Los problemas que plantea la indemnizacin por medio de una renta vitalicia se refieren a su cuantificacin y al rgimen de capitalizacin y garantas. En lo relativo al primer extremo, el ap. 1.8 del Anexo LRCSCVM habla de sustitucin de la indemnizacin fijada. Con ello se establece como criterio del clculo de la renta la
112. Cfr. LPEZ-COBO, RDCirc., 1992, pgs. 63 y ss.; SOTO NIETO, RES, 101 (2000), pgs. 44 y ss. 540

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cuanta que resulte de la aplicacin de las tablas, segn las lesiones y secuelas padecidas por la vctima113. De las garantas me ocupo a continuacin. 2. LAS GARANTAS EN CASO DE PAGO POR RENTA VITALICIA

Una cuestin que no ha sido prevista por la LRCSCVM y que adquiere una particular relevancia en este tipo de indemnizaciones, es la relativa a las garantas. Desde esta perspectiva, el derecho de crdito nacido de la constitucin de la renta vitalicia habra de tener la consideracin de singularmente privilegiado ab origine y por todo el tiempo que dure, y habra de garantizarse con bienes y/o valores registrables o susceptibles de anotaciones en cuenta, de modo que pudiera procederse a la inscripcin de una garanta hipotecaria o pignoraticia en el Registro correspondiente. La LOSSP instituye, con carcter general, un sistema de garantas en favor de los derechos de los asegurados, los beneficiarios y los terceros perjudicados, en el seguro de responsabilidad civil. Por medio de este sistema se dota a los derechos de tales personas del grado de crditos singularmente privilegiados (as rezaba la antigua rbrica del art. 59 LOSSP, que ahora dice prelacin de crditos114). Lo que ocurre es que ese grado no se adquiere ipso iure, sino que para ello es necesario que concurran una serie de presupuestos. En primer lugar, que la entidad se encuentre en alguna de las situaciones que se enumeran en el art. 39 LOSSP115, y, en segundo trmino, que por parte de la DGSFP se adopten ciertas medidas de control especial, circunstancia sta meramente facultativa (art. 39.1 LOSSP). Esas medidas de control consisten fundamentalmente en el establecimiento de una prohibicin de disponer sobre los bienes de
113. Cfr. SOTO NIETO, RES, 101 (2000), pgs. 46 y ss. En contra, BATALLER, La indemnizacin del dao corporal, pg. 18, que habla de un sistema autnomo de indemnizacin. 114. En el nuevo TR de la LOSSP, aprobado por el RDLeg 6/2004, de 29 de octubre (BOE de 5 de noviembre). 115. Determinado dficit en el clculo de las provisiones tcnicas, insuficiencia del margen de solvencia o que no alcance ste el fondo de garanta mnimo, prdidas acumuladas en determinada cuanta sobre el capital social o sobre el fondo mutual desembolsados, etc. 541

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la entidad aseguradora que se determinen [art. 39.2.a) LOSSP]116, cuya oponibilidad a terceros exige, obviamente, su inscripcin en el Registro o cuenta correspondiente, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que recae la prohibicin117. De acuerdo con el texto del art. 59 LOSSP, tales bienes quedarn afectos a la satisfaccin de aquellos derechos, con exclusin de cualquier otro crdito distinto a los garantizados con derecho real inscrito o anotacin de embargo practicada con anterioridad a la fecha en la que se haga constar la medida en los Registros correspondientes. No
116. El ap. 2 del art. 32 LOSSP prev la posibilidad de completar aquella medida con otras de carcter complementario, recogidas, con algunas modificaciones, del art. 42.2.e) de la derogada LOSP (reproducido por el art. 120 de su Reglamento): 1. En primer lugar, el depsito de valores y dems bienes muebles, as como la administracin de bienes inmuebles por persona aceptada por la Direccin General de Seguros. 2. En segundo trmino, podr la DGS adoptar las medidas precisas para que la prohibicin de disponer tenga eficacia frente a terceros mediante: la notificacin a las entidades de crdito depositarias de efectivo o de valores. la anotacin preventiva de la prohibicin de disponer en los Registros pblicos correspondientes. A este efecto, ser ttulo (sic) la resolucin de la Direccin General de Seguros en que se acuerde la referida prohibicin de disponer. En lo que se refiere a los bienes inmuebles, la prohibicin de disponer impuesta por la DGS constituye as uno de los supuestos susceptibles de anotacin preventiva a que se refieren los arts. 26.2 y 42.4 LH. Prev tambin el art. 32.2 a) LOSSP que durante la vigencia de la anotacin preventiva no podrn inscribirse en los Registros Pblicos derechos reales de garanta ni anotarse mandamientos judiciales o providencias administrativas de embargo. Previsin que ha de interpretarse a la luz del art. 145 RH, que, efectivamente, y respecto de las anotaciones preventivas de prohibicin de enajenar comprendidas en los arts. 26.2 y 42.4 LH, prohbe la inscripcin o anotacin de los actos dispositivos que hubiere realizado el titular de la finca o del derecho sobre los que haya recado la anotacin, que fueran posteriores a sta. Sin embargo, esa prohibicin no obsta a la prctica de inscripciones o anotaciones basadas en asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotacin. 117. De este modo, estos crditos privilegiados tienen la condicin de crditos garantizados con garanta real, de manera que tanto esta garanta como aquel privilegio no se extienden a la totalidad del activo patrimonial del asegurador, sino tan slo a determinados bienes: aquellos respecto de los cuales se haya adoptado la correspondiente medida de control. 542

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se alude a la naturaleza de esa afeccin, ni, por tanto, a cul es el alcance de la garanta de aquellas personas, especialmente en lo relativo a la eventual ejecucin forzosa de los bienes sobre los que pesa la prohibicin de disponer. Es decir, no se sabe si estamos ante una posible hipoteca legal, ni cul sera su carcter (pblica u oculta) (cfr. arts. 158 y ss. LH), y lo mismo cabe decir sobre los bienes y valores susceptibles de pignoracin. La cuestin que aqu se plantea es si este mecanismo puede considerarse suficiente para garantizar al titular de una renta vitalicia su efectiva percepcin. Aisladamente considerado a m me parece que no. No slo por el hecho de que la adquisicin del carcter privilegiado del crdito haya de depender de una actividad administrativa de control, sino, sobre todo, porque el acreedor de una renta vitalicia carecer de la condicin de acreedor privilegiado hasta tanto no se adopten las correspondientes medidas de control (y en este caso su privilegio tendr el mismo rango que los de las personas citadas en el art. 59 LOSSP), de modo que crditos nacidos con posterioridad pueden adquirir la condicin de preferentes sobre aqul. Por esta razn, pienso que la mayor garanta para el titular de la renta vitalicia sera el de su consideracin como crdito privilegiado ipso iure y asegurado con la correspondiente garanta real ex lege, hipotecaria y/o pignoraticia. As lo exige, adems, el inters general, en la medida en que, segn la interpretacin que considero ms plausible, la falta de solvencia de la entidad aseguradora se encuentra cubierta en estos casos por el CCS [art. 11.1.e) LRCSCVM]. 3. LA ALTERACIN DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Dada su extensin temporal, y aparte de las correspondientes actualizaciones, la indemnizacin mediante renta vitalicia debe ser susceptible de modificaciones posteriores a su constitucin, en cualquier direccin, en caso de cambio en las circunstancias que no hubieran podido preverse en aquel tiempo (agravamiento de las invalideces, disminucin de las incapacidades como consecuencia de los procesos de rehabilitacin, etc.). As lo dispone el nmero 9 del Anexo LRCSCVM, a cuyo tenor La indemnizacin o renta vitalicia slo podrn ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijacin de las mismas o por la aparicin de daos sobrevenidos. Se recoge de este modo
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una conocida doctrina jurisprudencial que al carcter de cosa juzgada de las sentencias que fijan de modo definitivo las cuantas indemnizatorias, prev como excepcin los casos en que han sobrevenido nuevos daos o se han agravado los que han servido de base a una primera determinacin de aqullas. Naturalmente, esta misma doctrina puede ser aplicada en la direccin cabalmente contraria. Puede servir como modelo de aplicacin en las modificaciones la previsin contenida en el nm. 8 de las disposiciones generales del Anexo de la Resolucin 75/7 del Consejo de Europa, relativa a la prdida de ingresos por este tipo de lesiones, segn la cual Cuando la ganancia dejada de obtener se repare mediante el abono de una renta, el importe de sta puede ser aumentado o disminuido ms tarde en caso de reduccin o de aumento de la capacidad de trabajo de la vctima debido a una agravacin o a una mejora de su estado de salud, as como en el caso de modificacin del valor monetario o del nivel de los ingresos. Sin embargo, estos cambios de situacin no se tomarn en consideracin cuando el Juez los haya tenido en cuenta a la hora de la evaluacin inicial del dao.

IX.

Aplicacin temporal de los conceptos y cuantas indemnizatorios de las tablas de valoracin de daos118

Una vez examinado el sistema de valoracin de daos a las personas desde una perspectiva general, es hora de estudiar sus aspectos particulares, singularmente los recogidos en las Tablas del Anexo LRCSCVM. Para ello dividir la exposicin en cuatro apartados. Uno primero destinado a examinar el tratamiento por las Tablas de la edad de vctimas y perjudicados, cuestin que tiene particular relevancia, pues constituye uno de los elementos fundamentales a la hora de calcular las cuantas indemnizatorias (ap. IX.3). Los tres siguientes apartados los dedicar a una explicacin sucinta de las Tablas atendiendo a los tres grandes tipos de daos: muerte de la vctima (Tablas I y II) (ap. X), lesiones permanentes (secuelas) (Tablas III, IV y VI) (ap. XI) e incapacidad temporal (Tabla V) (ap. XII).
118. Sobre la cuestin, v. REAL, RRCCS, 1997, pgs. 140 y ss., y RRCCS, 2000, pgs. 124 y ss. 544

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Todo ello teniendo bien presente que, como apuntaba ms arriba, a las tablas hay que darles un alcance meramente presuntivo. Pero antes hemos de ver los problemas derivados del mecanismo de actualizacin de las cantidades que figuran en las Tablas I a V (en virtud del ap. 1.10 Anexo LRCSCVM y que se lleva a cabo anualmente por medio de la correspondientes Resoluciones de la DGSFP), as como de las modificaciones de los conceptos indemnizatorios, como los das de baja y las secuelas, realizadas, respectivamente, por las Leyes 50/1998, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (disp. adic. 15) y 34/2003, de 4 de noviembre, de modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados (art. 3.3), recogidas en el TR LRCSCVM de 2004. 1. DEUDAS DE SUMA Y DEUDAS DE VALOR

1.1. Estado de la cuestin. Yo he defendido que la deuda indemnizatoria nace en el momento en el que acaece el hecho daoso, si bien la ejecucin de la prestacin est condicionada a que la responsabilidad del daante sea reconocida o declarada119. La cuestin que ahora se suscita se refiere a la determinacin de la cuanta indemnizatoria. Ms concretamente, y habida cuenta de la modificacin anual de las cuantas expresadas en las tablas (y de la modificacin de los conceptos indemnizatorios llevada a cabo por las Leyes 50/1998 y 34/ 2003, citadas ms arriba), se pregunta cules son las que deben aplicarse en cada momento. Aqu existiran dos alternativas fundamentales: lo sern las cuantas y/o conceptos vigentes en el momento de ocurrencia del siniestro o los que lo estuvieran al tiempo de dictarse sentencia definitiva. La LRCSCVM nada dice sobre esto, por lo que parece que debe considerarse de aplicacin el principio general en materia de retroactividad de las leyes; es decir, su carcter irretroactivo salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 CC). De este modo, la primera de las alternativas apuntadas sera la correcta, puesto
119. V. Captulo IX, ap. V.2. 545

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que las cantidades expresadas en las tablas constituyen parte de la norma jurdica. ste es, de hecho, uno de los argumentos utilizados por algunas Audiencias a la hora de considerar inaplicable el baremo vigente al tiempo de dictarse sentencia, segn veremos120. No obstante, esta solucin colisiona con la doctrina histricamente mantenida por el Tribunal Supremo, que siempre ha concebido la indemnizacin de daos como una deuda de valor, de modo que su cuanta ha de fijarse atendiendo a las pautas valorativas que estn en vigor en el momento de pronunciar sentencia. sta es la doctrina jurisprudencial que hoy debe considerarse dominante, tanto de la Sala Primera (confirmada por dos sentencias de la Sala 1, ambas de 17 de abril de 2007 [RJ 2007, 3359 y 3360], que examinaremos ms adelante) como de la Segunda.
SSTS (Sala 1) de 21 noviembre 1998 (RJ 1998, 8751), 13 julio 1992 (RJ 1992, 6396), 15 abril 1991 (RJ 1991, 2691). Segn estas sentencias, las deudas indemnizatorias por daos y perjuicios son deudas de valor para cuya cuantificacin ha de tenerse en cuenta el momento del pago o resarcimiento (...) y as cabe afirmar que, en general, emerge como un predicado de justicia satisfactiva, que el perjudicado por el dao sea resarcido del quebranto inferido en su valoracin dineraria no por la suma en que se evalu el mismo cuando se produjo, sino por la equivalencia al momento del pago o resarcimiento colmando de correcta compensacin el quebranto devaluatorio de la moneda o instrumento dinerario, en particular, cuando entre ambos actos, el de produccin del dao y el del pago ha transcurrido un cierto lapso de tiempo relevante. V. tambin las SSTS de 31 mayo 1985 (RJ 1985, 2839); 26 octubre 1987 (RJ 1987, 7475); 4 febrero 1992 (RJ 1992, 825); 15 junio 1992 (RJ 1992, 5138); 20 mayo 1993 (RJ 1993, 3809), 17 diciembre 1994 (RJ 9428), 20 noviembre 1995 (RJ 1995, 8430) y 19 octubre 1996 (RJ 1996, 7508). De la Sala 2, SSTS de 14 abril 2000 (RJ 2000, 3442), 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501), F. 4. V. tambin la STS de 20 diciembre de 2000 (RJ 2000, 10652), que aplic las cuantas vigentes en el momento de dictarse sentencia, sin bien ninguna referencia se hizo en ella sobre la cuestin que debatimos. Por su parte, la STS de esta misma Sala de 16 junio 2001 (RJ 2001, 6361), consider que el clculo hay que hacerlo sobre las indemnizaciones vigentes en la fase del juicio oral.
120. V., por ejemplo, la SAP Valencia (secc. 8), de 18 enero 2001 (AC 2001, 1272). 546

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No obstante, el propio TS ha corregido esta doctrina en aquellos casos en los que existen mecanismos de actualizacin de la cantidad en que fueron valorados los daos, singularmente por medio de los intereses del art. 1108 CC o de los del art. 20 LCS121. Esta idea tambin ha sido aplicada por el Tribunal Supremo a la hora de fijar la cuanta indemnizatoria por los daos derivados de accidentes de circulacin, en los que son aplicables criterios correctores de la devaluacin monetaria, singularmente los intereses moratorios del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM (antigua
121. As, la STS (Sala 1) de 15 abril 1991 (RJ 1991, 2691) (daos por defectos de construccin) declar que si bien cabe afirmar que, en general, emerge como un predicado de justicia satisfactiva, que el perjudicado por el dao sea resarcido del quebranto inferido en su valoracin dineraria no por la suma en que se evalu el mismo cuando se produjo, sino por la equivalente al momento del pago o resarcimiento, colmando as de correcta compensacin el quebranto devaluatorio de la moneda o instrumento dinerario, en particular, cuando entre ambos actos, el de produccin del dao y el del pago ha transcurrido un cierto lapso de tiempo relevante (...), tal doctrina quiebra cuando, como ocurre en el caso de autos, a propsito de un dao inferido a resultas de un incumplimiento contractual, se cuenta con un conjunto de normas (Cap. II, Tt. I, L. IV CC) que ex professo regulan todo lo relativo a las causas de ese incumplimiento y a las consecuencias de la responsabilidad dimanante impuesta a la parte que incumple que ab initio no cabe eludir ni rebasar, cuando en aqullas puede entresacarse, acaso, un remedio previsto por el legislador para, en cierto modo, atenuar aquellos perjuicios por el fenmeno de la devaluacin monetaria, y que cuya asuncin, cabalmente, puede imponerse al deudor o causante del dao, dentro del juego de las causas de incumplimiento contractual previstas en el art. 1101 CC, en donde la proviniente de mora del deudor a lo que puede reconducirse el efecto derivado del lapso de tiempo transcurrido entre la causacin de dao dies a quo y el de su condena al pago o pago o resarcimiento efectivo dies ad quem, sobre todo, cuando ello deriva de un pronunciamiento judicial determina que ese deudor incurre en la correspondiente responsabilidad de daos y perjuicios, y que en ese caso, al no preverse otro modo indemnizatorio, atrae el recurso del art. 1108, es decir, al pago de los intereses legales o moratorios, que es lo que, justamente, se aprecia al examinar el motivo siguiente del recurso (con lo que cabra aadir que dentro de la jurisprudencia de intereses, la concurrente peticin que se hace en la accin de pedir el juego de la deuda de valor y los intereses de demora, vulnere hasta el principio non bis in idem); doctrina sta, la de entender inaplicable la deuda de valor en sede de contratos de obra, que ya ha sido mantenida en alguna sentencia de esta Sala, como la de 19 noviembre 1983. 547

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disp. adic. nica), pues segn se dice la aplicacin de estos intereses y de la doctrina de la deuda de valor dara lugar a un enriquecimiento del perjudicado. As, segn la STS (Sala 1) de 21 noviembre 1998 (RJ 1998, 8751).
en los supuestos de exigencia de la responsabilidad en que se incurre con motivo de la circulacin de vehculos a motor, la especfica normativa reguladora de la misma la LRCSCVM prev un sistema para compensar aquel quebranto devaluatorio de la moneda, obteniendo la revalorizacin de la cantidad a resarcir. Sistema que viene representado por la regulacin especfica de los intereses punitivos, recogida en la disposicin adicional de la mentada LRCSCVM122 (nuevo art. 9). Normativa que con remisin al contenido del art. 20 LCS prev la imposicin a las Compaas Aseguradoras de un inters por mora igual al del inters legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en un 50%, desde la fecha del siniestro, si las indemnizaciones no fueren satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de produccin del siniestro. Esta previsin legal encaminada a compensar el quebranto devaluatorio de la moneda, revalorizando el importe indemnizatorio a percibir, hace innecesario acudir a criterios indemnizatorios adecuados al tiempo de su determinacin, para mantener el carcter de deuda de valor que se predica de las deudas indemnizatorias por daos y perjuicios, pues en otro caso se estara originando una doble revalorizacin del dao que dara lugar a un enriquecimiento injusto del perjudicado, que conseguira no slo la reposicin, restauracin o restablecimiento del bien, derecho o inters lesionado, en toda su integridad, sino un beneficio adicional (F. 3).

Con esta doctrina parece cambiarse la del propio Tribunal Supremo que conceba tales intereses como una manifestacin ex lege de la clusula penal, circunstancia que permitira su compatibilidad con la concepcin de la indemnizacin como deuda de valor. Y si bien la vigente redaccin del art. 20 LCS hace incompatible la aplicacin de los intereses en l sealados con los sustitutivos de la indemnizacin de daos y perjuicios del art. 1108 CC y con los procesales del art. 576.1 LECiv, lo cierto es que tal incompatibilidad no alcanza a la consideracin de la indemnizacin de daos como deuda de valor. De otro modo careceran de
122. Tambin utilizan este argumento las SSAAPP de Zaragoza (secc. 2) de 23 diciembre 2000 (AC 2001, 76) y de Tenerife (secc. 1), de 25 abril 2000 (AC 2000, 4841). 548

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sentido las normas especiales sobre intereses en este mbito, que se conciben como una especie de sancin civil impuesta al asegurador por el uso de prcticas dilatorias injustificadas en el pago de las indemnizaciones cuando, tal como est hoy el tipo de inters legal, en poco o nada difieren de los intereses procesales del art. 576.1 LECiv. No obstante, como veremos ms adelante, la disciplina de los intereses moratorios especiales del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM pareca en su origen cabalmente pensada en favor de los aseguradores, pues no se vean los perjuicios que les reportarn las prcticas dilatorias en el pago de la indemnizacin. No obstante, las cosas han cambiado sustancialmente con la reforma de los arts. 7 y 9 del TR LRCSCVM por la Ley 21/2007, de 11 de julio123. Por lo dems, se da la circunstancia de que los mecanismos de compensacin a travs de los intereses moratorios del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM o, en su caso, los del art. 1108 CC, no siempre entran en juego124 (en este mismo sentido, STS de 17 abril 2007 [RJ 2007, 3359]; FD 5). Por un lado, los primeros no se aplican en todos los casos (no, evidentemente, al propio daante, que tan slo est sujeto a los intereses procesales125), y cuando se hace debe serlo con independencia de que la indemnizacin se calcule
123. V. Captulo X, ap. IV. 124. Supra, ap. IV. As, la STS de 5 octubre 1994 (RJ 1994, 7455) declar que hoy por hoy, el establecimiento del inters de demora ascendente al 20% de quantum total a indemnizar (artculo 20 LCS) y la frmula del inters legal del artculo 921 LECiv justifican que no puedan hacerse otros incrementos que los sealados por la Ley en la forma indicada. Las deudas de valor, engendran de por s una inseguridad en el trfico mercantil y jurdico que slo puede ser aceptado cuando expresamente lo imponga la Ley o en casos absolutamente excepcionales, cuando la Ley por otra va no protege los derechos del damnificado, cosa que como se ve aqu no acontece. En sentido anlogo, la STS de 18 febrero 1991 (RJ 1991, 1448), segn la cual No es de recibo alterar las cifras de indemnizacin por daos, bajo la ptica de la existencia de una infraccin paralela a la sustanciacin del procedimiento, pues el dao producido tiene su matemtica medida tanto en extensin como en el tiempo en que acaece, mientras una legalidad normativa no autorice su actualizacin y por ello no hay ms correccin legal al perjuicio que la prdida de valor monetario irroga a los perjudicados que, en los casos que se prevn cuando son de aplicacin, los establecidos en los artculos 20 LCS y 921 LECiv. 125. Cfr. SAP La Corua (secc. 3), de 24 mayo 2002 (AC 2002, 2202), F. 3. 549

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sobre las cuantas vigentes al tiempo del accidente o al de dictarse sentencia, debido a su naturaleza punitiva. En lo que se refiere a los intereses del art. 1108 CC, son sustitutivos de los daos y perjuicios en caso de mora en el pago de deudas de dinero126, y su aplicacin requiere que el deudor se encuentre en aquella situacin, lo que tampoco sucede siempre. Adems, el tipo aplicable se limita al inters legal del dinero, sin ms.
La idea est perfectamente expresada por la SAP Cuenca (secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708): A nuestro parecer, la circunstancia (contingente) de que puedan aplicarse los intereses moratorios previstos en el artculo 20 de la Ley de Contrato de Seguro nada tiene que ver, conceptualmente, con el hecho de que la indemnizacin correspondiente a los daos padecidos tenga o no la consideracin de deuda de valor. Aunque se tratara de una deuda nominal, la constitucin del deudor en mora podra y debera dar lugar al abono de intereses moratorios. Lo que el concepto de deuda valor significa es que la reparacin debe ser cuantificada no con los parmetros del momento en el cual se produce el dao sino con los criterios econmicos existentes (por el valor y no por el nominal) al tiempo de cuantificarse la reparacin, con independencia de que, en uno y otro caso, constituido el deudor en mora (circunstancia, insistimos, contingente) haya de satisfacer tambin los intereses moratorios correspondientes. Pinsese, por ejemplo, que si el impago se hubiera producido por justificadas causas, no operaran los intereses moratorios previstos en el artculo 20 de la Ley de contrato de seguro, lo que no obsta a que al tiempo de cuantificarse la indemnizacin deber estarse al valor de la misma en ese momento y no al tiempo de producirse el dao (en cuyo caso, el perjudicado no quedara indemne).

En definitiva, los nicos intereses que, en principio, seran siempre aplicables son los llamados intereses por mora procesal del art. 576.1 LECiv, que normalmente se devengan desde que recae sentencia en primera instancia. En cuanto al tipo de inters, son stos los que reportan una mayor ventaja al perjudicado cuando el legal se sita por debajo de los 4 puntos (al aplicarse el inters legal del dinero, incrementado en dos puntos). Slo la imposicin de estos intereses justifica la doctrina de la deuda simple de dinero, puesto que su tipo es normalmente muy superior al que anualmente se aplica a las cuantas contenidas en las Tablas
126. La ventaja que este artculo proporcional al acreedor es que no tiene que probar dao alguno por el retraso en el pago de cantidad. 550

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del Anexo LRCSCVM, que atiende exclusivamente al dato del IPC publicado por el INE127. Circunstancia sta que seguramente compensar al perjudicado en buena parte de los casos. Slo estos intereses procesales justificaran la aplicacin del baremo vigente en el momento del acaecimiento del siniestro, pero siempre que para su dies a quo se partiera de dicho momento, y su dies ad quem lo fuera el momento en el que el perjudicado percibe efectivamente la indemnizacin. Otros argumentos han sido utilizados por las Audiencias para defender la aplicacin del baremo vigente al tiempo del siniestro. Tomemos como ejemplo la SAP Pontevedra (secc. 4), de 26 mayo 2000 (ARP 2000, 1969). Segn esta sentencia, la fijacin de las cuantas indemnizatorias atendiendo al Baremo vigente en el momento de su determinacin y no al vigente en el momento de la produccin del siniestro choca con la finalidad perseguida por el establecimiento de un sistema para la valoracin de los daos y perjuicios: la cuantificacin legal del dao causado como pone de manifiesto la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, con la que se pretende la evitacin de litigios (unificando las indemnizaciones). Ya que la perspectiva de obtener un mayor importe indemnizatorio podra dar lugar a una dilacin voluntaria del proceso.
Con los mismos o anlogos argumentos, han declarado la irretroactividad de las actualizaciones de las cuantas indemnizatorias las SSAAPP de Alicante, de 3 octubre 2002 (secc. 7) (AC 2002, 1755), 26 junio 2002 (secc. 3) (AC 2002, 1456), 7 febrero 2000 (ARP 2000, 489) (secc. 6) y 28 junio 2000 (secc. 7) (JUR 2000, 270503), 29 octubre 1999 (secc. 1) (ARP 1999, 4661), 17 junio 1999 (secc. 4) (ARP 1999, 2179); Almera (secc. 1), 22 mayo 2000 (AC 2000, 3540); Asturias, 4 de abril 2000 (secc. 1), 3 marzo 2000 (secc. 4), 9 abril 2000 (secc. 5), 22 febrero 2000 (secc. 7) (AC 2000, 3359), 17 septiembre 1999; Barcelona, 14 febrero 2003 (secc. 1) (AC 2003, 830), 14 febrero 2001 (secc. 12) (JUR 2001, 136446), 25 enero 2001 (AC 2001, 375), 29 junio 1999 (secc. 7) (ARP 1999, 2317); Burgos (secc. 2), 8 febrero 2001 (JUR 2001, 116657), 24 enero 2000 (AC 2000, 3034); Cdiz (secc. 7), de 14 noviembre 2003 (AC 2003, 2375) (secc. 2), 25 abril 2001 (JUR 2001, 189366), La Corua (secc. 2),
127. Cfr. las diferentes Resoluciones de la DGSFP por las que se actualizan tales cuantas. La ltima de ellas es la Res. de 21 enero 2002. 551

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6 octubre 2000 (AC 2001, 181); Huelva, 28 enero 2000 (JUR 2000, 81332); La Rioja, 21 marzo 2002 (ARP 2002, 462), 28 de febrero y 22 de marzo de 2001 (JUR 2001, 127205 y 66587); Lugo, 5 mayo 2000; Mlaga (secc. 6) 22 julio 1999 (AC 1999, 1700); Murcia (secc. 4), 1 septiembre 2000; Pontevedra (secc. 4), de 26 mayo 2000 (ARP 2000, 1969); Tenerife (secc. 3), 6 septiembre 2002 (AC 2002, 1583), 15 abril 2000 (AC 2000, 1521); Teruel (secc. 1), 3 septiembre 1999 (ARP 1999, 3257) (la prdida de valor derivada del transcurso del tiempo, viene compensada por los intereses de demora que, con arreglo al art. 20 LCS, se imponen al obligado al pago); Valencia (secc. 8), 18 enero 2001 (AC 2001, 1272); Valladolid (secc. 3), 24 enero 2001 (AC 2001, 918) y 30 abril 2001 (AC 2001, 1432), (secc. 1) 23 marzo 2000 (JUR 2000, 127512); Vizcaya (secc. 4), de 5 noviembre 2002 (AC 2002, 2354); Zaragoza (secc. 2), 23 diciembre 2000 (AC 2001, 76), 4 diciembre 1999 (secc. 1) (ARP 1999, 4927), entre otras.

Ciertamente, no veo de qu forma la aplicacin del baremo vigente en el momento de dictarse sentencia firme o del efectivo pago de las cantidades indemnizatorias colisiona con la cuantificacin legal del dao causado. Antes al contrario, si el dao causado se cuantifica segn las cantidades vigentes al tiempo del accidente, el perjudicado recibir una cantidad que no se corresponde con el valor del dao en el momento en que efectivamente la percibe (mucho menor si, como no es infrecuente, transcurre un considerable perodo de tiempo entre el hecho daoso y el pago). Como queda dicho, si, por las razones apuntadas, la imposicin de los intereses del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM obedecen a razones que nada tienen que ver con el valor real de los daos, sino que constituyen una sancin civil a las prcticas dilatorias injustificadas de la entidad aseguradora, hacerlos incompatibles con el criterio de deuda de valor de la indemnizacin supone una clara desnaturalizacin de los mismos. Con mayor motivo cuando la entidad aseguradora puede enervar la aplicacin intereses mediante la consignacin. No obstante, en este punto la Ley 21/2007, de 11 de julio, ha introducido una modificacin de alcance, en cuanto que la consignacin del art. 9 (ahora tambin en el art. 7), ya no es meramente cautelar, sino que se trata de la consignacin liberatoria de los arts. 1176 ss. CC128.
128. A diferencia de lo que ocurra en la redaccin anterior del art. 9, en la que se trataba de una consignacin que ni tena que estar precedida de pago, ni era de carcter liberatorio (esto es, no ha de estar dirigida al pago de la deuda indemnizatoria), sino que cumpla una funcin mera552

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Curiosamente, ese carcter de inters penitencial de los intereses de las normas citadas es utilizado por la SAP Valencia (secc. 8), de 18 enero 2001 (AC 2001, 1272) como argumento para sostener la aplicabilidad de los baremos vigentes al tiempo del accidente, pues se dice en ella la Ley prev mecanismos para compensar al perjudicado por el retraso en el pago de la indemnizacin, a travs del abono de un inters especial de demora a cargo del asegurador, que se devenga precisamente y conforme a lo dispuesto en el art. 20 LCS, desde la fecha del accidente, inters que reviste el carcter de penitencial y resarcitorio. Lo que sucede es que, como se ve, hay aqu una contradictio in terminis, pues o tales intereses tiene un carcter o tienen otro (si por resarcitorio quiere decirse que funcionan como elemento de actualizacin monetaria). Sea como fuere, el argumento est lejos de ser decisivo por lo visto ms arriba.

En realidad, el argumento ms consistente de esta lnea doctrinal reside en el carcter irretroactivo de las normas que no dispongan lo contrario (art. 2.2 CC)129. Lo que sucede es que, a diferencia de lo que con carcter general ocurre en las relaciones nacidas del contrato, en la relacin jurdica nacida del hecho daoso el alcance de la obligacin de indemnizar, en su sentido compensatorio (esto es, cuando se trata de compensar un dao mediante el pago de una cantidad de dinero), no llega a conocerse con exactitud sino cuando es definitivamente cuantificada, esto es (y me refiero ahora a los casos en los que esa cuantificacin se hace por medio de una intervencin judicial), en el momento en el que
mente cautelar, aunque lo cierto es que la mayor parte de las Audiencias la conceban como una consignacin para pago. V. Captulo X, ap. IV.9. 129. Abundando sobre este argumento, la citada SAP Pontevedra de 26 mayo 2000 (ARP 2000, 1969) hace referencia a la letra de las Resoluciones de la DGSFP por las que se hace pblica la actualizacin del Baremo (por ejemplo la de 22 febrero 1999), en las que se utiliza una expresin clara al acordarse en ella Dar publicidad a las indemnizaciones vigentes durante el ao 1999, para el caso de muerte lesiones permanentes e incapacidades temporales..., expresin que parece clara semnticamente, no pudiendo referirse a que son las vigentes para las sentencias dictadas en 1999 sino las que rigen para la produccin de tales eventos (muerte, lesiones, etc.) durante ese ao.... Aparte de que ninguna dificultad hay para entender la expresin utilizada para las indemnizaciones que se fijen durante ese ao, es sin duda es excesivo el alcance que quiere darse a una mera Resolucin de una Direccin General. 553

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una resolucin judicial firme fija la cantidad que debe ser satisfecha por el obligado atendiendo a los daos acreditados. Es entonces cuando esa relacin jurdica queda totalmente definida y determinados todos sus elementos. Por tales razones, la aplicacin de las cantidades o nuevos conceptos indemnizatorios (o, en su caso, como sucede con la Ley 34/2003, la supresin de conceptos existentes en el momento del siniestro) debe hacerse segn los vigentes en el momento en el que se define por completo el contenido de la relacin. Advirtase que, desde la perspectiva sealada, estamos ante hiptesis en las que, incluso, puede prescindirse de la idea de retroactividad o irretroactividad de la norma, puesto que se aplica la vigente. Ya he sealado que en las relaciones nacidas del dao extracontractual el derecho del perjudicado al resarcimiento nace en el momento mismo en que acaece el hecho daoso, pero que la prestacin indemnizatoria del daante est condicionada a la declaracin de la responsabilidad de aqul. Es decir, el derecho a la prestacin, o, si se quiere, su exigibilidad, se encuentra jurdicamente condicionada. Esta circunstancia es la que justifica que, al menos en lo relativo a la fijacin del quantum indemnizatorio, sea perfectamente admisible la aplicacin de una norma no vigente en el momento de verificacin del hecho daoso, sino en el momento en que se fija definitivamente la indemnizacin, que es cuando se determina con precisin el alcance y contenido del derecho del perjudicado. El Tribunal Constitucional ha defendido la aplicabilidad de nuevas normas a situaciones que podemos considerar anlogas (o, al menos, similares). Una doctrina claramente expuesta en la STC 99/1987, de 11 junio (RTC 1987, 99), que cabe sintetizar como sigue:
La eficacia y proteccin del derecho individual nazca de una relacin pblica o de una privada depender de su naturaleza y de su asuncin ms o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo. Por eso se ha dicho que la doctrina y la prctica de la irretroactividad slo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos, integrados en el patrimonio del sujeto, y no los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, segn reiterada doctrina del TS. La invocacin del principio de irretroactividad no puede pre554

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sentarse como una defensa de una inadmisible petrificacin del ordenamiento jurdico SSTC 27/1981, de 20 de julio (RTC 1981, 27); 6/1983, de 4 de febrero (RTC 1983, 6), entre otras, y de ah la prudencia que la doctrina del TC ha mostrado en la aplicacin del referido principio, sealando que slo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la CE, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas. Lo que se prohbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyeccin hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad STC 42/1986, de 10 de abril (RTC 1986, 42). Por su parte, la STC 227/1988, de 29 noviembre (RTC 1988, 227), declar que no hay retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurdicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones SSTC 42/1986, de 10 de abril (RTC 1986, 42) y 99/1987, de 11 de junio (RTC 1987, 99), una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitucin, cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas y lo que se prohbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyeccin hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad.

Del mismo modo, la jurisprudencia del TS slo prohbe la retroactividad de las normas a los derechos consolidados, asumidos o integrados en el patrimonio del sujeto, pero no a los pendientes, futuros y condicionados a expectativas (SSTS 11 octubre 1988 [RJ 1988, 7799], 23 mayo 1989 [RJ 1989, 4062] y 9 abril 1992 [RTC 1992, 3438]). Pero es que, adems, en trminos de retroactividad el resultado es el mismo. Una norma puede tener efectos retroactivos sin necesidad de una expresa declaracin de retroactividad. En efecto, hay casos en los que nos encontramos ante una retroactividad tcita, como, por ejemplo, cuando el contenido de la nueva ley revele claramente que para que pueda ser debidamente aplicada ha de drsele ese efecto, pues de otro modo no cumplira su finalidad
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(STS 26 noviembre 1934 [RJ 1934, 1843])130. Pero la jurisprudencia tambin ha declarado el carcter retroactivo de las normas instrumentales (STS 26 septiembre 1996 [RJ 1996, 6657]), como sucede cabalmente con las que aqu estudiamos. O, si se quiere, puede hablarse de una retroaccin de grado mnimo o atenuada (dentro de la triple gradacin de la retroactividad [mxima, media y mnima]), esto es, cuando la nueva ley se aplica a los efectos de una relacin jurdica surgida bajo la anterior, pero que nazcan una vez que aqulla entr en vigor131. Por ello es necesario diferenciar entre el momento en el que nace la obligacin (hecho daoso o, en su caso, manifestacin del dao) y en el que su contenido queda totalmente definido. El momento de acaecimiento del hecho daoso sirve para determinar ciertos elementos a los que debe aplicarse la norma vigente en ese momento, como si la conducta del daante puede calificarse de delito o falta (con la salvedad, naturalmente, del caso de despenalizacin posterior), el momento en que comienzas ciertos efectos, como la aplicacin de intereses moratorios, etc., pero en casi todo lo relativo a los criterios, cualitativos y cuantitativos, que han de tenerse presentes para la determinacin de la suma indemnizatoria, habr de estarse a la norma vigente en el momento en que queda definido el contenido de la relacin. Pero tambin se han esgrimido otros argumentos para defender la aplicacin de las cuantas existentes en el momento del siniestro. As, la citada SAP Pontevedra de 26 mayo 2000 (ARP 2000, 1969) alude a un eventual resultado negativo del IPC, en cuyo caso se dice no parece lgico que se aplique el Baremo de menor cuanta porque as no se dara lugar a la total indemnidad del dao es decir a la reposicin, restauracin o restablecimiento del bien, derecho o inters lesionado en toda su integridad finali130. Tambin cabe hablar de retroactividad tcita de cierto tipo de normas (enumeradas por DE CASTRO [Derecho Civil, I, pg. 652]), como las aclaratorias o interpretativas (SSTS 17 septiembre 1996 [RJ 1996, 6722], 24 mayo 1943 [RJ 1943, 576]; 25 abril 1988 [RJ 1988, 3364]), las de desarrollo de una ley principal (normas complementarias o ejecutivas), las estrictamente procesales, las de condena de situaciones anteriores como incompatibles con fines morales y sociales o las que tengan por objeto establecer un rgimen general y uniforme (SSTS de 26 mayo 1969 [RJ 1969, 2865], 28 abril 1977 [RJ 1977, 1697]). 131. DE CASTRO, Derecho Civil, I, pgs. 648 y ss. 556

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dad por otra parte perseguida por el Baremo como cabe inferir del criterio 7 del Anexo de la LRCSCVM, ya que aquella reposicin debe referirse al momento en que el derecho o inters fue lesionado o quebrado si bien corrigindose, mediante mecanismos complementarios la prdida de poder adquisitivo por retardo en el pago. Del mismo modo que el anterior, el argumento tiene escasa consistencia. En primer lugar, porque en los ltimos cuarenta aos no se conoce un IPC negativo, ni es previsible que se conozcan en el futuro, al menos a bastantes aos vista. En segundo trmino, porque en el hipottico caso de IPC negativo, ninguna razn hay para no aplicar el baremo vigente en el momento de dictarse sentencia. El valor de la cuanta indemnizatoria se corresponde con el valor de los daos en el momento en el que se percibe la indemnizacin, que es el principio general que debe aplicarse en estos casos. Se dice tambin que la aplicacin retroactiva afectara al principio de igualdad, en cuanto que supondra distinto trato normativo a dos siniestros sucedidos el mismo da, dependiendo de diversos factores como la trascendencia de las lesiones, la celeridad en la tramitacin del litigio o, en su caso, la prontitud en demandar y esta ltima circunstancia dejara incluso al arbitrio de la parte perjudicada la determinacin del baremo aplicable (SAP Valencia secc. 8, de 18 enero 2001 [AC 2001, 1272]). Sin embargo, este argumento no se sostiene a la vista de la doctrina del TC sobre la aplicacin de dicho principio. Adems, atendiendo al nuevo rgimen de intereses del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM y el criterio de actualizacin de las cuantas expresadas en las tablas (en la proporcin correspondientes a los ndices de precios al consumo), a la parte perjudicada siempre le interesar percibir cuanto antes el importe de la indemnizacin, y en poco o nada se enriquecera con su tardanza. Adems, segn ensea la prctica, quien normalmente tiene un claro inters en retrasar lo posible el pago de las indemnizaciones son las entidades aseguradoras. En definitiva, parece ms acorde con el principio de integridad de la reparacin la doctrina de la deuda de valor, corregida, en su caso, por la aplicacin de los intereses procesales, a partir del momento en que stos empiezan a devengarse, y sin perjuicio de la aplicabilidad de los intereses del art. 20 LCS y del art. 9
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LRCSCVM (siempre que no sean aplicables los procesales, por incompatibilidad legal expresa), debido al carcter de intereses sancionatorios especficos slo incompatibles con los de los arts. 1108 CC y 576.1 LECiv. As, por ejemplo, una sentencia dictada en el ao 2007 que resuelva con el carcter de firme sobre la indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un accidente de circulacin acaecido en el ao 2002, dispondra de las siguientes alternativas en cuanto a la actualizacin de la indemnizacin: Aplicacin de las cuantas vigentes en el ao 2007, y eventual aplicacin (si concurren los presupuestos para ello) de los intereses moratorios del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM, debido a su carcter penal y su compatibilidad con la concepcin de la indemnizacin como deuda de valor. Aplicacin de las cuantas vigentes en el ao 2002, incrementadas con los intereses procesales del art. 576.1 LECiv (que se contaran, como muy pronto, desde la interposicin de la demanda), sin posibilidad de aplicar los intereses del art. 20 LCS y del art. 9 LRCSCVM, debido a la expresa incompatibilidad sealada por el nmero 10 del citado art. 20 LCS.
Esta idea est perfectamente expresada por la SAP Navarra (secc. 1), de 18 junio 2001 (AC 2001, 1394), que partiendo de la consideracin de la deuda indemnizatoria como deuda de valor, declara que el hecho de que para la valoracin o cuantificacin de los puntos se tome la tabla actualizada para la anualidad 2000 (el accidente acaeci en el ao 1998) no puede considerase como circunstancia para modificar la fecha del devengo de los intereses moratorios del art. 20 LCS, pues la misma no se considera en el nm. 6 de este precepto para alterar la regla general sobre fecha de devengo establecida en el prrafo 1 de dicho nmero; ni puede servirse para en aplicacin del nmero 8 del artculo 20 moderar el inters moratorio, pues al no haber cumplido la aseguradora, conocedora del siniestro y del perjuicio sufrido por la actora, con la consignacin ni siquiera del importe mnimo, la deuda que por ello surge se convierte en una deuda de valor, que cuando se cuantifica debe hacerse conforme a las reglas existentes en el momento en que tal cuantificacin tiene lugar.

O una variante de la anterior, segn la cual habran de aplicarse las cuantas (y conceptos) vigentes en 2002, incrementadas con los intereses del art. 20 LCS o del art. 9 LRCSCVM, si procedieren o, en caso contrario, con los procesales del art. 576.1 LECiv, si, igualmente, procedieren.
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Para m es claro que la primera de las expresadas es la alternativa correcta. Aparte de las consideraciones hechas ms arriba acerca de la naturaleza y plena integracin del contenido de la relacin jurdica nacida del hecho daoso, o, si se quiere, de la eventual retroactividad de grado mnimo de las normas sobre cuantificacin de indemnizaciones, en el debate sobre la consideracin de la indemnizacin como deuda de valor o como deuda dineraria simple, los principios generales del derecho de daos (favor lesi, reparacin ntegra,...) y la naturaleza de los intereses moratorios de los preceptos citados avalan claramente dicha idea. sta es tambin la tesis por la que se inclinan buena parte de las Audiencias. Tomemos como ejemplo la SAP Barcelona secc. 6, de 26 enero 2000 (ARP 2000, 961), que enumera una serie de argumentos en su defensa:
1. Las deudas indemnizatorias conducentes a la reparacin de daos y perjuicios tienen el carcter de deudas de valor, lo que comporta que su determinacin haya de hacerse con referencia, no a la fecha en que se produjo el siniestro, sino a aquella en que se dicte sentencia (SSTS 1 15 junio 1992 [RJ 1992, 5138], 13 octubre 1997 o 25 mayo 1998 [RJ 1998, 3998], entre muchas otras), como nico modo de que la reparacin se efecte conforme al poder adquisitivo del momento en que la obligacin se liquida. 2. En materia de circulacin de vehculos a motor es voluntad legislativa la objetivizacin y estandarizacin de la valoracin de unos perjuicios, sobre la base de que en el mundo desarrollado moderno el vehculo a motor se ha generalizado de tal manera en el modo de vida de la colectividad, que es base suficiente para que el legislador establezca un sistema en el que las consecuencias perjudiciales de tal elemento de riesgo, hayan de ser compartidas y soportadas en objetivas y determinadas proporciones por todos los componentes de la sociedad. Para que tales cuantificaciones indemnizatorias fijadas obligatoriamente por el legislador en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, no se vean alteradas para las partes por la modificacin del poder adquisitivo del dinero constante la tramitacin de la causa; supuesto que comportara en el habitual supuesto de inflacin una minoracin de la indemnizacin debida al acreedor, con paralelo enriquecimiento sin causa en el obligado, es preciso que la reparacin se actualice al concreto momento del pago. 3. Slo la actualizacin al momento de dictar sentencia, permite frustrar sin correlativo perjuicio la instrumentalizacin tor559

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ticera por las partes del procedimiento y sus recursos, en orden a una alteracin fctica de sus obligaciones o derechos, mediante el aprovechamiento de las fluctuaciones que soporta en el tiempo el poder adquisitivo del dinero. 4. El legislador, en la redaccin (por Ley 30/1995) de la LRCSCVM, si bien establece de forma expresa que habr de estarse a la fecha del siniestro para aplicar las tablas de edad de vctima y perjudicados, no se fija que tal fecha haya de tenerse como referente para la aplicacin de las sucesivas cuantificaciones; antes al contrario, para stas se establece (Regla Primera 10) que se actualizarn de forma obligatoria cada ao y que tal actualizacin lo ser con efecto del primero de cada ao.... Siguen tambin la tesis de la deuda de valor, entre otras, y con los mismos o parecidos argumentos, las SSAAPP lava (secc. 2), de 13 julio 2000, 26 octubre 1999 (ARP 1999, 4250), 11 octubre 1999 (AC 1999, 7610); Alicante 26 junio 2002 (AC 2002, 1456) (secc. 3), 25 mayo 2000 (secc. 3) (ARP 2000 2746); Almera (secc. 2), 27 junio 2002 (JUR 2002, 226626), 22 enero y 2 febrero 2001 (JUR 2001, 115005 y 116208); Cantabria, 15 junio 2000; Castelln, 8 mayo 2000 (JUR 2001, 106864); Ciudad Real, 12 de febrero de 2001 (JUR 2001, 147504); Crdoba, 30 marzo 2001 (secc. 1), 9 junio 1999 (secc. 2) (ARP 1999, 2414), 1 junio 1999 (secc. 1) (ARP 1999, 2367); Cuenca (secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708); Gerona (secc. 1), 23 julio 2002 (AC 2002, 1558) (las vigentes al dictarse el auto ejecutivo), 21 y 23 febrero 2000; Guadalajara, 14 febrero 2003 (JUR 2003, 84896), 7 abril 2000 (AC 2000, 3268); Guipzcoa (secc. 1), 18 mayo 1999 (ARP 1999, 2108); Huelva, de 22 marzo 2002 (JUR 2002, 141419); Jan, de 3 de abril de 2001 (JUR 2001, 179833), 25 febrero 2000 (secc. 1) (AC 2002, 689), 30 enero 2001 (secc. 2) (JUR 2001, 101738); La Corua (secc. 3), de 24 mayo 2002 (AC 2002, 2200), 8 marzo 2002 (JUR 2002, 2388); Len, de 18 junio 2002 (JUR 2002, 212054); Madrid, de 4 julio 2003 (secc. 23) (ARP 2003, 781); 21 enero 2002 (secc. 13) (JUR 2002, 72978), 2 octubre 2001 (secc. 12) (JUR 2002, 13980), 14 abril 2000 (secc. 16) (ARP 2000, 1363), 23 marzo 2000 (secc. 15), 22 enero 2000 (secc. 10) (AC 2000, 664), 11 octubre 1999 (secc. 15) (ARP 1999, 5025), 1 octubre 1999 (secc. 15) (ARP 1999, 5021); Mlaga (secc. 5 bis), de 21 octubre 2003 (AC 2003, 2105) (secc. 2) de 18 enero 2000; Murcia (secc. 4), de 29 enero 2003 (AC 2003, 205) (secc. 2) 29 abril 1999 (ARP 1999, 2880); Navarra (secc. 3), 15 febrero 2001 (AC 2001, 1510) y 18 junio 2001 (AC 2001, 1394); Pontevedra (secc. 2), de 8 enero 2001 (AC 2001, 383); Segovia, de 27 marzo 2002 (JUR 2002 163343) (penal), 30 junio 1999 (ARP 1999, 3096); Sevilla, de 21 febrero 2001 (JUR 2001, 148561); Soria, 8 marzo 2000 y
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29 mayo 2000; Toledo (secc. 1), de 28 abril 2000, que cita como precedentes las de 17 junio 1996 (ARP 1996, 729), 13 enero 1997, 21 mayo 1998 (AC 1998, 1058), 4 noviembre y 17 diciembre 1999; Valencia de 5 de febrero de 2001 (JUR 2001, 134359); Zamora, 12 abril 2000 (JUR 2000, 141835), 23 noviembre 1999 (AC 1999, 2387); entre otras muchas. Por su parte, la SAP de Madrid (secc. 17), en un caso en el que la sentencia de 1 instancia aplic la doctrina de la deuda de valor, desestim el recurso de apelacin en la consideracin de que se trataba de un criterio respaldado por un autorizado sector de la bibliografa especializada y de la prctica judicial, de modo que no se encuentran motivos para modificar su decisin.

Cabe decir que el Tribunal Constitucional pudo haberse pronunciado sobre esta especfica cuestin en la STC 223/2001, de 5 noviembre (RTC 2001, 223), pero no se vio obligada a hacerlo debido a que la aplicacin de los baremos por la sentencia recurrida en amparo lo fue como criterio orientador y unificador, y no como expresin de una norma vigente de obligada aplicacin. 1.2. Las Sentencias de la Sala 1 del TS de 17 de abril de 2007. S ha abordado ya de forma especfica esta problemtica la Sala 1 del TS por medio de dos recientes sentencias, ambas de fecha 17 abril 2007 (RJ 2007, 3360 y 3359; sentencias nms. 429/ 2007 y 430/2007), dictadas por el pleno de la Sala y con similares fundamentos de derecho, que parecen llamadas a poner fin a las diferencias de doctrina que existe entre las diferentes Audiencias sobre esta materia. El recurso de casacin se admiti por presentar inters casacional, al haber resuelto la sentencias recurrida puntos y cuestiones por ser contraria a la doctrina de este Tribunal acerca de la naturaleza de deuda de valor que tiene la originada por la responsabilidad en materia de daos a las personas. La STS 430/2007 trae causa de un accidente de circulacin ocurrido en diciembre de 1996. El perjudicado pidi que se aplicaran las cuantas del ao 2000, momento en el que pudo presentar la demanda, porque fue entonces cuando conoci el alcance exacto de las secuelas. El juzgado de 1 instancia desestim la pretensin del actor en este punto, y aplic las cuantas vigentes a la fecha del accidente, lo que fue confirmado por la AP de Ourense, dictada en julio de 2002. En la sentencia 429/2007, el criterio defendido por el perjudi561

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cado recurrente es el de la aplicacin de las cuantas vigentes en el momento de dictarse sentencia en primera instancia. La cuestin que se suscita dice esta sentencia es la relativa a cul ha de ser el baremo aplicable para valorar los daos sufridos como consecuencia de accidentes de circulacin, si el vigente en el momento de la sentencia de 1 Instancia, como sostiene el recurrente con apoyo en el carcter de deuda de valor que la jurisprudencia de esta Sala ha atribuido a las indemnizaciones por daos, o el vigente en el momento en que tuvo lugar el siniestro, como mantiene la sentencia recurrida atendiendo no slo al principio de irretroactividad de las normas, sino a la circunstancia de que en el propio sistema de valoracin de los daos producidos como consecuencia de la circulacin de vehculos a motor contiene una regulacin especial de intereses de demora y penitenciales que evita la prdida de valor por el transcurso del tiempo, siendo la finalidad del propio sistema de valoracin la unificacin de criterios y la evitacin de litigios, facilitando un rpido acuerdo sobre la indemnizacin procedente. La sentencia hace una referencia a la STC 181/2000, declara que la regla general en materia de daos es la de que la obligacin de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable (art. 1089 CC), y subraya el hecho de que las cuantas de las Tablas del Anexo LRCSCVM estn sujetas a actualizaciones anuales. A continuacin expone los diferentes criterios adoptados por las distintas Audiencias (momento del siniestro; momento de dictar sentencia) y los argumentos empleados para su defensa, entre otros el rechazo del criterio relativo al momento de la presentacin de la demanda, por entender que con l se deja a la vctima la determinacin del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que por medio de la interrupcin de la prescripcin, puede alargar la fecha de la interposicin de la demanda, con la inseguridad que se crea. Para dar una respuesta a las cuestiones planteadas las sentencias partes del contenido del art. 1.2 LRCSCVM y del punto 3 del ap. 1 del anexo de la Ley, distinguiendo dos tipos de regmenes segn el objeto de la aplicacin de la norma: (i) Por un lado, el rgimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulacin de vehculos de motor es, por regla general, el vigente en el momento en que el siniestro se pro562

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duce de acuerdo con las normas citadas, en particular el punto 1.3 del Anexo, que no fija la cuanta de la indemnizacin, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generar la aplicacin del sistema. De este modo,
El dao, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que ste se produce y este rgimen jurdico afecta al nmero de puntos que debe atribuirse a la lesin padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que sern los del momento del accidente./En consecuencia y por aplicacin del principio de irretroactividad, cualquier modificacin posterior del rgimen legal aplicable al dao producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado.

(ii) Cuestin distinta es la relativa a la cuantificacin de los puntos. Segn las sentencias que examinamos,
puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinacin definitiva de las lesiones o el nmero de das de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artculo 1.2 y el nmero 3 del prrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligacin de indemnizar los daos personales, segn reiterada jurisprudencia. En consecuencia, la cuantificacin de los puntos que corresponden segn el sistema de valoracin aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, adems, comienza la prescripcin de la accin para reclamar la indemnizacin, segn reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987, 16 julio 1991, 3 septiembre 1996, 22 abril 1997, 20 noviembre 2000, 14 y 22 junio 2001, 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006, entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamacin sea o no judicial. De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el rgimen jurdico se determina en el momento de producirse el dao, aunque su cuantificacin pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan tambin las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflacin cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio. Y todo ello sin
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perjuicio de que los daos sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del prrafo primero del anexo de la Ley 50/1995, que establece que la indemnizacin o renta vitalicia slo podrn ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijacin de las mismas o por la aparicin de daos sobrevenidos.

Se trata de una doctrina que quiere buscar un punto de encuentro entre el criterio ms seguro que, como el nominalista, atiende a los elementos jurdicos que concurren en el momento del siniestro, y seguramente el ms equitativo, pero tambin ms proteico, como es el de la concepcin de la deuda indemnizatoria como deuda de valor132. El germen de la inseguridad reside, sobre todo, en la determinacin del momento en el que debe calcularse la cuanta indemnizatoria y, en consecuencia, de los criterios aplicables para ello. En este punto las sentencias rechazan los criterios ms comunes, como el momento en el que se dicta la sentencia de primera instancia o, en su caso, el de la presentacin de la demanda. Lo cual constituye el criterio menos dependiente de la voluntad del perjudicado (como s lo est, directamente, el de la presentacin de la demanda; e indirectamente el de la fecha de la sentencia de 1 instancia). El alta del perjudicado supone que se disponen ya de los elementos necesarios para el clculo de la cuanta indemnizatoria y momento a partir del cual el perjudicado puede ejercitar la accin de reclamacin de daos, ya debidamente cuantificada. Las sentencias aluden indirectamente a esta circunstancia cuando sealan que el alta del perjudicado es precisamente el momento en el que comienza el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de reclamacin de daos. Cuantificada de esta forma la indemnizacin (o, al menos, concurriendo ya los elementos que permiten hacerlo), la diferencia de valor entre la cantidad pedida y la que ha de corresponder al perjudicado por el tiempo que transcurra entre la presentacin
132. De aqu la crtica de MEDINA CRESPO, segn el cual El Tribunal Supremo adopta en estas sentencias una postura intermedia que resquebraja, sin equidistancia, la doctrina valorista, pues ni se atiene al detestable nominalismo, al que se haban atenido las sentencias recurridas, ni se atiene a la plenitud del plausible valorismo. Lo cierto es que implanta un valorismo reducido, un semivalorismo, adoptando una postura muy cercana al nominalismo que se dice proscribir y, por tanto, alejada del valorismo cabal que se dice postular (REARCS, 22, 2 Trim. 2007, pgs. 89 ss.). 564

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de la demanda y el momento en el que aqulla es efectivamente satisfecha se compensa por la va de los intereses legales o, en su caso, procesales, si no fueran aplicables los del los arts. 20 LCS y 9 LRCSCVM. Es claro, y ya lo dije ms arriba, que las sentencias que examinamos estn alejadas de los parmetros ms puros del criterio de la deuda de valor, pero en su haber cuenta el hecho indudable de que, alejndose tambin del nominalismo, adopta un criterio muy concreto. 2. MOMENTO EN QUE SE ES PERJUDICADO EN CASO DE FALLECIMIENTO DE LA SITUACIONES DE INTERINIDAD

VCTIMA.

Por regla general, el perjudicado por el fallecimiento de la vctima lo es quien guarde con ella alguna de las relaciones de parentesco (incluyo aqu la relacin conyugal y la de convivencia) expresadas en la Tabla I en el momento del accidente, y no en el de fallecimiento de aqulla (y, naturalmente, est vivo en dicho momento). La precisin no es balad, puesto que puede ocurrir que el perjudicado fallezca entre ambos momentos, por lo que si su derecho nace en el primero, lo transmite a sus herederos, cosa que no sucedera si lo adquiere cuando fallece la vctima. Se trata, pues, de un derecho transmisible mortis causa; pero no inter vivos, si bien debe considerarse admisible la posibilidad del pago por tercero y, en su caso, la consiguiente subrogacin de ste en la situacin de aqul (arts. 1158 y ss. y 1209 y ss. CC). Evidentemente, no hay transmisin alguna si el perjudicado premuri a la vctima antes del accidente. No juega aqu el derecho de representacin (arts. 924 y ss. CC), puesto que nos movemos en un campo ajeno al derecho sucesorio133. No obstante, la situacin familiar posterior al accidente admite variaciones en ciertos casos. As en el de matrimonio in articulo mortis (cfr. art. 52 CC), o, naturalmente, en el del nacimiento de un hijo de la vctima despus de dicho momento o bien en el del nasciturus. Tambin, aunque de forma ms extraordi133. Por ejemplo, si un hijo de la vctima muere antes del accidente en el que fallece sta, sus hijos carecen de derechos indemnizatorios por la muerte de su abuelo cuando concurran con sus tos [salvo el caso que veremos ms adelante, en el ap. 10.4.2.C)]. No lo tienen ni por derecho propio, ni por representacin de su padre. 565

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naria, en el caso del concebido con posterioridad a la muerte de la vctima mediante la utilizacin de tcnicas de reproduccin asistida, en los trminos del art. 9.2 Ley 35/1988, de 22 de noviembre. Ms dudoso es el caso del hermano, porque entrara en el Grupo IV, y faltara el requisito de la convivencia; no obstante, en su favor juega el art. 29 CC. En el caso de que al tiempo del accidente la esposa de la vctima est encinta, para determinar los derechos del concebido habr de esperarse a que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba embarazada (cfr. art. 966 CC). Lo mismo cabe decir cuando el futuro hijo no sea matrimonial, si bien en este caso, salvo reconocimiento previo, habr de esperarse al resultado de la correspondiente accin de reclamacin de la filiacin (arts. 131 y ss.). Los hijos son todos aquellos cuya filiacin con la vctima est legalmente determinada, sean matrimoniales o extramatrimoniales, biolgicos o adoptivos (respecto de estos ltimos, expresamente los menciona la nota 1.a de la Tabla I, de forma innecesaria). Debe considerarse suficiente tambin una posesin de estado de filiacin, aunque sta no est determinada de otra forma (art. 113.I CC). Si al tiempo del fallecimiento de la vctima est pendiente un juicio sobre filiacin, habr de esperarse al resultado del mismo. El caso del cnyuge en fase de separacin, se dice en las Tablas que no habr de estar separado legalmente en el momento del accidente (nota 2 al Grupo I). Un criterio bastante rgido en cuanto que pueden darse situaciones de separacin de hecho que deben asimilarse a la separacin legal, singularmente cuando la separacin fue acordada por ambos cnyuges con vocacin de permanencia o fue impuesta por el cnyuge no vctima. Tambin deber estarse al caso de que el proceso de separacin o divorcio (en este caso no precedida de demanda o sentencia de separacin) se encuentre pendiente en el momento del fallecimiento de la vctima, la eventual pensin compensatoria a que tendra derecho el suprstite, etc. Ms abajo volveremos sobre esto. En los supuestos de matrimonio nulo, deber estarse a si se despliegan o no los efectos del matrimonio putativo (art. 79 CC) [v. infra, ap. X.4.1.4)]. En cuanto a la supervivencia del perjudicado a la vctima, se
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trata de algo absolutamente obvio, en virtud del carcter iure propio y no iure hereditatis del derecho a la indemnizacin. No obstante, se trae esto a colacin por casos como el conocido por la SAP Segovia, de 25 abril 2003 (AC 2002, 707), en la que la perjudicada era hija de la vctima, habiendo fallecido ambas a resultas del mismo accidente, pero la hija 24 horas despus que la madre (que falleci instantneamente), habiendo permanecido en estado de coma durante ese tiempo. El caso est expuesto ms arriba, en el ap. II.3. 3. LA EDAD DE LA VCTIMA Y DEL BENEFICIARIO

Como acabamos de ver, excepto en lo relativo a las cuantas, para el clculo de la indemnizacin han de tenerse normalmente en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento del accidente (y no en el de fallecimiento de la vctima): situacin familiar, edad de la vctima, edad del beneficiario, etc. En cuanto a esto ltimo, as lo dispone expresamente el punto 3 del ap. 1 del Anexo (A los efectos de la aplicacin de las tablas la edad de la vctima y de los perjudicados y beneficiarios ser la referida a la fecha del accidente), previsin que se repite en la nota 1.b de la Tabla I (Cuando se fijen cuantas distintas segn la edad del perjudicado o beneficiario se aplicar la edad que tuviese ste en la fecha en que se produjo el accidente de la vctima)134. El problema que se plantea es el relativo a si la edad sealada por las tablas se refiere a la ya cumplida por la vctima o, en su caso, el beneficiario, o ha de esperarse a que transcurra el ao durante el cual tiene la edad de que se trate. Se ponen aqu nuevamente de manifiesto las serias deficiencias tcnicas de la Ley, pues en unos casos se distinguen claramente los diferentes grupos de edad, pero en otros no est claro el momento en que se pasa de un grupo a otro. Por ejemplo, en la Tabla I se establecen tres grupos de edad de la vctima: el primero hasta 65 aos; el segundo de 66 a 80 aos y el tercero de ms de 80 aos. Desde un punto de vista tcnico, el criterio de separacin de los diferentes grupos es incorrecto por falta de uniformidad, lo que genera confusin: no se sabe si los 80 aos del segundo grupo son los cumplidos, o tiene que transcurrir el ao durante el que la vctima tiene esa edad, de
134. V. SAP Cuenca (Secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708), F. 6. 567

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manera que las indemnizaciones correspondientes al tercer grupo se aplican cuando tuviera 81 aos cumplidos en el momento del accidente. Lo correcto hubiera sido, en consonancia con el criterio de separacin entre el primer y el segundo grupo, que en ste se hubiera puesto De 66 hasta 80 aos y en el tercero A partir de 81 aos (o De 66 hasta 79 aos y el tercero A partir de 80 aos, segn se hubiera querido). Lo mismo sucede con el ltimo grupo de edad del perjudicado en la Tabla III. Los criterios de separacin entre los cuatro primeros grupos es muy claro, pero se vuelve a la confusin entre el cuarto y el quinto. En este ltimo, en vez de Ms de 65 aos, debera figurar la expresin A partir de 66 aos. No se trata de una cuestin meramente acadmica, pues de la respuesta que se d a los problemas planteados se derivan consecuencias que no son de accidente, al existir importantes diferencias en cuanto a la indemnizacin a percibir por los perjudicados segn la edad de la vctima y la suya propia. En la prctica, la discusin ha girado sobre todo en torno a la edad de 25 aos de los beneficiarios de la Tabla I. Se discute si los hijos o hermanos que hayan cumplido 25 aos y no han llegado a los 26 deben considerarse menores de esa edad o mayores. La redaccin del Baremo se presta tambin aqu a confusin, en cuanto que se refiere al mayor o menor de veinticinco aos, cuando debera haber utilizado expresiones como cumplidos o que haya alcanzado esa edad u otras semejantes. Los autores se inclinan por considerar que es mayor de veinticinco aos quien ha alcanzado o cumplido esa edad135. En las Audiencias las cosas no son
135. Una tesis que se sustenta en determinados argumentos: a) En el baremo se contemplan dos supuestos diferenciados, hasta 25 aos y ms de 25 aos, sin que la interpretacin literal de este ltimo trmino ofrezca duda, razn por la cual la preposicin hasta se utiliza con sentido fronterizo de inclusin y no de exclusin; b) una interpretacin sistemtica del baremo permite llegar a esta conclusin, pues en la misma Tabla y Grupo se especifican las indemnizaciones en funcin de la edad de la vctima y se distinguen tres apartados, hasta 65 aos, de 66 a 80 aos y ms de 80 aos, resultando as evidente que cuando se refiere a los primeros comprende a todos aquellos que no hayan cumplido los 66 y al mencionar a los ltimos contempla a los que tengan 81 o ms. Estas categoras no slo se pueden observar en la Tabla 1, sino que en la Tabla 3, al disciplinar las indemnizaciones por lesiones permanentes se establecen cinco grupos, refirindose el primero a los me568

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tan unnimes. As, por ejemplo, la SAP Asturias (secc. 4), de 5 abril 2001 (AC 2001, 1047), consider que la expresin ms de 25 aos debe interpretarse en el sentido de comprender los que han alcanzado la edad de 26, pues de otra manera no tendra explicacin lgica la regla, incluida en el apartado 1 del Grupo y Tabla que se examina, relativa a la indemnizacin de los hijos mayores de 25 aos que concurren con menores de esta edad, al quedar excluidos de la misma los que an no hubieran llegado a los 26 que seran por un lado mayores de 25 y por otro, menores de dicha edad. Sin embargo, se trata de una solucin incorrecta (adems de que las tablas no dicen ms de 25 aos, sino mayor de 25 aos, aunque en otras partes s se dice ms de una determinada edad). Si vulgar o coloquialmente podra considerarse que mayor de 25 aos es quien ha alcanzado la edad de 26, jurdicamente es mayor de una determinada edad quien el da correspondiente a su nacimiento ha alcanzado esa edad136. El cmputo es civil por lo que se har de fecha a fecha (art. 5.1 CC), de manera que se alcanza una determinada edad a partir de las 00.00 horas de un determinado da137. En consecuencia, es mayor de veinticinco aos quien sobrevive veinticinco aos a contar desde el da de su nacimiento. Y lo es a partir de las 00.00 horas del da en que alcanza esa edad. La edad es un elemento jurdico homogneo cuya determinacin ha de servir a todos los efectos jurdicos y no slo a unos pero no a otros. As, por ejemplo, veinticinco aos son tambin los que se requieren para adoptar. El art. 175.1 CC establece que La adopcin requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco aos138, y nadie duda que la referencia lo es a los veinticinco aos
nores de 20 aos y el segundo a los de 21 a 40, por lo que tambin cabe entender que considera como menores de 20 a los que ya han cumplido esa edad; y c) en caso de duda debe operar el principio pro damnato y disiparse la misma a favor de la vctima, por ser ste un principio general aplicable a la responsabilidad extracontractual (MEDINA, FERNNDEZ ENTRALGO,...). 136. Sobre esta materia, v. HUETE y MARINA, La edad en la legislacin, Madrid, Dykinson, 2001. 137. Por la extensin del criterio aplicable a la mayor edad (art. 315 CC) (cfr. PUIG FERRIOL, Comentarios del CC, M de Justicia I, Madrid, 1991; al art. 315, II, pgs. 873 y ss.). 138. Esta redaccin proviene de la disp. final 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, y por ella se corrigi la anterior redaccin del precepto que exiga 569

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cumplidos, sin necesidad de esperar a que se alcancen los veintisis. Que el Cdigo se refiere a lo primero queda confirmado cuando el propio nm. 1 del art. 175 alude a la adopcin por ambos cnyuges, sealando que en estos casos basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En definitiva, quien tiene veinticinco aos y un da es indudablemente mayor de veinticinco aos. Natural y jurdicamente. En consecuencia, en correcta tcnica jurdica, las expresiones mayor de veinticinco aos y menor de veinticinco aos deben interpretarse en el sentido de haberse alcanzado o no esa edad. El Tribunal Constitucional ha abordado la cuestin relativa a la edad, si bien para pronunciarse sobre un eventual error judicial en cuanto a su determinacin. Se trataba de un caso en el que por error, un Juzgado de Instruccin calcul la indemnizacin sobre la base de una edad de la vctima de 41 aos, cuando en la fecha del accidente tena 40 aos. En el recurso contra la citada sentencia no se pidi la correccin del error, y la Audiencia no modific el criterio del Juzgado. El recurso de amparo presentado por el perjudicado fue desestimado por la STC 277/2005, de 7 de noviembre, por considerar que la falta de correccin en cuanto al cmputo de la edad era imputable al propio demandante:
De entrada ha de sealarse que, para ser exactos, el error en la edad del recurrente corresponde sin duda al rgano judicial, y a l es enteramente atribuible. Distinto es que la posibilidad de correccin del sealado error no se hiciera efectiva por negligencia de la parte. sta, en efecto, se abstuvo de hacer la ms mnima alusin a su edad y al error que sobre la misma se contena en la Sentencia de primera instancia en la impugnacin de los recursos de apelacin interpuestos (FJ 3).

X. Indemnizaciones por muerte de la vctima (Tablas I y II)139

1. CONSIDERACIONES
GENERALES

(I):

LA PRDIDA DE LA VIDA COMO CON-

CEPTO INDEMNIZATORIO AUTNOMO

La legitimacin material para el ejercicio de la accin de reclaque el adoptante tuviera 25 aos, lo que literalmente exclua a los menores y a los mayores de esa edad. 139. Con carcter monogrfico sobre esta materia, GZQUEZ SERRANO, La indemnizacin por causa de muerte, Dykinson 2000. 570

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macin de daos no plantea especiales problemas cuando no pasan de ser lesiones corporales o daos materiales. En el primer caso, el Anexo LRCSCVM (y, normalmente, la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales) limita la legitimacin para reclamar a la propia vctima, siendo muy contadas las ocasiones en las que concede una indemnizacin a otras personas, bien por daos morales, bien por daos materiales o patrimoniales140. Entre esas hiptesis excepcionales deben contarse los daos sufridos por las personas ms allegadas a la vctima en los casos de gran invalidez, cosa que hace el Anexo de la LRCSCVM (Tabla IV), en el que se prev la indemnizacin por perjuicios morales a los familiares de grandes invlidos en atencin a la sustancial alteracin de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada141. En el caso de daos a los bienes o derechos, parece claro que, con carcter general, legitimado para reclamar lo ser el titular del bien o, en su caso, del derecho daado142. En efecto, la mera propiedad sobre un bien no otorga legitimacin a su titular cuando los daos
140. As lo hizo la STS de 9 febrero 1988 (RJ 1988, 771), que otorg legitimacin material a la esposa de una persona que sufri lesiones muy graves, que no poda valerse por s mismo y carece de apetencia de las relaciones sexuales (...), lo que se traduce en una situacin de mujer conviviente especialmente penosa y sacrificada en orden a los gravosos deberes de atencin al enfermo y prdida de un importante elemento de las relaciones afectivas. No padece, por estas circunstancias, un dao estrictamente fsico, pero s unos sufrimientos en el orden de los sentimientos afectivos ms elementales que justifican la calificacin de las consecuencias de hecho, para ella, como dao moral. 141. V. infra, ap. XI.5. 142. La accin indemnizatoria dice la STS de 17 junio 1999 (RJ 1999, 4611) (daos en inmueble producidos por explotacin minera. Ejercicio de la accin de reparacin de daos por los arrendatarios), a diferencia de la reivindicatoria, no requiere ineludiblemente fundamentarse en un ttulo dominical, pues es suficiente con que el accionante resulte perjudicado con el acto negligente o culposo. En idntico sentido, STS de 10 marzo 1980 (RJ 1980, 1225) (Daos en finca por disparos efectuados en Campo de tiro. El demandante ejercit una accin por daos causados en el terreno de la sociedad conyugal del actor y esposa: a diferencia de acciones de otra naturaleza, como las basadas en el dominio, no requiere ineludiblemente la ahora ejercitada como regla general su fundamento en el ttulo dominical, bastando la cualidad del accionante como perjudicado por el acto ilcito en cuestin y que el resarcimiento se imponga por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, que no han de ser necesariamente los basados en el derecho de dominio). 571

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se ocasionan no al bien en s, sino a los derechos constituidos sobre l143. En lo fundamental, los mayores problemas se plantean en los casos de fallecimiento de la vctima, en los que es necesario delimitar el crculo de personas legitimadas para reclamar por los distintos conceptos indemnizatorios derivados de tal circunstancia, lo que veremos ms adelante. Pero con carcter previo ha de dilucidarse si la muerte de la vctima es por s misma indemnizable; es decir, si constituye un concepto indemnizatorio autnomo con independencia de los daos de cualquier clase que tal suceso haya ocasionado a terceras personas. Me refiero fundamentalmente al caso de fallecimiento instantneo. Normalmente, el fallecimiento de la vctima da lugar tanto a daos morales como patrimoniales. Pero cuando se produce de forma instantnea (o en un perodo de tiempo relativamente breve a partir del acaecimiento del hecho daoso), es evidente que tales daos no los sufre aqulla, sino terceras personas (con independencia del intenso dao moral que pueda experimentar la vctima que tenga consciencia de su prximo e inevitable fallecimiento), en cuyo caso habr de determinarse quin o quines tienen derecho a ser indemnizados. De lo que se trata es de decidir si la privacin del bien jurdico vida es indemnizable por s mismo, es decir, con independencia de los daos que el fallecimiento de una persona irrogue a terceros. Naturalmente, si la respuesta es afirmativa, la cantidad indemnizatoria pasara a integrarse en el caudal relicto de la persona fallecida. La consecuencia ltima de la tesis de la indemnizabilidad sera que en el caso de muerte de la vctima habra siempre, al menos, un perjudicado, ella misma, y tambin, al menos, un heredero, el Estado (arts. 956 y ss. CC). La de la tesis contraria sera que no habiendo perjudicados por el fallecimiento de la vctima, el responsable o su asegurador nada tendran que indemnizar144.
143. As, la STS de 6 mayo 1997 (RJ 1997, 3865) neg legitimacin para reclamar al propietario de una finca por los daos causados a la produccin agrcola de la misma por falta de riego debido a la construccin de una autova, al hallarse arrendada dicha finca, y ser el arrendatario el perjudicado. 144. V. SSTS de 19 febrero 1902 (CL tomo 93, nm. 47) (un caso claro de indemnizabilidad por daos morales, aunque no patrimoniales) y de 8 abril 1936 (RJ 1936, 1312). 572

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Ha de sealarse que se trata de una cuestin que tiene una importancia ms dogmtica que prctica, en la medida en que muy raramente ha llegado a los Tribunales. Acaso sea por esto por lo que nunca ha sido resuelta por norma jurdica alguna, sino que ha sido formulada fundamentalmente por la doctrina cientfica. No pocos autores se han pronunciado en contra de la idea de que la indemnizacin por causa de muerte se integra en el patrimonio de la persona fallecida. La causacin de la muerte instantnea de una persona no representa un mal producido al causante, por lo que no podr dar lugar a una accin de indemnizacin transmisible a sus herederos145. Desde la perspectiva penal, se ha sostenido esta opinin en el hecho de que el art. 105.II del antiguo CP se refera tan slo a las figuras del perjudicado y sus herederos, omitiendo las de la vctima y los suyos. El que el Cdigo penal estableciera una distincin entre vctima y perjudicado slo se explica se dice desde la perspectiva de la respuesta negativa a la interrogante formulada ms arriba146. Otros autores, por el contrario, conside145. DE CASTRO (El responsable por dolo, culpa o negligencia de la prdida de una vida humana deber pechar siempre con la indemnizacin adecuada, y la ciencia jurdica no debe amparar artificios ni repetir los viejos sofismas, de siempre, utilizados para eludirla ADC, 1956, pgs. 480 y ss.) y DEZ-PICAZO El dao consistente en la prdida de la vida humana es un dao indemnizable y la legitimacin para exigir la indemnizacin corresponde a los herederos de la vctima (Estudios, I [1973], pg. 300). 146. ALONSO PRIETO, Estudios (1972), pg. 141. En contra cita SSTS de 4 marzo 1944 y 6 julio 1967. En la doctrina procesalista se suma a esta idea GMEZ ORBANEJA, para quien el inters penalmente protegido por el art. 407 CP y el inters objeto de la accin civil no coinciden. No son siquiera intereses de un mismo titular so pena que se sostenga, contra la communis opinio, que el derecho al resarcimiento por la muerte de una persona corresponde a los herederos (cita las SSTS Sala 1 de 20 diciembre 1930 y 13 noviembre 1933 y a CARNELUTTI [Il danno e il reato, pg. 16]): El dao resarcible derivado de la muerte no es... la lesin jurdica sufrida por el inters personalsimo del muerto a la vida. Este mal no causado, sino nsito en el hecho en que consiste el delito... no es por de pronto reparable, en el sentido del art. 103 CP. Indudablemente, o que se le ha sustrado al muerto, la vida, no puede tampoco ser objeto de restitucin. Queda la indemnizacin por los perjuicios, tanto materiales como morales, que a otros se causen por el hecho de la muerte (RDP, 1949, pg. 197). Es difano que el dao de la propia muerte dice ALONSO PRIETO no se consuma hasta que el desenlace fatal acaece, pero en ese trance la vctima ya no puede ser titular de ningn derecho, justamente porque ha dejado de existir. El derecho al resarcimiento por 573

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ran no indemnizable el valor vida en s mismo considerado147. Esta ltima es la opinin general de la jurisprudencia, en las escasas ocasiones en que se ha pronunciado sobre ella.
Acaso la sentencia que en mayor medida se acerca al tratamiento de esta cuestin sea la STS (Sala 2) de 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5702), segn la cual ... las personas a quienes corresponde la indemnizacin por muerte ocurrida con motivo de accidente de circulacin son los perjudicados y no los herederos, conforme a la normativa vigente en la esfera civil, ya que segn la misma slo los vivos son capaces de adquirir derechos, y nicamente pueden transmitirlos por va hereditaria aquellos que al tiempo del fallecimiento del causante se hallasen integrando su patrimonio, condicin que no concurre en la indemnizacin procedente por causa de muerte producida como consecuencia de un accidente de trfico, pues al ser la muerte la que genera el derecho a la indemnizacin, parece evidente, que este derecho lo adquieren los perjudicados originariamente y no por va derivativa ya que mal poda haber ingresado en el patrimonio del fallecido un derecho que nace despus de su muerte y precisamente como consecuencia de ella. De forma muy clara en este sentido se ha pronunciado la STS de 19 junio 2003 (RJ 2003, 4244), segn la cual se niega mayoritala propia muerte, que es en lo que se traduce el dao de la privacin de la vida, arranca de la muerte misma, de aqu la imposibilidad de que el hecho del fallecimiento pueda generar derecho alguno en la titularidad personal del fallecido, a no ser que se pase por la flagrante contradiccin de admitir, por una parte, la extincin de la personalidad jurdica, y, por otra, el nacimiento de un derecho en la cabeza de aquella personalidad extinta (Estudios [1972], pgs. 137 y ss.). 147. As, BERCOVITZ seala que Parece evidente que la muerte no se puede indemnizar, y no por prejuicios doctrinales, sino todo lo contrario. De ah que resulte incorrecto entender que la muerte da lugar a una indemnizacin que corresponde al patrimonio del fallecido y, a travs de l, pasa a sus herederos (Derechos de la Persona [1976], pg. 203). Sin embargo, el Profesor BERCOVITZ distingue entre el dao que la muerte representa para la propia persona fallecida que no considera indemnizable, de aquellos otros causados a sus allegados (que pueden coincidir o no, parcial o totalmente, con los herederos), que s lo son (ibidem, pg. 203). Tambin ROGEL, segn el cual El dao se causa, sin duda, a la familia y puede causarse a terceros. El que se causa a la vctima, si la muerte permite hablar de dao sentido, no puede repararse, porque la vctima no existe ya. Los herederos, o han sufrido un dao como familiares o amigos, o no existe razn alguna para que obtengan una indemnizacin exclusivamente basada en esta cualidad (La responsabilidad civil [1977], pgs. 114 y ss.). 574

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riamente que la prdida en s del bien vida sea un dao sufrido por la vctima que haga nacer en su cabeza una pretensin resarcitoria transmisible mortis causa a sus herederos y ejercitable por stos en su condicin de tales iure hereditatis. Desde esta perspectiva debe entenderse la afirmacin hecha por esta misma sentencia segn la cual, entre las relaciones jurdicas que no se integran en el haber hereditario por distintas razones figuran las indemnizaciones por dao moral o material a causa de la muerte de una persona.

sta debe ser, en efecto, la respuesta a la interrogante planteada. Pero no ya por el hecho de que la privacin del bien vida la sufra quien ha fallecido, cuya capacidad jurdica se ha extinguido y, por consiguiente, es incapaz de adquirir derechos. Si as fuera, sera suficiente con la idea de la existencia de un perodo de tiempo indeterminable entre el momento en que acaece el hecho daoso y el fallecimiento de la vctima, durante el cual sta puede haber experimentado daos corporales (dolor fsico) y daos morales (como derivado de la consciencia de su prxima muerte) a ella indemnizables148. Como se ve, la cuestin sera extremadamente casustica. Tampoco porque la vida sea un bien jurdico de valor absoluto y, en consecuencia, inestimable149, o por las dificultades de fijar una cantidad por la que se valore el bien vida, que, necesariamente, habra de ser nica para todos los casos150, lo que no
148. El derecho de la vctima nace en el mismo instante del suceso daoso, por la sencilla razn que no es posible determinar cul es el instante exacto de la muerte, y, como tal, dispondra de accin para reclamar la reparacin desde ese mismo momento. La accin nacera en la esfera patrimonial de la vctima por el solo hecho del accidente, y ello es as tanto si el bito se produce de forma instantnea como si transcurre un determinado perodo de tiempo entre aqul y ste. 149. Como se conceba en el Derecho romano respecto del hombre libre (quum liberum corpus aestimationem non recipiat [D. 9.1.3]). 150. En efecto, esto es as porque este bien no puede someterse a valoraciones externas, es decir, en este caso no se trata de tomar en consideracin la posicin econmica, familiar o profesional de la vctima, en la medida en que tales datos habrn de servir tan slo para determinar los perjuicios sufridos por terceras personas dependientes econmicamente de aqulla. Por este motivo, la determinacin de su valor tan slo podr realizarse desde la perspectiva del bien vida considerado en abstracto. Con ello, a despecho de aquellos datos a que antes haca referencia, normalmente la vida de una persona tendr exactamente el mismo valor que la de cualquier otra, por cuanto nadie valora algo ms que su propia vida y nadie est legitimado para hacer valoraciones dife575

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existe en ningn Ordenamiento. En este caso podra servir la fijacin de una cantidad determinada que estara destinada a los herederos de la vctima. La explicacin hay que buscarla no tanto en razones de orden dogmtico, cuanto en otro tipo de consideraciones, relativas, fundamentalmente a los fines de la responsabilidad civil, cuya dimensin econmica no debe ser ignorada. Los recursos asignados a la reparacin de los daos deben ser racionalmente utilizados. Por esta razn, cuando la vctima de un accidente sufre lesiones que dan lugar a su fallecimiento, la reparacin debe ir dirigida, sobre todo, y en la medida de lo posible, a paliar las consecuencias econmicas derivadas de tal circunstancia. En este sentido, el dao moral y otro tipo de daos psicofsicos deben considerarse de carcter secundario. Por ello, la legitimacin activa es tan restringida para la reclamacin de este tipo de daos. Se reduce a los de la propia vctima, y slo en casos excepcionales se extiende a los sufridos por otras personas. Las cosas difieren cuando la vctima fallece, pero no en cuanto al fin que debe darse a los recursos, sino en cuanto a la legitimacin. El dao que ha de ser resarcido es, en lo fundamental, de naturaleza patrimonial. El fin que aqu debe perseguir la responsabilidad civil es compensar los perjuicios patrimoniales que sufren determinadas personas, normalmente los miembros de su crculo familiar, como consecuencia del fallecimiento. La compensacin por el dao moral debe responder a un fin secundario. Naturalmente, cuanto mayores sean los recursos que una determinada sociedad puede destinar a la reparacin de daos, mayor ser la indemnizabilidad de los daos morales. Pero la reparacin de los primeros es funcin prioritaria de la responsabilidad civil. Desde esta perspectiva, la indemnizabilidad del bien vida considerado en abstracto no slo es dudosa, sino que es econmicamente irracional, y ocupara, seguramente, y por muy paradjico que parezca, el ltimo lugar en la escala de bienes y derechos susceptibles de ser indemnizados.
rentes. Ese valor es, pues, idntico para todas las personas, tanto para el ms poderoso de los potentados como para el ms desarraigado de los menesterosos. Si ello es as, habr que concluir que o bien, tal como preconizaba la concepcin romanista, el valor de la vida humana no puede pagarse con todos los bienes terrenales (DE CASTRO, ADC, 1956, pgs. 451 y ss.), o bien que hay que dotarla, a efectos indemnizatorios, de un valor simblico, idntico para todas las personas. 576

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Por tales razones, deben considerarse globalmente correctas las previsiones sobre indemnizacin en caso de muerte contenidas en el Anexo de la LRCSCVM, en el que se limita el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas (Tabla I), aunque con las correcciones que veremos ms abajo. Si una persona fallece como consecuencia de un hecho imputable a un tercero, y su fallecimiento no causa perjuicios patrimoniales, la indemnizacin lo ser por daos morales, un concepto indemnizatorio que debe limitarse, con carcter general, y salvo casos excepcionales, al crculo familiar o afectivo de la vctima. Si no existen personas dentro de ese crculo, habra de considerarse que la lesin al bien absoluto vida no es susceptible de ser indemnizada. Por esta razn, ninguna norma de responsabilidad civil establece una cantidad indemnizatoria global por vctima para el caso de fallecimiento, sino, a lo sumo, en las leyes especiales, una cantidad mxima como lmite de responsabilidad, o como lmites de la cobertura del seguro, lo que singularmente sucede en el caso del SOA. Es cierto que as lo hacan los antiguos textos sobre la materia, pero fijando una cantidad que funcionaba como cobertura mxima del seguro obligatorio en el caso de daos corporales, aunque normalmente se conceda en su totalidad en caso de muerte debido a la mezquindad de las cifras. La redaccin del ttulo I de la LRCSCVM de 1995 y, sobre todo, su Anexo, supuso un cambio sustancial respecto del tratamiento anterior (sobre todo por su potencialidad expansiva [es decir, aplicable con carcter general a todos los daos de naturaleza corporal]), no ya slo por fijar las cuantas indemnizatorias por fallecimiento de la vctima, sino tambin por la delimitacin de las personas con derecho a ser indemnizadas. De esto se ocupa la tabla I, que toma en consideracin la situacin familiar de aqulla. En principio, el crculo de personas con derecho a la indemnizacin incluye al cnyuge (no separado legalmente), a los hijos, a los padres y a los hermanos, en cuanta diferente segn con quienes concurran. Con buen criterio, al vnculo matrimonial se asimilan las llamadas uniones conyugales de hecho que estn consolidadas (nota 2 al Grupo I, Tabla I)151.
151. Por cierto, que las mismas razones que justifican la inclusin de estas personas en el crculo de perjudicados, sirven para incluirlas entre aquellas que carecen de accin contra el asegurador SOA por daos materiales (art. 5.2 LRCSCVM). 577

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El sistema adolece de visibles y graves deficiencias, pero lo cierto es que, en lo que se refiere al alcance subjetivo de la pretensin resarcitoria por el fallecimiento de la vctima, delimita con cierta claridad el crculo de personas con derecho a la indemnizacin (lo que permite un reparto relativamente racional de las cantidades destinadas a la indemnizacin por este concepto) y con l quedan prcticamente cubiertas la casi totalidad de los casos en los que la prctica ensea qu personas son las perjudicadas por tal circunstancia. Pero, como digo, se trata de un sistema que adolece de serias deficiencias. El principal defecto del sistema reside en su propia rigidez, en su carcter cerrado. No es censurable el hecho de que slo contemple al cnyuge (y al conviviente de hecho) y ciertos parientes, por mucho que con ello contradiga la doctrina jurisprudencial segn la cual son los perjudicados por la muerte de la vctima quienes tienen derecho a la indemnizacin, sin que necesariamente hayan de ser parientes de aqulla152. Lo verdaderamente censurable es que lo haga con el carcter de presuncin iuris et de iure. Por un lado, esta circunstancia impide que en aquellos casos en los que sean personas distintas a las contempladas en la Tabla I (casos extraordinarios, pero posibles, como demuestra la prctica forense) las damnificadas por la muerte de la vctima, puedan acreditar su condicin de perjudicados. Pero por otro, veta la posibilidad de que el obligado a satisfacer la indemnizacin pueda acreditar que el perjudicado que aparece en la Tabla no lo es en realidad153. Con ello se solucionaran tambin problemas de concurrencia de perjudicados, una de las deficiencias ms notables del sistema. Siendo cierto que, como digo, la Tabla I contempla los supues152. V. infra, ap. X.5. 153. Como no poda ser de otra manera, la frmula presuntiva es la reclamada por la doctrina. Como se ha sealado, La Ley no puede inventar perjudicados, sino establecer una presuncin de que cuando una persona muere, determinados parientes sufren su prdida. Presuncin que admite, claro est, prueba en contrario. Una comprensin recta de las Tablas debe partir de que lo que en ellas se contiene es una doble presuncin: que los incluidos en ellas son perjudicados efectivos y que los no incluidos no han recibido perjuicio. Pero ambas presunciones son enervables por prueba contraria... (YZQUIERDO, Sistema [2001], pg. 386; MEDINA, La valoracin legal [1997], pg. 336). 578

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tos ms frecuentes, debera haberlo hecho con un carcter meramente presuntivo, y haber incorporado una frmula abierta que permitiera a otras personas no contempladas en ella la posibilidad de probar que sufrieron un dao moral o patrimonial. Pinsese, por ejemplo, en la situacin de separacin de hecho y coetnea convivencia de la vctima con otra persona154, en los nietos (o sobrinos) que conviven con el abuelo (o to)155, y dependen econmicamente de l, en la persona prometida que sufre un intenso dao moral, etc. Pero tambin impide al responsable acreditar que las personas contempladas en la Tabla no sufrieron perjuicio alguno por la muerte de la vctima. Pinsese en quienes han dejado el hogar familiar, incurriendo en un delito de abandono de familia (arts. 266 y ss. CP), en los padres que se desentienden por completo de sus hijos, en los hijos que privan de toda atencin afectiva o econmica a sus padres, en los hermanos que ninguna relacin tienen con la vctima, etc. Los ejemplos pueden multiplicarse. Un caso claramente acreditativo de la inexistencia o menor intensidad de un dao moral presumible lo encontramos en el conocido por la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), vista ms arriba (ap. II.2.1). Esa necesidad de dotar a los derechos indemnizatorios otorgados por la Tabla I a determinados familiares de la vctima fallecida de un carcter presuntivo iuris tantum, se desprende, adems, y segn hemos visto (ap. 2.3), de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, expresada en la STC 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244)156, sobre la que tambin volver ms adelante (ap. X.5).
154. En los que la jurisprudencia tiende a distribuir la indemnizacin entre ambos (STS Sala 2 de 5 julio 1999 [RJ 1999, 5818]). V. tambin la STC 241/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 241), a la que aludo dos notas ms abajo. 155. Niega la indemnizacin a los nietos cuando concurren con el hijo del fallecido la STS (Sala 2) de 12 julio 1999 (RJ 1999, 6212). Aunque curiosamente, las Tablas del Anexo LRCSCVM s prevn una indemnizacin al abuelo, en el caso de que el nieto fallezca sin padres (Grupo IV). 156. Tambin conoci de cuestiones de esta ndole la STC 241/2000, de 16 octubre, si bien lo fue sobre un caso al que se aplic la OM de 5 marzo 1991. Se trataba de la concurrencia de esposa y conviviente de hecho y de hijos del matrimonio (uno, que no conviva con el padre) y de la relacin de convivencia (cuatro, que convivan y dependan econmicamente del fallecido). La sentencia de la Audiencia Provincial concedi la misma indemnizacin para todos los hijos y a la esposa y a la conviviente de hecho en proporcin al tiempo de convivencia de cada una de 579

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TOMO I.

PARTE GENERAL

2.

CONSIDERACIONES
OTRO CONCEPTO

GENERALES

(II):

DERECHO A LA INDEMNIZACIN EX

IURE PROPRIO Y EX IURE HEREDITATIS.

DAOS RESARCIBLES POR UNO U

2.1. Derecho a la indemnizacin ex iure proprio y ex iure hereditatis. Como apuntaba ms arriba, el estudio de la legitimacin activa del perjudicado o sus herederos, no plantea especiales problemas cuando los daos no pasan de ser lesiones corporales o bien cuando se trata de daos materiales. Es claro que en este caso el legitimado activamente es el propio lesionado (salvo la indemnizabilidad de los daos morales en caso de grandes invalideces, a que se refiere la Tabla IV, en el concepto perjuicios morales familiares) o el titular del bien daado. Los problemas se planten normalmente en los casos de fallecimiento de la vctima, bien de forma instantnea, bien pasado un cierto tiempo de la ocurrencia del hecho daoso. Antes de abordar su estudio a la vista de la regulacin contenida en el Anexo LRCSCVM, conviene recordar la evolucin que ha experimentado esta materia, pues se trata de una problemtica que ha suscitado un amplio debate jurisprudencial y doctrinal157. Como se sabe, tradicionalmente se ha planteado la cuestin como una pugna entre dos conceptos: el derecho a la indemnizacin ex iure proprio, y ese mismo derecho ex iure hereditatis. Normalmente ambos ttulos coinciden en las mismas personas (lo que tiene un claro reflejo en la Tabla I del citado Anexo), pero esto no ocurre siempre. Sentemos desde ahora una regla bien conocida: los perjudicados adquieren el derecho a ser indemnizados ex iure proprio mientras que los herederos lo adquieren ex iure herediellas con aqul. Recurrida en amparo la sentencia por la conviviente de hecho, fue desestimado por el Tribunal Constitucional. 157. V. Captulo , ap. (GMEZ CALLE, en Tratado RC, 3 ed., 2006, pgs. 462 y ss.). Aparte de las obras generales, puede verse especficamente sobre este tema, ALONSO PRIETO, RDC, 1972, pgs. 429 a 436; DE CASTRO, ADC, 1956, pgs. 449 a 504; GMEZ ORBANEJA, RDP, 384 (marzo 1949), pgs. 185 a 216 (especialmente, pgs. 196 y ss.); MARTN VILLA/BLANCO, RDP, 1992 (julio-agosto), pg. 665; MORENO MOCHOLI, RGD, 1965, pgs. 754 a 762; PANTALEN, ADC, 1983, pgs. 1567 a 1585; RAJOY SOBREDO, RDJ, 1936, pgs. 36 y ss.; SNCHEZ VZQUEZ, RDC, 1973, pgs. 1 a 25, 107 a 136 y 215 a 226; VATTIER, Centenario CC, II (1990), pg. 2069. 580

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tatis. El derecho de los primeros es originario, en cuanto que tiene su causa en el dao directo que les irroga la muerte de una persona con la que les vinculaba una especfica relacin familiar, de convivencia o de dependencia econmica. A grandes rasgos, esa personas podran identificarse, aunque no tiene por qu ser as, con las designadas por el Cdigo Civil con derecho a alimentos (art. 143 CC). Por el contrario, el heredero no tiene por qu hallarse en ninguna de tales situaciones. Bien sea por figurar como tal en el testamento del fallecido, bien por tratarse de legitimario o de heredero abintestato, adquiere su derecho de forma derivativa y tan slo concurre al patrimonio de su causante sin que necesariamente tenga derecho a una indemnizacin por la muerte de ste158, a no ser que participen tambin, y de hecho sta es, como decamos, la regla general, de la condicin de perjudicado159. Esta diferenciacin, que ha estado clara para la Sala 1 del Tribunal Supremo, fundamentalmente a partir de la sentencia de 19 febrero 1902160, no lo ha sido tanto para la Sala 2. As, hasta
158. Naturalmente, si la persona fallecida ha adquirido un derecho a ser indemnizado por los dolores fsicos y morales padecidos, tal derecho se integra en el caudal relicto, como veremos ms abajo. Ms conflictivo es el tema de que el hecho de la muerte d lugar por s solo a una indemnizacin que haya de integrarse en el as hereditario, cuestin que tambin trataremos ms adelante. 159. Normalmente dice ALONSO PRIETO concurrir en las mismas personas la calidad de heredero legal y perjudicado, justamente porque el fundamento de la vocacin legal hereditaria tiene la misma raz que el derecho al resarcimiento, pero la distincin es enormemente operativa y est plena de significacin (Estudios [1972], pg. 139). 160. Esta resolucin trata la materia de una forma ciertamente negativa, y es muestra fehaciente del estado de cosas en la poca en que fue dictada. En ella, el Tribunal Supremo cas la sentencia de la Audiencia, anulando la indemnizacin que se haba concedido al hijo de la vctima (fallecida como consecuencia de ser atropellada por un tranva), al considerar que el fallecimiento no haba irrogado a aqul perjuicio alguno: el hecho de los perjuicios se dice en ella tiene que acreditarse y fundarse en circunstancias especiales derivadas de las relaciones existentes entre la vctima y quien los reclama, o sea, en las consecuencias que para los intereses de ste haya producido la muerte de aqulla, por no ser suficiente sta por s sola para darlos por supuestos y determinarlos caprichosamente,..., ya que no basta la mera existencia del parentesco para suponerlos, cuando poda suceder que fuese el hijo quien ayudare a la manutencin de su madre. A raz de esta sentencia, la idea general que late en la doctrina de la Sala 1 es que la indemnizacin por causa 581

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mediados de la dcada de los cincuenta, y tambin de forma ms aislada en alguna sentencia posterior, la jurisprudencia de esta ltima Sala, apoyndose en una interpretacin excesivamente literal y aislada del art. 105 CP, refunda las figuras del perjudicado y del heredero, entendiendo que tan slo estos ltimos podan considerarse perjudicados y, por tanto, los nicos que estaban activamente legitimados para reclamar los daos derivados de la muerte de la vctima, en tanto la accin de resarcimiento era transmitida mortis causa por ella161, lnea argumental que fue criticada de forma prcticamente unnime por la doctrina162. Sin embargo, a partir sobre todo de la sentencia de 16 de marzo de 1971, la Sala 2 de del TS comenz a deslindar ambos conceptos a travs de una interpretacin ms racional y sistemtica del art. 105 CP en relacin con su art. 104163. En la actualidad, la jurisprudencia de esta Sala es prcticamente unnime a la hora de diferenciar las figuras de los herederos y perjudicados, hade muerte no lleg a formar parte del caudal relicto y, por tanto, no fue transmitida a los herederos. V. SSTS de 20 diciembre 1930 (RJ 1930, 1365) (la indemnizacin por causa de muerte de una persona no puede estimarse como incorporado al patrimonio de sta, por la simultaneidad del nacimiento de tal derecho con la extincin de la personalidad jurdica para asumirlo), 8 abril 1936 (RJ 1936, 958), 8 enero 1946 (2 sentencia) (RJ 1946, 5), 17 febrero 1956 (RJ 1956, 1103), 25 febrero 1963 (RJ 1963, 1187), 7 diciembre 1968 (RJ 1968, 5835), 9 junio y 25 noviembre 1969 (RJ 1969, 3353 y 5508), 20 enero y 24 noviembre 1970 (RJ 1970, 247 y 4889), 29 noviembre 1976 (RJ 1976, 5155), 26 marzo 1977 (RJ 1977, 1354), 1 julio 1981 (RJ 1981, 3038), 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622), 20 julio 1995 (RJ 1995, 5728), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), 24 noviembre 1998 (RJ 1998, 9694) y SSTS (Sala 2) 23 diciembre 1985 (RJ 1985, 6459), 15 abril 1988 (RJ 1988, 2777), 12 mayo 1990 (RJ 1990, 3916), 30 junio 1993 (RJ 1993, 5312) y 19 diciembre 1997 (RJ 1997, 8799), 24 junio 2002 (RJ 2002, 5970), 15 noviembre 2002 (RJ 2002, 10600), entre otras. Por el contrario, la STS de 13 noviembre 1930 concedi la indemnizacin a los actores en concepto de herederos. 161. V. SSTS de 30 noviembre 1932 (RJ 1932-33, 1323), 4 marzo 1944 (RJ 1944, 302), 27 noviembre 1954, 23 junio 1956 (RJ 1956, 2722), 12 noviembre 1957 (RJ 1957, 3043), 24 febrero 1968 (RJ 1968, 1213),... 162. Cfr. por todos ALONSO PRIETO, Estudios (1972), pgs. 139 y ss. donde se pone de relieve las graves discordancias e injusticias que pueden derivarse de semejante doctrina. 163. Esta distincin se ve con especial claridad en la STS de 25 noviembre 1974. 582

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biendo declarado repetidamente que las personas a quienes corresponde el derecho a la indemnizacin por muerte son estos ltimos164. Se sustenta la tesis en la normativa civil, segn la cual
slo los vivos son capaces de adquirir derechos, y nicamente pueden transmitirlos por va hereditaria aquellos que al tiempo del fallecimiento del causante se hallasen integrando su patrimonio, condicin que no concurre en la indemnizacin procedente por causa de muerte..., pues al ser la muerte la que genera el derecho a la indemnizacin, aparece evidente que este derecho lo adquieren los perjudicados originariamente y no por va derivativa, ya que mal poda haber ingresado en el patrimonio del fallecido un derecho que nace despus de su muerte y precisamente como consecuencia de ella165.

Al margen de lo cuestionable del argumento utilizado, lo cierto es que sta parece la tesis correcta y, a mi entender, se encuentra claramente avalada por los textos legales166. Cuando el art. 1902 CC dispone que el que por accin u omisin causa un dao a otro est obligado a reparar el dao causado, est pensando en las personas perjudicadas por la accin u omisin daosa, que, en caso de muerte de la vctima, pueden o no ser herederos de sta, tratndose, por tanto, de un derecho que nace originariamente en la esfera jurdica del que sufre los perjuicios por tal circunstancia. Por el contrario, el derecho de los herederos procede derivativamente de los de su causante, y slo entrarn a formar parte de su patri164. Se homogeneizan de esta forma los criterios de las Salas 1 y 2 en esta materia, tal como haba venido reclamando la doctrina (Cfr. BERCOVITZ, Derecho de la persona [1976], pg. 203). 165. STS de 13 junio 1981 (RJ 1981, 2653), frmula repetida por la STS de 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5702) en la que se dice tambin que es sta una doctrina que pacficamente ha llegado hasta nuestros das... y que ha permitido compatibilizar las indemnizaciones a la esposa viuda y a los padres del fallecido cuando no existan hijos del matrimonio y que los hermanos tambin pueden ser perjudicados, siempre que a la relacin de parentesco se aadan otros daos esenciales como la prdida de la convivencia, la dependencia econmica u otros supuestos de parecida entidad.... V. tambin SSTS de 10 febrero, 5, 9 y 16 junio 1972, 2 febrero 1973, 1 febrero y 25 noviembre 1974, 18 y 23 enero 1980, 26 febrero, 13 junio, 20 octubre y 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 792, 2652, 3862 y 4173), 20 abril y 20 diciembre 1982 (RJ 1982, 2101 y 7698) (de forma algo confusa esta ltima), 25 junio 1983, 23 diciembre 1985 y 15 junio 1989, entre otras. 166. Cfr. SNCHEZ VZQUEZ, RDC, 1973, pg. 4. 583

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monio los existentes en el de aqul en el momento de su muerte (arts. 657, 659 y 661 CC). Esto es, los herederos, en concepto de tal, tan slo podrn accionar contra el responsable de los daos y su compaa aseguradora en aquellos casos en los que hubiese nacido en el patrimonio de la vctima un derecho al resarcimiento. El Cdigo Penal alude a las figuras de los perjudicados y de la vctima, refirindose a los primeros como familiares o terceros y a la segunda como agraviado. As, el art. 113 CP dispone que la indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado... a su familia o a un tercero. A diferencia del CP derogado, el vigente no menciona a los herederos del perjudicado. No es necesaria, por tanto, la condicin de heredero para accionar por los daos experimentados por la muerte de la vctima. Al perjudicado le basta con acreditar que lo es, la realidad de tales daos y que stos se han producido a causa precisamente de aquel evento167. Lo sorprendente es que distinguiendo el antiguo CP entre agraviado y perjudicado, fuera precisamente la Sala 2 del TS la que con mayor frecuencia confundiera ambos conceptos. Hoy es pacfico, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (de las dos Salas), que ambos ttulos son totalmente diferentes. La accin del perjudicado ha de encauzarse por va extracontractual, naturalmente cuando sta se emprende ante la jurisdiccin civil, bien por la general del art. 1902, bien por la particular de cualquiera de las leyes especiales, corriendo a su cargo la acreditacin de los daos sufridos por la muerte de la vctima y la relacin de causalidad entre ambas circunstancias, quedando al margen, por tanto, la normativa que regula las relaciones sucesorias168. Por el contrario, el heredero ha de acreditar este ttulo (no los perjuicios), actuando un derecho que debe haber nacido previamente en el patrimonio
167. DE CASTRO observa que el perjudicado debe alegar y probar la lesin concreta e individualizada; la existencia de un bien material o moral daado, no de una esperanza o probabilidad de beneficios, ni el simple disgusto o la incomodidad; la relacin causal de este dao con la muerte de la vctima; el hecho del perjuicio, es decir, que, comparada la situacin anterior y la posterior a dicha muerte, el patrimonio o la esfera personal ha sufrido una prdida apreciable (ADC, 1956, pg. 479). 168. ALONSO PRIETO, Estudios (1972), pg. 142, base 6. 584

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de su causante169, lo cual le lleva necesariamente a acudir tambin a las normas que disciplinan el derecho de sucesiones. La condicin de heredero no conlleva, pues, necesariamente, la de perjudicado y viceversa. Es a este ltimo a quien corresponde el derecho a ser indemnizado por el hecho de que ha sido l precisamente quien ha experimentado el dao. Es por ello que su condicin es autnoma respecto de cualquier consideracin de ndole familiar o sucesoria, por muy poco frecuente que sea esto ltimo. As, perjudicado puede ser cualquier persona que mantenga una determinada vinculacin con el fallecido, bien por lazos afectivos y/o de dependencia econmica, de tal forma que el bito de aqul le ha irrogado un determinado dao moral o la prdida o disminucin de su sustento econmico. Por consiguiente, en el especfico mbito de la responsabilidad civil, cuando los demandantes actan en el concreto papel de perjudicados, el juez no ha de ocuparse de averiguar si son o no los herederos de la vctima, ni quines sean stos. Esta indagacin tan slo sera necesaria en los casos en que los actores intenten el ejercicio de la accin que corresponda a su causante por los conceptos por los que el derecho a la indemnizacin qued integrado en su patrimonio.
Acaso uno de los ejemplos ms elocuentes de la cuestin lo hallamos en la STS de 25 noviembre 1969. Los hechos fueron los siguientes: la actora, antes de haber contrado matrimonio con la vctima fallecida en accidente, de estado viudo, haba estado casada con otra persona de la que no constaba su fallecimiento. En el segundo matrimonio se hizo constar que el estado civil de la mujer era el de soltera. En la demanda se solicitaba indemnizacin por los sufrimientos fsicos y morales y los cuantiosos gastos, en su favor, tanto por su parte de gananciales, como por la cuota viudal usufructuaria, y de los dos hijos que la vctima tena de su matrimonio anterior. Los demandados (conductor del vehculo causante del atropello y la entidad aseguradora) alegaron, entre otros motivos, falta de legitimacin activa de la demandante. Desestimada
169. La accin civil apunta GMEZ ORBANEJA no se transmite a los herederos conforme al CP, art. 105, prr. 2 sino cuando con anterioridad a la muerte del perjudicado (no necesariamente el sujeto pasivo del delito), el derecho a la restitucin, reparacin e indemnizacin se hubiera creado en el patrimonio de ste. Por tanto, si el perjudicado muere con posterioridad a la perpretacin del delito, la accin, estando ya en su patrimonio, pasa a los herederos, los cuales actuarn iure hereditatis y por su cuota respectiva (RDP, 1949, pg. 199). 585

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la demanda en primera instancia, es parcialmente admitida por la Audiencia que distribuye los pedimentos de la actora en dos diferentes grupos: el primero, constituido por los gastos de clnica y farmacia y los daos morales sufridos por la vctima, el segundo, por el dao moral experimentado por la demandante y los hijos de su marido. Los primeros declara la Audiencia son transmisibles por herencia iure hereditatis, mientras que los segundos son indemnizables iure proprio. En consecuencia, se declara que la demandante carece de accin para reclamar como heredera del fallecido, por lo que decaen sus pedimentos relativos a gastos de asistencia mdico farmacutica y los relativos a los sufrimientos fsicos y morales padecidos por la vctima hasta su fallecimiento, pero dispone de tal accin por el concepto de iure proprio, derivado de su convivencia y dependencia econmica de aqul que reputaba su marido, en base a su pecunia doloris. Interpuesto recurso de casacin, el TS no da lugar al mismo, haciendo suya la tesis de la Audiencia y declarando que la sentencia de sta no le concede a la demandante y a la comunidad que forma con los hijos de la vctima (?) la indemnizacin por el concepto de heredera de ste, sino por su pecunia doloris. Dejando a un lado los evidentes errores tcnicos de la sentencia (si no acta como heredera, lo cual parece una conclusin correcta habida cuenta de la evidente invalidez del matrimonio, cmo es posible que forme una comunidad [imaginamos que el Tribunal se refiere a una hereditaria, en otro caso, no comprendemos que tipo de comunidad puede haberse formado] con los hijos de la vctima?), el resultado es ciertamente ejemplificador de la cuestin que debatimos. En definitiva, como declar la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), la legitimacin para reclamar iure proprio una indemnizacin por muerte corresponde de ordinario a los parientes ms prximos a quienes ha de aadirse el cnyuge viudo; tambin es cierto que esos vnculos pueden ser indiciarios de un dao moral cuando muere un familiar prximo; pero nada impide que, a la vista de las circunstancias del caso, pueda no apreciarse tal dao por no mediar relacin afectiva de ningn tipo entre las personas en cuestin, aunque ello se debiera a la actitud del fallecido. El parentesco o el matrimonio, en fin, no aseguran la legitimacin para exigir una indemnizacin, pues no habr derecho a ella cuando no quede acreditado dao de ningn tipo.

Quines pueden considerarse perjudicados? El fallecimiento de la vctima afecta por lo general a un elevado nmero de personas. Sin embargo, no todas ellas deben ser
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indemnizadas. El problema se plantea, por tanto, en trminos de delimitar el crculo de personas afectadas con derecho a indemnizacin y, naturalmente, de cuantificar el alcance del dao experimentado por cada una de ellas170. Qu criterios han de seguirse para ello? Hace algunos aos se public en una revista especializada un artculo del director general de una Mutua automovilstica en el que se deca, a la luz de la STS de 9 febrero 1981 (RJ 1981, 506) (en la que se conceda una indemnizacin a los hermanos del fallecido, que haban accionado en calidad de herederos, y que no guardaban con aqul ms que relaciones ocasionales)171, que si bien hay casos en los que el fallecimiento de ciertas personas supona verdaderos descalabros familiares, en muchas otras ocasiones ello no es precisamente as, lamentndose de que, en definitiva, es la compaa de seguros la que debe arrostrar las consecuencias de una interpretacin de la norma procesal no acorde con el verda170. As, la STS Sala 2 de 23 diciembre 1985 (RJ 1985, 6459), ante la reclamacin de indemnizacin por daos morales producidos como consecuencia de la muerte en accidente de circulacin de una ta carnal (que no dej hijos, pero s viudo que renunci a la indemnizacin por haber sido resarcido previamente por la entidad aseguradora del vehculo causante del accidente), basando tal reclamacin en su condicin de herederos, rechaz la pretensin declarando que la satisfaccin de la indemnizacin debe hacerse por no poder abarcar a todos los que a s mismos se sientan damnificados siguiendo un orden lgico de afinidad con el causante, de modo que sean los ms inmediatos a l los que la reciban, con exclusin de los dems, pues de seguirse un criterio distinto tendra que distribuirse (?) el montante total de la indemnizacin entre todos aquellos que de alguna manera hubiesen sufrido, cualquiera que fuese su grado, el doloroso vaco, con quiebra evidente del principio general que rige en materia de indemnizacin por concepto de perjuicios materiales y morales que prima, como es natural, a quien haya sufrido de forma ms directa y palmaria el detrimento producido por la desaparicin de la persona que constituyera su centro econmico o afectivo, por depender de ella o por causa de estrecha vinculacin o vida en comn. 171. Se deca en la sentencia que el vnculo derivado de una comn filiacin, salvo los casos en que se prueba un distanciamiento o rotura de la cohesin familiar, justifica el dolor moral que motiva la indemnizacin, ya que los hermanos estn dentro del orden natural de afectos como reconocen paladinamente nuestras instituciones civiles. La indemnizacin parece que se concedi ms que en concepto de herederos, en el de perjudicados morales. 587

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dero sentido de la indemnizacin y de la legitimacin de los indemnizados en caso de muerte172. En principio, ha de admitirse que no por el solo hecho de la muerte de una persona han de existir perjudicados. Otra cosa es que el responsable o su entidad aseguradora hayan de satisfacer una indemnizacin. Pero si no hay perjudicados, tal indemnizacin lo ser tan slo por los conceptos que ms arriba calificbamos como susceptibles de integrarse en el patrimonio del finado y, por tanto, transmisibles iure hereditatis, y a los cuales tendrn derecho los herederos por este solo ttulo. A la hora de delimitar el crculo de personas con derecho a la indemnizacin, la jurisprudencia del TS atiende a diversos factores, siendo el ms frecuente la relacin de parentesco. Sin embargo, como se reconoce en numerosas sentencias, ste no es el nico dato ni, a veces, el decisivo. Llegados a este punto, es necesario diferenciar entre daos patrimoniales y daos morales. En lo relativo a los primeros, la figura del perjudicado viene a coincidir, en lo sustancial, con la de aquellas personas respecto de las cuales la vctima tena una obligacin legal de alimentos173, circunstancia a la que cabe asimilar otro tipo de situaciones, tales como las uniones de hecho de carcter estable174. En lo relativo a los daos morales, las personas que han de considerarse perjudicadas no difieren
172. EZQUERRA, RDC, 1987, pg. 8. 173. ALONSO PRIETO, Estudios (1972), pg. 138. En este sentido, la Resolucin 75-7, de 14 de marzo de 1975, del Comit de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparacin de daos en caso de lesiones corporales y muerte, tendente a la reduccin de las divergencias existentes en la legislacin y jurisprudencia de los Estados miembros, recomendaba la adopcin de una serie de principios. Entre ellos, el contenido en el nm. 15 (Apartado III. Reparacin en caso de muerte) segn el cual la muerte de la vctima origina (ouvre) un derecho a la reparacin del perjuicio patrimonial: a) a las personas hacia las cuales la vctima tena o habra tenido una obligacin legal de alimentos. 174. En el nm. 15 b) de la citada Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa se dice que la muerte de la vctima debe originar tambin un derecho a la reparacin por perjuicios materiales a las personas respecto de las cuales la vctima asuma o haba asumido su mantenimiento, en todo o en parte, incluso sin estar obligado por la ley. La Resolucin menciona expresamente a la persona que viva en concubinato con la vctima si sus relaciones eran estables, si bien se aceptaba el rechazo si las relaciones eran adlteras. 588

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de las citadas ms arriba, si bien han de aadirse una serie de exigencias que caracterizan la reclamacin de este tipo de daos, como son las especiales relaciones de afectividad, convivencia y dependencia econmica con la vctima175, debiendo tomarse como datos que quiebran esa relacin afectiva los abandonos prolongados, la desatencin de obligaciones familiares, la rotura de este tipo de vnculos, la ignorancia de paradero u otras causas parecidas que suponen la rotura material y moral de aqullos de manera voluntaria y consciente176. Sobre esta base se ha otorgado el derecho a la indemnizacin a personas ajenas a la relacin familiar, a veces incluso excluyendo a parientes cercanos en grado. Atendiendo a lo anterior, cable preguntarse si la relacin de parentesco, cualquiera que sea la lnea y grado, ha de operar como condicin sine qua non para que surja, junto con los otros factores que apuntbamos ms arriba, el derecho a la indemnizacin, o bien debe decaer este requisito incluso cuando el nico vnculo que una al moralmente perjudicado con la vctima era de carcter afectivo (amistad ntima, relaciones estables de pareja, etc.). Es decir, cabe que una persona ajena a la esfera familiar de la vctima no slo tenga un derecho al resarcimiento por daos morales, sino que pueda excluir de tal derecho a familiares de aqulla, incluso siendo muy prximas en grado? A mi juicio la respuesta debe ser afirmativa siempre que concurran las circunstancias descritas ms arriba, esto es, una relacin estrecha de aqulla con la vctima y una coetnea situacin de alejamiento de los familiares respecto de esta ltima177. La jurisprudencia no ha dudado en considerarlo
175. La ya citada STS Sala 2 de 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5702) sealaba que a la relacin de parentesco deban aadirse otros elementos esenciales como la prdida de la convivencia, la dependencia econmica u otros supuestos de parecida entidad. La STS de la misma Sala de 2 febrero 1973 declar que los hijastros, como perjudicados por la muerte de su madrastra, no pueden ser excluidos por el padre de sta, que viva independientemente. 176. V. STS de 20 de octubre de 1986 (RJ 1986, 5702). 177. La Resolucin 75-7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa recomienda, por el contrario que respecto de tales daos, los sistemas jurdicos que actualmente no los contemplen no deben acordar una reparacin a otras personas que no sean el padre y la madre, el cnyuge, prometido/a (fianc) e hijos de la vctima, estando en tales casos sometida a la condicin de que tales personas hayan mantenido estrechos lazos afectivos con la vctima en el momento del fallecimiento. Respecto de los sistemas jurdicos que por este tipo de daos concedan una repa589

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as en varias ocasiones178. Pero en el sistema valorativo de la LRCSCVM, sta es hoy una cuestin necesariamente ligada a la consideracin de perjudicado por la muerte de la vctima que se establece en la Tabla I de su Anexo, por lo que me remito al ap. X.5, donde trato el tema de los perjudicados preteridos. Cul es el sistema adoptado por el Anexo de la LRCSCVM? Se ha sealado que en caso de fallecimiento de la vctima, el sistema de valoracin de daos a las personas otorga el derecho al resarcimiento a determinados parientes, adoptando as el criterio de legitimacin ex iure proprio sobre el ex iure hereditatis. Lo cierto es que, en buena medida, ambos criterios se superponen, pues las personas expresadas en la Tabla I son herederos forzosos de aqulla (cnyuge, descendientes y ascendientes) o, en su caso, herederos abintestato (los anteriores ms los hermanos). Los nicos excluidos son los descendientes a partir del 2 grado en lnea recta (fundamentalmente los nietos), circunstancia que no deja de sorprender, puesto que s se incluyen los ascendientes en la misma lnea de 2 grado (abuelos). Lgicamente, ninguna semejanza ms hay entre el derecho a ser indemnizado por la muerte de una persona y el derecho a su herencia, particularmente en lo relativo
racin, sta no debe ser extensible ni en cuanto a sus herederos, ni en cuanto al alcance de la indemnizacin (nm. 19). 178. Un excelente ejemplo de ello nos lo proporciona la STS Sala 1 de 19 mayo 1969 en la que se declar que la viuda del fallecido en accidente de circulacin, separada de hecho desde haca largo tiempo, no tiene derecho a ser indemnizada, sino que tal derecho pertenece a los hijos ilegtimos y a la mujer, madre de los mismos, que convivan con la vctima y resultaron perjudicados con su desaparicin, decisin especialmente meritoria habida cuenta de la opinio communis sobre esta materia en la poca en que fue pronunciada. V. tambin la sentencia de 25 noviembre 1969 (RJ 1969, 5508). La STS Sala 2 de 10 febrero 1972 (RJ 1972, 584) concedi una indemnizacin por daos morales a una amiga ntima de la vctima (viuda de 86 aos de edad) con quien aqulla conviva y a la que prestaba cuidados, no constando que tuviera herederos legtimos dentro del cuarto grado, ... y aunque los tuviera,..., es cierto que no sostena relacin alguna con ninguno de ellos.... La sentencia de la antigua AT de Madrid (Sala 1) de 5 diciembre 1985, concedi la indemnizacin a la mujer que conviva con la vctima como si de matrimonio se tratase (de hecho se hallaba embarazada de la vctima, dando a luz dos meses despus del accidente, hecho que indudablemente influy en la decisin del Tribunal). 590

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a la cuanta indemnizatoria que corresponde a cada uno de los perjudicados, como veremos en los apartados dedicados al estudio especfico de las indemnizaciones por muerte de la vctima (infra, aps. X.3 y ss.). 2.2. Daos resarcibles ex iure proprio y ex iure hereditatis. Junto con la determinacin de la persona legitimada activamente para reclamar los daos, uno de los problemas ms complejos que plantea la muerte de la vctima es la correcta delimitacin de aqullos, puesto que puede suceder que unos daos sean susceptibles de reclamacin ex iure proprio y otros ex iure hereditatis. En consecuencia, habr que precisar cules de entre los diferentes conceptos indemnizatorios a que da lugar el fallecimiento de la vctima son reclamables por uno u otro concepto. Aqu es preciso diferenciar si la muerte de la vctima ha sido instantnea o si antes de verificarse ha mediado algn lapso de tiempo, ms o menos prolongado (si el lapso temporal es relativamente breve, debe asimilarse a la muerte instantnea, por las razones que vimos ms arriba). El primer caso ya lo hemos estudiado en el apartado anterior, por lo que abordaremos ahora el segundo. La muerte de una persona despus de transcurrido un determinado perodo de tiempo desde el momento del hecho daoso, da lugar, por lo general, a los siguientes tipos de daos y perjuicios: a) Gastos mdico-hospitalarios. b) Ingresos que poda haber obtenido la vctima179. Aqu hay que distinguir: 1. Los que hubiese obtenido durante el perodo transcurrido desde el momento del accidente hasta el de su fallecimiento, y 2. Los que hubiese devengado durante el perodo que previsiblemente hubiere desempeado su actividad profesional (ingresos futuros). c) Daos no patrimoniales y/o morales (dolor psicofsico causado por las lesiones, constancia de una muerte cierta y cercana, imposibilidad de realizar sus actividades normales, etc.) experimentados por la vctima hasta el momento de su fallecimiento.
179. Me refiero aqu a los ingresos netos, es decir, aquellos que se integran en el patrimonio de la vctima, no pudiendo ser considerados como tales, por ejemplo, los que correspondan al cnyuge al concluir la sociedad de gananciales (art. 1392.1 CC). 591

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d) Daos en los bienes y/o derechos de la vctima, derivados del hecho daoso (por ejemplo, cuando el accidente ha consistido en una colisin de vehculos). e) Gastos de entierro y funeral. f) Gastos, daos y perjuicios patrimoniales y morales causados a otras personas180. Aqu es preciso dilucidar cules son los conceptos indemnizatorios que corresponden exclusivamente a la vctima, cuyo derecho de crdito, o la cuanta indemnizatoria, en el caso de que se haya obtenido alguna pinsese en las pensiones provisionales de los arts. 7.6 LRCSCVM y 764.3 y 765.1 LECrim [antiguos arts. 784.5 y 785.8.d) LECrim] se integra en el caudal relicto, y cules los que corresponden ex iure proprio a terceras personas. Las dificultades surgen, sobre todo, en el caso expresado en b.2. En efecto, la respuesta es relativamente clara en todos los dems. El derecho indemnizatorio por los conceptos expresados en la letra f) es claro que pertenecen ex iure proprio a quien sufri el dao o perjuicio. En lo que se refiere a los apartados c) y d), el derecho a la indemnizacin pasa a integrar el as hereditario181. En cuanto a los gastos, sean mdico-hospitalarios [letra a)], sean de entierro y funeral [letra e)]182, legitimado para reclamarlos ser el titular del patrimonio a cuya costa se hayan satisfecho. Si lo han sido a costa del propio patrimonio de la vctima, es claro que son sus herederos los legitimados para reclamarlos. Lo mismo cabe decir del concepto expresado en b.1). Como digo, las dificultades residen, sobre todo, en el caso de los ingresos futuros, provenientes de la actividad laboral o profesional de la persona fallecida (b.2) (no se incluyen aqu, obviamente, los derechos de crdito ya nacidos como consecuencia de aquella actividad). Tales ingresos slo deben ser indemnizables en
180. Ntese que la mayora de tales daos son similares, si exceptuamos los expresados en las letras b.2) y e), a los que se hubiesen producido si la vctima hubiese sobrevivido. 181. Otra cuestin es que este tipo de daos sea indemnizable (al igual que ocurre con los morales de terceras personas por el fallecimiento del allegado), al menos, dentro del mbito de las leyes especiales que consagran una responsabilidad objetiva. 182. Sobre las dudas dogmticas de la indemnizabilidad de estos gastos, v. supra, ap. VII. 592

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el caso de que coadyuvaran al mantenimiento de terceras personas que fueran econmicamente dependientes de la vctima, que, por ello, tienen una legitimacin ex iure proprio para reclamarlos. No es concebible su indemnizacin ex iure hereditatis, por la sencilla razn de que una vez extinguida la fuente de tales ingresos, stos nunca podrn integrar el patrimonio de la persona fallecida. Lo que s es exigible ex iure hereditatis es, naturalmente, el derecho a la indemnizacin de daos de la vctima-perjudicado cuando fallezca por causa distinta de la que da origen a ese derecho (sufre lesiones como consecuencia de un accidente de trabajo, y fallece por haber contrado una grave enfermedad, ajena por completo al accidente) o bien por haberlo heredado de la persona perjudicada por la muerte de otra, puesto que tal derecho forma parte de su herencia (cfr. art. 659 CC). Es sin duda a estos derechos a los que se refiere el nm. 1 del art. 7 LRCSCVM cuando habla de la accin directa del perjudicado o sus herederos.
Encontramos un excelente ejemplo en la STS de 19 junio 2003 (RJ 2003, 4244). Se trataba de un caso en el que el hermano de los actores falleci a consecuencia de ser aplastado por un rbol, derribado en una operacin de tala. La madre de la vctima falleci meses despus, antes de haber ejercitado la demanda de reclamacin de daos. sta fue deducida por sus hijos, hermanos de la vctima, ejercitando tanto su derecho propio, por daos morales, como el derecho de la madre. La demanda fue desestimada en ambas instancias. La Audiencia por considerar que los demandantes carecan de legitimacin activa. El TS revoc la sentencia de la Audiencia en la consideracin de que al carecer el bien vida en s mismo considerado de valor patrimonial para la propia vctima (segn veamos ms arriba), esto significa en referencia al caso que nos ocupa que los actores podran no estar legitimados como herederos del fallecido, pero tambin significa que la madre del fallecido, tambin posteriormente fallecida, adquiri por las razones expuestas primeramente la posibilidad de ejercitar la accin de responsabilidad extracontractual por el perjuicio sufrido, que ha transmitido iure hereditatis a sus hijos, demandantes y hoy recurrentes. Es decir, no puede admitirse como acertada la falta de legitimacin de los mismos que la sentencia impugnada ha tenido en cuenta para la desestimacin de la accin.

3.

INDEMNIZACIONES BSICAS. TABLA I. LOS PERJUDICADOS, SEGN LAS TABLAS

Las dos primeras Tablas del Anexo LRCSCVM estn destina593

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das a la fijacin de las indemnizaciones en caso de fallecimiento de la vctima. En la Tabla I se expresan las personas que tienen derecho a la indemnizacin, configurndose como una lista cerrada, de modo que, en principio, slo las contempladas en ella estarn legitimadas para exigir la reparacin del dao. Legitimacin que, segn la concepcin del sistema, no podr extenderse a quienes no figuren en esta Tabla [aps. 1.4 y 2.a) de las explicaciones del Anexo]. No obstante, lo cierto es que hay personas que no figuran en ella y cuyo derecho a la indemnizacin debe considerarse indiscutible en ciertos casos. Pero de esto nos ocuparemos ms adelante (ap. X.5). En este apartado analizaremos el sistema de indemnizacin de las Tablas por el concepto sealado. Segn la explicacin del sistema hecha por el propio Anexo, en relacin con las Tablas de valoracin, para el clculo de las indemnizaciones por muerte de la vctima se fijan dos Tablas. La Tabla I recoge las Indemnizaciones bsicas por esta causa, y comprende la cuantificacin de los daos morales183, de los daos patrimoniales bsicos y la determinacin legal de los perjudicados, fijando los criterios de exclusin y concurrencia entre los mismos, tenindose en cuenta de una parte el nmero de perjudicados, su edad, y su relacin de parentesco con la vctima, y de otra la edad de la vctima. Este ltimo criterio es comn a la totalidad de los Grupos que constituyen la Tabla I, y funciona con independencia de quines sean los perjudicados que concurran. Se establecen tres grupos de edad, para cada uno de los cuales se fijan cantidades en orden descendente (hasta 65 aos; de 66 a 80 aos; y ms de 80 aos). Debe destacarse el hecho de que, como veamos ms arriba, el Anexo consagra normativamente la vigente doctrina jurisprudencial sobre la indemnizabilidad, en caso de muerte de la vctima, por el ttulo de perjudicado (que adquiere as la condicin de
183. SAP La Rioja, de 21 marzo 2002 (ARP 2002, 462), para la valoracin de la indemnizacin por muerte debe estarse a lo establecido en la Tabla I en la que se determinan los grupos excluyentes de perjudicados-beneficiarios de la indemnizacin bsica por muerte, incluidos los daos morales, y a la Tabla II, en cuanto a los factores de correccin en su caso aplicables, de lo que deriva la improcedencia de las cantidades por dao moral concedidas a los perjudicados en concepto de dao moral, al margen de lo establecido en las referidas tablas. V. tambin la SAP Zaragoza (secc. 4), de 11 octubre 1999 (AC 1999, 1874) (F. 4). 594

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perjudicado legal) y no por el de heredero, pues la indemnizacin a las personas expresadas en los diferentes Grupos de la Tabla I se concede con independencia de que sean o no sucesores de la persona fallecida184. Con carcter general cabe decir que se da preferencia a la situacin del cnyuge viudo sobre otros parientes de la vctima, incluidos los hijos (v. SSTS Sala 2 de 1 febrero 1974 [RJ 1974, 365] y 26 junio 1986 [RJ 1986, 3201]). Tan slo recibe una indemnizacin superior al cnyuge el hijo nico de la vctima, menor de 25 aos (con la excepcin del mayor, menor de esta edad, sobreviviendo el otro ascendiente de primer grado). A diferencia de lo que sucede con los dems parientes, la indemnizacin del cnyuge se fija con independencia de que concurra o no con otros parientes, y, en consecuencia, de cul sea la lnea y grado de parentesco de stos (a estos efectos tomo la situacin conyugal como de parentesco). La cuanta de la indemnizacin de los dems parientes con derecho a ella (descendientes en primer grado [hijos], ascendientes hasta el segundo grado [padres y abuelos] y colaterales limitados al segundo grado [hermanos]), depender de quines sean los que concurran y del nmero de ellos (son criterios que de alguna forma estaban ya presentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS Sala 2 de 15 abril 1988 [RJ 1988, 2777]). Una regla de aplicacin general en las Tablas es la progresiva disminucin de la indemnizacin per capita a medida que aumenta el nmero de personas con derecho a ella (aunque el monto global de la indemnizacin se incremente tambin de forma progresiva). La concurrencia de una sola persona de un grupo determinado le proporcionar una indemnizacin muy superior que si concurre con otras del mismo grupo, pues en este ltimo caso la indemnizacin a los segundos y posteriores concurrentes es inferior a la del primero, si bien la suma global de indemnizaciones debe repartirse a partes iguales entre todos ellos. Esta situacin ha sido llevada ante el Tribunal Constitucional. Los recurrentes en amparo, perjudicados por la muerte de sus padres y varios de sus hermanos consideraban que el sistema de la Tabla I colisionaba con el principio de igualdad (art. 14 CE), debido a la diferencia que la LRCSCVM introduce entre los resarcimien184. Cfr. MARN, AC, 1997-II, pgs. 49 y 52 y ss. 595

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tos indemnizatorios segn que el perjudicado/beneficiario por el fallecimiento de vctimas en accidentes de circulacin sea uno solo o ms de uno, consecuencia a la cual conduce la tcnica de fijar una cantidad inicial indemnizatoria a la que se adicionan cantidades menores posteriores. Evidentemente, el elemento de comparacin eran situaciones en las que el perjudicado era tan slo una persona. En su STC 105/2004, de 28 de junio (RTC 2004, 105), el Tribunal Constitucional desestim el recurso atendiendo a las siguientes consideraciones:
... la limitacin de las cantidades resarcitorias por vctima mortal en accidente de circulacin constituye manifiestamente uno de los pilares del sistema regulado por la Ley sobre responsabilidad civil de vehculos a motor, tal y como revela el inciso final del art. 1.2 de sta, conforme al cual [l]os daos y perjuicios causados a las personas... incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo de la presente Ley; as lo hemos ratificado en nuestra Sentencia 181/2000 (RTC 2000, 181) al considerar el establecido un sistema legal de valoracin tasada (F. 13); esto es, un sistema basado en el sometimiento de los perjuicios econmicos derivados del dao personal a topes o lmites cuantitativos (F. 15). Ello es plenamente coherente (lo que responde, dicho sea de paso, a la aducida falta de explicacin de la diferencia de trato alegada por quienes impetran el amparo) con uno de los objetivos que en la tan citada Sentencia apuntbamos que persigue el sistema establecido en la Ley 30/1995 cuando, recordando la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991, antecesora directa de la normativa legal vigente, se especificaba que entre tales objetivos se encontraba permitir a las entidades aseguradoras establecer previsiones fundadas (F. 13), objetivo que se calificaba, junto con los dems, de perfectamente legtimo y enteramente predicable del sistema de baremo vinculante aprobado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor. Como se infiere fcilmente, lo expuesto comporta necesariamente descartar la arbitrariedad que con insistencia predican los actores del distinto trato indemnizatorio del dao moral establecido por el legislador cuando contempla a un solo perjudicado/beneficiario por la muerte de vctimas en accidentes y circulacin y cuando contempla a varios, pues, por decirlo de nuevo en los trminos con que finaliza el antes citado fundamento jurdico 13 de la STC 181/2000 tras exponer los objetivos predicables de la Ley sobre responsabilidad civil de vehculos a motor, [e]n suma, la deci596

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sin del legislador, en el sentido de establecer un especfico estatuto legal para los daos ocasionados en el mbito de la circulacin de vehculos a motor, no puede tacharse de arbitraria y, por lo tanto, privada objetivamente de toda justificacin racional, por lo que no vulnera, considerada en su globalidad como tal sistema, el principio de proscripcin de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitucin (F. 7).

La solucin del Tribunal es correcta, pero la argumentacin es poco precisa. Sustentar el fallo en la legitimidad de uno de los propsitos perseguidos por el sistema de valoracin de la LRCSCVM, como es el de permitir a las entidades aseguradoras establecer previsiones fundadas, es confundir lo accesorio con lo principal. Por otra parte, con la referencia a la falta de arbitrariedad de dicho sistema tampoco se da una respuesta fundada a la causa por la que se pidi el amparo. Desde la STC 181/2000, el Tribunal Constitucional ha adquirido la cmoda costumbre de acudir a ella para solucionar la prctica totalidad de las cuestiones que se le plantean. Es cierto que dicha sentencia soluciona muchas de ellas, pero no todas. En el caso examinado por la STC 105/2004 se planteaba un nuevo problema: el de la diferente indemnizacin establecida en favor de los perjudicados por la muerte de la vctima, en caso de ser uno o de ser varios los que concurran, con la eventual transgresin del principio de igualdad del art. 14 CE. En realidad, si no puede hablarse de transgresin del principio de igualdad en casos como el estudiado lo es por la sencilla razn de que las situaciones objeto de comparacin son diferentes (aunque se parte de la base, dudosa, de que la intensidad del dao moral por un mismo hecho es inversamente proporcional al nmero de personas que lo padecen). Corolario de lo anterior es que hay un tratamiento de igualdad para las situaciones en las que, en principio, concurren idnticas o anlogas circunstancias. De otro lado, como apuntaba ms arriba, tratndose exclusivamente de daos morales (los contemplados por la sentencia que examinamos), el test de constitucionalidad viene determinado por la suficiencia de las cuantas indemnizatorias contempladas en las Tablas; suficiencia que ha sido refrendada por el propio TC en la STC 181/2000. Partiendo de esa base, y desde una perspectiva econmica, parece necesario mantener una adecuada poltica de distribucin de recursos, lo que exige una moderacin de las cuantas indemni597

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zatorias, sobre todo las destinadas a compensar los daos morales, para los que resulta impropio una generosidad desproporcionada. En otro orden de cosas, ha de sealarse que, como no poda ser de otra manera, a la hora de solicitar la indemnizacin funciona plenamente el principio de rogacin, de modo que slo puede concederse a los perjudicados que la hayan pedido (STS Sala 2, de 3 octubre 2000 [RJ 2000, 8723]). 4. EXAMEN DE LOS GRUPOS QUE INTEGRAN LA TABLA I185

En la Tabla I (fallecimiento de la vctima) se recogen cinco Grupos de perjudicados, atendiendo a los criterios anteriormente apuntados; pero aqu seguiremos otro orden. Estudiaremos la indemnizacin correspondiente a cada grupo de parientes, segn con quienes concurran: 4.1. Indemnizacin al cnyuge viudo y/o al conviviente de hecho. 4.1.1. Indemnizacin al cnyuge viudo.

El cnyuge tiene la condicin de perjudicado principal y, como queda dicho, su indemnizacin es totalmente autnoma, en el sentido de que no depende de que concurran o no otros parientes. Las posibles situaciones conyugales estn contempladas en el Anexo de forma insuficiente y a veces absurda. Se limita a especificar que el cnyuge tiene derecho a la indemnizacin siempre que no est separado legalmente al tiempo del accidente (nota 2 de la Tabla I). No contempla la situacin de separacin de hecho (de modo que, a contrario, esta situacin queda asimilada a la del cnyuge conviviente) ni la circunstancia de que en el momento del accidente estuviera pendiente un proceso de nulidad186, separacin o de divorcio. S se contempla, en cambio, el supuesto de que el cnyuge separado o divorciado tuviera derecho a una pensin compensatoria (art. 97 CC), en cuyo caso le corresponder una indem185. Las cuantas indemnizatorias que se expresan en este apartado y en los dos siguientes son las aplicables en el ao 2008 (Res. DGSFP de 17 enero 2008 [BOE del 24 de enero]). 186. Como queda dicho, en este caso habr de estarse a si se despliegan o no los efectos del matrimonio putativo (art. 79 CC). V. ap. X.4.1.4. 598

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nizacin igual al 50% de las fijadas para el cnyuge en el Grupo I (nota 3 de la Tabla I). Una previsin particularmente desafortunada187, puesto que nuevamente se omiten las especficas circunstancias que pueden concurrir en el caso concreto y que acaso aconsejen otra solucin. Adems, puede ocurrir que ese derecho se extinga inmediatamente despus de que el favorecido haya adquirido el derecho a la indemnizacin (cfr. art. 101.I CC), y, sobre todo, se olvida que el derecho a la pensin no se extingue con la muerte del cnyuge deudor (art. 101.II CC), sino que queda a cargo de la herencia. Lo que tena que haberse hecho en estos casos es haber considerado la indemnizacin como parte de la herencia de la vctima y haber previsto su sujecin al pago de la pensin compensatoria o bien haber establecido cualquier otra garanta a favor del cnyuge acreedor. Los dems casos requieren un tratamiento particular, por lo que, como digo, debera haberse estado a las circunstancias que concurrieran en cada uno de ellos188. La cuestin ha llegado al Tribunal Constitucional, que la resolvi mediante la STC 191/2005, de 18 julio 2005. En ambas instancias se consider que el derecho del divorciado a ese 50 por 100 slo lo tendra si el fallecido no hubiera contrado nuevas nupcias. Se alegaba por la recurrente en amparo la inconstitucionalidad de la previsin contenida en el grupo III, nota 3, de la tabla I del anexo LRCSCVM, por cuanto la aplicacin de la disposicin citada por los rganos judiciales que han sustanciado el procedimiento civil del que trae causa el presente de amparo supone que una mujer divorciada y pensionada por su ex marido, muerto ste en accidente tiene derecho a percibir de la compaa aseguradora indemnizacin para compensar del indudable perjuicio econmico que tal suceso le causa solamente si el ex marido, al fallecer, no haba contrado nuevas nupcias, no teniendo tal derecho en caso contrario. El TC desestim el recurso de amparo, declarando que carece de toda consistencia el razonamiento insistentemente esgrimido por la recurrente en su demanda de amparo consistente en sustentar su pretendida condicin de perjudicada por el siniestro acae187. Y severamente criticada por la doctrina: MARN, AC, 1997-II, pg. 64; YZQUIERDO, Sistema (2001), pgs. 386 y ss. 188. As, por ejemplo, como seala MARN, esta previsin slo tiene sentido si la pensin compensatoria se redujo a instancia de los herederos de la vctima (art. 101.II CC) (AC, 1997-II, pg. 64). 599

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cido y su legtimo inters a ser indemnizada sobre la base del perjuicio patrimonial que le produce el fallecimiento de su ex marido en su calidad de beneficiaria de la pensin compensatoria (art. 97 CC) que le fue reconocida por la resolucin que declar la disolucin del matrimonio, y ello porque, a tenor de lo dispuesto en el art. 101 CC, la circunstancia aducida del fallecimiento del obligado al pago de la pensin no es causa extintiva, por s sola, del derecho a la pensin, del que pasa a responder el caudal relicto, en los trminos que establece el precepto citado, con la consiguiente posibilidad de reclamacin a los herederos. 4.1.2. Las uniones conyugales de hecho consolidadas.

A la situacin de unin conyugal se asimilan las uniones conyugales de hecho consolidadas (nota 2 de la Tabla I). No se dice qu se entiende por tales. A estos efectos podran servir los criterios expresados por otras normas en las que se define al conviviente de hecho como la persona que hubiera venido conviviendo con la vctima de forma permanente, con anloga relacin de afectividad a la del cnyuge, con independencia de su orientacin sexual, durante al menos los dos aos anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en comn, en cuyo caso, bastar la mera convivencia [art. 16.1.b) Ley de Arrendamientos Urbanos, y en trminos idnticos, art. 3.2.b) Ley 32/1999, de 8 octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo]189. Vanse tambin las definiciones de las diferentes leyes autonmicas que regulan las uniones o parejas estables, a que me refiero ms abajo. En definitiva, la unin de hecho consolidada se sustenta en tres elementos: la vida en comn, lo que implica la convivencia en el mismo domicilio, la estabilidad de la relacin y la, en trminos matrimoniales, afectio maritatis190. Por ello, y por la circunstancia de que el Anexo LRCSCVM no contiene referencia temporal alguna, este elemento debe emplearse con una mayor flexibilidad, atendiendo a las circunstancias del caso191.
189. Cfr. GONZLEZ ESTVEZ, La valoracin de la muerte, 1998, pg. 228. 190. Puede verse un completo estudio de esta materia en GARCA-POSADA, El concepto de convivencia no matrimonial en Derecho espaol, ADC, 2003-III (julio-septiembre), pgs. 1043-1195. 191. Como se ha sealado, no plantear especiales dificultades discernir si una unin conyugal de hecho ha de considerarse ya como consolidada, partiendo de un estereotipo social que obliga a tener en cuenta factores 600

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As lo hizo, creo que correctamente, la SAP Barcelona (secc. 2), de 22 junio 1999 (ARP 1999, 2314), en su FD 4:
(E)l Tribunal entiende que la apreciacin de la existencia o no de la unin conyugal de hecho consolidada, a la que se alude en la Tabla I del Anexo de la disposicin adicional octava de la Ley 30/1995, no est sujeta a plazo legal alguno, y ello por la elemental razn de que no pudiendo integrarse pacficamente el contenido de tal institucin por el conjunto del ordenamiento jurdico vigente en el momento de la publicacin de la precitada Ley, de haber querido el legislador exigir un plazo de convivencia, o determinadas caractersticas a la misma, para entender existente tal unin conyugal, lo habra hecho as, y al no hacerlo tampoco puede hacerlo el intrprete, pues constituye un principio general de interpretacin el de que all donde el legislador no distingue no puede distinguir el intrprete. En resumen, la apreciacin de la existencia o no de una unin conyugal de hecho consolidada debe entenderse que constituye una cuestin de hecho, sometida en cada caso a la consideracin concatenada de todo el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, apreciadas conforme a las reglas de la lgica, la razn y las reglas de la experiencia humana comn. As las cosas, y dando por reproducidas las consideraciones efectuadas por la Juez a quo en el prrafo tercero del cuarto de los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, por basarse en hechos probados de forma indubitada en el acto del juicio oral, debe entenderse que el infortunado don Alfredo D. T. y doa Celestina V. F. formaban en la fecha de los hechos de autos una unin conyugal de hecho consolidada, a los efectos de lo dispuesto en la disposicin adicional octava de la Ley 30/1995, en la medida que los hechos descritos en el mencionado pasaje de la Sentencia de primera instancia, evidencian un compromiso afectivo, una convivencia estable y un proyecto futuro de vida en comn.

Otra cosa es que el conviviente de hecho concurra con el cnyuge separado y, sobre todo, con hijos, con quien estn stos, etc., en cuyo caso el tiempo de convivencia debe ser tenido en cuenta desde la perspectiva de quines sean los perjudicados concurrentes y la situacin en que se encuentren. Volveremos sobre esto ms adelante.
como la convivencia de la pareja, la duracin de la relacin y su ostensibilidad. Sin embargo, nada impide servirse de cualesquiera otros indicios que permitan racionalmente inferir la realidad y estabilidad de aquella relacin (FERNNDEZ ENTRALGO, CDJ, 1999, pg. 74). 601

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Naturalmente, la descendencia comn constituye un elemento determinante. Como se desprende de la propia expresin de la nota 2 citada, la existencia y el carcter de consolidada de la unin de hecho deben ser acreditadas por quien reclama la indemnizacin. Debe considerarse como prueba suficiente la inscripcin de la unin en alguno de los Registros de Uniones de Hecho existentes en las diferentes Comunidades Autnomas192. En estos casos, la prueba de la inexistencia de una unin de hecho corresponde al demandado. La ruptura de la convivencia de hecho excluye al conviviente del crculo de personas con derecho a la indemnizacin por el fallecimiento del exconviviente. El problema en estos casos reside en determinar el momento en el que se produce esa ruptura. Se trata de una situacin anloga a la separacin de hecho en la relacin matrimonial. Parece que acreditada la existencia de una relacin de hecho, quien alegue la ruptura ser el que haya de acreditar tal circunstancia. En el caso conocido por la STS (Sala 2) de 20 noviembre 2003 (RJ 2003, 9213), la exconviviente de la vctima fallecida recibi la indemnizacin de la entidad aseguradora por el concepto de conviviente, al ignorar la existencia de una separacin entre la vctima y la beneficiaria. Una vez pagada la indemnizacin, el asegurador present querella por estafa.
Los hechos probados fueron los siguientes: En fecha 10 de febrero de 1999, la acusada D Frida, percibi de Aurora Seguros, la cantidad de quince millones ciento setenta y seis mil ochocientas pesetas (15.176.800 ptas.) como indemnizacin por todos los daos y perjuicios que le han ocasionado por el fallecimiento de D. Juan Francisco que tuvo lugar el da 7 de agosto de 1998, con quien mantena una unin conyugal de hecho consolidada. La acusada D Frida, mayor de edad, y sin antecedentes penales, haba comen192. CA de Catalua, Ley 10/1998, de 15 julio, sobre normas reguladoras de Uniones estables de pareja, arts. 1 (unin estable heterosexual) y 19 (unin estable homosexual). CA de Aragn, Ley 6/1999, de 26 marzo, de parejas estables no casadas. El concepto de pareja estable se contiene en su art. 3. CA de Navarra, Ley Foral 6/2000, de 3 julio, sobre Igualdad jurdica de las parejas estables, art. 2. CA de Valencia, Ley 1/2001, de 6 abril, por la que se regulan las Uniones de Hecho, art. 1. CA de Madrid, Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid, art. 1. 602

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zado desde el ao 1994 una convivencia marital con D. Juan Francisco, habiendo tenido su domicilio familiar en esta ciudad de Pamplona en la avenida... nm... En enero del ao 1998, comienza a iniciarse una crisis en la indicada pareja, que les lleva, a D Frida y a D. Juan Francisco, en el mes de mayo de 1998, a dejar el indicado domicilio para pasar a residir en distintos domicilios, si bien continan aquellos vindose con regularidad hasta el momento del fallecimiento, acudiendo Juan Francisco a buscar a Frida al bar donde sta trabajaba, marchndose juntos de aqul, acudiendo asimismo ambos al domicilio de los padres de Juan Francisco, y manteniendo frente a todos ellos, amigos y familiares, una relacin de afecto igual a la que tenan antes de trasladarse a vivir separadamente cada uno de ellos. Asimismo los muebles y ajuar propiedad de la pareja cuando abandonaron la indicada vivienda que utilizaban en rgimen de alquiler, quedaron en un local propiedad de una ta de D. Juan Francisco; manteniendo ambos al da del fallecimiento una cuenta bancaria en La Caixa, a nombre de los dos, en donde se sigui ingresando la nmina de D. Juan Francisco. A partir del mes de enero de 1998, la acusada, con ocasin de frecuentar el bar en donde ella trabajaba, Evaristo, inici en fecha no suficientemente determinada una relacin con l, que fue ms intensa a partir de mayo de 1998, con ocasin de dejar de vivir juntos en el mismo domicilio Frida y Juan Francisco, y si bien dicha relacin alcanz al mbito de las relaciones sexuales, no consta que a la fecha del fallecimiento de D. Juan Francisco, Frida y Evaristo mantuviera una relacin de convivencia marital, si bien Frida frecuentaba el piso que Evaristo tena en Pamplona, cuando ste estaba en la ciudad. La querellada fue absuelta en ambas instancias, y el recurso de casacin fue desestimado por el TS: Ninguna vulneracin de esos derechos se ha producido en la razonada y motivada sentencia de instancia que ha rechazado la tipicidad, como delito de estafa, en la conducta de quien, unida en pareja de hecho consolidada con quien falleci en accidente de trfico, ha percibido de la entidad aseguradora la indemnizacin que viene contemplada en el baremo previsto en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulacin de vehculos de motor. El Tribunal de instancia explica con detalle los pormenores de esa convivencia marital consolidada, a los efectos de rechazar la existencia de toda conducta delictiva en quien percibi una indemnizacin a la que razonablemente entendi que tena derecho. La dimensin penal del caso era poco clara, por lo que la absolucin en esta jurisdiccin no resulta irrazonable. Ciertamente que la exconviviente poda considerarse con derecho a la indemniza603

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cin, aunque dadas las circunstancias del caso, parece claro que exista una situacin de ruptura. Lo que sucede es que al plantearse la cuestin ante la jurisdiccin penal se corra el riesgo de obtenerse un resultado como el finalmente producido. Acaso la accin civil de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido hubiera sido la va adecuada, sin que, naturalmente, ello garantizara el xito de la pretensin de la aseguradora, por otra parte totalmente fundada.

La unin de hecho ha de ser heterosexual o tambin cabe incluir en la norma la unin homosexual? Advirtase que en los textos citados en el apartado anterior se emplea la expresin con independencia de su orientacin sexual, cosa que no hace la nota 2 que comentamos. Con toda probabilidad se estaba pensando exclusivamente en parejas heterosexuales, pues no slo se omite aquella frase (u otra anloga), sino que se emplea expresamente el trmino conyugales. Sin embargo, seguramente sera discriminatorio (versus art. 14 CE) negar la indemnizacin al conviviente de hecho homosexual cuando concurran los presupuestos para ello193, con mayor motivo despus de la admisin de los matrimonios homosexuales por la Ley 13/2005, de reforma del Cdigo Civil (art. 44.II CC). No obstante, si el fallecido o fallecida tiene hijos menores o mayores dependientes, en estos casos debera darse prioridad a la indemnizacin a los hijos, particularmente cuando stos no estn bajo la custodia del conviviente suprstite. Todo ello dependiendo, naturalmente, de las circunstancias del caso. Debe tenerse tambin presente que en ciertos casos la jurisprudencia ha concedido una indemnizacin al novio o novia de la vctima, sin convivencia entre ellas (STS Sala 4 de 12 marzo 1975 [RJ 1975, 1798], si bien se tuvo en cuenta que la celebracin del matrimonio estaba proyectada para poco tiempo despus del fallecimiento). Ms abajo volveremos sobre este tipo de situaciones. Por el contrario, se asimilan a la situacin de vctima sin cnyuge los casos de separacin legal y, como es obvio, el divorcio
193. De forma similar, FERNNDEZ ENTRALGO, La indemnizacin por fallecimiento (1996), pgs. 14 y 25; CDJ, 1999, pg. 77; MEDINA, La valoracin legal (1997), pg. 343. Particularmente ahora que est autorizado el matrimonio entre personas del mismo sexo. 604

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(notas 2 y 3 de la Tabla I), circunstancia esta ltima cuya mencin debi omitirse, pues el divorcio tiene como efecto la disolucin del vnculo matrimonial (art. 85 CC). Aunque seguramente se hizo referencia a l porque tanto en los casos de separacin legal como de divorcio se concede al cnyuge o al excnyuge con derecho a la pensin compensatoria del art. 97 CC, una indemnizacin igual al 50 por 100 de las fijadas para el cnyuge en el Grupo 1 (nota 3 de la Tabla I). 4.1.3. La separacin de hecho.

De acuerdo con lo anterior, y como queda dicho, en el Anexo LRCSCVM la mera separacin de hecho no constituye causa de exclusin del cnyuge del crculo de personas con derecho a la indemnizacin194. Ms adelante veremos qu sucede cuando estas personas concurren con el conviviente de hecho. Ahora nos ocuparemos del caso, menos frecuente, en que el cnyuge separado de hecho concurre solo (o con otras personas, pero stas por distinto concepto). Como tambin apuntaba, segn las Tablas del Anexo LRCSCVM el cnyuge separado de hecho tiene derecho a ser indemnizado por la totalidad de lo que corresponde al cnyuge conviviente, lo que constituye una nueva manifestacin de las graves deficiencias del sistema195. No se sabe muy bien cules fueron las razones por las que se incluy este supuesto entre los indemnizables, con mayor motivo cuando las previsiones de proyectos anteriores lo excluan196.
194. A todos los efectos, debe considerarse que hay separacin de hecho, o en otros trminos, cese efectivo de la convivencia conyugal (arts. 85 y 86 CC), en los casos en los que los cnyuges separados viven en el mismo domicilio por las causas y en las circunstancias expresadas en el art. 87 CC. Y que cesa esa separacin con la reconciliacin (art. 84 CC). 195. Como se ha sealado grficamente, puede darse la situacin sencillamente kafkiana, e imposible de remediar, de que el cnyuge que incurre en un delito de abandono de familia se vea justamente premiado con la mayor cantidad de la indemnizacin (GARNICA, La valoracin del dao [1997]). Los ejemplos se pueden multiplicar. 196. En los anteriores Proyectos de modificacin de la legislacin sobre los seguros privados la separacin de hecho se asimilaba a la separacin judicial y al divorcio, de modo que se prevea que el cnyuge separado meramente de hecho quedara privado de todo derecho a la indemnizacin. As, en el Proyecto de Ley de modificacin de la legislacin reguladora de los seguros privados publicado en el BOCG, de 14 diciembre 1992, en cuyo art. 1.1 a) del texto de modificacin de la LUCVM se deca 605

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Sea como fuere, lo cierto es que, aun en ntima relacin con lo anterior (particularmente la relativa al derecho de alimentos y, en su caso, a la pensin compensatoria [que muy bien puede ser convenida por los cnyuges separados de hecho]), la dimensin indemnizatoria responde a pautas propias, y el sentido comn indica que en estos casos, como en otros, ha de estarse a las circunstancias concurrentes para dilucidar si el cnyuge separado de hecho ha sufrido daos morales y/o patrimoniales por la muerte del otro o no197, de modo que slo tendra derecho a ser indemnizado en caso de respuesta afirmativa. Naturalmente, ello implica una frmula abierta, puesto que slo el juez podr decidir, atendiendo a las circunstancias del caso, si el demandante ha sufrido efectivaque las indemnizaciones bsicas por muerte sern de 7.000.000 de pesetas. A este efecto tendrn la consideracin de perjudicados el cnyuge no separado legalmente o de hecho al tiempo del fallecimiento..., redaccin que se recogi en el art. 1.2.a) de la LRCSCVM que se contena en el Proyecto de Ley sobre Supervisin de los Seguros Privados elaborado en la siguiente legislatura. Fue el Proyecto de Ley de Supervisin de los Seguros Privados, publicado en el BOCG el 3 marzo 1995, el que recogi la redaccin hoy vigente. 197. Cfr. en el mismo sentido BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 8. La postura ms correcta dice con toda razn BARCEL hubiese sido la de tomar conciencia de la diversidad de supuestos que pueden llegar a concurrir en este caso concreto. Junto a separaciones mutuamente acordadas, hay otras impuestas unilateralmente por un cnyuge a otro, y no se puede tratar del mismo modo situaciones que son claramente distintas. Quien ahora reclama la indemnizacin puede ser el cnyuge abandonado por el fallecido poco antes de ocurrir el accidente, el cnyuge que fue precisamente el causante de la separacin y durante aos no ayud al sustento del otro, el cnyuge separado de mutuo acuerdo que consta fehacientemente y no mantena vinculacin alguna con el difunto, etc.. Alude tambin este autor al principio 19 de la Resolucin 75/4, de 14 de marzo, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, segn el cual la reparacin por muerte de la vctima debe limitarse a ciertas personas (padre, madre, cnyuge, novio e hijos de la vctima), e incluso en estos casos debera estar sometida a la condicin de que estas personas hubieran tenido estrechos lazos de afeccin con la vctima en el momento del fallecimiento. Lo que sucede es que este principio se refiere exclusivamente a los sufrimientos psquicos. De los patrimoniales se ocupan los principios 15 y ss., que sigue el criterio de la obligacin de alimentos. Tambin crticos con la previsin legal, ARROYO, El perjudicado (1997), e YZQUIERDO, Sistema (2001) pgs. 386 y ss. 606

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mente tales daos198. De nuevo el desproporcionado e injustificado miedo del legislador de 1995 a dejar en manos de los jueces la decisin de la existencia o no de un derecho indemnizatorio ha dado lugar a otra solucin absurda199. sta es otra muestra del disparate que supone la existencia de unas Tablas indemnizatorias con vocacin de omnicomprensividad y cuya aplicacin se pretende que se haga de forma puramente mecnica200. Tambin estos casos justifican la afirmacin anterior de que a las Tablas del Anexo LRCSCVM se les debe dar un alcance meramente presuntivo, de modo que el cnyuge separado de hecho slo debe ser indemnizado cuando acredite que ha sufrido un dao efectivo (moral y/o, normalmente, patrimonial [derecho de alimentos, que no se extingue con la mera separacin de hecho201, siendo sustituidos por la pensin compensatoria en caso de
198. Como apunta BARCEL, si no se establece una frmula que permita valorar las circunstancias particulares del caso, tan desacertada puede ser la inclusin del separado de hecho como su marginacin del sistema (InDret, 04/2002, pg. 9). 199. Con mayor motivo cuando tena a su disposicin la solucin prevista en la Resolucin del Comit de Ministros del Consejo de Europa 75/4, de 14 marzo, que alude genricamente entre las personas con derecho a la indemnizacin por el fallecimiento de la vctima a quienes sobre las que sta tena o hubiera tenido una obligacin alimenticia. 200. El baremo incurre en el error de no haber tomado en consideracin que la separacin de hecho puede obedecer a causas muy diferentes, lo cual impide establecer una misma solucin para todos los casos que puedan llegar a plantearse. El ejemplo del matrimonio que, rota toda relacin afectiva y econmica, lleva separado de hecho muchos aos pudiendo perfectamente cumplir los requisitos objetivos de cese de la convivencia que permiten acceder directamente al divorcio puede ser un caso lmite, pero es tambin un caso real. Se asistira, cuando el cnyuge sobreviviente se apresurase a reclamar la indemnizacin, a un espectculo triste y repugnante, por utilizar los mismos trminos que la doctrina ya manejaba al estudiar la problemtica del art. 834 CC en relacin con el derecho a la legtima del separado de hecho (MANRESA), que es otra situacin muy conocida y de la cual podra haber tomado buena nota la Ley 30/1995 para evitar resultados injustos y formular una solucin ms acertada que la finalmente propuesta (BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 8). 201. Tambin se ha sealado que sera concebible la indemnizacin por prdida de oportunidades en aquellos casos en que no se percibe ayuda alguna del fallecido, pero su muerte frustra la expectativa de una futura reclamacin de alimentos (BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 8). 607

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separacin legal o divorcio]) como consecuencia del fallecimiento del otro. De hecho, sta ha sido la solucin adoptada por la jurisprudencia y la doctrina de las Audiencias, que cuando han negado la indemnizacin al cnyuge separado de hecho lo ha sido normalmente por considerar que no se haba acreditado un dao moral o patrimonial efectivo. Tal es el caso de las SSTS (Sala 2) de 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 4317) y 2 marzo 1992 (RJ 1992, 1674) y, entre las Audiencias Provinciales, SSAAPP Len, de 26 marzo 1996 (AC 1996, 554), Lugo, de 23 abril 1997 (La Ley 1997-5, 8541)202. La cuestin ha llegado al Tribunal Constitucional por la va de un recurso de amparo presentado contra un Auto de un Juzgado de Instruccin que neg legitimacin activa a la esposa del fallecido, estando separados de hecho ambos cnyuges por un tiempo que exceda de treinta aos, lo que el Juez de instruccin consider situacin anloga a la de separacin legal. El Tribunal Constitucional, en sentencia 163/2001, de 11 julio (RTC 2001, 163), deneg el recurso de amparo en la consideracin, entre otras (El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona), de que
El Juez instructor, mediante Auto de 26 de marzo de 1997, resolucin dictada con anterioridad al Auto de archivo y que no fue recurrida por la hoy quejosa, declaraba ya beneficiarios de la indemnizacin, cuyo importe consign la compaa aseguradora, a los hermanos del fallecido y nicos perjudicados por la muerte de don Fernando M. P., pues todos los hermanos, salvo uno de ellos, eran los que convivan con l, excluyendo de la misma a doa Constantina B. C. La resolucin de archivo por renuncia de aqullos resultaba formalmente correcta. Y ms adelante, que Lo que los rganos judiciales apreciaron fue, de una parte, que de las circunstancias concurrentes no se derivaba agravio u ofensa para la quejosa por la muerte del que fuera su esposo, pese a la existencia del vnculo conyugal, a fin de poder ejercitar una accin penal contra el presunto culpable, y esto por las razones que se exponen en la fundamentacin jurdica de las citadas resoluciones: la falta de convivencia con el fallecido en los ltimos treinta o cuarenta aos, el dato segn el cual el hijo comn del matrimonio permaneci con el padre, el hecho de que el
202. Sobre la cuestin, v. BARCEL, InDret, 04/2002, pgs. 4 y ss. 608

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esposo instare contra su mujer un procedimiento civil de incapacidad para suceder al hijo comn por causa de indignidad, las disposiciones de ltima voluntad en el testamento otorgado por el marido ante Notario;....

Sin embargo, lo cierto es que las Audiencias Provinciales no pierden ocasin de condenar a las entidades aseguradoras a satisfacer la indemnizacin a cnyuges separados de hecho, por mucho que ningn dao acrediten, a pesar de lo absurdo que resulta la aplicacin literal de las Tablas, pues es su propia pretensin de omnicomprensividad lo que lo permite. Tal es el caso de la SAP de Murcia, de 6 junio 1997203, que concedi la indemnizacin al esposo de la vctima, que llevaban varios aos separados de hecho204. Del mismo modo, la SAP Zaragoza, de 23 marzo 1999 (Act. Penal 1999, 194)205, en un caso en el que la vctima y su cnyuge haban presentado demanda de separacin, habiendo ratificado la esposa el convenio regulador, no llegndolo a hacer el marido por haber sobrevenido el accidente, sin que llegara a dictarse sentencia de separacin206. Adems, as interpretadas las Tablas, la existencia del cnyuge separado de hecho constituye una circunstancia que da lugar
203. Citada por MEDINA, La valoracin del dao corporal (2000). 204. El siguiente texto de esta sentencia es particularmente ilustrativo: ... la propia parte recurrente reconoce que el enunciado legal por fallecimiento incluye al cnyuge cuando no est separado legalmente al tiempo del fallecimiento (grupo I). Por lo que cualquier otra interpretacin es contra legem y, desde luego, no querida por el Legislador, al que hubiera bastado con suprimir la palabra legalmente o incluir las frases de separacin de hecho o simplemente desaffectio conjugalis, pero, al no realizarlo, no se puede efectuar la interpretacin pretendida... y procede confirmar la indemnizacin fijada por la sentencia, pues el archivo de medidas provisionales de separacin puede significar una dejadez, como afirma la apelante, pero tambin una reconciliacin..., pues no se prueba el comportamiento ni las intenciones de los cnyuges tras dicha caducidad.... 205. Citada por BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 12. 206. La sentencia sustentaba la decisin en la circunstancia de que todava exista cierta afectividad pues convivan juntos en alguna fiesta sealada. Aunque, puestos a aplicar literalmente las Tablas, no hubiera sido necesario otro argumento que el de la inexistencia de una separacin legal. ste es el resultado del en todo caso del art. 1.2 LRCSCVM, hoy inconstitucional por efecto indirecto del fallo y argumentacin jurdica de la STC 181/2000. 609

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a una menor indemnizacin a personas que acaso tengan un mejor derecho, como los descendientes o ascendientes de la vctima, o que haya otras que no figuren como personas con derecho a ser indemnizadas, como sucede con los hermanos no convivientes con la vctima.
Sirva de ejemplo la SAP Pontevedra (secc. 1), de 13 junio 2002 (AC 2002, 1232), que deneg la indemnizacin a los hermanos de la persona fallecida, para concedrsela al cnyuge separado de hecho desde haca muchos aos, residiendo aqulla y sta en pases distintos.

El caso de la concurrencia de los ascendientes de la vctima con el cnyuge separado de hecho lleg al Tribunal Constitucional, que lo resolvi mediante STC 276/2006, de 25 septiembre. El Juzgado de lo Penal 1 de Terrassa haba negado al cnyuge de la vctima la cualidad de perjudicada, por lo que consider aplicable el grupo IV de la tabla I del baremo, que privilegiaba la condicin de perjudicados de los padres. La Audiencia Provincial de Barcelona entendi, sin embargo, que era aplicable el grupo I, puesto que el cnyuge no se encontraba legalmente separada al tiempo de producirse el accidente. Sin embargo, ninguna indemnizacin concedi a los padres. Segn el TC, respecto de la indemnizacin al cnyuge separado de hecho, la argumentacin realizada por la Audiencia no admite reproche constitucional alguno, puesto que, respecto del cnyuge del fallecido, se limita a extraer las consecuencias de la normativa en vigor. Pero no sucede lo propio con la pretericin de los padres como perjudicados con derecho a la indemnizacin.
Ahora bien contina el TC, la Audiencia Provincial de Barcelona no aplica todas las previsiones contenidas en el citado grupo I de la tabla I de la Ley 30/1995, sino solamente la que favorece a la cnyuge, a la que reconoce la indemnizacin correspondiente, obviando que los padres de la vctima, que durante todo el proceso han defendido su condicin de perjudicados, se ven tambin expresamente contemplados en dicho grupo, ya que ste prev una determinada indemnizacin a cada padre con o sin convivencia con la vctima. Considera el Tribunal que la sentencia de la AP de Barcelona no es que incurriera en un error, sino que Parece ms bien, que estamos ante una decisin irrazonable. Siendo obvio que los padres de la vctima, hoy recurrentes, en amparo han defendido en todo momentos su cualidad de perjudicados por el accidente en el que se vio fatalmente involucrado su hijo, el rgano judicial de610

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bi de considerar su situacin, ya fuera en el marco del grupo IV de l tabla I o, si entenda aplicable el grupo I (con argumentos jurdicamente atendibles, como ya se ha sealado supra), en las condiciones all previstas.

Se trata, como en otros casos, de sentencias de derecho y no de equidad. Y por ello cabe decir aqu lo mismo que apuntaba ms arriba, y en lo que vengo insistiendo a lo largo de estas pginas. Las normas sobre indemnizacin por daos deben permitir a los jueces la posibilidad de aplicar las Tablas de forma flexible, de modo que puedan tomarse en consideracin las concretas circunstancias del caso enjuiciado, por mucho que ello no guste a las entidades aseguradoras. Los jueces deben ser muy cuidadosos en estos casos, y examinar con detenimiento las circunstancias especficas que concurren en ellos, puesto que tienen la facultad de interpretar y aplicar las Tablas atendiendo a tales circunstancias. Sin duda son ellos los que disponen de los mejores elementos de juicio. Cabe sealar, por ltimo, que a la situacin de vctima sin cnyuge deben tambin equiparse los casos en que no existiendo separacin alguna, el cnyuge no tiene derecho a la indemnizacin por ser el responsable del accidente (v. ap. 5.5 del Captulo III)207. En un caso como ste, la SAP (penal) Barcelona (secc. 13), de 16 diciembre 1996 (ARP 1996, 1403), sobre fallecimiento de esposa embarazada como consecuencia de un accidente causado culpablemente por el marido, concedi la indemnizacin a los padres de la vctima de acuerdo con los criterios del Grupo IV, y no con los del Grupo I208. 4.1.4. La nulidad del matrimonio.

Ninguna referencia hace la Tabla I a la nulidad del matrimonio. Acaso por considerarla una situacin anloga al divorcio, en cuanto supone la disolucin del vnculo matrimonial. Sin embargo, la nulidad puede tener un efecto especfico como es el del matrimonio putativo, contemplado en el art. 79 CC, segn el cual La nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto... del contrayente de buena fe. Por efectos ya producidos se entienden los anteriores a la de207. Cfr. MEDINA, TSJAP, 1998, pgs. 19 y ss. 208. V. MARN, AC, 1997-II, pgs. 53 y ss.; SABATER, El baremo, 1998, pgs. 83 y ss. 611

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claracin de nulidad del matrimonio (o, en ciertos caso, los anteriores a la presentacin de la demanda de nulidad), de manera que, en el especfico mbito de la indemnizacin por accidentes de circulacin, el cnyuge de buena fe tendra derecho a la indemnizacin si el otro hubiera fallecido no habindose declarado an la nulidad del matrimonio mediante la correspondiente sentencia firme. Evidentemente, el fallecimiento posterior a la declaracin de nulidad no entra dentro de los efectos del matrimonio putativo. La cuestin puede parecer meramente acadmica, pero, por sorprendente que parezca, ha llegado al Tribunal Constitucional, que la ha resuelto por la STC 117/2006, de 24 de abril. Los hechos conocidos por esta sentencia fueron los siguientes: 1) D Mara Concepcin R. L. contrajo matrimonio con don Jos ngel S. R.; 2) De esta unin matrimonial naci un hijo, don Daniel S. R.; 3) Los referidos cnyuges se separaron judicialmente en 1992, pero en ningn momento se disolvi legalmente su vnculo matrimonial; 4) No obstante, la vctima contrajo un segundo matrimonio en 1999 con don Francisco Antonio T. B.; 5) El 30 de diciembre de 2000 D Mara Concepcin R. L., falleci como consecuencia de un accidente de trfico. 6) A instancia del Ministerio Fiscal se sigui juicio de nulidad del segundo matrimonio de D Mara, que finaliz mediante Sentencia de 26 de junio de 2001 del Juzgado de Primera Instancia nm. 8 de Salamanca, que declar como cnyuge de buena fe al reseado Francisco Antonio T., y en situacin formalmente matrimonial con la vctima se hallaba a la fecha del accidente que nos ocupa (esto es, el 30 de diciembre de 2000). A partir de estos hechos, la Audiencia Provincial de Salamanca consider que, dado que la vctima del accidente ha fallecido, resulta de aplicacin la tabla I del baremo establecido por el anexo de la Ley 30/1995; que, dentro de esta tabla I, y partiendo de la obligatoriedad del baremo para los rganos judiciales, debe aplicarse el grupo I (referido a los supuestos de vctima con cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente) para el clculo de todas las indemnizaciones (pues la vctima tena legalmente un cnyuge de buena fe don Francisco Antonio T.), esto es, tanto para la correspondiente al cnyuge putativo, como para la que debe ser otorgada al hijo de la vctima proveniente del primer matrimonio. El rgano judicial indica que, dado el carcter excluyente de los distintos grupos de la tabla I, no procede la aplicacin del grupo I (relativo, como ya hemos dicho, a los supuestos de vc612

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tima con cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente) para indemnizar al marido putativo, y del grupo II para indemnizar al hijo del primer matrimonio (referido a los casos de vctima sin cnyuge y con hijos menores, equiparndose a la ausencia de cnyuge, y en lo que aqu interesa, la separacin legal). La solucin de la Audiencia es plenamente ajustada a Derecho, lo que no quiere decir que sea la ms justa. Como puede verse, la diferencia entre lo que percibi el hijo y lo que hubiera percibido si se indemnizara por el Grupo II de la Tabla I (lo que implica que no se indemnizara al marido putativo) es notable. Estamos ante otro caso en el que hubiera sido deseable una aplicacin ms flexible de las Tablas (como se hace en otras ocasiones) y seguramente la ms salomnica hubiera sido sumar las indemnizaciones percibidas por el hijo y el marido putativo y repartirla entre ambos por mitad. Pero esto no deja de ser una mera especulacin. Seguramente habra de tenerse en cuenta la situacin econmica del hijo, y es significativo en este sentido que la propia Audiencia reconozca que el principal perjudicado por la muerte de D Concepcin fue su hijo, como veremos a rengln seguido. Sea como fuere, lo que ahora importa es que el primer marido de la fallecida, actuando como representante legal de su hijo menor de edad, don Daniel S. R., present recurso de amparo en el que se alegaba la lesin del derecho a la igualdad en la aplicacin jurisdiccional de la ley (art. 14 CE) y, asimismo, del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), sosteniendo que la resolucin judicial recurrida es contraria al art. 14 CE en la medida en que, al forzar el encaje del caso enjuiciado dentro de los supuestos generales de aplicacin uniforme de la Ley 30/1995, se est tratando de forma igual un supuesto que es desigual y, en segundo lugar, viola el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, dado que habra incurrido en un error material patente y manifiesta irrazonabilidad lgica al aplicar el rgano judicial de forma estricta y automtica el sistema indemnizatorio introducido por la Ley 30/1995, cuando el supuesto fctico enjuiciado no se halla previsto expresa y taxativamente en dicha norma. El Tribunal Constitucional desestim el amparo, declarando, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
..., en el presente caso no hay, de manera evidente, ningn yerro de naturaleza fctica en la resolucin judicial cuestionada en
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amparo. La parte recurrente ni siquiera pone en cuestin los hechos enjuiciados por el rgano de apelacin, que son los mismos que los declarados probados en la Sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de Instruccin nm. 5 de Salamanca. Esta parte procesal no hace otra cosa, realmente, que discrepar, desde una perspectiva estrictamente jurdica, con respecto a las operaciones de interpretacin y aplicacin en el supuesto enjuiciado de la normativa integrante del sistema de baremo efectuada por la Audiencia Provincial de Salamanca, considerando, en esencia, que, dada la singularidad del asunto, se han aplicado incorrectamente las previsiones del grupo I de la tabla I del baremo introducido por la Ley 30/1995 para el clculo de la indemnizacin del hijo menor de la vctima. La naturaleza jurdica (y no fctica) del error imputado a la Sentencia de apelacin justifica, sin necesidad de mayores razonamientos, que debamos excluir la existencia de un error material patente, que pudiera provocar la lesin del art. 24.1 CE.

Y ms adelante:
Es cierto, en todo caso, que, como afirma la parte recurrente, en la Sentencia cuestionada en amparo se hace una alusin a que el hijo menor es el principal afectado por la muerte de la madre. Dice, en concreto, la referida resolucin en un pasaje de su fundamento de Derecho 4 que: Todo ello por muy loable que sea la intencin de amparar con una indemnizacin ms importante a ese hijo menor principal afectado por la muerte de la madre, pues el baremo y anexo de la Ley 30/95, de forma expresa y taxativa, no lo permite. Ahora bien, esta consideracin constituye un mero obiter dictum, al margen del proceso discursivo que contiene la ratio decidendi de la decisin, estando incluso remarcado el carcter meramente colateral de la meritada apreciacin mediante la utilizacin del signo ortogrfico del guin. En todo caso, a pesar de considerar que sera muy loable una indemnizacin superior para el menor, el rgano judicial afirma y lo hace motivadamente que ello no resulta posible porque la normativa que debe ser aplicada (esto es, el baremo) no lo permite, habindose justificando ampliamente este aserto en el curso del proceso argumentativo principal de la resolucin cuestionada.

En fin, sentencias de Derecho y no de equidad (como normalmente reclamamos), lo que trae nuevamente a colacin la necesidad de que la norma permita a los jueces posibilidad de aplicar las Tablas de forma flexible, de modo que puedan tomarse en consideracin las concretas circunstancias del caso enjuiciado.
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4.1.5.

Concurrencia de cnyuge separado de hecho con conviviente de hecho.

Como adelantaba ms arriba, no es infrecuente que concurran a la indemnizacin por el fallecimiento de la vctima su cnyuge no separado legalmente y el conviviente de hecho. Esta eventualidad se contempla en el 2 prr. de la nota nm. 3 de la Tabla I, a cuyo tenor En los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el grupo I se distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber concurrencia. La redaccin de la norma es tan deficiente que la hace prcticamente incomprensible209. Aunque seguramente su significado sea relativamente simple: concurriendo cnyuges separados legalmente o excnyuges con otra persona con derecho a la indemnizacin por el concepto de cnyuge (por convivencia de hecho), ambos recibirn la mitad de lo que les correspondera si concurrieran solos, pero siempre que el primero recibiera pensin compensatoria (v. lo que dije ms arriba sobre este extremo). O, con carcter ms general, concurriendo dos personas con derecho a la indemnizacin por el concepto de cnyuge, cada una de ellas recibir la mitad de lo que percibira si concurriera sola210. Lo que sucede es que, como antes se dijo, en estos casos, si el cnyuge recibe una pensin compensatoria (art. 97 CC), la solucin pasa por garantizarle su efectivo pago, aunque la deuda se transmita a los herederos de la vctima (ya he sealado que la previsin de la nota 3 es muy desafortunada), y si no depende econmicamente de sta, ningn dao podr alegar. En este caso, aunque no haya separacin legal, la concurrencia de una persona que convive maritalmente debe desplazar al cnyuge formal. Salvo que las circunstancias aconsejen lo contrario; por ejemplo, en ciertas situaciones de tiempo muy prolongado de convivencia conyugal y escaso tiempo de convivencia de hecho, en los que la indemnizacin se concebira ms como una compensacin al cnyuge por ese largo tiempo de convivencia que como una efectiva reparacin del dao. Pero para compensar esto no est la responsabilidad civil, sino otras instituciones como los regmenes econmicos (singular209. As lo hace notar tambin MARN, AC, 1997-II, pg. 65. 210. Cfr. GONZLEZ ESTVEZ, La valoracin de la muerte (1998), pg. 229. 615

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mente el de gananciales o el de participacin en ganancias) y las pensiones compensatorias. Sea como fuere, la jurisprudencia es bastante proclive al reparto de la indemnizacin, y normalmente por mitad (STS Sala 2 de 5 julio 1999 [RJ 1999, 5818])211.
La cuestin ha llegado tambin al Tribunal Constitucional, con motivo de un recurso de amparo presentado contra una sentencia de la AP de Barcelona. Al tiempo de su fallecimiento, la vctima estaba separado de hecho de su esposa, y conviva maritalmente con la recurrente en amparo. En la jurisdiccin ordinaria se tuvo en cuenta el tiempo de convivencia del fallecido con cada una de las mujeres (prorrata temporis), y se aplic analgicamente las normas de la legislacin laboral sobre las pensiones pblicas para cnyuges sucesivos (art. 174 LGSS), si bien la Audiencia Provincial consider como tiempo de convivencia de la vctima con su esposa todo el que estuvo conviviendo con su pareja de hecho. El TC, en la Sentencia 241/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 241), desestim el recurso de amparo, declarando que el criterio utilizado por la Audiencia no mereca reproche constitucional. Posiblemente se tratara de una cuestin de mera interpretacin de la legalidad ordinaria (aunque lo que se aplic fue la Orden de 5 marzo 1991), pero lo cierto es que la recurrente vena conviviendo con la vctima desde haca ms de 18 aos y que el cnyuge formal no dependa econmicamente de aqulla, por lo que su dao no se ve por ninguna parte.

Naturalmente, de la regla de reparto debe excluirse los gastos en que haya incurrido cualquiera de las personas concurrentes, normalmente el o la conviviente de hecho (SAP Tarragona [secc. 1], de 13 febrero 2003 [AC 2003, 1209]). En cuanto a la situacin del excnyuge divorciado (o cnyuge separado judicialmente) que percibe pensin compensatoria de la vctima, veamos ms arriba que se asimila a la situacin de ausencia de cnyuge, si bien la Tabla I contempla la hiptesis de que
211. ... [S]i demostrado ha sido que la recurrente formaba pareja de hecho estable con la vctima y si la norma equipara esta situacin a la producida por la unin matrimonial, no comprendemos cmo dicha Sala, sin hacer adems ningn tipo de motivacin en este punto, concede nicamente la cantidad de tres millones de pesetas, cuando al concurrir con el indicado cnyuge, y tener como mnimo los mismos derechos que ste, se le debe indemnizar, en pura lgica, en la mitad de lo establecido en el Anexo, es decir, en seis millones de pesetas que resulta de dividir doce entre dos, cantidad idntica a la acordada para la esposa. 616

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el separado legalmente o el divorciado percibieran una pensin compensatoria a cargo de la vctima (art. 97 CC), en cuyo caso les correspondera una indemnizacin igual al 50 por 100 de la fijada para el cnyuge en el Grupo I (nota 3). Tambin veamos que la cuestin ha llegado al Tribunal Constitucional, resuelta mediante la STC 191/2005, de 18 julio, ya examinada ms arriba, en el ap. X.4.1.1), al que me remito. 4.2. Indemnizacin a los hijos (y, eventualmente, a nietos). Si la vctima tiene hijos, stos tendrn siempre derecho a ser indemnizados, si bien la cuanta de la indemnizacin depender de que concurran o no con el cnyuge y de su edad (de los hijos). El primer caso es el contemplado en este Grupo I, el segundo en los Grupos II (vctima sin cnyuge y con hijos menores) y III (vctima sin cnyuge y con todos sus hijos mayores). 4.2.1. Los hijos concurren con el cnyuge (Grupo I).

Se fija una indemnizacin para cada uno de ellos atendiendo a su edad (y dependiendo tambin, como queda dicho, de la edad de la vctima). Se establecen concretamente tres categoras, de mayor a menor indemnizacin: la de los menores de edad, la de los mayores de edad, pero menores de 25 aos, y la de los mayores de dicha edad212. Sorprendentemente no se toman en cuenta criterios tan relevantes como la convivencia con la vctima (como sucede en el Grupo III) o la dependencia econmica, si bien podra considerarse que esta separacin por edades encuentra su justificacin en la presuncin de que los hijos de menor edad conviven con la vctima y dependen econmicamente de ella. Lo cual no deja de ser eso, una presuncin, de modo que el criterio de la edad no debera tomarse al pie de la letra, sino que habran de tenerse presentes las circunstancias antes apuntadas. En este Grupo, la indemnizacin corresponder a cada hijo, sin que haya de repartirse entre todos a partes iguales, como sucede en el Grupo II y en un caso del Grupo III, segn veremos a continuacin.
212. Sobre si el hijo de 25 aos de edad en el momento del accidente pertenece a la segunda o a la tercera categora, v. supra, ap. IX.3. 617

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4.2.2.

Los hijos concurren solos.

Normalmente, por carecer la vctima de cnyuge en el momento del fallecimiento (muerte de aqul, divorcio, nulidad del matrimonio) o por estar separado legalmente. Pero pueden darse otras circunstancias equiparables: Renuncia del cnyuge a la indemnizacin a favor de los hijos. Cnyuge culpable del fallecimiento (normalmente, conductor del vehculo en el que falleci su cnyuge). Sobre la cuestin, v. ap. 14.1 del Captulo V. En todos estos casos, la indemnizacin que corresponde a cada uno de ellos depender de su edad y de su nmero. Se distingue segn que se trate de: (i) Concurrencia slo de hijos menores de edad (Grupo II): Hijo nico. La indemnizacin se fija atendiendo al hecho de que en el momento del accidente la vctima no tuviera cnyuge, o tenindolo estuvieran legalmente separados (Tablas de 2008): hijo menor de edad (Grupo II) (155.085,08 euros), hijo menor de edad, y la vctima est separada legalmente (Grupo II) (120.621,73 euros). Las Tablas no lo dicen, pero parece ser que cuando no se hace referencia al cnyuge, es porque se considera a la vctima viuda (salvo en el ltimo), o bien cuando la filiacin slo est determinada respecto de ella. En cuanto a los casos en que la vctima estuviera legalmente separada de su cnyuge, las Tablas parecen presumir que el hijo depende econmicamente del cnyuge separado o que pasar a depender econmicamente de l. La indemnizacin a los hijos es entonces mucho mayor que la sealada cuando concurren con el cnyuge, ya que no se prev indemnizacin para ste (salvo que perciba pensin compensatoria). Pero puede ocurrir que el cnyuge est separado meramente de hecho, en cuyo caso tiene derecho a la indemnizacin, de modo que la de los hijos se regulara por el Grupo I, y no por el Grupo II. Tambin puede ocurrir que el cnyuge separado de hecho concurra con pareja de hecho, conviviendo los hijos con aqul, en cuyo caso la jurisprudencia ha considerado
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que los criterios del Grupo I no pueden ser aplicados mecnicamente, y ha introducido ciertos elemento de correccin. As lo hizo la ya citada STS (Sala 2) de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818), en un caso en el que la esposa de la persona fallecida concurri con la conviviente de hecho, distribuyndose entre ambas la indemnizacin que corresponda al cnyuge (a la sazn 12.000.000 de ptas.). Sin embargo, el clculo de la indemnizacin a la hija del fallecido no lo hizo sobre la cantidad sealada en el Grupo I (5.000.000 de ptas.), sino en la cuanta necesaria para completar la indemnizacin que hubiere correspondido a madre e hija si la primera no hubiera concurrido con la conviviente de hecho, esto es, en 11.000.000 de ptas., para hacer un total de 17.000.000 de ptas. Las Tablas omiten la eventualidad de que el hijo dependa econmicamente del cnyuge legalmente separado o del divorciado. Debe considerarse que esta situacin es asimilable, a estos efectos, a la de separacin legal. Igualmente lo es la separacin de hecho con el conviviente, en relacin con los hijos comunes. Si el hijo menor de edad concurre con hijos mayores, recibir la indemnizacin como hijo nico menor (155.085,08 euros) y los segundos la correspondiente a hijos mayores que concurren con menores (17.231,67 euros cada uno de ellos), segn veremos a continuacin. Varios hijos. Si concurren ms hijos menores de edad, cada uno de ellos tiene sealada una indemnizacin de 43.079,19 euros. En este caso, a cada hijo menor le corresponder la cantidad que resulte de la suma de las indemnizaciones de todos los hijos menores, dividida por el nmero de ellos (nota 4 de la Tabla I, Grupo II). As, por ejemplo, si concurren 3 hijos menores (de vctima sin cnyuge separado legalmente), cada uno percibir una indemnizacin de 80.414,86 euros (155.085,08 + 43.079,19 + 43.079,19 = 241.243,46: 3 = 80.414,86). Si concurren hijos mayores con hijos menores, a cada uno de los primeros le corresponde una indemnizacin de 17.231,67 euros (o 6.461,88 euros, si la vctima es mayor de 80 aos), con independencia de que sea mayor o menor de veinticinco aos (Grupo II). (ii) Concurrencia slo de hijos mayores de edad, pero menores de 25 aos (Grupo III.1):
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Hijo nico. La indemnizacin se fija atendiendo al hecho de que en el momento del accidente, la vctima no tuviera cnyuge, o tenindolo estuvieran legalmente separados. Mayor de edad, pero menor de 25 aos (Grupo III.1) (97.801,21 euros/56.423,78 euros, dependiendo de la edad de la vctima). Mayor de edad, pero menor de 25 aos, y la vctima est separada legalmente (Grupo III.1) (112.005,89 euros/64.618,78 euros, dependiendo de la edad de la vctima). Varios hijos. Si concurren ms hijos mayores, pero menores de 25 aos, cada uno de ellos tiene sealada una indemnizacin de 25.847,51 euros (o 12.923,76 euros, si la vctima es mayor de 80 aos). En este caso, corresponder a cada hijo la cantidad que resulte de la suma de las indemnizaciones de todos los hijos que se encuentren en esta franja de edad, dividida por el nmero de ellos (nota 4 de la Tabla I, Grupo III.1). Si con ellos concurren hijos mayores de 25 aos, a cada uno de stos le corresponde una indemnizacin de 15.046,34 euros (o 3.761,58 euros, si la vctima es mayor de 80 aos) (Grupo III.1). (iii) Hijos mayores de 25 aos213 (Grupo III.2): Hijo nico (Grupo III.2) (51.695,03 euros o 34.463,36 euros, dependiendo de la edad de la vctima). Varios hijos. Si concurren ms hijos mayores de 25 aos, cada uno de ellos tiene sealada una indemnizacin de 8.615,84 euros (o 4.307,92 euros, si la vctima es mayor de 80 aos). En este caso, corresponder a cada hijo la cantidad que resulte de la suma de las indemnizaciones de todos los hijos que se encuentren en esta franja de edad, dividida por el nmero de ellos (nota 4 de la Tabla I, Grupo III.2). 4.2.3. Los nietos.

Sorprendentemente, los nietos no aparecen en parte alguna

213. V. STS Sala 2 de 23 febrero 2000 (RJ 2000, 1145), F. 2. 620

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de la Tabla I como sujetos con derecho a la indemnizacin. Seguramente se consider que la indemnizacin deba aplicarse exclusivamente al cnyuge y a los hijos, ya que si haba nietos, stos dependeran econmicamente de los padres, y no de los abuelos. Cosa que sucede en la mayor parte de los casos, pero no siempre. Puede ocurrir que no haya hijos y s nietos, o que concurran hijos de un hijo premuerto, o que los nietos dependan econmicamente de los abuelos, aun viviendo los padres, o que experimenten un particular dao moral por la muerte del o de los abuelos. Una manifestacin ms de la imprevisin de las Tablas (en este caso de la Tabla I), y de la necesidad de darle un alcance meramente presuntivo. Por todo ello, aunque los nietos no figuren como personas con derecho a la indemnizacin por la muerte del abuelo, en ciertos casos debe considerarse de aplicacin analgica las indemnizaciones sealadas para los hijos, tal como veamos ms arriba. Singularmente cuando no concurra ninguno de aqullos o, incluso, por aplicacin de las normas sobre legtimas (por mucho que, segn hemos visto, el derecho a la indemnizacin lo sea ex iure proprio y no ex iure hereditatis), o el hijo de la vctima le hubiera premuerto, dejando hijos. Esto puede inducirse de la STS Sala 2 de 12 julio 1999 (RJ 1999, 6212), segn la cual la estimacin expresa en favor de la hija de los fallecidos, de la pretensin indemnizatoria, conlleva la desestimacin implcita de la solicitada para los nietos, por otra parte fuera de lugar al existir un heredero directo que interrumpe en lnea descendente, el derecho a la percepcin de terceros situados en un plano de subsidiariedad. De donde, a contrario, los nietos del hijo premuerto tendran una especie de derecho de representacin sobre el derecho a la indemnizacin que por el fallecimiento del abuelo tendra su padre (cfr. analgicamente, art. 813.IV CC). Esta sentencia marca el camino de lo que debe ser una aplicacin de las Tablas LRCSCVM atendiendo a las circunstancias del caso concreto. La aplicacin mecnica de las Tablas da lugar en no pocas ocasiones a resultados absurdos. El caso conocido por la STC 236/ 2005 es una buena muestra de ello214. Como consecuencia de un
214. Puede verse un cido (y merecido) comentario de Mariano MEDINA a esta sentencia en RRCCS 2-2006, pgs. 44 y ss. 621

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PARTE GENERAL

atropello por un ciclomotor result fallecida D Ana y lesionada D Adela, su nuera. En el momento de su fallecimiento D Ana tena un hijo, el Sr. Soler Beneito, y dos nietos. El Sr. Soler haca muchos aos que estaba separado de su mujer, D Adela. Por circunstancias familiares D Adela continu residiendo en el domicilio familiar propiedad de su suegra fallecida la cual fue tambin a vivir all junto con sus dos nietos, Felipe y Jorge. Felipe ya no viva ni con su madre ni abuela por estar casado y continuaba viviendo con ellos su nieto Jorge. Durante el juicio qued probado que la relacin del hijo con la fallecida era escasa y que en cambio estaba muy unida a sus nietos, sobre todo a Felipe. Sobre esta base fctica, el Juzgado de Instruccin dict sentencia en la que consider que ante hechos como stos deban aplicarse las tablas con flexibilidad, aplicando criterios de analoga, equiparando los nietos a hijos mayores de edad y dividiendo la indemnizacin resultante entre tres215.
215. Dicho lo cual debe concluirse que aplicando estrictamente el baremo el nico perjudicado a efectos de indemnizacin sera el Sr. Soler Beleito. Siendo constante la jurisprudencia que establece que es necesario interpretar la norma con flexibilidad dado el concepto de perjudicado no se corresponde con la realidad, de tal modo que lo prioritario es la indemnidad del perjudicado y por tal se deber entender aqul que haya sufrido un perjuicio acreditable. La aplicacin analgica del baremo est plenamente asentada en nuestro ordenamiento con la proyeccin que da el ttulo preliminar del Cdigo Civil de tal modo que es a travs de la aplicacin analgica el nico modo de reparar a los perjudicados. Haciendo en consecuencia esta interpretacin analgica la que resuelve llega a la conviccin que los autnticos perjudicados son el hijo y los nietos, ya que la Sra. Adela al no existir vnculo de parentesco alguno, la simple convivencia por circunstancias familiares y a pesar de la buena relacin con la fallecida no se estima justificado aplicar analgicamente la norma s en cambio lo estara el supuesto de los nietos que han convivido con ella y que se entiende debern incluirse por analoga como si se tratara de hijos equiparndolo al hijo previsto legalmente en el baremo, entendiendo que se dara un supuesto de tres hijos mayores de edad y repartir la indemnizacin que le correspondera al hijo, 4.569.057, ms la que les correspondera a cada hijo mayor de veinticinco aos, 571.132 ptas lo que dara un total de 5.711.321 ptas que dividido entre tres dara la suma para cada uno de ellos de 1.903.778 ptas; que es la suma que les corresponde. Si bien atendiendo a la apreciacin de la compensacin de culpas deber deducirse en un 30% lo que da la suma para cada uno de ellos de 1.332.642 ptas y para la Sra. Adela Rodrguez de 63.300 pesetas. 622

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Todas las partes implicadas recurrieron la sentencia. En ese momento el Sr. Soler Beneito haba contrado ya segundas nupcias con D Juana March, y falleci durante la tramitacin del recurso, que fue resuelto por la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Gerona, mediante Sentencia de 25 de septiembre de 2002, que, en lo que ahora interesa, declar que los nietos estaban excluidos de las Tablas LRCSCVM, y que, por consiguiente, quien nicamente tena derecho a la indemnizacin por el fallecimiento de D Ana era su hijo y, por fallecimiento de ste, su esposa actual, nica heredera216. Como puede verse, el resultado es verdaderamente esperpntico, puesto que, debido a circunstancias sobrevenidas, por la muerte de una persona result indemnizada (an iure hereditatis) otra que nada tena que ver con ella. Puede extraar el hecho de que se considerara heredera a la segunda esposa del Sr. Soler Beneito y no a los hijos de ste. Pero hay que tener en cuenta que el derecho sucesorio aplicable es el cataln, en el que el sistema sucesorio es muy diferente al del Cdigo Civil. Afortunadamente, ante el recurso de amparo interpuesto por D Adela y D. Felipe (en el que alegaban vulneracin del art. 24.1 CE por haber lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva al no cumplir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona la
216. Sptimo.Con arreglo a los hechos que se acceptan [sic] como pruebas, resulta clara, de una parte, concurrencia de culpas que se establece en la sentencia de instancia: Fundamento de Derecho Primero; las alegaciones contra dicha concurrencia de culpas no son acceptables [sic]. La indemnizacin a favor de la lesionada Adela Rodrguez Gaona es correcta y no tiene que verse modificado por el fallecimiento de Jos Soler Beleito, Felipe Soler Rodrguez y Jordi Soler Rodrguez, nietos de la interfecta Adela Beleito Moreno, fallecida en el atropello, no tienen derecho a indemnizacin por el atropello, no tienen ello su baje [sic] en el baremo 30/1995, ni siquiera a ttulo de aplicacin analtica [sic], a pesar de los argumentos que se vierten en los recursos. Ello significa que los nicos que tenan derecho a indemnizacin por razn de los hechos eran Jos Soler Beleito, esposo que fue de Adela Rodrguez Gaona e hijo de la interfecta Adela Beleito Moreno. Por tanto el recurso del Consorcio de Conpensacin de Seguros tiene que estimarse, lo que razone la revocacin parcial de la Sentencia de Instancia, por lo que slo tienen derecho a indemnizacin en este momento procesal Adela Rodrguez Garona, por sus lesiones, y Juana March Serarols como viuda y heredera testamentaria del fallecido, Jos Soler Beleito. 623

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exigencia constitucional de motivacin), el Tribunal Constitucional lleg tambin a la misma conclusin y estim el recurso. Reproch a la sentencia de la Audiencia la falta de una motivacin suficiente, y consider manifiestamente irrazonable la conclusin alcanzada, de nuevo no justificada, consistente en atribuir la condicin de nica perjudicada de la fallecida a la segunda esposa y viuda de don Jos Soler Beleito:
De nuevo este Tribunal estima que estos pronunciamientos conculcan, en parte, el art. 24.1 CE. En primer lugar, tiene razn el Ministerio Fiscal cuando constata las dificultades en desentraar el verdadero sentido de los argumentos esgrimidos por el Tribunal para resolver la segunda de las cuestiones suscitadas, pues es indudable que el prrafo del fundamento jurdico sptimo dedicado a su tratamiento y resolucin presenta importantes dficits de lxico y, sin duda, tambin notables erratas de trminos y de palabras. Es cierto que la concisin no tiene por qu estar reida con la suficiencia de la motivacin. Sin embargo, resulta especialmente llamativo el contraste en la Sentencia impugnada entre el esfuerzo dedicado a reproducir el contenido de los escritos de apelacin y de impugnacin a los mismos (fundamentos de derecho primero a quinto) y el destinado a resolver el fondo de la cuestin debatida (fundamento de derecho sptimo que, en puridad, es un fundamento de derecho nico), mostrando con ello un desequilibro entre lo accesorio y lo principal que incide an ms en la impresin, compartida, de los recurrentes de ausencia de motivacin. Ello no obstante, el Tribunal de apelacin no incurre en arbitrariedad ni en irrazonabilidad cuando desestima las alegaciones de los recurrentes mediante las cuales postulaban una interpretacin amplia de la Ley 30/1995 precisamente porque dicho texto legal atribuye la condicin de perjudicado al hijo de manera objetiva, sin hacer, por tanto, consideracin alguna a la existencia o no de una relacin de afectividad entre ste y la vctima fallecida. Sin embargo, es manifiestamente irrazonable la conclusin alcanzada, de nuevo no justificada, consistente en atribuir la condicin de nica perjudicada de la fallecida a la segunda esposa y viuda de don Jos Soler Beleito.

Cabe decir, por ltimo, que el derecho de los nietos habra de extenderse incluso a aquellas hiptesis en que concurriendo los hijos del finado, sus nietos convivan y dependan econmicamente de l217. En estos casos deberan acompaar a los hijos (o, en su
217. Cfr. YZQUIERDO, Sistema (2001), pg. 385. 624

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caso, sustituirlos) entre las personas con derecho a ser indemnizadas. 4.3. Indemnizacin a padres y ascendientes. 4.3.1. Indemnizacin a los padres.

Los padres de la vctima son indemnizados siempre. La cuanta de la indemnizacin depende de si concurren solos o lo hacen con el cnyuge y/o hijos de la vctima. En caso de concurrencia con alguno de stos (Grupos I, II y III), la cantidad es menor (8.615,84 euros a cada uno, con independencia de la edad de la vctima [Tablas de 2008]), aunque no depende de que convivan con el hijo218. Sin concurren solos (o con hermanos de la vctima) (Grupo IV), se distingue segn que convivieran con la vctima o no, y en ambos casos la cuanta indemnizatoria tambin depende de la edad de la vctima. En el caso de que uno conviva con la vctima y el otro no, se asignar a cada uno la mitad de la cantidad sealada para las respectivas situaciones (nota 5 Tabla I, Grupo IV) (STS Sala 2, de 24 diciembre 2001 [RJ 2002, 1819])219. La cantidad indemnizatoria que se seala para los padres cuando concurren sin que haya cnyuge ni descendientes del hijo fallecido lo es para ambos, no para cada uno de ellos. Esto se deduce del hecho de que cuando las Tablas han querido establecer indemnizaciones individualizadas, as lo hace constar utilizando la expresin a cada padre (Grupos I, II y III), a diferencia de la expresin genrica Padres del Grupo IV (e incluso en este mismo grupo se individualiza la indemnizacin a los abuelos [A cada uno]). La misma conclusin cabe extraer de la previsin contenida en la nota 5 de la Tabla I, vista ms arriba220.
218. V. STS Sala 2 de 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501). 219. Tan slo la madre del joven fallecido conviva con l, por lo que aplicando lo que el baremo establece, su indemnizacin, mitad de la para ambos padres juntamente acordada, se habr de calcular sobre la base establecida por la muerte de hijo conviviente, mientras que para el padre, sin convivencia con el hijo fallecido, su indemnizacin se habr de calcular en funcin de la cantidad para tal circunstancia establecida. En el mismo sentido, SAP Toledo (secc. 1), de 19 febrero 2001 (AC 2001, 415). 220. En el mismo sentido, MEDINA, La valoracin (1997), pg. 374; FERNNDEZ ENTRALGO, CDJ, 1999, pg. 82. 625

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PARTE GENERAL

La Tabla I no dice qu sucede si slo concurre uno de los padres (evidentemente, por haber premuerto el otro o por estar indeterminada la filiacin de uno de los progenitores). Slo se refiere a la convivencia o no con la vctima, en cuyo caso a cada uno se asignar el 50 por 100 de la cuanta que figura en su respectivo concepto. De aqu parece inducirse que las cantidades sealadas ms arriba estn pensando en la concurrencia de ambos padres, de modo que si slo concurre uno, le correspondera la mitad de la indemnizacin221. Lo que sucede es que, como queda dicho, esto no se refleja expresamente en las Tablas, por lo que ninguna tacha puede ponerse a la interpretacin segn la cual en estos casos el nico padre superviviente habr de percibir la suma total asignada a los ascendientes de primer grado. En cualquier caso, esta cuestin ha dado lugar a un profundo debate.
Se ha defendido la idea de que, en caso de que concurra un solo padre, habiendo el otro premuerto, lo que debe hacerse es indemnizarle por el 50% de la cantidad sealada en las Tablas, correspondiendo el otro 50% a los ascendientes de ulterior grado (abuelos) de la lnea de la que procede el padre premuerto222, naturalmente si los hubiere (y si slo concurre uno?). Lo que sucede es que, con carcter general, los abuelos slo tienen derecho a la indemnizacin en caso de que no concurran los padres de la vctima. Aunque, como veremos, en circunstancias excepcionales los abuelos deben ser indemnizados incluso con preferencia a los padres. De otro lado, y desde una perspectiva estrictamente sucesoria, la idea expresada tendra sentido en el caso contrario, es decir, cuando quien faltare fuera un hijo de la vctima, concurriendo otros. Advirtase que en el caso de que el hijo premuerto dejara hijos, a stos (nietos de la vctima) ninguna indemnizacin conceden las Tablas, siendo cuales fueren las circunstancias que concurran. Es cierto que la indemnizacin lo es por perjuicios, no por derecho hereditario, pero se les niega la posibilidad de probar el perjuicio. De aqu que haya de insistirse en el carcter presuntivo de las Tablas. Lo mismo cabe decir de la indemnizabilidad de los abuelos, segn veremos ms abajo.
221. Cfr. GONZLEZ ESTVEZ, La valoracin de la muerte (1998), pg. 231; MEDINA, La valoracin (1997), pg. 375. En contra, FERNNDEZ ENTRALGO, La indemnizacin por fallecimiento (1996), pg. 30. 222. MEDINA, La valoracin (1997), pgs. 378 y ss. 626

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No obstante, si de alguna otra forma puede reconocerse el derecho de los hijos del hijo premuerto a la indemnizacin por la muerte del abuelo, lo sera en virtud de una aplicacin analgica del derecho de representacin, bien en la sucesin intestada (arts. 925 y ss. CC), bien en la testada (art. 814.III CC). Pero esto no es posible respecto de los abuelos, por la sencilla razn de que no cabe la representacin en lnea ascendente (art. 925.I CC).

Este debate ha tenido su reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hasta no hace mucho no ha dado una respuesta uniforme. As, algunas sentencias han considerado que la reduccin slo procede en el caso sealado en la citada nota (concurrencia de padre conviviente con no conviviente), y no cuando concurre un solo padre, que percibir el total de la indemnizacin (STS Sala 2 de 17 septiembre 2001 [RJ 2001, 8349], F. 6)223. Sin embargo, las SSTS de la misma Sala de 10 abril 2000 (RJ 2000, 3439) y 5 julio 2001 (RJ 2002, 1751) entendieron lo contrario: la indemnizacin sealada a favor de los padres es cuando concurren ambos. Si slo concurre uno, se le indemnizar por la mitad224. Ante esta disparidad de criterios, la Sala 2, en decisin de Sala General de 14 febrero 2003 (JUR 2003, 57498), decidi que la cuanta indemnizatoria prevista en el grupo IV de la Tabla I del Baremo contenido en el Anexo a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenacin y supervisin de los seguros privados, en supuesto de fallecimiento de vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes, en tanto que expresamente atribuye a los padres, ha de entenderse que se trata de la concesin del importe total a ambos progenitores conjuntamente, de modo que ni procede otorgar la totalidad de esa cantidad, legalmente fijada, a cada uno de ellos por separado, en caso de supervivencia de ambos, ni reducirla a la
223. [A]un admitiendo a efectos meramente hipotticos la exclusin de ste (padre de facto de la nia fallecida en el accidente), la cantidad sealada como indemnizacin no tendra necesariamente que reducirse a la mitad que le correspondera a la madre de la menor como nica perjudicada, pues, como acertadamente subraya el Ministerio Fiscal, dicha reduccin al 50% sera improcedente pues tan slo se produce el reparto al 50% si, existiendo padre y madre, stos no conviven con la vctima, lo que no es el caso segn el factum, sino, sobre todo, por aplicacin del principio ubi lex non distinguit y por un elemental sentido jurdico, de justicia y de equidad. 224. En la jurisprudencia territorial, SSAAPP Burgos, 28 febrero 1987 (ARP 1987, 931), Murcia (secc. 5), 22 noviembre 2001 (AC 2001, 2581). 627

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PARTE GENERAL

mitad de la prevista, cuando fuere uno solo el superviviente. Esta decisin ha sido recientemente recogida en las SSTS de la Sala 2 de 5 marzo 2003 (RJ 2003, 2813) y 11 marzo 2003 (RJ 2003, 2653)225. Una interpretacin favorable al perjudicado, que seguramente no es la que mejor se corresponda con una hermenusis sistemtica de las Tablas, pero perfectamente posible habida cuenta sus numerosas y graves deficiencias tcnicas, adems de por la aplicacin de los mencionados principios ubi lex non distinguit y del favor lesi, que abonan igualmente la tesis de la indemnizacin por el total al progenitor viudo226. De otro lado, tambin son merecedores de tenerse en consideracin los argumentos utilizados por la SAP de Lugo (secc. 1), de 14 marzo 2002 (AC 2002, 699), que modific la anterior doctrina de esta Audiencia, y que hago mos:
a) La Ley nicamente distingue al interpretar el Baremo, la situacin de convivencia o no con la vctima para modular la indemnizacin, segn tal circunstancia, aclarando la obviedad de que en caso de concurrencia de un progenitor conviviente y otro no conviviente, corresponda a cada uno el 50% de la cantidad fijada. Decimos obviedad porque de no hacerse as, se duplicara la cantidad total a percibir doblndose la establecida para padres. Ahora bien, tal especialidad que discrimina justamente la diferente situacin, carece de justificacin en el supuesto de premoriencia, donde la Ley nada distingue, siendo de aplicacin entonces el principio ubi lex non distinguet para no realizar una interpretacin respetable pero contraria a la vctima y en consecuencia vulneradora del principio pro damnato que opera en esta materia de la responsabilidad civil extracontractual. b) No slo el hecho de la interpretacin ms favorable a la vctima es plenamente encajable en la exgesis del Grupo IV, sino tambin la investigacin atendiendo a un criterio sistemtico y lgico nos conduce a la misma solucin. En efecto, si nos fijamos en vez de en el Grupo IV de la Tabla I, en el Grupo V, relativo a vctima con hermanos solamente, vemos cmo en caso de que la vctima dejase hermanos solamente, tal hermano mayor no conviviente percibira como indemnizacin una cantidad superior a la
225. V. el comentario de FERNNDEZ ENTRALGO, en La Ley, 5769 (28 abril 2003), pgs. 1 y ss. Tambin SOTO NIETO, ibidem, pgs. 15 y ss. 226. V. SAP Zaragoza (secc. 4), 11 octubre 1999 (AC 1999, 1874). 628

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que percibira un progenitor viudo en tal situacin. Tal conclusin encierra un absurdo jurdico, que a sensu contrario, abona la tesis de la integridad indemnizatoria a favor del nico progenitor para evitar la absurda solucin citada, que cobrase ms el hermano que el padre. c) En ltimo orden pero no de menor entidad es el razonamiento siempre difcil de la entidad del dolor y el desamparo que genera un hecho tan trgico en la vida de cualquier persona como es la muerte de un hijo. Pues bien, tambin por esta va se alcanza idntica conclusin. En esa situacin no existe duda de que la compaa del cnyuge supone un importante apoyo para superar el trauma, al compartirse con el mismo el duelo que comporta la prdida227. Carece de sentido incrementar la penalidad del tal duelo, cuando en esos momentos las circunstancias vitales previas han configurado una situacin de hecho de viudedad del progenitor perjudicado, pues tal situacin no hace sino incrementar la penosidad, el dolor y el desamparo, lo que desde luego no puede provocar la rebaja del importe indemnizatorio que en caso de no premoriencia se producira. Este ltimo argumento se ve reforzado si extrapolamos el razonamiento a cualquier otro aspecto de la vida ordinaria. El nico progenitor asume todas las cargas econmicas, educativas, alimenticias, etc., del hijo menor conviviente y tal obligada dualidad de roles no puede servir para perjudicarle econmicamente cuando se trata de reponer el dao causado por su fallecimiento.

Naturalmente, padre o madre lo ser aquel sobre quien est determinada la filiacin de la vctima, sea natural o adoptiva [v. nota 1.a) de la Tabla I]. No obstante, la misma STS Sala 2 de 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 8349), confirmando la de la Audiencia, y sustentando la decisin en el art. 113 CP, extendi el derecho a la indemnizacin por este concepto al padre de facto; esto es, a quien conviva con la madre biolgica del fallecido228. Es razonable la objecin que se formul por el recurrente, de que en un futuro
227. En este mismo sentido, SAP Valencia (secc. 3), de 19 julio 1998. 228. Ninguna razn impide que se equipare la relacin afectiva more paternofilis entre el seor S. G. y la nia fallecida con la relacin paternofilial formalmente constituida, del mismo modo que a los mismos efectos indemnizatorios y otros que no son del caso ningn reparo se plantea en la actualidad al equiparar la relacin matrimonial con las uniones estables de dos personas vinculadas por anloga relacin de afectividad (F. 5). Como de forma anloga hizo la STS Sala 2 de 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622) respecto de los hijastros de la vctima. 629

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el padre biolgico podra ejercer su derecho a la indemnizacin, de suerte que a la postre resultaran indemnizados dos padres y una madre. El argumento fue desestimado atendiendo a las siguientes consideraciones: tal alegacin dice la sentencia no slo supone una mera conjetura sobre la que este Tribunal no debe pronunciarse so pena de prejuzgar una futura resolucin tan improbable, sino porque lo que la sentencia combatida enjuici y fall se cie a unas concretas pretensiones formuladas por las partes procesales y stas fueron resueltas con arreglo a derecho.... Una solucin poco convincente. Por ltimo, esta misma sentencia declar que segn la Tabla I, Grupo IV, la indemnizacin debe establecerse de manera conjunta, y no individualizada229. A la indemnizabilidad del perjuicio sufrido por los padres se aplica de forma especfica el factor de correccin vctima hijo nico de la Tabla II, sobre el que volver ms adelante (ap. X.6). 4.3.2. Indemnizacin a los abuelos (se desprecia la hiptesis de indemnizacin a ascendientes de grado ms lejano).

Los abuelos slo tienen derecho a la indemnizacin en las Tablas (aunque, curiosamente, y como hemos visto, no la tengan los nietos) cuando la vctima no tiene cnyuge, hijos ni ascendientes en primer grado. En tal caso tendrn derecho a una indemnizacin de 25.847,51 euros cada uno de ellos (Grupo IV) (Tablas de 2008). Sin embargo, en la nota 6 de esta Tabla se dice que La cuanta total de la indemnizacin se distribuir al 50 por 100 entre los abuelos paternos y maternos, lo que supone o bien una contradiccin con lo dispuesto en la Tabla, o bien que el total de la cuanta indemnizatoria a favor de los abuelos se reparte entre las dos lneas. Por ejemplo, concurriendo los dos abuelos de la lnea materna, y uno de la paterna, la indemnizacin total se eleva a la cantidad de 77.542,53 euros, que se divide entre ambas lneas, de modo que cada abuelo materno deber repartirse 38.771,65 euros
229. [A]l aplicar el Baremo como base valorativa de la indemnizacin a fijar, sta debe establecerse de manera conjunta de acuerdo con la Tabla I, Grupo IV, ttulo Padres del citado Baremo, por lo que la indemnizacin individualizada que se reclama resulta improcedente al no darse el supuesto de excepcin a la regla general previsto en la nota 5 de que los padres no convivieran con la vctima del hecho. 630

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(19.385,63 euros para cada uno) y al abuelo paterno 38.771,65 euros. El resultado parece absurdo, pero es el nico posible para salvar la contradiccin anterior. De otro lado, hay ocasiones en que los abuelos deberan ocupar el lugar de los padres en lo relativo a la legitimacin para percibir la indemnizacin por tal concepto. Puede verse un caso paradigmtico en el conocido por la secc. 5 de la AP de Pontevedra, resuelto por sentencia de 22 octubre 2001 (AC 2002, 354), cuya solucin es manifiestamente censurable, segn vimos en supra, ap. II.3, a cuya consulta remito al lector. 4.4. Indemnizacin a los hermanos. Los hermanos de la vctima son indemnizados o no segn la situacin en que se encuentren respecto de ella (es decir, que haya o no convivencia), y los parientes con quienes concurran: (i) Casos en los que los hermanos tienen derecho a ser indemnizados: Si concurren con el cnyuge o con hijos de la vctima, tendrn derecho a una indemnizacin si son menores, hurfanos y dependientes de aqulla, y siempre que la vctima no tenga ms de 80 aos de edad (les corresponde 43.255,89 euros a cada uno de ellos). Si concurren slo con ascendientes (padres o abuelos), tendrn derecho a una indemnizacin si son menores y convivan con la vctima, si bien no se exige la dependencia (STS Sala 2 de 27 junio 2000 [RJ 2000, 5804]). En estos casos no tienen derecho a la indemnizacin los hermanos mayores de edad, convivan o no con la vctima (STS Sala 2 de 16 abril 2001 [RJ 2001, 2981]). Por ltimo, la Tabla V recoge las indemnizaciones a hermanos si concurren solos, distinguiendo que sean menores o mayores de 25 aos. En estos casos no se exige que convivan con la vctima: Si concurre un solo hermano, y ste es menor de 25 aos, para el clculo de la indemnizacin habr de estarse a la edad de la vctima. As, si sta es menor de 65 aos, aqul tendr derecho a una indemnizacin de 68.926,70 euros (Tablas de 2008); si la vctima es mayor de 65 aos pero menor de 80 aos, la indemnizacin ser de 51.695,03 euros. Si es mayor de esta edad, la suma indemnizatoria ser de 34.463,36 euros.
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Si concurren dos o ms hermanos menores de 25 aos, a la indemnizacin anterior se sumar la suma de 17.231,67 euros por cada hermano ms, siendo irrelevante para esta ltima operacin la edad de la vctima. La cantidad resultante se dividir entre el nmero de hermanos que concurran, asignndose la cantidad resultante a cada uno de ellos (nota 7 de la Tabla I, Grupo V). Si con hermanos menores de 25 aos concurrieran hermanos mayores de dicha edad, a cada uno de estos ltimos les corresponde una indemnizacin de 8.615,84 euros, sin que quede modificado el criterio sealado en (ii). Si slo concurren hermanos mayores de 25 aos, del mismo modo que en el caso anterior, habr de estarse al nmero de ellos. Si tan slo concurre uno, habr de estarse igualmente a la edad de la vctima. Si sta es menor de 65 aos, aqul tendr derecho a una indemnizacin de 43.079,19 euros; si la vctima es mayor de 65 aos, pero menor de 80 aos, la indemnizacin ser de 25.847,51 euros; por ltimo, si es mayor de 80 aos, la cuanta indemnizatoria disminuye a 8.615,84 euros. Si concurren varios hermanos mayores de 25 aos, a la indemnizacin anterior se sumar la suma de 8.615,84 euros por cada hermano ms, siendo irrelevante para esta ltima operacin la edad de la vctima. La cantidad resultante se dividir entre el nmero de hermanos que concurran, asignndose la cantidad resultante a cada uno de ellos (nota 7 de la Tabla I, Grupo V). Debe tenerse presente, por ltimo, que los derechos a la indemnizacin de todas las personas citadas son autnomos entre s, sin que se comuniquen entre ellos. As, por ejemplo, la prescripcin de sus respectivas acciones no corren idntica suerte (puede prescribir la de alguno o algunos, y permanecer viva la de los dems)230. (ii) En los dems casos los hermanos del fallecido no figuran en las Tablas como personas con derecho a la indemnizacin. Los problemas se plantean respecto de los hermanos mayores, en caso de concurrencia de ascendientes y hermanos menores. La cuestin relativa a la eventual inconstitucionalidad de la exclusin de los hermanos mayores de edad en varios grupos de la Tabla I del Anexo LRCSCVM ha sido llevada ante el Tribunal Constitucio230. Cfr. MARN, AC, 1997-II, pgs. 56 y ss. 632

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nal por medio de una cuestin de inconstitucionalidad, promovida por la AP de Pontevedra (secc. 1), por supuesta inconstitucionalidad del art. 1.2 de LRCSCVM, en relacin con los puntos 1 y 4 del apartado primero del anexo y su tabla I, por entender que tales preceptos vulneran los derechos a la igualdad y no discriminacin del art. 14 CE, a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, as como la reserva jurisdiccional. Se deca en el Auto de planteamiento de la cuestin que la finalidad de la norma que tiene que aplicar, contenida en la tabla I (grupo IV) del anexo citado, es primordialmente la de la reparacin de los daos morales (pues al tratarse de hermanos de la vctima, no sern razones de dependencia o apoyo econmico las relevantes, salvo excepciones) derivados del grado o intensidad de la afliccin por la prdida de un familiar prximo, sealndose tambin en l la arbitraria seleccin de quin haya de estimarse perjudicado que provoca una discriminacin prohibida por razn de la edad, ya que, en el contexto mencionado, la diferenciacin entre los hermanos mayores y menores de edad carecera de relacin alguna con el sentido de la regulacin. La cuestin fue resuelta por la STC 190/2005, de 7 julio (Pleno), que la desestim, justificando la opcin del legislador en las limitaciones de los recursos indemnizatorios, y para su distribucin el legislador opt por excluir a determinadas personas del crculo de las que tienen concedido un derecho a la indemnizacin (cosa que ya haba adelantado la STC 105/2004, de 28 de junio, que veremos en el siguiente apartado), en este caso los hermanos mayores de edad que concurren con ascendientes, sin negar el hecho de que puedan sufrir daos morales. Segn el TC, la previsin del Grupo IV de la Tabla I evidencia que el legislador no niega el carcter de perjudicados morales a los hermanos mayores de edad de la vctima fallecida en el siniestro circulatorio, sino, antes bien, que caso de que pervivan a la misma sus ascendientes, opta (grupo IV) por concentrar las cantidades resarcitorias en stos y en los hermanos menores de edad. Dicho de otro modo, la ausencia de los hermanos mayores de edad en las previsiones del grupo IV no se debe a ningn propsito del legislador de excluirlos de la condicin de perjudicados-beneficiarios, sino a la concreta circunstancia que se describe en la rbrica de dicho grupo, esto es, a la existencia de ascendientes y eventualmente de hermanos menores de la vctima del accidente de trfico cuando
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sta carece de cnyuge e hijos atendiendo a la ratio limitadora de las compensaciones econmicas que preside el sistema, y es que la concurrencia con unas u otras personas puede dar lugar a supuestos indemnizatorios diferenciados, dado que la limitacin de las cantidades resarcitorias por vctima mortal en accidente de circulacin constituye manifiestamente uno de los pilares del sistema regulado por la Ley sobre responsabilidad civil de vehculos a motor (STC 105/2004, de 28 de junio, FJ 7).
Es indudable contina esta sentencia que perfectamente podra haber optado el legislador por aadir a los familiares previstos en el grupo IV a los hermanos mayores de edad de la vctima fallecida, ya incluyndolos tambin como otros perjudicados-beneficiarios ms con sus propias cantidades a percibir, ya prorrateando una cantidad global en funcin de los ascendientes y del resto de hermanos, ya con cualquier otra frmula. No lo ha hecho as, prefiriendo concentrar en los ascendientes y en los hermanos menores de edad, las cantidades resarcitorias y, a la vista de tal solucin, parece difcil que pueda tildarse de caprichoso o arbitrario el criterio utilizado para anudar a esas desiguales situaciones el efecto limitativo de cuya constitucionalidad se duda (STC 100/ 1990, de 4 de junio, FJ 5), cuando tal criterio resulta consistir en un dato tan objetivo como la mayora de edad, que obviamente comporta para quienes no llegan a ella una situacin socio-jurdica sensiblemente distinta de quienes la rebasan, convirtiendo a unos y otros, en principio, en trminos que no admiten adecuada comparacin. A lo expuesto es imprescindible aadir otras consideraciones relativas al sentido de la minora de edad. Dado que para el examen de la constitucionalidad de una ley la interpretacin de sta es un prius lgico insoslayable (STC 83/2005, de 7 de abril, FJ 3) es necesario llamar la atencin sobre una finalidad de los preceptos cuestionados no destacada por la interpretacin de los mismos que realiza el Auto de planteamiento de la cuestin. Segn ste, el nico dato considerado relevante por aqullos para atribuir al hermano de la vctima la consideracin de perjudicado-beneficiario sera la intensidad de la relacin afectiva que derivara de los elementos tpicos de esa relacin de parentesco y de la convivencia. Verdaderamente, segn esta interpretacin, no sera fcil justificar la razonabilidad del trato diferenciado entre el hermano mayor y el hermano menor de edad, porque no es ni mucho menos evidente cmo debe el legislador valorar la edad en relacin con el dao afectivo derivado de la muerte de un hermano. Se desprende fcilmente de la regulacin cuestionada, sin em634

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bargo, que a la finalidad de la misma de reparar predominantemente un dao afectivo se aade otra que es la de prestar la proteccin derivada del derecho a recibir indemnizacin a una categora de personas tambin tpicamente necesitada de una mayor proteccin: la de los menores de edad (art. 39.3 y 4 CE).

Concluye el TC que As las cosas, no puede considerarse contrario a las exigencias de igualdad que impone el art. 14 CE que los hermanos menores de edad de la vctima gocen de una proteccin (la derivada del reconocimiento de la condicin de perjudicado-beneficiario) que no se dispensa a los mayores de edad. El TC dio una respuesta similar respecto de la alegada vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.1 CE y la reserva jurisdiccional art. 117.3 CE, en sus fundamentos jurdicos 5 y 6. Esta doctrina fue confirmada poco despus por las SSTC 231/ 2005, de 26 de septiembre, 274/2005, de 7 de noviembre y 149/ 2006, de 11 de mayo. La primera de ellas resolvi un recurso de amparo solicitado por la hermana de la fallecida, que alegaba que el baremo legal aplicado no le reconoca su condicin de perjudicada por el fallecimiento de su hermana, impidiendo as que pueda ser resarcida por el dao moral que ello le ha causado y asimismo por el dao emergente, derivado de la necesidad de la recurrente, por su minusvala fsica, de contratar a una persona para las tareas domsticas, para las que vena contando con la ayuda de su hermana hasta el fallecimiento de sta en accidente de circulacin. La particularidad del caso conocido por esta sentencia resida en el hecho de que la demandante de amparo aleg y prob la existencia de un dao especial, que exceda de los tpicos estndares de los daos morales sufridos por los hermanos en estos casos. Lo cierto es que bien poda haber acudido el Tribunal Constitucional al criterio del carcter presuntivo de las Tablas y haber considerado que la sentencia que negaba la indemnizacin a la reclamante por no figurar en las Tablas entre las personas con derecho a la indemnizacin vulneraba el principio de tutela judicial (art. 24.1 CE). Sin embargo no lo hizo as, sino que se limit a rechazar el amparo, sealando que la recurrente no ha acreditado los requisitos exigidos en la tabla I del baremo para que los hermanos de la vctima fallecida en accidente de trfico puedan tener derecho a indemnizacin, esto es, ser menores de edad, hur635

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fanos y dependientes de la vctima, y que los rganos judiciales se han limitado a aplicar en las Sentencias impugnadas la referida determinacin legal, siendo as que esta regulacin ha sido declarada conforme con la Constitucin por el Pleno de este Tribunal en la STC 190/2005, de 7 de julio, que desestima la cuestin de inconstitucionalidad planteada respecto de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, en la redaccin dada por la Ley 30/1995, en relacin con los puntos 1 y 4 del apartado primero de su anexo y su tabla I. Se trata de una aplicacin excesivamente mecanicista de las Tablas por el TC, en un caso en el que qued plenamente acreditada la existencia de una situacin no estndar, que son precisamente las tenidas en cuenta por el sistema. En efecto, de lo que se trata en casos como el examinado no es de acreditar que el reclamante es persona que figura en el Anexo LRCSCVM con derecho a la indemnizacin, sino si concurren circunstancias especiales que justifiquen la indemnizacin ms all de lo que reflejan las Tablas. 5. LOS PERJUDICADOS PRETERIDOS. UNA PARTICULAR REFERENCIA A LOS DAOS MORALES DESDE LA PTICA CONSTITUCIONAL

La Tabla I no contempla ms perjudicados por la muerte de la vctima que los que acabamos de ver, y segn la concepcin del sistema, el derecho a la indemnizacin no podr extenderse a otras personas que no figuren en ella. No obstante, adems del caso de los hermanos mayores vistos en el apartado anterior, hay personas no recogidas en ellas cuyo derecho a la indemnizacin debe considerarse indiscutible en ciertos casos. Tal sucede con los nietos a los que en ocasiones deben aplicrseles analgicamente las indemnizaciones sealadas para los hijos, tal como veamos ms arriba. En lo que se refiere al derecho de otras personas (parientes o no) perjudicadas por el fallecimiento de la vctima, la propia jurisprudencia constitucional parece haber abierto la puerta a su derecho a la indemnizacin, singularmente cuando no concurra ninguno de los perjudicados sealados en la Tabla I y acrediten un dao econmicamente cuantificable. El Tribunal Constitucional ha abordado esta cuestin, aun de forma indirecta y sobre daos morales, sin perjuicio de que su doctrina sea aplicable, mutatis mutandi, a los patrimoniales. Lo hizo la STC 244/2000, de 16 octubre
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(RTC 2000, 244), aunque, como digo, no se pronunci directamente sobre ella. No obstante, de esta sentencia es posible extraer las mismas consecuencias que para el caso de la indemnizabilidad cuantitativa.
Se trataba nuevamente de un caso que tuvo su origen en un accidente de circulacin, como consecuencia del cual falleci una persona. En la causa penal el Juzgado de Instruccin dict sentencia condenando al conductor y a su entidad aseguradora a satisfacer a cada una de las sobrinas de la vctima cierta cantidad en concepto de indemnizacin, adems de al pago de los gastos de entierro y funeral. La sentencia fue recurrida por las sobrinas, que reclamaban una cantidad ms elevada, y tambin por la Compaa aseguradora, que alegaba que aqullas no tenan la condicin de perjudicadas en el Anexo de la LRCSCVM (Tabla I). Esta ltima pretensin fue acogida por la Audiencia, que deneg la indemnizacin a las sobrinas con un doble argumento: 1 Que, en efecto, carecan de esa consideracin de perjudicadas en el citado Anexo, y 2 Que en el caso concreto no se acreditaron los perjuicios alegados, salvo los gastos de sepelio. En realidad, de la lectura de esta sentencia se desprende que la Audiencia concibi el sistema de indemnizacin de daos morales de la LRCSCVM como meramente presuntivo, y si no concedi indemnizacin a las sobrinas no fue sino porque, por el mero hecho de serlo, no tenan la consideracin de beneficiarias de indemnizacin alguna. Por ello se deca no cabe legalmente indemnizacin automtica basada en la presuncin legal del perjuicio por la prdida del familiar. Ahora bien, esto no es bice para que hubiera sido posible indemnizar a los sobrinos si se hubiera acreditado en el proceso que el fallecimiento de su ta les haba ocasionado un dao o perjuicio cuantificable. Las sobrinas recurrieron en amparo, alegando la vulneracin de los derechos fundamentales a la igualdad ante la Ley231, a la vida y a la
231. Denuncian la lesin del derecho a la igualdad, entendiendo que la aplicacin de la citada Ley constituye una discriminacin para las demandantes de amparo y dems sobrinos. Afirman, adems, que la imposicin forzosa y exclusiva del baremo para cuantos asuntos versen sobre los daos ocasionados por la circulacin de vehculos de motor supone una flagrante discriminacin con relacin a los daos producidos por otras causas. En este contexto se menciona la Sentencia de la misma Audiencia dictada en procedimiento por jurado 1/1997, en la que se concedi indemnizacin a los sobrinos de la vctima por los daos morales causados, a pesar de no convivir con ella, muerta por causas distintas a la utilizacin de vehculos de motor. Se sostiene que existan lazos de cario y afecto entre ta y sobrinas a pesar de no convivir juntas y que, en consecuencia, no puede afirmarse la ausencia de dao moral por la 637

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integridad fsica y a la tutela judicial efectiva232, citando, adems, la STS de 26 marzo 1997 (RJ 1997, 1864)233. El Tribunal Constitucional desestim el amparo en la consideracin de que no era cierto que la sentencia recurrida hubiera negado toda indemnizacin a los sobrinos por el fallecimiento de su ta, pues la concedi por los perjuicios econmicos ocasionados por dicha circunstancia, singularmente los gastos del sepelio (lgico por otra parte, pues estos gastos, por su propia naturaleza de tales, debern ser satisfechos a quien los sufrag, figuren o no en las tablas). El que se les denegara la indemnizacin por otros conceptos, singularmente por daos morales, no fue debido a que no aparecieran en las tablas como perjudicadas, sino a no haber acreditado el padecimiento de tales daos. El hecho de que los sobrinos de la persona fallecida no aparezcan como beneficiarios de una indemnizacin en la tabla I del Baremo de la LRCSCVM dice la sentencia no significa que no tengan derecho a ser indemnizados. S lo tienen, pero para ello habrn de acreditar que han sufrido daos y perjuicios econmicamente cuantificables234. Se acepta as el argumento de la Audiencia.

Como se ve, la sentencia del TC no se pronuncia expresamente sobre la dimensin constitucional del alcance subjetivo del derecho a la indemnizacin en caso de fallecimiento de la vctima, aunque indirectamente viene a confirmar el carcter iuris tantum que
muerte de la ta. Por tanto, la ausencia de indemnizacin basada en la aplicacin de la Ley 30/1995 constituye una clara discriminacin. 232. Argumentan la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin sobre la base de que, conforme a los arts. 109, 113, 115, 116 del CP y 1902 CC, existe una obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por delito o falta, y dichas normas han sido olvidadas por la Sentencia al apoyarse exclusivamente en la Ley 30/1995 para sostener que no existe apoyatura legal para indemnizar a los sobrinos de las vctimas de accidentes de trfico. No puede considerarse que la lista de la tabla I de dicha Ley sea cerrada. 233. CCJC 44; com. REGLERO. 234. Una doctrina que es recogida por las Audiencias Provinciales. As, aludiendo a esta sentencia, la SAP Navarra secc. 3, penal, de 1 marzo 2001 (ARP 2001, 459), declar que la misma deniega la indemnizacin por el fallecimiento de unos sobrinos, no por estar excluidos del elenco de perjudicados del baremo, sino porque no acreditaron el perjuicio que la muerte de estos sobrinos caus a los recurrentes, lo cual quiere decir que los perjuicios causados por la muerte de unos sobrinos son indemnizables siempre que se acrediten y por tanto los causados por el fallecimiento de un hermano es indemnizable siempre que stos se acrediten. 638

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debe concederse a los criterios de evaluacin de daos del citado Baremo. Segn tales criterios, se presume que ciertas personas pertenecientes al crculo familiar de la vctima (en este caso los sobrinos) no sufren daos morales como consecuencia de su fallecimiento, o bien que esos daos carecen de la suficiente entidad como para ser indemnizables235. Y as debe interpretarse el ap. 1.4 del Anexo LRCSCVM cuando dice que Tienen la consideracin de perjudicados, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la tabla I y, en los restantes supuestos, la vctima del accidente. Por ello, aquella presuncin no puede considerarse iuris et de iure, sino meramente iuris tantum, de modo que si esas personas acreditan su existencia, tales daos debern ser indemnizados236. Lo que sucede es que esto ltimo no se dice de forma expresa, con lo que cabe preguntarse qu hubiera ocurrido si hubieran sido acreditados esos daos morales, y no hubieran sido indemnizados. Habra supuesto una transgresin al principio de integridad moral del art. 15 CE? A esta pregunta es a la que debe responder el Tribunal Constitucional. La sentencia que examinamos no lo hace, por resultar innecesario en el caso debatido, pero de su texto parece inducirse una respuesta afirmativa. De ella cabe extraer el siguiente principio general: una norma de concesin de derechos indemnizatorios en caso de muerte de la vctima que no incluya a ciertas personas dentro del crculo de las que estn legitimadas para reclamar una indemnizacin, ser inconstitucional cuando prive a las excluidas del derecho a probar que han sufrido daos por tal circunstancia237. La norma deber permitir esa prueba y, en consecuencia, admitir (o al menos no prohibir) el derecho de tales personas a ser indemnizadas cuando acrediten daos mora235. Cfr. en sentido anlogo, BARCELO, InDret, 04/2002, pg. 15. 236. Porque, en efecto, no es infrecuente que entre personas entre las que no es presumible la existencia de lazos de afectividad, sta exista, e incluso que sea ms fuerte de la que normalmente media en casos anlogos. Es en estos casos en los que debe acreditarse la existencia de esos lazos de afectividad, y que la prdida de otra persona representa para quien reclama la indemnizacin un dao moral tan intenso que sea merecedor de una reparacin. Y por esta razn (y, naturalmente, por los eventuales perjuicios econmicos) se habla, en estos casos de fallecimiento de la vctima, de derecho a la indemnizacin ex iure proprio y no ex iure hereditatis. 237. En el mismo sentido, GUILARTE, AJA 306, 5, pg. 4. 639

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les o patrimoniales (en este caso derivados del fallecimiento de la vctima). En otro caso ser inconstitucional por violacin del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE). De aqu cabe inducir otro principio general: el derecho a la indemnizacin por daos morales derivados del fallecimiento de una persona alcanza el rango de fundamental, reconocido como tal en el art. 15 CE. Como digo, en el caso conocido por esta sentencia no se dilucidaban cuestiones relativas a daos patrimoniales, sino morales. Y de lo que ahora se trata es de fundamentar la afirmacin segn la cual la indemnizabilidad por este tipo de daos es merecedora de tutela constitucional; o, lo que es lo mismo, si la integridad moral a que se refiere el art. 15 CE comprende ese derecho. La respuesta debe ser afirmativa. Si existe una proteccin constitucional del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18 CE), uno de cuyos mecanismos de defensa es la indemnizabilidad del dao moral (art. 9.3 LO 1/1982, de 5 de mayo), no se ven las razones por las que no haya de esperarse la misma proteccin respecto de quien sufre esos mismos daos como consecuencia de otro tipo de hechos o actividades. As vino a reconocerlo tambin la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), al marcar una lnea divisoria entre los daos patrimoniales y los infligidos a los derechos protegidos por el art. 15 CE, sealando que el mandato de especial proteccin que el art. 15 CE impone al legislador se refiere estricta y exclusivamente a los bienes de la personalidad vida, integridad fsica e integridad moral (F. 8, ltimo prrafo). La integridad moral es, en consecuencia, un bien constitucionalmente protegido, sea cual fuere la fuente del dao, y su tutela se lleva a cabo tanto por normas de naturaleza penal (preventivo-punitivas) como civil (reparatorias). Por ello, s alcanza tambin a este tipo de daos la doctrina de esta sentencia cuando fundamenta la inconstitucionalidad de los factores de correccin del Anexo de la LRCSCVM en el hecho de que la frmula utilizada por esta Ley para evaluar los perjuicios econmicos no viene modulada por ninguna clusula que permita la individualizacin del dao irrogado, ni la posibilidad de tomar en consideracin las circunstancias de diversa ndole que pueden influir en la determinacin del quantum indemnizatorio (dado que el legislador parte de la premisa indeclinable de que ya ha tenido en cuenta toda clase de contingencias, incluidas las excepcionales, para establecer su tasada valoracin, que viene de tal
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modo a conformar un sistema cerrado de tasacin del dao personal, de carcter exclusivo y excluyente). Con esta declaracin el Tribunal viene a sancionar, aunque no se diga de forma expresa, la inconstitucionalidad del art. 1.2 LRCSCVM, cuando exige que la indemnizacin de los daos producidos en el mbito de la circulacin de vehculos de motor hayan de cuantificarse en todo caso, de acuerdo con los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley. La tacha de inconstitucionalidad se asienta, como se recordar, en el principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE). Cierto es que, como digo, esta doctrina est referida a los perjuicios econmicos, pero por sus propios fundamentos sirve tambin para otro tipo de daos o conceptos indemnizatorios cuya acreditacin contradiga lo dispuesto en normas de valoracin, entre ellos los relativos a los daos morales. Con la particularidad, adems, de que estos daos suponen una lesin a un bien tutelado con la mxima proteccin constitucional, como es la integridad moral (art. 15 CE). En consecuencia, una norma legal que suprima o menoscabe injustificadamente esa proteccin est viciada de inconstitucionalidad, y su aplicacin por una resolucin judicial o proveniente de otro rgano pblico permite la posibilidad de recurrir en amparo. Ahora bien, esto no significa que la norma no pueda establecer un rgimen jurdico que module la aplicacin de este derecho. Lo que no podr hacer es limitar a priori y de forma inmodificable las personas que puedan resultar moralmente daadas por el fallecimiento de otra (o por otras circunstancias). Por esto es necesario acudir a la tcnica de las presunciones. En unos casos la Ley podr presumir la existencia de un dao moral. En otros no. Pero en estos ltimos no deber impedir que el moralmente perjudicado pueda acreditar la existencia de ese perjuicio. Lo que s podr hacer es limitar el crculo de personas con derecho a ser indemnizadas por daos morales cuando exista una pluralidad de perjudicados por este concepto que sean de distinto grado. Pero no tanto por razones de ndole jurdica cuanto econmicas. La necesidad de distribuir adecuadamente los recursos exige que ante la concurrencia de una pluralidad de perjudicados por muerte de la vctima, haya de presumirse que experimentan un mayor dao los ms allegados238, de modo que ser a stos a quienes, en principio,
238. Que no han de ser necesariamente sus familiares o el cnyuge. V. el caso conocido por la STC 241/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 241). 641

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habr de indemnizarse. Pero esta presuncin habr de ser siempre iuris tantum, y as debe interpretarse. Este carcter presuntivo de los conceptos indemnizatorios de las Tablas se refleja tambin en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre diferentes aspectos relativos a su aplicacin. As, la STS de la Sala 2 de 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) tuvo en cuenta el hecho de que la esposa de la persona fallecida concurri con la conviviente de hecho, distribuyndose entre ambas la indemnizacin que corresponda al cnyuge (a la sazn 12.000.000 de ptas.), para calcular la indemnizacin a la hija del fallecido no sobre la cantidad sealada en el Grupo I para este caso (5.000.000 de ptas.), sino en la cuanta necesaria para completar la indemnizacin que hubiere correspondido a madre e hija si la primera no hubiera concurrido con la conviviente de hecho, esto es, en 11.000.000 de ptas, para hacer un total de 17.000.000 de ptas.239. La STS (Sala 2) de 15 febrero 2001 (RJ 2001, 2501), aplic el factor de correccin de la Tabla II relativo al fallecimiento de ambos padres en el accidente en un caso en el que falleci la madre en el accidente, siendo sta soltera con dos hijos cuya filiacin paterna no estaba determinada. En definitiva, la prctica forense ensea que, en buena medida, los Tribunales utilizan los criterios de valoracin del Anexo a la LRCSCVM de forma orientativa, no dudando en aplicar criterios correctores propios atendiendo a las especficas circunstancias del caso concreto. Ello sin perjuicio de la estricta aplicacin, en su caso, de los criterios indemnizatorios de las tablas (STS Sala 2 de 16 abril 2001 [RJ 2001, 2981])240. En esto ha sido decisiva la STC 181/2000 (RTC 2000, 181).
239. En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que si a la madre, a la que, adems, se le haba encomendado la custodia de la nia en las medidas de separacin, se le indemniz con seis millones de pesetas, no cabe fijar la cifra de 14 millones a favor de esa menor, pues ello supondra un exceso en perjuicio del deudor obligado al pago. Ahora bien, tampoco sera equitativo sealarle la cifra de los cinco millones segn se pretende, pues nos hallamos ante un supuesto muy especial en el que la madre, por concurrencia con otra persona, segn se ha dicho anteriormente, slo tiene derecho a su mitad indemnizatoria, de tal forma que si accedisemos a la peticin recurrente de rebajar en esa cuanta la indemnizacin (de los catorce a los cinco) se producira un perjuicio por defecto al indicado patrimonio familiar que es el ncleo principal en que debemos situarnos para llegar a una situacin justa. 240. Despus de declarar el carcter vinculante de los criterios indemnizatorios del Anexo LRCSCVM, deneg la indemnizacin a los hermanos ma642

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En definitiva, la prctica forense ensea que, en buena medida, los Tribunales utilizan los criterios de valoracin del Anexo a la LRCSCVM de forma presuntiva, y que no dudan en aplicar criterios correctores propios atendiendo a las especficas circunstancias del caso concreto. En esto ha sido decisiva la STC 181/ 2000. Ello sin perjuicio, naturalmente, de la estricta aplicacin, en su caso, de los criterios indemnizatorios contenidos en las tablas, como hizo la citada STS Sala 2 de 16 abril 2001 (RJ 2001, 2981)241. Lo que ahora interesa plantear es si este esquema sirve para cualquier clase de responsabilidad. Es decir, si en un mbito caracterizado por un sistema de imputacin objetiva es posible una norma que excluya la indemnizabilidad de los daos morales. Ya hemos visto ms arriba cmo cabe diferenciar entre responsabilidad objetiva y responsabilidad subjetiva a efectos constitucionales (supra, ap. 2.6). Digamos ahora que, desde una perspectiva estrictamente dogmtica, la respuesta habra de ser negativa, pues el dao no es distinto por el hecho de que le sea o no imputable culpablemente a su autor. La obligacin de indemnizar no tiene una
yores de la vctima que concurrieron con los padres, en cuanto la Tabla I de dicho Anexo slo la prev para los hermanos menores que convivieran con ella (Grupo IV). 241. Del mismo modo, la SAP Huesca, de 10 diciembre 2002 (AC 2002, 626) neg la indemnizacin a tres hermanos mayores de edad que convivan con la vctima, por considerar que no haban acreditado el dao reclamado (La reciente Sentencia del Alto Tribunal 244/2000 de 16 de octubre [RTC 2000, 244], en donde se estudia el derecho a indemnizacin de parientes de una persona fallecida en accidente de trfico que no estn expresamente contemplados en el elenco de perjudicados del Anexo de la Ley 30/1995, abre de algn modo la posibilidad de que dichas personas puedan obtener un resarcimiento patrimonial, pero no por el simple hecho de ser familiares de la vctima, ya que no figuran entre los relacionados en el Baremo, sino cuando se haya acreditado que el fallecimiento les haba ocasionado un dao o perjuicio cuantificable. Nada de esto ha quedado probado en el caso que nos ocupa, pues las declaraciones fiscales del fallecido pueden servir para reflejar los ingresos que l tena pero ni acreditan por s mismas que los hermanos mayores de edad que convivan con la vctima hayan sufrido un perjuicio econmico derivado de la prdida de dichos ingresos ni mucho menos determinan la cuanta de ese supuesto perjuicio, lo que conduce inexorablemente al mantenimiento de lo resuelto en cuanto a los familiares que deben quedar excluidos de indemnizacin por disposicin de la Ley). 643

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finalidad sancionatoria, sino reparatoria242. Lo que sucede es que los sistemas objetivos de responsabilidad estn pensados, sobre todo, para paliar o aminorar las consecuencias patrimoniales derivadas de muerte o lesiones corporales, y no tanto para compensar los daos de orden moral. Por eso no habra de considerarse inconstitucional una norma que no contemple la indemnizabilidad del dao moral en un sistema objetivo de responsabilidad, puesto que una tal norma no impide la aplicacin de la responsabilidad por culpa al mismo caso, que s contempla, implcita o explcitamente, la indemnizabilidad de daos morales. As se prev, adems, expresamente, en ciertas normas, como por ejemplo, el art. 10.2 LRCPD, en el que se excluye del mbito de aplicacin de la Ley la indemnizabilidad de los daos morales, sin perjuicio, naturalmente, de que puedan ser resarcidos conforme a la legislacin civil general243. Lo que s sera inconstitucional sera una norma que impidiera esto ltimo. Por ltimo, y como antes apuntaba, cuanto se ha dicho acerca de los daos morales, puede ser trasladado, mutatis mutandi, a los daos patrimoniales sufridos por una persona como consecuencia del fallecimiento de otra244. Lo que se ve con mayor claridad en caso de dao emergente. As, por ejemplo, es evidente que los gastos de entierro y funeral, los de hospitalizacin o de atencin mdica (en su caso), etc., habrn de ser reintegrados a quien efectivamente los satisfizo, figure o no en las Tablas como persona perjudicada. En cuanto al tratamiento jurisprudencial de la indemnizacin por daos morales a quienes no aparecen en las Tablas, ya hemos visto cmo se ha concedido indemnizacin: A quienes convivieron con la vctima como si fueran hijos suyos aun sin serlo (STS Sala 1, de 26 enero 1972 [RJ 1972, 120] y
242. Sin perjuicio de que cumpla tambin, o quepa darle, un propsito preventivo-punitivo (sobre la cuestin, v. Captulo I, ap. III). 243. Sirva tambin de ejemplo el art. 2059 CC italiano, que limita la indemnizacin por el dao no patrimonial a los casos previstos por la ley. Una referencia al art. 185 CP, de modo que el dao moral subjetivo slo es indemnizable cuando la conducta del agente merezca la intervencin del orden penal. Una norma cuya constitucionalidad ha sido declarada por el TC italiano, en su S. 184/1986, de 30 de junio. 244. Sirva como ejemplo el expuesto por GUILARTE en AJA, nm. 306 (28 agosto 1997), pg. 4. 644

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STS Sala 2 de 2 febrero 1973 [RJ 1973, 593]), o cuidando de ella durante aos (SSTS 10 febrero 1972 [RJ 1972, 584] y 17 mayo 1973 [RJ 1973, 2087]). Al padre de facto, esto es, a quien conviva con la madre biolgica de la vctima (STS Sala 2 de 17 septiembre 2001 [RJ 2001, 8349]); A los hijastros de aqulla (STS Sala 2 de 4 mayo 1983 [RJ 1983, 2622]; SAP Vizcaya Secc. 1, penal, de 5 febrero 1999 [ARP 1999, 299]); Al hermano mayor de edad casado y con hijos mayores que conviva con la vctima y presentaba un alto grado de minusvala (SAP Segovia, de 31 marzo 2001 [ARP 2001, 69]245); A los sobrinos (SAP Sevilla penal, de 26 diciembre 1997 [ARP 1998, 1392]); A quien mantena con la vctima una relacin sentimental (STS Sala 2, de 12 febrero 2003 [RJ 2003, 2491], en concurrencia con los hijos matrimoniales). A la novia o prometida (STS Sala 4, de 12 marzo 1975 [RJ 1975, 1798], en concurrencia con los padres de la persona fallecida), particularmente cuando estaba a punto de contraer matrimonio con aqulla (SAP Navarra secc. 3, penal, de 1 marzo 2001 [ARP 2001, 459]246 y SAP Cdiz, de 16 octubre 2001). No
245. Alude en primer lugar esta sentencia al carcter vinculante del baremo, confirmado por la STC 181/2000, pero seala a continuacin que si bien el supuesto de autos no aparece reflejado en el baremo (...), dada la imposibilidad material del legislador a la hora de enunciar todos los casos que la praxis jurdica viene resolviendo, parece claro que conforme el artculo 4.1 del Cdigo Civil se impone por parte de los Juzgados y Tribunales la integracin analgica de las normas en aquellos supuestos no contemplados por sta e incluso a la luz inicialmente de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1864) y las que le han precedido acudir a la correccin del Baremo o incluso su exclusin para aquellos supuestos que han de ser muy especiales en que su resultado sea manifiestamente injusto o sensiblemente diferente a la reparacin efectiva del dao causado (artculo 1902 del Cdigo Civil). 246. Est acreditado que los fallecidos iban a contraer en breve matrimonio. Este extremo no es discutido por los recurrentes y por tanto esto constituye el perjuicio causado a aquellas que han de ser indemnizadas por la prdida de su novio, mxime cuando no se discute que el enlace matrimonial estaba prximo a celebrarse y tenan concertados los preparativos propios de dicho evento./Si el Tribunal Constitucional ha decla645

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obstante, en estos casos, la Sala 2 del Tribunal Supremo, ante un recurso de casacin presentado contra la SAP La Corua, en autos nm. 704/1998, y si bien a travs de Auto de inadmisin del recurso por la entidad aseguradora (Auto de 14 julio 2000 [RJ 2000, 7255]), acudi a motivos de fondo para sustentar esa inadmisin:
Ante la alegacin de la recurrente de que mantena relaciones sentimentales con la vctima hasta el punto de llevar la administracin de su cuenta bancaria y de estar preparando la celebracin de matrimonio en fechas prximas, adems de que aqul haba otorgado testamento en su favor, declar que la Audiencia haba indicado que no existen datos para afirmar la convivencia extramatrimonial entre vctima y recurrente y que el otorgamiento de testamento a su favor no es un dato suficiente, si se tiene en cuenta que la vctima haba otorgado testamento en cinco ocasiones durante seis aos. El juicio de la Audiencia sobre la prueba no es irracional, en la medida que la propia recurrente admite como normal pasar el da en casa del acusado, pero los domicilios son diferenciados y el propio tribunal de instancia indica que niega la convivencia de ambos, y el noviazgo no es fundamento, como seala el Ministerio Fiscal, para reconocer a la recurrente como beneficiaria de la indemnizacin. Por tanto, en la medida que no puede afirmarse que existe error en esta valoracin de la prueba al negar la relacin conyugal, tampoco puede mantenerse un error de derecho, pues la acreditacin de ser perjudicado requiere una prueba fctica indudable, por sus importantes efectos, debiendo recordarse que ni siquiera el parentesco legal de por s es bastante para ello, ya que desde hace mucho la jurisprudencia ha diferenciado los planos jurdico-formal y fctico-real, sintetizando la cuestin en que no todo heredero es perjudicado, siendo tambin cierto que algunas personas no dejan perjudicado, en sentido jurdico, a su fallecimiento.

S se ha negado sistemticamente la indemnizacin al novio o novia cuando no consta la existencia de convivencia, ni hasta qu punto exista una relacin estable y duradera (SAP Valencia secc.
rado en aquella sentencia que los perjuicios producidos por la muerte de un sobrino son indemnizables, con mayor motivo se ha de indemnizar a las novias por el fallecimiento de su novio estando prximo a celebrarse el matrimonio, pues la prdida del novio en la proximidad del matrimonio es un dao moral que ha de ser indemnizable, en la cantidad de tres millones de pesetas a cada una de ellas, tal y como establece la sentencia de instancia, cantidad que es razonable y adecuada. 646

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1, penal, de 1 julio 1999 [ARP 1999, 2525]247); v. tambin las SSAAPP de Las Palmas, de 31 octubre 1997, Madrid, de 7 mayo 1999 (Act. Penal, 1999, 299)248. A los tos (STS Sala 2 29 marzo 2000 [RJ 2000, 3482]), segn la cual su condicin de perjudicados vena determinada por el parentesco y la convivencia con la vctima, negndose la de los sobrinos que concurran con el cnyuge viudo (STS [Sala 2] 23 diciembre 1985 [RJ 1985, 6459]). No concedi indemnizacin a los tos, la SAP Navarra secc. 3, penal, de 1 marzo 2001 (ARP 2001, 459), por no acreditarse perjuicios. Tambin se ha negado la consideracin de perjudicados a los padres polticos (STC 258/2005, de 24 octubre), y la nuera de la vctima (v. el caso conocido por la STC 236/2005, de 26 septiembre). 6. FACTORES DE CORRECCIN. TABLA II

La Tabla II contempla una serie de circunstancias que han de tenerse presentes a la hora de calcular la indemnizacin, y que suponen un incremento (o una disminucin, fundamentalmente en caso de concurrencia de culpas) de las indemnizaciones bsicas de la Tabla I, calculado mediante la aplicacin de un determinado porcentaje sobre estas ltimas. Segn la explicacin de las Tablas, estos porcentajes son satisfechos separadamente y adems de los gastos correspondientes al dao emergente, esto es, los de asistencia mdica y hospitalaria y los de entierro y funeral. Adems, estos factores de correccin son totalmente compatibles entre s, como se dice en el apartado nm. 2 del Anexo, dedicado a la explicacin del sistema, en la letra a), tabla II: Los factores de correccin fijados en esta tabla no son excluyentes entre s, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro.
247. Lo que no podremos hacer, es conceder ninguna indemnizacin para la novia del fallecido, desde el momento que no consta la existencia de convivencia, ni de un proyecto serio e inmediato de iniciarla, no constando tampoco de forma detallada hasta qu punto puede ser una relacin muy estable y duradera, ni hasta qu punto, en consecuencia ese dolor no fuera equivalente al de cualquier buen amigo del fallecido, o pariente de segundo grado (F. 6). 248. La dos ltimas citadas por BARCEL, InDret, 04/2002, pg. 15. 647

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Pues bien, esas circunstancias que constituyen los factores de correccin se refieren a: a) Los perjuicios econmicos, que se calculan teniendo en cuenta los ingresos netos anuales de la vctima por trabajo personal (entre el 1 y el 75 por 100 sobre la indemnizacin bsica correspondiente a cada perjudicado), si bien lo normal es que se aplique un mnimo del 10 por 100, incluso en los casos en que la vctima carezca en absoluto de ingresos (STS Sala 2 de 14 abril 2000 [RJ 2000, 3442])249. En trminos idnticos se expresan las Tablas IV y V.B. Como se sabe, el elemento principalmente afectado por la STC 181/2000 ha sido el factor de correccin por perjuicios econmicos de la Tabla V.B), en los trminos vistos en el ap. II.2.2.4). Como all se dijo, el fallo de la citada sentencia debe considerarse aplicable tambin, por razones de pura analoga, a este mismo factor de correccin de esta Tabla II, as como al de la Tabla IV. Debe tenerse tambin presente que en el grupo en el que se aplica el porcentaje entre 1 y 10 entran todas las vctimas que se encuentren en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos (nota 1 de la Tabla II) (STS Sala 2 de 14 abril 2000 [RJ 2000, 3442]). La edad mnima laboral es la de 16 aos (art. 6.1 RDLeg 1/1995, de 24 marzo, Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [TR ET]), y no hay una edad que pueda considerarse mxima.
En efecto, toda persona mayor de diecisis ao se encuentra en edad laboral. La primera redaccin del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 marzo), fijaba una edad mxima laboral de sesenta y nueve aos (disp. adic. 5), pero la STC 22/1981, de 2 julio (RTC 1981, 22), declar que tal norma era inconstitucional si se interpretaba en el sentido de que estableca una incapacitacin para trabajar a dicha edad y de forma directa e incondicionada la extincin de la relacin laboral a esta edad. En la disp. adic. 10 ET se suprima la referencia a la misma, sealndose que el Gobierno puede fijar una edad mxima para trabajar en funcin de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, y
249. sta es tambin la doctrina de las AAPP, aunque se plantean dudas en ciertos casos de incapacidad temporal (v. infra, ap. XII.2.1.2). P. ej.: SSAAPP Albacete (secc. 2), de 25 junio 2003 (JUR 2003, 248405), Zaragoza (secc. 1), 4 diciembre 1999 (ARP 1999, 4927). 648

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que la negociacin colectiva puede pactar edades de jubilacin, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social. Pero esta disposicin ha sido derogada por la Ley 12/2001, de 9 julio, sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad [disp. derog. nica, a)]. En consecuencia, y como queda dicho, no existe previsin legal alguna que limite la capacidad laboral de las personas a partir de los diecisis aos (sin perjuicio de las previsiones de tutela de los mayores de diecisis aos y menores de dieciocho [art. 6.2 y 6.3 ET]).

En lo relativo a la prueba de los ingresos, es claro que corresponde al perjudicado, siendo la ms comn la de la declaracin del IRPF, aunque no es la nica. La alternativa normal es la declaracin de una empresa en la que preste sus servicios el perjudicado, en la que se haga constar los ingresos del mismo. La cuestin est bien expresada en la SAP Madrid (secc. 16), de 11 octubre 1999 (ARP 1999, 5025):
Por lo que se refiere a qu porcentaje ha de ser aplicado como factor de correccin conforme a la previsin contenida en el apartado B) de la Tabla IV del Anexo LRCSCVM, cabe poner de manifiesto que el recurrente no acredit en el acto del Juicio Oral, como bien poda haberlo efectuado mediante la presentacin de la declaracin del IRPF relativo al ao anterior a ocurrir el accidente, que sus ingresos anuales superen los 3.202.131 ptas. que establece la Resolucin de 22 de febrero de 1999 de la DGS. Es cierto que la declaracin del IRPF no es el nico medio de acreditar tales ingresos, pero s el ms certero, al menos en cuanto a los ingresos procedentes de rendimientos por trabajo personal por cuenta ajena, y desde luego lo que no puede pretenderse es la acreditacin de tales ingresos mediante la presentacin de dos nminas correspondientes a los meses de marzo y abril de 1999, y por tanto de casi un ao despus del accidente, y en las que consta como salario cantidades diferentes.

b)

Circunstancias familiares especiales:

La discapacidad fsica o psquica acusada (y anterior al accidente) de la persona con derecho a indemnizacin, tomndose en consideracin su edad y su relacin de parentesco con la vctima: Si es cnyuge o hijo menor: del 75 al 100% Si es hijo mayor, pero menor de 25 aos: del 50 al 75% Cualquier otro perjudicado: del 25 al 50%
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El porcentaje que resulte se aplica sobre la indemnizacin bsica que corresponda al perjudicado discapacitado (nota 2 de la Tabla II). Que la vctima sea hijo nico. La proporcin del incremento se establece atendiendo a la edad de la vctima. El porcentaje que resulte se aplica sobre la indemnizacin bsica que corresponda a cada perjudicado. Las tablas no dicen nada ms, pero parece que no debe ser objeto de discusin que este factor de correccin slo resulte aplicable a la indemnizacin que corresponda a los padres (o, en su caso, a los abuelos), pero no a otros perjudicados, en caso de que concurran, como a los hijos de la vctima o a su cnyuge250. Al supuesto de fallecimiento de hijo nico debe asimilarse la de fallecimiento de todos los hijos en el accidente (SAP Zaragoza secc. 4, de 11 octubre 1999 [AC 1999, 1874]; fallecieron los dos hijos del perjudicado). La cuestin es si este factor de correccin debe aplicarse a la suma de las indemnizaciones que los ascendientes hayan de percibir por el fallecimiento de cada uno de los hijos, o slo por el de uno de ellos. La citada SAP de Zaragoza, creo que correctamente, opta por esta ltima solucin, aplicndolo a la del hijo de menor edad. En este caso era irrelevante tal circunstancia, puesto que ambos hijos eran menores (a cualquiera de ellos se aplicara en consecuencia el arco de puntuacin 30-50%), pero sirve de criterio cuando el arco de puntuacin que haya de aplicarse a cada uno de los hijos sea diferente (por ser uno menor y el otro mayor, con menos o ms de 25 aos). c) Fallecimiento de ambos padres en el accidente. En este caso se prev un incremento de la indemnizacin a favor de los hijos, que ser mayor o menor segn la edad de stos. A esta hiptesis la jurisprudencia ha asimilado la situacin de orfandad total en que quedan los hijos, con independencia de que ambos padres hubieran fallecido o no en el accidente. Concretamente, este factor de correccin se ha aplicado analgicamente al fallecimiento de la madre, en un caso en el que no estaba determinada la filiacin paterna de los hijos (STS Sala 2 de 15 febrero 2001 [RJ 2001, 2501] F. 5). Esta sentencia increment las indem250. En el mismo sentido GONZLEZ ESTVEZ, La valoracin de la muerte (1998), pg. 234. 650

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nizaciones bsicas en un 80 por 100 por este concepto, aunque, curiosamente, no aplic el factor de correccin por perjuicios econmicos, pero s en la indemnizacin concedida al padre de la vctima (a quien tambin aplic el factor de correccin de vctima embarazada con prdida de feto). d) Vctima embarazada con prdida de feto a consecuencia del accidente. Se trata de un concepto daoso autnomo, en el sentido de que no se establece un porcentaje de incremento sobre la indemnizacin bsica, sino una cantidad fija. La cuanta de esta cantidad depende de si la vctima tena ya hijos o no en el momento del accidente, as como del estado de gestacin en que se encontrara en ese mismo momento (STS Sala 2 de 15 febrero 2001 [RJ 2001, 2501] F. 5)251. V. tambin SAP Alicante (secc. 7), de 1 febrero 2002 (ARP 2002, 211)252. Compatibilidad de los factores de correccin. En un mismo caso pueden concurrir dos o ms factores de correccin que sean compatibles entre s (lo son, por ejemplo, los perjuicios econmicos con todos los dems, o el de vctima hijo nico con el de embarazada con prdida de feto, etc.). As lo confirma la explicacin de la Tabla II por el ap. 2.a) del Anexo: Los factores de correccin fijados en esta Tabla no son excluyentes entre s, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro. Cada factor de correccin se aplica a la indemnizacin bsica de cada perjudicado.
251. Sobre la supervivencia del feto a su madre y los daos sufridos por l como consecuencia del accidente, v. MARN, AC, 1997-II, pgs. 75 y ss. 252. Por muy lamentable que suponga la produccin de un evento daoso de tal envergadura, para su valoracin jurdica hemos de remitirnos forzosamente a la legislacin vigente aplicable al caso. De conformidad con el art. 30 del Cdigo Civil slo se reputar nacido el feto que tuviera figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, por lo que a sensu contrario el feto que no viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, como es el caso que nos ocupa, seguir manteniendo la condicin de feto pues al no tenerse por nacido no adquiere, de conformidad con el art. 29 del citado texto legal, la personalidad. En consonancia con ello, la indemnizacin a percibir ser, como se acuerda en instancia, la fijada en la tabla IV del baremo establecido en la LRCSCVM (segn indemnizaciones actualizadas mediante Resolucin de 2 de marzo de 2000). 651

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TOMO I.

PARTE GENERAL

Factores de correccin que dan lugar a una disminucin de las indemnizaciones bsicas. Por ltimo, se establece un porcentaje de disminucin en los casos previstos en el ap. 1.7 del Anexo, esto es, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias, que no podr exceder del 75% de las indemnizaciones bsicas253.

XI.

Indemnizaciones por lesiones permanentes (Tablas III, IV y VI)

INDEMNIZACIONES BSICAS. TABLAS III y VI. LA REFORMA DE LA LEY 34/ 2003, DE 4 NOVIEMBRE254

1.

1.1. Consideraciones generales. Las indemnizaciones por lesiones permanentes (o secuelas) se regulan por las Tablas III, IV y VI: La Tabla III establece el valor de cada punto, que se fija atendiendo a la edad del perjudicado (se establecen arcos de edad, asignndose un menor valor del punto a los arcos de mayor edad, de forma progresiva), as como al nmero de puntos que se asigne a este tipo de lesiones en el caso concreto (a mayor nmero de puntos, mayor valor de cada uno de ellos). La Tabla IV recoge los factores de correccin aplicables a la indemnizacin total por este concepto de lesiones permanentes, que sern estudiados en el ap. XI.5. La Tabla VI contiene la clasificacin de las secuelas, estructurada en 8 Captulos (cuyo orden fue reestructurado por la Ley 34/ 2003, de 4 noviembre, de modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados), y recogida en el vigente TR de la LRCSCVM de 2004, y un Captulo especial, relativo al perjuicio esttico. Al final de la Tabla se trasladan las
253. Sobre la concurrencia de culpas, v. ap. VI del Captulo V. 254. Las reformas de la Ley 34/2003 se recogieron posteriormente en el Anexo del RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprob el TR de la LRCSCVM, que derog aqulla. 652

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Tablas sobre Agudeza visual (Tablas A y B [visin de lejos y visin de cerca]) y agudeza auditiva (Tabla C).
En los 8 Captulos de esta Tabla se recogen las lesiones que afectan a las diferentes partes del cuerpo y a la mente de la persona, y que quedan ordenadas en el ndice incorporado al comienzo de la Tabla: CAPTULO 1. CABEZA Crneo y encfalo. Cara: Sistema osteoarticular Boca Nariz Sistema olfatorio y gustativo Sistema ocular (1) Sistema auditivo (1) (1) A la parte final de la Tabla VI se trasladan las Tablas relativas a la prdida de agudeza visual y de agudeza auditiva. CAPTULO 2. TRONCO Columna vertebral y pelvis. Trax. CAPTULO 3. APARATO CARDIOVASCULAR Corazn. Vascular perifrico CAPTULO 4. EXTREMIDAD SUPERIOR Y CINTURA ESCAPULAR Hombro Clavcula Brazo Codo Antebrazo y mueca Mano CAPTULO 5. EXTREMIDAD INFERIOR Y CADERA Dismetras Caderas Muslo Rodilla Pierna Pie CAPTULO 6. MDULA ESPINAL Y PARES CRANEALES Mdula espinal Nervios craneales CAPTULO 7. SISTEMA NERVIOSO PERIFRICO Miembros superiores Miembros inferiores CAPTULO 8. TRANSTORNOS ENDOCRINOS

La cuanta de las indemnizaciones por secuelas se fija partiendo del tipo de lesin permanente fsica o funcional sufrida por el perjudicado, as como del perjuicio esttico. El mecanismo para el clculo de la indemnizacin por este concepto es el siguiente: una vez determinada la lesin o lesiones, se le asignarn los pun653

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PARTE GENERAL

tos segn la Tabla VI. Cada lesin tiene asignada una puntuacin mnima y otra mxima (arco de puntuacin), de modo que deber ponderarse caso por caso la puntuacin definitiva. A la puntuacin que resulte se aplica el valor del punto en euros, que, como queda dicho, se establece en funcin inversamente proporcional a la edad del perjudicado e incrementado el valor del punto a medida que aumenta la puntuacin (tabla III). Finalmente, sobre tal cuanta se aplican los factores de correccin en forma de porcentajes de aumento o reduccin (tabla IV), con lo que quedar fijada de forma definitiva la indemnizacin por este concepto. El perjuicio esttico (Captulo especial de la Tabla VI) se punta por separado. La Tabla VI fue objeto de una nueva redaccin por el art. 3.3 de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados255. No obstante, debe tenerse en cuenta la existencia de normas interpretativas, en los trminos que veremos ms abajo. La nueva Tabla VI tiene su origen en los trabajos desarrollados por el Comit Mdico de Seguimiento de la Ley 30/1995 (CMS), creado en 1996, compuesto por especialistas en medicina legal y forense, particularmente en valoracin del dao corporal, en representacin de las Compaas Aseguradoras, la Universidad y la Medicina Forense, cuyo principal propsito es detectar los problemas de aplicacin de la Tabla VI y encontrar las soluciones adecuadas. Este Comit elabor las Recomendaciones para la utilizacin de la Tabla VI del Sistema para la Valoracin de los Daos Personales en Accidentes de Circulacin Ley 30/1995 fechadas el 16 abril 1999, que fueron publicadas por la Comisin Tcnica de Seguros de Automviles de UNESPA (en circular 44/1999). Por su inters, me permito transcribir estas recomendaciones, que ms tarde examinaremos con mayor detalle:
1. La puntuacin otorgada a cada secuela, segn criterio clnico y dentro del margen permitido, tendr en cuenta la intensidad o gravedad de la misma as como el lado dominante en el que se haya producido, independientemente de la edad, sexo o profesin. Si ambos miembros (izquierdo y derecho) estuvieran afectados,
255. Sobre sus orgenes y tramitacin parlamentaria, v. HERNNDEZ-CARRILLO, RAEARCS 2003, pgs. 24 y ss. 654

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se tendr en cuenta los rangos de normalidad de personas de su mismo sexo y edad. 2. Una secuela no debe ser valorada ms que una sola vez aunque la sintomatologa de la misma se encuentre descrita en varios apartados dentro de la Tabla VI. Ejemplo 1 Periartritis postraumtica de hombro versus hombro doloroso y limitacin de movilidad del mismo. Ejemplo 2 Hernia o protusin discal cervical con sintomatologa versus cervicalgia con irradiacin braquial. Ejemplo 3 Sndrome postraumtico cervical (el cual incluye las consecuencias del Sndrome de Latigazo Cervical y por tanto la cervicalgia) versus cervicalgia sin irradiacin braquial. 3. No se considerarn como secuela y por tanto lesin permanente aquellos procesos que tengan curacin a corto/medio plazo. Ejemplo 1 Osteoporosis y atrofias musculares tras inmovilizacin prolongada. Ejemplo 2 Artritis postraumtica, epitrocleitis, epicondilitis, etc. 4. No se valorarn las secuelas que estn incluidas y/o se deriven de otra(s) secuela(s) aunque estn descritas de forma independiente en la Tabla VI. Ejemplo 1 Parlisis del citico popliteo externo, secuela que ya incluye pie equino, atrofia muscular, dficit de movilidad del tobillo, alteraciones de sensibilidad, cojera. Ejemplo 2 Prtesis de cadera que ya incluye la posible limitacin de movilidad de la articulacin y la cojera. Ejemplo 3 Fractura acuamiento anterior de una vrtebra torcica que ya incluye la posible actitud c y la posible limitacin de movilidad de la movilidad como mecanismo antilgico. Ejemplo 4 Artrosis de una articulacin que ya incluye la posible limitacin de la movilidad o el dolor. 5. La puntuacin de una o varias secuelas correspondientes a una articulacin, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la frmula de incapacidades concurrentes), nunca podr(n) superar a la que corresponda por la prdida total, anatmica, y/o funcional de esta articulacin, miembro, aparato o sistema. Ejemplo: Valoracin de los arcos de movilidad de la articulacin del hombro. Si la limitacin afecta a un solo arco de movimiento se valorar segn quede reflejado en la Tabla VI. Por ejemplo: Limitacin de la abduccin (tiene un arco de 90). Puntuacin: 10 puntos.
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Sin embargo, si la limitacin afecta a dos o ms arcos de movilidad de la articulacin en su conjunto y se puntuar estableciendo ese mismo porcentaje a la puntuacin correspondiente a la abolicin total de movimiento del hombro. 6. La valoracin de la prdida de la agudeza visual se har en todos los casos con la correccin ptica. 7. Se sugiere que la valoracin del Dao Corporal Esttico deber contemplarse como un estado global de la persona y no como la suma independiente de cada uno de los elementos que intervienen en el mismo. 8. Teniendo en cuenta la alteracin psicofuncional, es decir, las secuelas denominadas defecto y el dao esttico, es decir, las secuelas denominadas como deformidad, son conceptos completamente diferentes, se hace la siguiente sugerencia: Que la puntuacin otorgada al perjuicio esttico no debera ser sumada aritmticamente a la puntuacin otorgada al resto de las secuelas. Por lo tanto, la aplicacin de la Tabla III se debera de hacer de forma independiente para cada una de las dos puntuaciones.

La reforma se ha justificado de forma lacnica en la Exposicin de Motivos de esta Ley, sealndose que la experiencia acumulada desde la entrada en vigor de la LRCSCVM aconseja introducir ciertas modificaciones. Tambin se ha hecho en la necesidad de adaptar las tablas a todos aquellos avances que ha significado el incremento de tecnologa en el mbito mdico (GP CiU), aunque lo cierto es que buena parte de tales modificaciones han consistido o en una disminucin del llamado arco de puntuacin de las secuelas o en una supresin de muchas de ellas, y un incremento de ese arco en un nmero muy limitado de las mismas. Por esta razn ha sido acogida con abiertas crticas por la mayor parte de los sectores afectados, en cuanto se dice, en su conjunto, supone un claro perjuicio para las vctimas de los accidentes de circulacin. Naturalmente, ha sido aplaudida por las entidades aseguradoras que, segn se sospecha, han estado detrs de ella. Es posible que se trate de otra manifestacin de los intereses que con no poca frecuencia ha defendido el Gobierno de la anterior legislatura, si bien un juicio definitivo requerira un exhaustivo estudio estadstico de las indemnizaciones concedidas a nivel nacional por cada una de las secuelas expresadas en la Tabla VI. Como digo, las modificaciones introducidas se refieren funda656

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mentalmente a los elementos que veremos en los siguientes subapartados [B) a D)]256. 1.2. Modificacin del arco de puntuacin de cada secuela. La modificacin ha supuesto una notable disminucin del arco de puntuacin de un buen nmero de secuelas y el aumento de algunas de ellas. Se ha justificado esta disminucin en las siguientes consideraciones: Los cambios en la Tabla VI son producto de las recomendaciones del Comit Mdico de Seguimiento de dicha Tabla. Se han ajustado las valoraciones tcnico-mdicas de algunas secuelas en funcin de su levedad o gravedad y a su vez de los avances mdico-quirrgicos para su restauracin, segn el carcter permanente o temporal de las mismas y atendiendo a la clasificacin internacional de enfermedades reconocidas por la OMS. Se ha aumentado el arco de puntuacin de las secuelas ms graves, especialmente las que afectan al captulo de mdula espinal (daos cerebrales y neurolgicos), sistema ocular o estados extremos, con lo que se favorece a las vctimas con lesiones de mayor gravedad. Se ha aumentado la valoracin del perjuicio esttico. Sin embargo, buena parte de estas justificaciones no estn muy claras. Fijmonos en la ltima. Es cierto que se ha aumentado el arco de puntuacin del perjuicio esttico, pero, como veremos ms adelante, en buena parte de los casos supondr una considerable disminucin, en la medida en que se ordena expresamente que la valoracin del punto por este concepto es totalmente autnoma respecto de la valoracin de las secuelas, por lo que la puntuacin del primer concepto indemnizatorio no se aadir ya a la del segundo a la hora de calcular el valor del punto, tal como se vena haciendo en la prctica judicial. No se discute aqu la idoneidad tcnica de la reforma en este punto, sino el hecho de que una eventual mejora tcnica que lleva aparejada una disminucin prctica de las indemnizaciones se intente disfrazar como un aumento en las cuantas indemnizatorias, pues es evidente que no
256. Puede verse un estudio comparativo de la nueva Tabla VI en relacin con la anterior en HERNNDEZ-CARRILLO, RAEARCS 2003, pgs. 26 y ss. 657

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conduce al mismo resultado que 15 puntos por perjuicios estticos se valoren como puntos del 1 al 10 segn la Tabla III, que 10 puntos se valoren, pongamos por caso, como puntos del 40 al 50. Cierto es que, en contrapartida, el perjuicio esttico inherente a determinadas lesiones funcionales se valoran de forma autnoma. De otro lado, se ha dicho que la disminucin del arco de puntuacin debe llevar aparejado una correlativa disminucin en las primas del seguro obligatorio de automviles (GP CiU); dicho esto por un Grupo Parlamentario que consensu la nueva Tabla VI con el del anterior Gobierno, equivale a reconocer que el cambio en la valoracin de las secuelas y del perjuicio esttico supone en la prctica una disminucin de la carga indemnizatoria que han de soportar las entidades aseguradoras. Adems, y como era previsible, la primas del SOA no slo no han bajado, sino que han experimentado un cierto aumento. Por ltimo, puestos a mejorar el sistema de valoracin de daos a las personas de la LRCSCVM, sorprende que no se haya hecho lo propio con el resto de las Tablas que, como se sabe, adolecen de serias deficiencias. Como se ha sealado con razn,
es lamentable que se haya optado por una va tan parcial de modificacin del sistema legal de valoracin, pues, siendo notorios los defectos que presentan tambin las otras tablas del sistema, podra haberse aprovechado la experiencia de estos aos para introducir puntuales modificaciones en las mismas, acudiendo a una solucin neutral y comprensiva de los diversos problemas, introduciendo en unos casos reglas que redunden en favorecimiento de las aseguradoras e introduciendo, al tiempo, reglas que redunden en favorecimiento de las vctimas de los accidentes de circulacin, perfeccionndose un sistema que en general est cumpliendo una funcin completamente positiva. La deseable reforma tendra que ir enderezada a perfilar con mayor precisin el funcionamiento del resarcimiento de los perjuicios estrictamente personales, tanto en los casos de lesin como de muerte; y, a su vez, en consonancia con la doctrina de la STC 181/ 2000 (RTC 2000, 181), el Legislador tendra que abordar la reparacin del lucro cesante derivado del dao corporal, en su triple manifestacin de lesin temporal laboralmente impeditiva, lesin permanente laboralmente impeditiva y muerte, con discriminacin y fijacin de reglas tanto para la reparacin del estricto lucro cesante como para la reparacin de la prdida de capacidad de ganancia a la que expresamente hace referencia la norma del inciso segundo
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de la regla general 7 del apartado primero del sistema, sin que ello tenga luego reflejo en el tratamiento tabular257.

Por todo ello, en su conjunto, y, como queda dicho, salvo que los datos estadsticos (cientficamente obtenidos y no meras conjeturas muy propias del discurso poltico) digan lo contrario, la reforma parece beneficiar claramente a las entidades aseguradoras. De otro lado, esta disminucin poda haberse compensado con un aumento del valor del punto (Tabla III) (naturalmente, que no fuera el mero resultado de la aplicacin del IPC), pero no se ha hecho. En otro orden de cosas, debe ponerse de relieve, y en esto la reforma merece una valoracin positiva, el hecho de que el legislador haya estado abierto a las recomendaciones de grupos o comits de expertos en determinados extremos. En este sentido, ha de sealarse que las Reglas de carcter general que siguen al ndice de la Tabla VI, as como la prctica totalidad del Captulo especial sobre perjuicio esttico, incluyendo sus Reglas de utilizacin, proceden de una propuesta del Grupo de Automviles de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional de Seguros (GA SEAIDA), por la que se trataba de equilibrar los efectos de tal reforma, y que sern explicadas en el lugar correspondiente. 1.3. Desaparicin o cambio de denominacin de un buen nmero de secuelas. Atendiendo a la nueva Tabla VI, se advierte que desaparecen una serie de secuelas en relacin con la Tabla anterior. Pero aqu cabe diferenciar entre secuelas que efectivamente desaparecen, y otras que lo hacen en cuanto a su nomenclatura o consideracin individualizada, pero que se incluyen dentro de un nuevo concepto, ms global. (i) Secuelas que desaparecen
Dentro del primer grupo puede citarse, a modo de ejemplo a) Captulo I. Cabeza. Crneo y encfalo. Cuero cabelludo: cicatrices dolorosas o neuralgias que tenan
257. MEDINA, RAEARCS, 2003-1. 659

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una valoracin de 2-12 puntos y que era una secuela muy frecuente en lesiones en cuero cabelludo. Cara. Sistema osteoarticular. Callo deforme hueso malar (2-8). Cara. Sistema ocular y auditivo. Estenosis del conducto auditivo con leve prdida de capacidad auditiva (1-4) Otorrea (2-5). Sndrome vestibular (2-12). Rotura-perforacin timpnica (1-4). Osteomielitis crnica superada del temporal (25-30). b) Captulo II. Tronco. Trax. Material de osteosntesis (1-3). Fractura de costillas con insuficiencia respiratoria, donde adems de valorarse la insuficiencia respiratoria se aada de 1 a 3 puntos. Fractura de esternn con insuficiencia respiratoria, donde adems de valorarse la insuficiencia respiratoria se aada de 2 a 6 puntos. Abdomen y pelvis. Duodemectoma parcial o total (3-15). Fstulas estercorceas (15-30). Fstulas anales (5-20). Retencin anal (5-15). Prdida de esfnter anal con prolapso (45-80). Hernia diafragmtica (10-20). Parlisis parcial msculos abdomen lesin nervios y pared abdominal (5-15). Pielonefritis unilateral (15-30). Pieloniefritis bilateral (30-40). Fstula lumbar urinaria (20-30). Perinetritis crnica unilateral (10-20). Perinetritis crnica bilateral (20-35). Hematoma perirrenal organizado (5-10). Cistitis crnica o de repeticin (2-10). Cistostoma (30-40). Rotura traumtica (sutura) (2-10).
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Estrechez uretra (infeccin) y necesidad de dilataciones mensuales (8-18). Atrofia testicular unilateral (20-25). Atrofia testicular bilateral (30-35). Epididectoma unilateral (5-10). Epididectoma bilateral (20-25).

(ii) Dentro de las secuelas que desaparecen en cuanto a su nomenclatura o consideracin individualizada, pero que se incluyen dentro de un nuevo concepto, ms global, cabe citar las siguientes, a modo de ejemplo: Captulo I. Cabeza. Crneo y encfalo. a) Secuelas neurolgicas.
Disfasia (25-45). Amnesia de fijacin (35-45). Dficit de coordinacin psquica (10-22). Disminucin de la atencin (2-15). Capacidad de respuesta disminuida (5-15). Prdida de capacidad intelectual (20-80). Foco irritativo enceflico postraumtico sin crisis comiciales (1-5).

Estas secuelas habrn de valorarse ahora dentro de una nueva secuela denominada Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, para cuya acreditacin se seala, adems, una prueba especfica (Outcome Glasgow scale), y que tiene cuatro categoras, cada una de ellas definidas por su correspondiente grado:
Leve (limitacin leve de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria) 10-20 puntos Moderado (limitacin moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana; existe necesidad de supervisin de las actividades de la vida diaria) 2050 puntos Grave (limitacin grave que impide una actividad til en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias; requiere supervisin continua y restriccin al hogar o a un centro) 50-75 puntos Muy grave (limitacin grave de todas las funciones diarias que
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requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de s mismo) 75-90 puntos

b) Sndromes psiquitricos. Trastornos orgnico de la personalidad.

Psicosis manaco-depresiva (30-40). Desorientacin tempo-espacial (10-20). Sndrome de Mona (25-35). Excitabilidad, agresividad continuada (10-30). Excitabilidad, agresividad espordica (2-10). Alteracin de la personalidad (2-10). Estas secuelas habrn de valorarse ahora dentro de una nueva secuela denominada Trastorno orgnico de la personalidad, tambin con cuatro categoras, cada una de ellas definidas por su correspondiente grado: Leve (limitacin leve de las funciones interpersonales y sociales diarias) 10-20 puntos Moderado (limitacin moderada de algunas, pero no de todas las funciones interpersonales y sociales de la vida cotidiana, existe necesidad de supervisin de las actividades de la vida diaria) 2050 puntos Grave (limitacin grave que impide una actividad til en casi todas las funciones sociales e interpersonales diarias, requiere supervisin continua y restriccin al hogar o a un centro) 50-75 puntos Muy grave (limitacin grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona: no es capaz de cuidar de s mismo) 75-90 puntos

Captulo III. Aparato cardiovascular: corazn. Se produce una modificacin total de nomenclatura, que aparentemente engloba la totalidad de las secuelas que figuraban en la antigua tabla. 1.4. Tratamiento jurdico de las secuelas que no figuran en la Tabla VI (por no haber existido nunca, o por haber desaparecido de ella). El elenco de lesiones permanentes que contiene la Tabla VI es bastante completa. Seguramente buena parte de las secuelas que pueden considerarse desaparecidas o bien han cambiado de denominacin o pueden ser englobadas en otras nuevas, o bien son
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susceptibles de completa sanacin en la actualidad. Sea como fuere, lo cierto es que no cabe descartar la posibilidad de que el perjudicado padezca alguna o algunas secuelas que no figuran dicha Tabla, con lo que se plantea el problema relativo a su indemnizabilidad. Una cuestin que no es nueva, y que se suscitaba tambin bajo la antigua redaccin de aqulla. Evidentemente no vale aqu el argumento de que lo que no est en las Tablas no es indemnizable. Todo dao lo es (cfr. ap. 1.5 del Anexo), y el hecho de que una lesin no figure en las Tablas ha de ser necesariamente considerado como una laguna legal, que, en consecuencia, debe ser integrada mediante los mecanismos establecidos por el Ordenamiento jurdico para ello. En este caso el mecanismo idneo de integracin es claramente el de la analoga (art. 4.1 CC) (sobre la cuestin, v. lo dicho con carcter general en supra, ap. 2.3), de modo que el perito mdico que aprecie la existencia de una secuela que no se corresponda con exactitud con alguna de las reflejadas en las Tablas, deber sealar cul de stas resulta ms cercana a la atpica.
As, por ejemplo, y despus de consultar a un especialista, la fractura de ramas plvicas que producen dolores o la coxigodimia postraumtica, que desaparecieron como tales en la nueva Tabla VI, pueden calificarse tambin como algias postraumticas, que figura en dicha Tabla, ap. Columna vertebral y pelvis.

En este punto es particularmente ilustrativa la SAP Madrid (secc. 17), de 23 septiembre 1996, cuyos argumentos deben compartirse:
No existe norma alguna que permita inferir (...) que la omisin de una secuela o incapacidad permanente signifique la exclusin de su resarcimiento. Muy al contrario, y como ya se ha argumentado con base en la literalidad del prrafo 5 del apartado primero del anexo, es principio general el de la indemnizacin de todas las limitaciones o prdidas de funcin sufridas por el miembro u rgano afectados, por utilizar la misma terminologa empleada legalmente al explicar las tablas III y VI. La tabla VI no tiene ni podra pretender tenerlo carcter exhaustivo. Por ello, ante una prdida o limitacin permanentes de la funcin desarrollada por algn rgano no contemplada expresamente por aquella tabla, procede, como sostiene la recurrente, acudir al criterio de aplicacin analgica (como previene el artculo 4.1 del Cdigo Civil), seleccionando, de acuerdo con el resultado de la correspondiente prueba pericial mdica (porque lo exige as el
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prrafo 11 del apartado primero del Anexo), el epgrafe con el que guarde una mayor semejanza, atendiendo al rgano y funcin comprometidos.

1.5. Incorporacin de tres Reglas de carcter general de aplicacin de la Tabla VI. Las tres Reglas de carcter general que figuran a continuacin del ndice de la Tabla VI provienen de las Recomendaciones del CMS, a que haca referencia ms arriba, que se refundieron en tales reglas en la 1 Jornada sobre Aspectos Mdico-prcticos del Sistema de Valoracin del Dao Corporal (Anlisis de las Recomendaciones para la aplicacin de la Tabla VI), organizada por la Asociacin Catalana de Mdicos Forenses, y celebrada en Barcelona, el 31 de marzo de 2000, y que se incorporaron de forma prcticamente literal, si bien con ciertos retoques, provenientes de la propuesta del GA SEAIDA. (i) Regla 1. Criterios generales de valoracin de las secuelas.
1. La puntuacin otorgada a cada secuela, segn criterio clnico y dentro del margen permitido, tendr en cuenta su intensidad y gravedad desde el punto de vista fsico o biolgico-funcional, sin tomar en consideracin la edad, sexo o profesin. (V. recomendacin nm. 1 del CMS.)

Se establecen los criterios que deben ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la puntuacin de cada secuela, dentro del correspondiente arco de puntuacin. En buena medida, no se trata sino de una especificacin de lo que con carcter general se recoge en el apartado explicativo 2 que se encuentra al comienzo del Anexo, en el que se dice que La puntuacin adecuada al caso concreto se establecer teniendo en cuenta las caractersticas especficas de la lesin en relacin con el grado de limitacin o prdida de la funcin que haya sufrido el miembro u rgano afectado (explicacin Tablas III y VI). La novedad del texto transcrito reside en la exclusin expresa, como criterio de determinacin de la puntuacin, de la edad, sexo o profesin del perjudicado. En cuanto a la edad, su supresin se justificara en la circunstancia de que en el valor de los puntos expresados en la Tabla III tambin se tiene en consideracin la que tenga el perjudicado, siendo mayor ese valor cuanto menor es la edad. Lo que sucede es
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que tambin esta Tabla se estructura sobre arcos de edad, de modo que la correccin (por ejemplo, entre el perjudicado de 21 aos y el del 40 [situaciones bien diferentes]), habida cuenta la rigidez de aquella Tabla, puede venir de la mano de los arcos de puntuacin, mucho ms flexibles. Lo que no quiere decir que, por ejemplo, al lesionado de 40 aos no se le pueda conceder la puntuacin mxima por una determinada secuela (pues la edad no es sino un criterio ms a tener en cuenta para la fijacin de la puntuacin), sino que, a igualdad de circunstancias, por secuela permanente debe darse una mayor puntuacin al perjudicado de menor edad. Por ello, creo que acierta la SAP Castelln (secc. 3), de 30 julio 1999 (ARP 1999, 2462), cuando en un caso de amputacin tibio-tarsiana (30-40 puntos), concede la mxima puntuacin ante la gravedad de la amputacin de la pierna de una persona joven como el lesionado, que le va a limitar de por vida en su desenvolvimiento, no slo laboral, sino tambin de relacin, adems de la imposibilidad para la realizacin de actividades que sin dicha merma podra realizar sin dificultad, justifica sobradamente la concesin de la mxima puntuacin por dicho motivo. La supresin de la referencia al sexo s tiene mayor sentido, puesto que no se ven las razones por las que tal circunstancia haya de funcionar para otorgar una mayor o menor puntuacin por un concepto indemnizatorio que tiene exclusivamente en cuenta una lesin funcional. En cuanto a la profesin, se trata de una circunstancia cuya indemnizabilidad se lleva a cabo a travs de los factores de correccin de la Tabla IV, concretamente la relativa a la lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupacin o actividad habitual de la vctima. Tambin ha de hacerse notar que del texto transcrito se suprimi la original referencia (en el Proyecto de Ley) al lado dominante en el que se hubiera producido el dao fisiolgico como criterio de valoracin. La supresin de esta previsin es lgica. Si, como hemos visto, para la determinacin del valor del punto se ha de atender a la intensidad y gravedad de la secuela desde el punto de vista fsico o biolgico-funcional, resulta que el criterio relativo al lado dominante constituye un elemento extrao desde ese punto de vista, y ello se traducira, adems, en una efectiva dismi665

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nucin del valor que corresponda a una secuela que afecte a una extremidad no dominante. En rigor, la indemnizabilidad del mayor dao que supone una limitacin o imposibilidad funcional de un miembro del lado dominante debe encauzarse a travs de la determinacin del grado de incapacidad (o lesiones) permanente que como factor de correccin se contempla en la Tabla IV y/o, en su caso, como mayor dao moral. (ii) Regla 2. Valoracin nica de cada secuela.
2. Una secuela debe ser valorada una sola vez, aunque su sintomatologa se encuentre descrita en varios apartados de la tabla, sin perjuicio de lo establecido respecto del perjuicio esttico. No se valoraran las secuelas que estn incluidas y/o se deriven de otra, aunque estn descritas de forma independiente. (V. recomendaciones 2 y 4 del CMS.)

La razn de ser de esta regla es obvia: se trata de no indemnizar doblemente una misma lesin, que puede recibir dos o ms denominaciones en la terminologa mdica, y que as figure en la Tabla VI:
Se han puesto los siguientes ejemplos: Periartritis postraumtica de hombro-hombro doloroso y limitacin de movilidad del mismo. Hernia o protusin discal cervical con sintomatologa-cervicalgia con irradiacin braquial. Sndrome postraumtico cervical (el cual incluye las consecuencias del Sndrome de Latigazo Cervical y por tanto la cervicalgia)cervicalgia sin irradiacin braquial.

Un ejemplo ms claro para los profanos en medicina (entre los que me incluyo) es el siguiente. El captulo I, en la parte relativa al sistema ocular, se prevn dos secuelas con efectos prcticamente idnticos: Ablacin de un globo ocular, para la que sealan 30 puntos, y Prdida de visin de un ojo, para la que se sealan 25 puntos. Evidentemente, ambas secuelas son incompatibles entre s. Lo mismo cabe decir de la ablacin de ambos globos oculares (90 puntos) y la ceguera (85 puntos). La diferencia de puntuacin seguramente se justifica en el hecho de que es ms traumtica la primera secuela que la se666

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gunda. En ambos casos puede haber tambin consecuencias estticas (claramente en el primero), que habrn de indemnizarse separadamente, segn veremos. Por lo mismo, no habrn de valorarse secuelas que estn incluidas y/o se deriven de otra(s) secuela(s) aunque estn descritas de forma independiente en la Tabla VI.
Se ponen como ejemplo: Parlisis del citico popliteo externo, secuela que ya incluye pie equino, atrofia muscular, dficit de movilidad del tobillo, alteraciones de sensibilidad, cojera. Prtesis de cadera que ya incluye la posible limitacin de movilidad de la articulacin y la cojera. Fractura acuamiento anterior de una vrtebra torcica que ya incluye la posible actitud c y la posible limitacin de movilidad de la movilidad como mecanismo antilgico. Artrosis de una articulacin que ya incluye la posible limitacin de la movilidad o el dolor.

Evidentemente, el perito mdico deber cuidarse de distinguir con la mxima precisin las diferentes lesiones, tratando de evitar esa repeticin. Al juez le ser muy difcil dilucidar, de entre las diferentes secuelas que figuran en la peritacin mdica, cules de ellas (que reciban distinta denominacin) constituyen conceptos indemnizatorios idnticos. (iii) Regla 3. Valoracin de las secuelas temporales.
3. Las denominadas secuelas temporales, es decir, aquellas que estn llamadas a curarse a corto o medio plazo, no tienen la consideracin de lesin permanente, pero se han de valorar de acuerdo con las reglas del apartado a) de la tabla V, computando, en su caso, su efecto impeditivo o no y con base en el clculo razonable de su duracin, despus de haberse alcanzado la estabilizacin lesional. (V. recomendacin nm. 3 del CMS.)

La regla es igualmente obvia, puesto que si la lesin tiene curacin, es claro que no debe indemnizarse por el concepto de incapacidad permanente (Tabla IV), sino de incapacidad temporal (Tabla V), a no ser que, atendiendo a las circunstancias del caso, la curacin sea improbable o requiera un considerable perodo de tiempo. La regla da as respuesta a una cierta prctica judicial
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que indemnizaba las secuelas curables segn los criterios de las Tablas IV y VI, y en otras ocasiones, simplemente las pretera. De acuerdo con este criterio, o bien no habr de darse de alta al lesionado hasta tanto no cure completamente de las lesiones, o las peritaciones mdicas debern fijar con la mayor precisin que sea posible el tiempo previsible de curacin de las mismas. (iv) Reglas particulares.

En los captulos 4 y 5 de la Tabla VI, relativos a las extremidades superiores e inferiores, respectivamente, se incorpora una regla particular segn la cual la puntuacin de una o varias secuelas correspondientes a un articulacin, miembro, aparato o sistema (en el caso de que sean varias secuelas tras utilizar la frmula de incapacidades concurrentes), nunca podr superar a la que corresponda por la prdida total, anatmica y/o funcional de esta articulacin, miembro, aparato o sistema.
Se pone como ejemplo la valoracin de los arcos de movilidad de la articulacin del hombro. Si la limitacin afecta a un solo arco de movimiento se valorar segn quede reflejado en la Tabla VI. Por ejemplo: Limitacin de la abduccin (tiene un arco de 90). Puntuacin: 10 puntos. Sin embargo, si la limitacin afecta a dos en su conjunto, se puntuar estableciendo ese mismo porcentaje a la puntuacin correspondiente a la abolicin total de movimiento del hombro.

La regla es plenamente lgica, al responder al principio de que el valor de las partes no puede superar el valor del todo258. En efecto, la suma de las diferentes secuelas de una extremidad no debe dar una puntuacin superior a la que resulte de la prdida total de la misma. En tal caso, habr de tomarse esta ltima como referencia. Con esta regla se corrige la prctica seguida por no pocas Audiencias que calculaban la indemnizacin por cada una de las diferentes secuelas que afectaban a una extremidad, con independencia de que la suma de la puntuacin superase la correspondiente a la prdida total de la misma, anatmica o funcional259.
258. MEDINA, RRCCS, 2004, pg. 24. 259. Vase, a modo de ejemplo, la SAP de Navarra (secc. 1), de 18 junio 2001 (AC 2001, 1394). 668

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Arcos de puntuacin. El arbitrio judicial para moverse dentro de los lmites mnimo y mximo del arco. La valoracin de cada concepto indemnizatorio por secuelas depende, como hemos visto, de la puntuacin que se seale para cada una de ellas. Lo que sucede es que no hay una puntuacin fija, sino un arco de puntuacin, dentro del cual el juez puede moverse para asignar a la incapacidad de que se trate la puntuacin definitiva. Los criterios que ha de seguir el juez en esta operacin no pueden establecerse con carcter apriorstico, puesto que, como veamos ms arriba, deber ponderar las circunstancias que concurren en el caso concreto para asignar una mayor o menor puntuacin. 2. EL PERJUICIO ESTTICO. LA REFORMA DE LA LEY 34/2003, DE 4 NOVIEMBRE
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2.1. Conceptos y criterios de valoracin. La Tabla VI del Anexo LRCSCVM contiene un captulo especial en el que se establece la puntuacin del perjuicio esttico. Este captulo ha sido tambin objeto de una profunda revisin por la Ley 34/2003, de 4 noviembre, que afect a la terminologa de los diferentes grados del perjuicio, a la puntuacin de cada uno de ellos y, sobre todo, introduce una serie de reglas que modulan la aplicacin e interpretacin de la indemnizabilidad de este tipo de daos en la forma que veremos a continuacin. El nuevo Captulo especial de la Tabla VI mantiene los grados de perjuicio esttico, aunque, como digo, con ciertas modificaciones terminolgicas (Ligero, Moderado, Medio, Importante, Bastante importante, Importantsimo). Pero lo relevante es que, a diferencia de lo que sucede con las secuelas, hay una nueva distribucin de la puntuacin por cada grado de perjuicio, establecindose un mximo de 50 puntos, cuando en la redaccin anterior el mximo grado de perjuicio esttico (el considerable) se valoraba en ms de
260. Como se ha apuntado en una nota anterior, las reformas de la Ley 34/ 2003 se recogieron posteriormente en el Anexo del RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprob el TR de la LRCSCVM, que derog aqulla. 669

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20 puntos, con lo que quedaba al arbitrio del juez la fijacin de la puntuacin mxima. Otra novedad relevante de la nueva redaccin de este captulo es que, como digo, se incorporan una serie de reglas de utilizacin de esta tabla, extradas de la prctica forense y resultado del debate doctrinal sobre ciertos aspectos de la aplicacin de la Tabla que recoge este concepto indemnizatorio. Tales reglas son las siguientes: a) Concepto y grados.
1. El perjuicio esttico consiste en cualquier modificacin peyorativa que afecta a la imagen de la persona; constituye una dimensin diversa del perjuicio fisiolgico que le sirve de sustrato; se refiere tanto a su expresin esttica como dinmica.

La definicin del perjuicio esttico es, como se ve, bastante amplia. Dentro de este concepto cabe incluir toda secuela, sea cual fuere la parte del cuerpo afectada, que suponga una modificacin estticamente perjudicial en relacin con el estado fsico anterior del perjudicado. Otra novedad significativa de la regla es que extiende el perjuicio tanto a su expresin esttica como dinmica. Esto quiere decir que no se limita a lo que puede constituir un desvalor esttico apreciable por la vista estando el sujeto en situacin esttica (cicatrices, amputaciones, malformaciones, etc.), sino tambin al que se manifiesta exclusivamente por el movimiento del sujeto (cojera, dificultad en el hablar, etc.)261. En cuanto a los grados de perjuicio esttico, del mismo modo que la anterior, la nueva redaccin no define cada uno de ellos, si bien parece claro que los grados (ligero, moderado,...) vendrn determinados por la parte corporal afectada y el alcance de la secuela. A estos efectos sirve de referencia la definicin de perjuicio esttico importantsimo que hace la regla 7:
7. El perjuicio esttico importantsimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes prdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfologa facial o corporal. Vase como ejemplo de perjuicio esttico muy importante el del caso conocido por la SAP Cuenca (secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708) (amputacin de brazo).
261. Cfr. MEDINA, RRCCS, 2004, pgs. 25 y ss. 670

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b) Diferenciacin entre el perjuicio fisiolgico y el perjuicio esttico. Autonoma y compatibilidad de las indemnizaciones por ambos conceptos. Las reglas 2 y 3 establecen una clara diferenciacin entre el perjuicio fisiolgico y el perjuicio esttico, y una previsin sobre la autonoma indemnizatoria de ambos conceptos. (i) La regla 2 se refiere a la autonoma entre los perjuicios funcionales y los perjuicios estticos a ellos inherentes. Segn esta regla,
2. El perjuicio fisiolgico y el perjuicio esttico constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio esttico, se ha de fijar separadamente la puntuacin que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiolgica incorpore la ponderacin de su repercusin antiesttica.

Esta regla establece la diferencia entre el perjuicio fisiolgico, relativo fundamentalmente a las secuelas de la que se ocupan los diferentes captulos de esta Tabla VI, y el perjuicio esttico, disponiendo que en la valoracin del primer tipo de dao no deben ponderarse los eventuales perjuicios estticos. Con ello se corrige la doctrina de algunas Audiencias Provinciales, que consideraban incluido dentro de la indemnizabilidad de las lesiones permanentes (secuelas) los perjuicios estticos inherentes a las mismas. Otras por el contrario s tenan en cuenta esa diferencia262.
La previsin que examinamos no se contemplaba en el Pro262. Con claridad se expresa en este sentido la SAP de Castelln (secc. 3), de 30 julio 1999 (ARP 1999, 2462): no se incurre en la duplicidad por el hecho de que, adems de la puntuacin relativa a la amputacin, se establezca otra en la que, adems de las cicatrices, se valore un perjuicio esttico en el que haya influido notablemente dicha amputacin. Pueden diferenciarse perfectamente las mermas o deterioros cuyo alcance es exclusivamente funcional, de aquellas estticas y, por fin como es el caso, de las que, siendo secuelas orgnicamente unitarias, tienen la doble trascendencia funcional y esttica. En el presente supuesto, es claro que la amputacin de una pierna constituye un importante deterioro funcional, ya valorado. Pero tambin esttico, pues de dicha amputacin se derivan secuelas en la doble vertiente funcional y esttica, como es obvio, por lo que, puesto que no toda merma funcional es esttica, nada impide que la que tenga ambas consecuencias sea por ambos conceptos valorada a los efectos indemnizatorios. 671

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yecto de Ley, lo que fue criticado por la doctrina. Como se ha sealado, en el Proyecto de Ley se echaba de menos una regla elemental consistente en establecer que, cuando una determinada lesin permanente (por ejemplo, la amputacin de una extremidad) supone una alteracin del patrimonio esttico de la persona, se ha de fijar la puntuacin que corresponda al perjuicio funcional, atendiendo exclusivamente a su significacin fisiolgica, y tambin la puntuacin que corresponda al perjuicio esttico, con lo que se eliminara una prctica viciosa y generalizada que, favoreciendo al sector asegurador, consiste en que la puntuacin del perjuicio esttico absorba la dimensin esttica del mismo, negndose la autonoma valorativa de este segundo perjuicio. Esto es particularmente importante en los supuestos de cojeras, hemiplejias y paraplejias, pues la viciosa tendencia generalizada de la prctica es adjudicar slo la puntuacin que corresponde al perjuicio fisiolgico e ignorar que debe valorarse, adems, la repercusin esttica de dicho menoscabo. Lo mismo que es de pleno rigor que se establezca la regla de la valoracin econmica separada, ha de establecerse la regla de la ponderacin separada de la dimensin fisiolgica y de la dimensin esttica de los menoscabos permanentes263.

La crtica fue tenida en cuenta en el texto definitivo, y en ella se encuentra el origen de la regla 2, de modo que a partir de la entrada en vigor de la Ley 34/2003 (que en este punto debera tener carcter retroactivo), los perjuicios estticos inherentes a secuelas funcionales se consideran daos autnomos, de modo que habrn de valorarse e indemnizarse de forma independiente de aqullas. (ii) La regla 3 incorpora una norma de hondo calado econmico, como es la relativa al criterio a seguir en la valoracin de los puntos en caso de concurrencia de perjuicios fisiolgicos y estticos. Segn esta regla,
3. El perjuicio fisiolgico y el perjuicio esttico se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuacin total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoracin que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumndose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnizacin bsica por lesiones permanentes.

La forma en que ha de valorarse el perjuicio esttico y el perjuicio funcional (la relacin indemnizatoria entre ambos conceptos)
263. MEDINA, RAEARCS, 2003-1; tambin RRCCS, 2004, pg. 26. 672

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ha sido objeto de debate. Se discuta sobre si los puntos resultantes de la valoracin del primero haban de sumarse a los obtenidos de la puntuacin de las lesiones permanentes, o bien constitua una puntuacin totalmente autnoma, de modo que la aplicacin del valor de los puntos se haca separadamente para ambos conceptos indemnizatorios. La tesis de la suma aritmtica de los puntos se sustentaba en una interpretacin literal del apartado 2 del Anexo LRCSCVM, en la parte explicativa de las Tablas III y VI, en cuyo ltimo prrafo se dispone que si adems de las secuelas permanentes se valora el perjuicio esttico, los puntos por este concepto se sumarn aritmticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aqullos la indicada frmula. Esta ltima era la tesis mayoritariamente seguida por las Audiencias264. La otra interpretacin (que para algunos era ms ajustada a los presupuestos materiales del baremo) sostena que la suma aritmtica no es la de los puntos, sino la de las cantidades que resultan de calcular de forma separada las indemnizaciones correspondientes a las puntuaciones respectivas, es decir, la final del perjuicio funcional y la del perjuicio esttico. La diferencia econmica entre una y otra interpretacin no es balad, si se tiene en cuenta que el valor del punto se incrementa a medida que se eleva el nmero de puntos resultante de la aplicacin de la Tabla VI (para 2008) (1 punto vale 652,39 euros para una edad entre 41 y 55 aos, mientras que 100 puntos suponen una indemnizacin de 2.650,45 euros por cada punto). Un ejemplo sirve para ilustrarlo: Supongamos que la vctima de un accidente de circulacin ha sufrido una serie de perjuicios, a los que se ha sealado la siguiente puntuacin: Perjuicios fisiolgicos (lesiones permanentes): ....... 35 puntos Perjuicios estticos: .................................................. 25 puntos Segn la tesis de la suma aritmtica de puntos, la puntuacin total sera de 60 puntos, de modo que nuestra vctima, de 50 aos de edad, obtendra la siguiente indemnizacin por estos conceptos:
264. V. a modo de ejemplo, las SSAAPP Cuenca (secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708; F. 6) y Navarra (secc. 1), de 18 junio 2001 (AC 2001, 1394). 673

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60 puntos 1.905,90 euros = 114.354 euros Segn la tesis de la puntuacin separada, nuestra vctima obtendra la siguiente indemnizacin: 35 puntos 1.518,04 = 53.131,40 euros 25 puntos 1.155,70 = 28.892.50 euros Total 82.023,90 euros Como puede verse, la diferencia entre uno y otro criterio es muy apreciable. La nueva regla 3 tercia en el debate imponiendo esta segunda tesis. Segn se dispone en ella, a los perjuicios fisiolgicos (incapacidades permanentes) y al perjuicio esttico debe drseles una puntuacin por separado, hecho lo cual se aplicar a la puntuacin obtenida por cada uno de ellos el valor del punto establecido en la Tabla III. La indemnizacin por estos conceptos ser el resultado obtenido de la suma de las indemnizaciones por cada tipo de perjuicio. Es decir, se suman las indemnizaciones por cada uno de tales conceptos, y no las puntuaciones, como se vena haciendo hasta ahora. La regla es tcnicamente correcta, puesto que no existe unidad funcional alguna entre los perjuicios fisiolgicos y los estticos. Son conceptos indemnizatorios que nada tienen que ver entre s (salvo los perjuicios estticos inherentes a los fisiolgicos, sobre los que luego volveremos), por lo que carece de sentido su valoracin conjunta265. En este punto, pues, la nueva norma es clara. Lo que sucede es que, al tiempo, debi haberse derogado el ltimo prrafo de la explicacin de las Tablas III y VI, en el ap. 2 de los criterios expre265. Como se ha sealado grficamente, Se trata de evitar el resultado absurdo al que lleva la interpretacin literal de la regla de la suma aritmtica de los puntos, con la que se potencia el perjuicio fisiolgico cuando se le une un perjuicio esttico y, correlativamente, se potencia el perjuicio esttico cuando va acompaado de un perjuicio fisiolgico, lo cual es sencillamente descabellado desde un punto de vista estrictamente tcnico y se traduce en soluciones contrarias a la igualdad, pues carece de sentido que un determinado perjuicio esttico pueda valer ms o menos en funcin de que se una a un perjuicio fisiolgico, al igual que lo es que vare el valor del perjuicio fisiolgico en funcin de que al mismo se aada o no un perjuicio esttico (MEDINA, RAEARCS, 2003-1). 674

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sados al comienzo del Anexo LRCSCVM, transcrito ms arriba. En cualquier caso, dada la absoluta incompatibilidad entre este prrafo y la nueva regla 3 del captulo especial de la Tabla VI (en cuanto regulan idntico supuesto de hecho), debe considerarse aqul derogado, pero no en virtud del principio lex especialis derogat lex generalis, puesto que ambas normas son normas especiales (en cuanto ambas se refieren al perjuicio esttico), sino por la aplicacin del principio lex posterior derogat lex anterior (art. 2.2 CC). c) Puntuacin mxima por perjuicio esttico. La puntuacin mxima que el juez pude fijar por este concepto es la de 50 puntos (perjuicio esttico importantsimo). De forma algo crptica, el nm. 4 de las reglas de utilizacin aluden a esta circunstancias, sealando que
4. La puntuacin adjudicada al perjuicio esttico es la expresin de un porcentaje de menoscabo permanente del patrimonio esttico de la persona. 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100 por 100.

Con esta pintoresca y confusa redaccin se viene a limitar la puntuacin del perjuicio esttico a 50 puntos, seguramente por entenderse, con buen criterio, que por regla general, el perjuicio esttico no debe suponer un perjuicio igual al fisiolgico. Por otra parte, no se entiende muy bien lo que quiere decirse con lo de 50 puntos corresponden a un porcentaje del 100 por cien. La indemnizacin por perjuicio esttico se calcula mediante la aplicacin del valor del punto de la Tabla III a la puntuacin que corresponda a la lesin de que se trate, por lo que parece sobrar la referencia a la cifra porcentual. d) Valoracin conjunta de los perjuicios estticos.
5. La puntuacin del perjuicio esttico se ha de realizar mediante la ponderacin de su significacin conjunta, sin que se pueda atribuir a cada uno de sus componentes una determinada puntuacin parcial.

A diferencia de lo que sucede a la hora de calcular los puntos por perjuicios fisiolgicos, en los que cuando concurran una pluralidad de lesiones (incapacidades concurrentes) debe aplicarse la frmula expresada en el ap. 2, explicacin de las Tablas III y VI, que veremos ms abajo, para obtener la puntuacin mxima sobre
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la que se aplica el valor del punto segn la Tabla III, en el perjuicio esttico habr de procederse a una valoracin global, cuyo resultado se corresponder con uno de los grados expresados en el captulo especial de la Tabla VI (ligero, moderado,...), sin que, en caso de que el perjudicado haya sufrido una pluralidad de daos de esta naturaleza, puedan otorgarse puntos por cada uno de ellos. No obstante, nada impide que un perjuicio esttico que afecte a una determinada parte del cuerpo, y que individualmente pueda ser considerado, por ejemplo, como moderado, sumado a otro que afecte a otra parte del cuerpo, y que merezca la misma consideracin, pueda dar como resultado un grado de perjuicio esttico medio o importante. En cualquier caso, y como luego veremos, el nmero mximo de puntos que puede concederse por este concepto es el de 50. e) ttico. Momento de clculo de la indemnizacin por perjuicio es-

6. El perjuicio esttico es el existente en el momento de la produccin de la sanidad del lesionado (estabilizacin lesional).

f) Compatibilidad de la indemnizacin por perjuicio esttico y el coste de las intervenciones de correccin del dao.
6. El resarcimiento del perjuicio esttico es compatible... con el coste de las intervenciones de ciruga plstica para su correccin. La imposibilidad de correccin constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio.

El texto anterior explicativo de este Captulo especial se limitaba a decir que Se valorar tambin el coste de las necesarias intervenciones de ciruga plstica reparadora. De la nueva regla 3 caben extraer las siguientes conclusiones La intervencin quirrgica dirigida a la correccin del perjuicio esttico constituye un concepto indemnizable a cargo del responsable y de su entidad aseguradora. Esta obligacin es perfectamente encuadrable dentro del concepto indemnizatorio por gastos de asistencia mdica y hospitalaria a que se refiere el punto 6 del ap. 1 de los criterios explicativos del Anexo LRCSCVM, a cargo del SOA en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2.II de la misma Ley y, expresamente, en el art. 12.1.c) de su Reglamento.
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La posibilidad de correccin del perjuicio esttico mediante intervencin quirrgica no impide la indemnizabilidad del mismo, si bien constituir un criterio para fijar una puntuacin inferior dentro del arco correspondiente al concreto grado del perjuicio. La imposibilidad de correccin quirrgica del perjuicio esttico constituye un criterio para fijar una superior puntuacin dentro del arco correspondiente al concreto grado del perjuicio. La compatibilidad entre la indemnizacin por perjuicio esttico y el pago de la intervencin quirrgica dirigida a su correccin plantea problemas de sobreindemnizacin. Si el perjuicio es corregible y el responsable debe satisfacer el coste de la correccin, en buena lgica no debe concederse una indemnizacin por el dao esttico llamado a desaparecer. Lo que sucede es que los problemas de indemnizabilidad derivadas de la posibilidad de correccin del perjuicio esttico mediante intervencin quirrgica son los propios de situaciones de carcter conjetural. Tal posibilidad no deja de ser un factor incierto y que, en alguna medida, puede depender de la voluntad del lesionado (su predisposicin o no a someterse a ella). En consecuencia, el perjuicio esttico debe ser indemnizado segn su entidad (puesto que no puede obligarse al perjudicado a someterse a una intervencin quirrgica correctora), si bien la posibilidad de correccin se toma en consideracin a la hora de determinar la puntuacin dentro del grado del perjuicio (moderado, importante, etc.). Pero tambin es cierto que si posteriormente se realiza una intervencin correctora con resultados satisfactorios, nos encontraramos ante una situacin en la que el responsable est obligado a soportar los gastos de la intervencin y en la que el perjudicado ha recibido una indemnizacin por un perjuicio que posteriormente desaparece, circunstancia que, por un lado, contradice la consideracin inicial de aqul de perjuicio como permanente, y por otro, supone la indemnizacin de un perjuicio que desapareci, lo que lo convierte en perjuicio temporal (al menos en el grado en que fue indemnizado). En tal caso, la obligacin del responsable debe limitarse a sufragar el coste de la intervencin y, en su caso, la secuela final, si la hubiere. Lo que sucede es que en estos casos la indemnizabilidad del perjuicio esttico est justificada por el hecho de que, aunque haya correccin total, normal677

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mente transcurre un perodo de tiempo ms durante el cual el perjudicado est sufriendo el dao. La posibilidad de correccin ya supone una menor puntuacin. La indemnizacin en estos casos corresponde, pues, al dao sufrido por el perjudicado durante ese tiempo. g) Exclusin de la edad y sexo de la persona como criterios de valoracin.
8. Ni la edad ni el sexo de la persona lesionada se tendrn en cuenta como parmetros de medicin de la intensidad del perjuicio esttico.

Esta regla est dirigida a corregir dos disfunciones de la valoracin del perjuicio esttico de que adoleca la redaccin original de este captulo especial. Por un lado, la relativa a la edad del perjudicado a la hora de puntuar este tipo de dao. En efecto, en la anterior (y nica) nota explicativa al mismo se deca que para la valoracin de la puntuacin por este concepto haba de tenerse en cuenta la edad y el sexo de la persona. En cuanto a la primera de tales circunstancias, vena a sentarse la regla de que a menor edad habra de corresponder mayor puntuacin. Pero con ello no se caa en cuenta de que en el valor de los puntos expresados en la Tabla III tambin se tiene en consideracin la edad del perjudicado, siendo mayor ese valor cuanto menor es la edad. Se dice que con ello se incurra en un doble solapamiento, multiplicador en el primer caso (mayor puntuacin y mayor valor del punto cuanto menor fuera la edad) y diminutivo en el segundo (mayor puntuacin y mayor valor del punto cuanto mayor fuera). Lo que sucede es que, como veamos ms arriba, al examinar la indemnizabilidad de las secuelas funcionales, la Tabla III tambin se estructura sobre arcos de edad relativamente amplios, y no creo que pueda considerarse de igual modo al perjudicado de, por ejemplo, 21 aos que al de 40. Por esta razn, creo que no es acertada la supresin del criterio edad, o que, ya hecha, debera haber sido acompaada de un acortamiento sustancial de los arcos de edad en la Tabla III. Como quiera que el juez carece de mrgenes en la aplicacin de la Tabla III, debe tenerlos al menos en los arcos de puntuacin para dar ms o menos puntos atendiendo a todas las circunstancias concurrentes. Se vuelve a incurrir nuevamente en el error de la rigidez y en el de tratar de constreir en la mayor medida posible el margen
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del arbitrio judicial en una materia tan extremadamente casustica como es la de valoracin de los daos. Creo que el juez debe tener tambin presente esta circunstancia a la hora de puntuar, sin que ello signifique, como apuntaba ms arriba, que, por ejemplo, al lesionado de 40 aos no se le pueda conceder la puntuacin mxima por un determinado grado de perjuicio esttico y s al de 21, pues la edad no es sino un criterio ms a tener en cuenta para la fijacin de la puntuacin, sino que, a igualdad de otras circunstancias, por el mismo perjuicio esttico permanente debe concederse una mayor puntuacin al perjudicado de menor edad. Se suprime la consideracin del sexo de la persona lesionada como criterio de valoracin. Como se ha sealado, se trataba de una previsin discriminatoria que parta de la base de que la mujer sufre ms el perjuicio esttico que el hombre (superada ya por el texto de 1995, en relacin con la OM de 1991, que contena dos columnas de puntuacin atendiendo a este criterio del sexo), consagrndose la idea de que dentro de cada arco de puntuacin, al perjuicio esttico del varn no poda adjudicrsele la mxima puntuacin266. De la misma forma que veamos en relacin a la edad, creo que esto es un error. El derecho constitucionalmente protegido a la igualdad no debe interpretarse con tanto papanatismo. Su otra cara es el reconocimiento de la diferencia en situaciones desiguales. El hombre y la mujer no son ni biolgica ni psquicamente iguales ni, en ciertos aspectos, tienen la misma escala de valores. Y no hay norma alguna que pueda hacer desaparecer esa diferencia (que no desigualdad). Existen lesiones que seguramente (y, entindaseme bien, estoy hablando con carcter general) representan un mayor perjuicio para una mujer que para un hombre y viceversa. Y buena parte de los daos estticos se encuentran en el primer grupo, particularmente los, llammosles, visibles cotidianos. Y vamos al ejemplo tpico, pero ilustrativo: en igualdad de condiciones, una cicatriz o una quemadura en el rostro de una mujer representa para ella un dao ms intenso que para un hombre (con la misma cicatriz o quemadura), y esto no puede ignorarse. Por ello considero que el sexo s debe constituir un elemento ms a tener en cuenta a la hora de moverse dentro de un determinado arco de puntuacin e, incluso, en ciertos casos, a la hora de
266. MEDINA, RAEARCS, 2003-1 y RRCCS, 2004, pgs. 27 y ss. 679

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decidir el grado del perjuicio. Por qu no dejar esto al prudente arbitrio del juez? Por ello, y repito aqu lo que deca ms arriba respecto de la edad, creo que el juez s debe tener en cuenta tambin el sexo del perjudicado, como una circunstancia ms a la hora de puntuar, sin que ello signifique, como tambin deca all que, por ejemplo (y pensando en el caso anterior), al hombre no se le pueda conceder la puntuacin mxima por un determinado grado de perjuicio esttico, pues el sexo no es sino un criterio ms a tener presente para la fijacin de la puntuacin. Podra argirse que la diferencia se puede corregir aplicando el factor de correccin Daos morales complementarios de la Tabla IV. Lo que sucede es que este factor slo es aplicable para secuelas que excedan de 75 puntos, a los que nunca puede llegar la puntuacin por perjuicio esttico, limitada, como vimos, a los 50 puntos. h) Exclusin a efectos indemnizatorios de la incidencia del perjuicio esttico sobre las actividades del lesionado.
9. La puntuacin adjudicada al perjuicio esttico no incluye la ponderacin de la incidencia que el mismo tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales), cuyo especfico perjuicio se ha de valorar a travs del factor de correccin de la incapacidad permanente.

Del mismo modo que ocurre con la edad y el sexo del perjudicado (como antiguos elementos de puntuacin por lesiones estticas), la nueva redaccin de este captulo especial viene a suprimir expresamente el criterio de valoracin del texto derogado (nota nica) segn el cual tambin haba de tomarse en consideracin para la puntuacin la imagen para la profesin habitual del perjudicado. Lo haca ya el Proyecto de Ley, en su nica regla explicativa (omitiendo, sencillamente, toda referencia a dicho criterio, y hacindolo expresamente el texto definitivo), lo que es correcto, pues se est ante un factor que es impropio en el mbito de una valoracin que sirve para fijar una indemnizacin bsica por el perjuicio esttico en s mismo considerado. La incidencia del perjuicio esttico en la actividad profesional del lesionado debe medirse sobre la base de los factores de correccin de la incapacidad permanente (Tabla IV) (apartado relativo a las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para
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la ocupacin o actividad habitual de la vctima), y en su caso sobre los perjuicios econmicos acreditados, segn la doctrina del TC sobre este factor de correccin, que si referida al ap. B) de la Tabla V, debe considerarse igualmente aplicable a las tablas II y IV (v. supra, ap. II.2.2.4). Esto se dice ahora expresamente en esta regla 9, recogiendo la idea expresada por M. MEDINA, quien sealaba que en el Proyecto se echa de menos la inclusin de una explicacin que sirva para justificar con un sentido remisivo esa exclusin, dado que debera dejarse constancia de que si el perjuicio esttico incide en la profesin y dems actividades del lesionado (no slo en la profesional), el perjuicio personal que tal incidencia produce se ha de reparar a travs del factor de correccin de la incapacidad permanente (tabla IV)267. 2.2. Puntuacin mxima que puede concederse. Bajo la anterior redaccin de la Tabla VI poda dudarse si la suma de la puntuacin de los perjuicios fisiolgicos y de los perjuicios estticos poda superar los 100 puntos, que como mximo estableca el ap. 2 a que me vengo refiriendo, aunque de los ltimos prrafos de ese apartado, en la explicacin de las Tablas III y VI, parece inducirse con cierta claridad que la limitacin a 100 puntos lo era para las incapacidades concurrentes, sin afectar al perjuicio esttico, cuya puntuacin se sumaba aritmticamente a la primera. La dificultad resida, por tanto, dada esa suma aritmtica, en el clculo del valor del punto que superase el 100, esto es, la valoracin de los puntos 101 y siguientes (cuyo origen se encontrara exclusivamente en los perjuicios estticos), pues la valoracin del punto de la Tabla III se detiene en el 100, sobre la base de la limitacin de la puntuacin de las secuelas a ese nmero, expresados en el ap. 2. Con la nueva Tabla VI no cabe ya duda alguna de que la puntuacin que puede concederse por ambos conceptos puede superar los 100 puntos, si bien su valoracin mediante la aplicacin del valor del punto de la Tabla III ha de hacerse de forma separada por cada tipo de perjuicio. De este modo, se desvanece el problema anterior, pues el clculo del valor del punto nunca podr superar
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el 100. Podr alcanzar este mximo en el caso de perjuicios fisiolgicos, y limitarse a 50 en el caso de perjuicios estticos. 3. APLICACIN EN EL TIEMPO DE LA REFORMA DE 2003

En cuanto a la aplicacin en el tiempo de las reformas introducidas en la Tabla VI por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, cabe decir que es exclusivamente aplicable a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigor. En efecto, al no disponerse su retroactividad, carece de tales efectos retroactivos (art. 2.3 CC), de modo que debe tenerse bien presente la fecha de su entrada en vigor, que no es otra que la del da siguiente a la publicacin de la Ley en el BOE. No obstante, en relacin con este punto se ha sealado que la reforma contiene normas que deben considerarse meramente interpretativas, cuya aplicacin debe ser retroactiva268. Lo que sucede es que una norma interpretativa (interpretacin autntica), en la medida en que est dirigida a corregir una determinada interpretacin por los tribunales de una norma anterior, debe considerarse, en buena medida, una norma nueva. En principio, nada hay que objetar a las normas interpretativas en cuanto estn dirigidas a aclarar el sentido de una norma anterior. Pero como ha puesto de relieve la doctrina, este tipo de normas lleva en s el peligro de que con ella se trate de eludir el principio de irretroactividad de las leyes269, terminantemente prohibido por la Constitucin cuando lo sea para restringir derechos individuales (art. 9.3 CE). Por ello, nada obsta a que el juez pueda utilizarlas como criterio interpretativo a la hora de juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, pero tambin podr considerar que la nueva norma introduce una modificacin respecto de la anterior, de modo que, a no ser que en ella se diga lo contrario, y esto no vaya en contra del art. 9.3 CE, carece de efectos retroactivos. En definitiva, ser el rgano jurisdiccional quien haya de decidir si la nueva norma es de aplicacin retroactiva (por va de interpretacin) o no (por ser norma nueva). As, por ejemplo, la nueva regla 3 del Captulo especial (per268. MEDINA, RRCCS, 2004, pgs. 29 y ss. 269. DE CASTRO, Derecho civil (1949), pgs. 465 y ss. 682

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juicio esttico) de la Tabla VI, por muy lgica que sea, puede concebirse por los tribunales como una regla interpretativa de la regla explicativa de las Tablas III y IV contenida en el ltimo prrafo del ap. 2 (no derogada) del Anexo LRCSCVM, pero tambin como una nueva norma, que deroga la anterior. Nada impone al juez su aplicacin retroactiva. En lo que se refiere a las nuevas normas (no interpretativas, como, por ejemplo, los nuevos arcos de puntuacin de las secuelas), su aplicacin a hechos que han ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor tiene mucho que ver con la naturaleza que se quiera dar a la deuda indemnizatoria. Si se la considera una deuda de suma o de dinero, ser de aplicacin la norma vigente en el momento en el que acaeci el hecho daoso. Si, por el contrario, se entiende que se trata de una deuda de valor, se aplicar la norma vigente en el momento en el que se fija de forma definitiva el quantum indemnizatorio. Como se ve, la cuestin es anloga a la planteada con motivo de la aplicacin en el tiempo de la actualizacin de las sumas indemnizatorias de las diferentes tablas del Anexo LRCSCVM (con la salvedad de que en este ltimo caso es posible la correccin temporal por va de intereses), por lo que en este punto me remito a lo que dije en el lugar correspondiente (supra, ap. 9.1). 4. INCAPACIDADES CONCURRENTES

Como quiera que una buena parte de las lesiones y secuelas recogidas en la Tabla VI son compatibles entre s, en el caso de que exista una pluralidad de lesiones derivadas del mismo accidente, se otorgar una puntuacin conjunta, para cuyo clculo se utiliza la frmula siguiente [Anexo, ap. 2.b), explicacin Tablas III y VI, 2 guin]: Es la denominada frmula de Balthazard:
(100 M) m 100 + M M = Puntuacin de mayor valor. m = Puntuacin de menor valor. Si en las operaciones aritmticas se obtuvieran fracciones decimales se redondear a la unidad ms alta. Si son ms de dos las lesiones concurrentes, se continuar
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aplicando esta frmula, y el trmino M se corresponder con el valor del resultado de la primera operacin realizada. En cualquier caso, la puntuacin resultante no podr ser superior a 100 puntos.

No obstante, lo cierto es que la mayor parte de las Audiencias calculan la puntuacin final mediante una simple suma de las puntuaciones asignadas a las diferentes secuelas270. Son pocas las que utilizan la frmula anterior271. En otro orden de cosas, y como queda dicho, si adems de las secuelas permanentes hay daos estticos (Captulo especial de la Tabla VI), los puntos por este concepto se valorarn separadamente, de manera que la puntuacin total por los conceptos indemnizatorios de la Tabla VI puede superar los 100 puntos, sin sobrepasar en ningn caso los 150 (100 mximos por perjuicios fisiolgicos y 50 mximos por perjuicio esttico), si bien, como tambin apunt, la valoracin de los puntos es autnoma para cada uno de ambos conceptos. 5. FACTORES DE CORRECCIN (TABLA IV)

5.1. Factores de aumento. Del mismo modo que sucede para el caso de fallecimiento de la vctima (Tabla II), la Tabla IV contempla una serie de circunstancias que han de tenerse presentes a la hora de calcular la indemnizacin por lesiones permanentes, y que suponen un incremento (o una disminucin, fundamentalmente en caso de concurrencia de culpas y de patologas preexistentes) de las indemnizaciones bsicas de la Tabla III, calculado mediante la aplicacin de un determinado porcentaje sobre estas ltimas. Tambin a semejanza de las disposiciones sobre la Tabla II, estos factores de correccin son totalmente compatibles entre s, segn la explicacin de la Tabla IV, contenida en el ap. 2.a) del Anexo: a las indemnizaciones resultantes de la aplicacin de la Tabla IV le son aplicables las mismas que a las de la Tabla II,
270. Vase como ejemplo la SAP Valladolid (secc. 3), de 24 enero 2001 (AC 2001, 918). 271. Vase como ejemplo la SAP Barcelona (secc. 16), de 9 marzo 2001 (AC 2001, 880). 684

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singularmente la de posible concurrencia de los factores de correccin. Tales factores son los siguientes: Por perjuicios econmicos, en trminos idnticos a los de la Tabla II, a cuyo apartado me remito (supra, ap. X.6). Apuntaba all que ste ha sido el elemento principalmente afectado por el fallo de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181), que aunque referida al de la Tabla V.B), debe considerarse aplicable tambin, por razones de analoga, al de las Tablas II y IV. Por daos morales complementarios. Los daos morales estn ya incluidos en la indemnizacin por puntos de la Tabla III. stos son de carcter complementario, por secuelas particularmente graves, que segn la Tabla IV se sitan en aquellos casos en los que una sola secuela exceda de 75 puntos (por ejemplo, hemiplejia o paraplejia, ceguera total, desarticulacin y amputacin de los dos hombros, prdida muy grave de capacidad intelectual, sndrome cerebeloso bilateral, amputacin de ambas piernas a nivel rodilla, etc.), o cuando las concurrentes superen los 90 puntos. Debe entenderse que a estos efectos, la puntuacin ser la resultante de la suma de los puntos asignados a cada secuela, y no la de la aplicacin segn la frmula del ap. 2, explicacin de las Tablas III y VI (subap. incapacidades concurrentes), que lo es a los solos efectos de obtener la cuanta indemnizatoria conjunta. Esta indemnizacin por daos morales tiene un lmite de 86.158,38 euros (Tablas de 2008), y la persona con derecho a su percepcin es exclusivamente el lesionado. Lesiones permanentes que incapaciten a la vctima para su ocupacin o actividad habitual. Se indemnizarn segn que la lesin sea permanente parcial, total o absoluta. Como resulta evidente, la profesin o actividad principal del lesionado constituye uno de los elementos fundamentales a la hora de calcular la cuanta indemnizatoria, puesto que unos determinados daos pueden ser irrelevantes para unas personas, y tener un alcance particularmente grave para otras, tantos desde una ptica moral como patrimonial. Esta circunstancia se prev en la Tabla IV que contempla una serie de factores de correccin sobre la cuan685

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ta indemnizatoria calculada segn los puntos de las Tablas IV y VI. A estos efectos, la Tabla IV distingue segn que la lesin permanente sea parcial, total o absoluta: (i) Por permanente parcial se entienden las secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupacin o actividad habitual, sin impedir la realizacin de las tareas fundamentales de la misma. Para el ao 2008 se establece una indemnizacin complementaria por este concepto hasta 17.231,67 euros. (ii) Por permanente total se entienden las secuelas permanentes que impidan totalmente la realizacin de las tareas de la ocupacin o actividad habitual del incapacitado. Para el ao 2008 se establece una indemnizacin complementaria por este concepto desde 17.231,67 euros hasta 86.158,38 euros. (iii) Por permanente absoluta se entienden las secuelas que inhabilitan al perjudicado para la realizacin de cualquier ocupacin o actividad. Para el ao 2008 se prev una indemnizacin complementaria por este concepto desde 86.158,38 euros hasta 172.316,16 euros. Tngase presente que la norma habla de la incapacidad para la ocupacin o actividad habitual, sin que ello implique que haya de tener una dimensin necesariamente econmica. Lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente, en el grado que sea, para el ejercicio de su actividad habitual, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad. Un buen ejemplo de esto ltimo lo encontramos en el caso conocido por la SAP Cantabria (secc. 4), de 13 marzo 2002 (AC 2002, 1251). Se trataba de daos sufridos por una joven cuya actividad principal la constitua sus estudios de ballet. La demandante recurri en apelacin alegando la indebida aplicacin del factor de correccin incapacidad permanente parcial, solicitando que se aplicara el correspondiente a incapacidad permanente total. El recurso fue estimado por la citada sentencia, atendiendo a las siguientes consideraciones:
Si partimos del hecho de que el dolor que padece la actora es permanente, pues el perito judicial lo consider consolidado y calific como secuela (cadera dolorosa), y consideramos que no existen datos que permitan afirmar que desaparecer en el futuro (a
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los demandados corresponda la prueba de tal extremo, vista la calificacin del perito), entonces habremos de deducir que dicho dolor, por su localizacin y por aparecer ante determinados movimientos muy habituales en la prctica del ballet (apertura mxima de las piernas 180 y el salto), no ya es que dificulte dicho ejercicio, sino que los imposibilita completamente cuando el ballet se practica a un cierto nivel. Existe, por lo dems, prueba suficiente de que doa Estela M., al tiempo del accidente, practicaba esa especialidad y lo haca con gran dedicacin de tiempo y esfuerzo, hasta el punto as lo afirmamos de constituir su principal y habitual actividad. Si, como se desprende de la documentacin aportada y del testimonio de doa Ins V. S., la demandante haba cursado numerosos aos de ballet (nada menos que siete); si doa Estela se encontraba a punto de concluir el ltimo de los cursos que imparte en Santander una academia de ballet; si su cualificacin en esa especialidad era ya tal que haba comenzado a impartir clases a alumnas ms pequeas, no es aventurado concluir que dicha actividad, en el orden de valores de la afectada, ocupaba el primer lugar. Si as era, poco o nada importa el que la demandante no fuera todava una profesional del ballet, pues a efectos indemnizatorios lo determinante es, no el carcter remunerado o profesional de la actividad para la que el lesionado resulta incapacitado, sino simplemente el carcter habitual de esa actividad. El baremo, al configurar en la tabla IV los factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes (tabla IV), huy intencionalmente del empleo de conceptos laborales, y utiliz uno mucho ms amplio como es el de actividad habitual, lo que permite que sean merecedores de dichos factores aquellos lesionados que se vean limitados en el ejercicio de una actividad no profesional, siempre que dicha actividad sea la habitual. Por su parte, para las SSAAPP Asturias secc, 1, de 6 mayo 2002 (JUR 2002, 186519) y Jan secc. 2, de 29 mayo 2003 (AC 2003, 1073)272 la incapacidad absoluta se produce cuando en el concepto social normal el afectado est impedido para cualquier ocupacin o actividad, entendida como la posibilidad de dedicarse con amplitud de eleccin normal a ocupaciones o actividades normales,
272. Existencia de secuelas, hasta un nmero de 21, valoradas en 95 puntos en el informe de sanidad del Mdico Forense, y que afectan fundamentalmente a las extremidades inferiores, pero que tambin afectan a la visin, a la respiracin y a la propia personalidad como es la depresin reactiva, algunas de las cuales suponen padecimientos dolorosos. Ciertamente puede afirmarse que la incapacidad que sufre el demandante es absoluta. Sin que a ello sea bice la posibilidad de mejora mediante nuevas intervenciones quirrgicas. 687

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no slo en el orden laboral, no obstando a su aplicacin el hecho de que, mediante el sacrificio de adaptacin de carcter extraordinario, se logre desempear una determinada actividad.

En los casos de grandes invalideces se prev la indemnizacin por asistencia de otras personas, la adecuacin de la vivienda y tambin los perjuicios morales familiares. Daos morales. La indemnizacin por daos morales en estos casos est destinada a familiares prximos al incapacitado, en atencin a la sustancial alteracin de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada, valorndose segn circunstancias, y con un mximo de 129.237,57 euros para 2008. ste es el nico caso en el que se concede indemnizacin por daos morales a personas distintas de la vctima cuando sta no ha fallecido. Sigue as el Anexo LRCSCVM a la jurisprudencia, que viene concediendo tambin daos morales a ciertos familiares de vctima no fallecida en situaciones particularmente graves: STS de 9 febrero 1988 (RJ 1988, 771), F. 2. Accidente laboral; parlisis generalizada del perjudicado; legitimacin de la mujer para exigir una indemnizacin por daos morales:
La mujer del lesionado est claramente legitimada como demandante, sobre la base del inters manifiesto que resulta de un perjuicio directo consecuente a la nueva situacin del lesionado, cuya parlisis tiende a empeorar y que, actualmente, no puede prcticamente valerse por s mismo y carece de apetencia de las relaciones sexuales, segn el dictamen pericial, ya citado, lo que se traduce en una situacin de mujer conviviente especialmente penosa y sacrificada en orden a los gravosos deberes de atencin al enfermo y prdida de un importante elemento de las relaciones afectivas. No padece, por estas circunstancias, un dao estrictamente fsico, pero s unos sufrimientos en el orden de los sentimientos afectivos ms elementales que justifican la calificacin de las consecuencias de hecho, para ella, como dao moral, tal como viene reconocido por la doctrina de esta Sala. V. tambin las SSTS de 31 mayo 1983 (RJ 1983, 2956), 25 junio 1984 (RJ 1986, 1145), 10 diciembre 1985 y 19 diciembre 1986 (RJ 1986, 7682), entre otras.

Naturalmente, quien reclama la indemnizacin por estos conceptos deber acreditar que concurren los presupuestos necesarios
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para su concesin (gran invalidez del perjudicado) y que es l el familiar prximo a que se refiere la Tabla, que se ocupa de los cuidados y atencin del perjudicado (SAP Navarra secc. 2, de 6 marzo 2000 [AC 2000, 4081], F. 3.C). La cuestin relativa a la indemnizabilidad de los daos sufridos por terceros en caso de no fallecimiento de la vctima ha llegado al Tribunal Constitucional en varias ocasiones. La primera de ellas fue resuelta por la STC 9/2002, de 15 de enero (RTC 2002, 9). Se trataba de un caso en el que una menor sufri daos en la pierna que desembocaron en una secuela consistente en una metatarsalgia en el pie izquierdo. Los padres de la nia reclamaron una indemnizacin por daos morales, que no les fue concedida en la jurisdiccin ordinaria. Interpusieron recurso de amparo en el que denunciaban la vulneracin del principio de igualdad al haberse aplicado imperativamente las previsiones de la LRCSCVM, lo que, entre otros aspectos, impeda la reparacin econmica de aquellos daos. El TC desestim el recurso declarando, sobre este concreto extremo, que el fundamento de la denegacin de la indemnizacin por dao moral que se reclama en favor de la hija de la recurrente, y en favor de ella misma y su cnyuge, no reside en la mecnica aplicacin de la Ley 30/1995, sino en una diferencia de criterio acerca de su cuanta y en la consideracin de que no han resultado acreditados en el proceso judicial previo los perjuicios indemnizables que se reclaman. De donde cabe inducir, nuevamente, que el sistema de valoracin de la LRCSCVM no debe considerarse cerrado, sino meramente presuntivo, de modo que si se acreditan daos no previstos en l, debern ser indemnizados. En este caso, se tratara de daos morales sufridos por personas distintas de la vctima no fallecida. Lo que sucede es que en el caso examinado no parece que pueda hablarse de un dao moral con entidad suficiente para ser indemnizado, teniendo en cuenta tanto la escasa gravedad de los daos (lesiones que tardaron en curar 45 das, y secuela consistente en una metatarsalgia en el pie izquierdo) como la forma en que ocurrieron los hechos, de los que no se deriva un particular juicio de reproche contra el daante273.
273. La hija de la demandante de amparo recibi un golpe en el tobillo izquierdo cuando trataba de sujetar un carrito de beb que manejaba, que haba quedado enganchado en el paragolpes trasero de un autobs que, al efectuar un giro en una bifurcacin, invadi la acera por la que paseaba la menor con sus familiares. 689

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Pero esto no est tan claro en el segundo caso, abordado por la STC 15/2004, de 23 febrero (RTC 2004, 15). La esposa de uno de los lesionados (no fallecidos) en un accidente acudi al amparo constitucional denunciando vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por considerar que la sentencia recurrida le haba denegado toda indemnizacin, siendo as que, en su opinin, era perjudicada autnoma, tanto por el sufrimiento que le comporta el cambio de carcter del esposo accidentado, como por la atencin que debe procurarle, que literalmente se describe en la demanda como que debe acompaarle cuando sale de casa, ayudarle a realizar las tareas ms insignificantes y cotidianas. Segn el TC, la alegacin de la recurrente se sustentaba en una doble consideracin. Por un lado, la genrica de que el sistema no contemple como perjudicados a personas cercanas a la vctima del accidente de circulacin y que, en cuanto tales, deban soportar sufrimientos morales (...) cuando la vctima del accidente de circulacin sobreviva; de otro, la concreta de que la situacin de continua asistencia que debe procurar al cnyuge accidentado resulta claramente subsumible en la partida que, como factor de correccin, contempla expresamente la tabla IV del anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin bajo la rbrica Perjuicios morales de familiares, y en la que se determina que los importes indemnizatorios por tal concepto estn Destinados a familiares prximos al incapacitado en atencin a la sustancial alteracin de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada, segn circunstancias. En lo que se refiere a la primera circunstancia alegada, el TC no hace otra cosa que remitirse a la solucin dada por los rganos judiciales, en el sentido de que si no se concede indemnizacin a otras personas en los casos sealados es, sencillamente, porque tal indemnizacin no est contemplada en el Anexo LRCSCVM274.
274. Esta queja es contestada expresamente por los rganos judiciales cuando niegan a la demandante de amparo la indemnizacin pretendida razonando que lo impide la Ley, concretamente al apartado 1.4 de su anexo, que impone considerar como nico perjudicado a la vctima del accidente cuando sta sobrevive al mismo (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia), de modo que slo l puede ser el beneficiario de las partidas indemnizatorias que se concluyan por el juzgador que en el caso resulten pertinentes; en definitiva, porque el Sistema legal de indemnizaciones no recoge tal posibilidad (F. 8 de la Sentencia de la Audiencia). Nada de lo expuesto en la demanda de am690

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Ciertamente que la respuesta constitucional est lejos de ser suficiente. En cuanto a la segunda queja, el TC termina por acudir al cmodo expediente de la interpretacin de la legalidad ordinaria y a la falta de adecuacin del concreto presupuesto fctico al supuesto de hecho de la norma:
... que la partida de la tabla IV pretendida por la recurrente lleve por rbrica Perjuicios morales familiares, no quiere decir que sean stos sus beneficiarios, pues justamente en virtud del antes citado apartado 1.4 del anexo, la vctima superviviente del accidente es el nico beneficiario tambin de la indemnizacin prevista en tal factor de correccin, y no los familiares que le asisten, que nada impide que puedan variar en el tiempo, siendo unos en un momento y otros ulteriormente. La pretensin indemnizatoria de la aqu demandante, que afirma que es una pretensin autnoma en razn de los perjuicios propios que le ha supuesto el estado en que ha quedado su cnyuge accidentado, carece, por tanto, de sustento legal. Por lo dems, no deja de ser una cuestin de estricta legalidad ordinaria la apreciacin de si el supuesto de hecho habilitante de tal factor de correccin, que requiere como premisa segn bien recuerda el Abogado del Estado el carcter de gran invlido de la vctima a tenor de lo dispuesto en la propia tabla IV, tiene lugar o no en el concreto caso de que se trate. Y en el que nos ocupa, dejando por un momento de lado la falta de legitimacin de la demandante para plantear cuestin, se infiere con notoria facilidad de los trminos de la Sentencia de instancia (que, en cuanto confirmados por la de apelacin, han de predicarse tambin de sta) que tal supuesto de hecho no se daba. A la hora de cuantificar el factor de correccin de la incapacidad permanente total del marido lesionado, se afirma que el perjudicado puede dedicarse a otras actividades laborales, aun cuando stas fueren muy limitadas atendiendo a las secuelas psquicas y fsicas sufridas, a su edad y a su carencia de cualificacin profesional [fundamento de Derecho
paro, y menos an en las posteriores alegaciones, desvirta este razonamiento, hasta el punto de que en ningn momento es especficamente aludido en los escritos del recurrente (ni en va ordinaria ni ante esta sede) el citado apartado 1.4 del anexo, precepto en el que la Sentencia de instancia y, en cuanto la confirma, la de apelacin, hacen residir su decisin denegatoria de la indemnizacin solicitada, por lo que ha de concluirse que tal eventual alegacin (pues, como hemos dicho, no se infiere con claridad de la demanda) carece de fundamento (F. 4). 691

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quinto d)], afirmacin que no se compadece con la condicin de invalidez antes mencionada, exigida por la Ley aplicable para hacer susceptible de indemnizacin a la vctima del accidente de circulacin.

En la STC 230/2005, de 26 septiembre (RTC 2005, 230), la recurrente en amparo peda que se le reconociera su carcter de perjudicada por las severas secuelas que sufri su marido como consecuencia de accidente de circulacin, secuelas que a ella le afectan moral y fsicamente. Tal carcter de perjudicada le fue reconocido en la Sentencia de instancia pero negado por la Sentencia de apelacin. Se alegaba la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con fundamento en una pretendida inconstitucionalidad del art. 1.2 y el apartado primero, nmeros 1 y 4 LRCSCVM, al considerar que tales preceptos determinan la exclusin de otros perjudicados distintos a la vctima del accidente de trfico, con derecho a ser indemnizados, en el caso de que la vctima sobreviva al accidente. El TC desestim el recurso por aplicacin de la doctrina de la STC 181/2000 y de la STC 190/2005:
Pues bien, esta queja ha de ser desestimada en aplicacin de la doctrina sentada en la ya citada STC 190/2005, de 7 de julio, FJ 5, en la que hemos sealado que del art. 24.1 CE no se deduce que nadie deba recibir la consideracin de perjudicado o de beneficiario de la indemnizacin, sino que lo que impone el derecho a la tutela judicial efectiva es que quien ostente dicha condicin por atribucin constitucional o legal sea tutelado en esa condicin por los jueces. En consecuencia, pues, ha de concluirse que la limitacin del concepto de perjudicado a la vctima superviviente del accidente de trfico que establece la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor no resulta contraria a lo dispuesto en el art. 24.1 CE, por lo que la Sentencia impugnada no incurre por tal motivo en la vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que alega la demandante de amparo. A lo expuesto cabe aadir que en el presente asunto (como tambin aconteca, por cierto, en el caso de autos de la STC 190/ 2005, segn se advierte en su FJ 5) la recurrente ha intervenido en el proceso de instancia y en el recurso de apelacin ejercitando su pretensin indemnizatoria y en ninguna de las dos instancias se ha dudado de su legtima participacin en el proceso, habindose desestimado finalmente su pretensin en apelacin, al apreciarse
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que, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 1.2 y el apartado primero, nmeros 1 y 4, del anexo LRC, no tena la condicin de perjudicada o beneficiaria del derecho a la indemnizacin.

Una particularidad de este caso resida en el hecho de que el accidente ocurri con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1995, si bien el TC consider que era conforme a la Constitucin que los rganos jurisdiccionales aplicaran con carcter orientativo las Tablas incorporadas por la citada Ley a hechos anteriores a su entrada en vigor. En sentido similar se pronunci la STC 257/2005, de 24 octubre. Adecuacin de la vivienda del lesionado. Sobre este concepto se plantean dudas anlogas a las que suscita la reparacin de los daos en los bienes materiales, esto es, que la indemnizacin se emplee efectivamente para el fin para el que fue concedida. Y si bien en otros casos, como el de reparacin de vehculos, puede llegar a ser irrelevante el destino que d el propietario del vehculo a la cantidad percibida (puesto que el dao es objetivo), en el de la adecuacin de la vivienda para el gran incapacitado debe ser objeto de mayores controles judiciales, pues existe un cierto riesgo de que la cantidad percibida por el incapaz por este concepto se destine a fines que no le reportan beneficio alguno. De este modo, el Juez o Tribunal debe articular los mecanismos necesarios para garantizar que la cantidad concedida por este concepto se destine al fin que le es propio, pues si as no fuera, la indemnizacin carece de sentido y podra hablarse de enriquecimiento injusto. Tngase en cuenta que aqu no hay dao o deterioro de bien material alguno que indemnizar, sino un propsito de facilitar la vida del lesionado. Naturalmente, debe considerarse totalmente lcito que la indemnizacin percibida por este concepto se destine a la adquisicin de una nueva vivienda que sirva a tal propsito, tal como declar la SAP Jan secc. 2, de 29 mayo 2003 (AC 2003, 1073).
Esta sentencia dio una solucin que bien podramos calificar de salomnica a la cuestin planteada. En primera instancia se concedi una cantidad para la adecuacin de la vivienda del lesionado, condicionando su entrega a que se realizara efectivamente la obra y se presentara la correspondiente factura, a efectos de que no se produjera un enriquecimiento sin
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causa caso de percibirse la indemnizacin y no llevarse aqullas a cabo. En el recurso de apelacin, el lesionado pidi que se suprimiera dicho condicionante. La Audiencia ofreci una curiosa solucin alternativa al lesionado. Segn esta sentencia, el problema surge a la hora de la cuantificacin de la misma, por cuanto si se ha concedido el mximo establecido en la norma es precisamente porque el importe de la obra necesaria para adecuar su vivienda actual asciende a una cantidad incluso superior, no habindose practicado prueba alguna que nos permita conocer la diferencia de valor entre su vivienda actual y otra con acceso a toda ella adecuado a su minusvala. La solucin, en tal caso, puede venir dada por conceder al demandante una opcin a su libre eleccin, estableciendo que alternativamente a la percepcin de la indemnizacin previa presentacin de factura de pago, pueda optar por el cobro inmediato de la cantidad de 35.253 euros (mitad de la mxima legal), cantidad, que a falta de otra prueba, se considera prudencialmente suficiente para la reparacin del perjuicio, y que evitara tambin el posible enriquecimiento injusto o sin causa al que se refiere la sentencia impugnada y que no puede dejarse de reconocer como posible en otro caso.

La solucin no deja de causar una cierta sorpresa. Creo que el control de destino de la cantidad indemnizatoria por este concepto pasa o bien por la condicin impuesta por el Juez de 1 Instancia, o bien por la compra acreditada de una nueva vivienda cuyo destino fundamental sea, como queda dicho, la de facilitar la vida al lesionado. 5.2. Factores que dan lugar a una disminucin, o, en su caso, a un incremento de las indemnizaciones bsicas. A diferencia de lo que ocurre en los casos de muerte de la vctima, en estos de lesiones permanentes la Tabla IV prev que los elementos correctores del ap. 1.7 del Anexo pueden dar lugar a una disminucin o un incremento de la indemnizacin bsica. La disminucin lo ser por las siguientes circunstancias: Concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias. Subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado final, agravndolo.
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Sobre estas circunstancias se establecen reglas especficas en algunos apartados: Agudeza visual (Captulo 1. Cabeza. Sistema ocular). Si el ojo afectado por algn traumatismo tena anteriormente algn dficit visual, la tasa de agravacin ser la diferencia entre el dficit actual y el existente. Agudeza auditiva (Captulo 1. Cabeza. Sistema auditivo). Si el odo afectado por algn traumatismo tena anteriormente algn dficit de la audicin, la tasa de agravacin ser la diferencia entre el dficit actual y el existente. Naturalmente, la carga de la prueba de tales circunstancias, as como la medida en que han influido en las secuelas la patologa anterior al siniestro, corresponden al demandado (SAP Granada secc. 2 de 7 mayo 1999 [ARP 1999, 1660]). Factor de incremento lo es la produccin de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes275. La disminucin o incremento se valorarn segn circunstancias. En cuanto a la concurrencia de invalideces, debe tenerse en cuenta que stas deben afectar a varias partes del cuerpo. Si afectan tan slo a una, por ejemplo, una extremidad, la suma de puntos de las invalideces parciales no puede ser superior a la resultante de la prdida total de aqulla, anatmica o funcional (v. supra, ap. XI.4).

XII.

Indemnizaciones por incapacidad temporal (Tabla V)

La indemnizacin por incapacidad temporal se sustenta en el concepto indemnizatorio ms utilizado por nuestros rganos judiciales: el da de baja. De ello se ocupa la Tabla V, que se divide en dos apartados en los que se expresan, respectivamente, las indemnizaciones bsicas y los factores de correccin. Debe destacarse que la indemnizacin por este concepto es totalmente compatible con las que se concedan con cualesquiera
275. Sobre la cuestin, v. SAP Navarra (secc. 1), de 18 junio 2001 (AC 2001, 1394). 695

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otra [ap. 2 del Anexo, dedicado a la explicacin del sistema, en la letra c), tabla V]. Por consiguiente, las indemnizaciones por da de baja podrn sumarse a las que correspondan por incapacidades permanentes y tambin por muerte de la vctima. Seguramente esta explicacin estaba pensando en las incapacidades permanentes (pues, en buena medida, en los casos de muerte, las tablas estn pensando sobre todo en la muerte instantnea de la vctima), casos en los que la compatibilidad entre ambos tipos de indemnizaciones tiene mayor sentido. Por el contrario, en los de concurrencia de das de baja y muerte, naturalmente cuando media un cierto perodo de tiempo entre la fecha del siniestro y el bito, resulta ms discutible. Adems, en este punto, las tablas no han tenido en cuenta las situaciones de comas profundos de duracin indefinida, en los que puede transcurrir un perodo de tiempo muy prolongado entre ambos hechos. Una aplicacin literal de la anterior regla explicativa puede dar lugar a indemnizaciones cuantiossimas por aplicacin de las dos tablas, la I y la V. Particularmente creo que en estos casos no debe haber compatibilidad, aunque la explicacin de la Tabla V s la permite. 1. INDEMNIZACIONES BSICAS

En el apartado A) de la Tabla V se expresan las indemnizaciones bsicas por incapacidad temporal, incluidos los daos morales. El concepto indemnizatorio lo constituye el da de baja, distinguindose a estos efectos entre (para el ao 2008): Das de estancia hospitalaria (64,57 euros), y Das sin estancia hospitalaria. Estos ltimos se dividen a su vez en: Das impeditivos (52,47 euros) y Das no impeditivos (28,26 euros). 1.1. Das de estancia hospitalaria. Por das de estancia hospitalaria ha de entenderse no slo aquellos en los que el lesionado permanece internado en un centro hospitalario, sino tambin los de inmovilizacin o permanencia obligada en el propio domicilio, o en otro lugar equivalente, a elec696

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cin del lesionado. Lo relevante a estos efectos son las limitaciones funcionales o anatmicas del perjudicado que le abocan a una situacin de graves limitaciones de movilidad.
Interpretar estancia hospitalaria con internamiento en hospital dice la SAP Madrid (secc. 17), de 23 septiembre 1996 implicara que la inmovilizacin en el propio domicilio del lesionado se resarcira a razn de tres mil pesetas diarias: aunque supusiera una aflictividad similar y representara cargar sobre el entorno de aqul la prestacin de atenciones y los gastos diarios que, de otro modo, seran satisfechos como parte de la factura de la estancia en el centro asistencial. Consagrar este entendimiento de la literalidad de la Ley resultara contrario al ms elemental sentimiento de equidad, que ha de estar siempre presente en la labor de interpretacin normativa, de acuerdo con lo establecido en el artculo 3.2 del Cdigo Civil; y repercutira negativamente sobre la situacin sanitaria general, ya que, muy explicablemente, se produciran negativas al alta hospitalaria con traslado al domicilio, que supondran, para el lesionado, la produccin de un dao emergente (gastos de manutencin y dems atenciones personales) acumulada a un lucro cesante, al reducir la cuanta a percibir por da de baja fuera del hospital. Ello podra provocar, adems..., un incremento indeseable del ndice de ocupacin de plazas hospitalarias que se reducira incentivando (mediante el mantenimiento del mismo ndice resarcitorio) el traslado al domicilio de quienes no precisasen una continuada atencin facultativa, que fundamentara su permanencia en el establecimiento. Por supuesto, la indemnizacin por da de baja con estancia hospitalaria procedera en caso de inmovilizacin o permanencia obligada en el propio domicilio, o en otro lugar equivalente, a eleccin del lesionado; esto es, de producirse una situacin equiparable a la estancia hospitalaria...276.

1.2. Das de baja no hospitalaria. La redaccin original de esta Tabla distingua tan slo los das de baja hospitalaria y los de baja no hospitalaria, siendo severamente criticada por autores y tribunales, por considerar muy cicateras las cantidades sealadas para cada uno de ellos, habida cuenta las indemnizaciones que por este concepto se venan concediendo por los rganos judiciales, y que la mayor parte de los das que se indemnizaban eran de baja no hospitalaria277. Su redaccin
276. Tambin SAP Madrid (secc. 10), de 22 enero 2000 (AC 2000, 664). 277. V. supra,, ap. I.3. 697

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actual proviene de la Ley 50/1998, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (disp. adic. 15), que vino a corregir parcialmente esta situacin, distinguiendo, como queda dicho, para los das de baja no hospitalaria los impeditivos de los no impeditivos, con lo que tambin se correga otra disfuncin de la anterior redaccin, que no aluda a este tipo de das de baja (aunque se han considerado incluidos en los das de baja no hospitalarios278), que normalmente venan siendo indemnizados por los tribunales, aunque en menor medida que los impeditivos. Por da de baja impeditivo se entiende aquel en que la vctima est incapacitada para desarrollar su ocupacin o actividad habitual. Por su parte, en la explicacin de la Tabla V [ap. 2.c) del Anexo], se dice que las indemnizaciones por incapacidades temporales se determinan por un importe diario multiplicado por los das que tarda en sanar la lesin, con lo que se establece un concepto autnomo de da de baja. Los Tribunales tambin vean una cierta contradiccin entre ambas expresiones, que normalmente salvaban mediante una interpretacin a favor de la norma explicativa, ya que se deca sta establece la norma por la que se rigen las indemnizaciones por incapacidad temporal, mientras que la tabla es mero desarrollo de la norma (SAP Madrid secc. 6, de 21 julio 1998). En definitiva, para la indemnizacin civil el concepto da de baja no se corresponde con el de da de baja laboral279, de modo que para la determinacin de los das de baja
278. Cfr. SALINERO, La valoracin de las lesiones (1998), pgs. 247 y ss. 279. Cfr. SAP Madrid (secc. 10), de 22 enero 2000 (AC 2000, 664) (La incapacidad laboral se predica de la persona como trabajador, pero hay una incapacidad de mayor amplitud, que se predica de la persona como tal, tomando en consideracin cualquiera de sus diversas actividades u ocupaciones. Toda discapacidad o incapacidad laboral es, desde luego, civil, pero el mbito de sta es mayor ya que la hay cuando la deficiencia dificulta o impide cualquier actividad, aunque no sea laboral; y, a los efectos de la aplicacin del sistema valorativo, importa cualquier discapacidad, aunque carezca de significacin laboral y/o productiva). A sensu contrario, como ha declarado la SAP Madrid (secc. 6), de 3 abril 2003 (ARP 2003, 612) no es lo mismo el concepto de baja en el sentido de la medicina legal que en el sentido laboral, pues el Forense considera que una lesin ha sanado cuando se ha estabilizado y a partir de este momento se convierte en secuela, concepto propio de la medicina legal que es el que debe apreciarse en un procedimiento penal. Por lo tanto es perfectamente posible que el Forense considere que una lesin 698

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del lesionado y de la categora a la que pertenece cada uno de ellos, habr de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso, habindose de tener presente, como queda dicho, que el alta laboral no implica necesariamente el dies ad quem de la contabilizacin de los das de baja (aunque los posteriores a aquel momento lo sern ya en concepto de da de baja no impeditivo)280.
Buena parte de las Audiencias han considerado, en efecto, que para la fijacin de la indemnizacin por este concepto han de tenerse en cuenta todos los das de duracin de las lesiones y no slo los de incapacidad (SAP Madrid secc. 6, de 21 julio 1998).

En otro orden de cosas, en la redaccin original de esta Tabla V se limitaba la indemnizacin por este concepto hasta un mximo de dieciocho meses. Una previsin que fue objeto de numerosas y severas crticas281, y que fue suprimida por la disp. adic. 15 de la citada Ley 50/1998. Debe tenerse tambin presente que las indemnizaciones por este concepto son compatibles con las que puedan corresponder al perjudicado por otros diferentes, singularmente por lesiones permanentes, examinadas ms arriba.
ya ha sanado y que al mismo tiempo contine la baja laboral, ya que son conceptos diferentes. 280. En buena tcnica, la valoracin del perodo de curacin deba discernir claramente dos partidas separables. La primera que ha de ser objeto de una adecuada prueba est constituida por la prdida de ingresos por cesacin temporal del desarrollo eventual de una actividad retribuida. La segunda partida incluye conceptos de naturaleza muy diferente. Ha de tenerse en cuenta el alcance de la incapacidad funcional u orgnica a que dio lugar la lesin: su repercusin en las normales actividades no retribuidas, pero no por ello menos atendibles, de la vctima; y los dolores y molestias, tanto fsicos como psquicos, que sta pueda experimentar, ponderando la intensidad, grado, evolucin y duracin de aquella imposibilidad total o parcial, y de estos dolores, molestias y limitaciones el punto 12 de la Recomendacin 75/7, del Consejo de Europa, entiende que la indemnizacin del dolor deber estar en relacin con su intensidad y duracin (SAP Madrid [secc. 10], de 22 enero 2000 [AC 2000, 664]). 281. Muy expresivas en este sentido son las palabras del Magistrado SALINERO ROMN: Como ha sealado algn autor, la caridad judicial pro vctima se ha transmutado en caridad legal pro aseguradora, lo cual no es de extraar si los nuevos beneficiarios han sido los redactores del sistema tal como se ha consagrado legislativamente (La valoracin de las lesiones [1998], pg. 249). 699

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1.3. Sanidad o alta del lesionado. Circunstancia fundamental para la correcta fijacin de la cantidad indemnizatoria por este concepto la constituye la determinacin del momento en el que el lesionado sana de sus lesiones o causa alta de forma definitiva, para lo que son decisivos los informes mdicos, lo que hace que nos encontremos ante una cuestin extremadamente casustica. En caso de pluralidad de informes, los Tribunales dan normalmente un valor preponderante al presentado por el mdico forense, antes que a los aportados por las partes. La razn es obvia y se encuentra perfectamente expresada en la SAP Cuenca (secc. 1), de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708):
Es llano (...) que el mdico forense es un experto profesional, colaborador de la Administracin de Justicia y que desarrolla su funcin de acuerdo con criterios de imparcialidad y objetividad. Ello, sin embargo, no permite, sin ms consideraciones, preferir de modo apriorstico el resultado de sus informes periciales al de cualesquiera otros profesionales que, legtimamente, puedan discrepar de aqullos. Sin embargo, es tambin evidente que ante la existencia de informes periciales divergentes o de signo contrario, es parte esencial de la funcin de juzgar decantarse racionalmente por el resultado de unos u otros. V. tambin la SAP Barcelona (secc. 1), de 14 febrero 2003 (AC 2003, 830), sobre cmputo de das de baja.

Evidentemente, la situacin de sanidad no implica que el lesionado haya curado de forma total y absoluta de sus lesiones, fsicas o psquicas, sino de que haya llegado a un estadio tal de su evolucin que permita concluir que ha alcanzado un estado prcticamente definitivo, con independencia de la existencia de secuelas, que dar lugar a la indemnizacin por los correspondientes conceptos de invalidez permanente o perjuicio esttico. Tambin debe destacarse en este punto la misma sentencia de la AP de Cuenca de 11 febrero 2004 (AC 2004, 708):
Lo relevante en estos casos es el momento en que ha de entenderse alcanzada la sanidad o situacin de alta, sin perjuicio de la persistencia de secuelas que, en ciertos casos, pueden requerir de un particular tratamiento o seguimiento. As, hablamos de sanidad o, para ser ms precisos, cese de la situacin de incapacidad temporal, a partir del momento en el cual se ha alcanzado la estabilizacin lesional (...). En definitiva, a partir de la fecha en que se consideran estabilizadas las lesiones no puede seguir considerndose a la paciente en situacin de incapacidad temporal, lo que no signi700

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fica negar, naturalmente, que despus de esa fecha haya seguido (...) recibiendo tratamiento para procurar una mejora o, incluso, remisin total, de las secuelas que en la fecha de sanidad presentaba.

2.

FACTORES DE CORRECCIN

El apartado B) recoge los factores de correccin aplicables a las indemnizaciones bsicas por das de baja, que se reducen a dos: 2.1. Factor de aumento por perjuicios econmicos, en trminos idnticos a los de las Tablas II y IV. 2.1.1. La aplicacin del ap. B) de la Tabla V a la luz de la STC 181/2000.

Como se sabe, este apartado ha sido el principalmente afectado por la STC 181/2000 (RTC 2000, 181). Como veamos al examinar esta sentencia, el TC no ha declarado en ella la inconstitucionalidad del ap. B) de la Tabla V, sino una determinada aplicacin del mismo: si el dao es objetivamente imputable al conductor, las cantidades expresadas en el factor de correccin por perjuicios econmicos a que se refiere el citado apartado funcionarn como lmite de la indemnizacin en concepto de lucro cesante, sin que de dicha sentencia se induzca que el perjudicado haya de probar perjuicio alguno. Pero si la imputacin lo es por culpa, tales cantidades no pueden representar un lmite a la indemnizacin por este concepto, si bien habr de estarse al lucro cesante acreditado, por lo que no son aplicables automticamente a los perjudicados que se encuentren en edad laboral. No s si sta fue la intencin del TC a la hora de dictar esta sentencia, pero es la conclusin que cabe extraer de su fallo. El Texto Refundido de la LRCSCVM, de 2004, ha recogido esta doctrina constitucional dando una nueva redaccin al ltimo prrafo de los apartados explicativos del Anexo [ap. c)] a cuyo tenor las Indemnizaciones por incapacidades temporales de la Tabla V sern compatibles con cualesquiera otras y se determinan por un importe diario (variable segn se precise, o no, una estancia hospitalaria) multiplicado por los das que tarda en sanar la lesin y corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, salvo que se apreciara en la conducta del causante del dao culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.
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De acuerdo con la doctrina de la STC 181/2001, los factores de la correccin de la Tabla V no seran aplicables automticamente a los perjudicados que se encuentren en edad laboral. No se si sta fue la intencin del TC a la hora de dictar esta sentencia, pero es la conclusin que cabe extraer de su fallo. En efecto, el punto 1 del fallo de la sentencia parece bastante claro a este respecto: Declarar que son inconstitucionales y nulos (...) el total contenido del apartado letra B) factores de correccin, de la tabla V (...) en los trminos expresados en el ltimo fundamento jurdico de esta Sentencia. Y en este F., el 21, se dice que cuando hay culpa relevante del conductor, etc., la cuantificacin de los perjuicios econmicos o ganancias dejadas de obtener (art. 1.2 LRCSCVM, aunque por error se diga Ley 30/1995), podr ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. Una idea expresada tambin en la reciente STC 15/2004, de 23 febrero, segn la cual los perjuicios contemplados en dicha Tabla deben alegarse y probarse en el momento oportuno. Creo que esto excluye con claridad las presunciones de perjuicios econmicos en estos casos. Deca tambin all que no obstante lo anterior, se sigue discutiendo si los factores de correccin por perjuicios patrimoniales de la Tabla V.B) siguen funcionando como elementos de indemnizacin mnimos en los casos de imputacin subjetiva, aplicables aun cuando no se pruebe dao patrimonial alguno, idea que contradice el fallo de la citada STC 181/2000. En crculos forenses se dice de que la STC 181/2000 no supone en s una derogacin del ap. B) de la Tabla V en los casos de imputacin subjetiva, sino que lo que hace es consagrar un plus sobre dichas tablas en el caso de acreditacin de un mayor lucro que el que resulte de la aplicacin de las mismas. Sirva de ejemplo la SAP Madrid (secc. 17), de 10 enero 2003 (JUR 2003, 114150). Segn esta sentencia,
que la anterior doctrina constitucional haya declarado la eficacia del tan repetido apartado B) de la tabla V en los trminos que lo ha hecho, no debe significar que el distinto tratamiento resarcitorio por perjuicios econmicos, segn medie o no culpa del agente, haya de dar lugar a dos mecanismos o sistemas aislados, distintos e incompatibles, sino que, en la medida que no hay razn para entender que son excluyentes, bien pueden complementarse.
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Lo que se quiere decir es que, si bien la doctrina constitucional ha expresado que, cuando de resarcimiento de perjuicios en caso de daos ocasionados por culpa relevante, se ha de estar al sistema de valoracin en funcin de la prueba practicada, ello no significa que haya negado la posibilidad de aplicacin del factor de correccin pautado para los casos de responsabilidad objetiva, el cual, a criterio de este Juzgador, podr serlo tambin cuando medie culpa subjetiva. La razn es que el porcentaje inferior del 10 por ciento, que es el mnimo contemplado en la escala, se ha de aplicar siempre, de manera automtica, cuando la vctima se encuentre en edad laboral y aunque no justifique ingresos; por lo tanto, si este porcentaje mnimo se ha de aplicar en casos de responsabilidad objetiva, con ms razn deber serlo cuando haya culpa del agente, ya que lo contrario encerrara el contrasentido de que habra un premio cuando se tratase de indemnizar daos personales causados por un conductor menos diligente (porque no cabra resarcimiento por lucro cesante si no hubiese prueba), mientras que, cuando los causase el conductor diligente, s habra que conceder, en cualquier caso, esa indemnizacin por perjuicios del 10 por ciento, lo cual a la vez podra acarrear un efecto discriminatorio para la vctima, habida cuenta que a la que hubiese contribuido causalmente al resultado lesivo le cabe la posibilidad de que se le conceda ese porcentaje indemnizatorio mnimo del 10 por ciento, mientras la que no contribuy en su produccin, porque slo concurri culpa del conductor causante del dao, se vera privada de l.

No le falta razn a esta sentencia al referirse a la contradiccin que resulta de aplicar la doctrina de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181). Pero tampoco el criterio legal, sustentado en la presuncin iuris et de iure de perjuicios econmicos, es el correcto. El criterio tcnicamente correcto a la hora de indemnizar el lucro cesante es el que ya he expresado repetidamente: la prdida de ingresos no puede presumirse ex lege, debe ser acreditada siempre, con independencia del ttulo de imputacin (que s puede utilizarse como criterio para limitar la cuanta indemnizatoria) sin perjuicio de que, debido a la dificultad de la prueba, los Tribunales puedan aplicar en determinados casos el canon hermenutico sustentado en la praesumptio hominis.
En la misma lnea doctrinal que la citada sentencia de la AP de Madrid, con argumentos anlogos, por la aplicacin automtica del 10% del factor de correccin por perjuicios econmicos en caso de vctima en edad laboral:
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SAP Zaragoza (secc. 3), de 14 febrero 2003 (JUR 2003, 76525) (el incremento en un 10% por el factor corrector est determinado por disposicin legal y no necesita una especial justificacin o prueba) SAP Cdiz (secc. 8), de 8 marzo 2002 (ARP 2002, 129): el Tribunal Constitucional determina que el juzgador no puede estar limitado al alza por los factores de correccin cuando concurra culpa relevante, de modo que al juzgador no le est vedado otorgar en el caso concreto, y si los perjuicios reales se prueban, mayores indemnizaciones y superiores factores de correccin que los establecidos en el baremo. Pero, lo que no dice el Tribunal Constitucional es que el baremo sea siempre inaplicable a los supuestos de responsabilidad por culpa relevante, sino ms bien que el mismo debe ser tomado como un mnimo a partir del cual se pueden establecer, incluso, indemnizaciones superiores. La SAP Asturias secc. 2 ha ido ms lejos, y aplic el factor de correccin a los daos sufridos por persona en edad no laboral, por disminucin en la capacidad de estudio.

En la posicin cabalmente contraria se sitan las SSAP Valencia (secc. 9), de 17 julio 2002 (JUR 2002, 245865) y 15 enero 2003 (JUR 2003, 75492), segn las cuales en caso de incapacidad temporal no cabe aplicar de forma automtica el incremento corrector por perjuicio econmico, sustentando precisamente esta opinin en la STC 181/2000:
La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 (RTC 2000, 181) ha decretado nulo el apartado b) contenido en la Tabla V relativa a los factores de correccin para las indemnizaciones por incapacidad temporal, contenido en el anexo del Baremo instaurado en la Disposicin Adicional Octava de la Ley 30/1995. Por tanto, no cabe aplicar de forma automtica, como pretende la parte actora, ese incremento corrector por perjuicio econmico. No es que la citada sentencia niegue el derecho de la vctima a resarcirse del declarado culpable del accidente y su aseguradora de los perjuicios econmicos que le ocasionan sus lesiones, sino que somete tal perjuicio a las reglas generales en derecho y por tanto de ser acreditado por el reclamante es viable su concesin. Con arreglo a tal doctrina constitucional debe acogerse este ltimo motivo del recurso de apelacin, pues resultando no haberse acreditado en el caso de autos tales perjuicios econmicos ms all de la indemnizacin bsica regulada en el Baremo contenido en la Resolucin de 30 de enero de 2001 de la Direccin General de Segu704

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ros, la indemnizacin que procede por da de incapacidad no es susceptible de ser incrementada con el 10% del factor de correccin,.... Desde una perspectiva casustica, cabe mencionar la SAP Murcia (secc. 2), de 29 abril 1999 (ARP 1999, 2880), que declar no aplicable el factor de correccin a los daos sufridos por un estudiante, al no tener ste ingresos (s los aplic a la indemnizacin por lesiones permanentes, al estar el perjudicado en edad laboral); la SAP Burgos (secc. 1), de 10 junio 1999 (ARP 1999, 2268) los consider inaplicables a los daos sufridos por una persona desempleada; la SAP Granada secc. 2, de 7 mayo 1999 (ARP 1999, 1660), segn la cual acreditado por la aportacin de la nmina que el perjudicado segua percibiendo los mismos ingresos, no procede el factor de correccin por incapacidad temporal.

2.1.2.

Es aplicable el factor de correccin por perjuicios econmicos a los perjudicados en edad laboral que no justifiquen ingresos?

A diferencia de las Tablas II y IV, la Tabla V.B) no dice que este factor se aplicar a cualquier vctima en edad laboral, aunque no se justifiquen los ingresos. Esta omisin plantea la duda de si as lo quiso el legislador o se trata de un olvido de ste. Quiz fue lo primero282, pero lo cierto es que la falta de claridad y de razones que justifiquen la omisin283 avala la aplicacin del art. 4.1 CC.
Por qu razn no han de justificarse ingresos para la aplicacin de este factor en los casos de muerte y de lesiones permanentes y s en el de lesiones temporales? En virtud de qu extrao principio debe aplicarse el factor de correccin por perjuicios econmicos en el caso de fallecimiento de una persona de 22 aos que
282. Se ha sealado as que al reformarse el Anexo LRCSCVM por la Ley 50/1998, que introduce ciertas modificaciones en esa Tabla V, no se aprovech para incluir una llamada semejante a la existente en las Tablas II y IV, lo que dara pie a interpretar que hay una voluntad en el legislador de no querer someter al mismo rgimen de aumento mecnico el factor de correccin en ese tramo ms bajo del 10 por 100. 283. Por qu razn no han de justificarse ingresos para la aplicacin de este factor en los casos de muerte y de lesiones permanentes y s en el de lesiones temporales? En virtud de qu extrao principio debe aplicarse el factor de correccin por perjuicios econmicos en el caso de fallecimiento de una persona de 22 aos que no tiene ingresos y no en el caso de que dicha persona est tres meses de baja mdica? 705

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no tiene ingresos, o en el que padezca de una leve secuela, y no en el caso de que dicha persona est tres meses de baja mdica?

En efecto, parece claro que existe una identidad de razn en este factor de correccin entre las Tablas II y IV y la Tabla V, en su ap. B), lo que implica la aplicacin analgica de lo previsto en las dos primeras a la segunda. Las Audiencias no han dado una respuesta uniforme a esta cuestin. Para algunas procede, en efecto, la aplicacin analgica o subsidiaria, sealndose que en caso contrario quedaran excluidas por este concepto indemnizatorio personas como las amas de casa que desempean un trabajo en beneficio del ncleo familiar, pero que no pueden acreditar ingresos: SSAAPP Cdiz (secc. 8), de 8 marzo 2002 (ARP 2002, 129); Crdoba, 5 abril 1999, 9 junio 1999 (ARP 1999, 2414); Madrid (secc. 23), de 4 julio 2003 (ARP 2003, 781), (secc. 17) 10 enero 2003 (JUR 2003, 114150)284 13 diciembre 2002 (JUR 2003, 64608), (secc. 10) 22 enero 2000 (AC 2000, 664)285; Navarra (secc. 1), de 18 junio 2001 (AC 2001, 1394); Valladolid, 25 febrero 1999, entre otras. En sentido anlogo, la SAP Sta. Cruz de Tenerife (secc. 3), de 6 septiembre 2002 (AC 2002, 1583), que mantiene el carcter subsidiario de dicho factor de correccin286. Para otras Audiencias, por el contrario, ha de estarse a la
284. De lo contrario nos podramos encontrar con casos, de amas de casa a quienes se les negara la realidad del trabajo diario que le ocupan las labores del hogar y que sin duda contribuye a un mejor nivel de la economa familiar, con lo que ello lleva de discriminatorio, adems, si se compara con quien ejerce ocupaciones remuneradas. 285. Que la Tabla V no incorpore junto al primer tramo de ingresos la llamada que aparece en las Tablas II y IV conforme a las cuales Se incluir en este apartado cualquier vctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, no constituye ms que una omisin integrable de acuerdo con las comunes pautas interpretativas. 286. ... si bien ese factor de correccin no debe aplicarse de forma imperativa y excluyente, impidiendo al perjudicado reclamar y acreditar haber sufrido un lucro cesante superior al contemplado en el Baremo, pues se infringira el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa, no hay obstculo alguno para que dicho factor pueda aplicarse subsidiariamente como mnimo garantizado como perjuicio econmico para el caso de que no se demuestre la procedencia de la determinacin por ese concepto de una cuanta superior a la establecida por la propia norma. 706

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literalidad de la norma y por tanto, para los supuestos de la Tabla V (indemnizaciones por incapacidad temporal) han de justificarse los ingresos correspondientes sin los cuales no pueden admitirse factores de correccin ya que no se regula la excepcin postulada en las Tablas II (indemnizaciones bsicas por muerte) y IV (lesiones permanentes) (SSAAPP Albacete secc. 2, de 25 junio 2003 [JUR 2003, 248405]; Alicante secc. 7, de 3 octubre 2002 [AC 2002, 1755]; Barcelona secc. 17, de 10 enero 2000 [AC 2002, 55], 26 abril 1999 [ARP 1999, 1411]; Cceres, de 16 abril 1998 [AC 1998, 861]; Crdoba secc. 2, de 9 mayo 2000 [AC 2000 1169], con cita de las sentencias de la misma Audiencia de 5 abril, 9 junio y 1 julio 1999; Melilla [secc. 7], de 24 junio 2003 [AC 2003, 2176]; Murcia [secc. 2], de 29 abril 1999 [ARP 1999, 2880]). 2.1.3. Concurrencia de incapacidades y de aplicacin de factores de correccin por perjuicios econmicos.

Partiendo de la compatibilidad de los conceptos indemnizatorios por lesiones permanentes y por incapacidad temporal, cabe preguntarse si tambin son compatibles los factores de correccin por perjuicios econmicos aplicables a ambos tipos de perjuicios. Lo que s parece claro es la incompatibilidad en la aplicacin del factor de correccin por perjuicios econmicos y la concesin del lucro cesante derivado del mismo dao. Es decir, si se pide la aplicacin de este factor de correccin no ser posible pretender la indemnizabilidad del lucro cesante probado. En estos casos el concepto indemnizatorio debera ser, en correcta tcnica jurdica, el lucro cesante acreditado, y esto es lo que, segn creo y ya he dicho, se extrae de la STC 181/2000 (RTC 2000, 181) para el caso de imputacin subjetiva. Salvo que se entienda, como parece ser la corriente dominante en las Audiencias, que dicha sentencia no impidi la aplicabilidad del factor de correccin en tales casos, lo que supone conceder al perjudicado la opcin de pedir la aplicacin de dicho factor, o la indemnizacin por el lucro cesante probado. Lo que parece claro es que no podr pedir ambas cosas. Lo mismo cabe decir cuando los conceptos indemnizatorios provienen de daos de distinta naturaleza (corporales y materiales). As, por ejemplo, no es compatible la aplicacin de este factor con la pretensin de la prdida de ingresos por paralizacin del camin que explota el perjudicado (SAP Barcelona secc. 1, de
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14 febrero 2003 [AC 2003, 830]) o de un taxi. Si el perjudicado pretende la indemnizacin por lucro cesante derivado de la paralizacin del vehculo, no podr pretender la aplicacin del factor de correccin. Y a la inversa. Deber optar por una u otra alternativa. Evidentemente, el factor de correccin por perjuicios econmicos no es aplicable a la indemnizacin por gastos, como los de entierro o funeral, ni por daos puramente materiales, como los sufridos por el vehculo.
As lo expres con claridad la SAP Burgos (secc. 1), de 24 abril 2002 (ARP 2002, 429), que estimando el recurso de apelacin interpuesto por el asegurador demandado, declar que los factores de correccin se aplican a los daos personales, sin que ninguno de ellos sea aplicable a las indemnizaciones concedidas por gastos por funeral o por daos materiales. Segn esta sentencia, dos argumentos avalan este criterio en lo que respecta a los gastos de funeral: 1. El punto 6 del Anexo se refiere claramente a gastos de entierro y funeral, sin hacer ninguna referencia a ningn tipo de correccin; 2-la propia diccin del punto 6 del Anexo indica que adems de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas se satisfarn..., en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral, lo cual supone que tales gastos se indemnizan por su propia cuanta y al margen de las Tablas que incluyen indemnizaciones bsicas y factores de correccin. 2. En el caso de los daos en bienes materiales ya se aplica un factor denominado valor de afeccin, especialmente aplicable en los supuestos de bienes personales como seran los vehculos y, por lo tanto, sobre ello no existe factor de correccin econmico alguno.

2.2. Factor de disminucin por concurrencia de culpas (hasta el 75%). Sobre la cuestin, v. el ap. V del Captulo IV.

XIII. Indemnizacin de otros gastos derivados de muerte y lesiones corporales

Hemos visto en el ap. 3 de este mismo Captulo que dentro de los conceptos de daos a las personas se comprenden determinados daos de naturaleza exclusivamente material o patrimonial, como los gastos de entierro y funeral, de asistencia mdico-hospitalaria y la prdida de ingresos derivada de aqullos. No obstante, del
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dao corporal, y ms concretamente de las lesiones, se derivan normalmente otra serie de gastos que no son encuadrables dentro de aquellos conceptos, pero que, naturalmente, son tambin indemnizables. La cuestin consiste en dilucidar si tales gastos deben asimilarse a los anteriores, a efectos de calificarlos como daos a las personas, o si, por el contrario, deben considerarse daos en los bienes. No es sta una cuestin balad, puesto que de la respuesta que se le d dependen cuestiones de tanta relevancia como el criterio de imputacin aplicable, si su cuanta entra dentro de los lmites indemnizatorios del SOA por razn de daos a las personas, o si lo es por la de los daos en los bienes, si los familiares del conductor estn excluidos de los sujetos con derecho a percibir indemnizacin por este concepto (art. 5.2 LRCSCVM), etc. La solucin que mejor parece cuadrar es que los gastos derivados de muerte o lesiones deben encuadrarse en la categora de daos a las personas, mientras que los derivados de daos exclusivamente materiales, deben serlo en la de daos en los bienes. Esto viene apoyado por el hecho de que en las Tablas del Anexo LRCSCVM encontramos una serie de gastos indemnizables, particularmente en el caso de grandes invalideces, como la necesidad de ayuda de otra persona, la adecuacin de la vivienda o del vehculo propio, etc. (Tabla IV). Adems, y con carcter ms general, el art. 1.2 LRCSCVM seala que dentro de los daos a las personas se incluye el valor de la prdida sufrida, con lo que dentro de este concepto entran todo tipo de gastos directamente derivados de la muerte de la vctima o de lesiones corporales. As, a ttulo de ejemplo, deben considerarse gastos indemnizables en concepto de daos a las personas: Los gastos por contratacin de empleada durante el perodo de tiempo que la lesionada permaneci incapacitada para sus ocupaciones habituales (SAP Jan secc. 1, de 26 octubre 1999 [AC 1999, 2317]). Gastos de ortopedia (SAP Barcelona secc. 16, de 9 marzo 2001 [AC 2001, 880]). Asistencia mdica, rehabilitacin y farmacia y transporte (SAP Valladolid secc. 3, de 24 enero 2001 [AC 2001, 918]). Gastos de dentista y de farmacia (SAP Navarra secc. 2, de 17 mayo 1999 [ARP 1999, 1424]).
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Gastos de transporte (taxi) para acudir a consultas mdicas de rehabilitacin (SAP Navarra secc. 3, de 14 julio 1999 [ARP 1999, 3010]). Sin embargo, no proceden los gastos de taxi cuando corresponden a perodos que se computan como das de hospitalizacin: SAP Barcelona (secc. 16), de 9 marzo 2001 (AC 2001, 880):
No son admisibles los gastos de taxi, puesto que corresponden a perodo que se computa como de das de hospitalizacin. Dado que del Hospital de Bellvitge el paciente consta que sali el 11 de diciembre 1996, segn el informe mdico correspondiente, es posible que el resto hasta los 78 das considerados como de hospitalizacin, se consideren como tales por razn de su asistencia al centro mdico Delfos. Pero, si ello es as, lo que no puede pretender el actor es que se le paguen los gastos de transporte, todos ellos situados en ese perodo de los 78 das siguientes al del siniestro. Aceptamos que se considere ese perodo como de hospitalizacin, porque as lo establece el dictamen mdico forense y lo acepta incluso el informe mdico aportado por la demandada. Pero no cabe que, adems de pagrsele 4.000 pesetas adicionales por cada uno de esos das considerados de hospitalizacin (respecto a las 3.000 aplicadas a los otros das), se le abonen los gastos de transporte correspondientes a fechas situadas dentro de esos 78 das siguientes al siniestro; perodo en el que se sitan todos los recibos de gastos de taxi aportados al juicio de faltas.

Intereses dejados de devengar, por haber necesitado disponer de cierto dinero invertido para hacer frente al pago de facturas mdicas (SAP Navarra secc. 2, de 6 marzo 2000 [AC 2000, 4081]). Gastos mdicos, de transporte y por asistencia domiciliaria (SAP Madrid secc. 1, de 20 diciembre 1999 [ARP 1999, 4960]). Todos ellos, naturalmente, cuando estn debidamente justificados, sin que sea suficiente, cuando de servicios de terceros se trate, la declaracin de stos de haber percibido las cantidades reclamadas (SAP Guipzcoa secc. 1, de 4 junio 1999 [AC 1999 1282]). Y gastos en concepto de daos en los bienes: Deterioro de prendas de la indumentaria del lesionado (SSAAPP Barcelona secc. 16, de 9 marzo 2001 [AC 2001, 880]; La Rioja, de 20 septiembre 1999 [AC 1999, 2189] [Daos en pantaln
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y casco de motorista]; Navarra secc. 2, de 17 mayo 1999 [ARP 1999, 1424] y 6 marzo 2000 [AC 2000, 4081]; Valladolid secc. 3, de 24 enero 2001 [AC 2001, 918]). Gastos de transporte (taxi), para desplazamiento al lugar del trabajo, al no haber transporte pblico colectivo (SAP Valladolid secc. 2, de 24 marzo 1999 [ARP 1999, 3015]). Gastos de transporte taxi, hasta la fecha de consignacin por la aseguradora, cuando lo reclamado es el valor venal del vehculo (no su reparacin), habiendo consignado la aseguradora tal cantidad en favor del propietario (SAP Navarra secc. 2, de 17 mayo 1999 [ARP 1999, 1424]). Valor de adquisicin del animal de compaa muerto en el accidente (perro) y los gastos que fueron consecuencia del accidente (veterinario y atad con tapa) No es indemnizable el dao moral sufrido por el dueo (que peda 1 milln de ptas. por este concepto) (SAP Murcia secc. 4, de 5 febrero 2000 [AC 2000, 3868]).

BIBLIOGRAFA
ALBIEZ DOHRMANN: El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo, RDP, 1998 (mayo), pg. 361. ALONSO PRIETO: Indemnizacin por causa de muerte: composicin del proceso civil en el supuesto de pluralidad de perjudicados, RDC, 1972, pg. 321. Estudios de Derecho Judicial de la Circulacin, Gijn, 1972. ARROYO FIESTAS: El perjudicado por el dao corporal. Vctima y perjudicado causante. La exclusin de cobertura de parentesco, RRCCS, 1995 (noviembre), pg. 698. El perjudicado y el seguro del automvil, CDJ, 1997 (CGPJ), pg. 13. BARCEL DOMENECH: Separacin de hecho e indemnizacin por muerte en accidente de circulacin, InDret, 04/2002 (octubre). BERCOVITZ, R.: Derechos de la persona, Ed. Montecorvo, Madrid, 1976. CAAMAO RODRGUEZ: Leyes al por mayor, derecho a la diferencia y garanta judicial. Texto mecanografiado.
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CAROL I JOVAL: Valoracin del dao corporal. Manual de consulta en accidentes de trfico y plizas de seguro, Ed. Atelier, 2007. CARRASCO PERERA: Derecho civil: seas, imgenes y paradojas, Ed. Tecnos, Madrid, 1988. DE NGEL YGEZ: Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Civitas, Madrid, 1995. DE CASTRO: La indemnizacin por causa de muerte, ADC, 1956, pg. 449. Derecho civil de Espaa, Civitas, Ed. Facsmil de las ediciones de 1949 y 1952, Madrid, 1991. DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN: Estudios sobre la jurisprudencia civil, I, Tecnos, Madrid, 1973. EZQUERRA: Normas procesales que afectan a los trmites de siniestros de automviles, RDC, 1987-1, pg. 7. FERNNDEZ ENTRALGO: La indemnizacin por fallecimiento. Aplicacin del baremo de valoracin. Ponencia presentada en Seminario sobre Valoracin de daos corporales por accidentes de trfico, del ICA Alicante, Alicante, 1996 sept., t.m., 52 pgs. Valoracin y resarcimiento del dao corporal, Ed. Pons, Madrid, 1997. Penltimos problemas en valoracin del dao corporal: la reforma de 1988, CDJ, 1999 (Valoracin jurdica de daos y perjuicios), Ed. CGPJ, pg. 17. La renta vitalicia (como forma de pago de la deuda resarcitoria por responsabilidad civil extracontractual). En AA VV Valoracin de los daos corporales. El sistema de la Ley 30/95). (dir. M. MEDINA). Madrid, Seaida, 1998, pg. 293. La estaca del Dr. Van Helsing (tres sentencias de la Sala 2 del TS sobre la vinculatoriedad del sistema de resarcimiento de daos corporales integrados en la LRCSCVM), La Ley, 23 y 24 diciembre 1999. Notas sobre la sentencia 181/2000, de 29 junio, del pleno del Tribunal Constitucional, La Ley, 2000-7, D-242, pg. 1342. La valoracin del dao corporal en hechos de la circulacin. Comentarios a las primeras sentencias del Tribunal Constitucional, Ed. Dykinson, 2001.
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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO... Padre(s) nuestro(s): la indemnizacin de los progenitores de la vctima por hechos de la circulacin, La Ley, 28 abril 2003. La valoracin del dao corporal en hechos de la circulacin (comentarios a las primeras sentencias del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 2001. GARCA BLZQUEZ PREZ, M y C: Nuevo manual de valoracin y baremacin del dao corporal, Ed. Comares, Granada, 2002. GARCA DE ENTERRA: La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981. GARCA-POSADA: El concepto de convivencia no matrimonial en Derecho espaol, ADC, 2003-III (julio-septiembre), pgs. 1043-1195. GARNICA, La valoracin del dao [1997]). GZQUEZ SERRANO: La indemnizacin por causa de muerte, Dykinson, Madrid, 2000. Problemas en la valoracin del dao corporal: una visin histrica, RRCCS, 11/2002, pg. 544. GMEZ ORBANEJA: La accin civil de delito, RDP, marzo 1949, pg. 189. GONZLEZ ESTVEZ: La valoracin de la muerte, en AA VV, Valoracin de los daos corporales. El sistema de la Ley 30/1995 (dir. M. MEDINA), Ed. Espaola de Seguro, Madrid, 1998, pg. 221. GUILARTE GUTIRREZ: Terciando en la inconstitucionalidad del sistema de valoracin de los daos personales. AJA 306 (28-8-1997). GUTIRREZ SANTIAGO: Vehculos defectuosos y responsabilidad civil, RDP, 2003 (enero-febrero), pg. 3. HERNNDEZ-CARRILLO: El nuevo Baremo, RAEARCS, nm. 7, 2003, pg. 24. HUETE y MARINA: La edad en la legislacin, Madrid, Dykinson, 2001. LARENZ/CANARIS: Methodenlehre der Rechtswissenchaft, II.2, 13 aufl, Munich, 1995. LPEZ-COBO: Las nuevas tendencias en la indemnizacin de daos corporales, RDCirc 1992/2, pg. 63. LPEZ GARCA DE LA SERRANA, J. (director): Manual de valoracin del dao corporal (Gua de aplicacin de baremacin para accidentes de circulacin), Ed. Thomson-Aranzadi. 2007. LPEZ GARCA DE LA SERRANA, J. M.: La valoracin del dao corporal en
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la jurisdiccin social y la compensacin de indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, RAEARCS 22 (2 trimestre 2007), pg. 31. LPEZ JACOISTE: Reflexin sobre la indemnizacin por causa de muerte, Estudios de Derecho Civil en homenaje al profesor Lacruz Berdejo, Vol. II. MARN LPEZ: Algunos aspectos del sistema para la valoracin de daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, RRCCS, 1996, pg. 422. Los perjudicados por la muerte en accidentes de circulacin (sobre la Tabla I del sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin), AC, 1997-II, pg. 47. MARTN CASALS: Una lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el baremo, La Ley, 11 septiembre 2000. Hacia un baremo europeo para la indemnizacin de los daos corporales? Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas, RDP, 8 (2001-2), pg. 21 MARTN VILLA/BLANCO: Sobre la transmisibilidad de las obligaciones quasi ex delicto, RDP, 1992 (julio-agosto), pg. 665. MEDINA CRESPO: La valoracin de los daos personales causados en accidente de circulacin. El sistema de la Ley 30/1995, como instrumento para la efectividad de la reparacin ntegra, La Ley, 1997-II. La regla general sptima y la complejidad normativa de sus dos primeros incisos, AA VV: Valoracin de los daos corporales (dir. M. MEDINA), Seaida, 1998, pg. 183. La estrategia normativa de la reparacin completa, en II Jornadas de Derecho de la Circulacin. La reparacin del dao corporal. Los procesos, Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, Valencia, 1998. Comentario a la SAP Crdoba secc. 2 de 23 enero 1997, RCAC, 20 junio 1998, nm. 20, pg. 26. Los principios que inspiran la regulacin de las indemnizaciones bsicas por causa de muerte en el sistema valorativo de la Ley 30/1995, TSPyAP (Rep. Aranzadi), 1998 (septiembre, nm. 8), pg. 9. La valoracin del dao corporal, 6 tomos, Dykinson, 1999 y 2000.
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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO... La Sentencia constitucional de 29 de junio de 2000, referente al sistema legal de valoracin de los daos corporales causados en accidente de circulacin. Razones y, sobre todo, consecuencias prcticas, RES, nm. 105 (2001), pg. 21. Los daos morales complementarios. Consideraciones doctrinales, RRCCS, 1/2003, pg. 4. La reforma proyectada del baremo bsico de las lesiones permanentes (sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidentes de circulacin), RAEARCS, 2003-1. Daos corporales y Carta Magna (repercusin de la doctrina constitucional sobre el funcionamiento del sistema valorativo), Dykinson, Madrid, 2003. El tratamiento resarcitorio de las lesiones permanentes, a la luz de la nueva tabla VI del sistema valorativo, RRCCS, febrero 2004, pg. 20. El amparo envenenado (STC 236/2005), de 26 de septiembre), RRCCS nm. 2 de 2006 (febrero), pg. 44. Mecanismos necesarios para la correcta ponderacin del lucro cesante dentro del sistema valorativo, RES, nm. 128 (oct.dic. 2006), pg. 763. Comentario a las SSTS Sala 1 de 17 abril 2007, RAEARCS, nm. 22 (2 trimestre 2007), pg. 89. El resarcimiento del lucro cesante causado por la muerte, en La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J.A. MORENO MARTNEZ), Ed. Dykinson, 2007, pg. 607. Bases concretas para una reforma conservadora del sistema legal valorativo, RES, 131 (julio-septiembre 2007). La incapacidad permanente en el sistema legal de valoracin de los daos corporales, Ed. Dykinson, 2008. MOLINA (De iustitia et iure, 3, 88, I, 2, IV, pg. 273, cit. por DE CASTRO, ADC, 1956, pg. 465). MORENO MOCHOLI: Los herederos de la vctima, RGD, 1965, pg. 754. PANTALEN PRIETO: Dilogo sobre la indemnizacin por causa de muerte, ADC, 1983, pg. 1567. PARRA LUCN: mbito de proteccin de los daos por productos (sistema y naturaleza de la responsabilidad civil prevista en la Ley 22/ 1994), Iniuria, 5, enero-marzo 1995, pg. 13.
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PARTE GENERAL

PINTOS AGER: STC 29/06/00, sobre el baremo. Oportunidad perdida, InDret, 03/2000. Alcance de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el sistema de valoracin para accidentes de circulacin, RJC, 2001-1, pg. 165. Efectos de la baremacin del dao sobre la litigiosidad, InDret, abril 2003, W.P. nm. 131. PUIG FERRIOL, Comentarios del CC, M de Justicia I, Madrid, 1991; al art. 315, II, pgs. 873 y ss. RAJOY SOBREDO: Doctrina del Tribunal Supremo sobre la titularidad del derecho de resarcimiento por la muerte de una persona, RDJ, 1936, pg. 36. REAL CHICOTE: Reflexiones sobre el criterio referido al IPC en la aplicacin del sistema de valoracin de la LRCSCVM, RRCCS, 1997 (marzo), pg. 140. Nuevas reflexiones respecto a la cuanta indemnizatoria, con resolucin anual en supuestos de accidentes ocurridos en ao diferente a aquel en que se dicta la sentencia de instancia, RRCCS, 2000 (marzo), pg. 124. REGLERO CAMPOS: Valoracin de daos personales. El sistema de valoracin del Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1 de 26 de marzo de 1997). CCJC, nm. 44, abril/agosto 1997, pgs. 823-839. La Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM, AJA, nm. 449, de 27 julio 2000, pg. 1. Responsabilidad civil y Constitucin (a propsito de la STC 181/2000, de 29 junio 2000, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM), Rep. Ar. Tribunal Constitucional, septiembre 2000 (nm. 12), pgs. 15-43; y Aranzadi Civil, octubre 2000 (nm. 11); pg. 35. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el baremo de valoracin de daos a las personas de la LRCSCVM, posterior a la STC 181/2000, RRCCS, diciembre 2004 (nm. 11); pg. 4; y en Derecho Privado y Constitucin, nm. 18 (2004); pg. 361. ROGEL VIDE: La responsabilidad extracontractual en el Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1977.
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CAP. IV. VALORACIN DE DAOS CORPORALES. EL SISTEMA VALORATIVO... RUBIO LLORENTE: Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la Ley 39/1995, La Ley 4227 (12-12-1997). RUIZ VADILLO: La indemnizacin en forma de renta, RDCirc, 1976 (sept-oct), pg. 461 SABATER BAYLE: El baremo para la valoracin de los daos personales, Cuadernos de Aranzadi Civil, nm. 2, 1998. SALINERO ROMN: La valoracin de las lesiones simples, en AA VV, Valoracin de los daos corporales. El sistema de la Ley 30/1995 (dir. M. MEDINA), Ed. Espaola de Seguro, Madrid, 1998, pg. 241. SNCHEZ CALERO: La revisin del baremo y la vigencia de la Quinta Directiva en el Seguro del Automvil, RES nm. 128 (oct.-dic. 2006), pg. 741. SNCHEZ VZQUEZ: Derechos y acciones del perjudicado en los casos de responsabilidad civil por accidente mortal, RDC, 1973, pgs. 1, 107 y 215. SECO GARCA-VALDECASAS: RC del empresario derivada de un accidente laboral: la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007, RRCCS nm. 1 de 2008 (enero), pgs. 17 ss. SOTO NIETO: Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, PyS, 47, 1995 (junio), pg. 11. La reparacin de los daos personales. Criterios y mtodos de valoracin de los perjuicios no econmicos y de los perjuicios futuros, RES, 101, 2000 (enero-marzo), pg. 17. Baremo legal. Vctima sin cnyuge ni hijos y con padres, La Ley, nm. 5769 (28 abril 2003), pg. 15. La Ley, 2001-1, pgs. 1839 y ss. TASENDE CALVO: Sistema legal de valoracin de los daos personales. Aspectos constitucionales. Baremo y seguro obligatorio, RRCCS, 1997. TIRADO SUREZ: La doctrina constitucional sobre el baremo de indemnizacin de daos corporales (comentario a la STC 181/2000, de 29 de junio). DPC 14 (2000), pg. 301. VATTIER FUENZALIDA: Los daos de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona, Centenario del Cdigo Civil, II, Ed. CE, Ramn Areces, Madrid, 1990, pg. 2069.
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PARTE GENERAL

VICENTE DOMINGO: Los daos corporales, tipologa y valoracin, Bosch. Barcelona, 1994. La sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000, sobre el baremo de daos corporales. Act. Civ. 43-2000 (27 noviembre-3 diciembre), pg. 1611. Ms de una dcada de Baremo: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la luz de la STC 181/2000, de 29 de junio. Una propuesta de reforma, RES 129-130, enero-junio 2007; pg. 171. XIOL ROS: El proyectado establecimiento de criterios tasados para la fijacin de la responsabilidad civil por daos corporales. Intervencin en el II Congreso Nacional sobre valoracin del dao corporal, Texto de la ponencia presentada en el II Congreso Nacional sobre valoracin del dao corporal. Bilbao, marzo 1993. Proyecto de Ley sobre Supervisin de los Seguros Privados. Limitacin de las indemnizaciones, RRCCS, 1995 (mayo), pg. 308. Dao patrimonial y dao moral en el sistema de la Ley 30/ 1995, en Libro homenaje a Hernndez Gil, II, CE Ramn Areces, Madrid, 2001, pg. 1663. Son indemnizables los perjuicios patrimoniales atpicos derivados del dao corporal en el sistema de valoracin en materia de accidentes de circulacin? RAEARCS, 22 (2 Trim. 2007), pg. 9. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001.

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CAP. V. EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

CAPTULO V

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN

DE RESPONSABILIDAD: CULPA DE LA VCTIMA Y FUERZA MAYOR*
I. LA RELACIN CAUSAL 1. Consideraciones generales. Relacin de causalidad e imputacin causal 2. Criterios de imputacin causal. La causalidad adecuada 3. Excepciones a la aplicacin del criterio de la causalidad adecuada. Criterios tpicos de exclusin de la imputacin objetiva 4. Conductas omisivas y relacin causal 5. La relacin causal en los sistemas objetivos de responsabilidad 6. Responsabilidad sin imputacin causal? 7. La prueba de la relacin causal LA DOCTRINA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD 1. La formacin de la teora de la prdida de oportunidad y su recepcin en el Derecho espaol 2. Aproximacin a los supuestos de prdida de oportunidad 3. El mbito de aplicacin de la teora de la prdida de oportunidad 4. El contenido de la teora de la prdida de oportunidad 5. El fundamento de la teora de la prdida de oportunidad 6. Uso y abuso de la teora de la prdida de oportunidad 7. La teora de la prdida de oportunidad y su relacin con otras teoras causales 7.1. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de facilitacin probatoria 7.2. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de responsabilidad sin causa probada

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L. Fernando REGLERO CAMPOS y Luis MEDINA ALCOZ. 719

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7.3. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la equivalencia de las condiciones 7.4. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la imputacin objetiva Hacia una nueva teora general de la causalidad?

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR 1. Consideraciones previas 2. Culpa y fuerza mayor: nihil est medium? 2.1. Planteamiento del problema 2.2. Los conceptos de culpa, caso fortuito y fuerza mayor a travs de su evolucin histrica 2.3. La aparicin de sistemas objetivos de responsabilidad y la necesidad de una revisin de la doctrina clsica sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor 3. 4. 5. 6. Tesis sobre la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor La idea de la interioridad y exterioridad del evento. Las tesis de Exner y de Trimarchi El caso fortuito y la fuerza mayor en el Cdigo Civil y en la doctrina espaola El caso fortuito y la fuerza mayor en la jurisprudencia

IV. V.

EL HECHO DE UN TERCERO LA CULPA DE LA VCTIMA 1. 2. 3. 4. Consideraciones generales. Casustica Culpa de la vctima o culpa del perjudicado? Requisitos que ha de reunir la culpa exclusiva de la vctima para liberar al agente del dao La participacin causal de los inimputables 4.1. Consideraciones generales 4.2. Quines son inimputables? 4.3. La equiparacin de la conducta de los inimputables a la culpa de la vctima Aceptacin por la vctima de la situacin de riesgo. Remisin Consideraciones previas La legislacin espaola sobre la intervencin de la vctima en el hecho daoso Criterios de distribucin de daos atendiendo al sistema de responsabilidad

5. VI. 1. 2. 3.

LA CONCURRENCIA DE CULPAS

BIBLIOGRAFA 720

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I. La relacin causal1
1. CONSIDERACIONES
CAUSAL GENERALES.

RELACIN

DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN

La existencia de un nexo causal entre la actividad (y de forma ms tarda, la conducta omisiva), del sujeto a quien se imputa el dao y el hecho daoso ha constituido histricamente un presupuesto inexcusable de la responsabilidad civil. De forma paralela a lo que ha ocurrido con el criterio de imputacin, la generalizacin de los sistemas objetivos de responsabilidad tambin ha dado lugar a una profunda revisin de los postulados clsicos de la relacin causal. Vista sta desde tales presupuestos, sucede que en la mayor parte de esos sistemas no siempre es necesaria una relacin causal entre ese dao y la conducta de un determinado sujeto. Es suficiente con que el perjuicio se haya producido dentro de un determinado mbito, el de aplicacin de la norma especial, para que le sea imputable al sujeto designado por ella, o bien que lo haya sido en el seno de una determinada actividad para que la imputacin se dirija contra quien resulte ser su titular2. En la moderna responsabilidad por daos el complejo causal tiende a rebasar los lmites meramente materiales, y no pocas veces las condiciones susceptibles de ser jurdicamente relevantes se determinan atendiendo no tanto a criterios empricos, cuanto a las circunstancias concretas del caso. De este modo, la determinacin de si una conducta o actividad se integra en la etiologa del hecho daoso no constituye tanto un fenmeno que pueda ser ubicado dentro de
1. Puede verse un completo y exahustivo estudio sobre la jurisprudencia ms reciente en esta materia en ARCOS VIEIRA, Responsabilidad Civil: nexo causal e imputacin objetiva en la jurisprudencia, Cuadernos Aranzadi Civil, Thomson-Aranzadi, 2005. Tiene razn DE COSSO cuando dice que en la moderna configuracin de la responsabilidad civil se acude a criterios distintos del de la mera causalidad, no interesando tanto que el sujeto sea la causa psicofsica del dao como que ste le deba ser imputado por cualquier razn de justicia o equidad. Buscamos, por tanto, no ya la causa del dao, sino la razn suficiente de su imputacin, un ttulo jurdico que legitime su atribucin a un sujeto o patrimonio determinados (por ejemplo, la relacin de propiedad con la cosa productora del dao, la de dependencia de la persona causante del mismo en relacin con la declarada responsable, el ejercicio de una actividad lcita, aunque creadora de riesgos, el indebido enriquecimiento, el pacto anterior,...) (ADC, 1966, pg. 528). 721

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ciertos parmetros axiomticos o jurdico-dogmticos, cuanto una cuestin de derecho que es resuelta por el juez atendiendo ms que a elementos empricos a criterios puramente subjetivos dirigidos, en el caso concreto, a la consecucin de un resultado justo o equitativo3. En buena medida, la evolucin que ha experimentado el derecho de daos tambin ha desembocado en una cierta simplificacin del problema causal4. Esto es as al menos en aquellos ordenamientos en los que, como el nuestro (y por mucho que la jurisprudencia siga hablando del carcter bsico de la culpa), el papel de la culpa ha pasado a tener, en buena medida, un carcter meramente residual. En el actual derecho de daos espaol, el protagonismo ha sido asumido por los mecanismos de valoracin de daos5. No obstante, en los sistemas de responsabilidad por culpa, la causalidad sigue siendo uno de los problemas ms controvertidos y de ms difcil delimitacin, debido fundamentalmente a la imbricacin entre la imputacin causal y la imputacin subjetiva. Un ejemplo puede servir para ilustrarlo: si en estado de embriaguez conduzco el vehculo que el vendedor acaba de entregarme, e invado la parte contraria de la calzada, colisionando con otro, esa entrega puede considerarse un antecedente causal del hecho daoso, pero mi conducta es tan determinante del mismo que aquella circunstancia debe considerarse irrelevante desde una perspectiva causal y, en consecuencia, cabe hablar de causa nica. En estos casos, para que jurdicamente pueda hablarse de pluralidad de cursos causales es necesario acudir a los criterios de imputacin subjetiva. Si el vendedor era conocedor del estado en que me en3. Vase como ltimo y clarificador ejemplo el caso conocido por la STS de 21 mayo 2001 (RJ 2001, 6464): prdida de visin de un ojo sufrida por un cliente de una discoteca, como consecuencia del impacto de un trozo de cristal lanzado por persona que no pudo ser identificada. Se declar la responsabilidad del propietario de la discoteca, sustentndola de forma manifiestamente errnea en una aplicacin analgica del art. 1910 CC. Las conocidas palabras de FLEMING de que ningn otro tema del Derecho de daos ha originado tanta controversia y confusin (The Law of Tort, pg. 170), pueden aceptarse para los sistemas de corte anglosajn en los que el elemento de la culpa juega un papel de primer orden. En el actual estado de la cuestin en el Derecho espaol, slo en el tiempo verbal empleado. Sobre la relacin causal en los sistemas objetivos de responsabilidad, v. infra, ap. I.5. 722

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contraba, la entrega debe considerarse causalmente relevante porque su conducta contribuy a la creacin de una situacin de riesgo superior al que normalmente puede esperarse de situaciones anlogas. Es por ello que en este tipo de sistemas, dominante hasta bien entrado el siglo XX, el nexo causal entre conducta activa u omisiva y resultado ha sido fuertemente tributario de las construcciones de la dogmtica penal. Se trata, adems, de un elemento que se encuentra en ntima relacin con dos aspectos puntales del derecho de daos, como lo son el de la imputabilidad y el del alcance de los daos indemnizables6. Los problemas causales nacen sobre todo del hecho de que toda consecuencia es normalmente resultado de una pluralidad de causas, y que todas ellas, con independencia de que sean directas o indirectas, remotas o prximas, constituyen un antecedente sin el cual aqulla no se hubiese verificado. No obstante, y a pesar de que, en efecto, cuando el antecedente causal lo constituye una determinada actividad humana pocas veces puede hablarse, desde esa perspectiva fsica o material, de causa nica, es relativamente frecuente que una de las causas del hecho daoso sea tan determinante que no se planteen problemas causales. Si debido al uso consciente de materiales de construccin defectuosos, el edificio que estoy construyendo se arruina, causando daos a terceros, tales daos me son imputables de forma exclusiva, y no al Ayuntamiento que me concedi la licencia de obras. Esto ltimo puede concebirse como un antecedente causal del hecho daoso, pero, del mismo modo que ocurre en el ejemplo anterior, mi conducta es tan determinante que aquella circunstancia deviene irrelevante desde una perspectiva causal7.
6. Cfr. HART y HONORE: Causation in Law, pg. 85. En este punto, la doctrina alemana utiliza diferentes conceptos, refirindose al primero con el trmino haftungsauslosende Kausalitat, y al segundo con el de haftung sausfllende Kausalitat [LARENZ y CANARIS: Lehrbuch..., 75.I.2 e), pg. 353; ENNECERUS/LEHMANN: Lehrbuch..., II, 60; PALANDT/HEINRICHS: 249, 60]. Naturalmente, esto mismo es aplicable en los casos de cadena causal. El caso conocido por la STS de 11 diciembre 1996 (RJ 1996, 9015) es particularmente ilustrativo. Se trataba de un caso de lesiones sufridas por un menor como consecuencia de la explosin de un artificio pirotcnico que haba adquirido en un determinado establecimiento. Se demand a este establecimiento y al Ayuntamiento, por supuesto incumplimiento de deberes de inspeccin. La sentencia absolvi a este ltimo declarando que su funcin inspectora, en relacin con el cumplimiento de la ley por parte de los vecinos, estuvo correctamente cumplida: el establecimiento comercial 723

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Un buen ejemplo lo proporciona el caso conocido por la STS de 16 abril 2003 (RJ 2003, 3718). A consecuencia de ser arrollada por una vaquilla en unas fiestas locales, la actora sufri mltiples contusiones. En la consulta mdica, y previa exploracin, se observo que el brazo derecho presentaba una pequea contusin sin apreciar lesin alguna, recomendndole reposo y la toma de unos analgsicos. La actora sigui con molestias, por lo que acudi al Servicio de Urgencias del Hospital P. de A. de Alcal de Henares; y una vez en el mismo fue depositada en una camilla de reducidas dimensiones durante un largo perodo de tiempo y en tal situacin sufri un desvanecimiento perdiendo el control y la conciencia, cayendo al suelo debido a la falta de proteccin de la camilla en la que la haban depositado, producindose importantes traumatismos en el hombro, que result fracturado como consecuencia de tal cada. La demandante tuvo que someterse al menos a otra intervencin quirrgica para retirar el material de osteosntesis empleado en la primera intervencin, habiendo permanecido incapacitada para sus funciones habituales, hasta haber sido dada de alta con importantes secuelas que han derivado en la prdida de su empleo habitual como empleada de hogar al no poder efectuar las funciones propias del mismo. Parece claro que los daos sufridos por la vctima a consecuencia de la cada de la camilla no pueden ser imputados a quien eventualmente pudiera ser responsable del primer hecho daoso, por mucho que fuera un antecedente causal del segundo hecho. Como no poda ser de otra manera, as lo entendi el Tribunal Supremo en la sentencia citada, segn la cual la plurilaridad de sujetos intervinientes en la causacin de daos a la actora, los dos demandados (El Ayuntamiento y el Centro mdico), tiene forzosamente que separarse; en el razonable sentido de que el atropellamiento de la vaquilla, de la que el Ayuntamiento de D. de A. es civilmente responsable, produjo slo los daos que certifica el mdico que primeramente intervino por cuenta del propio Ayuntamiento, que no han resultado evaluables pecuniariamente; y los daos que han determinado su declaracin de invalidez permanente por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 28 de junio de 1993, se produjeron slo y fuera del mbito de actuacin del Ayuntamiento por el inadecuado tratamiento que se le proporcion en
estaba autorizado para poseer y vender el producto pirotcnico; la venta se efectu a personas en quienes concurra legalmente la condicin de compradores; y no entra dentro del crculo de su competencia vigilar la conducta, ms o menos imprudente, que unos menores empleen en sus juegos. 724

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el Hospital del Instituto Nacional de la Salud, y es por estos nicos daos por los que esta entidad tiene civilmente que responder, de igual forma que el Ayuntamiento slo tiene que responder de los daos primeros (que, al no ser evaluables pecuniariamente, dio lugar a su absolucin).

Otro ejemplo nos lo proporciona la STS de 27 junio 2005 (RJ 2005, 4438), si bien se trata de una sentencia en la que las circunstancias son determinantes (singularmente quines eran las partes del proceso), y en la que las consideraciones de equidad parecen bastante claras. Se trataba de un caso de incendio causado en un bar por un menor de 8 aos que prendi fuego a una planta artificial, como consecuencia del cual falleci una persona por inhalacin de monxido de carbono. Despus de haber pagado la indemnizacin, la aseguradora del establecimiento repiti contra los padres del menor. El Tribunal Supremo desestim la demanda en la consideracin de que la accin del menor no hubiera sido por s sola causa suficiente del resultado final, que se hubiera evitado de haber dispuesto el establecimiento de los medios adecuados para la extincin de incendios, falta de medios que constituy la causa determinante de ese resultado.
Result probado que, en el local del asegurado, destinado a bar, con presencia de menores, habla elementos decorativos no ignfugos, que ardieron de inmediato. Tambin. que slo habla en l un aparato extintor, cuando tenan que haber sido dos, al menos. Y, finalmente, que los bomberos no contaban con los medios y recursos tcnicos necesarios para una eficaz intervencin ni hablan recibido la importante informacin sobre la existencia de una puerta. Ha de tenerse en cuenta que, en el plano de la lgica, la relacin de causalidad entre una accin y un resultado se afirma, a posteriori, conforme a la regla conocida como de la equivalencia de condiciones, segn la que es causa todo aquello que no pueda suprimirse imaginariamente sin que desaparezca tambin el efecto (condicio sine qua non). Conforme a ese planteamiento no cabe establecer distinciones entre condiciones esenciales y no esenciales del resultado. Sin embargo, para una imputacin objetiva, a los fines de declarar la responsabilidad civil del autor, es necesario que la causalidad no slo exista lgicamente, sino que, adems, sea adecuada, en el sentido de que la conducta tienda a producir el resultado segn las reglas de experiencia general. Esa matizacin jurdica
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de la causalidad lgica se traduce en la posibilidad de que entre causas concomitantes o cooperantes a la produccin de un resultado se pueda establecer una graduacin de eficacia, por razn, por ejemplo, de la inadecuacin de cualquiera o de la evitabilidad de sus consecuencias inmediatas. E, incluso, en que se entienda que alguna de ellas, por su mayor relevancia o significacin, absorbe y elimina la influencia causal de las dems. La Audiencia Provincial aplic esa doctrina para afirmar, a partir de los hechos declarados probados, que, en un establecimiento destinado a recibir al pblico, aplicar por negligencia fuego a una planta artificial de adorno no es causa adecuada de su propagacin a todo el local; y que sta se hubiera evitado de estar dotado el mismo de elementos ignfugos y de los necesarios aparatos extintores, as como de haber actuado los bomberos con la eficacia exigible.

En los casos de causa nica, el problema causal consistir, fundamentalmente, en dilucidar si la conducta o actividad del sujeto eventualmente responsable tuvo la suficiente entidad como para provocar el resultado daoso, as como decidir si todos los daos que fueron consecuencia de ese hecho pueden serle imputados. Queda as planteado el problema de la proporcionalidad de la imputacin causal. Es decir, si de un determinado hecho causal se siguen consecuencias lesivas que por circunstancias extraordinarias alcanzan una intensidad desproporcionada en relacin con las que normalmente se derivan de hechos idnticos o anlogos. El caso del vehculo que cae a la va del ferrocarril provocando un descarrilamiento de un tren y causando un elevado nmero de vctimas, adems de cuantiosos daos materiales es un buen ejemplo. De lo que ahora se trata es de examinar los problemas que se suscitan en las hiptesis de pluralidad de cursos causales relevantes a partir de causas fsicas o materiales empricamente constatables (segn el doble plano nomolgico-ontolgico expresado por VON KRIES8). Son situaciones en las que, precisamente por esa circunstancia de necesaria concurrencia para la produccin del resultado, los antecedentes causales no pueden ser diferenciados entre s, pues una condicin, o es conditio sine qua non de ese resul8. Referencia en DE COSSO: ADC, 1966, pg. 531. 726

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tado o no es nada, ya que no se da una tercera posibilidad9. Tales causas pueden constituir un fenmeno natural, o tener su origen en un comportamiento o actividad humana o ser ambas cosas a la vez. A nosotros nos interesan estas dos ltimas hiptesis. Se dice as que todas esas condiciones son equivalentes, tienen el mismo valor, y por lo tanto, basta que un acto o una omisin humana sean condicin sine qua non de un resultado para que deba entenderse como causa del mismo, y le haga imputable a su autor10. El primer enunciado es correcto, y tiene que ver estrictamente con la relacin causal. Su verificacin constituye un presupuesto para la responsabilidad, pero no la prejuzga todava11. Para ello es necesario un segundo subelemento: la imputacin causal o imputacin objetiva12. Lo primero es una cuestin de estricto hecho. En lo segundo entran ya en juego consideraciones de orden jurdico. Esa distincin entre el aspecto puramente fctico de la causalidad y su dimensin jurdica (y, en consecuencia, su eventual revisabilidad en casacin queda bien reflejada en la STS de 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033):
El juicio sobre la causalidad juridica se visualiza en dos secuencias, la primera de las cuales hace referencia a la causalidad material o fsica, que se presenta en el proceso como un problema eminentemente fctico, y, por ende, como thema probandi, ajena a los preceptos sustantivos como los arts. 1902 Y 1903 CC que sirven de fundamento casacional al motivo, por lo que solamente
DE COSSO: ADC, 1966, pg. 530. No parece servir aqu la distincin, que asume (pg. 531), entre causa eficiente (condicin ms eficaz, capaz de producir por s un determinado evento), condicin (aquello que permite a la causa actuar) y ocasin (coincidencia o combinacin de circunstancias ms o menos favorables al juego de la accin), pues si posible desde una perspectiva puramente dogmtica, en la prctica es extraordinariamente difcil dilucidar en qu casos se dan unas y otras. 10. DE COSSO: ADC, 1966, pg. 531. 11. Cfr. DE COSSO: ADC, 1966, pg. 533. 12. Imputacin causal u objetiva, que es concepto diferente al del criterio de imputacin (o atribucin) objetiva de la responsabilidad. Una vez determinada la relacin y la imputacin causal, habr que decidir si intervino culpa o negligencia del causante en los casos en que sea aplicable un sistema de responsabilidad subjetiva o si el hecho ocurri dentro del mbito de aplicacin de una norma que instituye un sistema objetivo de responsabilidad. Aunque lo cierto es que en la mayor parte de los casos de estricta aplicacin de una responsabilidad objetiva, el criterio de imputacin se identifica con la imputacin causal (v. infra, ap. I.5). 727 9.

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mediante la denuncia de error en la valoracin probatoria en la forma adecuada cabe una verificacin en este recurso. La segunda secuencia que s es controlable en casacin hace referencia al juicio sobre la adecuacin o eficiencia de la causa fsica o material para generar el nexo con el resultado daoso, cuya indemnizacin se pretende en la demanda.

Los textos romanos proporcionan un excelente ejemplo de varios cursos causales y de imputacin objetiva y subjetiva, segn las diferentes conductas hipotticas de los sujetos13. El primer paso para determinar si se cumple el requisito causal es, pues, si la conducta o actividad del sujeto eventualmente responsable representa un antecedente fsico o material del hecho daoso (con la excepcin de aquellos casos en los que la ley hace nacer la responsabilidad sin exigir la prueba de la relacin causal [daos causados por un miembro indeterminado del grupo14]). Es decir, si constituy una conditio sine qua non de ese resultado. Esta doctrina fue formulada por ENGISCH bajo la expresin condicin ajustada a las leyes de la experiencia cientfica debido a la existencia de ciertos casos en los que la teora de la conditio sine qua non era de difcil aplicacin. As, en los de causalidad concurrente (dos series causales independientes entre s son, individualmente consideradas, suficientes para producir el mismo resultado) (el incendio provocado, tuvo tambin una segunda causa fortuita [cortocircuito, cada de un rayo,...])15 y de causalidad hipottica (el dao tuvo una causa determinada, pero si sta no hu13. ... si jugando a la pelota, uno, habindole dado con ms fuerza, la hubiere lanzado contra las manos de un barbero, y de esta manera hubiera sido cortado, habindose hundido la navaja, el cuello del esclavo, que el barbero tena, cualquiera de ellos que tuviera la culpa queda sujeto a la ley Aquilia. Prculo dice, que la culpa es del barbero. Y, la verdad, si afeitaba all donde por costumbre se jugaba, o donde el trnsito era frecuente, hay motivo para que se le impute; aunque tampoco se diga sin fundamento, que si alguno se hubiere confiado a un barbero que tuviera la silla en un sitio peligroso, debe l quejarse de s mismo (D. 9.2.11.pr.) (trad. de Garca del corral, en Cuerpo de Derecho Civil Romano, Ed. Faesmi (Lex Nova). Parcialmente recogido, como regla abstracta, en el 830.1 BGB. Sobre esto, v., ltimamente, el estudio monogrfico de MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos causados por un miembro indeterminado de un grupo, Ed. Dykinson, Madrid, 2005 y ARCOS: Responsabilidad Civil, 2005, pgs. 60 y ss. Cfr. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, pgs. 266 y ss. 728

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biera acaecido, hubiera ocurrido igualmente por otra causa. Se pone el ejemplo del padre que mata al asesino de su hijo instantes antes de hacerlo el verdugo). Pero se reprocha, sobre todo, a la doctrina de la conditio sine qua non el que no aprehende inmediatamente la relacin de causalidad, sino que la presupone lgicamente. Este reproche alude, en lo fundamental, a las situaciones en las que se desconoce la existencia de una determinada causa16. Lo que sucede es que esto no es un problema que afecte a una determinada doctrina de la relacin causal, sino a sta en su conjunto. Esta operacin previa constituye una cuestin de hecho17 y es un presupuesto de la imputacin causal, pero, por s solo, no es suficiente para ello. Si no existe nexo causal entre la conducta o actividad del demandado, ningn paso ms hay que dar. No cabe hablar en modo alguno de responsabilidad. Si existe ese nexo, habr de partirse de la base de que si bien todos los antecedentes causales son fsicamente necesarios para la produccin de un determinado resultado, desde un punto de vista jurdico no todos ellos generan, normalmente, el mismo aporte causal a los efectos de la imputacin objetiva. Hacerlos equivalentes cuando el grado de aportacin causal es diferente dara lugar a una extensin intolerable del elemento causal18. Ser entonces necesario responder a
16. 17. Sobre la cuestin, v. PANTALEN: Centenario del Cdigo Civil, pgs. 1561 y ss., nota 2. La determinacin de si nuestra conducta ha sido causa directa o indirecta, prxima o remota, nica o en colaboracin con otras causas del resultado daoso, es una cuestin de hecho, no una cuestin jurdica, que se resuelve con criterios de experiencia, metajurdicos, pero que aun afirmada, no prejuzga en modo alguno la imputacin del dao al agente (DE COSSO: ADC, 1966, pg. 533). Un ejemplo de los resultados desproporcionados a que puede dar lugar la aplicacin de este criterio lo encontramos en el clebre caso conocido por la STS de 10 febrero 1959 (RJ 1959, 1483). Una vaca propiedad del demandado apareci muerta en una finca vecina. Junto con otras personas, el demandante ayud al demandado a cargarla en un camin. Ante la sospecha de que la causa de la muerte de la vaca fuera hidrofobia, todos los que cargaron la vaca en el camin fueron sometidos a tratamiento antirrbico. Por causas no determinadas ni aclaradas por la ciencia mdica y que se producen en raros casos, la vacuna que les suministraron provoc en uno de ellos una reaccin, como consecuencia de lo cual qued paraltico. Finalmente se determin que la hidrofobia no exista. El TS declar responsable al propietario del animal, declarando que en este caso se forma una cadena de hechos tan ntimamente ligados 729

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una segunda interrogante: en qu casos aquella conducta o actividad debe considerarse con entidad suficiente como para provocar la imputacin causal? Tngase en cuenta que todava nos movemos en el campo de la causalidad, y no de la imputacin subjetiva19, si bien no deja de ser cierto que en los sistemas subjetivos no siempre es fcil deslindar entre uno y otro tipo de imputacin, puesto que, por definicin, en estos sistemas la conducta del daante es conducta culpable. Si un vehculo circula a una velocidad excesiva por una va urbana atropellando a un peatn que cruzaba por un paso de cebra, se suele ver la causa no tanto en el hecho en s de la circulacin del vehculo, cuanto en la imprudencia de su conductor. En estos casos se tiende a confundir imputacin causal e imputacin subjetiva, cosa que, como veremos, no sucede en los casos de aplicacin del criterio de imputacin estrictamente objetivo en los sistemas de responsabilidad sin culpa. La necesidad de distinguir entre relacin causal e imputacin objetiva como categoras independientes en el mbito de la causalidad proviene del campo penal. En nuestra jurisprudencia, fue la STS Sala 2 de 5 abril 1983 (RJ 1983, 2242) la que por vez primera hizo referencia a esa distincin20, sealando que para la responsabilidad penal no basta con la constancia de la relacin causal a determinar segn el criterio de la equivalencia de condiciones sino que adems se precisa la imputacin objetiva del resultado, para lo que se requiere la adecuacin de la causa para producir aqul como consecuencia lgica y natural de aqulla. Es decir (...), que la imputacin objetiva se sita en un momento anterior a la
entre s, sin interferencia de ningn otro extrao, culposo o no, ni de accin alguna atribuible al perjudicado o a tercera persona. Debe insistirse aqu en que si bien toda consecuencia es resultado de una pluralidad de causas, existen antecedentes causales que deben considerarse jurdicamente despreciables. As, desde una perspectiva estrictamente jurdica, puede hablarse en no pocos casos de causa nica. Si paseando por la calle, tropiezo debido a mi propia torpeza y me golpeo contra una farola, slo cabe hablar de causa nica. Es causalmente despreciable el hecho de que la farola est all porque la ha instalado el Ayuntamiento. Esta sentencia menciona una sentencia anterior, la de 20 mayo 1981 (RJ 1981, 2247), en la que, en efecto, se alude a una distincin entre la imputacin objetiva y la subjetiva, sealando la falta de adecuacin o eficiencia causal entre la accin del encausado y el resultado de muerte, pero no se lleva a cabo ninguna construccin terica entre la relacin y la imputacin subjetiva, como s hace la de 5 abril 1983. 730

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llamada imputacin subjetiva. La concurrencia o no de causalidad es algo empricamente constatable, a determinar segn los mtodos de las ciencias naturales, y sta es la base de la teora de la equivalencia de condiciones. Pero otra cosa distinta es que para el injusto tpico se requiera, adems, la concurrencia de una categora puramente normativa: la imputacin objetiva; es decir, que mediante criterios extrados de la interpretacin de la esencia y funcin del tipo de injusto, se pueda afirmar desde el punto de vista jurdico penal, que un resultado es objetivamente atribuible, imputable, a una accin. Una doctrina que, con mayor o menor fidelidad, fue seguida o aplicada por las SSTS de la misma Sala de 27 abril 1984 (RJ 1984, 2387), 11 febrero 1987 (RJ 1987, 1241), 17 noviembre 1987 (RJ 1987, 8532), 1 julio 1991 (RJ 1991, 5485), 7 julio 1993 (RJ 1993, 6057), 13 octubre 1993 (RJ 1993, 7380), 26 octubre 1993 (RJ 1993, 7861), 30 diciembre 1996 (RJ 1996, 9244)21, 6 junio 1994 (RJ 1994, 4530), 19 octubre 2000 (RJ 2000, 9263); sobre supuestos de ruptura de la imputacin objetiva22) y 17 enero
21. La actuacin del acusado reviste eficacia causal respecto al resultado lesivo producido, por lo que se acredita su virtualidad por medio de la frmula de la conditio sine qua non. Pero si bien puede predicarse una causalidad material, no puede sostenerse la moral, pues falta la imputacin objetiva, porque el resultado acaecido qued fuera del mbito de proteccin de la norma que el autor ha vulnerado mediante su accin, ya que en este caso no se realiza en el resultado el riesgo jurdicamente desaprobado que ha creado el autor, sino otra clase de riesgo, diferente y extrao a aqul. La actuacin ilcita del recurrente de coger a su esposa con una mano por las muecas y con la otra agarrarla por el cuello, dicindole que la matara, no es suficiente para que pueda imputrsele objetivamente la conducta lesiva de la mujer que, sin que nadie la empujare, se tir a la calle desde una altura de tres metros, .... La creacin de un peligro jurdicamente desaprobado est ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y prximos a stos los casos de disminucin del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la produccin de un resultado ms perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputacin objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarn objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrn dentro de los lmites del peligro permitido, as como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibicin de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitacin de un resultado. 731

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2001 (RJ 2001, 397). Tambin puede incluirse en este grupo la STS de 3 junio 1989 (RJ 1989, 5021). En la jurisprudencia civil no encontramos una construccin mnimamente parecida, si bien en las ltimas sentencias se detecta un esfuerzo del TS por escindir ambos elementos de la relacin causal, y tambin por diferenciar entre imputacin objetiva e imputacin subjetiva (SSTS de 2 marzo 2001 [RJ 2001, 2589]23, 23 febrero 2001 [RJ 2001, 2549], 30 abril 1998 [RJ 1998, 2602]24). Adems, en los ltimos aos la Sala Primera ha adoptado de forma decidida uno de los criterios sobre imputacin objetiva, como es el de la causa adecuada, que antes se alternaba con otros criterios causales. En algunas sentencias existe una referencia a la imputacin objetiva, pero son casos aislados y que, como digo, se encuentran al margen de una construccin doctrinal mnimamente elaborada. No obstante, en los ltimos aos la jurisprudencia viene poniendo el acento en el concepto de imputacin, sealndose, en lo que se ha convertido en una frmula de estilo, sin un significado muy preciso, y remontndose a la lejana STS de 22 febrero 1946 (RJ 1946, 253), que en el nexo causal entre la conducta del agente y la produccin del dao ha de hacerse patente la imputabilidad de aqul y su obligacin de repararlo; queda as expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es ms bien un problema de imputacin; esto es que los daos y perjuicios se deriven o fueren ocasionados por un acto u omisin imputable a quienes se exige indemnizacin por culpa o negligencia y que tales daos y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisin del que se hace dimanar: SSTS de 25 septiembre 2003 (RJ 2003, 6826), 22 julio 2003 (RJ 2003, 5852), 9 julio 2003 (RJ 2003, 4618), 2 marzo 2001 (RJ 2001, 2589), 30 abril 1998 (RJ 1998, 2602), entre otras.
23. En el nexo causal entre la conducta del agente y la produccin del dao ha de hacerse patente la imputabilidad de aqul y su obligacin de repararlo; queda as expresado que la causalidad, adecuada como en el caso debatido, es ms bien un problema de imputacin; esto es, que los daos y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisin imputable a quienes se exige indemnizacin por culpa o negligencia y que tales daos y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisin de que se hacen dimanar. Con cita de la STS 22 febrero 1946 (RJ 1946, 253) y otras posteriores. 732

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CRITERIOS DE IMPUTACIN CAUSAL. LA CAUSALIDAD ADECUADA

Para dar una respuesta a la interrogante planteada ms arriba (en qu casos una conducta o actividad debe considerarse con entidad suficiente como para provocar la imputacin causal?) se han formulado diversas teoras. Entre las pioneras se encuentra la de la causalidad directa e inmediata del dao (in iure non remota causa, sed proxima spectatur). Segn esta teora, para que el dao pueda ser imputado causalmente al agente, lo nico que se exige es que el nexo causal no haya sido roto por la interferencia de otra serie causal ajena a la anterior. Con esta teora se pueden solucionar algunos casos25, pero no la mayora de ellos, y resulta, adems, inservible si se entiende la causa prxima desde una perspectiva puramente temporal, sobre todo porque con ella se despreciaran antecedentes causales anteriores cuya incidencia en el resultado final puede ser de igual o mayor intensidad que el inmediato. Sirva como ejemplo el caso conocido por la STS de 13 febrero 1999 (RJ 1999, 1236). Como consecuencia de la rotura de la caja de cambios de un camin y el vertido de aceite a la calzada, el vehculo que le segua tuvo que maniobrar para evitar la mancha, atropellando a un peatn. La causa inmediata del atropello lo constituy la maniobra del conductor del turismo. La causa mediata el vertido de aceite. Con buen criterio el Tribunal consider que ambas circunstancias constituyeron antecedentes causales del accidente, y que ambas fueron eficientes para producir el resultado daoso. La doble imputacin causal exiga acudir a la imputacin subjetiva, operacin en la que se declar la responsabilidad del propietario del camin por el deficiente estado de conservacin del mismo26. Entre las causas jurdicamente relevantes mucha mayor
25. DE COSSO cita las SSTS de 21 marzo 1959 y 25 enero 1965. En ambos casos se trataba de daos sufridos por personas sometidas a una determinada intervencin quirrgica, que con posterioridad adquirieron una infeccin, causa inmediata de los daos. Los daos, venan a decir estas sentencias, no nacieron de la causa remota de la operacin, sino de la prxima y eficiente (la infeccin), que en este caso no es imputable a los mdicos. Como se ve, son casos en los que hoy seguramente se hubiera declarado la responsabilidad de los mdicos o, en su caso, del centro hospitalario. Vanse tambin los casos conocidos por las SSTS de 27 enero 1993 (RJ 1993, 509), 14 mayo 1984 (Sala 2) (RJ 1984, 2605), 9 febrero 1984 (Sala 2) (RJ 1984, 741). 733

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consideracin merece la llamada teora de la causalidad adecuada27 (tambin conocida bajo la denominacin de causa eficiente); una teora que viene a constituir la dimensin jurdica (imputacin causal u objetiva) de la relacin causal. Esta teora parte de la base de la equivalencia de las condiciones, pero en un plano meramente fsico o material (nomolgico-ontolgico). En uno jurdico, no todos los antecedentes causales de un resultado daoso tienen la misma relevancia. Esta teora se construye sobre la base de los juicios de probabilidad formulados por VON KRIES28. Frente a situaciones en las que un hecho es resultado necesario de otro, existen otras en las que el resultado es probable, y otras en las que es improbable (tambin aquellas en las que un resultado nunca podra ser consecuencia de un determinado antecedente). La teora de la adecuacin toma en consideracin el segundo tipo de situaciones (consecuencia probable del hecho enjuiciado), teniendo tambin en cuenta las circunstancias que concurren en el caso concreto. Atendiendo a este criterio, del conjunto de hechos antecedentes habra de considerar como causa en sentido jurdico (con potencialidad suficiente para la imputacin del dao) slo aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori, y segn criterios de razonable seguridad o de verosimilitud estadstica (juicio de probabilidad), la produccin de un resultado29 (dimensin positiva de la causa adecuada). O formulado a la inversa, a la hora de imputar el dao debe suprimirse del curso causal aquellos antecedentes que de forma estadsticamente muy improbable hubieran dado lugar, por s mismo, al resultado final (dimensin negativa de la causa adecuada [causa inadecuada]). En definitiva, esta teora viene a juridificar la teora de la equivalencia de las condiciones, mediante la negacin de la equivalencia de todos los componentes causales, pero no en su manifestacin fsica o material, sino en su dimensin jurdica, y con ella nos adentramos ya en el campo de la imputacin objetiva. De este modo, la causalidad adecuada constituira el criterio de imputacin objetiva de mayor relevancia, en cuanto funcionara
27. 28. 29. Formulada para el mbito penal por VON BAR y VON KRIES y adoptada por el orden civil. VON KRIES: ZGStr, 1889, pg. 529. Cfr. YZQUIERDO: Sistema, 2001, pg. 191. 734

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con carcter general30. Puede decirse que, en la prctica, todo excurso relativo a la imputacin objetiva conducira a la aplicacin de este criterio. Es cierto que con l se da al juez un nada despreciable grado de discrecionalidad a la hora de determinar qu causa es la adecuada en un determinado supuesto, y cul o cules, de entre las concurrentes, deben considerarse jurdicamente irrevelantes. Pero, adems de ser inevitable la discrecionalidad judicial31, el hecho de que en ocasiones nuestros Tribunales no hagan buen uso del elemento causal, o no siempre acierten a diferenciar entre relacin causal, imputacin objetiva e imputacin subjetiva, no es argumento de peso para censurar esta solucin, sobre todo si se tiene en cuenta que la causalidad no escapa al elevado casuismo que impregna la prctica totalidad de los elementos dogmticos que constituyen el derecho de daos. La labor del jurista cientfico no es construir mecanismos tcnicos rgidos dirigidos a encorsetar la labor de los tribunales de justicia (tarea que, por lo dems, resulta perfectamente intil) y a alcanzar un resultado cuasi matemtico en cada caso, sino proporcionarles los instrumentos dogmticos necesarios para que lleven a cabo un correcto anlisis jurdico de los hechos que se les someten, as como ejercer un control tcnico del empleo de tales instrumentos y de su resultado. Como se ha sealado por una doctrina profundamente conocedora de los problemas causales, la teora de la adecuacin, matizada por el elemento de la previsibilidad, constituye el criterio de mayor utilidad a la hora de trazar las fronteras externas de la imputacin32. Pero ha de tenerse presente que, salvo en los casos de causali30. 31. En el mismo sentido, YZQUIERDO: Sistema..., pg. 196. Traspasando no pocas veces sus funciones de meros aplicadores de la norma jurdica (en este campo de la causalidad, v. CAVANILLAS: CCJC, 17, pg. 385). STAUDINGER/MEDICUS: Komm. BGB, 249 Rn 43; PALANDT/HEINRICHS: Komm. BGB, 249, Rn 61. Estos autores responden as a otra corriente doctrinal segn la cual el criterio de la Adaquate Kausalitat debera ser sustituido y mantener exclusivamente el de la finalidad de proteccin de la norma (Schutzweck der Norm) (por todos, GRUNSK: Mnchkomm, 249, Rn 42), cosa posible en un derecho que, como el alemn, est caracterizado por una cierta tipificacin del ilcito civil. Como resulta evidente, la teora de la finalidad de proteccin de la norma no tiene cabida, con ese carcter general, en el Derecho espaol, caracterizado por la atipicidad de la responsabilidad civil. 735

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PARTE GENERAL

dad por conducta omisiva (en las que en la imputacin objetiva entran en juego tanto el juicio de previsibilidad como el de exigibilidad), el juicio de previsibilidad, como criterio que define una hipottica representacin mental del agente sobre las eventuales consecuencias de su conducta, no constituye un elemento de la relacin causal, sino de la imputacin subjetiva33, y por eso representa, sobre todo, un factor que sirve para configurar el alcance del dao resarcible. Otra cosa es la imputacin causal de la extensin de los daos, en el sentido de que no cabe imputar al agente los que sean una consecuencia demasiado remota de su conducta (pero esto sucede, normalmente, por la irrupcin de un nuevo curso causal). Atendiendo a lo que acaba de decirse, no debe sorprender que en los ltimos aos y con alguna excepcin, el de la causalidad adecuada haya sido el criterio adoptado de forma prcticamente unnime tanto por la Sala Primera como por la Segunda del Tribunal Supremo. En lo que se refiere a la jurisprudencia de esta ltima Sala, sirva como modelo la STS de 5 abril 1983 (RJ 1983, 2242), que despus de distinguir entre relacin causal e imputacin objetiva, alude a los criterios que deben servir para llevar a cabo la imputacin, sealando como ms frecuente el de la adecuacin, sin perjuicio de la existencia de otros, como el de la relevancia, el de la realizacin del peligro inherente a la accin base, o los del incremento o disminucin del riesgo, o el del fin de proteccin de la norma; estos ltimos dice discutidos, pero esclarecedo33. Cfr. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 336. Por eso, es errneo ubicar el juicio de previsibilidad en el plano de la causalidad (como hace DE COSSO: ADC, 1966, pgs. 536 y ss.), pues a lo que sta responde no es a si el dao y su extensin haya sido o pueda haber sido previsto por el agente, sino a si su conducta es o no idnea para alcanzar un determinado resultado. V. la STS de 10 octubre 2000 (RJ 2000, 9192) (incendio de vehculo por causas desconocidas, que se propaga a otros y a un edificio adyacente). La imputacin objetiva es clara, pero no hay imputacin subjetiva por aplicacin del juicio de previsibilidad: ... no puede apreciarse que la actitud del propietario del vehculo donde se origin (el incendio) haya sido negligente, pues es del todo imprevisible que un vehculo en estado normal o usual de conservacin y de no excesiva antigedad, se incendie a consecuencia de un cortocircuito o de cualquier otro motivo que el sujeto ignoraba por completo, .... Confunde los planos de la imputacin objetiva y el juicio de previsibilidad la STS de 30 abril 1998 (RJ 1998, 2602), en su F. 2, in fine. 736

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res en materia como la de la causalidad, cuya conceptuacin doctrinal sigue en evolucin. En cuanto a la jurisprudencia civil, como digo, en los ltimos diez o doce aos ha adoptado, de forma prcticamente unnime, la doctrina de la causalidad adecuada (empleando a veces el trmino de causa eficiente)34, y ha abandonado casi definitivamente (an con algunas excepciones35) la frmula por la que se alude a la insuficiencia del exclusivismo doctrinal y se apela al criterio del buen sentido judicial (valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido sealara en cada caso como ndices de responsabilidad dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos36 y 37). Pero aunque ese cambio ha supuesto un cierto avance respecto de la situacin anterior38, no ha sido suficiente para construir una doctrina relativamente clara sobre la cuestin causal. Del mismo modo que sucede con otros elementos de la responsabilidad, tambin en ste nuestra jurisprudencia utiliza ciertas frmulas que se repiten con insistencia en buena parte de las sentencias que se pronuncian sobre temas causales:
Para la determinacin de la existencia de la relacin o enlace
34. SSTS de 27 junio 2005 (RJ 2005, 4438), 5 diciembre 2002 (RJ 2002, 10427), 3 diciembre 2002 (RJ 2002, 10414), 9 octubre 1999 (RJ 1999, 7245), 31 julio 1999 (RJ 1999, 6222), 29 mayo 1999 (RJ 1999, 4382), 13 febrero 1998 (RJ 1998, 1236), 1 abril 1997 (RJ 1997, 2724), 25 septiembre 1996 (RJ 1996, 6655), 15 marzo 1995 (RJ 1995, 2657), 24 enero 1995 (RJ 1995, 165), 13 febrero 1993 (RJ 1993, 768), 11 febrero 1993 (RJ 1993, 1459), 11 marzo 1988 (RJ 1988, 1961). Quiz con las nicas excepciones, en los ltimos aos, de la citada STS de 29 diciembre 2000 (RJ 2000, 9445), y de la STS de 29 diciembre 1997 (RJ 1997, 9602), que aluden al principio de equivalencia de las condiciones. SSTS de 19 diciembre 1992 (RJ 1992, 10703), 12 noviembre 1993 (RJ 1993, 8760), 30 diciembre 1995 (RJ 1995, 9616). SSTS de 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1553), 10 febrero 1988 (RJ 1988, 935), 30 septiembre 1985 (RJ 1985, 4485), 18 abril 1985 (RJ 1985, 1770), 5 marzo 1984 (RJ 1984, 1198), 14 julio 1983 (RJ 1983, 4224), y otras muchas hasta la ms antigua de 23 enero 1933. Un criterio que si puede servir para resolver el problema fctico de la prueba de la causalidad (que, en buena medida, queda a la valoracin que haga el juez de las pruebas aportadas o realizadas), era absolutamente inapropiado, por impreciso, para operar una seleccin causal conforme a pautas jurdicas (CAVANILLAS: CCJC, 17, 435, pgs. 384 y ss.). Sobre ella puede verse el comentario de CAVANILLAS: CCJC, 17, 435, pgs. 383 a 386). 737

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PARTE GENERAL

preciso y directo entre la accin u omisin causa y el dao o perjuicio resultante efecto, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinacin de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado daoso, una relacin de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fcticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelacin de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la produccin del dao, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificacin, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicacin de la teora del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversin de la carga de la prueba, aplicables en la interpretacin de los arts. 1902 y 1903 del Cdigo Civil, pues el cmo y el porqu se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento daoso39.

Una frmula en la que, como se ve, se mezclan en un totum revolutum cuestiones tan dispares como la relacin causal, su prueba, la imputacin objetiva y la subjetiva, etc. En relacin con esto ltimo, y a diferencia de la penal, ya queda dicho que la jurisprudencia civil nunca ha llegado a distinguir ntidamente entre relacin causal e imputacin objetiva. Acaso pueda verse un atisbo de distincin en la STS de 29 diciembre 2000 (RJ 2000, 9445), que por una parte se refiere a la causa eficiente (empleando la conocida frmula de que es causa eficiente para producir el resultado aquella que, aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la accin de la causa ltima), y por otra alude a la doctrina de la equivalencia de las condiciones (para la existencia de la relacin de causalidad entre la accin u omisin y el resultado daoso es irrelevante la jerarqua de la causa, puesto que [...] la condicin puesta por el agente no precisa ser la nica, ni la ltima, ni la ms
39. SSTS de 30 junio 2000 (RJ 2000, 5918), 1 abril 1997 (RJ 1997, 2724), 24 enero 1995 (RJ 1995, 165), 13 febrero 1993 (RJ 1993, 768), 27 octubre 1990 (RJ 1990, 8053), entre otras. 738

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inmediata y prxima al evento, siendo bastante, cuando ste se produce como efecto inmediato de la conducta de otra persona, que esta conducta sea, a su vez, efecto o consecuencia de la accin u omisin del que puso el primer eslabn de la cadena causal). Pero no est nada claro si el TS confunde aqu ambas doctrinas causales (empleando una de ellas [en este caso la de la causalidad eficiente] ad abundantiam), o efectivamente est distinguiendo entre ambas categoras [relacin causal: equivalencia de las condiciones; imputacin objetiva: causa eficiente]. Tambin la STS de 30 junio 2000 (RJ 2000, 5918) llega a una cierta distincin, pero no entre la relacin causal y la imputacin objetiva, sino entre sta y la imputacin subjetiva, considerando a la primera como presupuesto previo de la segunda. Como digo, la frmula empleada por la jurisprudencia de la Sala Primera del TS es enormemente confusa. Del maremagnum conceptual en que est sumida cabe extraer, en lo que ahora interesa, la siguiente doctrina: para la determinacin de la existencia de la relacin causal entre la accin u omisin y el dao o perjuicio resultante es de aplicacin el principio de la causalidad adecuada, segn el cual el resultado debe ser una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinacin de la voluntad. Por consecuencia natural debe entenderse aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado daoso, una relacin de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados. En cada caso concreto debe valorarse si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo40. Lo ms criticable de esta frmula, aparte de la confusin de conceptos y de la falta de precisin dogmtica que exige la distincin conceptual entre relacin de causalidad e imputacin causal u objetiva, es la referencia a la necesidad, a la que se alude en dos ocasiones (relacin de necesidad, consecuencia necesaria). La teora de la adecuacin no se sustenta en el hecho de que un resultado sea consecuencia necesaria de un determinado antecedente causal. Para esto no hace falta construccin dogmtica alguna. Si el resultado es necesario, el nico problema ser la prueba de que efectivamente acaeci el hecho daoso. Probado esto, tam40. Tambin cabe extraer una doctrina, sta ms clara, relativa a la prueba de la relacin causal, que examinaremos en infra, ap. I.7. 739

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bin lo estar la relacin causal, puesto que se parte de la base de que el dao es su consecuencia necesaria. Pero sobre lo que se asienta la doctrina de la adecuacin causal no es sobre la consecuencia necesaria (no se trata de un juicio de necesidad), sino sobre la consecuencia probable (juicio de probabilidad), esto es, sobre el resultado estadsticamente probable de un determinado antecedente causal, o de que ste sea, por s mismo, suficiente para producir aquel resultado. Como se ha sealado, afirmar que una causa es adecuada equivale a decir que puede producir un determinado efecto, que es idnea para causarlo, no que necesariamente haya dado lugar al mismo41. Y esto es algo que, como veremos, adquiere una importancia decisiva a efectos de la aplicacin de la prueba de presunciones en esta materia. 3. EXCEPCIONES A LA APLICACIN DEL CRITERIO DE LA CAUSALIDAD ADECUADA. CRITERIOS TPICOS DE EXCLUSIN DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

Al criterio general de la adecuacin de la causa se unen determinados criterios especficos que sirven no tanto para la determinacin de la imputacin causal cuanto para definir casos de adecuacin negativa o de exclusin de la imputacin objetiva. Tales criterios provienen normalmente de la dogmtica y de la jurisprudencia penal (fundamentalmente de la alemana, a los que hacen alusin algunas sentencias de la Sala 2 de nuestro TS), pero todava, salvo pronunciamientos aislados, son desconocidos por la jurisprudencia civil42. Lo que sucede es que no todos esos criterios se integran en el problema causal globalmente considerado, sino que algunos de ellos constituyen causas especficas de exoneracin de responsabilidad (aunque con su indiscutible incidencia en el curso causal), imputacin subjetiva, imputacin del dao, etctera. Se seala as, el criterio del riesgo general de la vida (allgemeine Lebensrisiko), segn el cual no es imputable a un tercero
41. 42. DE COSSO: ADC, 1966, pg. 531. Que no por nuestra doctrina. Es mrito de PANTALEN haberlos expuesto por vez primera en nuestro pas para el mbito de la responsabilidad civil (Centenario del Cdigo Civil, II [1990] pgs. 1566 y ss. y ms sintticamente en Comentarios del Cdigo Civil, Ministerio Justicia, II, 1991, al art. 1902; IV.3, pgs. 1985 y ss.). Con posterioridad, YZQUIERDO: Sistema... pgs. 194 y ss.; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 346 y ss.; SALVADOR: InDret, 1/2000, pgs. 4 y ss. 740

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un resultado daoso que constituya la manifestacin de un riesgo que cabra considerar como cotidiano o propio del normal desenvolvimiento de la vida social. En la mayor parte de los casos que pueden servir para ejemplificar esta figura nos encontramos ante situaciones en las que el hecho o la actividad del eventual responsable no puede considerarse como suficiente de por s para causar ese dao, o en las que el dao causado excede del que normalmente debe considerarse adecuado de aquel hecho causal. La dificultad de este criterio reside en determinar qu hechos, actos o actividades pueden considerarse incluidos en ese riesgo general de la vida, que los autores alemanes utilizan como elemento de delimitacin de aquellos daos que deben ser soportados por la vctima en virtud del casus sentit dominus43. De otro lado, nos encontramos aqu, como se ve, ante situaciones que en ltima instancia conducen al criterio de la causalidad adecuada, si bien sirven para explicar determinadas aplicaciones del mismo. En la jurisprudencia espaola puede servir como ejemplo de casus sentit dominus el caso conocido por la STS de 12 noviembre 1993 (RJ 1993, 8760) (daos producidos como consecuencia de una cada en una peluquera), y por las SSTS de 6 febrero 2003 (RJ 2003, 1075), sobre cada en escalera de establecimiento hotelero, y 13 marzo 2002 (RJ 2002, 1890), sobre un caso similar. Del mismo modo, la STS de 21 octubre 2005 [RJ 2005, 8547] sobre un caso de operacin de ciruga esttica, mediante tratamiento dermoabrasador por lser, a consecuencia de la cual aparece un queloide debido a predisposicin gentica de la paciente44.
43. 44. Cfr. LARENZ y CANARIS: Lehrbuch... II.213, 75.I.2 a) (pg. 351). Segn el TS, en este caso falta el elemento de la causalidad en su secuencia de causalidad jurdica criterio de imputacin objetiva o de atribuibilidad del resultado. Evidentemente hay causalidad fsica o material questio facti para la casacin, porque el queloide se gener como consecuencia de la intervencin quirrgica, y sin sta no habra habido aqul. Pero no hay causalidad jurdica juicio perteneciente a la questio iuris, bien porque se entienda aplicable la exclusin en virtud del criterio de imputacin objetiva del riesgo general de la vida, bien porque no ha sido la intervencin la denominada causa prxima o inmediata, ni la causa adecuada, criterio ste (para unos, filtro de los restantes criterios de imputacin; para otros, residual de cierre del sistema, y que, por ende, opera cuando no sea aplicable alguno de los previstos especficamente en la doctrina riesgo general de la vida, provocacin, prohibicin de regreso, incremento del riesgo, mbito de proteccin de la norma, consentimiento de la vctima y asuncin del propio riesgo, y de la confianza) que 741

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La STS de 5 enero 2006 (RJ 2006, 131), sobre un caso de ruina de inmueble arrendado. La demanda se dirigi contra el arrendatario45. La STS de 2 marzo 2006 (RJ 2006, 5508), sobre daos sufridos por un viandante al tropezar con manguera de pequeo tamao colocada en la va pblica para el riego habitual de jardines46. La STS de 31 octubre 2006 (RJ 2006, 8882), sobre cada de anciano en centro comercial en un escaln perfectamente visible47. La STS de 22 febrero 2007, sobre cada en mercado al resbadescarta la causalidad cuando, como dice la doctrina, el dao aparece como extraordinariamente improbable para un observador experimentado que contara con los especiales conocimientos del autor y hubiese enjuiciado la cuestin en el momento inmediatamente anterior a la conducta. ... no es que falte la culpabilidad, es que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurdica o de atribuibilidad, porque la ruina no es imputable a una conducta de los arrendadores, sino que opera la regla excluyente criterio de valoracin de imputacin objetiva del riesgo general de la vida (tomado en cuenta en las recientes Sentencias de 21 de octubre y 11 noviembre 2005), pues opera tal pauta axiolgica cuando el evento generador del dao demolicin por ruina econmica es consecuencia de la extincin de la vida del edificio por causa, sin otra concurrente, de su vetustez y las condiciones estructurales, algunas en buena medida determinadas por su antigedad y fecha de la construccin. Y si no hay causalidad no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada, a lo que debe aadirse, respecto a la faceta fctica del elemento causal, que no rigen presunciones ni cabe hablar de desplazamiento del onus probandi, de modo que, normalmente, no se altera la doctrina general de la carga probatoria, que incumbe generalmente al que formula la reclamacin indemnizatoria. Segn el Tribunal Supremo, en este caso no slo resulta discutible la existencia de culpabilidad por parte de los trabajadores de la empresa, sino que en el caso falta la causalidad en su secuencia jurdica o de posibilidad de atribucin del dao, porque la cada sufrida no puede imputarse a la conducta de los trabajadores, sino que opera la regla excluyente criterio de valoracin de imputacin objetiva del riesgo general de la vida (tomado en cuenta tambin, adems de la sentencia citada, en las tambin recientes sentencias de 21 octubre 2005 [RJ 2005, 8547] y 5 enero 2006 [RJ 2006, 131]). Y si no hay causalidad, como declara esta ltima sentencia, no cabe hablar, no ya de responsabilidad subjetiva, sino tampoco de responsabilidad por riesgo u objetivada. ... debe excluirse con fuente autnoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida (STS 5 enero 2006 [RJ 2006, 131] con cita de las de 21 octubre [RJ 2005, 8547] y 11 noviembre 2005 [RJ 2005, 9883]), los pequeos riesgos que la vida obliga a soportar (STS 2 marzo 2006 [RJ 742

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lar la vctima en el suelo ms prximo a la entrada humedecido por la lluvia que caa en el exterior48. La STS de 17 julio 2007 (RJ 2007, 4895), sobre cada de una seora en casa de unos amigos, al pisar un aparato de ruedas en el pasillo de la casa49. En cuanto a la denominada prohibicin de regreso (Regreverbot), por la que se impide retroceder en la cadena causal desde que se verific una intervencin dolosa o gravemente negligente de un tercero, estamos ante la irrupcin de un nuevo curso causal (una conducta humana) en el ya iniciado por la conducta del eventual responsable (o en el seno de su actividad), que da lugar a un resultado que con aquella conducta o esta actividad no se hubiera alcanzado o bien hubiera sido diferente al finalmente acaecido. Se
2006, 5508] que tambin cita la de 11 noviembre 2005) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 julio 2003 [RJ 2003, 6575]). Es un criterio de imputacin del dao al que lo padece la asuncin de los riesgos generales de la vida (STS 21 octubre 2005 [RJ 2005, 8547] y 5 enero 2006 [RJ 2006, 131]), de los pequeos riesgos que la vida obliga a soportar (SSTS de 11 noviembre 2005 [RJ 2005, 9883] y 2 marzo 2006) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (STS 17 julio 2003 [RJ 2003, 6575]). En los supuestos en que la causa que provoca el dao no supone un riesgo extraordinario no procede una inversin de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la produccin de los daos ocasionados (FD 3). Declara esta sentencia, en las consideraciones 2, 6 y 7 de su FD 2 que como indica la sentencia de 31 octubre 2006 (RJ 2006, 8882) (recurso nm. 5379/99), seguida por la STS de 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1520), con cita de otras anteriores, han de excluirse del mbito del art. 1902 CC los pequeos riesgos que la vida obliga a soportar, el riesgo general de la vida o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida (2), y que En el mbito domstico son fcilmente imaginables acciones u omisiones culposas o negligentes de los anfitriones para con sus invitados, como por ejemplo servir una comida sin haberse preocupado de que est en buenas condiciones o no haber reparado antes de la visita defectos del material aislante de los cables elctricos exteriores o a la vista. Pero ello no significa que absolutamente todas las situaciones hipotticamente peligrosas sean merecedoras de imputacin objetiva si el peligro es remoto y aqullas entran dentro de la normalidad de un hogar (6), y que La contemplacin del caso fortuito en el art. 1105 CC, configurndolo como suceso que no hubiera podido preverse, significa que no toda desgracia determina necesariamente que alguien deba responder de ella porque, como se sealaba al principio, la vida comporta riesgos por s misma (7). 743

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trata de un criterio que en nuestra jurisprudencia civil ha sido expresado con relativa claridad por la conocida sentencia del Hotel Corona de Aragn (STS de 11 marzo 1988 [RJ 1988, 1961]50). El pequeo incendio originado en la churrera de dicho Hotel se propag de forma incontrolada debido a que unos desconocidos haban colocado all abundante material explosivo. La sentencia absolvi al propietario del establecimiento, declarando que dentro ya de la teora de la causalidad adecuada o eficiente (...) cabe estudiar el problema de la interrupcin del nexo causal por la intervencin de un tercero, respecto del cual es unnimemente aceptado que, en los supuestos en que la intervencin es dolosa o intencionada y no viene determinada por la del agente inicial, es decir, se opera de manera libre, se producir una autntica interrupcin del nexo, determinativa de una irresponsabilidad de este ltimo51. Se dice que este criterio no funcionara en el caso de que la conducta del tercero no pudiera ser calificada de dolosa o de gravemente negligente. Ello exige que la imputacin subjetiva en los diferentes antecedentes causales sea de distinta intensidad (por regla general el dolo excluye a la culpa52, y la culpa a la imputacin objetiva), e idntico o similar el aporte causal, por lo que, con carcter previo, sera necesario un juicio de adecuacin. Adems, aquella exigencia resulta determinante en el mbito penal, pero supone una considerable disminucin de la aplicacin de este criterio en el mbito civil, en el que lo decisivo para que la irrupcin de un nuevo curso causal sirva para impedir la imputacin objetiva a quien origin uno anterior no reside tanto en el grado de reproche de la conducta irruptiva cuanto en el grado de aporte causal del nuevo curso en la produccin del resultado53.
50. 51. CAVANILLAS: CCJC, 17, 435. Otro caso paradigmtico fue el conocido por la STS de 16 noviembre 1983 (RJ 1983, 6116). El secretario de la entidad actora present un taln en una oficina bancaria con la firma de las personas autorizadas para retirar fondos de la cuenta corriente contra la que se gir. Despus de la retirada de fondos, aquella persona desapareci con el dinero. El taln tena ciertos defectos formales que hubieran justificado su impago. La sentencia absuelve a la entidad demandada, en la consideracin de que el dao no surgi de la operacin bancaria de realizacin o pago del taln (en lo que se agota la participacin del banco demandado en el proceso de los hechos), sino en la conducta del tomador al apropiarse del dinero efectivo as obtenido. Cfr. D. 9.2.9.4. El caso conocido por la SAT de Pamplona, de 4 marzo 1987, es paradig744

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Este criterio plantea, adems, una doble interrogante: En primer lugar, si una conducta dolosa o negligente que irrumpa en un primer curso causal dara lugar en todo caso a la falta de imputacin objetiva a quien dio origen a ese primer curso. La respuesta debe ser negativa, porque una circunstancia decisiva para esa falta de imputacin es que la primera causa no fuera empricamente adecuada para producir el resultado54. En segundo lugar, y sobre todo, si esa falta de imputacin no se dara tambin en el caso de que el nuevo curso causal fuera imputable a quien se condujo de forma meramente negligente o, incluso, en los casos de responsabilidad objetiva. La respuesta es tambin negativa, porque si se responde afirmativamente, la cuestin quedara fuera del supuesto tpico del que parte este criterio de falta de imputacin, y se llegara necesariamente a la doctrina de la adecuacin. Es decir, este criterio de inimputacin causal entra en juego slo en caso de irrupcin causal de una conducta dolosa o gravemente negligente. Si no es as, se aplica el criterio general. Lo que sucede es que, en buena lgica, el resultado debera ser idntico. Con todo, se trata de un criterio de limitada incidencia prctica, al menos en el mbito civil, puesto que se exige la concurrencia de ciertos presupuestos para su aplicacin. As, sera inaplicable cuando la conducta dolosa o gravemente negligente del tercero ha sido favorecida por la negligencia de quien origin el primer curso causal, o cuando la conducta de aqul fue posible o se vio facilitada por una infraccin de normas de seguridad o custodia. Aunque no expresamente mencionado por ella, un ejemplo de
mtico. Un menor, fue golpeado por la puerta de un local desprendida a causa del fuerte viento imperante en la zona en el momento del accidente, sufriendo una fractura del fmur derecho. Al objeto de reducir la fractura fue sometido a una operacin quirrgica, al final de la cual falleci como consecuencia de una parada cardiaca por fibrilacin ventricular. Los padres del menor demandaron al titular del local, a la Comunidad de propietarios y a la compaa aseguradora con quienes ambos tenan concertado un seguro de responsabilidad civil, pero no al equipo mdico ni al hospital donde se practic la operacin. La sentencia conden a los demandados a indemnizar a los actores por la muerte de su hijo. Vase mi comentario a esta sentencia en PJ, 7, 1987, pg. 139. Como sucedi en el caso de la STS de 11 marzo 1988 (RJ 1988, 1961). 745

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aplicacin de este criterio lo encontramos en la STS de 1 abril 1997 (RJ 1997, 2724). Siendo medianoche, la actora se introdujo en el recinto cerrado del cajero automtico de una determinada entidad financiera, sin que pudiera asegurar la puerta por rotura o mal estado del pestillo. Tras efectuar una retirada de fondos, se vio sorprendida por otra persona que, a punta de navaja, le arrebat el importe de la operacin, producindole en el forcejeo una seria herida en la mano izquierda. Se demand a la entidad financiera, que fue absuelta. Segn el Tribunal Supremo, en el caso de autos no exista ninguna obligacin legal (a cargo de la entidad financiera) de adoptar medidas de seguridad para preservar la integridad fsica de los usuarios (...) ni de la relacin contractual se derivan las obligaciones de garanta de clausura y de garanta de conservacin a que se refiere la sentencia citada de la Sala Segunda, dado el distinto contenido de la prestacin del servicio de caja y el de utilizacin de cajas de seguridad. Por consiguiente, en el caso sometido a debate no puede afirmarse que las lesiones sufridas por la recurrente al ser asaltada por un desconocido, sean una consecuencia, ligada por aquella relacin de necesidad, del estado en que se encontraba el cerrojo instalado en la puerta de acceso al cajero automtico y que impeda cerrar la puerta desde el interior, sino que tales lesiones son imputables exclusivamente, en una relacin de causa a efecto, a la violencia ejercida sobre la actora por el tercero desconocido que la atac55. Dando por cierto que no existe ni obligacin legal (cosa que evidencia la existencia de cajeros abiertos) ni contractual, la cuestin es si, a pesar de ello, en el caso expuesto no exista un cierto deber de la entidad financiera de mantener el cajero cerrado en unas mnimas condiciones de seguridad. La respuesta afirmativa se sustentara en el principio de confianza. Hay casos en los que, efectivamente, no existe un especfico deber de seguridad, pero de alguna manera es asumido por un sujeto, generando con ello una situacin de confianza en los dems. La existencia de cajeros cerrados genera esa sensacin de confianza en quienes los utilizan, que se ve defraudada cuando tal seguridad resulta ficticia. En estos casos, sobre la entidad financiera titular de los cajeros cerrados provistos de mecanismos de cierre pesa el deber de mantener en correcto estado tales mecanismos. Las deficiencias de los
55. Comprese esta sentencia con la STS de la Sala 2 de 26 febrero 1993 (RJ 1993, 1516). 746

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mismos genera situaciones de riesgo que podran ser evitadas (o, al menos, disminuidas) con su correcto funcionamiento. En definitiva, la defraudacin de esa confianza hace responsable al sujeto que la genera. Por eso, en el caso que examinamos podra hablarse perfectamente de una imputacin objetiva por conducta omisiva de la entidad financiera (salvo, naturalmente, que el mal funcionamiento del sistema de cierre no le fuera subjetivamente imputable), al existir una confianza de seguridad por ella misma generada, y que fue defraudada56. A la prohibicin de regreso se refiere expresamente la STS de 24 octubre 2003 (RJ 2003, 7519), sobre cada de menor en un edificio en rehabilitacin, desestimndose la accin por apreciacin de culpa exclusiva del menor. La Audiencia Provincial declar que no medi una relacin de causalidad entre la conducta de los demandados y el acto lesivo, ya que ninguno de los actos o antecedentes iniciales que califican la parte demandante como causa determinante del accidente tienen virtualidad suficiente para que, como requiere el criterio jurisprudencial de la causalidad adecuada, para configurar el enlace preciso entre la actividad o inactividad de los demandados y el resultado daoso. El Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin aludiendo, como queda dicho, a la prohibicin de regreso, cosa que ninguna falta haca en el caso enjuciado, como as lo reconoce la propia sentencia, pero que debe ser trada aqu por tratarse de una de las pocas ocasiones en las que la Sala 1 del TS menciona expresamente este tipo de curso causal:
... de acuerdo con la doctrina moderna, unos de los criterios para establecer o excluir la imputacin objetiva que ms se acomodan al caso de autos, es la llamada prohibicin de regreso, supuesto en el que no es posible la imputacin, cuando puesta en marcha la relacin causal, sin embargo el dao se produce por subsiguiente intervencin dolosa o gravemente imprudencia de un tercero, no pudiendo regresar desde el tercero causante del dao al que inici el curso causal. De la misma forma ocurre cuando es la vctima a la que corresponde el control de la situacin, habida cuenta de la configuracin del contacto social, es a ella a la que ha de imputarse las consecuencias lesivas y no el autor mediato, en
56. Por la omisin de medidas de seguridad, la STS de 1 febrero 1994 (RJ 1994, 854) declar la responsabilidad de un establecimiento hotelero por la sustraccin de un vehculo del estacionamiento del mismo. 747

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este caso aparece claro que con las indicaciones existentes de la prohibicin de la entrada a las obras, las vallas que impedan el paso y la superficie cerrada en las que se realizaban las mismas, a las que nicamente podan accederse por una puerta y no obstante a ello entran en el edificio. Por lo que a pesar, por lo expuesto ms arriba falta de accin u omisin culposa de los demandados, y no sea ste el caso de aplicar esta doctrina, habida cuenta la relacin hechos probados, en el mbito del suceso, el control de la situacin corresponde a la vctima, y sera a ella en ltima instancia a la que debe imputarse el resultado daoso, y no al supuesto autor mediato.

Segn el criterio del incremento del riesgo (Risikoerhohung; but for Rule), con carcter general un acto o una omisin no puede ser considerado como causa de un determinado evento si ste hubiera ocurrido igualmente sin ese acto u omisin (causalidad hipottica; supervising or over-taking causes)57. Naturalmente, entre
57. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, pg. 265. El hecho de no tener un bote salvavidas preparado no fue la causa de la muerte de una persona que cay al ocano desde un buque, al no ser la cada advertida por persona alguna (Ford v. Trident Fisheries Co., 1919). La cada del montacargas no se hubiera evitado con un mecanismo de seguridad (Ellis v. H.S. Finkes, 1960). Una poison label en la medicina prescrita no hubiera evitado la administracin de una dosis demasiado elevada (Peopless service Drug Stores v. Somerville, 1931), etc. En nuestro Tribunal Supremo se ha podido plantear la posibilidad de aplicar este criterio en los casos conocidos por las SSTS de 5 marzo 1984 (RJ 1984, 1198) y 25 mayo 1987 (RJ 1987, 3580). Sin embargo, ambas declararon la existencia de una relacin de causalidad entre la conducta (omisiva) y el hecho daoso (v. infra, notas 55 y 56). Probablemente la sentencia que ms se acerca a esa aplicacin sea la STS de 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), sobre atropello de persona que por su grave intoxicacin etlica se interpone en la trayectoria de camin que realizaba una maniobra de marcha atrs en trabajos de explotacin minera. El conductor del camin careca del certificado prescrito en el art. 117 del Reglamento General de Normas Bsicas de Seguridad Minera. Esta circunstancia, dice la sentencia, se tuvo en cuenta por la Audiencia, pero seala con acierto su irrelevancia para la prevencin del accidente, habida cuenta de que el conductor tena permiso de las clases A1, A2, B1 y D2. Tambin en la STS 27 diciembre 2002 (RJ 2003, 1332), sobre daos sufridos por la actora como consecuencia de la inhalacin de emanaciones de gas, que absolvi a la entidad instaladora demanda, al descartar que la causa eficiente del siniestro puede haber sido la omisin de una inspeccin reglamentaria que debera haber sido practicada a lo largo de un perodo de cuatro aos, durante el cual la instalacin del calentador no 748

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los elementos que deben tenerse presentes para la correcta aplicacin de este criterio se cuenta el factor tiempo. El perodo de tiempo que media entre el resultado final del primer curso causal y el acaecimiento del segundo, que hubiera dado lugar a ese mismo resultado, constituye un elemento de capital importancia para dilucidar si el dao puede serle imputado a quien inici el primer curso causal y, en caso de respuesta afirmativa, con qu alcance. Como regla general puede afirmarse que cuanto ms corto sea el tiempo transcurrido entre ambos cursos causales, menos probabilidades hay de imputar el dao a quien origin el primer curso causal. Sirva de ejemplo el siguiente caso, extrado de la prctica judicial inglesa: una persona cae por un puente falleciendo electrocutado al precipitarse sobre unos cables de alta tensin que no deberan estar ubicados en ese lugar. La demanda contra la Compaa elctrica fue desestimada al considerarse que los daos indemnizables se reduciran en todo caso a unos pocos segundos de vida, pues la muerte de la vctima hubiera sobrevenido igualmente como consecuencia del impacto contra el suelo58. Del mismo modo, cuanto mayor sea ese perodo temporal, mayor ser el dao imputable a quien origin el primer curso causal. En otro orden de cosas, este criterio tendra una doble manifestacin segn estemos ante un supuesto de responsabilidad objetiva o subjetiva. En el primer caso no debe imputarse objetivamente el hecho a un sujeto cuando suprimida mentalmente su conducta o actividad (o incluida, en caso de conductas omisivas), el concreto evento daoso se hubiera verificado igualmente, o hubiera acaecido con una altsima probabilidad. Una eventualidad anloga a sta fue tratada por el Derecho romano, que la solucion mediante un reparto de responsabilidades en proporcin al dao efectivamente causado en virtud de ambos cursos causales59, o bien
haba tenido lugar, pues dicha inspeccin no habra permitido comprobar las graves irregularidades de la instalacin del aparato que consistan (...) en que el regulador del consumo del calentador no funcionaba adecuadamente y en la carencia de conducto para la evacuacin de humos de la dependencia en que haba sido situado producindose, por ello, una acumulacin de monxido de carbono que lleg a ser inhalado por la seora M.. Dillon v. Twin State Gas&Electric Co., en MARKESINIS-DEAKIN: Tort Law (1999), pg. 189. Si allius mortifero vulnere percusserit, allius postea exanimaverit, priorem quidem non teneri, quasi occiderit, sed quasi vulneraverit, quia ex alio vulnere periit; posteriorem teneri, quia occiddit (D. 9.2.10.3). 749

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imputando al daante los daos que fueran consecuencia del primer curso causal, con independencia de que el resultado hubiera sido el mismo de no haber mediado el segundo60. En el mbito de la responsabilidad por culpa, no debe haber imputacin objetiva a quien se condujo de forma negligente cuando una conducta diligente (normalmente el cumplimiento de deberes de seguridad) tampoco hubiera podido evitar el evento daoso o no lo hubiera hecho con una altsima probabilidad. Es decir, en ambos casos la conducta activa u omisiva o la actividad del sujeto eventualmente responsable no ha supuesto un incremento del riesgo de que acaezca el hecho daoso. ste se hubiera producido de todas maneras. Sin embargo, como se ha sealado, la aplicacin de la but for rule falla en cierto tipo de situaciones. As, cuando dos causas concurren a la produccin del evento daoso, y cualquiera de las dos tiene, por s sola, entidad suficiente para producirlo. En estos casos es claro que, cuando ambos cursos causales son imputables a dos o ms personas, todas deben responder, sin que puedan ser absueltas sobre la base de que el dao se hubiera producido igualmente sin su conducta, es decir, sobre la base de la but for rule61. Para la aplicacin de este criterio de exclusin de la imputacin objetiva no es suficiente la mera posibilidad de que el evento daoso se hubiera producido igualmente, sino que debe existir una certeza prcticamente absoluta de que as hubiera sido (lo que no ocurri en los casos conocidos por las SSTS de 5 marzo 1984 [RJ 1984, 1198]62 y 25 mayo 1987 [RJ 1987, 3580]63). Sirva de ejemplo
60. Si servus vulneratus mortifere postea ruina vel naufragio vel alio ictu maturius perierit, de occiso agi non posse, sed quasi de vulnerato (D. 9.2.15.1). PROSSER y KEETON: On Law of Torts, pg. 265, ponen el ejemplo de dos motoristas que actuando de forma independiente el uno del otro espantan a un caballo provocando la cada del jinete. Fallecimiento de baista en piscina municipal que careca de vigilante. El Ayuntamiento demandado alegaba que en las circunstancias bajo las que ocurrieron los hechos (el baista se encontraba en el agua con varios amigos, sumergindose bruscamente sin que stos se percatasen), el ahogamiento se hubiera producido igualmente aunque hubiera habido vigilante. Casando la sentencia de la Audiencia, el TS declar que en modo alguno puede reputarse conclusin lgica la de que un vigilante profesional, atento por razn de su misin a percatarse de los accidentes que pudieran ocurrir en la piscina, no pudiera darse cuenta en un tiempo prudencial de lo acaecido al hijo de los actores recurrentes.... Cada de dos trabajadores en caldera con agua hirviendo. La caldera era 750

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el citado ms arriba sobre la persona que cae por un puente, falleciendo electrocutado al precipitarse sobre unos cables de alta tensin. Una hiptesis de alguna forma relacionada con el criterio but for rule es aquella en la que concurren circunstancias preexistentes que potencialmente pueden dar como resultado el producido por la conducta del eventual responsable, de manera que sta sirve de catalizador de un proceso daoso ya iniciado con anterioridad. En efecto, hay ocasiones en que las consecuencias de una conducta o actividad del demandado son posibles o resultan agravadas por la preexistencia de circunstancias que por s solas no hubieran dado lugar al resultado. El caso ms frecuente es el de la preexistencia en la vctima de lesiones o patologas cuya evolucin es precipitada o agravada por el nuevo curso causal. Hasta qu punto es en estos casos causalmente imputable el resultado final al demandado es algo que depende de la naturaleza y entidad de tales circunstancias, por lo que no es fcil dar una respuesta de alcance general. La jurisprudencia penal ha declarado que cuando concurren cursos causales complejos (esto es, cuando contribuyen a un resultado tpico la conducta del acusado y adems otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito), suele estimarse que si esta ltima concausa exista con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la vctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputacin objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputacin cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anmalo, imprevisible y extrao al comportamiento del inculpado, como sucedera en caso de accidente de trfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la vctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento (STS de 17 enero 2001 [RJ 2001, 397]64).
20 cm ms baja de lo que disponan las Ordenanzas vigentes. La empresa alegaba que en las condiciones en que se produjo el hecho daoso ste hubiera sucedido igualmente, aunque la caldera tuviera la altura reglamentaria. El TS desestima el argumento sealando que al ser estas Ordenanzas de carcter tcnico y redactadas conforme a enseanzas de esa ndole y segn la experiencia industrial, es lgico pensar que al establecer una altura determinada y no otra, tendr una motivacin en consonancia con esa praxis.... Se trataba de lesiones por quemaduras sufridas por una persona que al ver el fuego provocado por el acusado trat de retirar unas bombonas de 751

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En el mismo sentido, SSTS de 5 octubre 1988 (RJ 1988, 8307), 11 junio 1934 (RJ 1934, 1400), 26 octubre 1929, 31 enero 1927, entre otras. Una doctrina como sta puede resultar ajustada en el mbito penal, aunque la sancin venga matizada en ciertos casos por la aplicacin de la doctrina de la preterintencionalidad, pero no tanto en el civil, en el que, antes que al juicio de reproche, se atiende al resultado. En la medida de lo posible, aqu habra de determinarse cul es el grado de aporte causal de cada uno de los antecedentes que concurren a la produccin del resultado. La tarea que debe llevarse a cabo es dilucidar, en cada caso, cul hubiera sido el dao que, atendiendo a criterios tcnico-cientficos, hubiera sido el resultado normal del hecho objetivamente imputable al demandado. El dao debe serle imputado en su totalidad si las circunstancias preexistentes tan slo de forma muy improbable o muy remota lo hubieran ocasionado o lo hubieran agravado. Sirva de ejemplo el caso conocido por la STS de la Sala 2 de 27 febrero 2001 (RJ 2001, 1343): colisin de un vehculo con otro que circulaba en direccin contraria, al efectuar el conductor del primero una maniobra temeraria de adelantamiento de varios vehculos. A resultas de la colisin, el conductor del segundo sufri lesiones en la caja torcica y falleci por infarto de miocardio, debido al estrs que le produjo el accidente. En el informe de la autopsia se descarta la etiologa traumtica del infarto, [...], pero se admite la posibilidad de una situacin de estrs, fsico o psquico, actuando sobre una persona que haba sufrido anteriormente un pequeo infarto, asintomtico. El Tribunal Supremo consider objetivamente imputable al conductor del primer vehculo el resultado final: el acaecimiento de la muerte nicamente fue resultado de la dramtica vivencia soportada por la vctima en el accidente. La existencia de un pequeo infarto asintomtico anterior no rompe ni elimina la relacin de causalidad. V. tambin las SSTS de la misma Sala de 24 febrero 2000 (RJ 2000, 1454) y 4 julio 1997 (RJ 1997, 5552). Por el contrario, no debe haber imputacin objetiva cuando, aisladamente consideradas, la concurrencia de tales circunstancias hubiera sido suficiente para provocar ese resultado en un pegas. La sentencia lo consider como un suceso posterior que se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado por el autor. 752

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rodo de tiempo razonablemente breve. Recurdese que nos estamos moviendo exclusivamente en un mbito de imputacin causal, y no de imputacin subjetiva65. No obstante, cuando la serie causal se inaugura con una accin dolosa, sta debe considerarse causa del resultado final por muy alejada que se halle, y por muchos que sean los eventos intermedios66. En estos casos, la imputacin subjetiva es del tal intensidad que llega a dominar a la imputacin causal. Adems, para que se excluya la imputacin objetiva, es preciso que las circunstancias antecedentes contribuyan de forma directa y efectiva al resultado final, y no slo de forma indirecta o colateral. Nos puede servir de ejemplo el caso conocido por la citada STS de la Sala 2 de 5 octubre 1988 (RJ 1988, 8307). Un participante en una cacera recibe un disparo de escopeta, sufriendo heridas de las que tuvo que ser intervenido quirrgicamente, intervencin en la que se le extirp un rin y se le hizo una reseccin de un trozo de intestino. Un ao y medio antes la vctima haba sufrido un accidente de circulacin y en el momento en que acaecieron los hechos, vena sufriendo una enfermedad de las vas urinarias. Segn el Tribunal Supremo de no haber recibido el disparo la vctima no hubiera habido necesidad de extirparle el rin izquierdo y realizar la reseccin de un trozo de intestino. El disparo se muestra as como causa principal y eficiente del resultado (sublata causa tollitur efectum), y el hecho de que el lesionado viniera sufriendo una enfermedad en las vas urinarias (...) no afecta al nexo causal segn la doctrina jurisprudencial. Estas circunstancias preexistentes han sido tenidas en cuenta por la LRCSCVM para establecer un factor de correccin de detraccin de la cantidad indemnizatoria, aunque slo en caso de lesiones permanentes. Se dispone as en el apartado 1.7 de su Anexo que Son elementos correctores de disminucin... en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido
65. DE COSSO aborda tambin este tipo de situaciones, y lo hace tambin desde la ptica de la imputacin subjetiva, en cuanto introduce el juicio de previsibilidad. En estos casos dice DE COSSO el autor de la primera causa responder de la totalidad del dao si la nueva era previsible; y el de la segunda tan slo de la agravacin, siempre que hubiera podido prever la interferencia. Si el autor de la primera causa no pudo prever la agravacin, responder tan slo del dao no agravado (ADC, 1966, pg. 548). LACRUZ: Elementos..., 1999, pg. 492. 753

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PARTE GENERAL

en el resultado lesivo final67. Sobre la aplicacin de este factor, las Audiencias han declarado que, al tratarse de un elemento corrector de disminucin, la prueba de la preexistencia de las lesiones y su influencia sobre el resultado final corresponde al demandado [SAP Granada (Penal, Secc. 2) de 7 mayo 1999 (ARP 1999, 1660)]. Otro criterio de inadecuacin causal es el del llamado fin de proteccin de la norma en la que se fundamenta la responsabilidad (Schutzweck der Haftungsbegrndenen Norm), segn el cual slo debe haber imputacin causal cuando la situacin de la que deriva el dao tiene su origen en la transgresin por el demandado de una norma que imponga un deber o una obligacin de seguridad. En consecuencia, no hay imputacin causal cuando la norma transgredida persiga una finalidad diferente68. Uno de los casos ms paradigmticos fue el conocido por la STS de 22 febrero 1946 (RJ 1946, 253). Varios obreros que estaban trabajando en domingo murieron como consecuencia de la explosin de una fbrica de municiones cercana al lugar del trabajo. La infraccin de las normas sobre descanso laboral por el empresario no es suficiente para imputarle causalmente los daos, puesto que tales normas persiguen un fin de descanso y no de seguridad69. Tambin es ilustrativa la ya citada STS de 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), sobre atropello de una persona que en estado de grave intoxicacin etlica se interpone en la trayectoria de camin que realizaba una maniobra de marcha atrs en trabajos de explotacin minera. El conductor del camin careca del certificado prescrito en el art. 117 del Reglamento General de Normas Bsicas de Seguridad Minera, una circunstancia que se consider irrelevante.
67. De una forma bastante crptica, el ap. 1.7 del Anexo LRCSCVM dice tambin que son elementos correctores de agravacin en las indemnizaciones por lesiones permanentes... la subsistencia de incapacidades preexistentes. Algunos autores alemanes han abogado por sustituir el criterio de la Adaquate Kausalitat y mantener exclusivamente el de la Schutzweck der Norm (GRUNSK, Mnchkomm, 249, Rn 42), lo cual tiene una justificacin en el derecho alemn, en el que la responsabilidad est sustentada sobre la tipicidad y, en consecuencia, sobre la antijuridicidad. Por eso, esta idea no es extrapolable al derecho espaol, como sugiere CAVANILLAS: CCJC, 17, 435, pgs. 386 ss. Tampoco ha sido secundada por la doctrina alemana mayoritaria (por todos, STAUDINGER/MEDICUS: Komm.BGB, 249 Rn 43; PALANDT/HEINRICHS: Komm.BGB, 249, Rn 61). V. tambin la STS de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4571). 754

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Como resulta evidente, para la correcta aplicacin de este criterio es necesario determinar cundo una norma cumple una funcin de seguridad y cundo una de otra naturaleza. Sobre el caso resuelto por la STS de 30 enero 1951 (RJ 1951, 90) (varias personas eran transportadas en la caja de un camin, al que en un momento determinado se le rompieron los frenos, cayendo por un terrapln y falleciendo todas aquellas; en este caso el conductor infringi la norma que prohiba transportar pasajeros en la caja), se ha sealado que la norma que prohbe este tipo de transporte est destinada a evitar la competencia desleal frente a las empresas de transporte de viajeros. Sin embargo, para m es claro que la norma infringida es una norma de seguridad, pues parece destinada a evitar el mayor riesgo que supone el transporte de personas en tales condiciones. En este caso, el Tribunal Supremo absolvi al conductor pero no por consideraciones causales, sino por el carcter fortuito del accidente. Tngase en cuenta que no exista a la sazn una norma como el vigente art. 1.1.I LRCSCVM. No obstante debi haberse declarado la responsabilidad del conductor por transportar personas en unas condiciones de mucho mayor riesgo que las propias de vehculos habilitados para tal actividad70. Adems, para que exista imputacin causal el dao tiene que ser consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la norma que persiga un fin de seguridad. As, no debe haber imputacin cuando habindose transgredido una norma de esta naturaleza, aqul tiene su causa inmediata en otra u otras circunstancias. Si con la debida diligencia conduzco un vehculo cuyas luces de freno no funcionan y atropello a un peatn que cruza la calzada, no se me podr imputar causalmente el dao por haber infringido la norma que me exige el adecuado funcionamiento del sistema de aviso de frenado. Un buen ejemplo lo encontramos en el caso conocido por la STS de 17 diciembre 1964. El conductor de un autobs careca del correspondiente permiso de conducir. Como consecuencia de la rotura de la barra de direccin se produjo un accidente en el que resultaron daadas varias personas. El fin que persiguen las normas que exigen la obtencin del correspondiente permiso para la conduccin de vehculos de motor es sin duda el de seguridad en el trfico. Pero en el caso que examinamos el accidente no se debi a la infraccin de esas normas, sino a una causa completamente ajena. Probablemente el accidente hubiera ocurrido de igual
70. Cfr. LACRUZ: Elementos, 1999, pg. 492. 755

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PARTE GENERAL

modo aunque el conductor hubiera estado en posesin del permiso, aunque quede la duda de si un conductor ms experimentado hubiera podido evitarlo. Por el contrario, la STS de 18 junio 1996 (RJ 1996, 5101) conden al explotador de una cantera por los daos materiales causados en fincas e inmuebles, a causa del arrastre de materiales de aqulla debido a lluvias torrenciales. La cantera estaba ubicada a ciento sesenta metros del linde del casco urbano, lo que supona una infraccin de preceptos reglamentarios71. En el recurso de casacin (el titular de la explotacin fue condenado en ambas instancias) el demandado aleg que la finalidad de la prohibicin de la explotacin de la cantera no era de seguridad, sino de evitar que se triturara piedra y se levantaran nubes de polvo en sus aledaos. El TS desestim el motivo declarando que si bien la causa efectiva del desastre no fue la cercana de la cantera (...), sino la inesperada lluvia torrencial que, por inesperada era imprevisible, es razonable suponer que desaparecida la causa principal, que contravena lo dispuesto en las leyes, las subsiguientes no hubieran producido el efecto daino que ocurri. Segn la sentencia, est perfectamente delimitada (...) la relacin de causa-efecto, originada por el mantenimiento ilcito de una situacin de peligro o potencialidad indebida de los riesgos, que desencadenaron, sin control, las lluvias, fenmeno causal que, aunque ltimo eslabn de la cadena, nicamente sirvi para confirmar in actu, la imprevisin culposa de los hechos que acaecieron. Los daos producidos son, pues, consecuencia de aquella imprevisin negligente. Alude expresamente a este criterio, aunque de forma poco clara atendidas las circunstancias del caso, la STS de la Sala 2 de 30 diciembre 1996 (Sala 2) (RJ 1996, 9244). Tambin lo hacen las SSTS de la misma Sala de 7 julio 1993 (RJ 1993, 6057), 6 junio 1994 (RJ 1994, 4530), que menciona igualmente el criterio de la creacin del riesgo prohibido. El llamado criterio de la provocacin (Herausforderung), que, en lo fundamental, hace referencia a los daos causados en estado de necesidad, o como consecuencia del ejercicio de la leg71. Situacin que haba dado lugar a que por orden de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo se decretara la nulidad del acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Cox y la cesacin de las actividades de la cantera, de cuya resolucin se hizo caso omiso. 756

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tima defensa o del cumplimiento de un deber, pertenece no tanto al mbito de la imputacin objetiva, cuanto al de la subjetiva, y ms concretamente al estrecho mbito de la juridicidad o antijuridicidad de una conducta72. El supuesto de hecho del que se parte es la existencia de una reaccin provocada por un tercero. Hay aqu una concurrencia de causas, la del agente provocado, cuya intervencin es la causa inmediata del dao, y la del agente provocador, cuya conducta es la causa mediata. Existiendo en ambos casos relacin causal e imputacin objetiva, en la medida en que la actividad del agente provocado constituye la causa material del dao y es de por s suficiente para producirlo, es preciso acudir al test de la imputacin subjetiva. A quien provoc la intervencin del tercero le es subjetivamente imputable el dao cuando atendiendo a las circunstancias concurrentes, la del causante material (agente provocado) pueda considerarse necesaria, proporcionada, y con posibilidades razonables de xito. En el mbito penal, la legtima defensa, propia o ajena, y el cumplimiento de un deber (o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo) constituyen causas de exencin tanto de la responsabilidad penal (art. 20, nms. 4 y 7 CP) como de la civil (art. 118.1 CP). En el caso de la legtima defensa, deben cumplirse una serie de condiciones: la existencia de una agresin ilegtima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor. Para el caso del cumplimiento de un deber, el CP no establece condicin alguna. Sin embargo, la jurisprudencia penal ha declarado reiteradamente que para que pueda aceptarse esa eximente es necesario: 1 Que autor o autores de la accin tpica acten en su calidad de agentes de la autoridad; 2 Que su comportamiento violento sea imprescindible para alcanzar la finalidad de la funcin pblica que les est encomendada; 3 La distincin entre la necesidad de actuar violentamente entendida en abstracto y la considerada en concreto, de manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra s cabe apreciar esta ltima; 4 La valoracin de los medios empleados por los agentes en su actuacin y la proporcin o desproporcin en su actuacin violenta (por todas, STS de 20 octubre 1992 [RJ 1992, 8410]).
72. As se concibe, por ejemplo, en los Cdigos alemn ( 227 y ss.) e italiano (arts. 2044 y 2045). 757

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PARTE GENERAL

Atendiendo a estas consideraciones (circunstancias concurrentes y desproporcin de los medios utilizados), la STS (Sala 2) de 7 diciembre 1994 (RJ 1994, 10574) declar la responsabilidad penal y civil de un polica nacional en el caso por ella resuelto73.
La STS de la Sala 1 de 3 octubre 1996 (RJ 1996, 7011) conoci de un caso en el que posiblemente debi aplicarse este criterio de la provocacin, con mayor motivo cuando el agente provocador fue la propia vctima. Los hechos fueron los siguientes: acompaado de otros jvenes, un menor se introdujo en los terrenos de un Hipermercado, dedicndose a utilizar los carritos de la compra, jugando con ellos y causando un gran alboroto, motivo por el cual un empleado de la empresa, que ejerca las funciones de vigilante nocturno sin uniforme, sali del pabelln de compras llamndoles la atencin para que dejaran los carros en su sitio, momento en el que todos los jvenes empezaron a correr, con excepcin de uno de ellos que no oy los gritos, ni not la presencia del vigilante hasta que ste estuvo muy cerca. En este momento inici una carrera hacia un talud existente cerca de la carretera perseguido por el vigilante, encontrndose con el paso cerrado por un pequeo murete, en el que se subi, fallndole los pies y cayendo de costado por el hueco del paso subterrneo de la citada carretera, sufriendo lesiones de cierta consideracin. En la sentencia se declar que no exista prueba suficiente demostrativa de que en algn momento el vigilante empujara al menor, ni existiera entre ellos contacto fsico. La sentencia declar la responsabilidad del vigilante, atendiendo a las siguientes consideraciones: La equivocada eleccin del camino de salida, y la mala suerte de resbalarse cuando corona el pequeo muro, son las causas principales, aunque no nicas, del accidente y de las secuelas del mismo. El vigilante inicia su intervencin en el suceso, con la plena justificacin del cumpli-

73.

Un polica nacional que se encontraba franco de servicio, al observar que en la va pblica un hombre haba arrebatado el bolso a una viandante, inici en unin de un compaero que le acompaaba la persecucin del autor del hecho. En su huida, el delincuente se apoder de una menor a la que amenaz con rajar y a la que de hecho amenazaba poniendo un cuchillo al cuello, momento en el que el recurrente comenz a disparar el arma que portaba, alcanzando e hiriendo mortalmente a una mujer. La sentencia consider que el autor de los disparos y su compaero estaban obrando en el cumplimiento legtimo de su profesin cuando iniciaron la persecucin de un presunto delincuente, para cuya captura era preciso en trminos abstractos el uso de alguna forma de violencia fsica (...), y que se aument de punto esa necesidad en el momento en que el perseguido se apoder del rehn. Pero al efectuar los disparos, se observa una desproporcin en la utilizacin del arma, porque la presencia de personas en la va pblica en que los hechos tenan lugar y que podan ser alcanzadas por los disparos, determinaba que no se debiera recurrir a uso de las armas, actividad que en concreto no era la necesaria a adoptar, por lo cual, procede evaluar la conducta del recurrente como una circunstancia meramente atenuante de su responsabilidad penal, sin poder alcanzar por ello aspectos eximentes. 758

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miento de su deber; sin embargo, una persona mayor y responsable debi prever el peligro que podra suponer continuar con una persecucin, que posiblemente privara de la tranquilidad y de la serenidad al perseguido, para evitar el peligro de caerse por el hueco del paso subterrneo. Debi ante esta reflexin detener su marcha, aunque no pudiera identificar de momento y de forma directa a los transgresores, y con el exigido nimo de agotar una cuidada previsin, no contribuir a un posible accidente; posibilidad y falta de previsin que tuvo su manifestacin ms real, en la propia cada del perseguidor por el mismo hueco que cay el perseguido. Esta valoracin de la conducta del demandado, hace que no se produzca la ruptura del nexo causal entre la culpa y el dao, condicin necesaria para que nazca la responsabilidad indemnizatoria. Una solucin manifiestamente errnea desde la ptica causal.

stas circunstancias se conciben como causas de justificacin en el Proyecto de Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil (Principles of European Tort Law), que estudiaremos en el ap. VI de este mismo Captulo, y coinciden con algunas de las circunstancias que eximen de responsabilidad penal (cfr. art. 20 CP), si bien el Cdigo penal introduce algunos matices en cuanto a la exoneracin de la responsabilidad civil (cfr. art. 118 CP), segn veremos en cada una de ellas, en el citado apartado. 4. CONDUCTAS OMISIVAS Y RELACIN CAUSAL

En no pocas ocasiones, los problemas causales provienen de conductas omisivas, particularmente cuando sobre el eventual responsable recae un deber de informacin, seguridad o custodia74. Los fenmenos naturales omisivos (hecho que no ocurre en un momento y lugar dado cuando normalmente ocurre en ese momento y lugar) constituyen un claro antecedente causal de determinados resultados (la sequa es producto de la ausencia de lluvias, y se convierte en causa de daos cuando constituye un fenmeno extraordinario o inhabitual). Lo mismo cabe decir respecto de las conductas omisivas (conducta que se omite cuando sobre el sujeto pesa un deber jurdico de actuar o llevar a cabo una determinada actividad) en las relaciones sociales y en la actividad econmica75. De hecho un buen nmero de sentencias recadas en los ltimos aos han declarado la responsabilidad del demandado por conduc74. Cabe afirmar as que no puede hablarse de causalidad por omisin cuando no exista un deber previo de actuar (cfr. LAWSON: Negligence, pg. 321. LEE: An Introduction, pg. 324). Cfr. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, pg. 265. 759

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tas omisivas, particularmente cuando pesaba sobre l un deber de seguridad o custodia. La cuestin que aqu se plantea se refiere a la medida de ese deber, lo que, en ltima instancia, liga la imputacin objetiva con la subjetiva de una forma tal que no pocas veces es extraordinariamente difcil delimitar con la necesaria precisin la lnea de separacin entre ambas categoras. Porque as como en las conductas activas la medida de la diligencia viene representada, sobre todo, por el criterio de la previsibilidad, en la imputacin por omisin interviene, adems, otro elemento fundamental, como es el de la exigibilidad, entendiendo por tal la conducta que est obligada a observar una persona para evitar o aminorar situaciones de riesgo en el marco de las relaciones sociales o de la actividad econmica. En buena lgica, el grado de exigibilidad es proporcional al riesgo nsito a esa conducta o actividad. Como quiera que la exigencia de reduccin del riesgo a cero slo puede desembocar en una la absoluta inactividad econmica y social o suponer un coste que conducira a ese mismo resultado o fuera insoportable no slo para el explotador, sino tambin para el conjunto social, el juicio de exigibilidad tiene tambin una formulacin negativa. En circunstancias normales es inexigible la adopcin de medidas de seguridad que impliquen de hecho la inactividad o un coste insoportable o, al menos, econmicamente poco racional76. Esto vendr tambin modulado por la naturaleza de las necesidades que est destinada a cubrir la actividad de que se trate. Otra cosa es que in concreto concurran circunstancias extraordinarias que exijan la adopcin de medidas de seguridad tambin extraordinarias. Enlazando cuanto se lleva dicho con la cuestin causal, deber considerarse causa adecuada del resultado daoso la omisin de aquellas medidas que evitaran o aminoraran de forma apreciable la posibilidad de acaecimiento de hechos daosos que normal o razonablemente cabe prever en el marco de la actividad de que se trate, atendiendo a sus circunstancias especficas. Por el contrario, no podr considerarse causa adecuada de un resultado daoso la omisin de medidas de prevencin que puedan considerarse des76. De la relacin entre daos, prevencin del riesgo y coste ptimo de la prevencin es de lo que, en lo fundamental, se ocupa el anlisis econmico del derecho sobre la responsabilidad civil, algunos de cuyos postulados fundamentales ya hemos estudiado (Captulo I, ap.III.2). 760

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proporcionadas en relacin con la naturaleza de una determinada actividad77. Se trata de una cuestin que se encuentra estrechamente vinculada con la relativa al estndar de conducta exigible para el desarrollo de tales actividades, para lo que debe atenderse, entre otros factores, a la disponibilidad y el coste de las medidas de precaucin y de los mtodos alternativos78. Un ejemplo de esto lo encontramos en el caso conocido por la STS de 8 mayo 2001 (RJ 2001, 7379), relativamente frecuente en los ltimos aos: la fuga de un paciente de un Centro de internamiento de enfermos psquicos, que posteriormente se suicida. Casando la sentencia de la Audiencia, el TS consider que en consideracin con las circunstancias concurrentes (el enfermo padeca un trastorno psictico esquizofrenia subcrnica tipo paranoide, enfermedad que estadsticamente supone un factor de alto riesgo de autolisis, haba intentado quitarse la vida varias veces, y se haba fugado en ocasiones anteriores), el Centro no adopt las medidas de seguridad exigibles79. La relacin de causalidad dice esta sentencia se ca77. En relacin con los servicios mdicos, la STS de 14 abril 1999 (RJ 1999, 2615) viene a incidir sobre esta cuestin, sealando que la organizacin sanitaria debe proporcionar en general todos los medios a su alcance para proporcionar una asistencia mdico-sanitaria, pero concretando que dichos medios han de estar disponibles de un modo y para un caso, dentro de un parmetro de normalidad, lo que no se puede es exigir utopas en relacin a prestaciones de cualquier centro hospitalario, que, en todo caso, estarn determinadas por la finalidad especfica del mismo y las limitaciones presupuestarias. El estndar de conducta exigible constituye la medida de la diligencia que se enmarca dentro del criterio de imputacin general por culpa del Proyecto de Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil (Principles of European Tort Law), estndar en el que aparte del factor expresado en el texto, se tienen en cuenta otros elementos como la naturaleza y el valor del inters protegido de que se trate, la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del dao y la relacin de proximidad o de especial confianza entre las personas implicadas (art. 4:102) (European Group, Principles, 2005, Anexo). ... los responsables del Centro no podan desconocer las circunstancias del enfermo grado de afeccin (esquizofrenia aguda), duracin y consecuencias para el que era preciso adoptar las condiciones de seguridad y vigilancia adecuadas, y caso de no disponer de los medios materiales y personales necesarios, adems de informar a los padres, proponer y proceder al internamiento en un Centro con dispositivos oportunos en orden a garantizar las medidas inexcusables para contener y curar a los enfermos con tendencias suicidas. Cierto que no siempre las medidas son abso761

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racteriza (en relacin a casos similares al presente) por la omisin de una conducta que de haber sido observada habra evitado con certeza o en un juicio de probabilidad cualificado el resultado daoso. Y en el supuesto que se enjuicia no es mera conjetura que de haberse evitado la fuga la existencia de varias revela la falta de medidas de seguridad y vigilancia, o cuando menos su insuficiencia, si no inoperancia no se habra producido el desenlace para una persona que careca de la capacidad intelectiva y volitiva para valorar lo que haca. Hay nexo causal, y reproche objetivo y subjetivo (ignoro a qu se refiere el Tribunal con la expresin reproche objetivo). En estos casos, como en otros anlogos, la adopcin de medidas de seguridad que impidan el resultado con una probabilidad del 100 por 100 puede suponer un empleo de recursos pblicos o privados de tal magnitud que sea insoportable para el cuerpo social, sobre todo cuando la tendencia al resultado es tan intensa como en el caso examinado. Salvo casos de manifiesta negligencia, no puede hablarse aqu de imputacin objetiva, pues seguramente es de aplicacin el criterio del incremento del riesgo, en este caso consustancial a las circunstancias de la propia vctima. Con todo, la de la STS de 8 mayo 200180 no es una doctrina uniforme. En casos anlogos se ha absuelto al Centro psiquitrico81.
La jurisprudencia ha declarado la imputacin objetiva por omisin de deberes de seguridad o de vigilancia y, en consecuencia, la responsabilidad (pues, como digo, la imputacin objetiva se confunde en estos casos con la subjetiva, llegndose a veces a extremos desproporcionados) en los siguientes casos: de empresa minera por incumplimiento de normas reglamentarias (omisin de deberes de vigilancia) (STS de 31 julio 2002 [RJ 2002, 6944]); de Comunidad de propietarios y de la empresa de mantenimiento de ascensores por los daos sufridos por dos personas como consecuencia de un accidente en un ascensor en deficiente estado de conservacin (se imput negligencia omisiva a las demandadas por no haber paralizado el ascensor) (STS de 25 octubre 2001 [RJ 2001, 8670]), de un Centro de inter-

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lutas y suficientes, pero ello no puede servir de excusa para no acreditar cules fueron las adoptadas, que stas son las posibles, y que se actu con la diligencia exigible; y por otro lado nada obsta que el rgimen de internamiento en el Instituto demandado fuere abierto, porque una cosa es que el internamiento sea voluntario que adems nadie pidi se dejara sin efecto, y otra la necesidad de dar, mientras se permanece, el tratamiento adecuado a los internados en el mismo. En similares trminos, la de la STS de 22 julio 1997 (RJ 1998, 221). SSTS de 17 febrero 2000 (RJ 2000, 1161) y 1 junio 1996 (RJ 1996, 4717). 762

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namiento psiquitrico del que se fuga un enfermo que se suicida posteriormente (STS de 8 mayo 2001 [RJ 2001, 7379], vista ms arriba), de un Ayuntamiento por los daos sufridos por varios clientes como consecuencia de un incendio declarado en un local comercial (se imput al Ayuntamiento el hecho de que los extintores del local no estuvieran a la vista del pblico, lo que se hubiera evitado si el Ayuntamiento hubiera efectuado la oportuna inspeccin del local, cosa que hubiera evitado o aminorado los efectos del siniestro) (STS de 20 marzo 2001 [RJ 2001, 4740], de la entidad transportista y propietaria de un almacn y del propietario de un camin en l estacionado, en el que se origin el fuego que provoc la destruccin de las mercancas almacenadas (STS de 29 diciembre 2000 [RJ 2000, 9445]82), del propietario del hotel en el que murieron varias personas como consecuencia de un incendio que, por causas desconocidas, se inici en la parte baja del edificio en el que aqul estaba ubicado (STS de 7 noviembre 2000 [RJ 2000, 9911]83), del centro de enseanza por cada de menor por ventana desde la 7 planta del edificio (STS de 14 febrero 2000 [RJ 2000, 675]), de la empresa instaladora de sistema de gas y de la empresa suministradora (por falta de dispositivo de evacuacin y aireacin de gases quemados), por muerte de persona por inhalacin de gas (STS de 16 febrero 1998 [RJ 1998, 985]), de una Federacin de ftbol, por no haber retirado unas vallas contra la que se golpe un futbolista (STS de 29 diciembre 1997 [RJ 1997, 9602]84), de la empresa de suministro de energa elctrica por incendio provocado por la cada de cable de alta tensin (STS de 2 abril 1996 [RJ 1996, 2984]), de la empresa que explota una instalacin de ganado porcino por muerte de trabajador por inhalacin de gases txicos provenientes de la misma (STS de 24 enero 1996 [RJ 1966, 641]), de la empresa por muerte del trabajador por salida a presin de un chorro de hidrxido sdico de bomba centrfuga en reparacin, sin estar suficientemente controlada ni tener aviso de su estado defectuoso (STS de 15 marzo 1995 [RJ 1995, 2657]), de la empresa hotelera por sustraccin del vehculo del aparcamiento del hotel (STS de 1 febrero 1994 [RJ 1994, 854]), del Ayuntamiento y del propietario de un edificio en obras, abandonado y sin cierre de seguridad, por daos sufridos

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... no cabe excluir de la realidad del suceso la conducta negligente de la recurrente manifestada singularmente por la carencia en la nave de los medios necesarios para la extincin de incendios y la circunstancia de contratar un vehculo inidneo para el transporte de mercancas que podan ser inflamables (pinturas y disolventes), cuyo conductor, adems, careca de habilitacin para su transporte, aparte de que para responsabilizar una conducta no slo ha de atenderse a la diligencia exigible dentro de las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, adems, al sector del trfico o entorno fsico o social donde aqulla se proyecta, para determinar si el agente obr con el cuidado, atencin y perseverancia apropiados y con la reflexin necesaria para evitar el perjuicio. Cita SSTS de 28 octubre 1988 (RJ 1988, 7750), 19 diciembre 1992 (RJ 1992, 10703) y 3 julio 1998 (RJ 1998, 5411). Lo que determina la condena de la entidad concurrente es la omisin de unas medidas de seguridad ineludibles para prevenir un resultado como el que se produjo. Esta sentencia aplica la doctrina de la equivalencia de las condiciones. 763

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por menor por cada en el mismo (STS de 27 septiembre 1993 [RJ 1993, 6746]), del concesionario de autopista por accidente producido como consecuencia de la existencia de hielo en la calzada (STS de 7 mayo 1993 [RJ 1993, 3448]). Por el contrario, no puede imputarse objetivamente el hecho daoso, por no tener su conducta la consideracin de causa adecuada o eficiente para la produccin del resultado, al empleador por la muerte de un trabajador como consecuencia de la tala de un mojn que efectu ste estando solo y sin haber recibido tal orden (STS de 2 marzo 2001 [RJ 2001, 2589]85), al propietario de un vehculo por incendio del mismo por causas desconocidas, que se propaga a otros vehculos y a un edificio cercano (STS de 10 octubre 2000 [RJ 2000, 9192]86), a la empresa explotadora de una estacin de ferrocarril por la cada de una persona de avanzada edad por la escalera mecnica de la estacin (STS de 2 marzo 2000 [RJ 2000, 1304]), al centro psiquitrico por la fuga de un enfermo que posteriormente se suicida tirndose a un ro (STS de 17 febrero 2000 [RJ 2000, 1161]87), a la compaa naviera por la muerte de pasajero como consecuencia de infarto de miocardio (STS de 9 octubre 1999 [RJ 1999, 7245]88), al propietario de una finca por las lesiones por cada en un hueco de una persona que penetr en la misma por lugar inadecuado y en hora crepuscular (STS de 31 julio 1999 [RJ 1999, 6222]), a la polica municipal por los daos sufridos por un menor como

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Esta conducta del fallecido, calificada como culposa, es la nica productora del dao acaecido, ya que (...) tiene la entidad suficiente para absorber cualquier otra que pudiera derivarse de los hechos imputados al demandante. ... no puede apreciarse que la actitud del propietario del vehculo donde se origin (el incendio) haya sido negligente pues es del todo imprevisible que un vehculo, de otro lado en estado normal o usual de conservacin y de no excesiva antigedad, se incendie a consecuencia de un cortocircuito o de cualquier otro motivo que el sujeto ignoraba por completo.... No existe aqu relacin causal, pues la vigilancia visual y su asistencia a la terapia ocupacional adoptada por el Centro mdico no determina la escapada y el suicidio, sino que la voluntad del paciente quebr por completo esa supuesta causalidad. Se trataba, adems, de un caso de improbabilidad del resultado, pues el mismo paciente se haba escapado varias veces del centro mdico, y se haba dirigido a su domicilio. En sede de imputacin subjetiva, en un caso similar, la STS de 1 junio 1996 (RJ 1996, 4717) absolvi al centro mdico en un caso en el que el paciente rompe una ventana arrojndose al vaco. No obstante, en un caso prcticamente idntico al de la STS de 14 abril 1999, la STS de 22 julio 1997 (RJ 1998, 221) declar responsable al hospital. Un fallo este ltimo causalmente incorrecto, como lo es el de la STS de 8 mayo 2001 (RJ 2001, 7379), vista ms arriba en el texto. La imprevisibilidad del dao hace que sea inexigible a la compaa naviera la adopcin de medidas especiales para prevenir ese resultado. El barco estaba dotado de un botiqun, pero no de medios para atender infartos. 764

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consecuencia de la explosin de una bengala que aqul haba robado de un depsito de la propia polica (STS de 29 mayo 1999 [RJ 1999, 4382]), a un Ayuntamiento y al MOPU por la muerte de una persona al ser arrollada por un tren (STS de 30 abril 1998 [RJ 1998, 2602]), a una entidad bancaria por los daos sufridos por una cliente al ser atracada en un cajero automtico (STS de 1 abril 1997 [RJ 1997, 2724]), a un Ayuntamiento, a la vendedora y a la entidad fabricante de un artefacto pirotcnico por los daos sufridos por un menor adquirente del mismo (STS de 11 diciembre 1996 [RJ 1996, 9015]), a la entidad explotadora de una estacin de esqu por los daos sufrido por un esquiador al colisionar con un poste de sujecin de remontes mecnicos, en una pista de cierta dificultad y con nieve dura (STS de 20 marzo 1996 [RJ 1996, 2244]89), al propietario de una peluquera por cada de un cliente en el local (STS de 12 noviembre 1993 [RJ 1993, 8760]90).

Me he limitado aqu a traer a colacin las sentencias que en los ltimos aos tratan expresamente del problema causal en las conductas omisivas, sin perjuicio de la existencia de otras muchas que conociendo de hechos similares, no aluden a problemas de este tipo, sino que, dndose por sobreentendida la existencia de la relacin causal, trasladan la solucin al campo de la imputacin subjetiva. Cabe sealar tambin que en la mayor parte de los casos expresados, la causa fundamental del resultado daoso lo constituy la conducta de la vctima. Del mismo modo, en muchos de los que se declar la responsabilidad del demandado, tambin concurri a la relacin causal la conducta de la vctima. Ambas cuestiones, culpa exclusiva de la vctima y concurrencia de culpas sern tratadas separadamente dentro de este mismo captulo, en los aps. IV y V. 5. LA RELACION CAUSAL EN LOS SISTEMAS OBJETIVOS DE RESPONSABILIDAD

Como hemos visto, el hecho de que los elementos tericos y prcticos del elemento causal en la responsabilidad civil hayan sido tradicionalmente tributarios de las construcciones de la dogmtica penal, se debe a que la concurrencia de un elemento subjetivo (dolo o culpa) haya sido histricamente comn a ambos tipos de responsabilidad. Y aun siendo el elemento culpa distinto en el
89. 90. Se aplica tambin en esta sentencia la doctrina de la asuncin de un elevado riesgo por el perjudicado. Tambin se trataba aqu de una cuestin de prueba del nexo causal, pues no se acredit que el suelo del local estuviera mojado. 765

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orden civil y en el penal, es bien sabido que tal diferencia se refiere tan slo al grado necesario para provocar la intervencin de uno y otro. Sin embargo, si esa dependencia est justificada en los sistemas subjetivos de responsabilidad, no ocurre igual en el terreno de la responsabilidad objetiva, pues mientras en el orden penal el elemento subjetivo del injusto constituye uno de los elementos esenciales de la estructura jurdica del delito (razn por la cual el nexo causal no slo requiere una relacin etiolgica material entre la conducta del agente y el resultado tpico, sino tambin que este ltimo sea consecuencia directa de la conducta dolosa o culpable del agente), en el mbito civil la culpa desempea ese papel tan slo en el sistema general de responsabilidad91. Pero aqu se da la circunstancia de que el ordenamiento civil puede prescindir de dicho elemento, cosa que es inviable en la rbita penal. Esta particularidad confiere a este ltimo tipo de responsabilidad una configuracin autnoma respecto no slo de la penal92, sino tambin de la
91. El papel de la culpa como elemento integrante del nexo causal se manifiesta con claridad en la STS de 10 febrero 1987 (RJ 1987, 702). Se declara en ella que entre el dao observado en el inmueble de la actora y las obras del edificio X no existe relacin causal adecuada, toda vez que se responde de daos cuya causacin era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, pero no cuando... tales daos fueron imprevisibles y sobre todo, en modo alguno pueden imputarse a quien diligentemente edific, puesto que aunque existiera relacin causal material entre tal edificacin y los daos en el inmueble de la recurrente, a tal mera materialidad no va unida imputabilidad ni negligencia alguna de los recurridos... el nexo causal ha de ser base de la culpa del agente, por lo que no puede considerarse aisladamente la mera sucesin de acontecimientos, y sta es indiferente a la responsabilidad si no lleva consigo imputabilidad para alguien. La STS de 28 febrero 1983 (RJ 1983, 1079) pona en evidencia la necesidad que para proceder a la determinacin del dao y/o perjuicio en los casos de los arts. 1902 y siguientes del CC, adems de constar que se hayan producido, y la culpa o negligencia del autor, se acredite la existencia de una relacin causal, concepto puente entre el supuesto puramente fctico del dao y el juicio de valor proyectado sobre la conducta de quien lo produjo, a fin de determinar si es o no culpable..., y ms adelante, que el nexo causal supone un vnculo o enlace entre el hecho originador del dao y la posible culpa del presunto autor. V. tambin STS de 16 marzo 1983 (RJ 1983, 1479). El derecho civil moderno escribe DE COSSO tiende a plantear el problema en unos trminos muy diferentes a los que dan nacimiento a la responsabilidad penal, porque no se trata tanto de imputar a una persona un hecho daoso como determinar cul sea el patrimonio que en 766

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del sistema general, lo que hace necesario el estudio del elemento causal desde una ptica estrictamente civilista. En efecto, en los sistemas de responsabilidad objetiva cuyo mbito material de aplicacin viene delimitado por la norma especial, la figura de la causa jurdicamente relevante (causalidad adecuada) pierde parte de su significado tradicional, en la medida en que desaparece el inevitable poso subjetivo del sistema general, permaneciendo tan slo su dimensin fsica o material93. De este modo el nexo de causalidad adquiere una configuracin diferente segn nos situemos en el campo de la responsabilidad objetiva o subjetiva94. En la primera no es necesario preguntarse si la negligencia por accin u omisin del daante dio lugar a una situacin que desemboc causalmente en el hecho daoso, sino si esa situacin tuvo como antecedente causal su conducta o actividad95. Si debido a la irrupcin repentina de un peatn en la calzada tengo que hacer una maniobra evasiva con mi vehculo a consecuencia de lo cual causo lesiones a un tercero, ste podr pedir la reparaltimo trmino habr de soportar sus consecuencias daosas, y as, ms que de una imputacin personal, se trata aqu de una imputacin patrimonial, y la teora de la responsabilidad se convierte en una simple teora de la distribucin de los riesgos... (ADC, 1966, pg. 528). Es preciso, claro est dice HERNNDEZ GIL, para que exista el deber de indemnizar, que medie un nexo causal o relacin de causalidad entre un determinado hecho y el dao. Pero para establecer ese nexo causal no se toma en consideracin el que haya habido por parte del agente transgresin de deberes de conducta. La base de la imputacin radica en que el agente ha producido un resultado daoso, no en cmo lo ha producido (Pretor, 19, 1984, pg. 87). Cfr. TRIMARCHI: Rischio..., pg. 225; PROSSER: Handbook..., pgs. 338 y ss.; REALMONTE: Il problema..., pgs. 203 y ss. En contra, CARBONE, para quien el nexo causal es idntico para todos los supuestos de responsabilidad (Il fatto dannoso, pgs. 331 y ss.). El art. 1902 CC dice la STS de 9 octubre 2000 (RJ 2000, 9184) ha sufrido una evolucin jurisprudencial que, manteniendo un fondo de reproche culpabilstico, desplaza cada vez ms la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsume en la causa del dao la existencia de la culpa. En las dos ltimas dcadas esta Sala ha mantenido que la persona que causa el dao lo hace por dolo o por culpa, pues de no haber una y otra, no haba causado nexo causal el dao y, asimismo, ha tomado consideracin, cada vez ms, de la omisin como causa del dao y se ha referido reiteradamente a la negligencia omisiva. Como resulta evidente, sobra en esta sentencia la referencia al mantenimiento del fondo de reproche culpabilstico. 767

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cin por el solo hecho de que el dao me sea causalmente imputable, sin necesidad de acudir al juicio de imputacin subjetiva. Si existen lmites legales a la pretensin indemnizatoria sustentada en normas objetivas, ms all de tales lmites jugara el sistema subjetivo de responsabilidad, por lo que el tercero nada podra pedir, pues al juicio de imputacin objetiva sigue el de imputacin subjetiva, del que resultara absuelto. Es cierto que la imputacin objetiva constituye normalmente una operacin previa a la subjetiva (v. supra, ap. I.1), pero en un sistema sustentado en la culpa ambas operaciones son simultneas en no pocos casos, y en otros incluso la segunda precede a la primera. De esta forma, la imputacin del dao se desvincula por completo de todo ropaje de subjetividad, adquiriendo una dimensin estrictamente objetiva. El dao le es imputable al agente no porque se haya conducido de forma negligente, sino porque es consecuencia de un evento daoso ocurrido en el mbito de aplicacin de la norma especial. La imputacin subjetiva es sustituida por la objetiva, descarnada de todo indicio de subjetividad96. El hecho de que la irrelevancia de la culpa del eventual responsable sea un elemento consustancial a la responsabilidad objetiva supone que es suficiente el simple nexo de causalidad material para que nazca la responsabilidad97. Pero esta circunstancia nunca puede constituir un juicio de valoracin, sino, a lo sumo, la constatacin de un hecho. El objeto de valoracin es el fundamento de estos sistemas, no sus elementos dogmticos. Adems, debe tenerse presente que en la mayor parte de ellos existen circunstancias de exoneracin que se inscriben en el elemento causal y que funcionan como mecanismos de escape. Singularmente la fuerza mayor y la culpa de la vctima (v. infra, ap. II y IV). Como se ha sealado, el empresario del ferrocarril no responde cuando el
96. La imputacin del dao dice LARENZ que tambin aqu (en la responsabilidad por el riesgo) constituye el fundamento del deber de indemnizar, no es una imputacin por el hecho, sino por la esfera de responsabilidad del obligado a indemnizar; no afirma nada acerca de la conexin con el acto, sino slo algo sobre la relacin con el riesgo y la responsabilidad; la responsabilidad no se funda en que el responsable haya obrado injustamente, sino en que est obligado a soportar en virtud de la ley, el riesgo de producir un dao para otro unido a una actividad autorizada (Lehrbuch [1994], pg. 699). Cfr. PERETTI GRIVA: La Responsabilita (1959), pg. 31. ` 768

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evento sea debido a fuerza mayor, el conductor de un automvil cuando el accidente haya sido causado por un evento inevitable que no depende ni de un vicio de construccin del automvil ni de los fallos de funcionamiento de sus dispositivos. En estos casos, a pesar de lo incierto que puede aparecer su significado, se manifiesta la tendencia a limitar la atribucin de un dao a la esfera de responsabilidad del autor, en correspondencia con el concepto del control del riesgo y a la misma naturaleza del especfico riesgo a su cargo98. Sea como fuere, lo cierto es que al prescindirse de la culpa desaparece el criterio causal tradicional culpa del agente-dao, siendo sustituido por otro que atiende a dos coordenadas fundamentales: a) Que el hecho daoso se haya verificado dentro del mbito de aplicacin de la ley especial que instituye un sistema objetivo de responsabilidad99. El nexo causal dice VALSECCHI sigue siendo un elemento fundamental en la relacin de responsabilidad. Para que nazca sta, debe existir una relacin causal tanto en un sistema subjetivo como en uno objetivo. Lo que ocurre es que en el primer caso, la relacin de causa a efecto lo es entre el comportamiento del agente y el evento daoso, mientras que en el segundo, esa relacin se da entre la situacin regulada por la ley especial y ese evento100. De forma similar, LARENZ pone de relieve cmo el puro nexo causal no es de por s un criterio suficiente para determinar la responsabilidad. La responsabilidad civil no es una verLARENZ: Lehrbuch, II, 13 ed., pg. 701; ESSER: Grundlagen, (1941), pgs. 93 y ss. 99. Within in the risk, en expresin de HART y HONORE (Causation in Law, [1985], pg. 286). 100. RDComm, 1947, pg. 178. En sentido anlogo observa DE NGEL que la responsabilidad objetiva sobre la utilizacin de medios o instrumentos en s peligrosos, es decir, con independencia de la culpa del agente, o de su ausencia, el simple empleo de dichos instrumentos implica una especie de atraccin causal de todos los efectos que de l se deriven. Lo nico que se requiere es que la consecuencia lesiva est en ntima relacin con la actividad regida por los principios de responsabilidad objetiva. Por decirlo de otro modo, la relacin de causalidad no se interrumpe, como sucedera en los esquemas de la responsabilidad por culpa, cuando entre el hecho y el dao ha mediado otra causa prxima e inimputable al agente, por muy relevante que sta sea (La responsabilidad civil, pgs. 267 y ss.). V. tambin CCJC, 15, pgs. 4961 y ss. 769 98.

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dadera y propia responsabilidad por nexo causal. Antes bien, es necesario que el dao se halle en conexin con el peligro especfico material o del ejercicio que el responsable es obligado a resarcir en base a la imputacin del riesgo prevista por la ley (...)101. b) Que exista una relacin de causalidad material entre el dao cuya reparacin se reclama y la actividad de la persona de quien se reclama. El nexo causal es, en este sentido, un requisito inexcusable para el nacimiento de la responsabilidad, sea cual fuere el sistema aplicable102. Por lo tanto, el agente puede haber tenido una participacin ms o menos directa en la causacin del accidente, pero el mnimo exigible para considerar verificado el nexo causal es que la persona cuya responsabilidad se declare sea la que o una de las que materialmente ha originado el dao, o bien se encuentren en una determinada relacin respecto de ella. Esa diferencia entre uno y otro tipo causal se ve con ms claridad si se tiene presente que normalmente los sistemas objetivos de responsabilidad se encuentran cuantitativamente limitados. Esto significa que unos mismos hechos pueden ser objeto de un diferente tratamiento causal cuando los daos superen aquellos lmites y sean imputables al daante por aplicacin de los criterios estrictamente objetivos de la norma especial. Puede suceder as que el sistema subjetivo niegue la relacin de causalidad entre la conducta del agente y el resultado daoso mientras que para el sistema objetivo tal nexo exista. Pero esto, que puede resultar paradjico, es la particularidad que se deriva de la coexistencia de un sistema de responsabilidad basado en la culpa y cuyos lmites indemnizatorios son tericamente ilimitados, con otros de naturaleza objetiva, sometidos a lmites cuantitativos. Lo que sucede es que antes que consideraciones de orden causal, en estos casos entran normalmente en juego las relativas a la imputacin subjetiva.
101. Lehrbuch, II, 12 ed., pg. 701; tambin, ESSER: Grundlagen, (1941), pgs. 93 y ss. 102. Si la causa fsica o material (factual) dice FLEMING, de acuerdo con la nocin cientfica u objetiva de secuencia fsica, no existe, ello pone fin al caso de que se trate, porque ninguna ley puede ser lo bastante fuerte como para autorizar la imputacin de responsabilidad por daos a alguien cuya conducta no ha contribuido al hecho del resultado daoso (The Law of Torts, pg. 170). 770

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La creacin de una situacin de riesgo supone, pues, una aportacin causal especfica, con independencia de que se trate de una actividad permitida o no103. Esta afirmacin es la que justifica que pueda hacerse responsable a quien gener tal situacin, aunque no pueda imputrsele personalmente la causa del dao. Si el empresario responde por los daos causados por sus empleados no es necesariamente porque ha incurrido en culpa in eligendo o in vigilando, sino porque el dao se produce en el seno de su actividad. RESPONSABILIDAD SIN IMPUTACIN CAUSAL? Hay casos en los que el componente causal no slo se transforma, sino que incluso se prescinde de la imputacin causal104, entendida en su acepcin clsica. Esto alcanza su manifestacin ms extrema en aquellas situaciones en las que existe una presuncin de autora, normalmente cuando el autor indeterminado del dao pertenece a un reducido crculo de personas perfectamente identificadas. Esta situacin ya fue planteada y resuelta por los textos romanos105, que hacan responsables solidarios a todos los miembros del grupo cuando no pudiera saberse quin de ellos haba causado el dao, y se prev de forma expresa en algunas leyes especiales106. El caso ms conocido es el de la Ley de Caza, que
103. Vase el caso conocido por la STS de 22 enero 1996 (RJ 1996, 248), que examino en el apartado I.7. 104. Cfr. DEZ-PICAZO: ADC, 1979, pgs. 734 y ss. 105. En la lex aquilia: Sed si plures servum percusserint, ultres omnes, quasi occideriet, teneantur;...; quod si non apparet, omnes, quasi occiderint, teneri Iulianus ait (D. 9.2.11.2). V. tambin D. 9.2.11.pr. y D. 9.2.11.4. Con ms claridad en la accin de effussis vel deiectum: Si plures in eodem coenaculo habitent, unde deiectum est, in quemvis haec actio dabitur (D. 9.3.1.10), quum sane impossibile est scire, quis deiecisset, vel effudisset (D. 9.3.2), et quiden in solidum. Sed si cum uno fuerit achtum, ceteri liberabuntur (D. 9.3.3). 106. Tambin se ha aplicado en alguna ocasin en un mbito de responsabilidad general. As lo hizo, por ejemplo, la STS de 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867), sobre lesiones causadas a un nio en un ojo por un grupo de nios que se hallaban jugando, sin que pudiera identificarse al autor del hecho. En aquellos casos en los que participando varias personas en la causacin de daos a terceros dice el TS en esta sentencia no es posible deslindar la actuacin de cada una de ellas en el evento nocivo, esta Sala ha declarado la responsabilidad solidaria de todos ellos: SSTS de 20 mayo 1968 (RJ 1968, 2827) 20 febrero 1970 (RJ 1970, 938), 15 octubre 1976 (RJ 1976, 4188), 23 octubre 1978 (RJ 1978, 3220). 771

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hace responsable a los miembros de una partida de caza por daos corporales cuando no es posible identificar al causante directo (arts. 33.5 in fine de la Ley de Caza y 72 de su Reglamento)107. Pero en realidad en estos casos estamos ante una causalidad no tanto por el dao directamente causado, cuanto por la contribucin de un determinado sujeto a la creacin y al desarrollo de una actividad de riesgo o su participacin en ella. En estos casos la relacin causal no responde a la proposicin conducta-dao, sino a la de participacin en una actividad de riesgo-dao. El dao le es objetivamente imputable al sujeto sealado por la Ley en virtud de aquella circunstancia, no por haberlo causado materialmente. Responsabilidades de esta naturaleza las encontramos no slo en leyes especiales, sino tambin en el Cdigo Civil (arts. 1564, 1783, 1784, 1910,...). Una hiptesis emparentada con la anterior es la de la responsabilidad del importador o el suministrador del producto en la LRCPD. Como se sabe, la LRCPD no slo hace responsable al fabricante de los daos causados por los productos defectuosos, sino tambin a aquellas personas, si bien al suministrador del producto slo bajo ciertos presupuestos (art. 4.2 y 4.3 LRCPD). Se trata, como digo, de una responsabilidad que no est sustentada en una estricta relacin causal entre el hecho generador del dao (el defecto del producto) y la consecuencia daosa108, sino en otros ttulos de imputacin. Aunque en estos casos estamos, en realidad, ante una responsabilidad ex lege (en los que la imputacin causal lo es respecto del suministro del producto y no de su defecto), fundamentada en consideraciones de poltica legislativa, como el deseo de liberar al perjudicado de la carga de tener que demandar a un fabricante que no pertenece a ningn Estado miembro de la Unin Europea (en el caso del importador), o de averiguar la identidad del fabricante del producto (en el caso del suministrador)109. Aqu no ha de buscarse, pues, un nexo causal entre el hecho daoso y el dao, sino que lo decisivo es determinar si el sujeto designado
107. Cfr. MATILLA: RGLJ, 1987, pg. 556; vid. tambin DE NGEL: RGLJ, 1983, pgs. 23 y ss. 108. Tngase en cuenta que la LRCPD alude expresamente a la cuestin causal en un precepto relativo a la prueba, refirindose a la relacin de causalidad entre el defecto y el dao, e imponiendo la carga de su prueba al perjudicado (art. 5). 109. V. BERCOVITZ, R.: EC, 7, 1986, pgs. 101 y ss. y Estudios jurdicos..., pgs. 266 y ss. 772

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como responsable ocupa, respecto del elemento o de la situacin de riesgo, una determinada posicin (importador, suministrador, etc.)110. 7. LA PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL

El principio general es que el nexo causal entre la conducta o actividad del responsable y el suceso daoso debe ser probado por quien reclama la reparacin. Tambin sobre esta materia ha elaborado el Tribunal Supremo una frmula de estilo: para la declaracin de responsabilidad es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la produccin del dao, no siendo suficientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fcticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelacin de esos acontecimientos. Se puntualiza, adems, que esa necesidad de una cumplida acreditacin del nexo causal no puede quedar desvirtuada por una posible aplicacin de la teora del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversin de la carga de la prueba, aplicables en la interpretacin de los arts. 1902 y 1903 del Cdigo Civil, pues se dice el cmo y el porqu se produjo el accidente, constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento daoso. Partiendo de esta doctrina, la STS de 30 junio 2000 (RJ 2000, 5918) no consider probada la relacin causal entre la explosin de una bombona de gas y el defecto de la misma, la STS de 8 febrero 2000 (RJ 2000, 1235) entre las transfusiones de sangre realizadas durante intervencin quirrgica y la infeccin por virus del SIDA111, la STS de 21 julio 1999 (RJ 1999, 7844) entre la actua110. Advirtase que en todos estos casos no estamos en puridad ante una responsabilidad por hecho de otro, sino ante una directa, por mucho que el dao sea causalmente imputable a un tercero. El sujeto sealado por la Ley responde directamente frente a la vctima, sin perjuicio, de la eventual responsabilidad solidaria del causante directo o material, y sin perjuicio del derecho de repeticin que asista al primero contra el segundo. 111. La afeccin heptica de la seora L. poda existir perfectamente con anterioridad a las transfusiones, a lo que hay que unir que no existe constancia de otros contagios de hepatitis C con unidades de sangre del Banco del Hospital de G. Y que la carga de la prueba del nexo causal corresponde a quien afirma su existencia; y que ciertamente, atribuir el contagio o infeccin a la sangre transfundida en la operacin no pasa 773

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cin del arquitecto y aparejador en una obra y los daos en una finca prxima, la STS de 6 febrero 1999 (RJ 1999, 1052) entre el fallecimiento de una persona y la falta de suministro de oxgeno por la entidad demandada112, la STS de 3 mayo 1995 (RJ 1995, 3890) entre la utilizacin de una mquina esmeriladora y el incendio113, la STS de 3 noviembre 1993 (RJ 1993, 8570) entre la muerte de un trabajador al ser arrollado por una mquina y el estado de sta (desconocimiento de la causa originadora del accidente...)114. No obstante, esta doctrina debe tener su contrapunto en aquellas actividades profesionales o empresariales (responsabilidad mdica, daos por productos,...) en las que al perjudicado le puede
de ser una mera conjetura desde el punto de vista mdico, jurdico y del orden natural de las cosas, cuando es doctrina bsica y reiterada de esta Sala que no caben, en sede de nexo causal, meras deducciones, conjeturas o probabilidades, sino que se precisa la certeza probatoria. 112. No existe en autos prueba alguna que permita afirmar cul fue la causa del repentino agravamiento de la enferma que, en tan pocas horas, condujo a su fallecimiento ni de que tal agravamiento fuese consecuencia directa de no haberse podido administrar oxgeno a la paciente. La sentencia recurrida establece el nexo causal a base de conjeturas fundadas en una simple sucesin temporal de los hechos, no en una indiscutible certeza probatoria. 113. No existe seguridad de que las chispas esparcidas por la esmeriladora provocaran el incendio, pudiendo ste haber sido originado por sobrecarga, productora de un cortocircuito, en la instalacin elctrica que exista en el lugar donde se origin el incendio y sobre el cual, como est probado, se haba apilado cierta cantidad de cajas de madera, materia de alta combustibilidad (...), la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse, por ser desconocida la causa generadora del evento daoso. 114. Vanse tambin, con sta o parecida frmula, o meramente enunciando esa necesidad de prueba, las SSTS de 14 julio 2005 (RJ 2005, 9620), 31 mayo 2005 (RJ 2005, 4250), 20 febrero 2003 (RJ 2003, 1174), 12 febrero 2003 (RJ 2003, 1010), 21 enero 2003 (RJ 2003, 1361), 23 diciembre 2002 (RJ 2003, 606), 5 diciembre 2002 (RJ 2002, 10425) (inexistencia de relacin causal), 30 octubre 2002 (RJ 2002, 9727), 6 noviembre 2001 (RJ 2002, 237), 29 junio 2001 (RJ 2002, 1470), 10 octubre 2000 (RJ 2000, 9192), 30 junio 2000 (RJ 2000, 5918), 19 abril 2000 (RJ 2000, 2979), 8 febrero 2000 (RJ 2000, 1235), 31 julio 1999 (RJ 1999, 6222), 24 enero 1995 (RJ 1995, 165), 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1468), 12 noviembre 1993 (RJ 1993, 8760), 3 noviembre 1993 (RJ 1993, 8570), 10 mayo 1989 (RJ 1989, 3756), 4 junio 1987 (RJ 1987, 4026), 11 febrero 1986 (RJ 1986, 544), 14 febrero 1985 (RJ 1985, 552), entre otras. 774

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resultar particularmente costoso averiguar la causa del hecho daoso, lo que puede ocurrir por una pluralidad de circunstancias: sectores en los que el desarrollo cientfico y tecnolgico es particularmente intenso, ignorndose en muchos casos cmo se desenvuelven con exactitud los procesos causales de las aplicaciones cientficas y tecnolgicas, difcil acceso a los medios, materiales o documentos probatorios, etc.115. De ah que en estos sectores no haya de ser estrictamente exigible una certeza o exactitud de la relacin de causalidad, sino que debe considerarse suficiente una razonable probabilidad de su existencia, medible atendiendo a las circunstancias del caso116. La situacin de las partes a la hora de obtener los medios de prueba ha sido tenida en cuenta por la jurisprudencia, particularmente en casos de responsabilidad mdica. As, las SSTS de 10 junio 2004 (RJ 2004, 3605), 29 noviembre 2002 (RJ 2002, 10404), 2 diciembre 1996 (RJ 1996, 8938)... Y en el mbito de los accidentes laborales, STS de 4 octubre 2004 (RJ 2004, 5981). Se acude tambin a estos mismos efectos a la idea de resultado desproporcionado. Una idea aplicada con carcter general por la jurisprudencia, que ha declarado que la carga que pesa sobre el demandante de acreditar el nexo causal entre la actividad del demandado y el dao cede en aquellos casos en los que se da un resultado desproporcionado en relacin con las circunstancias del riesgo. Sirva de ejemplo la STS de 7 octubre 2004 (RJ 2004, 6692), sobre muerte por electrocucin del componente (menor de edad) de orquesta musical al desenganchar el instrumento de la caja de resonancia. Se declar la responsabilidad del director del grupo, tanto por las deficiencias de la instalacin general, como por el deber que le incumba de supervisar el material instrumental del menor.
Segn esta sentencia, aquella doctrina relativa a la carga de la prueba se modula en ocasiones, bien atenuando su exigencia,
115. Cfr. ROMEO CASABONA: Perspectivas, pg. 398. De ah que en el terreno de la responsabilidad profesional dice DE NGEL, haya hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relacin de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia (Algunas previsiones, pg. 77). 116. DE NGEL: Algunas previsiones, pgs. 77 y ss.; DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 238, donde tambin advierte de la necesidad de evitar la generalizacin de esta regla. 775

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bien con un desplazamiento del onus probandi hablndose en la prctica de inversin de la carga de la prueba, cuando concurren en el supuesto enjuiciable circunstancias especiales que en sintona con la efectividad de la tutela judicial determinan tales criterios. As ocurre en los casos de resultado desproporcionado o anmalo, cuando se dan las condiciones oportunas para la operatividad de las reglas especiales de la carga de la prueba de la facilidad-dificultad probatoria, disponibilidad del medio, o proximidad o cercana a la fuente de prueba, as como en los que existe una importante prueba prima facie, o se ha generado o mantenido una situacin de riesgo en cuyo mbito se ha producido una dao coherente con la misma, y si bien no hay certeza absoluta, la relacin causal aparece como probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hiptesis alternativa de similar intensidad.

Una frmula esta del resultado desproporcionado muy utilizada tambin en el mbito de la responsabilidad mdica. As, la STS de 17 noviembre 2004 (RJ 2004, 7238), sobre postoperatorio con tratamiento coronario agresivo e innecesario:
... para resolver la actual contienda es preciso recurrir a la tcnica del resultado desproporcionado del que se deriva una responsabilidad civil mdica que tiene como base la existencia de un evento daoso de tal entidad y naturaleza ilgica que slo puede deberse a una negligencia, tesis que est dirigida a paliar la nada fcil situacin procesal que se da para determinar la existencia de una responsabilidad mdica...117.

Del mismo modo, la STS de 18 marzo 2004 (RJ 2004, 1823), sobre intervencin quirrgica de discitis hecha a persona joven (29 aos), que desemboca en un grado de minusvala del 50%. Se consider que la actuacin mdica del cirujano fue correcta y la asepsia del centro mdico era la adecuada, pero la realidad de la discitis y la situacin resultante de la paciente est ah, no la tena
117. Lo que enmarca la sentencia dentro de las diferentes teoras seguidas en los sistemas judiciales francs, alemn e italiano, y dentro de la clara responsabilidad objetiva de los servicios sanitarios, que establece el artculo 28.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, declarada en numerosas sentencias anteriores: SSTS de 1 julio 1997 (RJ 1997, 5471), 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523), 9 diciembre 1998 (RJ 1998, 9427), 29 junio 1999 (RJ 1999, 4895), 22 noviembre 1999, 30 diciembre 1999, 5 febrero 2001 (RJ 2001, 541), 19 junio 2001 (RJ 2001, 4974), 29 noviembre 2002 (RJ 2002, 10404), 31 enero 2003 (RJ 2003, 646). 776

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antes de la intervencin quirrgica y la sufri tras ella, lo que es innegable y ningn dictamen pericial afirma, ni se dice en las sentencias de instancia, que no se contrajera en aquella intervencin. Del mismo modo, la STS de 2 abril 2004 (RJ 2004, 2607)118. En otro orden de cosas, es concebible hablar de presuncin de causalidad en aquellas hiptesis en que desconocindose la causa exacta del hecho daoso, exista una razonable probabilidad (se habla tambin de probabilidad cualificada119) de que provenga de la conducta o actividad del demandado120. Se tratara siempre, naturalmente, de una presuncin iuris tantum, en cuanto aqul puede acreditar que existi otra causa determinante que le era totalmente ajena, o que no le era objetivamente imputable.
Los hechos conocidos por una comentada sentencia son particularmente ilustrativos. Se trata de la STS de 22 enero 1996 (RJ 1996, 248). El hijo de la demandante falleci en el interior de la galera de una mina que haca tiempo haba dejado de estar en explotacin, por lo que estaba prcticamente abandonada y sin las mnimas condiciones de seguridad. El fallecido se encontraba all debido a que el titular de la concesin minera le haba proporcionado un trabajo que haba de desarrollarse en dicha mina, pero cuyas circunstancias no se relatan en la sentencia. En la demanda
118. La doctrina jurisprudencial sobre el dao desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del actor (SSTS de 13 diciembre 1997 [RJ 1997, 8816] y 9 diciembre 1998 [RJ 1998, 9427]), corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma) que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada por la doctrina angloamericana y a la regla sobre apariencia de prueba de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la culpa virtual; lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen si no por razn de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una accin que corresponda a la esfera de la propia vctima (STS de 29 junio 1999 [RJ 1999, 4895]). En igual sentido la STS de 9 diciembre 1998. Con todo, tambin hay sentencias en un sentido cabalmente contrario: SSTS de 10 junio 2004 (RJ 2004, 3605), 5 febrero 2001 (RJ 2001, 541). 119. Cfr. ARCOS, Responsabilidad Civil, 2005, pgs. 46 y ss. 120. Como seguramente sucedi en el caso conocido por la STS de 10 mayo 1989 (RJ 1989, 3756) (incendio ocasionado por la explosin de un televisor, que haba sido reparado por el demandado, y entregado el da anterior a la explosin), aunque el Tribunal no consider probada la relacin causal. 777

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PARTE GENERAL

se alegaba como causa del fallecimiento las manipulaciones del demandado al transportar a la vctima a la carretera de P. y dejarle en la calzada con el propsito de simular un accidente de circulacin, as como la tardanza en recibir ayuda mdica. La Audiencia descart que la causa del fallecimiento fuera la reseada, sealando que lo nico cierto es que debido a un accidente en la mina del demandado, el hijo de la demandante falleci sin saberse exactamente cmo se produjo..., pero conden al demandado, al no haber probado que el accidente fuera un caso de fuerza mayor o se hubiera producido por culpa o negligencia de la vctima.

Una de las curiosidades de este caso es que en ningn momento (ni en las alegaciones del demandado [fundamentalmente en las del recurso de casacin], ni en las diferentes sentencias) se plantearon problemas causales. En consecuencia, el Tribunal Supremo no entra en ello, y desestima el recurso de casacin sobre la base de una imputacin subjetiva. La cuestin que aqu se plantea es si, dadas las circunstancias que concurran en el caso, es posible presumir que los hechos sucedieron de tal forma que era posible la imputacin objetiva. Para ello es necesario responder a una doble interrogante: si la vctima se encontraba en la galera como consecuencia del trabajo que estaba realizando para el demandado (le ordenara o no ste expresamente que entrara en la misma), y si el hecho daoso ocurri como consecuencia del estado de abandono de dicha galera. Ambos datos se desconocen. La cuestin es si deban ser necesariamente probados, o si era posible presumirlos. En lo relativo a la primera interrogante, no creo que haya dificultades para presumir que si la vctima se encontraba en la explotacin minera realizando trabajos para el demandado, su presencia en la galera obedeca a la ejecucin de los mismos. Del mismo modo, y en lo que se refiere a la segunda cuestin, dadas las condiciones de seguridad de la explotacin minera, puede razonablemente sostenerse que el accidente en el interior de la galera tuvo su causa en el estado de abandono en que se encontraba la mina. En consecuencia, no parece irrazonable acudir en este caso a una imputacin causal presunta, sobre la base del juicio de probabilidad121. Partiendo de la respuesta a la primera interrogante, tambin parece claro que no deben existir dudas en cuando a la imputacin subjetiva. El demandado no supera el test de previsibilidad.
121. En contra, DEZ-REGAN: CCJC, 41, pgs. 721 y ss. y DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pgs. 238 y ss. 778

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Es evidente que con la transgresin de las normas sobre contratacin laboral no se cumple el presupuesto de la imputacin causal (operara aqu el criterio tpico de exclusin de la imputacin objetiva sustentado en el fin de proteccin de la norma). ste se cumple con la generacin por el demandado de una situacin de riesgo que desemboc en un resultado daoso que pudo y debi haber previsto. Cosa diferente es que se le condenara por una circunstancia de la que aparentemente no pudo defenderse. Si se alegaba negligencia en su conducta posterior al accidente, no tuvo por qu probar lo que le exiga la Audiencia, esto es, que el hecho se debi a un caso fortuito o a una fuerza mayor. Que despus se le exigiera tal prueba, una vez pasado el perodo probatorio, supone una clara indefensin y una extralimitacin en la aplicacin del principio da mihi factum, dabo tibi ius. Encontramos otro ejemplo en la STS de 22 mayo 1999 (RJ 1999, 4582). Durante la ejecucin de un contrato de obra se origin un incendio cuya causa no result totalmente determinada. Segn los hechos probados, el incendio se produjo mientras se estaban desarrollando en el local trabajos de soldadura. La sentencia declar que la experiencia demuestra que dichos trabajos, por su alta peligrosidad, desprenden chispas que producen, por lo general, ignicin de materiales combustibles, ...122. Son situaciones en las que se presume que la conducta o actividad del demandado fueron la causa del hecho daoso. Tambin en un caso anlogo, las SSTS de 20 mayo 2005 (RJ 2005, 6693), 23 noviembre 2004 (RJ 2004, 7383), 4 marzo 2004 (RJ 2004, 1805), 29 abril 2002 (RJ 2002, 4971) y 24 enero 2002 (RJ 2002, 28). V. igualmente la STS de 30 noviembre 2001 (RJ 2001, 9919). Vase tambin una cierta manifestacin de presuncin de causalidad o probabilidad cualificada en las SSTS de 18 marzo 2004 (RJ 2004, 1823) (intervencin qurrgica), 15 noviembre 2000 (RJ 2000, 8987) (defecto de catter y autofractura del mismo) y 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9752) (portadora de anticuerpos del SIDA
122. ... y consecuentemente acreditada verosmilmente dicha causa, sin existir prueba alguna en contrario ni demostracin de fuerza mayor o caso fortuito o que los daos se produjeron al margen de los trabajos realizados, procede estimar la obligacin legal de indemnizar tanto por quienes realizan los reseados trabajos mediante la utilizacin de un soplete de oxiacetileno.... 779

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PARTE GENERAL

que recibi unidades de sangre infectada y no perteneca a grupo de riesgo)123.

II.
1.

La doctrina de la prdida de oportunidad

LA FORMACIN DE LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD Y SU RECEPDERECHO ESPAOL

CIN EN EL

La prdida de oportunidad o chance es una tcnica a la que se acude para salvar las dificultades de la prueba del nexo causal en el mbito de la responsabilidad por daos. Despus de gestarse entre finales del siglo XIX y principios del XX en los sistemas jurdicos francs e ingls, ha circulado horizontalmente, penetrando otros muchos ordenamientos nacionales (Estados Unidos, Canad, Australia, Blgica, Holanda, Italia, Argentina, entre otros); y verticalmente, alcanzando a organizaciones europeas e internacionales de diverso signo (Consejo y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; Tribunal Europeo y Corte Interamericana de Derechos Humanos; Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado UNIDROIT; Academia de Jusprivatistas Europeos; Grupo Europeo de Responsabilidad Civil EGTL) que, despus de identificarla a travs del mtodo comparado, la han recogido o aplicado en algunos de sus instrumentos (art. 2.7 Directiva 92/13/CE y jurisprudencia comunitaria124; sentencias en materia de derechos humanos125; art. 7.4.3 Principios UNIDROIT; art.
123. Declarado probado en la Sentencia recurrida la existencia de un nexo de causalidad jurdica entre el acto imputado a la parte, la falta de control de la sangre donada por terceros, habiendo quedado acreditado que el donante de una de las unidades transfundidas a la actora era portador de anticuerpos del sida al tratar de realizar una donacin posterior, y el resultado daoso producido, tal conclusin ha de ser aceptada por esta Sala, al no estar acreditado, y ni siquiera haberse intentado, que la hoy recurrida perteneciera a alguno de los grupos de riesgo convencionalmente establecidos que permitiera presumir racionalmente la existencia de alguna otra causa determinante de la presencia de los dichos anticuerpos en aqulla. 124. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas recada en el asunto Farrugia, T-230/94, que indemniza la prdida de la posibilidad de obtener una beca de investigacin. 125. Pueden researse, en tal sentido, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 abril 1984, resolutoria del caso Goddi; 12 febrero 1985, resolutoria del caso Collozza; 19 diciembre 1990, resoluto780

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163 Parte General del Cdigo Europeo de Contratos; art. 3:106 Principios del Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil). El concepto ha sido tradicionalmente ajeno a la cultura jurdica espaola, pero ha entrado en ella a partir de finales de los aos ochenta de la mano de los Tribunales, que la han tomado de los ordenamientos francs e italiano; del Consejo de Estado, que la ha conocido gracias a la jurisprudencia estrasburguesa; y del legislador, que, por influjo de la Directiva 92/13, ha consagrado el derecho a indemnizacin del licitador que hubiera contado con posibilidades reales de resultar adjudicatario de haberse tramitado limpiamente el procedimiento de contratacin (art. 112 Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, que reitera el contenido del artculo 63 de la derogada Ley 48/1998; y art. 213 de Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos). La implantacin de la doctrina de la chance en Espaa viene as a culminar un proceso de influencias recprocas entre sistemas jurdicos y, en particular, entre el Derecho europeo y los Derechos nacionales, en el que las instituciones europeas han servido de vehculo de comunicacin. En este proceso, la doctrina cientfica ha desempeado un papel crucial. La oportunidad perdida es una tcnica de origen judicial, pero su desarrollo se ha caracterizado desde su nacimiento, tanto en el Droit Civil como en el Common Law, por corresponder al impulso proporcionado por la doctrina cientfica. Hay, de un lado, pases donde la nocin de chance apareci por vez primera en sentencias (p. ej. Francia, Estados Unidos), pero los autores han cumplido un rol fundamental, no tanto porque, en clave exegtica, hayan explicado y racionalizado la teora dando cuenta sin ms de la elaboracin jurisprudencial, sino, ms bien, porque la han propuesto como respuesta ineludible para otros casos y han intentado hallar los fundamentos dogmticos que la hacen compatible con la teora general de la causalidad. Hay, de otro, ordenamientos en los que la teora de la chance ha sido postulada en la literatura cientfica antes que manejada en
ria del caso Delta; 10 julio 1998, resolutoria de los casos Tinnelly y McEldulf; y 10 enero 2006, resolutoria del asunto Gruais y Busquet. De la Corte Interamericana, puede citarse la Sentencia de reparaciones de 27 noviembre 1998, resolutoria del caso Castillo Pez c. Repblica del Per, que maneja en obiter dictum el concepto de chance cierta. 781

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PARTE GENERAL

las resoluciones judiciales (p. ej. Italia), donde resulta ms que evidente el protagonismo desenvuelto por los autores crticos, autnticos propulsores de su incorporacin a travs de su influjo sobre la jurisprudencia. Hay, por fin, sistemas en que an no se conoce la doctrina de la chance (Suiza), donde, no obstante, la literatura jurdica reivindica su utilizacin, sin que parezca arriesgado sospechar una prxima acogida legal o jurisprudencial. Por eso puede decirse que la chance es una teora en cuya generacin, desarrollo y fundamentacin ha sido decisiva la aportacin de los autores crticos. La singularidad del Derecho espaol radica en que han sido los Tribunales y el Consejo de Estado quienes, con protagonismo poco compartido, han abordado el tema de la prdida de oportunidad. Los estudios sobre la materia han sido escasos hasta hace poco; y slo ltimamente han empezado a surgir, despus de que el Tribunal Supremo, junto con el legislador (de la contratacin pblica), hayan reconocido la resarcibilidad de la chance126. 2. APROXIMACIN A LOS SUPUESTOS DE PRDIDA DE OPORTUNIDAD

En el mundo anglosajn, el ejemplo clsico a partir del cual se explica la figura se refiere al juego de lotera o similares; y en el entorno francfono, a las competiciones hpicas. El primero es el de la vctima que compra un cupn de lotera, con premio de 10.000 $, que el organizador de la rifa debe colocar en un sombrero. Se extrae un cupn que no es el de la vctima, descubrindose despus que ste no lleg a introducirse. No puede afirmarse que el organizador propiciara la prdida de esos 10.000 $ porque, en cualquier caso, era poco probable que venciera, pero s que frustr una posibilidad de ganancia127. El segundo ejemplo es el del transportista de un caballo de carreras que llega tarde al hipdromo, cuando la competicin ya se inici; no puede afirmarse que su pro126. Para el estudio de la teora de la prdida de oportunidad, en general, y su tratamiento en la literatura jurdica espaola y comparada, en particular, puede consultarse mi obra La teora de la prdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daos pblico y privado, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2007. 127. D. HAMER, Chance would be a fine thing: proof of causation and quantum in an unpredictable world, Melbourne Univ. L. Rev., nm. 33, 1999, pg. 589. 782

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pietario perdiera el premio que corresponde al campen porque era improbable que ganara la carrera, pero s que ha perdido la oportunidad de obtenerlo128. En el mbito de la Commonwealth (en particular, Reino Unido, Canad y Australia) es frecuente la utilizacin de la figura en casos en que el dao cuya ligazn causal con el hecho ilcito es slo posible tiene naturaleza econmica o patrimonial129. As, la primera sentencia inglesa que indemniz la prdida de una chance, de 1911, en el asunto Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal: Un agente teatral convoc un concurso de belleza, con el compromiso de contratar como actrices durante tres aos a las 12 candidatas que l eligiera entre las 50 ms votadas por los lectores de un peridico, abonando 20 libras esterlinas mensuales a las 4 primeras, 16 a las 4 siguientes y 12 a las otras 4. La demandante fue una de las preseleccionadas, pero el agente no le comunic la fecha de la entrevista personal prevista en las reglas del concurso, de modo que no fue una de las 12 finalmente elegidas; y su demanda fue acogida con el reconocimiento de una indemnizacin de 100 libras. La explicacin tcnica del caso es que la demandante tena una posibilidad entre cuatro de ser escogida, por lo que esa chance deba dar lugar a la correspondiente indemnizacin130. Un ejemplo ms reciente lo proporciona el asunto Sellars (1994) de la High Court de Australia, en el que el agente daoso, al presentar una magnfica oferta, incit a la vctima a interrumpir las negociaciones con otra empresa; pero, firmado el contrato, rehus darle cumplimiento. La vctima hubo de retomar las negociaciones originarias, pero los trminos del nuevo contrato eran menos favorables que los establecidos en el borrador proyectado, que, segn estim
128. Es el supuesto resuelto por el Tribunal de Apelacin de Limoges mediante sentencia de 24 marzo 1896 (caso Rousseau vs. Ferrocarriles de Orlens) en la que se estim que la prdida de la oportunidad de ganar la carrera no constitua un perjuicio suficientemente cierto como para repararse. Para los hermanos MAZEAUD y TUNC se trataba de un supuesto claro de prdida de oportunidad (Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, t. I, trad. 5 edic. L. Alcal-Zamora Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1962, ap. 219, pg. 308). 129. Esta conclusin general se encuentra desarrollada en David A. FISCHER, Tort recovery for loss of a chance, Wake Forest L. Rev., nm. 36, 2001, pgs. 635-638, 651-654. 130. Vide M. A. JONES, Textbook on Torts, 4 ed., Blackstone press limited, London, 1993, pg. 146. 783

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el Tribunal, se habra firmado muy probablemente de no haber mediado la oferta del agente daoso. En este asunto, de lo que no se tena la completa certeza era de que el contrato primigenio se hubiera podido cumplir, pues su objeto estaba sometido a, al menos, siete condiciones. Por eso la indemnizacin se ci a la prdida de una oportunidad comercial131. En los Estados Unidos, aunque hay un cuerpo doctrinal y jurisprudencial muy articulado en cuanto a la prdida de oportunidad, las jurisdicciones que acuden a la figura, lo hacen slo en supuestos de daos personales producidos en el mbito mdico. El antecedente de esta jurisprudencia es la sentencia resolutoria del caso Hicks v. United States (1966). Se refiere a un paciente que acudi al mdico de la United States Naval Amphibious Base por sus frecuentes vmitos y sus fuertes dolores abdominales. Despus de diez minutos, el doctor diagnostic gastroenteritis, recetndole determinados medicamentos. De vuelta a casa, el paciente comenz a vomitar, desvanecindose. El personal de la United no logr reanimarle. El fallecido sufra una oclusin intestinal que fue mortal por no tratarse a tiempo. La United Court of Appeals for the Fourth Circuit estim que la conducta mdica fue negligente y que sacrific una oportunidad substancial de sobrevivencia (substantial possibility of survival)132. En la Europa continental, los pases nrdicos y centroeuropeos son, por lo general, refractarios a la figura, pero los dems la aplican con frecuencia en supuestos de daos de naturaleza tanto econmica como personal, sobre todo en supuestos de responsabilidad de profesionales forenses y sanitarios. En Francia, la primera resolucin que invoca una oportunidad perdida es el arret de la Cour de Cassasation (Chambre de Requtes), de 17 julio 1889, en relacin con la culpa de un huissier judicial que impidi la tramitacin de un proceso. La misma doctrina fue utilizada despus por la Sala de lo Civil del Tribunal de Casacin en sentencia de 17 marzo
131. D. HAMER, Chance would..., cit., pgs. 591-592, 609. 132. Cfr. J. H. KING, Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale L. Journal, nm. 90, 1981, pgs. 1353 ss., y Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine, Univ. Memphis L. Rev., nm. 28, 1998, pgs. 491-559; E. M. FORAN, Medical malpractice: a lost chance is a compensable interest, Bridgeport L. Rev., nm. 12, 1992, pgs. 486 ss. 784

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1911, relativa a un mandatario procesal que se abstuvo de ejercitar la accin, consolidndose definitivamente en el arret de la Chambre de Requtes de 26 mayo 1932, sobre la actuacin negligente de un notario133. Con estos antecedentes, el pas galo ha alcanzado las ms altas cotas de desarrollo y refinamiento de la teora134. Se ha indemnizado, por ejemplo, la frustracin irremediable de una posibilidad seria y real de victoria en: competiciones deportivas (de caballos135 o de atletismo136) y artsticas (pictricas137, escultricas138 o literarias139); o en concursos pblicos140. Tambin, entre muchas otras, la oportunidad perdida de que una pera, cuyo tenor hubo de ser sustituido por otro de menor calidad, hubiera obtenido mayor xito141; o de obtener una licencia de importacin ilegalmente denegada por el servicio de aduanas142. A su vez, en el mbito de la responsabilidad civil mdica, la doctrina ha sido ampliamente utilizada143. En Italia, la Seccin Laboral de la Corte
133. Cfr. F. CHABAS, Cent ans de responsabilit civile, Gaz. Palais, nms. 236-237, 23 ag. 2000, pg. 21, y La perdita di chance nel diritto francese della responsabilita civile, Resp. civ. previd., 1996, pgs. 227 ss. ` 134. Esta valoracin puede leerse tambien en C. MLLER, La perte dune chance, Stampfli Verlag, Bern, 2002, pg. 51. 135. Sentencias del Tribunal de Casacin de 4 mayo 1972 y 6 junio 1990, comentadas por C. MLLER, La perte..., cit., pgs. 57-59. 136. Sentencia del Tribunal Administrativo de Pars, de 27 noviembre 1985. 137. Sentencia de la Corte de Apelacin de Rennes, de 15 diciembre 1961. 138. Sentencia de la Corte de Apelacin de Lyn, de 17 noviembre 1958. 139. Sentencia del Tribunal civil de Sena, de 16 diciembre 1953. 140. As, la decisin del Consejo de Estado de 3 agosto 1928, que es la primera que toma en consideracin la chance de promocin (avancement) de que dispona un funcionario. Cfr. F. SALLET, La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative a la responsabilit de la puis` sance publique, LGDJ, Paris, 1994, pgs. 16-25. 141. Sentencia de la Corte de Casacin (Civil 2), de 14 noviembre 1958. Se indemniz en concepto de chance bajo el entendimiento de que el xito de una obra depende de numerosos factores, lo que posibilitaba slo afirmar que haba una probabilidad real de mejor acogida (C. MLLER, La perte..., cit., pg. 63). 142. Decisin del Consejo de Estado de 13 enero 1974, comentada por F. SALLET, La perte..., cit., pgs. 26-27. 143. Las resoluciones del Consejo de Estado, de 24 abril 1964, y de la Sala Civil de la Corte de Casacin, de 14 diciembre 1965, junto con la de la Corte de Apelacin de Grenoble, de 24 abril 1962, representan el punto de partida de la jurisprudencia francesa favorable a la indemnizacin de las oportunidades perdidas en el mbito mdico-sanitario. 785

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di Cassazione, en dos importantes sentencias, estim la pretensin resarcitoria en relacin con la chance de dos sujetos que haban visto sacrificadas sus posibilidades de ser contratados o ascendidos por la empresa. En el asunto de la primera resolucin, de 19 noviembre 1983, nm. 6906, un empresario haba solicitado a la oficina de colocacin una serie de trabajadores para una eventual contratacin. Tales trabajadores fueron sometidos a las pruebas fsicas previstas, pero no a los correspondientes tests psicotcnicos, privndoles as de la oportunidad de ser contratados144. En el caso de la segunda sentencia, de 19 diciembre 1985, nm. 6506, se reconoci el resarcimiento por prdida de chance a un sujeto que, despus de competir en dos concursos de promocin profesional, vencer el primero y superar el segundo, fue excluido de la prueba oral definitiva en aplicacin de una norma, posteriormente declarada ilegal, que prohiba la participacin en concursos convocados por la empresa de la que se era dependiente145. La doctrina ha sido aplicada despus en muchos otros supuestos: frustracin de la posibilidad de proseguir negociaciones comerciales146, de la oportunidad de victoria en un proceso147 o en un procedimiento administrativo competitivo de contratacin o funcin pblica148; o de la posibilidad de sobrevivencia149.
144. Vide, C. SEVERI, Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile, Resp. civ. previd., 2003/2, pg. 302; E. CAPPAGLI, Perdita di una chance e risarcibilita del danno per ritardo nella procedura di assunzione, ` Giust. civ., 1984/1, pgs. 1841 ss. 145. Vanse V. ZENO ZENCOVICH, Il danno per la perdita di unutilita futura, ` Riv. Dir. comm., 1986/2, pgs. 217 ss.; A. DE CUPIS, Il risarcimento delle perdite di una chance, Giurispr. it., 1986, cc. 1181-1183; A. M. PRINCIGALLI, Quando e piu s che no: perdita di chance come danno risarci` ` ` bile, nota S. Tr. Cas., Lab., 19 dic. 1985, nm. 6506, Foro it. 1986/I, cc. 384-387. 146. Sentencia de la Corte de Apelacin de Roma, Secc. 3, de 17 febrero 1988. 147. Sentencia de la Corte Conti, Sez. Lombardia, de 13 marzo 1998, nm. 436; y sentencia de la Casacin Civil (Secc. 3) 1286/1998, de 6 febrero 1998. 148. Sobre el tema, con cita de varios pronunciamientos en este sentido, L. MEDINA ALCOZ, Dal dogma dellinfallibilita dello Stato alla teoria della ` perdita di chance: levoluzione della responsabilita civile da provvedi` mento nellordinamento italiano (1865-1999), Dir. Reg., mayo-agosto 2005, nms. 3-4, pgs. 437-447. 149. As, la Sentencia del Tribunal de Monza de 30 enero 1998 y la de la Casacin Civil (Secc. 3), 4400/2004, de 4 marzo, recogida y comentada 786

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Por influjo de los Derechos francs e italiano, Argentina ha reconocido la resarcibilidad de la oportunidad de obtener ganancias a travs de un nuevo empleo150, una actividad empresarial151 o una actividad deportiva152. Del mismo modo, la doctrina de la chance viene aplicndose para valorar el dao que sufre quien pierde una posibilidad seria y real de supervivencia153; y para cuantificar el detrimento patrimonial que padecen los padres a raz de la muerte de un hijo menor, calculando la razonable posibilidad de ayuda que ste podra haber prodigado a aqullos154. En Espaa, todava hoy la jurisprudencia ofrece ejemplos de esa vieja tendencia que, lejos de favorecer el manejo de tcnicas de facilitacin probatoria, invoca la regla del libre arbitrio para exigir que los hechos sean demostrados con toda certeza. Heredera del pensamiento ilustrado y positivista, esta postura goza an de predicamento entre nuestros jueces y tribunales, que a veces desestiman reclamaciones indemnizatorias por la falta de acreditacin de un nexo causal cuya existencia era, en realidad, verosmil o suficientemente probable. La exigencia de estos altsimos requerimientos probatorios es frecuente, en particular, en supuestos de lucro cesante futuro en que el actor solicita la reparacin de las ganancias que habra obtenido de no haber mediado el hecho ilcito. Con todo, de manera gradual, la praxis jurisprudencial est
por M. FEOLA, Il danno da perdita delle chances di sopravvivenza o di guarigione c accolto in cassazione, nota S. Tr. Cas., Civil (Secc. 3), 4400/2004, de 4 de marzo, Danno resp., 1/2005, pgs. 45-56. STS de Crdoba, de 10 mayo 1985. Sentencia de la Cmara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala 2, de 26 de agosto 1988. Sentencia de la Cmara Nacional Civil, Sala D, de 17 de diciembre 1982. Sobre esta jurisprudencia, M. M. ZAVALA DE GONZLEZ, Resarcimiento de daos, t. 2, Daos a las personas. Integridad psicofsica, 2 ed., Hammurabi-Depalma, Buenos Aires, 1990, pgs. 450 ss. Sentencias de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 25 junio 2003 y 5 octubre 2004, resumidas y comentadas por J. C. GALN CORTS, La responsabilidad civil mdica, prl. F. Marn Castn, Thomson/Civitas, Cizur Menor, 2005, pgs. 215-218. Sentencias de 7 febrero 1989, 30 de marzo 1990, 15 noviembre 1990 y 27 febrero 1991 de la Cmara Nacional Civil. Extractos de stas y otras sentencias en materia de prdida de oportunidad, en la sistematizacin de jurisprudencia argentina llevada a cabo por C. A. GHERSI, Teora general de la reparacin de daos, Astrea, Buenos Aires, 1997, pgs. 400403. 787

150. 151. 152.

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admitiendo que es imposible asegurar con plena certeza la verdad del hecho causal; y que, consecuentemente, la causalidad acreditada es, no la absolutamente cierta, sino la razonablemente probable. Por eso la doctrina de la prdida de oportunidad ha cobrado ltimamente una relevancia especial, pues est consagrndose como remedio ante la incertidumbre causal y, consecuentemente, est propiciando la superacin de la vieja idea de que la verdad procesal (prueba) y la verdad material (verdad en sentido estricto) son conceptos perfectamente identificables; de que si se ha sufrido un dao por culpa de otro, los procedimientos probatorios permiten siempre demostrarlo en el proceso. Desde hace casi dos dcadas, nuestros juzgados y tribunales (y el Consejo de Estado) invocan la idea de la oportunidad perdida para conceder indemnizaciones ante la falta de prueba de la conexin causal; y a partir de la entrada del nuevo siglo, esta tendencia se est intensificando extraordinariamente. La jurisprudencia se mueve as entre dos tendencias antitticas, una tradicional, que parece estar superndose y que parece inspirarse en el paradigma mecanicista newtoniano para rechazar la indemnizacin de daos ciertos ante la presencia del ms mnimo resquicio de duda; y otra nueva, que parece estar imponindose y que admite la relatividad del conocimiento humano para reparar daos an sin la prueba patente del nexo causal. La Sala 1 del Tribunal Supremo, en particular, ha consolidado una jurisprudencia que, afirmada inicialmente a finales de los aos ochenta por Juzgados y Audiencias155, es favorable a la aplicacin de la doctrina de la oportunidad perdida en asuntos de responsabilidad civil de profesionales legales, aunque no siempre se maneje rigurosamente156. Del mismo modo, ha reconocido la resarcibilidad de las chances de curacin en la emblemtica sentencia de de 10 octubre 1998 (a la que me refiero con mayor detenimiento ms adelante), despus de que las Audiencias Provinciales inauguraran una importante lnea jurisprudencial favorable a la aplicacin de la teora de la oportunidad en el mbito mdico-sanitario157. Aunque, como seala la SAP de Madrid (Secc. 20) nm.
155. As, en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nm. 55 de Madrid, de 2 diciembre 1994, recada en juicio civil 909/1993. 156. Cfr. SSTS (Sala 1) de 20 mayo de 1996 (RJ 1996, 3793), 16 diciembre 1996, 11 noviembre 1997 (RJ 1997, 7871), 14 julio 2003 (RJ 2003, 4630). 157. Cfr. Sentencias de la Audiencia Provincial de Len (Secc. 2), de 15 de septiembre de 1998 (AC 1998, 1504) y de Madrid (Secc. 18), de 5 mayo del mismo ao (AC 1998, 7198). 788

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248/2004, de 29 de abril (JUR 2004, 228347), nuestra jurisprudencia no ha recibido con carcter general (...) la denominada doctrina de la prdida de oportunidad en el mbito de la responsabilidad mdica; parece estar en vas de hacerlo, pues durante los ltimos aos han empezado a abundar los pronunciamientos que mencionan o emplean la teora. La doctrina de la oportunidad perdida ha penetrado igualmente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo a travs de la Audiencia Nacional. Desde que en 2002 admitiera por vez primera la resarcibilidad de la oportunidad de curacin o sobrevivencia158, la AN aplica la teora de la chance con bastante rigor y mucha frecuencia en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria159. ltimamente, el carcter resarcible de este tipo de oportunidades ha empezado a afirmarse tambin en sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de algunos Tribunales Superiores de Justicia160 y del Tribunal Supremo161. La oportunidad perdida se presenta as como una doctrina en auge a la que los jueces y tribunales espaoles, tanto de lo civil como de lo contencioso-administrativo, acuden a menudo en supuestos de negligencia de profesionales legales o sanitarios. Fuera de este mbito, todava son raros los pronunciamientos que acogen la figura. No obstante, el Consejo de Estado ha aconsejado la indemnizacin de chances laborales y de la posibilidad de evitar los gastos aparejados al sostenimiento de una accin resarcitoria ante la jurisdiccin civil en supuestos en que la prescripcin del ilcito penal por la prolongada paralizacin de las actuaciones ha impedido un examen de fondo de la accin penal ejercitada y, con ello,
158. SAN (Secc. 4), de 13 noviembre 2002 (JUR 2003, 25811). 159. SSAN (Secc. 4), 5 noviembre 2003 (RJCA 2004, 274), 13 abril 2005 (JUR 2005, 277440), 25 mayo 2005 (RJCA 2005, 1029), 2 noviembre 2005 (JUR 2006, 122314), 11 octubre 2005 (JUR 2006, 122656), 15 febrero 2006 (JUR 2006, 119520). 160. STSJ Pas Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo) nm. 1205/ 2001 de 14 diciembre (JUR 2002, 84276), y nm. 525/2005, de 3 junio (JUR 2005, 207921); STSJ Madrid de 31 enero 2006 (JUR 2006, 120373) y nm. 156/2006, de 2 febrero (RJCA 2006, 383). 161. En supuestos de ausencia de consentimiento informado, SSTS, Sala 3, de 25 febrero 2004 (RJ 2004, 3889) y 22 junio 2005 (RJ 2005, 5323). En casos de diagnstico intempestivo de dolencias o enfermedades, STS, Sala 3, de 13 julio 2005 (RJ 2005, 9611). 789

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de la accin civil acumulada162. Adems, es posible que algunos pronunciamientos recientes estn anunciando una extensin de los supuestos a que se aplica la teora. La SAP Zaragoza (Secc. 5) nm. 718/2005, de 28 de diciembre (JUR 2006, 27090), se refiere a ella en un caso de prdida de la oportunidad de sustraerse al pago de una indemnizacin por la negligencia de un corredor de seguros163. A su vez, la sentencia 153/08, del Juzgado de lo Penal nm. 1 de Granada, acogiendo parcialmente las recomendaciones del Ministerio Fiscal en relacin con la accin resarcitoria acumulada, ordena la reparacin de la oportunidad de acceder al cuerpo de bomberos, a cuyas oposiciones no pudo presentarse el recurrente como consecuencia de un accidente constitutivo de ilcito penal y civil. Por su parte, algunas sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) afirman el carcter resarcible de la prdida de la oportunidad de victoria en oposiciones y, en general, procedimientos administrativos competitivos164. Hay razones para pensar que es posible que la teora acabe extendindose a este tipo de casos, denominados de chance provvedimentale en el Derecho italiano. Hay que recordar que, al transponer la Directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero, el Derecho espaol ha positivizado la doctrina de la chance en el mbito de la contratacin pblica para indemnizar al licitador que no logra demostrar que, sin la infraccin cometida por el rgano de adjudicacin, habra resultado beneficiario. A su vez, podra ser un sntoma de una ampliacin futura del mbito judicialmente atribuido a la doctrina de la oportunidad perdida el hecho de que los tribunales de pases que se han adelantado a los espaoles en el reconocimiento de la resarcibilidad de las chances mdicas y procesales lleven tiempo indemnizando las oportunidades que se
162. En relacin con las oportunidades laborales, Dictamen nm. 221/1994, de 28 de abril. Aconsejan la indemnizacin de esas peculiares oportunidades procesales, entre otros, los Dictmenes 35/1999, de 18 de marzo; 1582/1999, de 24 de junio; 3423/1999, de 22 de diciembre; 3425/2000, de 14 de diciembre; 857/2001, de 21 de junio; 1671/2001, de 19 de julio; 2043/2002, de 26 de septiembre; 2752/2002, de 31 de octubre. 163. La SAP Mlaga (Secc. 7, sede en Melilla), nm. 107/2000, de 27 de octubre (JUR 2001, 86648) maneja tambin la figura fuera del mbito de la responsabilidad por negligencia de profesionales forenses o sanitarios. 164. Cfr. SAN de 8 junio 2006 (JUR 2006, 177226). 790

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pierden en el contexto de los procedimientos administrativos ampliatorios (Francia) o hayan empezado a hacerlo en cumplimiento de las Directivas comunitarias de recursos (Italia). 3. EL MBITO DE APLICACIN DE LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD

La teora de la prdida de oportunidad se aplica en supuestos de incertidumbre causal estricta, irreversible e intrnseca. Por incertidumbre estricta se entiende aquella que expresa una probabilidad causal seria, no desdeable, que, sin alcanzar el nivel (mximo) que permite tener por cierto el hecho causal, supera el nivel (mnimo) que permite asegurar que el agente daoso no caus el dao. Por eso se dice que el concepto tcnico de chance remite a la posibilidad fundada, seria, real, no desdeable. La incertidumbre es irreversible cuando no hay, razonablemente, la posibilidad de que despus de la stimatio llegue a conseguirse la certidumbre de que el agente no caus un dao, bien porque, producido ste, puede obtenerse despus la reparacin (v. gr., licitador que pudo ser adjudicatario en el concurso del que fue ilegalmente excluido pero que puede obtener el contrato en razn de la condena judicial a la repeticin del procedimiento), bien porque, no habindose producido an al tiempo de la liquidacin de los daos, puede no materializarse nunca (v. gr., mdico que, al exponer a radiacin a su paciente, no causa dao alguno, pero aumenta las posibilidades de que acontezca despus). Es lo que, grficamente, se expresa al sealar que la oportunidad perdida es una chance inexorablemente sacrificada165, una ocasin irremediablemente frustrada, una posibilidad que el agente daoso, con su actuacin, ha mutilado definitivamente, una oportunidad de la que la vctima gozaba inicialmente y que resulta cerrada irreversiblemente166. La incertidumbre es intrnseca cuando quien la propicia no es la propia vctima. La teora de la prdida de oportunidad se aplica de este modo a supuestos de falta de prueba del nexo causal, cuando el perjudi165. F. TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Utet, Torino, 2000, pg. 75. 166. En este sentido, G. P. CIRILLO, Il danno da illegittimita dellazione am` ministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Cedam, Padova, 2001, pgs. 208-209; O. BONARDI, Concorsi invalidi: risarcimento del danno per perdita di chance o ripetizione del concorso ora per allora, nota S. Tr. Cas., Lab., 14 jun. 2000, nm. 8132, Riv. it. Dir. lav., 2001/2, pgs. 463-467. 791

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cado, despus de agotar los recursos que tena a su disposicin, slo consigue demostrar que las posibilidades de consecucin de una ventaja habran sido serias y reales de no haber intervenido el hecho ilcito. Es la idea de que la teora de la chance entra en juego nicamente en supuestos de imposibilidad material de prueba. La exigencia de la incertidumbre causal encierra as una serie de criterios que permiten restringir en alguna medida el mbito de aplicacin de la teora de la chance. No se aplica cuando la probabilidad es nula, escasa o insignificante, pues puede descartarse con prctica seguridad que haya nexo causal, sin que, por tanto, la vctima tenga derecho a indemnizacin. Tampoco cuando esa probabilidad es alta o suficiente, pues puede tenerse por cierto el lazo causal, reconocindose al daado el derecho a la reparacin total. Del mismo modo, la doctrina no resulta aplicable a supuestos en que el dao cuya conexin causal es slo posible an no se ha materializado ni a los casos en que acontecimientos venideros pueden razonablemente propiciar su reparacin. No se maneja tampoco, en fin, cuando el perjudicado ha dejado de emplear los medios probatorios que, estando a su alcance, habran podido articular un juicio (ms) seguro en torno a la existencia del lazo causal. Hay, pues, una variedad de criterios que, ligados a la idea de la incertidumbre causal estricta, irreversible e intrnseca permiten acotar series de casos en que no resulta aplicable la doctrina de la chance. No obstante, es evidente que la pauta de la incertidumbre causal no permite una definicin clara y precisa del mbito operativo de la doctrina de la chance. La doctrina de la oportunidad perdida suele emplearse en supuestos de responsabilidad de profesionales legales y sanitarios as como en el contexto de negociaciones contractuales y procedimientos selectivos, pero puede virtualmente aplicarse a una inmensa variedad de hiptesis. Al carecer de los suficientes criterios de delimitacin, la oportunidad perdida se presenta como una teora ubiquitaria, dotada del carcter de la ubicuidad, por ms que la prctica judicial no acuda a ella siempre que se producen situaciones de incertidumbre causal167. El con167. La caracterizacin de la prdida de oportunidad como doctrina ubiquitaria es de Tulia TORRESI, Il danno da perdida di chance tra contratto e torto: diritto alla integrita patrimoniale? danno meramente patrimo` niale?, Giurispr. it., 1999, pgs. 2073-2074. 792

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cepto de chance proporciona relevantes criterios de limitacin que, sin embargo, no sirven para resolver adecuadamente todas las hiptesis de incertidumbre que pueden plantearse, distinguiendo cundo procede liberar o condenar al (supuesto) agente daoso. Por eso se ha dicho que no hay bases para construir una teora general (general policy considerations) de la oportunidad perdida a cuya luz determinar en todos los casos cundo ha de indemnizarse (parcialmente) el dao ocasionado168. Los partidarios de la doctrina de la chance no suelen subrayar este problema, pero son conscientes del mismo, pues, por lo general, se esfuerzan en pergear criterios que, a modo de parapeto, contengan las potencialidades aplicativas del concepto de oportunidad perdida. Son los garde-fous (pretiles) a que hace referencia Genevieve VINEY169; los floodgates (esclusas) que menciona Miche` lle L. TRUCKOR170; o los filtros a los que se refiere Elena DE VI171 al insistir en la necesidad de que la resarcibilidad de la CENTE prdida de una oportunidad de ganancia se contemple de forma restrictiva. Se trata de lmites formulados en diversos ordenamientos para excluir la aplicacin de la doctrina de la chance en determinados casos: supuestos en que la ausencia de prueba del nexo causal est ligada a procesos casuales completos y determinados; en que la apreciacin del elemento etiolgico depende de un pronstico en torno a la conducta que habra adoptado la vctima de no haber mediado el hecho ilcito (doctrina del Choice, Not Chance); en que la dificultad probatoria consiste en averiguar qu habra ocurrido si el agente hubiera cumplido un deber (causalidad omisiva); en que el beneficio inobtenido es de naturaleza patrimonial; o en que la ventaja inconseguida es de ndole personal172. Se han propuesto as una variedad de criterios que, sumados al de la incertidumbre causal, permiten restringir el marco en que opera
168. D. A. FISCHER, Tort recovery..., cit., 653-654. 169. Les conditions de la responsabilit (Dommage. Causalit. Faute. Fait dautrui. Fait des choses. Troubles de voisinage. Accidents de la circulation), 2 ed., LGDJ, Paris, 1998, pg. 79. 170. The loss of chance doctrine legal recovery for patients on the edge of survival, Univ. Dayton L. Rev., nm. 24, pgs. 363, 371-373: application of pure loss of chance should be narrow in scope. 171. Daos corporales: tipologa y valoracin, Bosch, Barcelona, 1994, pgs. 42-43. 172. Una anlisis detallado de estos expedientes en L. MEDINA ALCOZ, La teora..., cit., pgs. 99-106. 793

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la nocin de chance. Sin embargo, la seleccin de casos que realizan resulta un tanto arbitraria y en cualquier caso difcilmente justificable. Adems, hay que ser conscientes de que incluso el criterio base de la incertidumbre causal es cuestionable. Su utilizacin contradice un postulado bsico del Derecho de daos: incurre en responsabilidad quien caus un dao, no alguien del que slo se sabe que pudo ocasionarlo. La pauta de la incertidumbre causal es controvertida porque lo es per se la doctrina de la chance. No obstante, el Derecho positivo espaol resuelve, al menos en parte, el problema de la desmesurada potencialidad aplicativa de la teora de la prdida de oportunidad. Esto porque, en realidad, en Espaa, dada la ausencia de un reconocimiento expreso y general de la teora, el problema tcnico que se plantea es el de determinar los supuestos en que sta resulta aplicable por extensin analgica de la ratio probabilstica de los concretos preceptos que, para casos determinados, afirman que basta una posibilidad real para obtener una indemnizacin. De esta cuestin me ocupo con mayor detenimiento despus, al hilo de la explicacin del fundamento de la doctrina de la prdida de oportunidad. 4. EL CONTENIDO DE LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD

La doctrina de la prdida de oportunidad se traduce en un mecanismo de responsabilidad proporcional en virtud del cual se reconoce al perjudicado una indemnizacin en la que se descuenta una parte proporcional al grado de incertidumbre constituida por la probabilidad de que el agente daoso no fuera, en verdad, causante del padecimiento. Indemnizar la oportunidad perdida no es ms que restar de la estimacin pecuniaria del dao final [del dao incierto o eventual, es decir, de la ventaja frustrada] el margen de incertidumbre respecto a su enlace causal con la conducta del agente daoso173. Por eso se dice que la incertidumbre del resultado se refleja en el valor econmico de la posibilidad perdida174.
173. A. BNABENT, La chance et le droit, LGDJ, Paris, 1973, ap. 237, pg. 179; J. J. MOSSET ITURRASPE, Frustracin de una chance por error en el diagnstico, coment. S. Cmara Nac. Apelacs. Civil Buenos Aires, 21 dic. 1981, in re Almonacid vs Debora Centro Mdico, en Estudios sobre responsabilidad por daos, t. IV, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982, pg. 73. 174. As, la administrativista italiana F. TRIMARCHI BANFI, Tutela specifica..., cit., pg. 76. 794

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La doctrina de la prdida de oportunidad es, pues, esencialmente, un clculo de probabilidad175. ste es fundamental, tanto para delimitar su mbito de aplicacin, como para concretar su contenido. La teora establece, en resumen, una especie de regla de indemnizacin o responsabilidad proporcional, fraccional, parcial o probabilstica que, desde luego, no es ajena al sistema espaol de responsabilidad civil, que, en otros mbitos, acude a ella para resolver problemas igualmente ligados al nexo de causalidad. Me refiero, fundamentalmente, a las establecidas en el marco de las doctrinas de la culpa de la vctima, la intervencin de tercero, la fuerza mayor concurrente y el dao causado por miembro indeterminado de grupo. Tambin a la teora de la responsabilidad por cuota de mercado que, aplicada por algunos Tribunales norteamericanos, ha sido estudiada por la doctrina civil espaola. A estas doctrinas me refiero despus. 5. EL FUNDAMENTO DE LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD

A travs de la teora de la prdida de oportunidad se evita la drstica solucin a que conduce el modelo causal tradicional: el todo o nada. En su versin clsica, la teora causal tradicional postula que el peso de la incertidumbre recaiga en su conjunto sobre un solo sujeto: sobre el agente daoso, cuando ante las dificultades probatorias, el juzgador rebaja el estndar ordinario de prueba para afirmar un nexo causal dudoso y ordenar la reparacin total del dao padecido; o sobre la vctima, cuando el rgano judicial mantiene ese estndar ordinario y libera de toda responsabilidad al agente (posiblemente) daoso. En cambio, la teora de la chance distribuye ese peso entre las dos partes implicadas, pues el agente responde slo en proporcin a la medida en que fuera autor del menoscabo. De este modo, se brinda una solucin equilibrada y acomodada a la sensibilidad justicial, pues repugna que se exonere al agente daoso por las dificultades probatorias que enmarcan el caso, pero tambin que se le obligue a reparar la totalidad de un dao que pudo no haber causado. La realidad es que la teora de la prdida de oportunidad se enfrenta derechamente a la teora de la causalidad y a los preceptos sobre los que sta se ha edificado (arts. 1902 y 1101 CC; art.
175. Segn precisa A. BNABENT (La chance..., cit., pg. 7) la teora de las chances y la teora del clculo de probabilidades son sinnimas (p. 7). 795

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139 Ley 30/1992). Tanto en Espaa como en los ordenamientos de nuestro entorno, doctrina y jurisprudencia han camuflado este dato a travs de los ms variopintos expedientes: la mayora defiende el otorgamiento de indemnizaciones parciales en supuestos de falta de prueba patente del nexo causal, pero se apoya en artificios para afirmar su compatibilidad con la concepcin tradicional de la causa. Se dice que, en los casos en que la probabilidad causal no es alta, sino simplemente seria, la vctima pierde una propiedad anterior (teora ontolgica del perjuicio patrimonial, desarrollada en Italia y en los Estados Unidos) o sufre un dao moral (teora ontolgica del perjuicio personal, aplicada en Francia y, sobre todo, en Espaa). Bajo esta perspectiva, el dao indemnizado es, no el dao final incierto, sino la posibilidad de evitarlo, configurado como un dao a se stante de carcter econmico o personal. Pero se trata de construcciones doctrinales que no resisten un anlisis crtico y cuyo nico sentido es proporcionar la proteccin que se estima debida, pero sin cuestionar el concepto tradicional de causa. Tales construcciones hacen depender la existencia de un dao emergente (econmico o personal) de las posibilidades cognoscitivas del juez, esto es, de las informaciones de que dispone para formarse un juicio en torno a las circunstancias fcticas del caso. Si tales informaciones arrojan una probabilidad causal seria y no desdeable, se afirma que la vctima ha perdido un bien de naturaleza patrimonial o moral, pero si, en el mismo caso, nuevos datos determinan que tal probabilidad sea, en realidad, muy alta o muy baja, ese bien desaparece misteriosamente para afirmar o negar la existencia del nexo causal (y, por tanto, conceder o denegar la reparacin total)176. El problema es que no puede rechazarse fcilmente la teora de la oportunidad perdida porque el reconocimiento de algunos supuestos de responsabilidad sin causa natural acreditada es concebido, por lo general, como justo. Los casos de prdida de oportunidad son, pues, problemticos o anmalos porque, al encararse, surge la discordancia entre la solucin que aporta el modelo tradicional (no hay derecho a indemnizacin) y la que, segn el sentir general, debera proporcionarse (hay derecho a indemnizacin). La nica solucin lgica y coherente con la teora general de la causa176. Una exposicin detallada y revisin crtica de las diferentes modalidades de teoras ontolgicas en L. MEDINA ALCOZ, La teora..., cit., pgs. 349411. 796

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lidad es el rechazo de la doctrina de la chance y, consecuentemente, de toda proteccin resarcitoria, pero tal solucin lastima la comprensin general de lo que es justo. A mi juicio, para resolver el turbador enigma, pueden evitarse las ficciones que, en la actualidad, sostienen la mayor parte de los autores y juzgadores para encubrir que la teora de la chance se enfrenta a la teora general de la causalidad. Basta fijarse en las normas en que est consagrada y constatar que all no se dice que procede indemnizar a la vctima que slo acredita una causalidad simplemente posible porque sufre un dao moral o porque pierde una cosa integrada previamente en su patrimonio jurdico. Tales normas quieren, sencillamente, que en los supuestos de hecho tomados en consideracin surja la responsabilidad, aunque no pueda reputarse alta la probabilidad de que, sin la accin ilcita (o con la conducta debida omitida), el dao dejara de producirse. De este modo, esas reglas establecen un sistema alternativo de imputacin causal que deja de basarse en la idea de que la causalidad es o no es (todo o nada), segn se supere o no un umbral de certeza radicado en la alta probabilidad. Se trata de un rgimen especial de imputacin probabilstica que da entrada a la idea de una causalidad meramente posible y que permite la reparacin parcial de un dao eventual sin negarle ficticiamente esta calidad. Planteada as la cuestin en el Derecho espaol, la dificultad no es en poner coto a una teora cuyo mbito operativo es potencialmente ilimitado. Es concretar hasta qu punto el recurso a la analoga permite aumentar el inicialmente estrecho campo aplicativo de la doctrina de la oportunidad perdida y la concepcin causal probabilstica que lleva incorporada. El problema consiste, pues, en determinar si (y hasta qu punto) cabe proyectar el principio de causalidad parcial que la Ley ha sancionado para un caso a supuestos imprevistos en que resulta igualmente imposible conseguir el grado de certeza que de ordinario es preciso para tener por cierto el hecho causal y ordenar la reparacin total de perjuicio ocasionado. Desde luego, facilitara la labor del intrprete una reforma legal que estableciera con carcter general los supuestos en que procede brindar indemnizaciones parciales ante causalidades slo posibles. A tal efecto, deberan ponderarse los resultados que arroja el anlisis econmico del Derecho, tanto a favor como en contra de un sistema de causalidad probabilstica177. Pero las solu177. Cfr. D. KAYE, The limits of the Preponderance of the Evidence Stan797

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ciones proyectadas de ninguna manera pueden basarse exclusivamente en parmetros de eficiencia econmica y prevencin. La proliferacin y consolidacin de mecanismos de facilitacin probatoria y tcnicas de reparacin proporcional en ausencia de prueba del nexo causal tienen que ver fundamentalmente, en realidad, con algo tan relevante como evanescente y difcilmente mensurable: la transformacin de la sensibilidad justicial, que ya no tolera que slo la causalidad cumplidamente acreditada encienda la mecnica de la responsabilidad. 6. USO Y ABUSO DE LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD

Examinados el mbito de aplicacin, contenido y fundamento de la teora de la prdida de oportunidad conviene revisar las aplicaciones jurisprudenciales para comprobar en qu medida se adaptan a la exposicin terica realizada. En este sentido, pueden resaltarse hasta tres aspectos del manejo de la teora de la prdida de oportunidad que distan mucho de aproximarse a los parmetros de racionalidad sealados. Hay, en primer lugar, una comprensin errnea del concepto de probabilidad. La probabilidad constituye una nocin clave, no slo de la doctrina de la prdida de oportunidad, sino, en un plano mucho ms general, de la teora de la prueba. Dada la incapacidad de alcanzar un conocimiento incontrovertible en el mundo de la experiencia, probar es apoyar la existencia de hechos en la formulacin de hiptesis vlidas, no desde la seguridad total, sino desde la probabilidad178. La actividad probatoria se convierte as en un juicio de aceptabilidad de los hechos en funcin de su nivel de probabilidad; y, por eso, la apreciacin fctica queda sujeta a las
dard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation, Am. B. Found. Res. Journal, 2/1982, pgs. 487-516; S. SHAVELL, Economic analysis of accident law, Cambridge, Harvard Univ. press, 1987, pgs. 115-117; J. MAKDISI, Proportional liability: A comprehensive rule to apportion tort damages based on probability, North Carolina L. Rev., nm. 67, 1989, pgs. 1063-1101; S. LEVMORE, Probabilistic Recoveries, Restitution, and Recurring Wrongs, Journal Legal Stud., nm. 19, 1990, pgs. 705-707. Sobre los planteamientos de estos autores, L. MEDINA ALCOZ, La teora..., cit., pgs. 325-327, 342-343, 427-432. 178. M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Giuffre, Milano, 1992, pgs. 42` 66, 143-144; M. GASCN ABELLN, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 2004, pgs. 20-27. 798

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reglas o criterios (positivos) con que apreciar que se ha alcanzado un grado de probabilidad suficiente179. Bajo esta perspectiva, la prdida de oportunidad es la llave que abre la puerta a un resarcimiento cuando no se alcanza ese grado suficiente de probabilidad y, por tanto, cuando no puede tenerse por cierto el hecho de la causalidad. Pues bien, resulta que, en ocasiones, se produce una defectuosa captacin jurisprudencial del problema de la prueba del nexo causal. Un ejemplo clarsimo es la opinin que a veces merece la denominada doctrina del juicio dentro del juicio. La locucin juicio dentro del juicio (trial within the trial; proces-dans-le-proces) no es ms que una forma plstica de expre` ` sar la exigencia fundamental de que se aprecie el nexo causal a travs un juicio probabilstico en una concreta serie de casos de responsabilidad civil: los que plantean las actividades forenses y, en particular, los de culpa de abogados y procuradores, por falta de interposicin de un recurso. Cuando el cliente-perjudicado demanda al profesional legal negligente reclamndole la cantidad que habra conseguido de haber obtenido un pronunciamiento favorable, para apreciar si hubo o no nexo causal entre el hecho ilcito (la falta de presentacin del recurso) y el dao producido (la inobtencin de las ganancias esperadas), hay que determinar la probabilidad de que las pretensiones frustradas hubieran sido estimadas en el proceso que no tuvo lugar. En estas hiptesis, para valorar si hay o no causalidad y, en su caso, aplicar la teora de la prdida de oportunidad, el rgano decisor est obligado a realizar un juicio dentro del juicio, esto es, una representacin ideal de lo que habra ocurrido en el proceso que arroje cules son las probabilidades de que fueran atendidas las pretensiones del cliente. Dicho en otros trminos, el curso de los acontecimientos que es preciso imaginar para averiguar si hubo conexin causal es aqu el curso de ese procedimiento jurisdiccional que no lleg a comenzar; y el grado de probabilidad de que el agente daoso fuera causante del dao es el grado de prosperabilidad del recurso que no lleg siquiera a plantearse. Es importante, pues, retener que el juicio dentro del juicio no es ms que la aplicacin particular a un mbito concreto de la realidad de la regla general de que la certidumbre del nexo causal se comprueba a travs de un juicio pronstico de probabilidades en torno a si el hecho ilcito fue condicio sine qua non.
179. M. GASCN ABELLN, Los hechos..., cit., pgs. 160-161. 799

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Pues bien, en el Derecho espaol hay una jurisprudencia que niega la viabilidad del juicio dentro del juicio; una jurisprudencia que no ha tomado conciencia de que, de este modo, estn vulnerndose reglas basilares del Derecho procesal y de la institucin resarcitoria que obligan al juez a pronunciarse en torno a la concurrencia del nexo causal a travs de un examen retrospectivo del que resulten las probabilidades de que el hecho ilcito generara el menoscabo. Pueden leerse en las sentencias de nuestros Tribunales relativas a estos temas afirmaciones tales como que resulta totalmente imposible saber sin introducirnos en el resbaladizo y absolutamente inadmisible terreno de las conjeturas cul hubiera podido ser el tratamiento (estimatorio o desestimatorio) que habran recibido los tres frustrados (por la no personacin del procurador demandado) recursos de apelacin180. De este modo, el dao (la prdida de las ganancias que esperaba obtener el cliente) deja de repararse, pero no porque no concurra el nexo de causalidad, sino porque el Alto Tribunal no quiere siquiera examinar si lo hubo o no. Estamos, simple y llanamente, ante casos en que la autoridad judicial expresa abiertamente su voluntad de no ejecutar la tarea con que decidirse en torno al elemento causal181.
180. STS de 11 noviembre 1997 (RJ 1997, 7871). En relacin con un caso de falta de proposicin por parte del abogado de la prueba pericial para determinar el valor real de las fincas objeto de expropiacin forzosa, la STS de 8 abril 2003 (RJ 2003, 2956) entendi que no se poda tratar de determinar cul podra haber sido el desenlace de la contienda judicial precedente si el Abogado que en ella actuaba hubiese propuesto una prueba pericial plenamente ajustada a las normas procesales vigentes. En esta misma lnea, se sita a veces la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. As, La SAP de Asturias (Secc. 1) de 8 abril 1997 (extractada por A. ILLESCAS, El dao moral estricto, en AAVV, Valoracin judicial de daos y perjuicios, dir. J. Fernndez Entralgo, Cuads. Der. Jud., t. II, Cons. Gen. Poder Jud., Madrid, 1999, pgs. 263-264). 181. El Tribunal intenta compensar su actitud claudicante con el reconocimiento de una cantidad en concepto de dao moral: s aparece probado el perjuicio o dao moral que sufrieron los demandantes, aqu recurridos, al verse irremisiblemente privados, por la negligente conducta de dicho procurador, del derecho que les asista a que su demanda fuera estudiada por el Tribunal de Apelacin y, en su caso, por el Tribunal Supremo. En la lnea de la sentencia criticada se sita la STS, Sala 1, de 25 junio 1998 (RJ 1998, 5013). En contra de este criterio, R. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (Responsabilidad de abogados y procuradores, Ar. civ., 1997/3, Portadas, pgs. 20-21), F. GMEZ POMAR, Pleitos tengas: prdida de un litigio, responsabilidad del abogado y dao moral, coment. 800

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Sin duda, esta tendencia tiene que ver con la idea de que en el proceso ha de asegurarse la verdad de los hechos con absoluta certeza. Nadie mejor que un juzgador para explicar la dificultad de predecir el resultado de un procedimiento jurisdiccional. Se trata de una dificultad probatoria que no es en absoluto privativa de este tipo de pleitos, pero en stos, al requerirse conocimientos especficamente jurdicos, el juez puede interiorizar mejor que en ningn otro la relatividad de las hiptesis que puedan formularse en torno a la concurrencia del hecho causal. Son supuestos en que el rgano decisor est especialmente capacitado para comprender que cualquier conjetura es falsable o refutable. La imperfeccin del conocimiento humano se le hace especialmente presente en estos pleitos, pero, ante la imposibilidad de conseguir certezas absolutas, en lugar decidirse con pautas de probabilidad, claudica y deja de encarar el clculo del grado de prosperabilidad del recurso con que determinar si hubo o no nexo causal y, por tanto, si puede aplicarse o no la teora de la prdida de oportunidad. Resulta que el conocimiento judicial de los hechos y la valoracin de si hubo o no nexo causal se basan, precisamente, siempre y en todo caso, en ese resbaladizo terreno de las conjeturas, que, lejos de ser absolutamente inadmisible, es necesario y obligado. La determinacin del grado de probabilidad de una hiptesis o conjetura es, precisamente, el vehculo que orienta cualquier investigacin cientfica e histrica y todo pronunciamiento judicial sobre qustiones facti. La probabilidad es el recurso con el que afrontar el ineludible problema de la incertidumbre. El clculo de probabilidad permite as, en los asuntos planteados, depurar la medida en que el cliente hubiera vencido en el hipottico proceso y, de este modo, aceptar o rechazar la hiptesis de que el abogado o procurador ocasion el dao. No cabe, por tanto, renunciar al clculo de probabilidad, entendido como mtodo racional impuesto por las reglas de la sana crtica y las normas de responsabilidad civil; mtodo que justifica a veces que el profesional legal quede liberado de toda responsabilidad; pero que otras conduce a la apreciacin del nexo causal o a la aplicacin de la teora de la prdida de oportunidad porque no puede excluirse a priori que las pretensiones del cliente hubieran sido estimadas por estar amplia y netamente fundadas y basarse en circunstancias fcticas indubitadas.
STS, Sala 1, de 8 abril 2003, InDret. Revista para el anlisis del Derecho, www.indret.com, 3/2004, pg. 5.). 801

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Hay, en segundo lugar, una utilizacin abusiva de la oportunidad perdida que consiste en reparar (parcialmente) daos sobre cuya conexin causal no hay dudas razonables; o perjuicios que nada tienen que ver con el hecho ilcito porque, sin ste, es muy probable que hubieran seguido padecindose. En el primer caso, hay abuso, por defecto, pues la vctima deja de obtener parte de la reparacin a la que tena derecho; y en el segundo, lo hay por exceso, pues el agente no fue causante o es poco probable que lo fuera. La oportunidad perdida es la frmula con que proporcionar tutela en supuestos de estricta incertidumbre, no una tcnica con que reducir la indemnizacin de daos ciertos; ni un instrumento con que vincular a quien casi con toda seguridad no caus el perjuicio. La doctrina legal del Consejo de Estado ofrece un interesante ejemplo en este sentido. Me refiero al Dictamen nm. 221/1994, de 28 de abril, sobre un ciudadano francs que, despus de haber realizado estudios de lengua espaola en Francia y en Espaa as como estudios empresariales tambin en Espaa, lleg a un acuerdo con una empresa informtica con sede en Sevilla, en virtud del cual percibira por sus servicios laborales una remuneracin anual de 2.800.000 Ptas., adems de recibir una participacin del 10% en el capital de la sociedad titular. Suscrito el precontrato, la firma del contrato definitivo quedaba condicionada a que obtuviera el permiso de trabajo y la tarjeta de residencia en Espaa. Teniendo solicitadas esas autorizaciones, el reclamante viaj a Espaa para iniciar su perodo de prcticas, pero fue detenido en la frontera porque haba una orden de detencin preventiva cursada por un Juzgado de Instruccin de Barcelona, que tramitaba contra l (aparentemente) un procedimiento por delito de robo cometido el da 21 de junio de 1989. Tras permanecer detenido cuatro das, fue puesto en libertad, porque, al realizarse la prueba de identificacin dactiloscpica, se comprob que las huellas del presunto autor del hecho delictivo no se correspondan con las del detenido. Adems, ste acredit que el da 15 febrero 1989, estando precisamente en Barcelona, haba sufrido la sustraccin de su documentacin personal (pasaporte, documento nacional de identidad y carnet de conducir) y que lo haba denunciado en una Comisara y ante el Consulado de su pas. Despus se comprob que el supuesto autor de dicho delito era un ciudadano libans que utilizaba la indicada documentacin. Una vez puesto en libertad, reanud su
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viaje a Sevilla, donde realiz las prcticas de trabajo con el resultado positivo que dio lugar a la suscripcin del precontrato sealado. Sin embargo, el da 16 noviembre 1990 fue expulsado del territorio espaol por orden del Gobierno Civil de Barcelona de 26 de julio anterior, sin que, en esa ocasin, se realizara la prueba de identificacin dactiloscpica que habra permitido comprobar que, aunque a su nombre, la orden de expulsin iba dirigida verdaderamente contra el ciudadano libans. La orden no fue revocada hasta el da 28 marzo 1992, en que se esclareci definitivamente la verdadera identidad del presunto delincuente. Promovida reclamacin al Ministerio del Interior por el funcionamiento anormal de los servicios policiales, el Consejo de Estado consider que el reclamante no lleg a adquirir derecho laboral alguno, pues era exclusivamente titular de una expectativa, habida cuenta que la prestacin de los servicios laborales haba quedado condicionada a la obtencin del permiso de trabajo y residencia que tena solicitados. Con base en tal razonamiento, declar que no poda entenderse que se produjera un lucro cesante, sino slo una prdida de oportunidades laborales reales que deban ser valoradas en trminos de equidad. A tal efecto, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, estim que el interesado deba ser indemnizado en la suma total de 2.000.000 Ptas., sin perjuicio de la cantidad que pudiera corresponderle por los daos causados como consecuencia de los 4 das de prisin preventiva. Se trata, a mi modo de ver, de una manifestacin de la utilizacin abusiva (por defecto) de la figura de la chance perdida, al resarcirse como tal lo que constitua un lucro cesante acreditado. Debe recalcarse que el perjudicado contaba con un precontrato laboral, obtenido despus de haber superado positivamente el perodo de prcticas, y que la obtencin de los permisos de trabajo y residencia que condicionaban el concierto del contrato definitivo no ofreca especial dificultad habida cuenta de su condicin de ciudadano de un Estado de la Comunidad Europea. Esto supone que, de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos (id quod plerumque accidit), haba una altsima probabilidad de que, de no haber mediado la expulsin, el perjudicado hubiera suscrito el contrato previsto, por lo que sufri, en realidad, la prdida de las ganancias que tal contrato le habra reportado y no la mera posibilidad de obtenerlas. Hay, en fin, una tendencia general a dejar de calcular riguro803

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samente el valor del dao sufrido y las probabilidades de que, en ausencia del hecho ilcito, tal dao hubiera dejado de padecerse. Tal clculo es crucial para aplicar correctamente la teora de la prdida de oportunidad, pero no suele realizarse estrictamente, pues lo habitual es que el juzgador se refugie en la equidad para establecer a ojo de buen cubero indemnizaciones generalmente parcas. Sirva para ilustrar esta cuestin el tratamiento brindado a la oportunidad de curacin de la famosa STS, Sala 1, de 10 octubre 1998 (RJ 1998, 8371), a la que nos hemos referido con anterioridad. Se enjuicia el caso de un trabajador que, tras sufrir la amputacin de una mano, perdi la oportunidad de que le fuera reimplantada, debido a las condiciones en que se produjo su transporte al hospital. La mano lleg en un avanzado estado de congelacin que impidi el xito de la operacin realizada. El acogimiento del recurso se bas en que poda apreciarse que la enfermera encargada de habilitar el transporte de la mano amputada actu con un cierto descuido profesional, por lo que se la conden a indemnizar al lesionado por la prdida de la oportunidad de que se hubiera efectuado con xito el reimplante de la mano amputada. No poda atribuirse a la profesional sanitaria el fracaso de la operacin realizada, porque sta podra haber resultado fallida aunque la mano hubiera llegado al hospital en ptimas condiciones; pero s la privacin de una oportunidad de curacin. El Tribunal Supremo fij la indemnizacin en 1.500.000 Ptas., estimndose parcialmente la demanda en la que la pretensin se haba cifrado en 20.000.000 Ptas. Dedicado el ltimo fundamento de la sentencia a la dimensin resarcitoria del caso, se fij en l la indicada cantidad, pero no se expres al respecto la ms mnima motivacin justificativa de la cantidad decretada. Por eso se ha dicho que, valorada la oportunidad perdida a ojo de buen cubero, la sentencia no merece en este punto aplauso alguno, pues no incluye la ms mnima reflexin acerca de la vara de medir que ha utilizado. Frente a la prctica de fijar indiscriminadamente una indemnizacin global y no fundamentada, se ha de tener en cuenta la correlacin entre incertidumbre acerca del xito y certeza del fracaso y debe acudirse necesariamente a criterios de razonabilidad estadstica182. Pero esa propuesta doctrinal debe ser objeto de desarrollo y concrecin.
182. M. YZQUIERDO TOLSADA, Indemnizacin por la prdida de una expecta804

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Para ejecutar una correcta aplicacin de la doctrina de la prdida de oportunidad, el Tribunal Supremo tendra que haber partido del parmetro constituido por el valor de la ventaja frustrada; y, una vez fijado, tendra que haber ponderado la oportunidad perdida de acuerdo con el porcentaje de probabilidad previamente determinado. El valor de la ventaja frustrada en el caso se corresponde con el de los daos y perjuicios derivados de la prdida de la mano. Dado que estamos ante un dao corporal, el instrumento idneo (orientativo, al menos) a tal efecto es el sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidente de circulacin incluido hoy en el Texto Refundido aprobado por RD Legislativo de 29 octubre 2004183. Esto significa, por lo pronto, que haba que computar la edad que el lesionado tena en la fecha del siniestro, al objeto de aplicar el Baremo econmico de la tabla III, despus de haber fijado los puntos que correspondieran a la prdida de la mano, a cuyo efecto previamente tendra que acudirse a la tabla VI. Situados en ella, tenemos el perjuicio fisiolgico en que consiste la prdida de la mano, cabiendo un mnimo de 25 puntos (si la amputacin de la mano se haba producido a la altura de los metacarpianos) y un mximo de 40 puntos (si la amputacin estaba situada a la altura del carpo). Por otra parte, habra que acudir al captulo especial del perjuicios esttico y, calificndolo de bastante importante, corresponderan entre 15 y 20 puntos. As las cosas, suponiendo que el enjuiciamiento del caso en primera instancia hubiera tenido lugar en 1995 1996, as como que el lesionado tuviera entre 21 y 40 aos, el mnimo de 40 puntos supondra adjudicar a cada uno 189.192 Ptas. (1.137,07 ) y el mximo de 60 supondra adjudicar a cada punto 241.678 Ptas. (1.452,51 )184, con lo que se obtendra un valor bsico respectivo
tiva. Comentario de la STS (Sala 1) de 10 octubre 1998, CCJC, 1999/ 2, marg. nm. 1354, pg. 539. 183. Aunque para los clculos que siguen me atengo al texto que estaba vigente en la fecha del enjuiciamiento. 184. Los puntos indicados resultan de la suma aritmtica de los funcionales y estticos: 25 y 15, en un caso; 40 y 20, en el otro. Se efecta as una interpretacin literal de la regla de la suma aritmtica de puntos que se contiene en el apartado segundo del sistema legal; interpretacin desautorizada por la STS (Sala 2) de 11 octubre 2001, que se atiene al criterio de las valoraciones separadas, el cual ha sido acogido al reformarse la tabla VI del sistema legal valorativo por el artculo 3 de la Ley 34/2003, de 4 de noviembre, de Modificacin y Adaptacin a la Normativa Comunitaria de la Legislacin de los Seguros Privados. 805

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de 7.567.768 Ptas. (45.483,20 ) y de 13.500.680 Ptas. (81.140,72 ). A continuacin, tendra que aplicarse el factor de correccin de la incapacidad permanente, previsto en la tabla IV. Estndose ante una incapacidad en grado de total, correspondera entre 2.000.0001 Ptas. (12.020,25 ) y 10.000.000 Ptas. (60.101,21 ), que es un valor que, segn la mejor doctrina interpretativa del factor, se refiere a los perjuicios morales ligados a los efectos impeditivos de la lesin permanente185. Si se adjudica a la incapacidad permanente un valor prudencial de 8.000.000 Ptas. (48.080,97 ), los valores bsicos sealados quedaran corregidos aumentativamente, resultando las sumas respectivas de 15.567.768 Ptas. (93.564,17 ) y 21.500.680 Ptas. (129.221,69 ). A estas cantidades habra que aadir las ganancias dejadas de percibir como consecuencia de la lesin sufrida. A tal efecto, habra de verse si el importe de la pensin que le quedara fuera equivalente o no al de las retribuciones que perciba, para concretar el lucro cesante en la diferencia existente entre uno y otro, proyectadas hasta la fecha de la jubilacin. De forma muy convencional, sin contar con los imprescindibles datos de referencia, podemos estimar que el lesionado pudo sufrir un lucro cesante cifrado por lo menos en 4.000.000 Ptas. (24.040,48 ). Nos encontramos as con que el valor de la ventaja a la que se aspiraba ascenda a una cantidad oscilante entre un mnimo de 19.567.768 Ptas. (117.604,65 ) y un mximo de 25.500.680 Ptas. (153.262,17 ). Fijado tal valor, hay que acudir al coeficiente de probabilidad con que contaba el lesionado en orden al xito de la operacin de reimplante. La insuficiente motivacin de la sentencia impide comprometer una opinin fundada sobre el grado de probabilidad de que, en ausencia de la negligencia profesional, se hubiera reimplantado adecuadamente la mano amputada. El Tribunal tendra que haber fijado pormenorizadamente ese grado de probabilidad, pues de l depende que se niegue el derecho al resarcimiento (si esa probabilidad es baja y, por tanto, puede rechazarse con prctica seguridad la existencia de causalidad), se indemnice el dao en su totalidad (si la probabilidad es alta y, por tanto, puede tenerse por cierto el lazo causal); o se repare slo parcialmente (si la probabilidad no es ni baja ni alta y, por tanto, puede aplicarse la teora de la prdida de oportunidad). El Tribunal da a entender
185. M. MEDINA CRESPO, La valoracin, cit., t. VI, Las lesiones permanentes, Dykinson, Madrid 2000, pgs. 196-210. 806

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que las probabilidades de xito de la operacin de reimplante son serias, pues niega la existencia de nexo causal y aplica la teora de la prdida de oportunidad; pero no cifra, ni siquiera de manera aproximada, la concreta consistencia de esas probabilidades. Al no haberlo hecho y no poderse inducir de los datos de hecho recogidos por la sentencia mencionada, hemos de hacer los clculos pensando en que esa probabilidad pudiera corresponderse con un 20%, un 40% o un 60%. Aplicados esos porcentajes, que operan como coeficientes de reduccin sobre el valor de la ventaja frustrada, en el primer caso (20%), el valor mnimo y el mximo de la oportunidad perdida quedaran cifrados, respectivamente, en 3.913.554 Ptas. (23.520,93 ) y 5.100.136 Ptas. (30.652,43 ); en el segundo (40%), en las sumas respectivas de 7.827.107 Ptas. (47.041,86 ) y 10.200.272 Ptas. (61.304,87 ); y, en el tercer supuesto (60%), en las cantidades respectivas de 11.740.661 Ptas. (70.562,79 ) y 15.300.408 Ptas. (91.957,30 ). Si tenemos en cuenta que el valor mnimo de la oportunidad perdida se cifra en 3.913.553,60 Ptas. (23.520,93 ) que corresponde al valor mnimo de la ventaja futura y al grado mnimo de probabilidad de xito, la conclusin a la que se llega es que el Tribunal Supremo minusvalor la oportunidad de la que se priv al lesionado, confirmndose que en esta materia el cubero judicial puede ser un mal cubero y que, incluso, la referencia al buen cubero puede constituir un eufemismo con el que ocultar que se trata de un resarcimiento a ciegas186.
186. Tngase en cuenta que los clculos efectuados se han realizado con el manejo del sistema legal de valoracin al que se ha hecho referencia, que ha sido objeto de tantas crticas por parte de cierto sector de la doctrina y de la propia judicatura sobre la base de considerar que las cantidades resultantes de dicha disciplina son infrarrestauradoras. Naturalmente, para fijar la suma correspondiente al lucro cesante, nos hemos atenido al criterio interpretativo de que cabe perfectamente su restauracin de acuerdo con la doctrina sentada por la STC 181/2000, de 29 de junio, en relacin con el factor de correccin de los perjuicios econmicos ligados a las lesiones temporales reguladas en la tabla V. Sobre esta concreta cuestin, vide M. MEDINA CRESPO, La bendicin constitucional del Baremo. Razones y consecuencias. Estudio de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 29 junio 2000, sobre el sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidentes de circulacin, Dykinson, Madrid, 2000; y Daos corporales y Carta Magna. Repercusin de la doctrina constitucional sobre el funcionamiento del sistema valorativo, Dykinson, Madrid, 2003. 807

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PARTE GENERAL

7.

LA TEORA DE LA PRDIDA DE OPORTUNIDAD Y SU RELACIN CON OTRAS TEORAS CAUSALES

7.1. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de facilitacin probatoria. La prdida de oportunidad es una tcnica emparentada con otras surgidas en el marco de la responsabilidad civil, como la denominada prueba por presunciones o la teora de la creacin (o incremento) del riesgo, que persiguen evitar que la dificultad de probar la causalidad en determinados sectores (actividades sanitarias e industriales; fabricacin y distribucin de productos; procesos, procedimientos y concursos) conduzca a la completa exoneracin de quien, con su actuacin, pudo provocar el dao. Todas stas son tcnicas que, en cierto modo, regulan la incertidumbre bajo el entendimiento de que a veces hiere la sensibilidad justicial que la vctima quede sin reparacin por la incapacidad de averiguar lo que habra sucedido realmente, de no haber mediado el hecho ilcito. La denominada prueba por presunciones hace referencia a un recurso probatorio utilizable con carcter general, en todo tipo de pleitos, pero que, como pone insistentemente de manifiesto la doctrina especializada, est llamado a desenvolver un papel fundamental en los procesos de responsabilidad civil cara a facilitar la prueba del nexo de causalidad. De ah que la tcnica de la presuncin se haya desarrollado en los sistemas de responsabilidad civil de otros pases bajo diferentes denominaciones: prueba prima facie o Anscheinsbeweis der Kausalitat (Alemania), regla de que res ipsa loquitur o las cosas hablan por s mismas (Common Law) o teora de la causalidad virtual o causalit virtuelle (Francia)187. Pues bien, las presunciones (hominis o simples), reguladas en el artculo 386 LEC (idntico en lo sustancial al derogado artculo 1253 CC), alivian en parte la tarea probatoria, pues permiten al juez valorar la certeza de un hecho a partir de indicios suficientemente significativos. Con base en ellas, puede conectarse el hecho desconocido (la causalidad) con los conocidos (los hechos base o indicios) a travs de reglas o mximas de experiencia que reflejan realidades empricamente observadas.
187. Un amplio estudio de estos mecanismos en A. LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria. Culpa y causalidad, Thomson/Civitas, Madrid, 2004, pgs. 431-451. 808

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La teora de la creacin de riesgo persigue, como la tcnica presuntiva, favorecer la demostracin del nexo de causalidad. No obstante, su virtualidad es distinta. Tal teora, partiendo de la consideracin de que el comportamiento del agente increment objetivamente el riesgo de que se desencadenara la lesin, suaviza el estndar ordinario de prueba, rebajando el grado o nivel de probabilidades que normalmente es necesario para tener por cierto o demostrado el hecho de la causalidad188. El mecanismo presuntivo intenta justificar la solucin indemnizatoria sin alterar la teora general de la causalidad (que impone un determinado estndar probatorio) ni la teora general de la prueba (que admite la prueba por presunciones). En cambio, la teora del incremento del riesgo justifica la respuesta resarcitoria adoptando una correccin o modulacin puntual de la concepcin general de la causalidad fsica (se reduce el nivel ordinariamente exigido de probabilidad) e, incluso, de la nocin legal de presuncin simple. En relacin con este ltimo extremo, la del riesgo aumentado, al menos en el Derecho espaol, se presta a favorecer que se induzca la causalidad material a partir de otros hechos conocidos, aunque su enlace slo sea posible o probable; y no directo y preciso, es decir, aunque no est dotado del alto grado de verosimilitud o probabilidad de certeza que exige el artculo 386 LEC. De ah que, si resulta indiscutible la admisibilidad de la tcnica presuntiva,
188. Es preciso diferenciar este planteamiento de la teora del mismo nombre (Risikoerhohung) formulada por el penalista Claus ROXIN (Derecho penal. Parte General, t. I, Fundamentos. La estructura de la Teora del Delito, 4 reimpr., trad. 2 ed. alemana de D. M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo y J. de Vicente Remesal, Thomson/Civitas, Elcano, 2006, pgs. 379-384), que ha tenido una considerable acogida doctrinal. La teora alemana, segn sus expositores, se aplica una vez apreciada la existencia de una etiologa material o natural, para determinar si la causa fsica probada cobra o no relevancia jurdica. Es, pues, un criterio, que, segn ha sido formulado, no opera en el mbito de la causalidad fsica, relajando el estndar de probabilidad con el que valorar si el hecho ilcito provoc o no materialmente el dao; sino en el de la causalidad jurdica (imputacin objetiva), determinando si cabe atribuir relevancia jurdica a una causa fsica acreditada. No obstante, no siempre resulta sencillo determinar cundo la idea del incremento de riesgo se emplea para facilitar la prueba del nexo causal natural; o para otorgar relevancia jurdica a una etiologa demostrada. Cfr. L. MEDINA ALCOZ, La teora..., cit., pgs. 98, 269-275. 809

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no est tan clara la compatibilidad de la teora de la creacin de riesgo con el sistema jurdico espaol189. La doctrina de la prdida de oportunidad garantiza una indemnizacin a la vctima cuando no puede acreditarse que la prdida de una determinada ventaja entronca derechamente con el hecho ilcito, si las probabilidades de que hubiera conseguido la ventaja no eran desdeables. Se trata, en definitiva, de una teora que extiende la tutela resarcitoria a una serie de supuestos en los que la causalidad es slo posible o probable, pero no cierta o segura. Las presunciones simples y la teora del incremento del riesgo sirven para que el juzgador tenga por demostrada la causalidad en supuestos difciles. La doctrina de la prdida de oportunidad puede entrar en juego tambin en ese tipo de casos, pero slo cuando no haya podido acreditarse la concurrencia del nexo de causalidad porque el operador jurdico encargado de apreciarla considere que las probabilidades de que la vctima no hubiera sufrido el dao no alcanzan el nivel suficiente para formar la conviccin de que el agente provoc el dao. La correccin tcnica de la doctrina de la prdida de oportunidad, al igual que la teora del incremento del riesgo, es discutible, segn hemos visto, pues supone tambin la alteracin de la teora clsica de la causalidad, que impone la exoneracin de todo aquel que no aparece como causante. Pero lo que interesa subrayar ahora es, sencillamente, que la doctrina de la prdida de oportunidad, al igual que la tcnica presuntiva y la teora del incremento del riesgo, pretende auxiliar a la vctima que se encuentra en dificultades a la hora de probar que el dao padecido es consecuencia del hecho ilcito; y que, a diferencia de stas, no persigue una estricta facilitacin de la prueba del nexo causal, sino indemnizar a la vctima, precisamente, cuando el lazo etiolgico no se tenga por cierto y demostrado.
189. De ah que el profesor PANTALEN PRIETO haya escrito: Es sin duda admisible la prueba de presunciones (v. la muy importante STS 2 12-V86; y comp. La muy generosa STS 28-II-75 con la STS 9-VII-85). Pero no cabe sostener con carcter general que, constatada la creacin por el demandado de un riesgo de produccin del evento daoso acaecido, le corresponde a l la prueba de la que fue otra causa la que en verdad lo produjo (Comentario al artculo 1902 del Cdigo civil, en AAVV, Comentario del Cdigo civil, dir. R. Bercovitz Rodrguez-Cano, L. DezPicazo Ponce de Len, C. Paz-Ares Rodrguez y P. Salvador Coderch, t. II, Min. Just., Madrid, 1991. pg. 1983). 810

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Por eso puede concluirse que la prdida de oportunidad pertenece, ms que a la familia de las doctrinas encaminadas a facilitar la demostracin del nexo causal, al grupo de teoras que garantizan una indemnizacin parcial en ausencia de esa prueba, que incluye la doctrina de la responsabilidad por causa annima y la responsabilidad por cuota de mercado. A ellas me refiero a continuacin. 7.2. La teora de la prdida de oportunidad y las tcnicas de responsabilidad sin causa probada. La doctrina de la responsabilidad, causa o culpa annima, sospechada, colectiva o conectada encara tambin un problema de prueba del nexo causal. Resulta aplicable a supuestos en que varias personas ejecutan conjuntamente una misma actividad, producindose un dao sin que pueda determinarse qu concreto sujeto realiz la conducta efectivamente productora del mismo. La singularidad de este tipo de casos estriba en que se sabe que slo uno de los miembros del grupo caus el dao, pero se desconoce exactamente cul, por lo que, en rigor, no hay concurrencia causal. La solucin, no obstante, es la misma que en la intervencin de tercero, pues consiste en imputar a cada uno de los partcipes la totalidad del menoscabo, debiendo, por tanto, responder solidariamente frente a la vctima; y admitiendo que, dentro de la relacin interna que vincula a los distintos deudores, la indemnizacin se distribuya entre ellos en funcin de las probabilidades de que fueran los causantes. Se impone, pues, en el mbito interno una regla de indemnizacin proporcional190. La doctrina de la responsabilidad por cuota de mercado (Market Share liability Approach), originaria de los Estados Unidos, se refiere a casos en que el juzgador verifica que el consumo de un producto genera un dao, pero desconoce la identidad del concreto fabricante porque la vctima es incapaz de acreditarlo por razones que no se le pueden imputar. Cuando las unidades puestas en circulacin por los diversos productores tienen idntica potencialidad lesiva, la teora reconoce al perjudicado el derecho a ser indemnizado por los fabricantes, quienes habrn de compensar en
190. Sobre el tema, hay una reciente y completa monografa: V. MRTULA LAFUENTE, La responsabilidad civil por los daos causados por un miembro indeterminado de grupo, Dykinson, Madrid, 2005. 811

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proporcin a su cuota de mercado, salvo que demuestren que no produjeron la concreta unidad cuyo consumo gener la lesin191. Se impone as una regla de indemnizacin proporcional, pues la responsabilidad del fabricante se afirma slo en la medida de las probabilidades de que fuera causante del dao; y se calcula esa medida atendiendo a su cuota de mercado bajo el entendimiento de que cuanto mayor es, mayor es la probabilidad de que ocasionara el perjuicio. La responsabilidad por cuota de mercado, al igual que la responsabilidad colectiva, impone una regla de indemnizacin proporcional que atiende a las probabilidades de que el agente causara el dao. Hay, no obstante, dos importantes diferencias que afectan al momento o relacin en que opera el criterio de la indemnizacin probabilstica, por un lado, y al mtodo o forma de clculo de las probabilidades de que el agente daoso causara el dao, por otro. En la responsabilidad colectiva, la reparacin proporcional se impone slo en la relacin interna de los diversos miembros del grupo que, frente a la vctima, estn obligados in solidum. En la responsabilidad por cuota de mercado, se establece directamente, sin que, por tanto, las vctimas tengan derecho a recabar el 100% de cualquiera de los productores. A su vez, la doctrina de la causa annima no determina las reglas conforme a las cuales han de calcularse las probabilidades de causalidad, que habrn de ser los criterios generales con que se averigua en el marco de un proceso el grado de correspondencia de un hecho con la realidad objetiva192. La teora de la cuota de mercado, en cambio, introduce un rgido
191. Cfr. A. RUDA GONZLEZ, Entre todo y nada. Una visin crtica de la responsabilidad por cuota de mercado, R. Asoc. Esp. Abogs. Especs. Resp. civ. Seg., nm. 5, 2003/1, pg. 23, reproducido con el ttulo de La responsabilidad por cuota de mercado a juicio en InDret. Revista para el anlisis del Derecho, www.indret.com, 3/2003, pgs. 15-16. 192. No obstante, hay disposiciones espaolas que tipifican un criterio especial de clculo en supuestos de causa annima o responsabilidad colectiva: la cuota de superficie. Me refiero a los preceptos que, en supuestos en que se desconoce el lugar del que proceda la especie cinegtica que provoc el dao, se obliga solidariamente a los titulares de derechos personales o reales de los terrenos de los que pudo provenir y, en la relacin interna, se calibra el grado de su responsabilidad en proporcin a la superficie colindante con el predio del perjudicado [art. 35.1.a) Decreto 506/1971, de 25 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la Ejecucin de la Ley de Caza de 4 abril 1970; art. 71.4 Ley 5/ 2002, de 4 de abril, de Caza de Aragn]. 812

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criterio de medicin, pues equipara la probabilidad de que el fabricante ocasionara el dao al volumen de su mercado193. Pero, al margen de estas diferencias, es claro que ambas doctrinas abordan un problema de causalidad alternativa o disyuntiva, en los que el dao deriva de la conducta de un sujeto o del comportamiento de otro, pero no de ambos a la vez194. La teora de la prdida de oportunidad, en cambio, se proyecta, no sobre casos de causalidad alternativa, sino sobre supuestos de causalidad ausente o incierta en los que las probabilidades de que no se hubiera producido el dao no alcanzan la entidad que permite apreciar la efectividad del elemento etiolgico. En las hiptesis de causa sospechada, se sabe que el dao est etiolgicamente unido al comportamiento de uno de los miembros de la colectividad, por ms que no pueda determinarse exactamente cul. En cambio, en los supuestos de prdida de oportunidad se ignora si el dao es o no consecuencia del hecho ilcito. En rigor, los casos en que se aplica la doctrina de la responsabilidad colectiva son tambin de causalidad incierta, pues se ignora si la conducta del miembro de un grupo provoc el dao. Sin embargo, la circunstancia de que se sepa que una actuacin, de entre un nmero determinado, ha causado el dao aporta un elemento de certeza que no est presente en las hiptesis de prdida de oportunidad. Las circunstancias que determinan la aplicacin de estas doctrinas son, pues, distintas: en un caso, la incertidumbre en torno a cul de los miembros de un grupo gener el perjuicio y la certidumbre de que slo uno de ellos ha podido provocarlo; y, en el que aqu interesa especficamente, la incertidumbre en torno a si un
193. Esta circunstancia determina muy probablemente que en Europa se admita corrientemente la doctrina de la responsabilidad colectiva, pero no la de la responsabilidad por cuota de mercado. Ambas afirman derechos resarcitorios en supuestos en que no puede apreciarse la existencia de un autntico vnculo causal natural. La diferencia sustancial radica en los criterios con que se calculan las probabilidades causales. La teora norteamericana, afirmada sin matices para todo el mbito de la responsabilidad por productos, desplaza los criterios generales o reglas de la sana crtica y, en su lugar, emplea un rgido criterio que no garantiza la calidad epistemolgica del grado probabilstico hallado. 194. El concepto de causalidad alternativa o disyuntiva ha sido acuado en Alemania (E. DEUTSCH, Allgemeines Haftungsrecht, 2 ed., Carl Heymanns Verlag KG, Koln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1996, pg. 331) por opo sicin al de causalidad concurrente o cumulativa. 813

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sujeto caus o no el menoscabo, que impide afirmar el nexo de causalidad, y la certidumbre de que la vctima albergaba una posibilidad seria y real de obtener un beneficio, que habilita el libramiento de la reparacin fraccionada. Hay, pues, dos grupos de casos perfectamente diferenciables que, no obstante, tienen el denominador comn de que justifican la reparacin proporcional en ausencia de prueba patente del nexo de causalidad. Las cuotas porcentuales que se descuentan del valor total del dao se corresponden en ambos casos con cuotas de incertidumbre, que, derivadas de la carencia de elementos suficientes de juicio, reflejan las probabilidades de que el responsable no fuera autor material de la lesin. Esas cuotas expresan la ignorancia en cuanto a qu concreto individuo entre varios identificados realiz la conducta lesiva, en un caso; o, sin ms, la ignorancia en cuanto a si el hecho ilcito tuvo o no incidencia en la produccin del dao, en otro. Puede concluirse que, en Espaa, de la misma manera que en todos los sistemas de nuestro entorno, se acude sin discusin, en el marco de teoras de diverso signo, a una regla de indemnizacin fraccional para hacer frente a un conjunto de supuestos que plantean problemas relacionados con la prueba del nexo de causalidad. Conforme a esta regla, el cmputo de la indemnizacin ha de reflejar la probabilidad de que ste no fuera causante. Por eso es importante retener que la regla de la responsabilidad proporcional que se establece a travs de la doctrina de la prdida de oportunidad no resulta en absoluto ajena al sistema jurdico espaol que, en el marco de diversas teoras, la utiliza para brindar proteccin en supuestos de ausencia de prueba del nexo de causalidad. 7.3. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la equivalencia de las condiciones. En el mbito de la responsabilidad civil, se dice que hay causalidad fsica cuando, representado idealmente el curso de los acontecimientos, como si no hubiera mediado el hecho ilcito, resulta, lgicamente, que el dao no se habra producido. Causa material es, pues, aquel factor o condicin que puede considerarse indefectible porque, en su ausencia, la vctima habra dejado de padecer el menoscabo. sta es, en sntesis, la teora la condicio sine qua non, de la equivalencia de las condiciones o de la condicin, conocida en el mundo anglosajn como but-for test. Pues bien, interesa resaltar que la teora de la prdida de oportunidad entra en
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juego, justamente, cuando el anlisis de la casualidad fsica se resuelve insatisfactoriamente porque no logra concluirse que el hecho ilcito fue condicin necesaria de la inobtencin del beneficio o de la evitacin de un dao. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que, segn se desprende de la informacin disponible, ha podido ser condicin necesaria del dao, pero ha podido no serlo. La doctrina de la prdida de la oportunidad significa, por tanto, el intento de extender la tutela resarcitoria a una serie de supuestos que, en principio, quedan al margen del sistema de responsabilidad civil por no cumplirse una de sus exigencias elementales: que el hecho ilcito haya provocado materialmente el dao porque, sin l, ste no se habra producido. De este modo, la teora de la prdida de oportunidad constituye una prueba ms de lo desacertado de la tesis an dominante favorable a la radical diferenciacin del plano de los hechos (causalidad fsica) y el plano del Derecho (causalidad jurdica o imputacin objetiva). Segn se dice, el primero se refiere al dato fctico de la causalidad y est libre de valoraciones especficamente jurdicas o normativas, pues, en l, lo que interesa es, sencillamente, que el hecho ilcito provocara materialmente el dao. El segundo, en cambio, requiere de la aplicacin de normas, pues, en l, se toma aquel dato para calificarlo jurdicamente como relevante, si del sistema de responsabilidad se desprende una regla o criterio favorable a ello; o irrelevante, si el Derecho no encuentra razn alguna para imputar objetivamente el perjuicio al agente daoso, por ms que lo causara efectivamente. Sin embargo, los mecanismos de facilitacin probatoria y las tcnicas de reparacin proporcional pertenecen, en realidad, a la teora de la causalidad fsica y representan instrumentos jurdicos en el ms estricto de los sentidos con que perseguir y realizar valores sociales. En este sentido, la doctrina de la chance, al igual que la responsabilidad por causa annima, ayuda a desmentir la creencia de que corresponde al cientfico natural averiguar si una conducta fue condicio sine qua non de tal manera que, slo cuando su criterio es positivo, debe pronunciarse el jurista calificando la causa fsica probada como relevante o intrascendente a los efectos de la responsabilidad civil. Porque, en general, valorar qu habra ocurrido, de no haber mediado el hecho ilcito, es un juicio normativo, sujeto a criterios variables de racionalidad, que mide el grado (de correspondencia con la) verdad de la hiptesis de que el agente caus el menoscabo. El Derecho procesal e, incluso, normas sustantivas del sistema de
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responsabilidad civil aportan un buen nmero de reglas y criterios con que afirmar la causalidad fsica (o la probabilidad de su existencia). La prueba de los hechos est sujeta a pautas jurdicas de valoracin racional impuestas por el Derecho procesal o derivadas de exigencias intrnsecas del instituto resarcitorio. Es preciso, pues, relativizar en cierta medida la distincin entre qustio facti y qustio iuris, pues tambin las del primer tipo estn teidas de normatividad195; y reconocer dignidad jurdica a la teora de la causalidad fsica. En conclusin, el problema de la prdida de oportunidad atae a la teora de la causalidad fsica. Una hiptesis de prdida de chance puede plantearse cuando haya dejado de demostrarse la causalidad fsica o, lo que es lo mismo, cuando no se haya acreditado que el hecho ilcito fue condicin necesaria de la prdida del beneficio esperado o del dao padecido. Esta apreciacin es de orden fctico y se llega a ella aplicando las reglas y estndares probatorios que impone el Derecho procesal y el Derecho de la responsabilidad civil. La cuestin de la presencia o ausencia de la causalidad (y, por ende, la de de la prdida de oportunidad) se traslada as, bsicamente, a la teora general del conocimiento judicial o de la valoracin de la prueba, que es la que escudria los criterios con que apreciar la certeza de un hecho que ha podido acaecer efectivamente (hecho real) o que habra podido acaecer en otras circunstancias (hecho hipottico). La determinacin precisa de las hiptesis de prdida de oportunidad est subordinada, consecuentemente, a la identificacin de las pautas con que, en el ordenamiento espaol, se tiene por cierta la causalidad fsica; lo que remite al anlisis de las formuladas por la dogmtica del Derecho procesal y la Filosofa del Derecho para calibrar el grado de veracidad de un hecho, premisa menor del silogismo judicial196.
195. D. GONZLEZ LAGIER, Hechos y argumentos. Racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el proceso penal, Jueces para la Democracia, nms. 46-47, 2003, http://www.cervantesvirtual.com, pgs. 19 ss. 196. Incluyo en la teora de la causalidad fsica el problema de las denominadas causalidades omisivas, por ms que tales no sean causalidades naturales en sentido estricto, pues de esa calidad son slo las acciones positivas. Esto porque el problema prctico que plantean es el propio de la teora de la causalidad fsica (concretar si hay o no causa), no el de la causalidad jurdica (determinar si esa causa es o no jurdicamente relevante). Cuando el hecho ilcito es una omisin, la diferencia es que, para determinar si hubo o no nexo causal, hay que figurarse el derrotero de los acontecimientos que habra tenido lugar de no faltar la accin 816

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7.4. La teora de la prdida de oportunidad y la doctrina de la imputacin objetiva. La doctrina de la chance est llamada a funcionar en el marco de la causalidad de hecho, cuando an no ha podido penetrarse en el de la causalidad jurdica ni, consecuentemente, discurrirse en torno a la concurrencia de motivos o razones que permitan imputar objetivamente el dao; y, en aquel plano, trata de ser el remedio con el que asegurar que la vctima obtenga un resarcimiento que, acomodado al grado de probabilidades de que el hecho ilcito propiciara la lesin, venga a paliar la situacin en que queda, al sufrir el sacrifico irremediable de una posibilidad real de ventaja sin que haya resultado acreditado el lazo causal natural. Por eso puede decirse que el sentido institucional de la teora de la oportunidad perdida se opone diametralmente a la teora de la imputacin objetiva. Esta ltima introduce valoraciones normativas para negar la responsabilidad civil en casos en que ha quedado acreditada la causalidad fsica y la primera, en cambio, busca argumentos para condenar al agente, pese a que su actuacin no se presenta como condicin necesaria del dao. La circunstancia de que, en la actualidad, gocen de predicamento la doctrina de la prdida de oportunidad y otras que, como las teoras de la responsabilidad colectiva o de la responsabilidad por cuota de mercado, persiguen idnticos fines (proporcionar tutela en casos en que no es patente la presencia del vnculo causal, reconociendo el derecho a una indemnizacin acomodada a la probabilidad de que el sujeto agente fuera responsable) revela un cambio de actitud o percepcin del problema de la causalidad. La teora de la imputacin objetiva, al igual que sus predecesoras (teoras de la causa prxima, eficiente y adecuada), se ha formulado con la intencin de recortar las potencialidades aplicativas de un sistema que, de basarse en la estricta realidad causal, se crea, no tendra lmite. En cambio, la doctrina de la oportunidad perdida, de la misma manera que la de la causa annima y la de la responsabilidad por cuota de mercado, se formula para ampliar esas potencialidades aplicativas porque, se cree, hay casos en que resulta
positiva omitida. La supresin mental del hecho ilcito (mtodo de la eliminacin) para apreciar causalidades fsicas en sentido estricto es, en las causalidades omisivas, la agregacin mental de la conducta debida (mtodo de la sustitucin). 817

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injusto condicionar el surgimiento del crdito resarcitorio a la prueba fehaciente del lazo causal. Cierto es que la percepcin de que el elemento causal es un problema y de que la teora de la condicio sine qua non no lo resuelve satisfactoriamente constituye una constante en todos los estudios de responsabilidad civil. Ahora bien, si, tradicionalmente, la causalidad se ha considerado problemtica porque se tema que, a travs de ella, pudieran multiplicarse exponencialmente las demandas de responsabilidad civil; ahora se ve de la misma manera, pero, en gran medida, porque empieza a constatarse que con ella est llegndose al resultado exactamente contrario: el peligro de una sistemtica exoneracin de responsables debida a la dificultad de acreditar el nexo causal natural. Por lo menos en algunos sectores (actividades sanitarias, legales e industriales; fabricacin y distribucin de productos; procesos, procedimientos, concursos y oposiciones), se aprecia cmo los tericos del Derecho de daos y la propia jurisprudencia han empezado a dirigir sus esfuerzos en otro sentido, movidos por un espritu de ampliacin ms que de restriccin; y ello obedece, quiz, al convencimiento de que demostrar la causalidad no es sencillo en absoluto. Se est tomado conciencia de que el juzgador no accede directamente a los hechos; de que llega a ellos a travs de una percepcin que, inevitablemente contaminada por la subjetividad, la imperfeccin del conocimiento emprico, las limitaciones inherentes al proceso y las dificultades del caso enjuiciado, slo puede expresarse en trminos de probabilidad. Se est abandonando, en definitiva, la clsica actitud del jurista acerca de los hechos, consistente en dar por descontado que en el proceso es posible asegurar su verdad. Por eso, se constata primero que, en determinados casos, la exigencia de la prueba de la causalidad natural, lejos de incrementar exageradamente el crculo de responsables, lo suprime totalmente; y se proponen despus doctrinas y teoras que tratan de proporcionar tutela aunque falte la prueba patente del nexo causal. El debate causal tradicional ha girado en torno a una serie de problemas que no se plantean en la inmensa mayora de los casos de responsabilidad por daos: la identificacin de pautas de negacin de relevancia jurdica a causalidades demostradas. De ah que se haya denunciado la desproporcin desmesurada entre la
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enorme cantidad de literatura jurdica dedicada a la cuestin, sobre todo en el ordenamiento alemn aunque tambin en el norteamericano, y su relativa importancia prctica. Por eso, se dice, los juristas franceses a menudo parafrasean las palabras de VOLTARIE relativas a la existencia de Dios y afirman que, si no existiera la causalidad, los alemanes la habran inventado para tener algo con lo que ejercitar sus mentes197. Dejando a un lado la provocacin, lo cierto es que las cuestiones causales a las que se enfrentan nuestros jueces y tribunales no suelen tener que ver con la doctrina de la causalidad adecuada o la teora de la imputacin objetiva, esto es, con la necesidad de encontrar un criterio de restriccin para negar relevancia jurdica a una causa fsica probada. En cambio, son muy frecuentes las sentencias que encaran la dificultad de valorar el dato fctico de la causalidad, debiendo realizar un juicio en torno a qu habra ocurrido sin la intervencin del hecho ilcito en situaciones de precariedad informativa. La prueba del hecho causal es, ciertamente, un problema prctico de primer orden al que la doctrina jurdica no ha brindado tradicionalmente excesiva atencin: en 1969 una de las autoridades mundiales en materia de causalidad, el profesor HONOR, dedicaba a la cuestin de la prueba las ltimas tres pginas de su amplio y magnfico artculo198; y, todava en 1984, la imprescindible monografa del argentino GOLDENBERG era casi igual de parca199. No obstante, la prueba del nexo de causalidad empieza a considerarse uno de los principales problemas con los que se enfrenta el instituto de la responsabilidad, al que se consagran ya bastantes estudios. Como ha puesto de manifiesto la doctrina norteamericana, el debate en torno a la causalidad fsica se ha convertido en un debate de carcter transcursal, pues est convocando no slo a la doctrina de la causalidad sino tambin a otras reas del derecho; y, entre stas, estn siendo fundamentales las de la prueba y las del proceso, en general200. Este fenmeno empieza a manifes197. B. S. MARKESINIS, The German Law of Torts. A comparative introduction, 2 ed., Clarendon, Oxford, 1990, pgs. 82, 90, 484-485. 198. Causation and remoteness of damage (Cap. 7), en vol. 11 de la Internacional Encyclpedia of Comparative Law, Tbingen/Paris/New York, 1983, pgs. 1-156. 199. La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, 240 pgs. 200. 77 P. H. SCHUCK, Dos cuestiones causales: daos masivos y causas sociales, trad. esp. C. F. Rosenkrantz, en AAVV, La responsabilidad extractontractual, en AAVV, La responsabilidad extracontractual, comp. C. F. Rosenkrantz, Gedisa, Barcelona, 2005, pg. 172. 819

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tarse en Espaa, donde, al menos en parte, se est desplazando la atencin de la teora de la imputacin objetiva a la teora de la causalidad fsica y su prueba. Es, pues, preciso determinar hasta qu punto esta nueva preocupacin de los juristas, traducida en la inversin radical del sentido de sus planteamientos, puede desembocar en una crisis (transformacin) de la teora clsica de la causalidad y el advenimiento de un modelo distinto del que la prueba de la condicio sine qua non deje de constituir siempre y en todo caso uno de sus elementos. De tal cuestin me ocupo a continuacin. 8. HACIA UNA NUEVA TEORA GENERAL DE LA CAUSALIDAD?

A travs de la teora de la prdida de oportunidad y otras doctrinas, como la responsabilidad por dao causado por miembro indeterminado de grupo y la Market Share Liability, est generalizndose la aplicacin de un criterio de proporcionalidad segn el cual, ante la incertidumbre causal, es decir, ante la posibilidad de que el hecho ilcito no causara el dao, se opta, no por negar la proteccin resarcitoria, sino por reconocer una indemnizacin reducida porque descuenta una parte proporcional a la probabilidad de que el agente (posiblemente) daoso no propiciara la lesin. Este criterio, de la misma manera que los preceptos codiciales que establecan responsabilidades sin culpa, expresa una transformacin del paradigma tradicional, motivada por un cambio en la conciencia social que si entonces no admita que slo el elemento subjetivo originara responsabilidad ahora no tolera que slo la causalidad natural cumplidamente acreditada encienda la mecnica resarcitoria. Pero, al igual que aquella vieja doctrina civil no se atrevi inicialmente a cuestionar abiertamente el monismo culpabilstico, los juristas de hoy intentan comprender estas reglas de causalidad probabilstica desde los rudimentos tericos del sistema tradicional, aunque eso suponga introducir artificios o ficciones que no resisten un anlisis crtico. En efecto, si en el pasado, ante la necesidad de reconocer responsabilidades sin culpa, se acuaron los denominados expedientes paliativos del monismo culpabilstico (la culpa ampliada, la culpa presumida o la culpa inventada)201; ahora, ante la necesidad de reconocer responsabilidades
201. Sobre la denominacin, vide, C. ROGEL VIDE, La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1977, pg. 92, Aspectos de la responsabilidad civil extracontractual resultante de da820

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sin causa probada, se acude a argumentos tales como que la chance es una cosa cuya prdida produce un dao emergente. Se trata, en definitiva, de expedientes paliativos del principio de indivisibilidad de la causa (del todo o nada) con que camuflar una responsabilidad que, proporcionada a la probabilidad de que el sujeto agente causara el menoscabo, sirve para impedir la desproteccin total de la vctima que sufre un dao meramente eventual (la nada) y, al mismo tiempo, evitar que el agente daoso acabe afrontando la indemnizacin total de un perjuicio que pudo no haber causado (el todo). Porque, de la misma manera que, tiempo atrs, decir responsabilidad era tanto como decir responsabilidad por culpa, no existiendo en el vocabulario jurdico los trminos que pudieran explicar la necesidad sentida de que surgiera el crdito resarcitorio por razones distintas; en la actualidad, decir responsabilidad es tanto como decir responsabilidad por causalidad fsica, real, natural, total, nica, indivisible, cierta, efectiva y segura y se encuentran enormes dificultades para localizar las palabras con que afrontar la necesidad sentida de que surja la obligacin indemnizatoria en determinados supuestos en que el vnculo etiolgico es slo posible. Y, si, en el primer caso, las ficciones y artificios fueron la solucin provisional que dio paso a la gestacin de un nuevo sistema, plagado de nuevos conceptos (riesgo creado, sacrificio especial, fuerza mayor exgena, etc.); en el segundo, las ficciones y artificios constituyen la respuesta inicial que encubre la aplicacin de un modelo distinto que, con otros vocablos (prdida de oportunidad o causalidad proporcional, parcial, fraccionada, probabilstica), est desplazando en determinados supuestos los de indivisibilidad y certeza. Por eso, si los expedientes paliativos del monocentrismo culpabilista anunciaron la definitiva consolidacin de un sistema poligentico de responsabilidad, que incorpora otros criterios o razones con que obligar al causante del dao; los expedientes paliativos de la regla de la invisibilidad causal podran dar paso a la afirmaos causados por productos defectuosos sin y con la jurisprudencia en la mano, RGLJ, 1999/5, pgs. 596. Para su estudio, adems, M. MEDINA ALCOZ, La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual, prl. J. Prez de Vargas Muoz, Dykinson, Madrid, 2003, pgs. 7791; M. MEDINA CRESPO, Responsabilidad civil automovilstica. De las culpas absueltas a las inocencias condenadas, Comares, Granada, 1996, pgs. 39-52; y F. PEA LPEZ, La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Comares, Granada, 2002, pgs. 524-553. 821

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cin, sin tapujos, de un sistema probabilstico de responsabilidad que, complementando el tradicional, admita abiertamente en algunas hiptesis de incertidumbre causalidades fraccionables, posibles y eventuales para vincular al agente (posiblemente) daoso. En resolucin, si se ha asistido ya al declive del monismo culpabilstico y al derrumbe de la responsabilidad exclusivamente basada en el elemento subjetivo, parece estar adviniendo ahora el declive de la certidumbre del dao y el derrumbe de una responsabilidad exclusivamente basada en la prueba patente del nexo de causalidad202. Creo as que las reglas de indemnizacin proporcional que hoy da se admiten en el marco de las teoras de la oportunidad perdida y de la causa annima pueden percibirse, no como incmodas anomalas o excepciones cuya asimilacin requiere de forzadsimas explicaciones, sino como manifestaciones de una nueva teora general de la causalidad, que ha dejado de basarse ya, siempre y en todo caso, en el principio de la indivisibilidad causal.

III.
1.

Caso fortuito y fuerza mayor

CONSIDERACIONES PREVIAS

Tradicionalmente la fuerza mayor y el caso fortuito han sido considerados como circunstancias que dan lugar a la exoneracin de responsabilidad del deudor y, con carcter general, de quien ha ocasionado un dao. Esto nunca se ha discutido en los sistemas subjetivos de responsabilidad. El Cdigo Civil los concibe como sucesos de los que nadie responder (como referencia, se entiende, a todo deudor, no a la eventual responsabilidad de un tercero ajeno a la relacin contractual), salvo que una norma especial o la con202. L. CADIET (Mtamorphose du prjudice, en AAVV, Les mtamorphoses de la responsabilit. Colloque comn aux Facults de droit de lUniversit de Montreal, de lUniversit catholique de Nimegue et de lUniversit ` de Poitiers. Sixiemes Journes Ren Savatier, prl. C. Chene, Presses ` Universitaires de France, Paris, 1997, pgs. 44-45) realiza una apreciacin similar refirindose al Derecho francs y evocando la feliz y bien conocida expresin de la profesora G. VINEY con la que dio ttulo a una de sus obras: Le dclin de la responsabilit individuelle, LGDJ, Paris, 1965. 822

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vencin digan otra cosa (art. 1105203). Tambin encontramos una referencia al caso fortuito y a la fuerza mayor en el abordaje martimo (art. 830 CCom). Sin embargo, en los sistemas objetivos de responsabilidad no ocurre lo mismo. Hemos visto que una de las particularidades de estos sistemas es la existencia de determinadas circunstancias que impiden la imputacin del dao a quien materialmente lo caus. En el siguiente apartado estudiaremos la relativa a la intervencin culpable de la vctima. En ste examinaremos otra de las causas de exoneracin que normalmente se recoge en los textos legales que disciplinan este tipo de responsabilidad, como lo es la fuerza mayor (raramente se utiliza el trmino caso fortuito). Unas veces se designa con esta expresin, sin ms (CE, art. 106.2; LRJ-PAC, art. 139; Ley de Caza, art. 33.5), en otras se omite toda referencia, pero se enumeran ciertos eventos que tienen esta consideracin (Ley de Energa Nuclear, art. 45.III204), en otras se menciona expresamente la fuerza mayor y, adems, se dice qu casos se consideran como tal (Ley de Contratos del Sector Pblico, de 30 octubre 2007, art. 214205), mientras que en otras se seala qu sucesos tendrn la consideracin de fuerza
203. S se utilizan ambas expresiones en ciertos casos, bien como causa de liberacin del deudor o del eventual responsable en los arts. 1602 CC (prdida o avera de las cosas transportadas por caso fortuito o fuerza mayor: liberacin del transportista) y 1905 CC (como causa de exoneracin del poseedor del animal que causa el dao), bien como una manifestacin particular del commodum representationis en el contrato de depsito, en caso de prdida de la cosa depositada (art. 1777 CC), o, en fin, como causa de extincin del derecho real de censo (art. 1625 CC, extincin del censo por prdida de la finca por caso fortuito o fuerza mayor). 204. No producirn responsabilidad para el explotador los daos nucleares causados por un accidente nuclear que se deba directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin o catstrofe natural de carcter excepcional. 205. 1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuacin imprudente por parte del contratista, ste tendr derecho a una indemnizacin por los daos y perjuicios que se le hubieren producido. 2. Tendrn la consideracin de casos de fuerza mayor los siguientes: a) Los incendios causados por la electricidad atmosfrica. b) Los fenmenos naturales de efectos catastrficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcnicas, movimientos del terreno, temporales martimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden pblico. 823

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mayor y cules no (TR de la Legislacin de Accidentes de Trabajo [Decreto 22 junio 1956], art. 6206; LRCSCVM, art. 1.1.I207). Otros textos no hacen referencia alguna a esta circunstancia exoneratoria, si bien incluyen otras causas que eximen de responsabilidad (como, por ejemplo, los riesgos del desarrollo [art. 6.1 e) LRDP]), que sern estudiadas en la parte especial. Como digo, pocas veces menciona el caso fortuito, y cuando se hace lo es para excluirlo expresamente como causa exoneratoria (cfr. art. 120 de la Ley de Navegacin Area). Algunos textos legales prevn la intervencin de Organismos de indemnizacin para el caso de los llamados daos catastrficos. En ellos se enumeran una serie de sucesos que deben considerarse como fuerza mayor, y que son precisamente los que dan lugar a la intervencin de este tipo de organismos. Me refiero fundamentalmente al RD 300/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios (que deroga y sustituye al Reglamento de 1986 [RD 2022/1986]), en cuyo art. 1 se relacionan los casos en que debe indemnizar el CCS por los llamados riesgos extraordinarios: a) Fenmenos de la naturaleza de carcter extraordinario (inundacin, terremoto, erupcin volcnica, tempestad ciclnica atpica [ciclones violentos de carcter tropical y borrascas fras intensas], cada de cuerpos siderales y aerolitos [definidos en el art. 2]). b) Hechos derivados de terrorismo, motn o tumulto popular, definidos en el art. 4. c) Hechos o actuaciones de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en tiempos de paz (a los que se refieren los arts. 5 y 6).
206. Son indemnizables los accidentes definidos en el art. 1, a menos que sean debidos a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Deber entenderse existente la fuerza mayor extraa cuando sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el ejercicio de la profesin de que se trate. En ningn caso se considerar fuerza mayor extraa al trabajo la insolacin, el rayo y otros fenmenos naturales anlogos. 207. No se considerarn casos de fuerza mayor los defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. 824

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No obstante, quedan excluidos de la cobertura del CCS los daos producidos por otros sucesos que tambin cabe calificar de fuerza mayor: conflictos armados, entendiendo por tales la guerra, haya o no mediado declaracin oficial; actuaciones tumultuarias producidas en el curso de reuniones y manifestaciones autorizadas (conforme a lo dispuesto en la LO 9/1983, de 15 de julio), as como durante el transcurso de huelgas legales, salvo que las citadas actuaciones tuvieran el carcter de motn; y los derivados de la energa nuclear, sin perjuicio de lo establecido en la Ley 25/1964, de 29 de abril (art. 7). Como puede verse, algunos hechos de terceros se mencionan entre tales eventos, pero no todos aquellos que pueden considerarse liberatorios. Como veremos ms adelante (ap. III), el hecho del tercero est incluido a veces en una norma especial para desproveerle de efectos exoneratorios, pero, con carcter general, tendr la consideracin de fuerza mayor si constituye un fenmeno externo a la conducta o al mbito de actividad del eventual responsable o, en su caso, ajeno al mbito de aplicacin de una ley especial. Las cuestiones que han de resolverse en este apartado son, en lo fundamental, de una doble naturaleza. En primer lugar, la determinacin del mbito propio de esa fuerza mayor, es decir, el relativo a su extensin y sus lmites; en segundo trmino, la de conceptualizar jurdicamente el espacio que media entre la culpa y esta causa de exoneracin, es decir, el que delimita el rea en que opera el contenido propiamente objetivo de la responsabilidad estatuida por la norma especial. Comenzaremos por este ltimo. 2. CULPA Y FUERZA MAYOR: NIHIL EST MEDIUM?

2.1. Planteamiento del problema. Es caracterstica comn a los sistemas objetivos de responsabilidad que el sujeto designado como eventualmente responsable puede serlo sin que el hecho haya de serle imputado culpablemente. Pero hay circunstancias que inciden en el elemento imputacin y que impiden el nacimiento de la obligacin de indemnizar. En los sistemas objetivos de responsabilidad tales circunstancias se denominan causas de exoneracin. Pues bien, una de las causas de exoneracin que encontramos en la prctica totalidad de los
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textos legales que instituyen este tipo de sistemas es la fuerza mayor. Existe, pues, un espacio entre la culpa y la fuerza mayor en el que se hace responsable al agente del dao, y que es precisamente el que dota a todo sistema especial de su carcter de objetivo. Se pregunta qu categora jurdica viene a ocupar ese espacio. Para dar una respuesta a esta interrogante es necesario disponer de algunas nociones histricas de los conceptos de casus fortuitus y vis maior, que servirn tambin para conocer el nacimiento y la evolucin del concepto culpa y comprender su significado en el vigente Derecho de daos. 2.2. Los conceptos de culpa, caso fortuito y fuerza mayor a travs de su evolucin histrica. El concepto de caso fortuito hunde sus races en la tradicin romanstica clsica. Los griegos vean en el caso fortuito un evento fatal generalmente de origen divino cuya nocin se traslad al Derecho romano, en el que el carcter de fatalidad conduca a una concepcin del fortuito meramente objetiva y de corte exclusivamente casustico. Consista en un determinado evento cuyo acaecimiento liberaba al deudor, sin tomar en consideracin el elemento subjetivo de su conducta. Pero el Derecho romano no nos ha legado un concepto de caso fortuito. De acuerdo con la tcnica romana, los lmites a la responsabilidad del deudor y el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de la obligacin se fijaban atendiendo a la estructura de la concreta relacin obligatoria. All donde la responsabilidad estaba limitada al factum debitoris (singularmente las obligaciones de dar), en la que el deudor no responde fuera del hecho propio, toda indagacin posterior era perfectamente intil en cuanto que no modificaba la situacin jurdica de aqul. Lo mismo ocurra cuando la medida de la responsabilidad se limitaba al dolo208. Tanto en un caso como en otro no haba ninguna necesidad de crear una teora del caso fortuito209. El casus fortuitus (expresin a la que se asimilaban otras denominaciones como casus, casus maior, damnum fatale, vis maior, vis cui resisti non potest, etc.) se utilizaba en aquellos supuestos en los que la responsabilidad del deudor no estaba limitada al hecho propio o al dolo, sino que le era imputable objeti208. ARANGIO RUIZ: Responsabilita, 1958, pgs. 29 y ss. ` 209. Cfr. LUZATTO: Caso fortuito, 1938, pgs. 24 y ss. 826

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vamente en la relacin nacida de determinados contratos, singularmente los que generaban una obligacin de custodia210. En el mbito de la responsabilidad contractual, los jurisconsultos clsicos no construyeron ninguna teora abstracta, sino simplemente una casustica basada sobre supuestos concretos respecto de los cuales se limitaban a sealar aquellos sucesos por los que el deudor era llamado a responder o bien era exonerado de toda responsabilidad211. Y esto se explica porque el Derecho clsico slo admiti la anttesis dolo-custodia, configurando esta ltima como una responsabilidad absoluta para determinados eventos212. De esta forma, las expresiones casus fortuitus, damna fatalia, vis maior, etc., eran utilizadas indistintamente, en cuanto que todas ellas obedecan a un mismo propsito: trazar los lmites de la responsabilidad del deudor en estos tipos contractuales, definidos por el concepto tcnico de custodia213. Por ello, a pesar de que en sus textos encontramos las notas que han adoptado los Cdigos modernos para caracterizar el caso, lo cierto es que, como digo, el Derecho romano clsico no construy un concepto de vis maior o casus fortuitus, sino que se limit a enumerar los eventos que liberaban al deudor, y que reciban los nombres genricos de damna fatalia, vis divina o vis cui resistit non possit, tales como la invasin de enemigos, incursiones de bandidos, tempestad, incendio originado en un edificio vecino, naufragio, ataque de piratas, atraco y otros similares, segn el especfico objeto del contrato. En ocasiones se contraponan estos sucesos a otros denominados casus minoris, que
210. Esto se ve con especial claridad en D. 4.9.3.1 (ex recepto): Et quia, in locato conducto culpa, in depositu dolus duntaxat praestatur, at hoc Edicto omnimodo qui receperit tenetur, etiamsi sine culpa eius res periit vei damnum datum est, nisi si quid damno fatali contingit. V. tambin CUJACIO: ...quod etiam sine stipulatione nautae, caupones, stabulari salvum fore receperunt, quod negotii genus a deposito separatur, propterea quod ex recepto custodiae in plus tenentur illii, quam despositarii (Pars tertia [Cujacium ipsum Lib. 27, obs. Cap. 31]. Ad In libros quinquaginta digestorum, Tt. IX, pgs. 55 y ss.). 211. Cfr. DE MEDIO: BIDR, XX, 1908, pgs. 157 y ss. 212. Cfr. LUZATTO: Caso fortuito, 1938, pgs. 29 y 30, y autores que cita. 213. D. 4.9.1 (Nautae, caup. Stab.): Ait Praetor: Nautae, caupones, stabularii quod cuiusque salvum fore receperint nisi restituent, in eos juidicium dabo; D. 4.22.6 (C. de pignorat. act.); D. 4.23.1 (C. de commod.); D. 13.6.18 (Commodati vel contra); 17.2.52.3 (pro socio); D. XVIII.6.2.1 (periculo et commodo rei); D. XIX.2.15.2 (locati); D. 44.7.1.3 y 4 (De obligat. et action.). 827

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si concurran con la culpa del deudor obligaban a ste214. No obstante, en algunos casos se responda ex custodia215. Eran aquellos en los que el dao no era imputable culpablemente al deudor, pero daba lugar a la responsabilidad de ste por el factum216, sin que pudiera liberarse por la prueba de una conducta inculpable217. Fueron estas ltimas hiptesis, y singularmente la contemplada en D. 4.9.3.1 (... hoc edicto omnimodo, qui receperit tenetur, etiamsi sine culpa eius res periit vel damnum datum est...), las que dieron origen a toda la discusin posterior, debido sobre todo al proceso de subjetivizacin a que fueron sometidos los textos de la poca clsica por los compiladores justinianeos218. Pero tambin se produjeron cambios en la direccin contraria. Se ha puesto as de relieve la forma en que se produce la interpolacin de un nuevo concepto en los textos clsicos, la culpa levsima, por la que se dio el paso de una responsabilidad por dolo a una de naturaleza prcticamente objetiva. Se introdujo con ello un nuevo grado de diligencia, la diligentia exactissima o la diligentia diligentissimi
214. D. 44.7.1.4 (De obligat. et act.): Sed in minoribus casibus si culpa eius interveniat, tenetur: veluit sin quasi amicos ad coneman invitaturus, argenuts quod in eam rem utendum acceperit peregre proficiscen secum portare volueri, et id aut naufragio, aut praedonum hostiumvre incursu amiserit. Vid. tambin D. 13.6.18. 215. D. 13.6.18 (Commodati, vel contra): In rebus commodatis talis diligentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet, ita ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non possit; veluti mortes servorum, quae sine dolo, et culpa levis accidunt: latronum, hostiumve incursus, piratarum insidias, naufragium, incencium, fugas servorumet qui costodiri non solent; v. tambin, D. 17.2.52.3 (act. pro socio); D. 19.2.15.2 (D. locati); D. 39.2.24, 3 a 12 (de damno infecto). 216. Apunta ARANGIO RUIZ cmo GAYO declara obligado al lavandero, al remendador y al comodatario por el solo hecho de que la cosa haya sido robada cerca de l. La eventual indagacin del juez dice deber limitarse a verificar este punto de hecho; y esto quiere decir que la responsabilidad es objetiva (Responsabilita contrattuale, 1958, pg. 66). ` 217. D. 17.2.52.3 (act. pro socio): Quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est: quia custodia praestare debuit, qui aestimatum accepit: haec vera sunt, et pro socio erit actio, si modo societatis contrahendae causa pascenda data sunt: quamvis aestimata; 14, 1 (de peric. et comm.). 218. POGLIANI: Responsabilita, 1969, pgs. 49 y ss. ` 828

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patris familias, que no era sino la conservacin, en la prctica, de la antigua responsabilidad por custodia tcnica, y su transformacin exterior, a travs de una frmula que implica el paso a una responsabilidad subjetiva puramente formal219. De aqu deriva toda la construccin de la teora del caso fortuito a partir del Derecho justinianeo, y de aqu resulta tambin una doble anttesis. En primer lugar, la existente entre una responsabilidad objetiva, que no corresponde a ninguna teora del caso, y una responsabilidad subjetiva, en funcin de la cual se formula toda una compleja teora del caso fortuito, que se adapta, en sus diversas graduaciones, a aquellas que son las diversas figuras abstractas de responsabilidad subjetiva220. En segundo trmino, de la comparacin entre los dos pasos (...), se advierte que la teora del casus debe su formulacin propia a la introduccin de diversos tipos de responsabilidad subjetiva, de diligencia221. Sin embargo, el criterio subjetivo, con ser dominante, no fue aceptado de forma unnime, sino que, como veremos ms adelante, no faltaron autores que volvieron a las races del Derecho clsico. Coexistieron as las dos corrientes, la objetiva y la subjetiva, si bien el dominio de esta ltima era prcticamente absoluto. Segn la primera, el carcter de fuerza mayor de un determinado complejo de hechos se halla en la manera de ser de estos mismos hechos, siendo por tanto un signo exterior y que se puede fijar visiblemente222. De acuerdo con la segunda, es necesario atender a la relacin entre aquellos hechos y la conducta que ante ellos han observado las personas hipotticamente obligadas a la indemnizacin, de tal suerte que no puede asegurarse la concurrencia de un caso de fuerza mayor con slo observar los hechos exteriores, sino que ha de hacerse un balance entre estos hechos y el conjunto de medidas adoptadas por el sujeto eventualmente responsable para evitar tales hechos o impedir que su ocurrencia genere daos o, al menos, aminorarlos en la medida de lo posible223. De acuerdo con el espritu de los textos justinianeos, los autores del Derecho comn aceptaron mayoritariamente esta ltima idea, ignorando as la tradicin objetivista de la poca clsica. Por
219. 220. 221. 222. 223. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. Cfr. LUZATTO: Caso fortuito, 1938, pg. 40. LUZATTO: Caso fortuito, 1938, pg. 41. LUZATTO: Caso fortuito, 1938, pg. 42. EXNER: De la fuerza mayor, 1905, pg. 30. EXNER: De la fuerza mayor, 1905, pg. 31. 829

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ello, hubo de buscarse una figura que viniera a sustituir a la responsabilidad sin culpa, surgiendo as la de la culpa levsima224. En los casos de responsabilidad por custodia se responda no tanto porque las especficas modalidades contractuales que la constituan estuvieran sometidas a un rgimen de responsabilidad especialmente agravada o porque el deudor hubiese asumido un determinado riesgo, sino porque haba actuado de forma culpable, aun con culpa levsima. Es decir, al no concebirse hiptesis de responsabilidad objetiva, la responsabilidad ex custodia se construa no sobre la base terica de la diligencia diligentis pater familias, sino de la que corresponda a un diligentissimus pater familias225. Slo cuando ni siquiera concurriera aqulla, quedaba liberado el deudor, porque el hecho era entonces un caso fortuito226. De esta forma, la figura de la culpa levissima vino a constituir el quid medium entre la normal diligencia (la diligentia pater familias), y el caso fortuito227, al que se asimilaba la fuerza mayor, el fatum, el detrimentum fatale, la damna fatalia228. As, los supuestos en que los romanos hacan responder por el fatum, singularmente el incendio interno229 y el
224. Aut fuit culpa levissima, id est, quod non adhibuit summam et posibilem diligentiam... (ZASIO: Commentaria in primam Digestorum, sive Pandectarum, parte Paratitla. Si certus petatur. Si quis nec causam. 13 y ss., Lyon, 1550). 225. Levissimam culpam opponimus diligentiae summae, ut fit omissio eius diligentiae, quam vigilantissimus quisque atque atentissimus pater fam. Suis rebus adhibet... aut id commissum in re aliena, quod diligentissimus pater familias omitteret (VINNIO: Institutionum Imperialum Commentarius. II. Venetiis, Typ. Ball., 1740. Comm. Lib. III, Tt. XV (quib. mod. re contra. obligat.); Culpa levissima est omissio illius diligentiae, et circunspectionis, quam homines diligentissimi et prudentissimi suae condictionis adhibere solent (FERRARIS: Prompta bibliotheca Hodie etiam iuris hispani. 1786, t. I., s/d., voz Culpa, nm. 5). 226. Scil. levi, levissima tamen intervenit, nam si nec levissima intervenit, ergo fuit casus fortuitus, et sic non tenetur (DAOYZ: Gl. ad. 3 D. nautae (4.9) in verb. Etiam sine culpa, en Corpus Iuris Civilis Iustinianei. Digestum Vetus. 1617). 227. Igitur is qui recipit praestat medium aliquid inter culpam et casum fortuitum; atqui hoc medium nihil aliud esse fateri omnes debent, quam culpam levissimam (VINNIO: Comm. ad Inst. III, cit., 25, 5). 228. DONELLO: Comm. cit., nm. XII. 229. L. 3. 1, de off. praes. vig.; L. 11 (XIX.7) de peric. et comm. rei vend.: Si vendita insula combusta esset: cum incendium sine culpa fieri non pos830

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hurto230, se transformaron en una presuncin de culpa, aun levsima231 (in furto levissimam culpam statuunt). Y de ah que intra levissima culpa et casu fortuitus nihil est medium232, por lo que donde terminaba la culpa comenzaba el caso233. Por lo tanto,
sit, quid iuris fit? Respondit: quia sine patris familias culpa fieri potest, neque si servorum negligentia factu esse, continuo dominus in culpa erit, quamobrem si venditur diligentia an adhibuisset in insula custodienda qua debent homines frugi et diligentes praestare, si auid accidisset, nihil ad eum pertinebit. V. L. 52..3 (XVII.2), pro socio y L. 14..1 (XVIII.6), de periculo et commodo rei. As dice DONELLO que Furta non sunt in hoc numero (en la relacin de supuestos considerados como casos fortuitos); quia ne quid furto nobis detrahatur, diligenti custodia adhibita vitare possumus. Quae ratione, si quid furto sublatum sit in ea re, in qua culpa praestari debuit, placet debitors detrimentum esse, qui alioqui hunc casum, non praestaret, si esset hic casus fortuitus (Comm. cit., nm. XII). Y ZASIO que cum caprarius capras perdit, praesumitur non diligentis custoudisse... Eius etiam generis sunt furta, per text. l. Cum duobus. . Damna pro socio. ubi dicitur culpa praesumi si res communis furto surrepta fit. Sic inceddium praesumitur fieri culpa inhabitantium (Comm. a De edendo, Praetor cum l. fequ. nms. 16 y ss.). Sin embargo, existan ciertos supuestos en que la culpa no se presuma: Probata re amissa per eos eventus in quibus non praesumitur, ut est ruina, naufragium, aquarum impetus, agressura latronum, tunc fatis est probable rem amissam, nec necesse erit probare culpa assuisse, nisi vel dolus vel culpa ab adversario doceatur, quea quidem non praesumuntur (cit. nm. 21). Tambin VINNIO se expresaba de la misma manera sobre el hurto y el incendio (Comm. ad Inst. III, cit., 25, 5), y su opinin fue recogida por DOMAT (Les incendies narrivent presque jamais que par quelque faute, au moins dimprudence, ou de negligence: et ceux de qui la faute, si ligere quelle puisse etre, cause un incendie: en seron tenues (Les Loix Civiles dans leur Ordre Naturel, Pars, 1771). Sin embargo, el incendio s liberaba cuando proceda de un hecho externo (CUJACIO, L. 17, Obs. 19, in fine; MEDICES, S.: De fortuitis casibus. En el Tt. 7 del Tractatus tractatum, pg. 2, Qu. 7, y pg. I, Qu. 10, nm. 4); MENOCCHIO: De praesumptionibus, L. 5, praes. 3, nm. 130 y L. 6, praes. 61, nm. 34. Sobre la cuestin, v. BADOSA: La diligencia, pgs. 835 y ss. DAOYZ: Glossa ad D. IV.9.3.1, in verb. etiam si sine culpa, en loc. cit.; NOODT: Comm. a D. IV.9.3.1, en Opera Omnia, Ap. J. van der Linden. Lugduni batavorum, 1724. Comm. ad digesta seu Pandectas, I, Tt. I; VINUESA: Commentariorum in Quator Institutionum Iustinianearum Libros, II. 1630, Lib. IV, Tt. III, Iniuria, nm. 54. Casum, id est, eventum sine culpa (...). In factis in quibus culpa praesumitur, is qui probat amissionem, caso probare tenetibur, id est, pro831

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y a no ser que se hubiera pactado la responsabilidad por el caso, el deudor slo responda cuando hubiera mediado culpa, aun levsima (tambin por una cierta asimilacin a las leyes penales234). Seguramente esta opinin era prcticamente unnime entre los autores del Derecho comn, si bien no era infrecuente que se hiciera referencia a opiniones contrarias, por las que se atribua a la nocin de vis maior un contenido objetivo, es decir, a su identificacin con ciertos sucesos, con independencia de la culpa, aun levsima, del deudor. Se aluda as a la existencia de supuestos de responsabilidad por custodia, aun sin culpa alguna, por hechos que no podan considerarse como casos fortuitos (por ejemplo, el hurto, en oposicin a la acometida de bandoleros235), supuestos en los que se desvaneca el canon del diligentissimo pater familias, recuperndose nuevamente el de la diligencia normal, por la que se responda por culpa leve. No obstante, y como digo, lo cierto es que eran los propios juristas que mantenan la tesis dominante quienes se referan a estas opiniones discordantes, hacindolo sin citar autores concretos y, por lo general, con el propsito de exponer con mayor nfasis los argumentos en favor de las tesis que defendan236.
babit sea culpa vacare (ZASIO: Comm. cit., y Comm. a De edendo, Praetor cum l. sequ. nms. 15 y ss.). 234. De iure vero naturae non est in conscientia obligatio restituendi pro damno sine ulla culpa theologica illato. Et ratio est, quia quod fit sine culpa, moraliter imputari non potest (...). Neque etiam de iure positivo (prescindendo a contractu) est in conscientia obligatio reparandi damnum sine ulla culpa, theologica illatum, nisi accedat sententia Judicis. Et ratio est, quia leges civiles eiusmodi poenales (FERRARIS: Prompta bibliotheca cit., voz Culpa, nms. 9 y 10). 235. Quidam tamen dicunt, quod licet non adhibeat levissimam culpam quis, puta quia fuit furto substracta, ubi non est fortuitus casus (nam furtum non computatur inter fortuitus casus, sed latrocinium), quod tunc tenetur (DAOYZ Gl. Ad L. 9 D. Nautae [IV.9] in verb etiam si sine culpa, en loc. cit.). Como digo en el texto, eran normalmente citas annimas, a las que se sola responder con la regla tradicional: Sed respon. verum est: quando levissima faltem culpam intervenit. Nam inter levissimam culpam et casum fortuitum, nihil est medium (ZASIO: Commentaria paratitla. Si certus petatur. Si quis nec causam, 13 y ss.). 236. V., por ejemplo, ZASIO: en ibdem. Seala EXNER que el concepto de la culpa levsima tampoco est muy claro en BARTOLO, que tiende a identificar el caso fortuito con todo evento que no puede ser evitado con la diligencia ordinaria del diligens pater familias. En efecto, segn BAR832

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De otro lado, aquella posibilidad a la que antes aluda de alcanzar un pacto por el que esta responsabilidad se extendiera tambin al caso fortuito237 fue otro de los factores que origin la necesidad, incluso entre los ms subjetivistas, de establecer una distincin entre los sucesos que podan considerarse comprendidos dentro de tales pactos, aunque el incumplimiento o los daos no pudieran serle imputados culpablemente al deudor, y aquellos otros que, le liberaban. Se distingua as entre casus solitus y casus insolitus, o lo que es lo mismo, entre accidentes simples y calificados; los primeros se consideraban incluidos en el pacto, pero no los segundos. Entre stos se contaban los fenmenos naturales (vis maior, quae inmittitur coelitus) y determinados actos del hombre de especial violencia, como la invasin de enemigos, el ataque de piratas, etc., situaciones que fueron reconducidas a dos categoras: la fuerza natural y el acto del hombre o del enemigo238. Al lado de ste, se advierten otros intentos de diferenciar entre casus fortuitus y vis maior, en los que se adopta como criterio de diferenciacin la evitabilidad o no del evento, si bien la distincin era puramente acadmica, puesto que las consecuencias eran idnticas en ambos casos. Pero la ejemplificacin no se consider suficiente. Era preciso conceptualizar la vis maior, esto es, encontrar un carcter comn a todos los sucesos que liberaban al deudor. Del estudio de cada uno de los eventos considerados como damna fatalia se lleg a extraer esa nota comn: todos ellos venan definidos por la presencia de una fuerza avasalladora, impetuosa, que desafiaba toda requod caupo adhibuit diligentiam, quam debuit adhibere quilibet pater familias, et sic cessa levi culpa, de eo quod contingit postea, non tenetur. Sin embargo omite EXNER la primera parte del pargrafo: No. Gl. Quae incipit scilicet, levi in fine: dum dicit, inter levissimam culpam, casus fortuitus, et c. non intelligas quod sic idem, sed hoc vult dicere: cessante levissimam culpa, cesat quidquit contigit levissima culpa (Commentaria in Primam Digesti Veteris Partem. Apud Opera Omnia, Venecia, 1615, t. I, pg. 149 v., G. ait enim praetor, ad. D. IV.9.3.1. 237. De casu autem fortuito cum sit extra homnem humanam praevidentiam et providentiam, regulariter nemo tenetur, nisi in tribus casibus:...; Secundo, quando intervenit pactum, quo quis se obligavit ad casum fortuitum (FERRARIS: Prompta biblioth., voz Culpa, n. 14). 238. Cfr. MEDICIS: De fortuitibus casibus, Quaest. 13, n.1 y ss., 4 y ss., criterio recogido despus por otros autores.
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sistencia humana que pudiera oponrseles. De aqu surgieron los conceptos de imprevisibilidad e inevitabilidad o irresistibilidad, utilizados a partir de entonces como elementos distintivos de la fuerza mayor, aunque lo cierto es que se encontraban ya expresados en los textos romanos239. Tales conceptos fueron recogidos por DONELLO (Casus fortuitus a nostris definitur, casus qui praevideri non potest, aut cui praeviso resisti non potest. Item dicitur generaliter vis maior: ut sit vis maior quam ut ei resisti possit)240, por VINIO (casum fortuitum definimus omne quod humano captu praevideri non potest, ne cui praeviso potest resisti...)241, y por otros autores242. En lo sustancial, los pandectistas no modificaron este estado de cosas, y si bien algunos disentan de la doctrina mayoritaria243,
239. D. 2.8, (50.8) (ULPIANO), D. De admin. rer. ad civitat pertinet: ... quia fortuitus casus nullum humanum consilium praevidure potest...; D. 4.22.6, C. de pignorat. act.: quas fortuitus casibus accidunt, cum praevidere non potuerint...; D. 13.5.18, De commod.: ... ita, ut tantum eos casus non praestet, quibus resisti non potest (13.6.18); D. 19.2.15.2 (ULPIANO), D. Locati: omnem vim cui resisti non potest.... 240. Commentariorum de Iuri Civili, ad. Lib. XVI, Cap. VI, n. XII. 241. Instit. Com., III.15, De comod. 5. 242. MEDICIS: De fortuitibus casibus, pg. 1, Quaest. 12, n. 4 (Casus fortuitus est cui nullo hominum consilio provideri potest. Fortuitus dicitur, quia praevideri non potest. Ubi diligentissimus praecavisset non dicitur propie casus fortuitus); FERRARIS: Promta biblioth., voz Culpa, n. 7, llega incluso a ejemplificar el casus: Casus vero est rei inopinatae eventus, qui neque ab homine diligentissimo praevideri, vel impedire potest: unde de casu fortuito, ut de terraemotu, rapina, impetu praedonum, grandine, fulmine et similibus, damnum causantibus, nemo tenetur, quia est extrahumana providentiam; VINUESA: Commentariorum in Quator Institutionum Iustinianarum Libros. II, 1630. Lib. III, Tt. XXV, Qui pro usu. n. 7. 243. Era el caso, entre otros de LEYSER (Meditationes ad Pandectas. I. Ed. Tertia Lipsiae. et Guelpehrb. 1748. Ap. J. Christ. Meisner, pgs. 714 y ss.) y, sobre todo, GLCK (Commentario alle Pandette. Trad. y anot. al italiano por L. Landuci, Miln, 1890, pgs. 405 y ss.), quien seala que el hecho de que no importa para la responsabilidad de los hosteleros que el dao sea o no producto de su negligencia es claro: 1) porque ellos, sin distincin, estn obligados tanto por el hurto como por toda otra especie de dao, y 2) porque nada excusa, excepto el damnum fatale manifiesto (cita L. 3. 1. D. 4.9). Con esto no se entiende todo caso fortuito, del que los hosteleros no tengan culpa, sino una vis maior. Por esto entiende ULPIANO una circunstancia tal que no pueda evitarse en ninguna manera o que no hay medio de resistir. Aqu se comprende, 834

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sta era claramente una continuacin, aunque con ciertos matices, de la orientacin subjetivista que se impuso entre los autores del Derecho comn. La lnea dominante del pensamiento pandectista fue, en lo fundamental, la trazada por GOLDSCHMIDT244. Segn este tratadista, la responsabilidad de los navieros y hosteleros establecida por el Edicto romano se extenda a los hurtos realizados por los empleados de la empresa y los terceros, respondiendo en este ltimo caso por custodia. Ms all de sta comienza la fuerza mayor. La responsabilidad de aquellas personas dependa, pues, de la extensin que se diera a la responsabilidad por custodia, lo que habra de determinar el juez en cada caso. Habra as una diferencia en el grado de responsabilidad. Mientras la normal se establece sobre el patrn del diligens pater familias, en la responsabilidad ex recepto el deudor responde en virtud de la custodia a que se ha obligado especialmente, y sobre l pesa el deber de adoptar las medidas de precaucin extraordinarias exigidas por las circunstancias, y responde de forma absoluta cuando la omisin de tales medidas hubiera hecho posible el dao o el hurto. En otro caso est exento de responsabilidad245. De esta forma, al naviero y al hostelero (y, en general, a todo aquel que responde ex custodia) se les exige un cuidado y un deber extraordinario de vigilancia, atendiendo al patrn del diligentissimus pater familias. El lmite de su responsabilidad lo constituye la fuerza mayor, lo que habr de ser determinado por el juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, y apreciando el hecho racionalmente. Como se ve, la idea de GOLDSCHMIDT no difiere sustancialmente de la tesis mantenida por los autores del Derecho comn. Esa responsabilidad por custodia no deja de ser, en definitiva, y aunque
por ejemplo, la invasin de enemigos, incursiones violentas de bandidos, tempestad, incendio declarado en la casa del vecino y similares. Por tales casos no es responsable el hotelero, como no lo es el naviero por el naufragio inevitable o por la violencia de piratas. Al contrario, no le liberan de su responsabilidad los casos fortuitos, los cuales no tienen en s la imposibilidad fsica de evitarlos, aunque consiguiera probar que no han incurrido en culpa alguna. Aqu entran los daos causados por el hurto obra de sus dependientes o del fuego declarado en su mismo local (cita a WERNHER, LAUTERBACH, KASTNER y PUFENDORF). 244. Das receptum nautarum, cauponum, stabularionum, ZGH, 1860 (III), pgs. 58-118 y 331-385, con un apndice en ZGH, XVI, 1871, pgs. 324329. 245. GOLDSCHMIDT: ZGH, 1860, pg. 369. 835

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se le llame con otro nombre (responsabilidad agravada o reforzada), ms que una derivacin o una nueva versin de la responsabilidad por culpa levsima presunta. Contra la evidente crtica de que se estaba resucitando as este concepto y el de la diligentia exactissima246, se responde que la responsabilidad es por hechos inculpables, pero que le son imputados al porteador siempre como culpa, por lo que se debe expresar dogmticamente como una ficcin de culpa247. La conclusin es que se mantiene el antiguo principio nemo obligatio sine culpa, y que la concurrencia de sta habr de comprobarse en cada caso concreto. Contra esta doctrina reacciona EXNER. Segn el tratadista austriaco, el tipo de responsabilidad propuesto no soluciona el problema de reconducir el mbito de la responsabilidad del porteador a sus justos lmites. Ni la exactissima diligentia puede servir como canon de comportamiento248, ni es vlido recurrir al expe246. La crtica a la divisin de la culpa en tres grados (lata, leve y levsima) se advierte ya en THOMASIUS (Dissertatio de usu practico doctrinae, de culparum praestatione in contractibus. t. II. Dissertationum, pg. 1006). Los codificadores franceses se pronunciaron en contra de la triparticin (Vid. BIGOT DE PREAMENEU: Expose de motifs de le titre Des contrats ou des obligations conventionelles en gnral [sance 7 pluviose an XII 28 enero 1804], en FENET: Recueil. Osnabrck, ed. 1827, 1968, t. XIII, pgs. 229 y ss.; y el Rapport del Tribuno M. FAVART, sance de 13 pluviose 3 febrero, en ibdem, pg. 320). Tambin la prctica totalidad de los exgetas del Cdigo napolenico coincidieron en que ste no recoga esa divisin de la culpa (cfr. TOULLIER: Le Code civil franais suivant lordre du Code, Pars, 5 ed., 1830, t. VI, nms. 231 y ss., pgs. 240 y ss.; MARCADE: Explication theorique et pratique du Code Civil, ` Pars, 7 ed., 1873, comm. al art. 1137, t. IV, nm. 507, pg. 434; DEMOLOMBE: Trait des Contrats, Pars, 3 ed., 1877, I, nms. 405 y ss. No obstante, la divisin clsica se ve todava en POTHIER, que atiende al tradicional criterio de la utilitas contrahentium (Trait des Obligations, Pars, 1825, nm. 142, I, pg. 171). 247. Cfr. GOLDSCHMIDT: ZGH, 1860, pg. 328. Tambin BARON: ACP, 52, 1859, pgs. 44 y ss.; GRNHUT: Archiv fr Wechselrecht, IV, pgs. 123 y 125. 248. La expresin medidas extraordinarias de precaucin y otras frases anlogas dice EXNER no pueden resolver el problema, porque lo extraordinario es siempre individual, no tpico, y por eso no es apropiado para servir de tipo de medida o de comparacin. El reconocimiento de esta verdad fue precisamente lo que ha excluido de nuestro Derecho civil el diligentissimus pater familias y la culpa levissima. Una persona extraordinaria que rebasa por su precaucin y circunspeccin la previsin acostumbrada de las gentes experimentadas y diestras en su oficio o profesin, es un original, quiz un pedante o un loco; en ningn 836

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diente de la ficcin de culpa249. Para EXNER, la responsabilidad del porteador viene medida por el canon clsico romano del diligens pater familias, y esta medida est en relacin con la naturaleza del negocio, habindose de tener muy en cuenta las circunstancias del caso particular. No se puede fijar aqu una medida absoluta e igual para todos los casos. Slo se puede decir: un diligens pater familias emplear aquellos esfuerzos y tendr aquellas previsiones que segn la experiencia se necesiten para lograr el objeto propuesto y evitar el dao, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho, etc., dadas las circunstancias que en tal hecho concurran, e independientemente de la presentacin de circunstancias extraordinarias e imprevistas. Aqu reside uno de los soportes fundamentales de la tesis de EXNER250. Es preciso desvincularse de la subjetividad dominante, y volver, por tanto, al criterio de la norma romana que prescinda en estos casos de la culpa: El porteador responde en su consecuencia por toda culpa, en caso de destruccin casual del objeto, pero se ha de examinar si el accidente pertenece a la categora de fuerza mayor o no; en el ltimo caso responde aqul tambin; naturalmente no por razn de culpa, sino ex lege, como un asegurador. Por eso es innecesario preguntar si hay culpa, puesto que el demandado, en caso de accidente simple, responde lo mismo que en caso de culpa251. A la vista de la insuficiencia de los criterios sustentados por la doctrina a la sazn dominante, sealaba EXNER que era preciso retroceder al punto de vista de la antigua doctrina, esto es, al pensamiento fundamental enteramente opuesto a la manera de entender actualmente de los alemanes (y los franceses):
Dicho pensamiento fundamental encierra un seguro obligatorio establecido por la Ley en los preceptos jurdicos antes mencionados, seguro que pesa sobre una determinada categora de empresas, con respecto a todos los accidentes que ocurran, dentro de cierto espacio de tiempo, a las cosas o a las personas, con la sola
caso puede servir de patrn para los dems (De la fuerza mayor, 1905, pgs. 58 y ss.). 249. Todo lo ms que se puede admitir en esta expresin es un progreso de la frmula, mayor elegancia en la manera de presentarla. El pensamiento prctico es el mismo, y subsiste, por tanto, la impracticabilidad de su contenido... (De la fuerza mayor, 1905, pg. 61). 250. De la fuerza mayor, 1905, pg. 69. 251. De la fuerza mayor, 1905, pg. 85. 837

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excepcin de una clase especial de accidentes. El fundamento jurdico de esta responsabilidad no ser, por tanto, ni la culpa real (...), ni tampoco una culpa presunta o fingida. El alcance de la responsabilidad se ha de determinar, empero, como la de toda responsabilidad por razn de seguros, por una lnea de lmites fijada objetivamente y, por consiguiente, por caracteres en virtud de los cuales se pueda saber con anticipacin si el accidente cuya existencia se afirma est, por su naturaleza, comprendido en la regla o en la excepcin, sin que para ello se requiera una apreciacin individual del suceso, bastando que se haya fijado su carcter genrico. En qu consisten esos caracteres y cmo pueden ser definidos eventualmente, tal es el problema principal, ante el cual los dems son puramente secundarios252.

Ms adelante veremos cmo soluciona EXNER el problema que l mismo plantea, y de qu forma la tesis por l propuesta puede servirnos para determinar los criterios seguidos por nuestras leyes especiales de responsabilidad. Baste decir por ahora que la opinin de EXNER se enmarca dentro de un contexto donde empieza a quebrar claramente el criterio de la culpa en ciertos mbitos socioeconmicos y que, aun pensada para la responsabilidad contractual en el seno de determinadas actividades empresariales, singularmente la del transporte por ferrocarril, constituy un punto de inflexin en la teora de los lmites a la responsabilidad del causante de un dao, tambin en hiptesis de responsabilidad extracontractual. 2.3. La aparicin de sistemas objetivos de responsabilidad y la necesidad de una revisin de la doctrina clsica sobre los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. Como acabamos de ver, la secular controversia sobre los conceptos culpa, caso fortuito y fuerza mayor ha tenido como escenario el campo de la responsabilidad contractual. La teora acerca de los lmites de la responsabilidad se construa sobre la base de determinados tipos contractuales de los que se derivaba una obligacin de custodia (nautae, caupones, estabularii...), y en los que el deudor responda de forma particularmente rigurosa, pero siempre por culpa, constituyendo el nico lmite de su responsabilidad la fuerza mayor o el caso fortuito, trminos a los que se daba un idntico significado. Como tambin apuntaba, esto proviene de la
252. De la fuerza mayor, 1905, pgs. 91 y ss. 838

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revisin a la que el Derecho justinianeo someti a los textos clsicos (en el que existan determinados hechos por los que el deudor responda sin culpa, aunque nunca se lleg a distinguir bien entre las figuras del caso y la de la fuerza mayor), caracterizado por un profundo proceso de subjetivizacin, que tuvo su continuacin en el Derecho comn, de forma que aquellas hiptesis que en el Derecho clsico eran de responsabilidad sin culpa, fueron transformadas y explicadas sobre la base de dos nuevas figuras, la culpa levissima y la diligencia del diligentissimus pater familias. De forma natural, las mismas soluciones fueron aplicadas sin especiales dificultades a ciertos casos de daos extracontractuales cuyos presupuestos eran anlogos a aquellos tipos contractuales. En sntesis, y hasta la revisin de la doctrina de los autores del derecho comn, de los pandectistas y de los exgetas, cuyo mrito ha de concederse, sobre todo, a EXNER, se consideraba que el deudor-daante o responda por culpa, o no responda. No obstante, la existencia de ciertos casos en los que se responda sin que existieran indicios claros de culpa, oblig a los autores a acuar conceptos de diligentissimus pater familias y de culpa levissima. Contra esto es contra lo que, segn hemos visto, reaccion EXNER, si bien la concepcin tradicional se mantuvo con carcter general hasta bien entrado el siglo XX. La culpa ha sido, por tanto, y hasta no hace mucho, el eje sobre el que ha girado la responsabilidad, fuera contractual, fuera extracontractual. No ha de sorprender, pues, que la mayor parte de la doctrina tradicional, sobre todo la francesa y la italiana, sostuviera que la fuerza mayor y el caso fortuito eran fenmenos idnticos253, y los intentos de diferenciar una y otro no pasaban de ser, en la mayora de los casos, meras discusiones de ndole acadmica. La antigua doctrina y jurisprudencia francesa se basaban en el hecho de que su Cdigo Civil emplea indistintamente las expresiones de caso fortuito y de fuerza mayor, con lo que se deca no
253. Estas palabras dice DEMOLOMBE son a menudo empleadas separadamente la una por la otra, o incluso acumulativamente, como sinnimos; y expresan, en efecto, igualmente la idea de una causa extraa, que no puede ser imputada al deudor (...) se las ve casi siempre confundidas, con la misma significacin, sea en los libros de jurisprudencia, sea en el texto de la ley (Trait des Contrats, Pars, 3 ed., 1877, I, nm. 553, pgs. 549 y ss.). 839

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hay una utilidad prctica en la distincin254. En la misma lnea se situaron un buen nmero de autores italianos, que aludan no slo a la ausencia de esa utilidad prctica, sino al hecho de que el Cdigo Civil de 1942 no menciona la fuerza mayor sino tan slo el caso fortuito255. No existe, por tanto, para esta doctrina, al menos en el aspecto civil, una exacta diferencia en el plano normativo entre ambas nociones, por lo que la distincin ser tan slo conceptual, teniendo ambas la misma eficacia liberatoria en lo relativo al nacimiento de la responsabilidad, sea contractual o extracontractual256. Sin embargo, la irrupcin de los sistemas objetivos de responsabilidad a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y su generalizacin durante el siglo XX, dio lugar a una profunda revisin de los presupuestos de la doctrina clsica. Hoy no se discute que hay mbitos en los que determinados sujetos deben responder de los daos que se derivan de su actividad, aunque no puedan serles imputados culpablemente. Pero tambin se reconoce que existen casos en los que no cabe exigir esa responsabilidad. Cundo se responde sin culpa y cundo no es algo que exige la delimitacin y la construccin terica y correspondiente conceptualizacin de ese mbito que media entre la culpa y la circunstancia que impide el nacimiento de la responsabilidad; un mbito de responsabilidad sin culpa en el que el agente del dao est obligado a repararlo. Para ello existiran dos alternativas. O bien se acude a un nuevo concepto, o bien se redefine alguna de las instituciones existentes y se le dota de un contenido que se adecue a las transformaciones que ha experimentado la responsabilidad civil. Lo primero no parece necesario en cuanto que es posible lo segundo. Es decir, en cuanto disponemos de una figura que puede definir perfectamente ese mbito al que antes aluda, y que no es otra que el
254. Cfr. BONNECASE: Precis, nm. 372; WIGNY: RTDC, 1935, pgs. 19 y ss.; SAVATIER: Trait, 1951, pg. 227.; MAZEAUD, H., L. y J.: Trait, pg. 674. Vid. tambin TUNC: RTDC, 1945, pgs. 238 y ss.; LALOU: Trait, 1962, nm. 271, pg. 207. 255. Cfr. GIORGI: Teora de las obligaciones..., nms. 8 y ss., pgs. 30 y ss.; CHIRONI: La culpa, nm. 528, pgs. 421 y ss.; VIVANTE: Trait... pgs. 833 y ss.; SACCO: Foro Pad., 1951, pg. 923; MAJELLO: Custodia e depsito, pg. 238; BARASSI: La Teora Generale, 1897, pgs. 265 y ss.; CANDIAN: Voz Caso fortuito e forza maggiore, pgs. 989 y ss. 256. COTTINO: Voz Caso fortuito, pgs. 377 y ss. (sobre todo, pgs. 379 y ss.). 840

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caso fortuito, como concepto dotado, al menos en el campo de la responsabilidad objetiva, con un significado y con unos efectos propios, diferentes a los de la fuerza mayor. 3. TESIS SOBRE LA DISTINCIN ENTRE CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

Como acabamos de ver, caso fortuito y fuerza mayor son nociones que histricamente han sido consideradas como sinnimas, al menos en lo que se refiere a sus efectos. No obstante, a lo largo de su tratamiento doctrinal se han propuesto varios criterios de distincin, que es posible clasificar en dos grandes grupos: 1 En el primero se encuadraran aquellas teoras que a pesar de diferenciar ambas categoras, sostienen que producen los mismos efectos. Entre ellas, el criterio de distincin que puede considerarse ms antiguo es el que ve en el caso fortuito la obra de los accidentes naturales, mientras que la fuerza mayor sera el hecho de un tercero por el cual el deudor no debe responder257, como, por ejemplo, el hecho del prncipe258. Para otros ese criterio es el cabalmente contrario. La actuacin de los elementos naturales extraordinarios (fuerzas ininteligentes, dice MARCAD) define la fuerza mayor, mientras que la intervencin del hombre sera un caso fortuito259. Ms moderna es la idea segn la cual la expresin caso fortuito se utiliza cuando se quiere insistir sobre el origen accidental e imprevisto del obstculo, que es debido a un azar inesperado, mientras que el trmino fuerza mayor se refiere a la naturaleza insuperable del obstculo, contra el cual no se puede triun257. TROPLONG: Louage, I, nms. 205 y ss., pgs. 20 y ss. (si bien no distingue entre caso fortuito y fuerza mayor, sino entre casos fortuitos naturales y casos fortuitos provenientes del hecho del hombre); MARCADE: Explication, 1830, nm. 516, al art. 1148, pg. 441 (El Cdigo distingue aqu la fuerza mayor y el caso fortuito, que se confunden habitualmente; se puede, en efecto, reunir ambos bajo la idea comn del suceso independiente de la voluntad del deudor. Cuando se les quiere distinguir, es preciso decir que el caso fortuito es debido a fuerzas ininteligentes, como un rayo o una inundacin; mientras que la fuerza mayor se entiende de los hechos de otros hombres, como sera un ataque de ladrones. Pero esta distincin no tiene ninguna utilidad); LAURENT: Principes..., nm. 257. En nuestro pas ha mantenido esta tesis MANRESA: Comentarios..., al art. 1105, t. VIII, pg. 83. 258. Cfr. BAUDRY y LACANTINERIE: Tratatto, nms. 455 y 455 bis, pgs. 500 y ss. 259. DEMOLOMBE: Trait, 1877, nm. 553, pg. 550. 841

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far260. Es la tesis de la imprevisibilidad, como caracterstica propia del caso fortuito, mientras que en la fuerza mayor sera la inevitabilidad o irresistibilidad. Para otros, caso fortuito y fuerza mayor son dos nociones que participan de la misma naturaleza, pero diferentes en grado. Ambas vendran definidas por ser hechos independientes de la voluntad del deudor, pero la segunda designara acontecimientos mucho ms violentos261. Por ltimo, otros autores ponen el acento en el criterio de la imposibilidad absoluta o relativa de la prestacin. La primera correspondera a la fuerza mayor, mientras la segunda al caso fortuito262. 2 El segundo grupo est integrado por aquellas teoras que no slo admiten la diferenciacin conceptual entre caso fortuito y fuerza mayor, sino que esa diferenciacin lleva aparejada, adems, importantes consecuencias prcticas, en cuanto son muy distintos los efectos que se derivan de uno y otra. El punto de partida de esta idea se halla indudablemente en EXNER (hubo autores anteriores que apuntaron la distincin263, pero sin duda fue el mencionado tratadista quien le dio un extraordinario impulso), cuya teora analizaremos ms adelante. A partir de l, los autores que han defendido la tesis de la diferenciacin no han hecho sino introducir algunos matices. El contenido fundamental de esta tesis reside en el criterio de la interioridad o exterioridad del evento en relacin con una determinada actividad. Ser caso fortuito todo evento causal que acaezca dentro del mbito de riesgo de esa actividad, mientras que la fuerza mayor viene definida por el suceso exterior a la misma. Esto proporciona una adecuada base terica en el proceso de implantacin de sistemas de responsabilidad en los que es posible hacer responsable al daante en el primer caso, pero no en el segundo. Unos sistemas que en un principio estaban sustentados en la diferente posicin de daante y daado en orden a la obtencin de las pruebas sobre las causas del siniestro (EXNER)264, pero
260. PLANIOL: Trait, 1954, t. VII.2. nm. 841, pgs. 171 y ss. 261. MARIE: Cas fortuit et force majeure, tesis, 1896. De alguna forma sigue este criterio, en nuestro pas, ALBALADEJO: Derecho civil, II.1, pg. 176, y tambin con variantes MARN PREZ: Comentarios, 1957, al art. 1105, pgs. 649 y ss. 262. COLIN Y CAPITANT: Cours..., pg. 10. 263. Cfr. LEYSER: Meditationes, pgs. 714 y ss., y GLCK: Commentario, pgs. 405 y ss. 264. Adems de EXNER, v. BOURGOIN: Essai, esp., pg. 96. 842

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que ms tarde deriv hacia una concepcin del control abstracto de las situaciones de riesgo dentro de una determinada actividad. El evento interno acaece dentro del mbito de control del sujeto responsable, lo que no sucede con el hecho externo. De esta forma, la fuerza mayor exonerara de responsabilidad, no as el caso fortuito265. Esta corriente doctrinal fue minoritaria durante muchos aos, pero en la actualidad son mayora los autores (y cada vez es mayor el nmero de sentencias266) que la siguen. Y no poda ser de otra
265. Entre los primeros que manifestaron esta idea se encuentra JOSSERAND: Les Transports, nms. 570 y ss.; RG(B)AR, 1930, pg. 542, nms. 4 y ss.; Dalloz RHJ, 1934, chr., pgs. 35 y ss.; Cours, nm. 451, pg. 241 (La responsabilidad del autor aparente del dao es descartada y no solamente atenuada cuando el dao es en realidad imputable a un hecho extrao a la persona del demandado, es decir, a un caso de fuerza mayor. Hay que entender aqu la causa exterior al pretendido responsable, por ejemplo, a tal empresa; la fuerza que ha hecho irrupcin desde el exterior del crculo de los dos adversarios, hoy demandante y demandado en el proceso. Por este carcter de exterioridad, el caso de fuerza mayor se opone, no solamente a la culpa, sino tambin al caso fortuito, es decir, al suceso annimo que se produce en el interior de la empresa, de una forma ms general, en el interior del crculo obligatorio, y en particular se opone al accidente profesional). 266. Es necesario hacer mencin aqu de la excelente STS de la Sala 3 de 15 febrero 1968 (RJ 1968, 1082), en la que se recoge con acierto esta distincin. Ms adelante veremos cmo la doctrina administrativista y de las Salas de lo Contencioso-Administrativo acogen la tesis de la diferenciacin entre fuerza mayor y caso fortuito a la hora de delimitar el mbito de responsabilidad de la Administracin del Estado. La sentencia citada es especialmente clarificadora en este sentido, en la medida en que advierte que si la diferenciacin entre ambas figuras puede carecer de utilidad prctica en el sistema general de responsabilidad, no ocurre lo mismo en uno objetivo en que s es necesario establecer la distincin. El concepto civil de la fuerza mayor se dice en ella conforme al cual nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos hubieran sido inevitables (art. 1105 CC), si bien puede tener exacta vigencia sin discriminacin alguna en el mbito privatstico en que se encuentra encuadrado, no es as en el acontecer jurdico administrativo actual, porque la diferenciacin con el caso fortuito carece all de sentido pragmtico al predominar en la responsabilidad el sentido de culpa, que al no encontrarse, exonera personalmente de toda responsabilidad, pero cuando la indemnizacin por responsabilidad se obtiene a consecuencia del riesgo administrativo que supone una actividad de aquella clase en sentido normal y se produce 843

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manera, puesto que son cada vez ms los mbitos socioeconmicos en los que se han impuesto sistemas de responsabilidad objetiva, generalmente limitada por la fuerza mayor, es decir, por hechos que escapan al control del sujeto eventualmente responsable267.
una lesin,..., s es preciso distinguir entre lo que fatalmente se debe a fuerzas externas, a acontecimientos trgicos como son guerras o movimientos ssmicos, entre otros, que es lo que caracteriza la fuerza mayor, de aquellos eventos internos, intrnsecos, nsitos al funcionamiento de los servicios pblicos producidos por su misma naturaleza, por la misma resistencia de sus elementos, por su mismo desgaste, con causa desconocida, pero que debiera conocerse, que es lo que caracteriza el fenmeno del caso fortuito.... 267. Hay autores que distinguen segn estemos ante un sistema de responsabilidad subjetiva u objetiva. Pero para ellos esta distincin no significa que el caso acte como causa de exoneracin en uno pero no en el otro. La diferencia es que en un sistema subjetivo el caso impide el nacimiento de la responsabilidad por el mero hecho de que excluye la culpa del deudor, mientras que en uno objetivo operar como causa de exclusin cuando se inserte en la relacin de causalidad material de forma que se manifieste como la nica causa del dao. Observa as POGLIANI que la resolucin al problema de la incidencia del fortuito en el proceso de formacin del ilcito, como causa de exclusin de responsabilidad del agente, postula el examen preventivo de la calificacin de la responsabilidad misma. Hay que tener en cuenta la importante dicotoma entre responsabilidad culpable y objetiva, en la primera de las cuales el elemento subjetivo aparece como determinante, a diferencia de la segunda en la que no tiene relevancia. No hay duda de que la intervencin del fortuito en una situacin de responsabilidad culpable manifiesta la propia consecuencia de manera completa y absorbente sobre el elemento subjetivo que constituye el primer anillo de la cadena causal del ilcito que desemboca en el dao (...). Por el contrario, en el caso de la responsabilidad objetiva,..., es suficiente la verificacin de una causa de imputacin material del hecho, sin necesidad de ulteriores cualificaciones, y en tal caso puede afirmarse que el fortuito adquiere relevancia como causa de exclusin de la responsabilidad cuando se inserta en la relacin de causalidad material de manera tal que determina por s solo el hecho daoso (Responsabilita e risarcimento da illecito civile, Miln, 2 ed., 1969, pgs. 51 y 52). ` Se trata de una tesis adscrita a la denominada corriente subjetiva, sostenida tambin, entre otros por DE CUPIS (Il danno, I, pg. 166) y BONVINCINI (La responsabilita civile, pgs. 252 y ss.). Cabalmente opuesta es la ` tesis objetiva, segn la cual por caso fortuito se debe entender un evento extrao respecto de la conducta del agente y que debe reunir los requisitos de la ms absoluta imprevisibilidad, inevitabilidad e irresistibilidad. Segn sus defensores, el caso fortuito no se corresponde con la falta de 844

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Como apuntaba ms arriba, en los sistemas de responsabilidad por culpa, la distincin entre ambas categoras en cuanto a sus efectos carece de utilidad prctica. No as en los sistemas objetivos, en los que se inserta un tertium genus que es precisamente el que dota al sistema de ese carcter objetivo. El nmero y naturaleza de las causas de exoneracin ser lo que determine la extensin de ese tertium genus y lo que defina el tipo de responsabilidad objetiva estatuido por la Ley268. En definitiva, la tarea de conceptualizar el rea especficamente objetiva de la norma especial de responsabilidad depender fundamentalmente de la admisin o no de la tesis de la diferenciacin entre fuerza mayor y caso fortuito en cuanto a sus efectos. La respuesta negativa, provoca un vaco conceptual, pues el espacio entre la culpa y la fuerza mayor (o el caso fortuito si se asimila a esta ltima) difcilmente puede ser ocupado por conceptos tales como la ficcin de culpa269, la presuncin absoluta de culpa270, la faute dans la garde271 o, mucho menos, el de la culpa levsima. 4. LA IDEA DE LA INTERIORIDAD EXNER Y DE TRIMARCHI
Y EXTERIORIDAD DEL EVENTO.

LAS TESIS

DE

EXNER elabor su teora de la fuerza mayor pensando en un criterio que sirviera de lmite a la responsabilidad de las CompaCHIONI:

268.

269. 270.

271.

culpa del agente. V. VALSECCHI: RDComm, 1947, I, pgs. 151 y ss.; PACObbligazioni e contratti, pgs. 150 y ss.; VENDITTI: Giustizia Civile, 1956, I, pgs. 871 y ss.; BRANCA: RTDPC, 1959, pgs. 255 y ss.; BRASIELLO: Foro Pad., 1956, I, pgs. 85 y ss.; BARASSI: Teora Generale, 1897, III, pgs. 265 y ss.; COMPORTI: Lesposizione al pericolo, 1965, pgs. 60 y ss.; SANTORO: Voz Caso fortuito e forza maggiore, pgs. 992 y ss. Cuasi absoluta, como sucede en el mbito de los accidentes de trabajo (art. 6 TR/1956) (Vid. la STS de 30 abril 1963 [Sala de lo social] [RJ 1963, 2074]), o en el de la navegacin area (art. 120 LNAE). Cfr. GOLDSCHMIDT: ZGH, XVI, 1871, pg. 328. Cfr. LABBE: nota en Sirey, 1886, 2, pgs. 98 y ss. Esta tesis ha sido rechazada por la mayor parte de los autores. Vid. especialmente BARASSI: RISG, 1897, pg. 352; JOSSERAND: nota en Dalloz, 1900-2, pg. 289; BESSON: La notion de garde, 1927, pgs. 169 y ss.; ESMEIN: RTDC, 1949, pgs. 481 y ss.; BRANCA: Sulla responsabilita oggetiva, pg. 259; TRIMARCHI: Rischio, ` 1961, pgs. 21 y ss. MAZEAUD: RTDC, pgs. 793 y ss.; BESSON: La notion de garde, sobre todo pgs. 42 a 47 y 164 a 182; MAZEAUD y TUNC: Trait, 1970, II, nms. 1302 y ss., pgs. 415 y ss. 845

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as de Ferrocarriles y, particularmente, de la responsabilidad ex recepto, y que no estuviera sustentada tanto en el riesgo de la empresa como en la particular relacin entre las partes. Preguntndose sobre el fundamento de determinados supuestos de responsabilidad objetiva en el Derecho romano que llegaron a los Cdigos Civiles y a otros textos legales, EXNER lleg a la conclusin de que este fundamento es la situacin difcil y especial en que, a consecuencia de ciertas circunstancias muy frecuentes, se halla todo particular, no con respecto a su derecho, sino con respecto al medio de hacerlo efectivo, tan pronto como se haya puesto en relacin con empresas de organizacin compleja para la conservacin o transporte de sus bienes. De aquellas circunstancias se derivan dificultades en la prueba que ahogaran el derecho legtimo del particular en numerosos casos...272. El fundamento de la responsabilidad por caso fortuito se hallara, pues, en estos casos, en la dificultad que supone para el perjudicado probar la culpa de la otra parte. Pero tampoco es suficiente la inversin de la carga de la prueba, pues segn EXNER, con tal sistema el pblico estara an en peor situacin debido a la evidente desigualdad de medios de que pueden disponer los dos adversarios. En primer lugar, el interior de la empresa, el lugar del accidente o el proceso por el que se ha producido el dao es difcilmente accesible para el perjudicado. De otro lado, la empresa est bajo el control y dominio del empresario el cual puede, con la complicidad del personal, alterar el estado de cosas a fin de modificar el resultado de la investigacin, obtener testimonios falsos, etc. En definitiva, con la simple inversin de la carga de la prueba, la situacin difcil para el demandante, en cuanto a la prueba se refiere, subsiste, y en su consecuencia ese demandante obtendr en todos los pleitos de indemnizacin de este gnero un resultado deplorable, y sin un especial auxilio legal quedar, en la mayor parte de los accidentes industriales, en los ms ordinarios, desamparado en su derecho, gracias a la situacin excesivamente favorable en que la misma naturaleza de las cosas coloca a su adversario, bien organizado y policfalo273. De esta forma, todo accidente ocurrido en el interior de la empresa, en un mbito que se halle bajo el control del empresario, no
272. De la fuerza mayor, 1905, pg. 95. 273. De la fuerza mayor, 1905, pg. 114. 846

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debe exonerar a ste de responsabilidad, aunque el hecho daoso se haya producido sin su culpa. Tan slo podr liberarse si el hecho ha acontecido en el exterior de la empresa y ha sido la causa primera de los daos. En tal caso, el hecho no slo escapa al control del empresario, sino que se trata de algo conocido y palpable y, por tanto, difcilmente podr ser manejado por l a su conveniencia. Por consiguiente, aqul quedara liberado cuando el accidente fuera de tal naturaleza que, suponiendo que se haya demostrado su acaecimiento, llevara en s mismo la desaparicin de toda sospecha de culpa, y no puedan surgir dificultades de prueba acerca de su existencia o no, puesto que lo afirmado es un gran acontecimiento pblico y palpable que ni se puede fingir ni ocultar. La claridad del asunto en favor del receptor es, pues el principio de la excepcin que se apoya en la fuerza mayor274. Pero la fuerza mayor no ha de ser slo extraa a la empresa, sino que debe tener dimensiones y violencia excepcionales, en la medida en que slo as adquiere un carcter de pblica notoriedad, pudiendo ser probada con certeza, adems de que as se puede presumir la inevitabilidad de sus consecuencias, lo que excluye, normalmente, la culpa del hombre275. La teora de EXNER alcanz pronto una amplia difusin, siendo aceptada por la jurisprudencia de algunos pases, como la suiza276 y la alemana277, y adoptada tambin por buena parte de la doc274. De la fuerza mayor, 1905, pgs. 125 y ss. 275. De la fuerza mayor, 1905, pgs. 149 y ss. 276. Cfr. VON THUR: Tratado, 1934, pg. 101. Resalta este autor el modo en que el Tribunal Supremo suizo ha dado una definicin meticulosa, que debe reputarse como completa, describiendo la fuerza mayor como un acontecimiento extraordinario que se desata desde el exterior de la industria, acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aun aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la marcha econmica de la empresa y que el industrial no tena por qu tener en cuenta ni tomar en consideracin a pesar de su frecuencia. 277. Aludiendo a la responsabilidad en el mbito ferroviario, se declara que constituye fuerza mayor el evento ajeno a la empresa, proveniente del exterior y causado por una fuerza elemental de la naturaleza o del hecho de un tercero, evento que no puede ser evitado ni siquiera con la ms extrema diligencia que pueda emplearse en el ejercicio de la actividad ferroviaria, y que no constituye, a causa de su frecuencia, un riesgo tpicamente relacionado con la empresa. (Cfr. LARENZ: Derecho de obligaciones, I, pg. 671; BHMER: Das Schadenhaftpflichtgesetz, pgs. 33 a 35). 847

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trina, que, sin embargo, la ha adaptado a los nuevos fundamentos que explican la introduccin de la responsabilidad objetiva en determinados mbitos socioeconmicos. As, JOSSERAND ve en el factor de la exterioridad, y no en el de la violencia excepcional el carcter distintivo: la fuerza mayor es la que hace irrupcin desde fuera del crculo de los dos adversarios, el caso fortuito, por el contrario, es el acontecimiento annimo que se produce en el interior de la empresa278. La teora de EXNER fue criticada por TRIMARCHI279, por haber sido elaborada pensando en la responsabilidad por la explotacin de ferrocarriles y, sobre todo, en la responsabilidad ex recepto, as como en las dificultades con las que se encontraba el perjudicado a la hora de probar la culpa del daante280, y no sobre la base del riesgo de la empresa. Lo que en ltima instancia viene a hacer la teora de EXNER dice TRIMARCHI es evitar el fraude en lo relativo a la investigacin del hecho y aportacin de las pruebas, mediante la presuncin, iuris et de iure, de que acaecido el evento daoso en el interior de la empresa, lo fue por culpa del empresario. Lo que no deja de ser, de alguna manera, sino una variante de la teora de la ficcin de la culpa. Segn TRIMARCHI, no todo evento que ocurra en el interior de la empresa se encuentra bajo el control del empresario281, por lo que aquella teora resulta inapropiada para definir los lmites del riesgo de la empresa. En opinin del tratadista italiano, para la liberacin de la responsabilidad objetiva por el dao producido por la cosa, es necesaria la prueba
278. V. nota 169. Del mismo modo, SALEILLES: Nota Dalloz, 1897, pg. 1433. 279. Rischio e responsabilita oggetiva, Miln, Giuffre, 1961. pgs. 169 y ss.; ` ` tambin en RTDPC, 1959, pgs. 808 y ss. 280. Rischio, 1961, pgs. 198 y ss. 281. Pone el ejemplo tpico del accidente debido al vicio de construccin de una mquina: En el caso en que un cuerpo extrao contenido en una mquina elctrica, cado probablemente durante el proceso de su fabricacin, cause un cortocircuito y un incendio, el empresario que la utiliza debe responder del dao. Pero supongamos ahora que el cuerpo extrao sea una de esas cpsulas radioactivas que son usadas a veces en la industria, en los laboratorios y en medicina, y supongamos que la radiacin cause daos a quien se haya expuesto. Podremos decir tambin que se trata de un dao que pertenece al riesgo del uso de la mquina? No ciertamente. El riesgo del uso de una mquina elctrica comprende el cortocircuito con la consecuencia de la fulminacin o del incendio, pero no un riesgo de emanaciones radioactivas. Sin embargo, la causa del dao se encuentra en el interior de la mquina (Rischio..., pg. 204). 848

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de un antecedente causal del dao que sea extrao a la cosa y al crculo del custodio de la misma. Es suficiente, por el contrario, la prueba de que el accidente es extrao al riesgo creado u organizado quien hace uso de la cosa, y a l econmicamente atribuible: y la ajeneidad o la pertenencia al riesgo puede resultar de la naturaleza misma del dao282. Para TRIMARCHI tambin hay una diferencia entre fuerza mayor y caso fortuito, pero esa diferencia no consiste en la interioridad o exterioridad del evento sino en que mientras la fuerza mayor supone la inevitabilidad del dao y no sirve siempre para exonerar de responsabilidad283, el caso fortuito supone la imprevisibilidad del dao lo que s exonera de responsabilidad284 y ello porque es necesario que se trate de un dao perteneciente a un riesgo que tenga una entidad apreciable, de forma que pueda ser calculado por el empresario y cubierto por el seguro o por el autoseguro. Slo as puede traducirse en coste, e insertarse armnicamente en el juego del beneficio y de las prdidas de la empresa. Al contrario, la responsabilidad por un accidente atpico e imprevisible puede, sobre todo si el dao que de l se deriva es notable, turbar gravemente el equilibrio econmico de la empresa285. Esta tesis parte, pues, de dos premisas fundamentales. La primera es la asimilacin de la fuerza mayor al hecho inevitable y del caso fortuito al hecho imprevisible. La segunda es que el hecho causal del accidente hay que verlo desde una perspectiva global y no individual, es decir, como un hecho estadsticamente posible dentro de la especfica actividad de una determinada empresa y, por tanto, previsible286. En definitiva, el elemento exonerador
282. Rischio, 1961, pgs. 205 y ss. 283. Pone el ejemplo de uno de los riesgos tpicos del ejercicio de la empresa de transporte areo como es la cada de una nave. En cualquier caso seala TRIMARCHI la cada puede considerarse inevitable: as, cuando sea debida a un huracn imprevisible (en concreto) y de extraordinaria violencia. Pero el dao que la cada causa a terceros en la superficie pertenece al riesgo creado y organizado por la empresa: y es esta consideracin la que justifica el principio, universalmente difundido, segn el cual el transportista areo responde tambin cuando el accidente sea debido a fuerza mayor (Rischio, 1961, pgs. 207 y ss.). 284. Rischio, 1961, pgs. 212 y ss. 285. Rischio, 1961, pgs. 191 y ss. 286. Se trata del carcter de relatividad del caso fortuito, formulado por primera vez por RMELIN (Der Zufall im Recht, Leipzig, Friburgo im B. u. 1896, pgs. 10 y ss.). 849

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sera la imprevisibilidad del evento, que es lo que define al caso fortuito. La fuerza mayor denota el hecho inevitable, que slo exonera cuando no fuera previsible (lo que reconduce al caso) o cuando sindolo, no fuera posible evitar el dao. El fundamento de esta responsabilidad estribara no en el riesgo creado por la empresa, sino en el propio riesgo de la empresa, que viene representado por la obligacin de indemnizar los daos causados a terceros como consecuencia de su actividad. Slo en la medida en que ese riesgo sea previsible, es asegurable y, en consecuencia, constituye un coste previsto y asumible, por lo que, en definitiva, el empresario slo debe responder de los eventos previsibles, y siempre que, adems, sean evitables. De este modo, el carcter objetivo de la responsabilidad vendra determinado no por la creacin de un determinado mbito de riesgo, sino por la posibilidad de redistribucin de su coste de cobertura. 5. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN EL CDIGO CIVIL Y EN LA DOCTRINA ESPAOLA
287

La norma del ordenamiento espaol que, con carcter general, alude a las circunstancias que liberan al deudor, el art. 1105 CC, no utiliza expresamente los trminos fuerza mayor y caso fortuito. Se limita a describir los sucesos por los que el deudor no responde. Lo que ocurre es que tales sucesos, del modo en que estn formulados, no son sino el precipitado de la nocin del fortuito o de la fuerza elaborados a lo largo del perodo del Derecho comn, tal como lo recibieron y concibieron los precodificadores franceses, segn hemos visto en los apartados anteriores. Lo que ahora interesa destacar es que, si nos atenemos estrictamente a la letra del art. 1105 CC, puede afirmarse que caso fortuito es igual a fuerza mayor e igual a la no culpa. As pues, desde una perspectiva general, a salvo los supuestos especiales, la distincin entre caso y fuerza mayor carece de utilidad prctica, en la medida en que siendo la regla general en el Cdigo la responsabilidad por culpa, tanto desde la perspectiva de las relaciones contractuales como de las extracontractuales (arts. 1104 y 1902 CC), la verificacin de un hecho subsumible en cualquiera de ambas categoras conducira al mismo resultado.
287. Sobre la cuestin, v. BADOSA: La diligencia, pgs. 920 y ss.; CARRASCO: CCCF XV.1, comentario al art. 1105, pgs. 630 y ss.; MONTES: El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, pgs. 154 y ss. 850

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Que la expresin sucesos que no hubiesen podido preverse o que previstos fueran inevitables designan una sola idea, denominada indistintamente caso fortuito o fuerza mayor, es algo que, adems, se desprende claramente de los antecedentes del art. 1105. En el art. 1014 del Proyecto de 1851 se deca que en ningn contrato tiene lugar la responsabilidad por caso fortuito si no se hubiera pactado expresamente.... Comentando este texto, sealaba GARCA GOYENA288 que casos fortuitos son los que no pudieron preverse o previstos no pudieron evitarse,..., que en latn se llamaban tambin fuerza mayor, casos mayores; y en este Cdigo se usa alguna vez la primera expresin289. No obstante, los codificadores de 1882-1888 se percataron de que existan determinados casos en los que el deudor responda siempre, singularmente cuando hay un retraso malicioso en la entrega de la cosa por el poseedor (art. 457 CC), cuando el deudor se ha constituido en mora (arts. 1096.3 y 1182 CC290) o cuando se recibe de mala fe un pago indebido (art. 1896.II CC), situaciones en las que, segn los autores, el deudor slo quedaba liberado si probaba que la cosa se hubiera perdido igualmente aun cuando hubiera sido puntualmente entregada291. Es por estos casos por lo
288. Concordancias, 1852, pgs. 49 y ss. 289. La misma idea cabe extraer de las Partidas, a las que alude el propio GARCA GOYENA, que tambin menciona a D. 13.6.18. En P. 7.33.11, sobre interpretacin de palabras dudosas, se deca que Casus fortuitus tanto quiere dezir en romance, como ocasin que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver. Parece que se recoge aqu tan slo la idea de imprevisibilidad. Sin embargo, los ejemplos que a continuacin cita la misma Ley 12 son claros exponentes de que, si bien no de forma expresa, se acogan los tpicos sucesos que el derecho romano consideraba inevitables o irresistibles: E son estos: derribamiento de casas, luego que se encienden a so ora, e quebrantamiento de nauio, fuera de ladrones, o de enemigos: e quando, en que razones ha lugar estas culpas, o estas ocasiones, diximoslo assaz complidamente en la quinta Partida deste libro, en el ttulo de los emprestidos, e de los condesijos, en las leyes que fablan en esta razn. Expresiones similares se utilizan en P. 5.2.3, sobre la prdida de la cosa prestada. 290. V. BADOSA: La diligencia, 1987, pgs. 925 y ss. 291. Aunque nuestro CC slo alude expresamente a esta posibilidad en el inciso segundo del prrafo 2 del art. 1896, lo cierto es que esta regla debe ser aplicable sin dificultad a los dems supuestos de responsabilidad del deudor por prdida o deterioro fortuito de la cosa. Cfr. ALBALADEJO: Derecho Civil, II, 2002, pg. 181. V. tambin el 287 BGB. 851

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que debi considerarse necesario introducir la excepcin fuera de los casos expresamente mencionados por la ley que hoy figura en el art. 1105 CC, y que no contena el art. 1014 del Proyecto de 1851, que slo conceba la perpetuatio obligationis si mediaba pacto entre las partes. Pero existen otros preceptos del Cdigo que hacen responder al deudor por hechos que no pueden ser adscritos a la categora del caso fortuito o de la fuerza mayor, pero que tampoco estn sustentados en una imputacin por culpa. Tal sucede con el art. 457 CC, por el que el poseedor de mala fe que ha retrasado maliciosamente la entrega de la cosa a su poseedor legtimo responde de su prdida o deterioro de sta en todo caso, y aun de los ocasionados por fuerza mayor. Sin embargo, cuando el retraso no es malicioso, responder en todo caso, pero no por fuerza mayor. No digo que con la utilizacin de la fuerza mayor se haya querido diferenciar entre caso fortuito, por el que respondera el poseedor moroso de mala fe, tanto malicioso como no, de la fuerza mayor, de la que respondera tan slo el primero. Posiblemente el empleo de la expresin fuerza mayor se deba al deseo de evitar la homofona que supone la triple utilizacin de la palabra caso292, pero ello deja sin resolver el problema de la conceptualizacin del supuesto en que el poseedor de mala fe moroso pero no malicioso responde por el deterioro o prdida de la cosa por un hecho que no puede serle imputado culpablemente. Encontramos otros ejemplos en los arts. 1575, 1784 y 1905 CC. Pues bien, en estos supuestos se pregunta de qu modo puede conceptualizarse el campo especficamente objetivo de la responsabilidad del deudor, en el que responde sin culpa salvo los casos de fuerza mayor. Detengmonos en uno de los ms significativos del Cdigo Civil: la responsabilidad del fondista o mesonero. Hemos visto que en el Derecho romano clsico la responsabilidad del naviero y del mesonero eran de carcter absoluto, hasta que se introdujo la excepcin de la vis maior. Este caso se articulaba sobre la base de la responsabilidad ex custodia, por razn del ejercicio de su negocio, y por la cual deban responder de todo aquello que pudiera ser considerado como un hecho comn dentro de su actividad (como era, por ejemplo, el hurto), pero no por un suceso irresistible (como el atraco de bandidos). Como vimos ms arriba, al
292. Cfr. BADOSA: La diligencia, 1987, pg. 844. 852

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imponerse en el Derecho Justinianeo la regla segn la cual el deudor slo responda en caso de culpa, en los contratos ex recepto, en los que tradicionalmente el deudor responda de forma objetiva, hubo de crearse una nueva figura que tena que estar necesariamente situada entre la culpa y el caso fortuito. Surgi as un nuevo canon de diligencia, precisamente el que deban observar los antiguos responsables ex custodia, el de la diligentia exactissima, y con l una nueva forma de responsabilidad, sustentada en la culpa levissima. En la actualidad, ambas figuras han desaparecido prcticamente del panorama de la responsabilidad contractual, aunque no, curiosamente, del de la extracontractual, donde todava sigue citndose el viejo brocardo in lege Aquilia in levissima culpa venit. La doctrina moderna reconoce que preceptos como los arts. 784 y 1905 CC contemplan supuestos de responsabilidad objetiva, slo que hoy, y en esto radica la diferencia con la concepcin romana clsica, no nos contentamos con sealar los lmites de dicha responsabilidad, y conceptualizarla, sino que necesitamos tambin una categorizacin del especfico mbito en que se responde sin culpa. Pues bien, el art. 1784 CC se utiliza como ejemplo clsico de liberacin por fuerza mayor, pero no por caso fortuito293, aunque no hay acuerdo en cuanto a los criterios de distincin entre uno y otra294. BADOSA ha puesto de relieve cmo la fundamentacin de la
293. Quiz uno de los primeros autores que acept la tesis objetiva y de la distincin entre ambas figuras fue NAVARRO AMANDI, quien en la cuestin al art. 1784 CC (los fondistas responden por el caso fortuito?), sealaba que la responsabilidad de los fondistas por razn de los efectos introducidos por los viajeros es mayor y ms estrecha que en cualquier otra clase de depsitos, puesto que no slo responde de sus propios actos, sino tambin de los de sus criados, dependientes y aun de los extraos; responden igualmente del robo y de los daos, aunque se hayan cometido por viajeros o por otras personas que furtivamente se hayan introducido en la fonda o mesn. Su responsabilidad slo cesa cuando el robo ha sido a mano armada o cuando el dao ha provenido de un exceso de fuerza mayor. En cierto sentido, pues, tienen razn los autores que afirman que los fondistas responden del caso fortuito, porque si no de todos los casos de esta clase, lo cierto es que responden de muchos... (Cuestionario, 1890, pg. 378). 294. Cfr. ALBALADEJO: Derecho Civil, II, 2002, pg. 183, para quien la frontera entre el caso fortuito y la fuerza mayor se traza teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del suceso (sea inevitable o no, externo o no, al crculo de la obligacin); LACRUZ: Elementos, II.1 (1999), pg. 177. 853

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responsabilidad del mesonero radica en la legitimacin que ste otorga a los terceros causantes del dao y que consiste en ponerles en situacin de producirlo. Sin embargo, para que exista esa responsabilidad no es suficiente esa legitimacin (pues ello es inherente a la propia naturaleza pblica del establecimiento), sino que es preciso que el causante del dao se haya apoyado o servido de la citada legitimacin para cometerlo. Es decir que quien (husped o no) haya cometido el robo, se haya introducido en la posada haciendo uso precisamente de la facultad general de acceso que se desprende del destino del inmueble (...). sta es la razn por la que el mesonero se exime del robo a mano armada295. Las notas de imprevisibilidad e inevitabilidad como criterio de distincin slo sirven aqu parcialmente. La primera, porque considerado en concreto, en aquellos casos en que el hostelero responde por el fortuito, lo hace con independencia de que el hecho sea o no previsible y, considerado en abstracto, porque responde del previsible e inevitable296 (es previsible que a lo largo del tiempo que se dedique a esta actividad, un cliente robe en su establecimiento, y, sin embargo, es un hecho que, globalmente considerado, ser a veces evitable pero no otras). La idea de la inevitabilidad s puede sernos til pero slo si se considera desde una perspectiva relativa (desde una absoluta, pocas cosas hay que puedan considerarse en s mismo inevitables o irresistibles). De esta forma, el hecho considerado como fuerza mayor slo exonerar al hotelero si, segn las condiciones del caso real individualizado, fue para l inevitable e irresistible297. Por lo tanto, los criterios de imprevisibilidad e inevitabilidad no nos dan la medida exacta de la responsabilidad del hostelero, sino que esa medida viene determinada por la interioridad o exterioridad del suceso. El hostelero responde de los hechos que suceden dentro de una determinada esfera de riesgo, pero tan slo por los acaecidos en el interior de su actividad empresarial, nunca de
295. La diligencia, 1987, pgs. 789 y ss. 296. Tambin es cierto que esta responsabilidad est sustentada en el hecho de que la absoluta evitabilidad del robo supone normalmente un coste muy superior al que representa el rgimen de responsabilidad ex custodia. 297. Un hecho ser vis maior dice EXNER si, segn las condiciones del caso real individualizado, fue inevitable e irresistible para aquel a quien le ocurri (v. pgs. 48 a 50). 854

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los que provengan del exterior y sean irresistibles. As sucede con el robo a mano armada, en el que concurre una circunstancia que le confiere el carcter de exterioridad y, por tanto, de fuerza mayor: la falta de esa legitimacin, la ajeneidad a la actividad tpica del mesonero298. As, seala con razn BADOSA, que fuerza mayor para el art. 1784, es todo acontecimiento ajeno a la actividad personal del mesonero..., y daoso para los efectos introducidos, cuya existencia no est fundada en el destino pblico del local, es decir, independientemente de la actividad profesional del responsable299. Pero para que tal hecho pueda ser considerado como fuerza mayor, ha de ser, desde una perspectiva relativa, irresistible300.
298. El autor de un robo a mano armada dice BADOSA produce el dao apoyndose en un factor que l mismo aporta y que es independiente del destino pblico del local: la fuerza armada que se impone a la resistencia del gestor (op. cit., pg. 790). 299. La diligencia, 1987, pg. 791. 300. Esta opinin de la interioridad y exterioridad como criterios de imputacin de responsabilidad al hotelero es compartida por ROCA JUAN (CCCF, XXII.1, Madrid, 1982, comentario a los arts. 1783 y 1784 CC, pg. 307), que tambin los utiliza para distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor. En la misma lnea se pronuncian PUIG BRUTAU, segn el cual la necesidad de la distincin reside en el hecho de que en ocasiones el obligado responde del caso fortuito pero no de la fuerza mayor, y si bien es cierto que en determinados casos el Cdigo utiliza ambas nociones con el mismo significado, en otros se observa claramente su diferente rgimen (as los arts. 457, 1602 y, sobre todo, 1784 y 1905 [Fundamentos... I.2,1973, pgs. 509 y ss.]), PREZ GONZLEZ Y ALGUER (la existencia de esta responsabilidad sin culpa o por caso fortuito obliga a diferenciar ste de la fuerza mayor, pues el lmite puesto generalmente a tal responsabilidad objetiva est precisamente en la fuerza mayor, como puede verse, por ejemplo, en los arts. 1784 y 1905 CC, y a propsito de los accidentes del trabajo, en que el patrono responde por caso fortuito, pero con excepcin de la fuerza mayor extraa al trabajo .... ... ante la necesidad positiva de la distincin para aquellos casos en que se responde sin culpa, pero no de la fuerza mayor, no cabe hacer de la dificultad supuesto y deben distinguirse ambos conceptos [Anotaciones a ENNECERUS: T. II.1.2, 1954, pg. 231]), PUIG PEA (Voz Caso fortuito, pgs. 760 y ss.), LACRUZ (Elementos, II.1 [1999], pgs. 176 y ss.) y FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO (AAMN, XIII, 1962, pgs. 43 y ss.). En contra ALBALADEJO, segn el cual, aunque el Cdigo utilice a veces indistintamente ambas expresiones (as, igual significa caso fortuito en el art. 1096, ltimo prrafo, que fuerza mayor en el 1777) y otras califique de supuestos de fuerza mayor slo a hiptesis especialmente graves de casos fortuitos, es dudosa la distincin en base a la interinidad o 855

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La conclusin que cabe extraer de cuanto se lleva dicho es que existen datos en nuestro Cdigo Civil que abonan la idea de la distincin entre caso fortuito y fuerza mayor en aquellas hiptesis en las que el deudor o el agente del dao responden por sucesos que no pueden serles imputados culpablemente, y en los que el lmite a esta responsabilidad es la fuerza mayor. Se responde, pues, por caso fortuito, pero no por fuerza mayor. Esa referencia a la interioridad o exterioridad del evento se recoge tambin en algunos de nuestros textos legales. As, en el TR de la Legislacin de Accidentes de Trabajo (Decreto 22 junio 1956), en cuyo art. 6 se dice que Son indemnizables los accidentes definidos en el artculo 1, a menos que sean debidos a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. Deber entenderse existente la fuerza mayor extraa cuando sea de tal naturaleza que ninguna relacin guarde con el ejercicio de la profesin de que se trate. Reproducido en el ap. 4 a) del art. 115 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. As como en el art. 1.1.I LRCSCVM, en el que se alude a la fuerza mayor extraa a la conduccin o al funcionamiento del vehculo, sin que puedan considerarse como casos de fuerza mayor los defectos del vehculo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. 6. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN LA JURISPRUDENCIA

Por regla general, la jurisprudencia ha abordado la cuestin relativa al caso fortuito y la fuerza mayor segn las exigencias del caso concreto. Durante la primera mitad del pasado siglo, pocas sentencias se preocuparon por establecer una delimitacin precisa entre ambas figuras. En algunas se detecta un intento de diferenciacin, pero no se alude a los elementos distintivos301. La mayora asimilan ambas categoras, dndoles el mismo alcance302. Y si bien
exterioridad del hecho ni siquiera para las leyes especiales de responsabilidad (accidentes del trabajo, circulacin de vehculos), y aun en el caso de que esto se admitiera, no cabra acogerla como regla vlida para el Derecho civil (Derecho Civil, II, 2002, pgs. 181 y ss.). 301. STS de 22 noviembre 1904 y 24 junio 1914. 302. SSTS de 20 junio 1916, 10 noviembre 1924, 23 marzo y 24 abril 1926, 11 enero 1927, 18 junio 1928, 19 diciembre 1930 (RJ 1930, 1361), 25 marzo 1947 (RJ 1947, 452), 4 febrero 1959 (RJ 1959, 453),... 856

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en otras se dice que la distincin exista en el Derecho constituyente (sic), se aade que son nociones uniformes en las legislaciones positivas303, y que aun habiendo sido diferenciadas por la doctrina cientfica, carece de inters prctico en el Derecho positivo, en cuanto que el art. 1105 identifica una y otra figura304. Con todo, puede advertirse una tendencia ms o menos clara a utilizar una u otra nocin segn el suceso de que se trate. As, el trmino fuerza mayor se ha empleado prcticamente siempre que se trate de un conflicto armado, como la guerra305, o el bloqueo naval306, o bien por la intervencin de las autoridades administrativas307 (en ambos casos, un hecho exterior), mientras que caso fortuito se utiliza para sucesos que podramos encuadrar entre los que denominamos internos, tales como la rotura del eje que provoca el descarrilamiento del tren308, el abordaje entre dos naves como consecuencia de la niebla309, la explosin de un aparato de alumbrado en un establecimiento donde la actora prestaba sus servicios310, el
303. STS de 2 febrero 1926 y 12 marzo 1958 (RJ 1958, 1074). 304. SSTS de 12 marzo 1958 (RJ 1958, 1074) y 10 diciembre 1963 (RJ 1963, 5220) (aunque en Derecho constituyente y para la doctrina cientfica moderna basada en las denominadas teoras subjetivas y objetivas, son conceptos distintos el caso fortuito y la fuerza mayor, el Derecho espaol las regula con uniformidad por lo que la jurisprudencia interpretativa del citado art. 1105 identifica una y otra figura, al liberar ambas al deudor del cumplimiento de la obligacin...). 305. SSTS de 4 junio 1902, 12 febrero 1921, 4 y 24 febrero y 29 marzo 1941 (RJ 1941, 171, 216 y 384) (estas tres ltimas de la Sala de lo Social. Se entiende en ellas que la guerra constituye el caso tpico de fuerza mayor extraa al trabajo. Por contra, la STS de la misma Sala de 13 septiembre 1939 [RJ 1939, 293], en un supuesto parecido, sostuvo la tesis cabalmente contraria), 16 mayo 1941 (RJ 1941, 630), 27 abril 1943 (RJ 1943, 559), 13 junio y 6 diciembre 1944 (RJ 1944, 893 bis y 1276), 11 mayo 1946 (RJ 1946, 563), 10 marzo y 6 abril 1949 (RJ 1949, 269) (esta ltima de la Sala de lo Contencioso), 13 y 18 febrero 1950 (RJ 1950, 344 y 986), 28 febrero 1951 (RJ 1951, 554) (Sala de lo Contencioso-Administrativo), 20 junio 1951 (RJ 1951, 1663). 306. STS de 26 enero 1923. 307. SSTS de 2 junio 1899, 3 mayo 1921, 25 mayo y 26 noviembre 1924, 27 enero 1948 (CL 21, 27), 6 abril 1949 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), 24 septiembre 1953 (RJ 1953, 2277), 10 diciembre 1963 (RJ 1963, 5220). 308. STS de 2 enero 1926. 309. STS de 24 abril 1926. 310. STS de 25 junio 1958 (RJ 1958, 2507). 857

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estallido de un neumtico de un automvil311, o la rotura de sus frenos312 o del parachoques313. Dentro de las sentencias citadas, hay dos en las que s se advierte una preocupacin por separar el hecho interno del externo. La primera es la STS de 6 abril 1909, sobre daos sufridos por un trabajador como consecuencia de un abordaje de naves: El art. 2 de la Ley sobre accidentes de trabajo314 se dice en ella comprende todos aquellos que con ocasin de ste sobrevienen, aun cuando procedan de causas fortuitas, siempre que tengan relacin con los riesgos propios de cada una de las profesiones o industrias que dicha Ley abarca, mientras no sean producidos por fuerza mayor extraa al trabajo, debiendo entenderse que existe fuerza extraa cuando sta es de tal naturaleza que ninguna relacin ni conexin guarda con el ejercicio o profesin de que se trate; lo que no ocurre en el choque de un barco con otro sin voluntad, y aun contra la voluntad de los tripulantes, al ser ste uno de tantos accidentes fortuitos a que se hallan expuestos los que navegan, y stos son debidos, no a fuerza extraa desligada de los riesgos del mar, sino a causa proveniente de estos mismos riesgos, previstos, aunque a veces inevitables. En una lnea similar, la STS de 2 enero 1945 (RJ 1945, 117), sobre responsabilidad del porteador (Compaa de ferrocarril) por daos sufridos en las mercancas depositadas en un almacn de la entidad demandada, que alegaba que el incendio se debi a un acto de sabotaje. El Tribunal rechaz la alegacin declarando que si bien es el cargador el que ha de soportar los daos segn el art. 361 CCom, el caso fortuito o la fuerza mayor debe probarlos el otro contratante, es decir, aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables, como previene el art. 1105 CC, o una vis maior, o sea, una fuerza que est fuera del
311. SSTS de 3 mayo 1929 y 5 octubre 1970 (RJ 1970, 4043). 312. SSTS de 20 octubre 1950 (RJ 1950, 1418), 30 enero 1951 (RJ 1951, 90). 313. STS de 28 junio 1961 (RJ 1961, 2868). Sin embargo, la STS de 27 junio 1969 (RJ 1969, 3668) consider la rotura de los mecanismos de un automvil como un caso de fuerza mayor. 314. El texto de este precepto era, a la sazn, el siguiente (Ley de Accidentes de Trabajo de 30 enero 1900): El patrono es responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo y en el ejercicio de la profesin o trabajo que realicen, a menos que el accidente sea debido a fuerza mayor extraa al trabajo en que se produzca el accidente. 858

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crculo industrial de la empresa, que haya causado un dao material y que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestacin315. Como digo, salvo excepciones como las expresadas, la jurisprudencia civil no ha sentido la necesidad de establecer la diferenciacin, sino hasta la aparicin de las leyes especiales de responsabilidad. No sorprende, pues, que hayan sido las Salas de lo Social y, sobre todo, la de lo Contencioso-Administrativo, las pioneras en esta materia, pues fue en los mbitos de sus respectivas competencias donde primero se instituy un sistema objetivo de responsabilidad. La doctrina administrativista tambin ha sentido la necesidad de delimitar el alcance de la responsabilidad sealada para la Administracin, para lo que han tenido que definir el concepto de fuerza mayor, diferencindolo de otros criterios no exoneradores, singularmente el caso fortuito. Se ha sealado as que la lectura de los textos sobre responsabilidad de las Administraciones Pblicas indica claramente que los daos fortuitos quedan a cargo de la Administracin titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen. El problema se reduce en este punto a determinar qu debe entenderse por caso fortuito y a deslindar su concepto del de fuerza mayor exonerante316. En este sentido, se dice que la distincin hay que buscarla precisamente en los criterios de exterioridad o interioridad al servicio de que se trate317. La distincin ya fue recogida por las Salas 3 y 4 del TS a partir, sobre todo, de la citada Sentencia de 15 febrero 1968 (RJ 1968, 1082), en la que se alude con particular claridad a esta distincin, y en la que se advierte que si la diferenciacin puede carecer de utilidad prctica en el sistema general de responsabilidad, no ocurre lo mismo en uno objetivo318. Pueden verse tambin, en
315. V. en la misma lnea la STS de 28 febrero 1951 (RJ 1951, 554) (Sala de lo Contencioso-Administrativo). La STS de 2 enero 1945 (RJ 1945, 117) ha inspirado de alguna forma la jurisprudencia posterior de las Salas administrativas en esta materia, a la que luego aludir. 316. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ: Curso, 1984, II, pg. 351. 317. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ: Curso, 1984, II, pg. 351. 318. El concepto civil de la fuerza mayor se dice en ella conforme al cual nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos hubieran sido inevitables (art. 1105 CC), si bien puede tener exacta vigencia sin discriminacin alguna en el mbito privatstico en que se encuentra encuadrado, no es as en el acontecer jurdico administrativo actual, porque la diferenciacin con el caso fortuito ca859

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sentido anlogo, las SSTS de 23 octubre 1969 (RJ 1969, 4289)319, 11 diciembre 1974 (RJ 1974, 5132), 8 julio 1982 (RJ 1982, 5376), 4 marzo 1983 (RJ 1983, 1502)320, 12 marzo 1984 (RJ 1984, 2508)321, 12 julio 1985 (RJ 1985, 4209)322, 28 julio 1986 (RJ 1986, 4451)323, 25 julio 1989 (RJ 1989, 5629), 7 marzo 1995 (RJ 1995, 2357), 10
rece all de sentido pragmtico al predominar en la responsabilidad el sentido de culpa, que al no encontrarse, exonera personalmente de toda responsabilidad, pero cuando la indemnizacin por responsabilidad se obtiene a consecuencia del riesgo administrativo que supone una actividad de aquella clase en sentido normal y se produce una lesin (...), s es preciso distinguir entre lo que fatalmente se debe a fuerzas externas, a acontecimientos trgicos como son guerras o movimientos ssmicos, entre otros, que es lo que caracteriza la fuerza mayor, de aquellos eventos internos, intrnsecos, nsitos al funcionamiento de los servicios pblicos producidos por su misma naturaleza, por la misma resistencia de sus elementos, por su mismo desgaste, con causa desconocida, pero que debiera conocerse, que es lo que caracteriza el fenmeno del caso fortuito.... El concepto de fuerza mayor hay que entenderlo como aquel suceso que est fuera del crculo de actuacin del obligado que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable, que haya causado un dao directo y material, que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia y trascendencia de su manifestacin. Las lluvias de los das..., con el alcance catastrfico e irresistible de sus efectos, se revela como acontecimiento exterior, ajeno totalmente al funcionamiento del servicio, pues no fue consecuencia de eventos producidos por y dentro de la estructura administrativa. La exclusin de responsabilidad slo se produce en el evento de fuerza mayor en sentido estricto, es decir, de un acontecimiento sobre cuya realidad no exista duda y que, aparte de ser ordinariamente imprevisible, siempre inevitable, exceda de los riesgos propios de la empresa, los cuales se comprenden en el caso fortuito como causa indefinida del siniestro que no debe exonerar a quien responde, con abstraccin de cualquier culpa, del funcionamiento normal de los servicios y aun del simple funcionamiento de los mismos. Acepta el considerando de la sentencia apelada: la citada normativa (art. 40 LRJAE) excluye la indemnizacin en los casos de fuerza mayor, no en el supuesto de caso fortuito, entendiendo la primera como una causa extraa, siempre exterior por relacin al objeto daoso y a sus riesgos propios, mientras que en el segundo de dichos supuestos caso fortuito existe una interioridad al funcionamiento mismo del servicio. Inundaciones debidas a lluvias copiosas e insistentes. La responsabilidad no debe aplicarse a los acontecimientos inslitos y extraos. Se produjo en este caso la interferencia radical de un acontecimiento tan ajeno a la rbita de la actuacin administrativa. 860

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febrero 1997 (RJ 1997, 966), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 2304), 29 junio 1998 (RJ 1998, 5039), 23 junio 2003 (RJ 2003, 5786) y 13 marzo 2003 (RJ 2003, 3292), entre otras. En el mbito civil, la primera sentencia que aborda el tema con cierto detalle es la STS de 30 septiembre 1983 (RJ 1983, 4688)324, en la que se lleva a cabo una excelente sntesis de las posiciones doctrinales, inclinndose finalmente por la tesis de la distincin:
En orden a la apreciacin de la fuerza mayor en el mbito jurdico, es de tener en cuenta que, aunque en el terreno doctrinal es opinin dominante, con proyeccin al campo jurisprudencial, la que viene a identificar las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor, algn otro sector de la doctrina civilista entiende que existen diferencias entre uno y otra, consistentes en que los casos de fuerza mayor no slo son imprevisibles, sino adems inevitables o irresistibles (vis cui resisti non potest) manteniendo teoras subjetiva y objetiva, apreciando en la primera que mientras el caso fortuito es el acontecimiento que no puede preverse, pero que previsto pudiera haber sido evitado, la fuerza mayor es el acontecimiento que aun cuando se hubiera previsto, habra sido inevitable, en cambio la segunda, atendiendo a la procedencia interna o externa del obstculo impeditivo del cumplimiento de la obligacin, configura el caso fortuito como acontecimiento que tiene lugar en el interior de la empresa o crculo afectado por la obligacin, y a la fuerza mayor como el acaecimiento que se origina fuera de la empresa o crculo del deudor, con violencia insuperable tal que, considerado objetivamente, queda fuera de los casos fortuitos que deben preverse en el curso ordinario y normal de la vida, lo que conduce, en ambas apreciaciones, a que si en principio, y por punto general, la distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor, no est expresamente recogida en nuestro Cdigo Civil, y concretamente en su art. 1105, no obstante esa distincin es necesaria en determinados casos, como sucede en los supuestos de los arts. 1784 y 1905 de dicho Cuerpo legal, por tratarse de tipos cualificados y as lo entendi la Sentencia de esta Sala, de 2 enero 1945 (RJ 1945, 117), cuando manifiesta que debe entenderse por vis maior una fuerza que est fuera del crculo industrial de la empresa, que haya causado un dao material que exceda visiblemente los accidentes propios del curso normal de la vida por la importancia de su manifestacin;...325.
324. V. el comentario de BADOSAS, en CCJC, 3, 1983, 87, pgs. 969 y ss. 325. V. tambin la STS de 21 marzo 1984. 861

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Hoy puede afirmarse que la jurisprudencia ha asumido de forma decidida la doctrina relativa a la interioridad o exterioridad del evento326 y para apreciar la existencia de una fuerza mayor exige no slo el carcter externo del evento originador del dao, sino tambin la concurrencia de los factores de imprevisibilidad y evitabilidad. Sobre estas propuestas, se ha declarado la existencia de fuerza mayor en los daos causados por: Tumultos, huelgas o sedicin popular. Para exonerar al contratista de obras en un contrato sometido a la LCE de responsabilidad por incumplimiento, debido a la existencia de fuerza mayor por sedicin popular, entendida como el alzamiento violento contra la autoridad o el orden pblico, como tumulto violento, levantamiento popular o insurreccin sea quien sea el afectado por sus resultados. Las obras decididas por la Administracin del Estado sufrieron incendios que afectaron a maquinarias, instalaciones y talleres (STS de 11 mayo 1999 [Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 7]; [RJ 1999, 5034]). Para exonerar a una empresa de la responsabilidad por impago de cuotas a la Seguridad Social, debido a causa de fuerza mayor, representada por una huelga de transportes ajena a la empresa, que provoc una situacin de desabastecimiento (STS de 29 junio 1998 [Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 4]; [RJ 1998, 5039]). Del mismo modo, la STS de 3 marzo 1998 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 4) (RJ 1998, 2304) (huelga de transportes, prolongada sin aviso, con corte de carreteras y cierre de fronteras. Hechos ajenos a la empresa, imprevisibles y, en todo caso, inevitables). Con mayor motivo cuando la huelga ha sido expresamente tenida en cuenta en el contrato suscrito por las partes como causa de fuerza mayor (STS de 1 febrero 1989 [RJ 1989, 648]). Tambin se ha declarado la falta de responsabilidad de una compaa distribuidora del fluido elctrico, por la interrupcin del suministro debido a daos en el tendido al ser stos causados por disturbios vecinales. Se trata, se dice, de un evento imprevisible e inevitable para la citada compaa (STS de 3 octubre 1994 [RJ 1994, 7443]). A veces son precisamente los eventos considerados como de fuerza mayor los que dan lugar a la obligacin de indemnizar, nor326. V. STS de 3 marzo 1999 (RJ 1999, 1400). 862

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malmente por un ente pblico, en este caso el Consorcio de Compensacin de Seguros. No es infrecuente que el CCS haya de indemnizar por daos causados por fenmenos naturales (normalmente por lluvias torrenciales). Por el contrario, es ms raro que haya tenido que hacerlo por los causados por disturbios. Por esto, el caso resuelto por la STS de 22 noviembre 2000 (RJ 2000, 9298) es particularmente ilustrativo327. Inundaciones, vientos y otros fenmenos de la naturaleza. La STS 12 septiembre 2002 (RJ 2002, 8555) consider como caso fortuito o fuerza mayor la rotura de un cable de alta tensin a consecuencia del impacto de un rbol abatido por un fuerte viento que lleg a alcanzar los 92 km/h (como consecuencia de la rotura del cable se produj un incendio en una estacin ferroviaria); la STS de 30 marzo 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 6) (RJ 2000, 4052), absolvi a la Administracin de los daos causados por la rotura de un embalse como consecuencia de fuertes lluvias (v. tambin STS de la misma Sala de 10 octubre 1995 [RJ 1995, 7049]); la STS de 15 diciembre 1996 (RJ 1996, 8979) a la empresa distribuidora de fluido elctrico por la muerte de un menor por electrocucin por cada de cable de alta tensin, producida por fuerte temporal de lluvia y viento. En cambio, la STS de 2 abril 1996 (RJ 1996, 2984) conden a la compaa suministradora en un caso en el que la cada de cable de alta tensin se debi a un viento ordinario que no super la velocidad considerada como extraordinaria. Se consider que exista negligencia en la instalacin del tendido elctrico, al no haberse adoptado las medidas de seguridad legalmente previstas. Del mismo modo, la STS de 25 julio 1994 (RJ 1994, 6776) entendi que los daos originados por corte del suministro de energa elctrica debidos a una tormenta lo fueron por la dilacin y negligencia de la demandada en la reparacin de la avera.
327. En la noche del 4 al 5 noviembre 1991, un amplio gento o muchedumbre identificada con las peticiones socio-econmicas que planteaban los trabajadores de la empresa Portman Golf, SA, y particularmente sensible a la agotadora tensin y enervamiento que impregnaba las reivindicaciones de aquel colectivo, se traslad a la residencia de recreo que el ahora recurrido, a la sazn directivo de dicha empresa, tena en un concreto paraje de La Manga del Mar Menor, con la intencin de incendiarlo; y aunque no lograron tal propsito en su totalidad, s produjeron daos perfectamente tasados. 863

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PARTE GENERAL

La STS de 23 junio 2003 (Sala Cont.-Adm.) (RJ 2003, 5786) calific como fuerza mayor la lluvia intensa que imposibilit la recoleccin de remolacha provocando el desabastecimiento y paralizacin de una fbrica con la consiguiente suspensin de contratos de trabajo. En sentido anlogo, la STS de 12 diciembre 2003 (RJ 2004, 71), consider fuerza mayor los daos producidos por el desbordamiento de un ro a causa de lluvias torrenciales y de intensidad excepcional. La STS de 9 diciembre 1998 (Sala Cont.-Adm.) (RJ 1998, 10464), aplic las normas de la Ley de Contratos del Estado sobre fuerza mayor para indemnizar a una concesionaria de autopistas por los desperfectos en la misma causados por las inundaciones producidas por el desbordamiento del ro Jcar, es decir, por causa de fuerza mayor (antiguo art. 46.5 LCE/1965). Sin embargo, la STS de 2 junio 1999 (Sala Contencioso-Administrativo, Secc. 7; [RJ 1999, 5750]), sobre contrato administrativo de obras e incumplimiento del contratista de los plazos de ejecucin, consider que las inundaciones catastrficas producidas como consecuencia del desbordamiento de un ro no tuvieron la consideracin de fuerza mayor, pues slo cabe hablar de tal cuando los daos no se hayan producido por la fragilidad de las defensas que hubiera debido construir el contratista en cumplimiento del contrato328. Incendios. En los casos de incendios cuya causa se desconoce, la jurisprudencia viene declarando por regla general que tal circunstancia no constituye un caso de fuerza mayor (SSTS de 23 noviembre 2004 [RJ 2004, 7383], 4 marzo 2004 [RJ 2004, 1805], 12 febrero 2001 [RJ 2001, 850], 11 febrero 2000 [RJ 2000, 819], 13 junio 1998 [RJ 1998, 4687], 9 noviembre 1993 [RJ 1993, 8973]; deterioro en la cosa arrendada: el desconocimiento de su causa no implica que sea
328. No cabe alegar como motivo del retraso la incidencia por las causas climatolgicas y especialmente que la lluvia cada pudiera tener el efecto de interrupcin del contrato, y en este sentido ni la interrupcin debida a causas climatolgicas crea derecho a indemnizacin a favor del contratista ni tampoco constituye un caso de fuerza mayor, pues es doctrina jurisprudencial reiterada que los agentes metereolgicos impiden el trabajo de determinados medios o equipos y pueden legitimar en un determinado momento la interrupcin como garanta de la buena ejecucin, pero no confieren al contratista ms que un aumento del plazo para la ejecucin de la obra. 864

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fortuito), entre otras muchas. Sin embargo, hay casos en que s ha considerado que exista fuerza mayor, aunque el incendio tuviera un origen interno relativamente claro. As, la STS de 6 abril 1998 (RJ 1998, 2140), sobre prdida de mercancas debida a un incendio en el camin que las transportaba, cuyas causas no pudieron ser determinadas, por lo que se dice no son achacables a una avera o disfuncin mecnica del citado vehculo329. De forma similar, la STS de 6 mayo 1994 (RJ 1994, 3888) absolvi al propietario de la nave de almacenamiento de aceite de los daos producidos en una finca colindante por el incendio de la nave por causa desconocida. Se consider que no hubo negligencia del demandado, y que el incendio se debi a caso fortuito, por imprevisibilidad del mismo. Accidentes de circulacin. No es muy frecuente que se declare la existencia de fuerza mayor en los accidentes de circulacin. En los ltimos treinta aos el Tribunal Supremo lo ha hecho en contadas ocasiones. Son los casos conocidos por las SSTS de 8 febrero 1992 (RJ 1992, 1198) (colisin de vehculo con caballera desbocada), 17 noviembre 1989 (RJ 1989, 7889) (colisin de vehculos por maniobra evasiva para evitar a un peatn que invade la calzada. En esta sentencia se alude a la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor), y 27
329. Atendiendo a la normativa del art. 361 CCom siempre que las mercaderas se transporten a riesgo y ventura del cargador, sern de su cuenta los daos y menoscabos que experimenten los gneros durante el transporte por caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza o vicio propio de las cosas, siempre y cuando no se pruebe que las prdidas o averas ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, pues de producirse esta prueba la responsabilidad incumbe al porteador (STS de 12 mayo 1981 [RJ 1981, 1989]). Asimismo dicho artculo remite la carga de la prueba al porteador, en cuanto a que los daos de las mercancas fueron producto de caso fortuito o fuerza mayor. Pues bien en el presente caso se ha comprobado que el incendio que provoc el deterioro total de las mercancas transportadas no se puede achacar a una avera que hubiese acaecido con anterioridad o a alguna disfuncin mecnica, sin que por otra parte se haya podido determinar la causa del evento. Todo lo cual hace surgir la imprevisibilidad o insuperabilidad del suceso, lo que configura una situacin de caso fortuito, desde el instante mismo que se ha podido constatar racionalmente que el incendio no fue provocado por una deficiencia tcnica del sistema mecnico en general o del frenado en particular. 865

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PARTE GENERAL

octubre 1989 (RJ 1989, 6968) (colisin de vehculos, en la que no se apreci la culpa de ninguno de los conductores intervinientes, debindose el accidente a un caso fortuito). En otras ocasiones se ha declarado la existencia de un caso fortuito, diferencindola con la fuerza mayor, condenndose al pago de la indemnizacin por el seguro obligatorio, pero no por el voluntario. As, la STS de 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10639), sobre atropello de motorista debido a la existencia de un golpe de viento, que desplaz al ciclomotor sobre la parte trasera del camin (en el momento de ocurrir los hechos reinaba un fuerte viento), durante la maniobra de adelantamiento de ste, que cre un efecto de vaco producido por su masa. Tampoco hay fuerza mayor debido a malas condiciones metereolgicas cuando el conductor debi adaptar la velocidad de su automvil a tales condiciones (STS de 24 mayo 1997 [RJ 1997, 4323]; colisin en cadena motivada bajo un banco de niebla, pero aprecindose una falta de distancia prudencial del conductor respecto del que le preceda se declar que hubo una vulneracin del deber objetivo de diligencia y del principio de conduccin dirigida). Por ltimo, sobre la inexistencia de fuerza mayor por rotura de mecanismos del vehculo, puede verse la STS de 21 julio 1989 (RJ 1989, 5772), sobre colisin de turismos al invadir uno de ellos la calzada contraria debido a la rotura del trapecio de direccin. Con mayor motivo cuando la rotura se debe a la falta de conservacin o mantenimiento del vehculo (STS de 14 junio 1995 [RJ 1995, 2888]; colisin de vehculos por prdida del control del conductor de uno de ellos, debido al reventn de un neumtico en mal estado). Riesgos del desarrollo. Responsabilidad mdica. Tambin se ha declarado la existencia de fuerza mayor en las infecciones de ciertos virus (fundamentalmente el VHC de la hepatitis C) sobre la idea de los riesgos del desarrollo, como evento externo al mbito de la sanidad pblica. En un principio exista una disparidad de criterios entre la Sala Contencioso-Administrativa y la Social del Tribunal Supremo sobre este tipo de casos. Curiosamente, era esta ltima la que, salvo alguna excepcin, consideraba que en ellos existe fuerza mayor. Se dice as en la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 9 octubre 2000 (RJ 2000, 9420) que
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el virus VHC de hepatitis C fue aislado a finales de los aos ochenta (por lo que) los daos producidos por las transfusiones que inocularon tal virus con anterioridad a que fuera posible su deteccin deben considerarse inevitables330. Ello es as porque los interesados no pueden exigir un resultado ni una informacin que est fuera de las reglas del conocimiento humano (...). Aplicar la doctrina del hecho externo con la significacin de referirla nicamente a los hechos extraordinarios de la naturaleza o de la actividad humana (supone) no comprender todo el proceso en el que se descubre en la humanidad una nueva dolencia. Ello lleva a la conclusin lgica de que concurre fuerza mayor como causa de exoneracin de responsabilidad indemnizatoria en los supuestos de transfusiones nocivas en que el estado de la ciencia y de la tcnica mdicas no permita todava detectar el virus de la hepatitis C.

En la misma lnea, las SSTS de la misma Sala de 5 abril 2000 (RJ 2000, 3284), 3 diciembre 1999 (RJ 1999, 9349), 22 diciembre 1997 (RJ 1998, 737)331. V. tambin el Auto TS de 5 julio 2000 (RJ 2000, 7198). En contra, STS de la Sala de lo Social, de 19 abril 1999 (RJ 528)332.
330. S hay responsabilidad, por el contrario, cuando la transfusin se realiza existiendo ya medios de deteccin del citado virus (STS de 31 mayo 2004 [RJ 2004, 3895]). 331. ... no existe en nuestro derecho una definicin de la fuerza mayor distinguindola del caso fortuito, puesto que en el artculo 1105 CC se establece una regulacin omnicomprensiva de ambos supuestos, en la que se exige, como seala el precepto, que estemos en presencia de sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. La distincin es de origen doctrinal y jurisprudencial poniendo su acento bien en la imprevisin e inevitabilidad fuerza mayor, o en la previsin y evitabilidad caso fortuito o por el contrario en que el acaecimiento se origine fuera de la empresa o crculo del deudor fuerza mayor, o en el mbito interno caso fortuito. Se menciona as en esta doctrina, como expresiones del segundo, las averas, accidentes profesionales y como ejemplo de la primera causa de exclusin, los supuestos de guerra, rayo, etc., pero indudablemente estos ejemplos son simplemente orientativos (...). Pero en esta distincin, como decimos de creacin doctrinal y jurisprudencial, no se pueden olvidar los requisitos que se derivan de la definicin del artculo 1105 CC, requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad, y as tambin se pueden contraponer al caso fortuito y como fuerza mayor, los hechos que no se puedan incardinar, por no poder preverse en el curso normal de la vida, en la forma ordinaria de producirse las cosas o los acontecimientos. En la doctrina objetiva cuanto pasa en el crculo interno, que es el calificado como supuesto de caso fortuito, lo es en tanto constituye un hecho previsible o evitable. 332. ... para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de las 867

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PARTE GENERAL

Por su parte, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS neg en un principio que se tratara de casos de fuerza mayor, sobre la base de que no constitua un evento extrao al funcionamiento de los servicios sanitarios pblicos: SSTS de 31 mayo 1999 (secc. 6) (RJ 1999, 6154), 4 octubre 1999 (RJ 1999, 8539) (secc. 6), entre otras. V. tambin la STS de la Sala 1 de 18 febrero 1997 (RJ 1997, 1240). No obstante, en sentencias posteriores cambi radicalmente el rumbo doctrinal, desestimndose las pretensiones indemnizatorias de los afectados, aunque no sobre la base de la doctrina de los riesgos del desarrollo o de la consideracin de fuerza mayor, sino de que estbamos ante casos de daos no antijurdicos que, en consecuencia, aqullos tenan el deber de soportar. Una doctrina expuesta con detalle por la STS de 19 junio 2001 (RJ 2001, 10059):
... no estamos ante un supuesto de caso fortuito como pretende el recurrente. Porque no es en relacin con la alternativa fuerza mayor-caso fortuito donde hay que centrar el debate, sino en el de la existencia o no de antijuridicidad del dao causado. Tiene trascendencia esta precisin porque, como esta Sala expuso en sus Sentencias de fechas 25 noviembre 2000 (recurso de casacin 7541/96 [RJ 2001, 550]) y 19 abril 2001 (recurso de casacin 8770/96 [RJ 2001, 2896]), en forma coincidente con la tesis de la Sala Cuarta, hasta el ao 1989 no se aisl el virus VHC y los marcadores para detectarlo en sangre se identificaron con posterioridad al mes julio 1989 (fundamento 3, prrafo penltimo). En nuestras citadas Sentencias de 25 noviembre 2000 (recurso de caEntidades Gestoras de la Seguridad Social por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria a los beneficiarios del sistema pblico de la Seguridad Social no se exige necesariamente la existencia de culpa o negligencia, al modo de la clsica responsabilidad por culpa; (...) La STS (Sala de lo Social 5-6-1991 (RJ 1991, 5131), en un supuesto de contagio por transfusin sangunea, argumentaba que stas son circunstancias eventuales, que, afortunadamente, se producen raramente, quiz es posible que no haya medio de detectar que el medicamento est en malas condiciones, como en el caso enjuiciado parece que no pudo detectarse la infeccin de la sangre, esta eventualidad es lo que en trminos coloquiales se denomina un caso desafortunado y en trminos jurdicos un caso fortuito, supuesto que como es sabido excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva, sta slo queda descartada por la fuerza mayor, y para que sta concurra se precisa una necesidad e inevitabilidad ausentes en el supuesto enjuiciado. 868

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sacin 7541/96 [RJ 2001, 550]) y 10 febrero 2001 (recurso de casacin 6806/96 [RJ 2001, 2629]) hemos declarado que, tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administracin sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor (Sentencias de 23 de febrero [RJ 1995, 1280], 30 septiembre [RJ 1995, 6818] y 18 diciembre 1995 [RJ 1995, 9408], 6 febrero 1996 [RJ 1996, 2038], 31 julio 1996 recurso de casacin 6935/94, fundamento jurdico cuarto, 26 febrero 1998 recurso de apelacin 4587/91 [RJ 1998, 1795] , 10 octubre 1998 recurso de apelacin 6619/92 [RJ 1998, 8835], fundamento jurdico primero, 13 febrero 1999 recurso de casacin 5919/94 [RJ 1999, 3015], fundamento jurdico cuarto, 16 febrero 1999 recurso de casacin 6361/94 [RJ 1999, 1622], fundamento jurdico quinto y 11 mayo 1999 recurso de casacin 9655/95 [RJ 1999, 4917], fundamento jurdico sexto), lo cierto es que resultaba imposible, segn el estado de la ciencia y de la tcnica, conocer al momento de la transfusin si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que deba soportar la propia paciente sometido a la intervencin quirrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusin, ya que nadie ha puesto en duda que aqulla y sta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razn por la que ese contagio no fue un dao antijurdico y, por consiguiente, no viene obligada la Administracin a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial (Sentencias de esta Sala de 22 de abril [RJ 1994, 2722] y 26 septiembre 1994 [RJ 1994, 6800], 1 de julio [RJ 1995, 6013] y 21 de noviembre de 1995 [RJ 1995, 8281], 5 febrero 1996 [RJ 1996, 987], 18 octubre 1997 [RJ 1997, 7942], 13 de junio de 1998 recurso de casacin 768/94 [RJ 1998, 6435], fundamento jurdico quinto, 24 julio 1999, recurso Contencioso-Administrativo nm. 380/1995 [RJ 1999, 6554] y 3 octubre 2000 recurso de casacin 3905/96 [RJ 2000, 7799]) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administracin, y que ahora contempla expresamente el artculo 141.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, redactado por Ley 4/ 1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329), al disponer que slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley, pues lo contrario convertira a las Administraciones Pblicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declar esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 febrero
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1998 (recurso de casacin 6282/93 [RJ 1998, 1444], fundamento jurdico tercero) (FD 4).

Con posterioridad, en la misma lnea, SSTS de la misma Sala de 13 julio 2007 (dos sentencias: RJ 2007, 6862 y 4781), 23 mayo 2007 (RJ 2007, 3808), 18 abril 2007 (RJ 2007, 4263), 27 marzo 2007 (RJ 2007, 2891), 14 marzo 2007 (RJ 2007, 2289), 18 enero 2007 (RJ 2007, 1233), 17 mayo 2006 (tres sentencias: RJ 2006, 3815, 3813 y 3812), 10 mayo 2006 (tres sentencias: RJ 2006, 5157, 3963 y 3959), 8 marzo 2006 (RJ 2006, 5781), 25 enero 2006 (RJ 2006, 1145), 24 enero 2006 (RJ 2006, 733), 17 enero 2006 (RJ 2006, 91), 15 noviembre 2005 (RJ 2005, 9510), 19 julio 2005 (RJ 2005, 5125), 12 julio 2005 (RJ 2005, 9598), 29 junio 2005 (RJ 2005, 5198), 14 febrero 2005 (RJ 2005, 4103), 25 enero 2005 (RJ 2005, 728), 12 enero 2005 (RJ 2005, 621), 28 octubre 2004 (RJ 2004, 7206), 4 octubre 2004 (Secc. 6) (RJ 2004, 6537), 16 julio 2004 (RJ 2004, 5538), 7 mayo 2004 (RJ 2004, 3571), 15 abril 2004 (RJ 2004, 2630), 6 marzo 2003 (RJ 2003, 2785), Por el contrario, cuando las transfusiones se realizaron con posterioridad a la deteccin del virus, se declar la existencia de dao antijurdico, con el consiguiente deber de indemnizar de la Administracin: SSTS de 25 abril 2007 (RJ 2007, 3687), 17 mayo 2006 (RJ 2006, 4574) y 10 mayo 2006 (RJ 2006, 3271). Lo mismo en el caso de Infeccin del virus de la hepatitis B, que, a diferencia de lo que ocurra con el virus de la hepatitis C, poda ser detectado en el momento en que se realiz la transfusin: STS de 17 mayo 2006 (RJ 2006, 5158). La cuestin tambin ha sido abordada por la Sala Civil del Tribunal Supremo, que ha absuelto a la Administracin demandada aplicando la doctrina de los riesgos del desarrollo (art. 141.1 LRJAE-PAC) (STS de 5 diciembre 2007 [RJ 2008, 469]). En el mismo mbito de la responsabilidad mdica, se ha tenido tambin muy en cuenta el dato relativo a la informacin al paciente de los riesgos derivados de una determinada intervencin o tratamiento mdico. As, sobre casos de operaciones de infertilizacin (ligaduras de trompa, vasectoma), se ha sealado que existe fuerza mayor cuando se ha informado a la paciente de la existencia de un determinado riesgo de embarazo, habiendo sido ste asumido por aqulla (STS de 27 junio 1997 [RJ 1997,
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5758])333, o cuando el embarazo se produce por causas ignoradas, ante las pruebas positivas de infertilidad del varn al que se le practic una vasectoma (STS de 11 febrero 1997 [RJ 1997, 940])334. En cambio s existe responsabilidad cuando se omite informar al cliente que ha sido operado de vasectoma de la adopcin de las medidas necesarias para evitar que la reanudacin de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa (STS de 25 abril 1994 [RJ 1994, 3073]). Tambin se ha declarado la existencia de fuerza mayor en un caso de infeccin postoperatoria que deriva en gangrena gaseosa producida por una determinada bacteria, ante la inexistencia de tcnicas profilcticas capaces de erradicar el riesgo de su accin. Se trataba se dice de un riesgo previsible pero inevitable, del que se inform a la paciente habiendo sido asumida por ella de los riesgos de la intervencin quirrgica, y habiendo sido adoptadas por la Clnica y el equipo mdico las medidas higinicas y de asepsia adecuadas al caso (STS de 7 junio 1994 [RJ 1994, 4897]). Por su parte, la STS de 7 febrero 1990 (RJ 1990, 668), en un caso de intervencin quirrgica con resultado daoso, consider no probada la causa del dao, y declar que ste se debi a una complicacin ajena al buen hacer profesional del mdico, en cuya conducta no apreci negligencia alguna.
333. A pesar de la operacin de ligadura de trompas a que fue sometida doa Yolanda, qued posteriormente embarazada de su sexto hijo. Se deduce demanda contra el Centro mdico en que fue practicada la operacin, siendo desestimada al considerar el TS la existencia de una fuerza mayor. Este resultado dice la sentencia no fue consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos (normal o anormal), sino de la imprevisible naturaleza humana o, mejor an, con la previsin advertida a la paciente de que, segn la literatura mdica, a pesar de la operacin se producen de un 1 a un 3 por 1.000 de embarazos, lo que lleva a considerar el caso como asumido por ella y de fuerza mayor, pues, previsto el posible resultado, fue inevitable, presentndose como irresistible e insuperable. 334. Operacin de vasectoma con posterior embarazo de la esposa del vasectomizado. Los posteriores anlisis revelaron la infertilidad del varn tras la intervencin y falta de prueba de su efectiva paternidad. Se declar la existencia de un caso fortuito, imputndose el resultado a un eventual comportamiento extraordinario y no previsible de la fisiologa del sujeto. 871

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Cadas en inmuebles y establecimientos pblicos335. Tambin es un caso relativamente frecuente el de las cadas en establecimientos pblicos y otros inmuebles. Cuando el Tribunal no aprecia culpa alguna en el propietario o poseedor del inmueble, declara a veces ser la causa la fuerza mayor o el caso fortuito. Sin embargo, muchas veces son hechos imputables a la propia vctima o a terceros (SSTS de 6 febrero 2003 [RJ 2003, 1075], 17 mayo 2001, [RJ 2001, 6222], 26 junio 2000 [RJ 2000, 5306]336, 14 noviembre 1998 [RJ 1998, 8743]337, STS de 28 abril 1997 [RJ 1997, 3408] 338, STS de 8 marzo 1999 [RJ 1999, 2249]339, entre otras). Otros supuestos. Para poner fin a este examen casustico sobre la aplicacin del Tribunal Supremo de las figuras del caso fortuito y la fuerza mayor, hay que hacer referencia a las siguientes sentencias, sobre hechos de muy diversa ndole: STS de 14 octubre 2003 (Sala ContAdm.) (RJ 2003, 8236), que calific como supuesto de fuerza mayor en relacin con la administracin demanda el suicidio de un polica en su domicilio, con su arma reglamentaria; STS de 21 febrero 2003 (RJ 2003, 2135), que consider como caso de fuerza mayor la ruina de varias naves industriales como consecuencia de vicios del suelo, que se calificaron de imprevisibles; STS de 27 septiembre 2001 (RJ 2001, 8155), que declar como hecho imprevisible y debidas a caso fortuito las lesiones sufridas por un menor en un centro escolar durante la prctica de un juego que no implicaba riesto alguno; STS de 28 octubre 1998 (Sala Cont.-Adm.) (RJ 1998, 9589). Incendio en mina de carbn como consecuencia del cual se suspen335. V. BERCOVITZ: Tiendas, bares... y cadas, 2001, pg. 47. 336. Muerte de persona que en estado de embriaguez se cae por las escaleras de entrada al stano donde se encuentra instalada la sociedad demandada. Se trata de un caso fortuito en relacin con dicha sociedad, de la que no cabe predicar una conducta imprudente. 337. Cada de persona de 77 aos al no observar un escaln visible de unos 15 cm de altura que separaba dos terrazas a distinto nivel: inexistencia de riesgo previsible que exigiera la adopcin de precauciones. Existencia de caso fortuito para la urbanizacin en la que estaban ubicadas las escaleras, al tratarse de un suceso imprevisible e inevitable para ella. 338. Cliente de un hotel que tropieza y cae por la escalera. Inexistencia de responsabilidad del hotel por caso fortuito. 339. Cada de menor en colegio producida por el juego con unos compaeros como nica causa. Caso fortuito. 872

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EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

dieron los contratos de trabajo, dejndose de pagar algunas cuotas patronales a la Seguridad Social. La sentencia declara la existencia de una fuerza mayor por tratarse de una situacin extraordinaria e imprevisible, sin que a ello obste la incapacidad de la empresa para apagarlo; STS de 15 diciembre 1992 (RJ 1992, 10406), sobre contrato de produccin de semillas. Enfermedad sobrevenida de las mismas que impide su produccin. Riesgo asumido por el productor; STS de 19 diciembre 1992 (RJ 1992, 9406). Daos en pantaln por colisin de buque. Inexistencia de responsabilidad de la empresa propietaria del buque ya que su capitn cumpli estrictamente la obligacin del art. 612.6 CCom: peticin de prctico y seguimiento de sus instrucciones; STS de 21 noviembre 1990 (RJ 1990, 9014); nio que saca el ojo a otro en comedor vigilado. Existencia de caso fortuito por la imprevisibilidad de la conducta del menor; STS de 15 marzo 1990 (RJ 1990, 1696); robo de joyas en caja de seguridad del Hotel mediante atraco a mano armada. Se declara la existencia de fuerza mayor.

IV. El hecho de un tercero

Del mismo modo que ocurre con la culpa de la vctima, el Cdigo Civil no hace referencia alguna a la intervencin de un tercero en el hecho daoso. Sin duda porque se considera que un hecho de esta naturaleza excluye la imputacin subjetiva (naturalmente, cuando hablo de hecho de tercero lo es al hecho de una persona de cuyos actos no hay obligacin de responder). S encontramos una referencia a esa intervencin en las normas sobre responsabilidad por abordaje (art. 831 CCom340). Tambin se menciona expresamente en algunas leyes especiales, normalmente para negarle efectos exoneratorios de responsabilidad, bien de forma directa (LRDP, art. 8; Reglamento de 22 junio 1956 de accidentes de trabajo, art. 4341), bien indirecta, como sucede en la LRCSCVM, en cuyo art. 1.1.II no se alude a esta circunstancia, pero s se incluye entre los supuestos en los que el asegurador dispone de un derecho
340. Que hace referencia a la exoneracin de responsabilidad del buque que aborda a otro a causa de una maniobra evasiva para evitar el abordaje de un tercero. Responsable es el naviero de este tercer buque. 341. La concurrencia de culpabilidad civil o criminal del patrono o de una tercera persona no impide la calificacin del hecho como accidente de trabajo a todos los efectos de la ley, salvo que se estime la excepcin de fuerza mayor extraa al trabajo. 873

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PARTE GENERAL

de repeticin [art. 7.1 b)]. En los dems textos legales se omite toda referencia expresa (LNAE, LEN, LGDCU, con la salvedad, esta ltima, de la exclusin de responsabilidad por los actos de las personas de las que deban responder civilmente [art. 25]). Atendiendo a las ideas expresadas en los apartados anteriores, la cuestin de si el hecho de un tercero debe considerarse o no como causa de exoneracin de responsabilidad no puede ser abordada de forma aislada, sino que ha de ser examinada en sede de causalidad. Desde esta perspectiva, en la intervencin del tercero ser necesario distinguir si ste coadyuva al acaecimiento del hecho daoso (culpa comn, coautora), en cuyo caso responde junto con los dems intervinientes, normalmente de forma solidaria342, de aquella otra en la que su participacin causal absorbe por completo la del demandado. En este caso, esa intervencin supone, respecto de este ltimo, un caso de fuerza mayor343. En los sistemas objetivos de responsabilidad puede afirmarse que el hecho de un tercero constituye una manifestacin de la fuerza mayor cuando sea ajeno a la actividad del demandado o al mbito en que es de aplicacin la norma especial344. En tales casos deber funcionar como causa exoneradora de responsabilidad, siempre que, adems, esa intervencin sea imprevisible y/o inevitable. El hecho del tercero puede consistir en una conducta activa u omisiva. Puede tratarse de una irrupcin en el campo de actividad del sujeto eventualmente responsable, de manera que el hecho atribuible materialmente a ste no le haga ser sino un mero ins342. Cfr. DE COSSO: ADC, 1966, pg. 548. Sobre la cuestin, v. ap. III del Captulo V. 343. Cfr. D. 9.2.11.pr. STS de 24 febrero 1993 (RJ 1993, 1253). Inexistencia de responsabilidad de los arrendatarios de local de negocio por el incumpliento de su obligacin de restitucin del local al propietario, al haber sido aqullos desposedos del mismo debido a la reclamacin interdictal imprevisible e inevitable de un tercero. Fuerza mayor. Ello sin perjuicio de las acciones que, en su caso, pudiese el nuevo arrendatario ejercitar de manera voluntaria contra el mismo, bien sea para acceder a la posesin del local traspasado al amparo de lo dispuesto en el art. 1560 CC, bien para reclamar del mismo la indemnizacin de los daos que con su conducta pudiese haber originado. 344. V. STS de 17 noviembre 1989 (RJ 1989, 7889), sobre colisin de vehculos como consecuencia de la maniobra de uno de ellos al tratar de evitar el atropello de un peatn que irrumpe sbitamente en la calzada. 874

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trumento de una fuerza insuperable. El demandado no sera sino un agente o elemento intermediario del dao. Puede consistir tambin en una conducta omisiva, lo que suceder cuando sobre el tercero recaiga un deber de actuar y cuya omisin resulta absolutamente imprevisible para el demandado y la repercusin en su mbito de actividad sea inevitable. Si nos situamos en el campo de la responsabilidad subjetiva, en tales casos no slo no sera posible la imputacin causal al agente intermediario, sino que en muchas ocasiones faltara un elemento esencial que se sita en una posicin antecedente a la de la relacin causal: la accin. El automvil que por una fuerza irresistible y externa es desviado de su trayectoria colisionando con otro no es sino un mero instrumento del dao. La conducta de quien lo diriga no es activa ni omisiva, sino pasiva. Ha sido impulsado por una fuerza exterior irresistible de modo que el vehculo se convierte en un mero instrumento del dao. Por consiguiente, no puede hablarse aqu de conducta responsable, en la medida en que ni siquiera puede hablarse de conducta. En la rbita de un sistema objetivo las cosas difieren sustancialmente. Del mismo modo que en este mbito el criterio causal experimenta una cierta transformacin, as sucede con el concepto de accin. sta no consiste ya en la conducta volitiva de hacer o no hacer algo en el momento en que acaece el dao, sino en la voluntad de integracin en una situacin de riesgo. En el ejemplo anterior, no cabe hablar de accin en el momento en que sobreviene el impacto, sino en aquel otro en el que el sujeto se integra o se encuentra en la situacin de riesgo delimitado por la norma. De esta forma, tanto la accin como el nexo causal existen en la medida en que el accidente ha ocurrido dentro del mbito de riesgo contemplado por la norma especial. La cuestin es decidir si el hecho externo al vehculo puede considerarse como un hecho interno de la circulacin. Si esa fuerza exterior consiste en la explosin de un artefacto que provoca la prdida del control del automvil por su conductor, el hecho del tercero constituye un claro caso de fuerza mayor. Si esa prdida de control tiene su causa en el aceite derramado en la calzada por un vehculo desconocido, el hecho del tercero es un caso fortuito (en cuanto tpico de la circulacin) y, en consecuencia, no exonera (sin perjuicio, naturalmente, de la accin contra el tercero en el caso de que sea identificado)345.
345. V. el caso conocido por la STS de 13 febrero 1998 (RJ 1998, 1236). 875

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PARTE GENERAL

Pero tambin hay otros casos en los que no puede hablarse propiamente de accin. Esto sucede cuando el sujeto ha penetrado involuntariamente en la situacin de riesgo, como cuando el conductor del vehculo lo dirige impulsado por una fuerza irresistible o una amenaza cierta (por ejemplo, a punta de pistola). Parece claro que un accidente acaecido bajo tales circunstancias no puede serle subjetivamente imputable, en tanto que su integracin en la situacin de riesgo no ha sido consecuencia de una manifestacin volitiva plenamente libre346. En definitiva, para determinar si el hecho de un tercero constituye o no una causa de exoneracin de responsabilidad (fuerza mayor) habr de atenderse al dato de su ajenidad o no al especfico mbito de aplicacin de la ley especial. Advirtase que esa ajenidad no ha de serlo tan slo respecto de la conducta o actividad del demandado, sino tambin respecto del mbito global de actividad en la que se enmarca esa conducta. De este modo, el hecho del tercero eximir de responsabilidad cuando provenga del exterior del mbito de aplicacin de la ley especial, siendo su irrupcin en l de tal magnitud que o bien es causa directa del dao (el criminal que adultera los frmacos) o bien convierte en irrelevante el nexo causal interno (el disparo del cazador alcanza a uno de los neumticos del vehculo que invade la direccin contraria colisionando con otro). La mayor parte de los casos en que la Sala 1 del TS aborda cuestiones como las que examinamos se dan en la circulacin de vehculos de motor, por lo que para el tratamiento jurisprudencial de esta materia me remito al ap. II.6 del Captulo IX.
No obstante, s quiero traer aqu a colacin la STS de 17 noviembre 1989 (RJ 1989, 7889), por haber conocido de un caso particularmente ilustrativo. Para evitar el atropello de un peatn que haba irrumpido de forma inesperada en la calzada, el conductor del vehculo A tuvo que realizar una brusca maniobra, colisionando con el vehculo B a consecuencia de lo cual falleci uno de los ocupantes de este ltimo vehculo. El Tribunal calific el supuesto de fuerza mayor o porque el resultado se ha producido por virtud de la actividad de una tercera persona por completo ajena a la conduccin de los vehculos intervinientes en el evento; o porque en todo caso

346. En este caso y respecto del detentador del vehculo, es claro que estaramos ante una hiptesis de fuerza mayor. Sin embargo, las especiales particularidades de la legislacin sobre responsabilidad en este mbito obligan a indemnizar al CCS en el caso de que el propsito de la accin delictiva fuera el robo del vehculo causante del siniestro [art. 8.1 c) LRCSCVM]. 876

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la accin de ese tercero (...), adems de simplemente imprevista, dando con ello lugar a un supuesto de caso fortuito y por ello fuera del marco del art. 1 del Texto Refundido citado, ha provocado la inevitabilidad de la maniobra que condujo a que el evento muerte se hubiere producido, rompindose as radicalmente y por virtud de una vis maior el vnculo entre la conducta inicial y el resultado producido. Es claro que esa irrupcin del peatn constituye un hecho ajeno a la circulacin de los vehculos intervinientes. En cambio, es dudoso que pueda considerarse como un hecho por completo al margen de la circulacin de vehculos de motor en general. Sera necesaria una respuesta afirmativa y la adopcin de un criterio diferente al asumido por el Tribunal Supremo para declarar la responsabilidad del conductor.

Tambin la Sala de lo Contencioso-Administrativo mantiene la doctrina segn la cual, a pesar del carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin, sta queda exonerada cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la nica determinante del dao producido, aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del funcionamiento pblico (SSTS de 7 diciembre 2000 [RJ 2001, 21], 20 junio 2000 [RJ 2000, 7082], 29 marzo 1999 [RJ 1999, 3241], 16 noviembre 1998 [RJ 1998, 9876], 25 noviembre 1995 [RJ 1995, 9501], entre otras).

V.

La culpa de la vctima347

Deca ms arriba que, por regla general, los sistemas objetivos de responsabilidad contemplan determinadas circunstancias que funcionan como causas de exoneracin. El sistema ser ms o menos objetivo atendiendo a su nmero y a sus mecanismos de funcionamiento. Se habla de sistemas de responsabilidad absoluta cuando esas causas de exoneracin quedan reducidas a una mnima expresin, como sucede, cabalmente, en el mbito de los accidentes de trabajo, aunque, en rigor, un sistema de responsabilidad absoluta no es un sistema de responsabilidad civil, sino de accidentes. Las causas de exoneracin ms frecuentes en este tipo de leyes son la culpa de la vctima y la fuerza mayor. Esta segunda ha sido estudiada en el apartado anterior. En ste nos ocuparemos de la primera.
347. ltimamente este tema ha sido tratado exhaustivamente por MEDINA ALCOZ, en su tesis doctoral. La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual, publicada por Dykinson, Madrid, 2003. 877

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PARTE GENERAL

1.

CONSIDERACIONES GENERALES. CASUSTICA

La culpa de la vctima no se menciona expresamente en el art. 1902 CC como causa obstativa de la responsabilidad, seguramente por no ser necesario348. En cualquier caso, la jurisprudencia suele aludir al art. 1105 CC por constituir la conducta de la vctima un hecho imprevisible para el demandado. Su concurrencia (incluyendo, naturalmente, el dolo) no slo supone la ausencia de culpa del daante, sino que se inserta de tal modo en la relacin causal que excluye la imputacin objetiva. S se recoge, en cambio, en la prctica totalidad de los textos que instituyen sistemas objetivos de responsabilidad, como una de las circunstancias que exoneran al sujeto sealado en la ley como responsable: LRCSCVM, art. 1.1.I; LEN, art. 45.II; LC, art. 33.5; LGDCU, art. 25349; LRCPD, art. 9; no se menciona expresamente, pero se entiende implcita, en el art. 120 LNA350. Lo mismo sucede en el caso de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas351. La ausencia de esta causa de exoneracin en un texto legal sobre responsabilidad supone que el sistema es ms bien de indemnizacin por accidentes que de responsabilidad. El ejemplo ms elo348. Una circunstancia que tiene su manifestacin en el Derecho romano, a travs de un conocido texto de POMPONIO, segn el cual Quod quis ex causa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire (D. 50. 17. 203, recogida en P. 7.34.22: No se considera que sufra un dao quien lo sufre por su propia culpa.). V. tambin D. 9.2.9.4 y 9.2.11.pr. 349. No obstante, como se ha sealado con razn, esta previsin carece de todo sentido si se considera que el art. 26 LGDCU establece con carcter general una regla de responsabilidad subjetiva con inversin de la carga de la prueba. De este modo, la causa de exoneracin prevista en el art. 25 no es sino una de las muchas que puede alegar el hipottico responsable (BERCOVITZ: Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al art. 25, pg. 664). 350. Aunque s en el Reglamento (CE) nm. 2027/97 del Consejo, de 9 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente, en cuyo art. 3.3 se exonera total o parcialmente a la compaa area si prueba que el perjuicio fue causado por la negligencia del pasajero lesionado o fallecido o contribuy a ello. 351. SSTS (Sala Contencioso-Administrativa) de 9 mayo 2001 (RJ 2001, 4175), 7 diciembre 2000 (RJ 2001, 21), 5 octubre 2000 (RJ 2000, 8620), 14 febrero 2000 (RJ 2000, 1870), 27 mayo 1999 (RJ 1999, 5081), 24 mayo 1999 (RJ 1999, 7256), 6 mayo 1999 (RJ 1999, 4797), 2 diciembre 1996 (RJ 1996, 8574), 23 mayo 1995 (RJ 1995, 4220), 21 marzo 1995 (RJ 1995, 1981), entre otras. 878

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cuente lo encontramos en el art. 6.IV de la Ley de Accidentes de Trabajo. No obstante, la letra b) del art. 115.4 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social matiza el texto del citado precepto, al excluir de la consideracin de accidente de trabajo aquellos accidentes que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado, aadiendo el nmero siguiente que No impedirn la calificacin de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que ste inspira. La mayor parte de los textos mencionados aluden tambin a la fuerza mayor (en los mismos preceptos citados), si bien, la culpa de la vctima es, con mucho, la excepcin ms frecuentemente alegada por los demandados, y, sobre todo, es la que est detrs de una buena parte de las sentencias absolutorias, bien considerada bajo esta categora especfica, bien bajo la de caso fortuito o fuerza mayor. La culpa de la vctima ha sido tradicionalmente considerada como una circunstancia que excluye no de forma autnoma la responsabilidad del agente del dao, sino como una ruptura del necesario nexo causal entre la accin y el resultado. Esto es algo admitido tanto por la doctrina352 como por la jurisprudencia353. Esto, que no despierta dudas en un sistema subjetivo de responsabilidad, debe ser matizado en los sistemas objetivos, en los que la causalidad adquiere un tinte diferente, particularmente cuando lo que irrumpe en la cadena causal o la provoca es la circunstancia que examinamos. En el sistema general de responsabilidad, cuando el dao obedece de forma exclusiva a la culpa de la vctima, al insertarse en la relacin causal, excluir siempre la culpa del agente en cuanto queda ex352. SOTO NIETO: La Ley, 1986, pg. 3; TORRALBA SORIANO: La responsabilidad civil, 1975, pg. 390, hace extensiva esta opinin tambin a la fuerza mayor; SANTOS BRIZ: Derecho de la Circulacin, 1970, pg. 196; HEREDERO: La responsabilidad sin culpa, 1964, pg. 140; BENTEZ DE LUGO: El seguro obligatorio, 1965, pg. 47; LATOUR: RDC, 1964, pg. 432, si bien esta ltima se expresa desde una ptica penal. 353. SSTS de 14 octubre 1957 (RJ 1957, 2865), 26 junio 1964 (RJ 1964, 3687), 22 septiembre y 16 octubre 1967, 26 mayo 1969 (RJ 1969, 2864), 27 enero 1983 (RJ 1983, 392), 29 mayo 1972 (RJ 1972, 2590), 1 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4566), 1 febrero 1989 (RJ 1989, 650). ltimamente, STS de 12 febrero 2003 (RJ 2003, 1010). 879

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cluida la imputacin objetiva. Por el contrario, en un sistema objetivo, en el que, por definicin, la culpa del agente deviene irrelevante, la ecuacin causal tiene una configuracin puramente material, pues el nexo viene determinado por la ocurrencia del hecho daoso dentro del especfico mbito de aplicacin de la ley especial. De aqu se sigue que mientras el nexo causal aparece como un elemento constitutivo esencial en todo sistema subjetivo de responsabilidad, en uno objetivo la culpa de la vctima puede concebirse como un elemento causal susceptible de ser matizado, sobre todo cuando existe una desproporcin apreciable entre los elementos de riesgo utilizados por el eventual responsable, el grado de participacin causal de la vctima y los daos sufridos, casos en los que no es descartable hablar de coimputacin causal. Seguramente por su carcter marcadamente casustico, no existe una construccin jurisprudencial mnimamente elaborada sobre la culpa de la vctima. El Tribunal Supremo se limita a repetir de forma reiterativa la frmula de que la objetivizacin de la responsabilidad no ha eliminado por completo el elemento culpable y que la responsabilidad por riesgo no es aplicable cuando media culpa exclusiva de la vctima. De alguna manera se confunde la naturaleza de la responsabilidad objetiva con las causas de exoneracin. Si se habla de responsabilidad por riesgo en un determinado mbito, tal responsabilidad ser siempre aplicable en l, si bien en el caso concreto no hay declaracin de responsabilidad por concurrir una especfica causa de exoneracin. Tambin se dice que en los supuestos en que consta debidamente acreditada la culpa de la vctima, no es aplicable la doctrina de la inversin de la carga de la prueba354. Una evidente contradiccin en sus propios trminos, pues si consta acreditada la culpa de la vctima es precisamente porque as lo ha probado el demandado, a quien se le exige esa prueba, como ha declarado insistentemente el propio Tribunal Supremo. Casustica. La culpa de la vctima constituye una problemtica fundamentalmente casustica. El Tribunal Supremo ha acogido en numerosas ocasiones esta excepcin, si bien a partir de finales de los sesenta se advirti una aplicacin cada vez ms restrictiva de la
354. Por ejemplo, SSTS de 8 octubre 1998 (RJ 1998, 7559), 6 marzo 1998 (RJ 1998, 1496), 16 septiembre 1996 (RJ 1996, 6563), 13 noviembre 1995 (RJ 1995, 8255), 8 marzo 1994 (RJ 1994, 2202), entre otras muchas. 880

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misma. Los Tribunales, dentro del sistema general de la responsabilidad civil son ms propensos a admitir la concurrencia de culpas que la culpa exclusiva de la vctima, aunque para ello hayan de calificar como negligentes ciertas conductas del agente que estn muy lejos de serlo. Los accidentes sobre los que con mayor frecuencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y en los que encontramos un mayor nmero de sentencias que aprecian la concurrencia de la culpa exclusiva de la vctima en el hecho daoso o son los de trabajo, los ferroviarios y los de circulacin de vehculos de motor. En la prctica totalidad de los casos se advierte un juicio de reproche dirigido contra la vctima por su conducta negligente, y en todos ellos se declara la inexistencia de culpa en la conducta del demandado. En cuanto a los accidentes de trabajo355, se aprecia culpa de la vctima cuando el trabajador incumple o desoye las instrucciones recibidas por el empresario (SSTS de 4 marzo 2002 (RJ 2002, 2422)356, 16 noviembre 1999 [RJ 1999, 8299]357, 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8297], 3 diciembre 1998 [RJ 1998, 9614]358), o cuando lleva a cabo una determinada actividad sin haber recibido rdenes o encargo especfico de aqul (SSTS de 1 febrero 1999 [RJ 1999, 745]359, STS de 31 diciembre 1997 [RJ 1997, 9411]360, 9 diciembre
355. Tngase en cuenta que la aplicacin de la especfica legislacin sobre accidentes de trabajo (particularmente el art. 6 de la Ley de Accidentes de Trabajo) lo es a los efectos exclusivamente sociales. La reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre la compatibilidad entre las indemnizaciones laboral y civil se sustenta en la aplicacin de las normas civiles cuando lo que se pide ante los tribunales de este orden es una reparacin de esta naturaleza. Sobre la cuestin, v. Captulo XVII. 356. Fallecimiento de minero barrenando en contra de una orden de no avanzar. 357. Fallecimiento de trabajador al proceder a desguazar bombo de curtidos sin seguir las instrucciones recibidas. 358. Fallecimiento de trabajador por electrocucin al manipular la grapluma del camin que innecesariamente haba colocado bajo la lnea de alta tensin en contra de las instrucciones del empresario: inexistencia de responsabilidad del empresario y de la compaa de suministro elctrico. 359. Fallecimiento de encargado de tareas de mantenimiento con absoluta autonoma y poder de decisin quien, por su propia voluntad, subi al tejado de nave industrial frgil, con goteras y que no permita el paso de una persona y, tras pisar unas chapas de uralita que cedieron, se precipit al suelo de la fbrica, ocasionndose su muerte: falta de intervencin o encargo alguno de la empresa. 360. Cada de trabajador por escalera de acceso bloqueada, colocada en lugar 881

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1997 [RJ 1997, 8732]361, 11 mayo 1996 [RJ 1996, 3874]362), o, en fin, por negligencia profesional363. Dentro de este mbito cabe incluir accidentes no estrictamente laborales, sino acaecidos en el ejercicio de la actividad profesional364. No parece que quepa considerar como accidente de trabajo la muerte de un aprendiz ahogado cuando se baaba con el patrn y otros trabajadores en una charca de regreso de su lugar de trabajo365.
clausurado de la obra, tras irrumpir en l por decisin propia, una vez terminada la jornada de trabajo. Fallecimiento por intoxicacin de trabajador de artes grficas en funciones de encargado, debido al empleo de producto de alta toxicidad adquirido por iniciativa propia y sin conocimiento del empresario. Accidente en explotacin minera. La presencia del accidentado era innecesaria en el lugar en que se produjo el accidente mortal, habindose cumplido rigurosamente las normas reglamentarias sobre seguridad. SSTS de 5 mayo 2003 (RJ 2003, 3743), 6 noviembre 2002 (RJ 2002, 9636) (trabajador que introduce la mano en abertura de cinta transportadora siendo arrastrado por sta), 4 octubre 2002 (RJ 2002, 9253) (fallecimiento del conductor que realizaba la descarga de un vehculo), 9 julio 1999 (RJ 1999, 6768) (muerte de tractorista, encargado de la finca y experto en el manejo del tractor, al impactar en su cabeza un muelle del arado cuando trataba de arrancar una piedra de grandes dimensiones sin haber cerrado la portezuela de la cabina), 31 octubre 1998 (RJ 1998, 8164) (En operaciones de recogida de datos por la vctima en una Central elctrica de la empresa en la que prestaba sus servicios, se produjo una deflagracin, seguida de una serie de explosiones, que causaron su fallecimiento. El finado era un experto en la materia y tena que haber desactivado la tensin para proceder al examen de los componentes elctricos, lo que era algo que a l incumba), 24 enero 1995 (RJ 1995, 165) (vuelco de carroceta de arrastre de madera: aceleracin imprudente del conductor para superar el tropiezo de los troncos en unas peas). As, la STS de 1 octubre 1998 (RJ 1998, 7323), sobre fallecimiento de trabajador autnomo al caer de tejado: realizacin de obras en el interior de nave industrial: demandado comitente de la obra no presente cuando la vctima decidi subir al tejado, sabiendo que el mismo tena escasa consistencia; la STS de 23 febrero 1998 (RJ 1998, 641), sobre lesiones por electrocucin de electricista al manipular una lmpara defectuosa: por haber sido l mismo quien la instal y por no desconectar previamente la corriente; STS de 21 junio 1996 (RJ 1996, 6712), sobre uso de llave de suspensin para la reparacin de vehculos, y accidente ocasionado por su manejo. No cabe alegar al accidentado tcnico en la materia la inaptitud de aquella herramienta como la causante del dao por el mismo sufrido. STS de 12 marzo 1998 (RJ 1998, 1286). 882

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Han declarado la existencia de concurrencia de culpas en este mbito por considerar que tambin intervino negligencia omisiva de la empresa o del empresario, las SSTS de 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2023), por inadecuado estado de la cinta transportadora en la que falleci el trabajador y por falta de vigilancia de su manipulacin; 12 julio 1999 (RJ 1999, 4772) (cada al vaco de trabajador desde cubierta donde realizaba los trabajos ordenados. Concurrencia de la negligencia del comitente por no facilitar instrucciones al trabajador para que sujetara el cinturn de seguridad a los elementos estructurales del edificio); 6 mayo 1999 (RJ 1999, 3099) (fallecimiento de topgrafo dependiente de sociedad constructora al ser arrollado por el tren en el lugar de colocacin para hacer mediciones y tomar niveles. Falta de adopcin por la empresa constructora de las precauciones necesarias); 30 noviembre 1998 (RJ 1998, 8785) (fallecimiento de trabajador por aplastamiento de crneo, al ser atrapado por carro de transporte de una mquina acolchadora que, en su movimiento de vaivn, dejaba una abertura que atrap a aqul. Culpa de la vctima al no existir causa que justifique la introduccin de la cabeza en el hueco y falta de proteccin de la mquina en su parte lateral izquierda); 11 julio 1997 (RJ 1997, 5605) (negligencia profesional), entre otras muchas. Son tambin numerosas las sentencias recadas con motivo de accidentes ferroviarios. Como no poda ser de otra manera, los Tribunales atienden a las especficas circunstancias del caso concreto para dilucidar si en aquellos en los que hubo una participacin causal decisiva de la vctima, concurri o no negligencia de los empleados de la empresa ferroviaria. En los que expongo a continuacin consider que no hubo tal negligencia. Los casos tpicos son las cadas de pasajeros al intentar subirse al tren que ya haba iniciado su marcha, bien en el interior (STS de 6 abril 2000 [RJ 2000, 2508])366, bien fuera de l (STS de 27 junio 1997 [RJ 1997, 5399])367, o al bajarse del mismo sin que el tren se hubiera detenido por completo (SSTS de 10 diciembre
366. Cada de viajera en el interior del vagn debido a su subida apresurada al mismo, siendo impulsada al suelo por la puerta de cierre y la puesta en marcha del tren. Ausencia de culpa del maquinista y de la jefa del tren. 367. Cada de pasajero entre vagn y andn al intentar subirse al tren en marcha. El maquinista y el interventor observaron la diligencia exigible por las circunstancias. 883

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2004 (RJ 2004, 8124), 4 octubre 2002 [RJ 2002, 9254], 13 noviembre 1995 [RJ 1995, 8255]368 y 4 febrero 1997 [RJ 1997, 677]369); atropellos de personas, casos en los que se tienen en cuenta una pluralidad de circunstancias (velocidad del tren, visibilidad del lugar en que ocurri el accidente, existencia de seales de atencin o aviso, medidas adoptadas por el maquinista [fundamentalmente el toque de silbato], etc.): SSTS de 19 mayo 2005 (RJ 2005, 4086), 2 diciembre 2002 (RJ 2002, 10405), 24 julio 2002 (RJ 2002, 6490), 28 diciembre 2001 (RJ 2002, 3089), 20 diciembre 2001 (RJ 2001, 10050), 12 junio 2001 (RJ 2001, 5680)370, 3 marzo 2000 (RJ 2000, 1307)371, 28 noviembre 1998 (RJ 1998, 9242)372, 22 septiembre 1997 (RJ 1997, 6821)373, 18 julio 1996 (RJ 1996, 5725)374, 15 julio 1993
368. Debe considerarse de nula o escasa importancia el dato de si funcionaba o no el dispositivo automtico del cierre de las puertas si se parte del hecho de que el demandante se tir del vagn en marcha, porque ello quiere decir que o bien l fue quien accion el mecanismo desde el interior, o bien estando la puerta ya abierta aprovech esta circunstancia para saltar. El accidente se produjo por saltar el actor del tren ya en marcha, momento en que la prohibicin de abandonarlo es absoluta. 369. Cada del tren de un viajero que haca todos los das el mismo trayecto. No hay responsabilidad de RENFE, por mucho que las puertas estuvieran abiertas. 370. Atropello de persona que deambula por las vas de noche y en estado de embriaguez. 371. Atropello de peatn que cruz la va por lugar prohibido y vallado, en el que haba sido destruido el obstculo instalado para impedir el paso. Existencia de un paso subterrneo prximo. La irrupcin del peatn no pudo ser evitada por el conductor del tren por su carcter imprevisible. 372. El factor determinante y causal del accidente viene conectado exclusivamente al hecho de que el hijo de la actora, de forma totalmente inexplicable, incomprensible e inesperada, cruzara la va del ferrocarril en el preciso momento en que pasaba un tren, cuyo maquinista nada pudo hacer para evitar el atropello no obstante circular a velocidad reglamentaria y adecuada al lugar del suceso, ubicado en un tramo recto de ms de 300 metros, llevar el foco encendido, utilizar el silbato y accionar inmediatamente el mecanismo de frenado de urgencia, lo que diluye la posible responsabilidad del conductor demandado, que nada pudo hacer para evitar golpear a la vctima, quien pudo y debi haber usado el paso subterrneo en lugar de cruzar las vas del tren. 373. Acceso de peatn a la va del tren a travs de paso a nivel con las barreras bajadas y con los sealadores pticos y acsticos en funcionamiento. 374. El tren circulaba a 65 km/h, siendo la velocidad mxima la de 70 y al apercibirse de la presencia de la peatona, el maquinista hizo sonar el silbato y accion el freno de emergencia a la altura del puente, pese a 884

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(RJ 1993, 5810)375, 10 marzo 1993 (RJ 1993, 1831)376. Y, por ltimo, las colisiones en los pasos a nivel: SSTS de 30 abril 2003 (RJ 2003, 3872), de 3 diciembre 2002 (RJ 2002, 10414), 3 diciembre 2001 (RJ 2001, 9857), de 8 noviembre 1999 (RJ 1999, 8054) de 8 noviembre 1999 (RJ 1999, 8054)377, 3 abril 1998 (RJ 1998, 2312)378, 20 septiembre 1997 (RJ 1997, 6608)379. Casos en los que no se trataba de un accidente propiamente
lo cual aconteci el atropello (...); la conducta de la interfecta fue la causa nica y exclusiva del desgraciado accidente, pues el conductor nada ms pudo hacer por evitar el atropello que lo que hizo (...), y ello pese al evidente riesgo que su actuar acarreaba a los viajeros del tren. a) El peatn result muerto cuando fue golpeado por una locomotora que circulaba por la va que atraviesa la finca en que el accidentado se hallaba ocupado en la recogida de algodn. b) La velocidad que llevaba dicha mquina era la normal para el lugar donde se produjo el accidente (tramo recto con buena visibilidad) y el maquinista toc el claxon de la mquina para hacer notar su presencia. c) Como ya se dice, el tramo era de gran visibilidad y haba sealizacin suficiente de la existencia y presencia de la va frrea y el posible paso de un tren por la misma. d) El maquinista y su ayudante estaban en el momento del accidente atentos a la marcha y a las seales y tocaron el silbato de la locomotora. e) El lugar en que ocurri el accidente era un punto claro y visible, y no haba seal alguna por no estimarse necesaria, ni ser por ello reglamentaria. Atropello de peatn en paso a nivel con barreras cerradas y seal prohibitoria del trnsito por l. Circunstancias concurrentes: a) En el lugar del accidente, existe un paso a nivel carente de barreras, pero dotado de las correspondientes seales indicativas de la presencia de la va frrea y posible paso o circulacin de trenes, que consisten en rtulos en forma de aspas donde figura la leyenda Atencin al tren, y Ojo al tren, as como una seal de stop para los vehculos; b) El referido lugar consiste en un tramo recto que permite a los vehculos una perfecta visibilidad del trfico de trenes que circulen en sentido San Juan de Nieva-Villabona, con un campo de visin superior a los 200 metros en el punto o lugar donde se sita la seal de stop; c) El fallecido en el accidente resida en las inmediaciones del paso a nivel que necesariamente haba de cruzar diariamente y en ms de una ocasin para dirigirse hacia su casa y lugar de trabajo; d) El maquinista hizo uso del toque de silbato. Cruce de la va frrea por el conductor del vehculo, sorteando las barreras todava bajadas tras el paso de un tren. Colisin del vehculo con otro que circulaba en sentido opuesto al primero y era visible desde el paso. Colisin de tren con cosechadora que, tras detenerse a la vista del convoy en un paso a nivel sin barreras, reinicia su marcha haciendo inevitable el impacto: adopcin por el maquinista de las precauciones normales que las circunstancias requeran. 885

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ferroviario, pero que se produjeron en el mbito de este tipo de transporte fueron los conocidos por las SSTS de 2 marzo 2000 (RJ 2000, 1304) (cada de persona de avanzada edad en escalera mecnica de estacin ferroviaria. Falta de prueba de deficiencias en el funcionamiento que la provocaran) y 24 abril 1997 (RJ 1997, 3399) (descarga elctrica recibida por menor al caer desde el pretil de un tnel bajo el que discurre la lnea ferroviaria al tendido elctrico de la va. No se apreci negligencia de RENFE, sealndose que su obligacin legal de cerrar las vas frreas se limita al espacio existente a los lados de ellas). Han declarado la concurrencia de culpas las SSTS de 10 marzo 2004 (RJ 2004, 1819) (atropello de peatn que cruza la va con marcha titubeante y agitando los brazos; insuficiencia de las precauciones adoptadas por el maquinista), 14 diciembre 1999 (RJ 1999, 9197) (por cada a la va de un pasajero que iba a tomar el tren cuando ste se puso en marcha sin cerciorarse sus encargados de que no haban terminado de subir los pasajeros que se disponan a hacerlo); 15 marzo 1999 (RJ 1999, 2147) (por atropello de menor que caminaba prximo a la va, por omisin de medidas dirigidas a impedir u obstaculizar el acceso de peatones a las vas); y de forma similar, las SSTS de 30 abril 1998 (RJ 1998, 2602), 5 noviembre 1997 (RJ 1997, 7884), 24 julio 1997 (RJ 1997, 5766), 6 mayo 1997 (RJ 1997, 3866), 14 junio 1996 (RJ 1996, 4771), 25 marzo 1996 (RJ 1996, 2440), 8 mayo 1995 (RJ 1995, 3626), entre otras muchas. Los accidentes de circulacin de automviles tienen una presencia constante en los tribunales de justicia. De hecho, el tratamiento de la culpa de la vctima por el Tribunal Supremo adquiri cierta relevancia terica sobre la base fctica de este tipo de accidentes380. En los ltimos aos el nmero de casos conocidos por dicho Tribunal ha descendido de forma notable, lo que se explica por el hecho de que, salvo por circunstancias excepcionales, no han tenido acceso a la casacin desde la entrada en vigor de la LO 3/ 1989, de 21 de junio, en cuya disp. adic. 1 se orden que todas las reclamaciones de daos que tuvieran su origen en un accidente de esta naturaleza fueran tramitadas por el juicio verbal que, como se sabe, se cerraba en la segunda instancia. Con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y el nuevo tratamiento del recurso de casa380. Sobre la cuestin, v. Captulo IX, ap. II.4. 886

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cin (art. 477 LECiv), es previsible que el Tribunal Supremo tenga bastantes ms ocasiones de pronunciarse sobre este tipo de hechos. Sea como fuere, en los pocos casos en los que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre estos accidentes en los ltimos aos, se detecta una mayor laxitud en lo relativo al rigor de la exigencia de los requisitos que deben concurrir para apreciar esta causa de exoneracin, lo que resulta particularmente manifiesto en el caso de atropello de peatones. As, se ha considerado que existe culpa exclusiva de la vctima cuando hay una sbita irrupcin del peatn en la calzada, totalmente impresivible para el conductor del vehculo (SSTS de 16 septiembre 1996 [RJ 1996, 6563]381, 24 mayo 1996 [RJ 1996, 4009]382, 9 marzo 1995 [RJ 1995, 1848]383, 7 octubre 1994 [RJ 1994, 7466]384, 8 marzo 1994 [RJ 1994, 2202]385), conducta que resulta particularmente reprochable cuando el peatn se encontraba en situacin de intoxicacin etlica (SSTS de 8 octubre 1998 [RJ 1998, 7559]386, 28 septiembre 1993
381. Irrupcin de la vctima en la calzada de forma totalmente sbita, en intento de atravesarla por lugar no destinado a los peatones, habiendo salido de entre los coches aparcados junto a la acera de la derecha, siendo atropellada por vehculo que circulaba correctamente por el carril que le corresponda y a moderada velocidad, siendo incluso la propia lesionada la que colision con la parte delantera derecha del vehculo y no a la inversa. 382. Miembro de piquete de huelga perseguido por miembros de la Polica Nacional, que atraviesa imprudentemente la calzada por delante de un autobs, siendo atropellado por un camin cuyo conductor no pudo advertir la presencia del peatn. 383. Peatn que irrumpe sbitamente en la calzada, intentando cruzarla, hacindolo deprisa, corriendo, y sin mirar, siendo atropellado por vehculo que circulaba a velocidad moderada, de 25 a 30 km/hora. El conductor observ la presencia del peatn en la carretera, a su derecha, como a 10 12 metros, avanzando a paso ligero hacia el vehculo, vindose sorprendido porque de repente el peatn intent cruzar la calzada, y pese a frenar e intentar esquivar al peatn, no pudo evitar alcanzarle con la parte delantera derecha del vehculo. 384. Con ocasin de cruzar la calzada el menor de 5 aos fue atropellado por un vehculo que circulaba correctamente. Es patente la exencin culposa del conductor del vehculo, de modo que la causa de la colisin o atropello debe atribuirse a la conducta del menor. 385. Irrupcin sbita e inesperada de la vctima en la calzada. 386. Atropello de la vctima que por su grave intoxicacin etlica se interpone en la trayectoria de camin que realizaba maniobra de marcha atrs. 887

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PARTE GENERAL

[RJ 1993, 6655]387). En los casos de atropello de ciclista o de conductor de ciclomotor, se ha declarado su culpa exclusiva cuando realiza una maniobra totalmente inesperada para el conductor (STS de 31 enero 1997 [RJ 1997, 253]388, 27 septiembre 1995 [RJ 1995, 6672]389, 13 febrero 1992 [RJ 1992, 768]390). Tratamiento muy diferente al de atropello de peatones y ciclistas es el relativo a la colisin de vehculos. Veremos en su momento que la jurisprudencia ha declarado que aqu no opera ni la responsabilidad objetiva ni la inversin de la carga de la prueba, si bien esto es as cuando resulta imposible determinar a cul de
387. La vctima y su compaero, tambin lesionado, estuvieron el da del accidente en una comida homenaje. A pesar de ser invierno y sin cambiarse de vestuario ni calzado, decidieron, a hora no determinada, ir andando hasta Alcolea, ocurriendo el accidente entre las 10.30 horas y las 11 horas de la noche. Tras el accidente, el compaero se vino andando hasta Crdoba donde fue atendido en la Casa de Socorro pasadas las dos de la madrugada. Hechos todos estos de los que cabe deducir que el actuar de tales personas estaba influenciado por el consumo de bebidas alcohlicas y euforia consiguiente que les indujo a colocarse, imprudentemente, dentro de la calzada despus de un cambio de rasante. 388. Conductor de una motocicleta que intenta adelantar a un camin por el arcn, siendo arrollado por las ruedas traseras del camin, que circulaba a velocidad moderada por el carril derecho de una autova. 389. Colisin frontal del turismo con ciclomotor, cuyo conductor, en el curso de la realizacin de la maniobra de adelantamiento, efectu un cambio de direccin hacia la izquierda y se interpuso en la trayectoria del turismo que le estaba adelantando, haciendo inevitable la colisin, no obstante desviarse el conductor del automvil a la izquierda y hacer uso de los frenos. 390. Atropello de ciclista por camin. El ciclista circulaba por el arcn de la carretera, apto por el estado del piso y por su anchura para la circulacin de bicicletas, y cuando el camin estaba realizando el adelantamiento gir brusca e inopinadamente a su izquierda interponindose en la marcha de aquel cuyo conductor no pudo evitar alcanzarlo no obstante accionar fuertemente el sistema de frenado y desviarse ms a su izquierda. En el caso enjuiciado no puede calificarse la conducta del conductor del camin implicado en el accidente ocurrido como culposa o negligente ya que circulando en forma correcta, atendidas las circunstancias concurrentes en aquel momento, adopt todas las precauciones que le eran exigibles ante la presencia del ciclista que circulaba en su misma direccin desvindose a su izquierda para efectuar el adelantamiento de aqul. 888

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los conductores cabe atribuir la culpabilidad del accidente; casos en los que se dice no es posible hacer aplicacin en beneficio de ninguno de ellos del principio de inversin de la carga probatoria, ni tampoco de la teora del riesgo, al encontrarse los conductores en la misma situacin y anularse las consecuencias de tal inversin probatoria391. Las hiptesis ms claras de aplicacin de la culpa de la vctima en estos casos de colisin de vehculos se dan cuando aqulla invade el carril contrario, colisionando con otro vehculo que circulaba de frente (STS de 1 abril 1998 [RJ 1998, 1868], STS de 6 marzo 1998 [RJ 1998, 1496], STS de 27 noviembre 1995 [RJ 1995, 9803], STS de 25 mayo 1994 [RJ 1994, 3743], STS de 9 junio 1993 [RJ 1993, 4472]) as como en los casos de colisin con la parte trasera del vehculo que le preceda (STS de 16 diciembre 1994 [RJ 1994, 10497]). Actividades de riesgo. Otro de los mbitos en los que se acoge con cierta frecuencia esta excepcin es en el de las llamadas actividades de riesgo, en las que la propia vctima es consciente de probabilidad ms elevada que en cualquier otra actividad, de sufrir un dao. El ejemplo clsico es la participacin en deportes peligrosos (rafting, parapente, karts, etc.) o en actividades tpicas de festejos populares con suelta de animales (toros, vaquillas, etc.). Naturalmente, esto no quita para que sobre los organizadores de tales actividades pese un deber de seguridad superior al de otras actividades, dirigido a aminorar en lo posible las probabilidades de accidentes o sus consecuencias. Esta materia se estudia en el Captulo XVI, al que me remito. En fin, con carcter ms general se ha declarado la culpa de la persona que ingiere lquido castico servido personalmente por ella en un bar ya cerrado y en el que permanecia por razones de amistad con los propietarios (STS 3 febrero 2005 [RJ 2005, 1457]); del adulto que acude a una fiesta de cumpleaos en Bar-Restaurante de Piscina Municipal y que, posteriormente, accede a las
391. SSTS 6 marzo 1998 (RJ 1998, 1496), 17 julio 1996 (RJ 1996, 5676), 17 junio 1996 (RJ 1996, 5070), 14 junio 1997 (RJ 1997, 2888), 29 abril 1994 (RJ 1994, 2983), 28 enero 1994 (RJ 1994, 574), 5 octubre 1993 (RJ 1993, 7460), 11 febrero 1993 (RJ 1993, 1457), 28 mayo 1990 (RJ 1990, 4089), 27 octubre 1989 (RJ 1989, 6968), 19 febrero 1987 (RJ 1987, 719), 10 marzo 1987 (RJ 1987, 1426). 889

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piscinas de la planta baja y, confundiendo la de adultos con la infantil, se tira de cabeza a sta, como consecuencia de lo cual se produce una lesin de columna que origina tetraplejia (STS de 13 abril 1998 [RJ 1998, 2388]; en un caso similar, la STS de 22 julio 1997 [RJ 1997, 5524]); por el contrario, la STS de 23 febrero 1995 (RJ 1995, 1107) apreci concurrencia de culpas en un caso de daos sufridos por la vctima al tirarse a una piscina porttil de poca profundidad instalada en el jardn de un bar. Se apreci negligencia de los encargados de su explotacin, por no haber previsto este tipo de accidentes ni haber tomado las debidas precauciones para evitarlos. Tambin se apreci culpa exclusiva de la mujer mayor que accedi a un terreno adjunto a un edificio en construccin en que haba grava y cascotes de ladrillos, siendo evidente el peligro de cada que supona deambular por el mismo (la conducta de la vctima se consider como determinante del accidente siendo causalmente irrelevante el hecho de que el acceso al lugar no se hubiera imposibilitado por la constructora demandada (STS de 12 febrero 2003 [RJ 2003, 1010]); del joven en estado de embriaguez que escala una columna de cables de alta tensin, sufriendo una descarga elctrica que provoc su cada (STS de 24 enero 2003 [RJ 2003, 612]); de mujer que fallece electrocutada por manipulacin de los cables de una plancha (STS de 24 septiembre 2002 [RJ 2002, 7950]); de la persona que en estado de embriaguez cae por las escaleras de una discoteca (STS 26 julio 2001 [RJ 2001, 8426]); por las escaleras de entrada al stano donde se encuentra instalada la sociedad demandada (STS de 26 junio 2000 [RJ 2000, 5306])392; de la persona fallecida que se deslizaba por la nieve sobre un plstico, fuera de las pistas habilitadas, colisionando con una caseta transformadora situada fuera de pista (STS de 18 marzo 1999 [RJ 1999, 1658]); de quien debido a intoxicacin etlica se cae en un lugar donde se efectuaban obras de pavimentacin (STS de 2 junio 1997 [RJ 1997, 4776]); por utilizacin de artificios pirotcnicos (STS de 11 diciembre 1996 [RJ 1996, 9015])393 del menor por columpiarse
392. La sentencia seal que se trataba de un resultado imprevisible para sta y, en consecuencia, un caso fortuito. En realidad se trata de un claro caso de culpa de la vctima. 393. Lesiones sufridas por menor en un ojo al utilizar un artificio pirotcnico de venta libre: empleo por la vctima en el juego sin la vigilancia de sus cuidadores: falta de relacin causal del dao con el proceder del fabricante, del comerciante y del Ayuntamiento demandados. Culpa exclu890

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en unas columnas no construidas con ese fin (STS de 31 mayo 1993 [RJ 1993, 4056])394, del arrendatario por no poner en conocimiento del propietario la necesidad de efectuar reparaciones (STS de 10 noviembre 1993 [RJ 1993, 8957]), etctera. 2. CULPA DE LA VCTIMA O CULPA DEL PERJUDICADO?

Como queda dicho en ocasiones la norma habla de culpa del perjudicado (LRCSCVM, art. 1.1.I; Ley de Caza, art. 33.5; LRCPD, art. 9) mientras que en otras alude genricamente a la persona que sufri los daos (Ley de Energa Nuclear, art. 45.II) o a la culpa del consumidor (LGDCU, art. 25). Curiosamente nunca se emplea el trmino vctima para designar a quien sufri los daos como participante causal en el suceso daoso, aunque s a otros efectos. Es bien sabido que, aunque normalmente se utilicen de forma indistinta, los conceptos de vctima y perjudicado no son coincidentes. Su distincin adquiere una importancia particular cuando del hecho daoso se siguen perjuicios no slo para quien los sufri directamente, sino para otras personas, de forma indirecta (prejudice par ricochet). Esto sucede, sobre todo, en los casos de fallecimiento del primero. A ste le llamamos vctima y a los segundos perjudicados. A efectos indemnizatorios, ambas condiciones pueden coincidir en una misma persona, lo que ocurrir en la mayor parte de los casos de lesiones sin resultado de muerte. En otras la vctima puede no ser, en sentido estricto, perjudicado, lo que cabalmente ocurre cuando fallece instantneamente a consecuencia del accidente y, de forma recproca, el perjudicado no ser la vctima, situacin en la que se encuentran quienes han resultado directamente perjudicadas con el fallecimiento de aqulla. Llamasiva de la vctima o por la falta de cuidado y vigilancia de las personas de quienes depende. 394. En una finca de su propiedad, el demandado, construy dos pilares sobre una base, constituidos por bloques de cemento de una altura cercana a un metro y sesenta centmetros de altura cada uno de ellos y los uni por una cadena para evitar que, desde la va pblica, pasaran vehculos a la parcela para ser estacionados. Tal construccin dice la sentencia no tuvo otra finalidad ni haba por qu adaptar su construccin a la utilizacin de la cadena como columpio por los nios que, segn se ha probado, solan acudir al lugar, a jugar, por estar prximo a una corriente natural de agua. 891

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mos, pues, vctima, a la persona que sufre directamente una lesin psicofsica o un dao en su patrimonio, y perjudicados a aquellos que no siendo las vctimas del accidente experimentan un dao moral o patrimonial como consecuencia del mismo395. Cuanto acabo de decir tiene que ver con la cuestin relativa a si, en estos casos de disociacin entre las figuras de la vctima y del perjudicado, la causa de exoneracin que examinamos funciona cuando la culpa sea del primero, cuando lo sea del segundo, o en ambos casos. La cuestin se plante, sobre todo con ocasin de la entrada en vigor de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, all en 1965. Analizando la expresin culpa exclusiva del perjudicado del art. 1 de dicha Ley (antiguo art. 39), y plantendose la duda de si dicha expresin haba de entenderse en sentido literal, o bien aluda en realidad a la culpa de la vctima, los autores han ofrecido respuestas no coincidentes, si bien la mayora se han inclinado por esta ltima interpretacin396. sta es, en efecto, la tesis correcta, si bien con ciertos matices, puesto que concurren aqu otros elementos que deben ser tomados en consideracin; singularmente si la intervencin de un tercero en el acaecimiento del hecho daoso exonera de responsabilidad al sujeto designado por la ley como responsable. Es decir, si esa intervencin puede considerarse como un caso de fuerza mayor. Parece indiscutible que cuando la vctima fallece como consecuencia de un hecho que sea objetivamente imputable a quien resulte ser perjudicado por su muerte, ste debe ser privado de todo derecho a la indemnizacin. El ejemplo tpico es el del conductor por cuya negligencia se produce el accidente, pereciendo los ocupantes del vehculo, cnyuge o hijos de aqul. El conductor perjudicado carece aqu del derecho a ser indemnizado por la entidad aseguradora y no slo por las consideraciones anteriores, sino tambin porque responde frente a terceros pero no frente a s mismo, al igual que ocurre con la entidad aseguradora, cuya cobertura no alcanza a los daos que pueda experimentar el conductor del vehculo asegurado (art. 5.1 LRCSCVM)397.
395. Sobre estas cuestiones y en lo relativo tambin a los conceptos de heredero y perjudicado, v. Captulo III, ap. VIII.2 y Captulo V, ap. I. 396. CUAT: La responsabilidad, 1975, pg. 99; ALONSO PRIETO: RDCirc, 1974, pg. 233; MEDINA: BIMJ, 1987 (nm. 1445), pg. 307. En contra, MART: RDM, 1964, pg. 308. 397. Se equivoca, por tanto, la SAP de Madrid (Secc. 11), de 31 enero 1994, y otras, al dar una solucin diferente. V. ap. III.9.1 del Captulo IX. 892

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Lo que sucede es que esto funciona nica y exclusivamente respecto de ese singular perjudicado, pero no de otros que puedan resultar igualmente damnificados por el mismo hecho. Respecto de estos ltimos, habr de estarse a la forma en que la ley especial contempla la intervencin de un tercero en la relacin causal, esto es, si esta intervencin puede considerarse o no como un caso de fuerza mayor. En el concreto mbito de la circulacin de vehculos de motor, el hecho del tercero podr concebirse como fuerza mayor o no atendiendo a las circunstancias concurrentes398. Por el contrario, cuando la culpa es exclusiva de la vctima, la exoneracin es absoluta. Ningn perjudicado tendr derecho a la reparacin. Puede formularse, as, una regla general: cuando la culpa es exclusiva de la vctima, se produce una absoluta exoneracin de responsabilidad del agente y, en consecuencia, de su asegurador, y respecto tanto de la propia vctima como de todos los perjudicados. Si la culpa es de alguno de stos, nacer aquella responsabilidad, salvo que el hecho pueda ser calificado de fuerza mayor399, si bien el perjudicado culpable quedar privado de su pretensin indemnizatoria, adems de tener que soportar, en su caso, la accin de repeticin. Naturalmente si la culpa es de todos los perjudicados, nada habr que indemnizar. 3. REQUISITOS QUE HA DE REUNIR LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VCTIMA PARA 400 . Como queda dicho, la doctrina jurisprudencial sobre la culpa
398. V. supra, ap. III. Es significativo el hecho de que la entidad aseguradora tiene un derecho de repeticin contra el tercero responsable de los daos [art. 7 b) LRCSCVM], lo que indica que la intervencin de ese tercero no siempre puede considerarse como fuerza mayor. 399. V. supra, ap. III. 400. As, la Sentencia de 7 marzo 1902 apreci culpa en el pastor de ganado que fue atropellado por un tren al atravesar la va por un paso sin guarda, falleciendo l mismo y una mula; la de 22 diciembre 1905 estim la culpa exclusiva del pasajero de un tranva al viajar en la plataforma de ste, con mayor motivo cuando quedaban asientos en el coche; la de 23 diciembre 1905 declar que no haba responsabilidad ni de los empleados ni de la compaa de transportes, cuando el accidente se produjo al dar la vuelta repentinamente el carro para cruzar la calle, sin que los conductores del tranva pudieran evitarlo; la de 13 junio 1923 en el ciclista que choca contra un vehculo sin que en el comportamiento del conductor de ste interviniera culpa o negligencia; la de 27 893

LIBERAR AL AGENTE DEL DAO

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de la vctima se ha construido fundamentalmente sobre hechos acaecidos en el mbito de la circulacin de vehculos de motor. Se dice as que para que opere como causa excluyente de la responsabilidad del conductor, la culpa de la vctima ha de reunir los requisitos de ser nica, total y exclusivamente la originadora del dao y, adems, interpretarse en un sentido rigurosamente tcnico-jurdico y no en la acepcin vulgar de causa material. Cuando tales requisitos no concurren, nace la obligacin indemnizatoria, y ello aun en el caso de que el comportamiento del conductor del vehculo se haya ajustado estrictamente a la normativa legal que regula su actividad. Veamos con ms atencin cada uno de tales requisitos: a) Que la nica conducta culpable sea la de la vctima.

Si interviene tambin culpa del daante, estaremos en presencia de una situacin de concurrencia de culpas, que examinaremos ms abajo401. Si interviene la culpa de un tercero, habr de dilucidarse si se trata de un supuesto de fuerza mayor o no402. No obstante, hay casos en los que no siendo la conducta de la vctima la nica causa culpable del dao, su culpa sea de tal magnitud que absorbe por completo una culpa leve del eventual responsable. As, si como consecuencia de un fallo en el sistema de apertura automtica de las puertas de un tren, stas pueden abrirse libremente por los viajeros, si uno de ellos lo hace estando todava el tren en marcha, y lo abandona en tales circunstancias sufriendo daos, su imprudencia es de tal grado que absorbe la de la empresa ferroviaria. El viajero provoc consciente y voluntariamente una situacin de mayor riesgo que pudo y debi haber evidiciembre 1928, en el pasajero del autobs que saca la mano fuera del vehculo; la de 5 octubre 1932 (RJ 1932, 1221) en el conductor del coche que se le detiene en el momento en que atraviesa un paso a nivel, apagando la luz del vehculo para ponerlo nuevamente en marcha; la de 29 mayo 1948 (RJ 1948, 953) en la persona que trat de volver a entrar en el coche del ferrocarril metropolitano en el momento en que automticamente se cerraban las puertas; la de 7 mayo 1955 (RJ 1955, 1567) (tren que arrolla a un vehculo), y, en fin, en una lnea similar, las Sentencias de 26 junio 1964 (RJ 1964, 3687), 25 octubre 1966 (RJ 1966, 4728), 26 septiembre 1968 (RJ 1968, 3851), 22 de febrero, 26 de mayo, 2 y 8 octubre 1969 (RJ 1969, 993, 2864, 4474 y 4617), 5 marzo 1976 (RJ 1976, 1172), etctera. 401. V. ap. V. 402. Sobre la intervencin de un tercero. V. supra, ap. III. 894

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tado. O bien cuando quien ocupa voluntariamente un vehculo conociendo el estado de embriaguez de su conductor403.
La STS de 6 octubre 1981 (RJ 1981, 3585) aplic esta regla a un caso de atropello de peatn, que se interpuso del vehculo saliendo por delante de un camin al que rebasaba el conductor del turismo, verificndolo por el andn de aceleracin a velocidad reglamentariamente autorizada. La magnitud de la culpa de la atropellada doce la sentencia excedi considerablemente a la del conductor provocando la absorcin de la de ste.... Se asimila de este modo la culpa exclusiva de la vctima a los casos de evidente desproporcin existente entre la culpabilidad del conductor y la de la vctima que excede considerablemente de la del conductor del vehculo atropellante. Sobre la aceptacin voluntaria por la vctima de situaciones de riesgo, v. infra, ap. IV.5, y Captulo XVI. La STS de 24 enero 2003 (RJ 2003, 612), aplic esta doctrina a un caso en el que un joven en estado de embriaguez trep por una columna de tendido de cables de altya tensin, falleciendo a causa de una descarga elctrica la situacin de culpa exclusiva dice esta sentencia se produce no solamente cuando la culpa de la vctima es total (SS. 9 julio 1999 [RJ 1999, 6768]) o el nico fundamento del resultado (SS. 31 enero 1989 [RJ 1989, 182]), sino tambin cuando dndose una circunstancia concurrente existe una gran desproporcin o la actuacin de la vctima es de tal gravedad que anula o absorbe aqulla (SS. 7 enero 1992 [RJ 1992, 149], a contrario sensu; 3 abril 1998 [RJ 1998, 2312]; 15 julio 2000 [RJ 2000, 6885]). Las omisiones atribuidas a las entidades demandadas, o son irrelevantes, o cerecen de entidad respecto de la conducta desplegada por el accidentado, sin que en absoluto se comprendan en lo que debe preveerse riesgo potencial en relacin con el discurrir normal de los acontecimientos.

Esta regla supone tambin que cuando sobre el empresario recaiga un particular deber de avisar o informar sobre situaciones de riesgo, el incumplimiento de ese deber (o su cumplimiento incompleto o insuficiente) no debe generar responsabiliad cuando la situacin de riesgo sea evidente para una persona normal. Por esta razn, esta regla debe ser rechazada (o, al menos, matizada) cuando la vctima sea una persona cuya capacidad de
403. Aunque aqu concurre tambin una negligencia grave del conductor, que por ello no puede ser absorbida por la de la vctima. V. MONTERROSO, Responsabilidad civil, pg. 319, nota 27, sobre la solucin en los derechos escandinavo y australiano. 895

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discernimiento no alcance un determinado grado de madurez, o cuya consciencia acerca de las consecuencias de una situacin de riesgo no est suficientemente desarrollada (menores de determinada edad, enfermos mentales, etc.). Quien crea o controla una situacin de riesgo debe tener en cuenta esta circunstancia, por lo que respecto de estas personas debe exigrsele un particular grado de diligencia. b) Irreprochabilidad de la conducta del agente. Desde finales de los aos sesenta, para la exoneracin del agente del dao por culpa de la vctima la jurisprudencia ha exigido con un rigor extremo que la conducta de aqul sea absolutamente irreprochable. La pauta en este sentido la marc la importante STS de 10 julio 1969 (RJ 1969, 3859), sobre atropello de un ciclista. ste circulaba por la derecha de la carretera cuando al llegar a la altura de un camino gir a la izquierda sin dar aviso ni tener en cuenta la proximidad del automvil que, conducido por el demandado, circulaba detrs de l y que, a pesar de desviarse rpidamente hacia su izquierda, no pudo impedir alcanzar a la bicicleta. La demanda fue rechazada en ambas instancias. Interpuesto recurso de casacin, fue estimado por el TS con los siguientes argumentos:
Todo usuario de una va pblica que, como el recurrido, viene conducindose de modo diligente y reglamentario, si advierte un comportamiento antirreglamentario de otro copartcipe en la circulacin, originador de un peligro concreto, no puede escudarse tras aquella conducta anterior, ajustada a las reglas del trfico, para liberarse de cualquier tipo de responsabilidad, ya que no debe erigirse en principio capital del trnsito rodado el de la traslacin unilateral de todas las consecuencias daosas a los hombros del sujeto que desencaden el peligro especfico,..., consiguientemente, en el supuesto de que el repetido conductor estuviese jurdicamente obligado a realizar una maniobra de emergencia para tratar de evitar o de reducir la entidad del resultado daoso, no cabe atribuir la irresponsabilidad civil pretendida a que tan slo la mala suerte impidi la consumacin del propsito que le gui al ejecutar la elegida, puesto que en todos los supuestos en que las propias normas objetivas de comportamiento exigen la realizacin de esas maniobras anormales, tambin llamadas de fortuna, el conductor ha de optar por aquella que, conforme a la tcnica y a la experiencia sea la ms oportuna y eficaz en el caso concreto para impedir la transformacin en dao, del peligro inminente originado por la culpa ajena.
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A partir de esta sentencia, la jurisprudencia ha exigido que para que el conductor quede exonerado de responsabilidad, no slo debe guardar la mxima diligencia y cumplir escrupulosamente las normas reglamentarias, sino que tambin debe haber efectuado, a juicio del Tribunal, la maniobra ms rectamente dirigida a evitar o aminorar el dao. La excepcin de la culpa de la vctima se dice ha de acogerse con la mxima cautela, exigindose al agente la ms rigurosa prueba de la pericia y diligencia en la conduccin del vehculo404. Frecuentemente, se ha sustentado esta doctrina en el texto del art. 1104 CC, que hoy se considera aplicable a toda clase de obligaciones. Hoy es frmula comn en la jurisprudencia la de que el comportamiento del agente no slo debe ser conforme a las prescripciones reglamentarias, sino que ha de acomodarse a las circunstancias de personas, de tiempo y de lugar, a ms del sector del trfico o de la vida social en la que tal conducta se proyecte405. c) Imprevisibilidad de la conducta de la vctima. Otro requisito es que la conducta de la vctima sea absolutamente imprevisible para el daante406. As, existen determinadas conductas o reacciones, singularmente cuando provienen de
404. La persona a quien se atribuye la autora de los daos dicen las SSTS de 20 junio 1994 (RJ 1994, 6026) y 16 mayo 2001 (RJ 2001, 6210) est obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obr con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlos, los que tiene su fundamento en una moderada recepcin del principio de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo o peligro, que excusa el factor psicolgico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de ste se presume iuris tantum y hasta tanto no se demuestre que el autor de los daos obr con prudencia y diligencia. V. tambin las SSTS 13 febrero y 17 noviembre 1973 (RJ 1973, 3203 y 4228), 20 febrero y 17 junio 1970 (RJ 1970, 938 y 3116), entre otras. 405. SSTS de 23 diciembre 1952 (RJ 1952, 2673), 30 junio 1959 (RJ 1959, 2944), 5 abril y 30 octubre 1963 (RJ 1963, 1956 y 4231), 9 junio 1969 (RJ 1969, 3353), 8 julio 1972 (RJ 1972, 3710), 13 diciembre 1985 (RJ 1985, 6527), 8 mayo y 22 diciembre 1986 (RJ 1986, 2669 y 7796) y 17 julio 1987 (RJ 1987, 5801), entre otras muchas. 406. Cosa que, evidentemente, no debe confundirse ni con la fuerza mayor, ni con el caso fortuito, como hace la STS de 17 julio 1987 (RJ 1987, 5801) (al ser imprevisible para el conductor del automvil la conducta de la vctima, es pertinente la aplicacin del art. 1105 CC). 897

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nios o personas de edad avanzada, que son perfectamente previsibles, por lo que cuando as suceda, deben aqullos responder. d) Por ltimo, el trmino culpa ha de ser entendido en un sentido tcnico-jurdico, lo que presupone la imputabilidad de la vctima. Este requisito merece una atencin particular, por lo que le dedicaremos un apartado especfico407. Partiendo de la base de que para apreciar la culpa exclusiva de la vctima como causa de exclusin de responsabilidad se exige que la conducta del agente sea irreprochable, hay casos en los que para valorar adecuadamente si por un determinado hecho daoso aqulla ha de tener derecho o no a la indemnizacin, es preciso tener en cuenta ciertas circunstancias, que van ms all del grado de participacin causal de la vctima. Circunstancias tales como su edad o condiciones fsicas o mentales, la exposicin a la situacin de riesgo, o el lugar que ocupa en esta situacin. Existen normas que no excluyen la culpa de la vctima como causa de exoneracin de responsabilidad, pero que exigen un grado de reproche relativamente intenso. As, en la legislacin sobre accidentes de trabajo, el art. 115.4 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el TRLGSS, dispone que no tendrn la consideracin de accidente de trabajo: ... b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. Y en el nm. 5 del mismo precepto, se puntualiza que No impedirn la calificacin de un accidente como de trabajo: ... a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que ste inspira. Del mismo modo, en el mbito de la circulacin de vehculos de motor no deben tener la misma consideracin un conductor que un peatn, y mucho menos cuando ste sea un menor o una persona anciana o impedida. El primero crea una situacin de riesgo. El segundo la sufre. Atendiendo a tales circunstancias, hay casos en que, aun debindose el dao a la imprudencia de quien lo sufri, sera razonable concederle el derecho a la indemnizacin. As, tratndose de menores, ancianos, dementes, determinados incapacitados fsicos, etc., con la nica excepcin de que hayan buscado voluntariamente el dao o concurra culpa muy grave. O en otros casos, cuando esa
407. V. infra, ap. IV.4. 898

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culpa no pueda ser considerada como inexcusable. A la inversa, sera justificable negar el derecho a la indemnizacin cuando interviniendo culpa leve del daante, la de la vctima es de tal intensidad que absorba por completo la de aqul. Siempre, naturalmente, que no concurran circunstancias especiales que aconsejen lo contrario. 4. LA PARTICIPACIN CAUSAL DE LOS INIMPUTABLES

4.1. Consideraciones generales. Es opinin prcticamente unnime que el trmino culpa ha de ser entendido en un sentido tcnico-jurdico, lo que presupone la imputabilidad408. De aqu que el hecho de que el comportamiento daoso pueda ser negligente no significa que el dao haya de ser siempre imputado a su autor. Para ello debe ser subjetivamente imputable; esto es, su conducta debe ser merecedora de reproche, fundamentalmente mediante el juicio de previsibilidad. La imputabilidad consistira en la atribucin a un individuo de las consecuencias daosas de un comportamiento objetivamente contrario al deber jurdico de no daar a otras y subjetivamente reprobable409. Sera inimputable quien es incapaz de discernir entre lo que est bien o mal hecho, o de representarse las eventuales consecuencias de su conducta. Esto se ve con especial claridad en los casos en que pueda atribuirse causalmente al inimputable el dao causado a terceros (aunque no subjetivamente)410.
408. URA: Problemas, 1983, pg. 29; SOTO NIETO: La Ley, nm. 1594, 1986, pg. 4; MART: RDM, 1964, pg. 308; PANTALEN: CCJC, 1, pgs. 97 y ss. 409. Cfr. SERICK: RIDC, 1955, pg. 562. 410. La regla se recoge expresamente en algunos textos positivos. En ellos se hace responsable de los daos que puedan causar tales personas a quien tiene la obligacin de vigilar al incapaz, si bien stos pueden liberarse de la obligacin probando que no incurrieron en culpa o negligencia en la vigilancia. Sin embargo, se introducen tambin algunos elementos correctores en aquellos casos en que el perjudicado no haya podido obtener el resarcimiento. En tales hiptesis, se deja en manos del juez, en consideracin a las condiciones econmicas de las partes, condenar al autor del dao a una indemnizacin en base a criterios de equidad (vid. arts. 2046 y 2047 del CC italiano 829 del BGB, etc.). En nuestro ordenamiento civil la regla de la inimputabilidad no se recoge expresamente, como s lo hace el art. 2046 del CC italiano, si bien se deduce del contenido del art. 1903 CC. En lo relativo a la regla de equidad, tampoco la recoge nuestro Cdigo civil, aunque s el penal, aunque 899

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El problema que cabe plantear aqu surge cuando es el inimputable quien sufre el dao, y lo sufre como consecuencia de un hecho en el que ha tenido una relevante participacin causal. Se trata de una problemtica que carece de alcance en un sistema subjetivo de responsabilidad (el causante material no es responsable al no poder imputrsele subjetivamente el dao), pero que lo tiene, y de primer orden, en los sistemas objetivos. La primera y fundamental consecuencia que se deriva de lo anterior es que la culpa del inimputable no impide el nacimiento de la responsabilidad en estos sistemas411. Para que sea la vctima la que haya de soportar el dao es preciso que concurra un doble presupuesto: culpa e imputabilidad. sta es una nueva manifestacin del especfico rgimen de causalidad en los sistemas objetivos de responsabilidad. En el supuesto que analizamos, existe una doble imputacin objetiva: al agente del dao por acaecer el hecho daoso dentro de una actividad de riesgo iniciada o generada por l, y delimitada por una ley especial, y al inimputable por iniciar el curso causal o irrumpir en l su conducta. En un sistema subjetivo de responsabilidad esto ltimo constituira la causa adecuada; pero en uno objetivo debe hablarse, segn queda dicho, de concurrencia de causas.
ms que una regla de equidad lo es de subsidiariedad en el pago de las indemnizaciones (art. 20, regla 1, prrafo 2). 411. Ese concepto tcnico-jurdico de la culpa presupone la imputabilidad, que se basa en la capacidad valorativa de los propios actos, o por mejor decir, en la consciencia del acto que se realiza y en su libre ejecucin (URA: Problemas, 1983, pg. 29; MART: RDM, 1964, pg. 308) o en las condiciones de inteligencia y voluntad precisas para que un acto concreto sea reprochable, en razn a la posible exigibilidad de un proceder ms correcto y previsor. De ah que el deber reparatorio subsista pese a que se detecte la causacin nica o exclusiva en la interferente conducta del afectado, si el mismo nio, demente se hallase privado de discernimiento o de razn (SOTO NIETO: La Ley, nm. 1594, 1986, pg. 4). La primera conclusin que se deriva de ello apunta URA es que la obligacin de resarcimiento subsistir en aquellos supuestos en que aun habiendo sido motivado el accidente de modo exclusivo por la accin del perjudicado, esa actuacin no puede, sin embargo, ser calificada de culposa, por no concurrir en ella ese coeficiente subjetivo antes indicado. Esta situacin es evidente en ciertos supuestos: nio o demente materialmente causantes del accidente; en otros, en cambio, es ms dudosa (ciego, sordo, invlido, anciano) y precisar una valoracin estimativa de las circunstancias (Problemas, 1983, pg. 29). 900

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La siguiente operacin sera la imputacin subjetiva. Si la vctima fuera imputable, tal circunstancia sera deci-siva para exonerar de responsabilidad al daante. Si no lo es, debe ste indemnizar, a no ser que, en el caso concreto, aqulla hubiera buscado deliberadamente el dao, hubiera provocado la situacin de riesgo412 o, en ciertos casos, el dao pueda ser subjetivamente imputable a un tercero sobre el que pesa un deber de control y vigilancia del inimputable. En el caso de menores, la imputabilidad o inimputabilidad no viene medida por la mayor o menor edad, sino por el grado de raciocinio. Puede considerarse que un nio de 5 aos no es consciente del peligro que se esconde en determinadas situaciones de riesgo, pero que s lo es uno de 13 14 aos. Pero stas no son reglas absolutas. Habr de estar a las circunstancias del caso para determinar si la vctima menor tena el suficiente grado de discernimiento como para exigirle una conducta cuidadosa en aquellas situaciones (v. STS de 5 octubre 1995 [RJ 1995, 7020], v. infra, ap. 4.2). Aparte de los supuestos de inimputabilidad, la ley puede decidir que determinadas personas adquieran el derecho a ser indemnizadas incluso cuando su conducta haya contribuido decisivamente a la causacin del accidente, lo que slo puede ser explicado en trminos de absoluta causalidad condicio sine qua non. Encontramos un claro ejemplo en el ltimo prrafo del art. 6 de la Ley de Accidentes de Trabajo, a cuyo tenor la imprudencia profesional, o sea, la que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivado de la confianza que ste inspira, no exime al patrono de responsabilidad. Por su parte, la letra b) del art. 115.4 del RDLeg 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el TRLGSS
412. Es el tpico caso de los juegos de adolescentes en las vas frreas (v. STS de 31 diciembre 1997 [RJ 1997, 9195]). Fallecimiento de adoslecentes al ser atropellados por el tren cuando se hallaban dentro de la va frrea, entre los rales, esperando su paso para separarse rpidamente de all. No obstante, creo que errneamente, la sentencia apreci la concurrencia de culpas, por negligencia de RENFE consistente, por un lado, en la falta de advertencia a los maquinistas de los trenes para aminorar la velocidad del tren al paso por el lugar en que se encontraban los menores, y, por otro, en no haber recabado de las autoridades gubernativas provinciales las oportunas medidas de vigilancia. O tambin de accidentes pirotcnicos (v. STS de 11 diciembre 1996 [RJ 1996, 9015]). 901

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matiza el texto del citado precepto, al excluir de la consideracin de accidente de trabajo aquellos accidentes que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado, aadiendo el nmero siguiente que No impedirn la calificacin de un accidente como de trabajo: a) La imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que ste inspira. Como veremos ms abajo, hay textos de Derecho comparado que contemplan hiptesis semejantes. Con todo, nuestra jurisprudencia no ha dudado en declarar la culpa de la vctima en mbitos de riesgo cuando fue un menor413 o un anciano414.
413. La STS de 16 junio 1905 (CL 101, 103) estim la culpa exclusiva del nio que subi a una escalera colocada junto a un rbol por un empleado de la Compaa del Gas; la STS de 23 junio 1924 (CL 131, 302) estim culpa exclusiva del nio que baj de la plataforma del tranva en marcha, sin dar aviso al conductor; la de 5 marzo 1925 (CL 135, 736) en la del menor que intent subir a un tranva en marcha; la STS de 25 octubre 1966 (RJ 1966, 4728) apreci culpa exclusiva en la conducta de una nia que al salir brusca e inesperadamente de una calle y vindose en presencia de un camin quiso detener su carrera, resbalando y yendo a estrellarse contra el lateral exterior de la rueda del vehculo; la STS de 16 noviembre 1971 (RJ 1971, 4843) apreci culpa exclusiva del nio que irrumpe corriendo en la calzada detrs de una motocicleta parada a la derecha de la misma, en el momento en que la superaba un vehculo que circulaba a una velocidad normal; la STS de 10 abril 1981 (RJ 1981, 1533), en el nio que atraviesa de noche una autopista en construccin; la STS de 25 mayo 1985 (RJ 1985, 2809) en la nia de 5 aos que escapando al control de sus padres, accede a la calzada entre dos vehculos aparcados, golpendose contra la parte posterior del automvil; la STS de 27 mayo 1986 (RJ 1986, 2825) en la del nio de 12 aos que accede al hueco del ascensor que estaba cerrado y protegido por una valla, siendo atrapado por ste; la STS de 17 julio 1986 (RJ 1986, 4571) en el nio que entra en una pisicina en obras, pereciendo ahogado; la STS de 21 octubre 1991 (RJ 1991, 7231), en el menor que cruza imprudentemente las vas del tren; la STS de 7 octubre 1994 (RJ 1994, 7466), en el menor que atraviesa una autopista, siendo atropellado; y, en fin, en SSTS de 31 mayo 1993 (RJ 1993, 4056), 24 abril 1977 (RJ 1977, 3399); 5 junio 1997 (RJ 1997, 4606) (concurrencia de culpas), 5 noviembre 1997 (RJ 1997, 7884) (concurrencia de culpas), 2 abril 1998 (RJ 1998, 1870) y 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9094). 414. La STS de 12 abril 1975 (RJ 1975, 1516) en el hombre de 75 aos, usuario de gafas desde hace muchos aos, emprendi el cruce de la calle sin tener en cuenta la dificultad y peligros que ofreca el hacerlo por sitio distante 64 metros del paso de peatones ms prximo y a una hora 902

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4.2. Quines son inimputables? El Cdigo Civil no dice quines deben ser considerados inimputables. Tan slo hay una referencia indirecta en el art. 1903 CC, respecto de la responsabilidad de los padres, tutores y centros de enseanza. La regulacin civil debemos buscarla nuevamente, por sorprendente que parezca, en una norma de naturaleza penal: la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (Ttulo VIII, arts. 61 a 64). Esta Ley slo habla de responsabilidad civil del menor de 18 aos (art. 61.3), sin establecer ningn criterio que sirva para tomar en cuenta las diferentes situaciones que pueden presentarse atendiendo a la edad del daante. Pero sobre esto me remito al Captulo VI, ap. III.5415. Lo que ahora interesa es precisar quin debe considerarse inimputable a los efectos de decidir en qu casos su participacin causal en el accidente no debe excluir toda indemnizacin. Ante la falta de una disciplina normativa mnimamente elaborada en nuestro Ordenamiento, parece necesario acudir a los criterios recogidos en otras legislaciones. El de los 827 y 828 del BGB alemn parece til. El primero de ellos se refiere a los estados mentales. Concretamente al estado de inconsciencia o de perturbacin enfermiza de la aptitud mental que excluya la libre determinacin de la voluntad, salvo que se haya colocado en un estado transitorio de esa naturaleza a causa de la ingesta de bebidas alcohlicas u otros medios semejantes (a no ser que haya cado sin culpa en tal estado). El 827 se refiere a los menores, y utiliza un doble criterio: uno objetivo, manifestado en la edad por debajo de la cual
de gran intensidad de trfico. La sentencia de la antigua AT de Oviedo de 14 septiembre 1984 en el anciano de 74 aos que irrumpe sbitamente en la calzada empujando una carretilla cuando el turismo se encontraba a una distancia de unos dos o tres metros a lo sumo, sin que el conductor tuviera posibilidad de advertir con anterioridad su presencia o intencin de atravesar, por impedirlo la configuracin del terreno, ya que la vctima sali del interior de una huerta cuya cancilla se hallaba tapada por una especie de muro o talud. 415. V. tambin DAZ ALABART: La responsabilidad civil en la Ley Orgnica 5/2000..., pgs. 185 y ss: VAQUER ALOY: La responsabilidad civil en la LO 5/2000 sobre responsabilidad penal de menores: una propuesta de interpretacin. La Ley 2001-1 (D-11), pg. 1632; EGSQUIZA: La responsabilidad civil de los menores derivada del delito o falta y la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Aranzadi Civil-Mercantil, nm. 17 (junio 2000). 903

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el menor debe considerarse absolutamente inimputable (7 aos). A partir de esa edad y hasta los 18 aos se aplica un criterio abstracto416. No ser imputable si no tiene el discernimiento necesario para darse cuenta de la responsabilidad. Estos parmetros pueden considerarse razonables y su aplicacin en nuestro Derecho en relacin con la materia que examinamos resultara aconsejable. A este grupo de personas deberan sumarse las de edad avanzada, atendiendo a sus particulares circunstancias, as como a los que tengan sus facultades fsicas considerablemente disminuidas. sta ha sido la lnea seguida por el legislador francs a la hora de redactar la ley tendente a mejorar la situacin de las vctimas de los accidentes de circulacin, de 5 julio 1985 (Ley Badinter), en la que se prev como regla general la excepcin de la culpa inexcusable o exclusiva de la vctima (art. 3.1), pero excluyndose de ella los casos en los que la edad de la vctima sea inferior a los 16 aos o superior a los setenta, o cuando tenga declarada una incapacidad permanente o invalidez de al menos el 80% (art. 3.2), a no ser que haya buscado voluntariamente el dao (art. 3.3)417. Del mismo modo, la Ley belga de 13 abril 1995 protege a las vctimas menores de 14 aos en el caso de que hubieran participado culpablemente en el accidente. 4.3. La equiparacin de la conducta de los inimputables a la culpa de la vctima. En el concreto mbito de la circulacin de vehculos de motor, estas consideraciones de orden tcnico, asumidas en buena medida por los Tribunales, constituan un obstculo para salvar la responsabilidad del conductor y del propietario del vehculo (y, en lo que importa, de su asegurador) cuando la vctima fuera un menor (el
416. No obstante, el anteproyecto de ley alemn de Segunda Ley de modificacin de las disposiciones sobre derecho de daos (Entwurf Zweites Gesetz zur Anderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften), de 19 febrero 2001, prev subir esta edad a los 10 aos para los casos de accidentes de circulacin, con exclusin de los actos dolosos. El mismo anteproyecto prev modificar tambin el actual prrafo 2 del 828 BGB (que pasara a ser el prrafo 3), en correspondencia con la incorporacin del segundo, suprimiendo la inimputabilidad de los sordomudos. 417. V. LEGIER: Dalloz-Sirey, XV, 1986, pgs. 97 y ss. 904

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caso ms frecuente de vctima inimputable). Para suprimirlo, al legislador de 1995 no se le ocurri otra cosa que equiparar la conducta de los inimputables a la culpa de la vctima (ap. 1.2 del Anexo a la LRCSCVM)418. Esta norma ser objeto de estudio en el captulo correspondiente de la parte especial419, pero no debo finalizar este apartado sin exponer el juicio que merece una previsin de esta naturaleza. No es un juicio estrictamente jurdico, sino de poltica social que ya he expresado en otro lugar420, pero en el que debe insistirse. De todas las medidas de nueva planta adoptadas por la LRCSCVM, esta que estudiamos es la que seguramente cause, permtaseme una expresin vehemente, una mayor repugnancia421. Y no tanto por sus gravsimos defectos tcnicos, a los que har referencia en el captulo citado, sino por razones de ndole social, que exigen una especial proteccin a los menores, principales afectados por tal medida422. Adems de tratarse de una previsin que re418. Se equiparar a la culpa de la vctima el supuesto en que, siendo sta inimputable, el accidente sea debido a su conducta o concurra con ella a la produccin del mismo. Curiosamente, hace algunos aos algn autor sugera que era preferible hablar de conducta y no de culpa de la vctima, por ser aqul un trmino ms amplio que atena y dulcifica el alcance de la responsabilidad objetiva por resultar al autor o responsable del hecho ms difcil probar que ha existido culpa de la vctima (GUIJARRO CONTRERAS: Responsabilidad civil..., pg. 672) (Parece que sta era tambin la idea de la STS de 1 febrero 1989 [RJ 1989, 650]). Esto es lo que, de forma tcnicamente inconsecuente, se ha hecho en el art. 1.1.II LRCSCVM y, corregido y aumentado, el ap. 1.2 de su Anexo. 419. Cap. II, ap. II.4.2. 420. RES, 1996 (85), pgs. 83 y ss. y AC, 1997-III, pgs. 167 y ss. 421. TIRADO SUREZ da noticia de la presentacin de una solicitud de planteamiento de recurso de inconstitucionalidad ante el defensor del pueblo, que fue rechazada por ste. V. su opinin sobre esta problemtica, en la misma lnea que la aqu defendida, en DPC, 14, 2000, pgs. 306 y ss., y tambin en pg. 370. 422. La Sentencia de la antigua AT de La Corua de 25 marzo 1982, expres esta idea con especial claridad: la culpa de la vctima (...) ha de interpretarse en el sentido tcnico-jurdico y no en la acepcin vulgar de mera causa material (...). El requisito de la culpa de la vctima en su concepto tcnico-jurdico, por estar montado sobre el presupuesto de la imputabilidad del agente, no puede ser atribuido a un nio, aun cuando objetivamente hubiese infringido normas generales de prudencia, pues precisamente, esas posibles y casi normales conductas de los nios son 905

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chaza el cuerpo social en su conjunto, no creo que el colectivo de propietarios de vehculos que, en definitiva, es quien soporta el peso de las indemnizaciones, resulte especialmente beneficiado con una medida que, ante casos como el expuesto, repugnar a la mayora de ellos. La previsin de la LRCSCVM de 1995 se aleja claramente de las lneas rectoras bsicas sobre proteccin jurdica de los menores, siendo en este punto merecedora de una severa censura423. Constituye una manifestacin especialmente reprobable de las lneas maestras que presiden la nueva ley y los intereses que con ella se tutelan, y que de alguna manera justifican la desobediencia material a la norma que caracteriza a un buen nmero de resoluciones judiciales. 5. ACEPTACIN POR LA VCTIMA DE LA SITUACIN DE RIESGO. REMISIN

Quanvis nec illud male dicatur, si in loco periculoso sellam habenti tonsorise quis commiserit, ipsum de se queri debere (D. 9.2.11.pr). Que no se diga sin fundamento que aquel que voluntariamente se hubiese implicado en una situacin de riesgo, que a l mismo debe imputarse el dao que recibi. La inclusin voluntaria del perjudicado en un particular mbito de riesgo modifica extraordinariamente el tratamiento de la imputacin objetiva. Sobre esto se tratar ms extensamente en el Captulo XVI. Aqu slo procede hacer una referencia a esta circunstancia, en cuanto supone una de las hiptesis en que la jurisprudencia ha aplicado con particular rigor la causa de exoneracin que estudiamos. Entre los casos ms frecuente se encuentra el de la participacin activa de la vctima en espectculos taurinos, normalmente en fiestas populares. El Tribunal Supremo habla aqu de aceptacin del riesgo por aqulla, y salvo casos muy contados, en los que ha intervenido una particular negligencia del ente organizador, ha declarado su culpa exclusiva: SSTS de 21 febrero 2002 (RJ 2002, 1376), 8 noviembre 2000 (RJ 2000, 8499) (fallecimiento de espontneo al sufrir una cornada de res brava en el corrillo de la plaza cuando, tras haberse lanzado al ruedo, participaba activamente en
un riesgo connatural a la circulacin de los vehculos que necesariamente ha de quedar cubierto por ese patrimonio especial, destinado a cubrir el indudable peligro creado con el manejo de los vehculos, que la colectividad, no obstante, acepta. 423. En el mismo sentido, YZQUIERDO: Aspectos civiles, 1997, pgs. 152 y ss. 906

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el espectculo)424; 25 septiembre 1998 (RJ 1998, 7070) (suelta de vaquillas. Lesiones sufridas por espectador situado en lugar no permitido y hallndose en estado de embriaguez); 17 octubre 1997 (RJ 1997, 7269)425, 18 junio 1997 (RJ 1997, 5416) (fallecimiento de espontneo al ser corneado por un toro); 13 febrero 1997 (RJ 1997, 701) (fallecimiento de espontneo al ser corneado por un toro). Tambin se ha aplicado la misma doctrina en otro tipo de actividades, como la prctica de deportes de riesgo: karts (STS 25 febrero 2005 [nm. 124/2005] [RJ 2005, 2800]); rafting (STS de 17 octubre 2001 [RJ 2001, 8639]); parapente (STS de 14 abril 1999 [RJ 1999, 3140]); participacin en festejos populares con utilizacin de artificios pirotcnicos (STS de 21 julio 1998 [RJ 1998, 6196])426, etctera. En otras ocasiones se ha declarado la concurrencia de culpa de la vctima y el ente organizador: STS de 17 mayo 1994 (RJ 1994, 3588) (fallecimiento de espontneo al ser cogido por res brava en una plaza de toros: deficientes instalaciones imputables al Ayuntamiento-empresario e indebida invasin del ruedo por la vctima); STS de 29 octubre 1996 (RJ 1996, 7435) (culpa de la vctima por aproximacin de la vctima a barbacana en explanada de ferias y de concejal encargado de festejos, por la falta de adopcin de medidas, permitiendo las instalaciones feriales en lugar peligroso sin haberlas aislado del mismo); STS de 5 diciembre 2000 (RJ 2000, 9887) (lesiones sufridas por participante en las fiestas, en la actividad de suelta de vaquillas. Riesgo previsible insuficientemente controlado por el Ayuntamiento organizador).
424. En los supuestos en que el daado o fallecido como consecuencia de las lesiones participa activamente en el evento, tal conducta exime la responsabilidad del organizador, salvo que se demostrara alguna culpa o negligencia en ste. 425. La aplicacin de la teora del riesgo no comporta la objetivacin de la responsabilidad en trminos absolutos y as, cuando no se acredita ningn comportamiento negligente por la empresa organizadora, porque el riesgo inherente en la suelta de vaquillas es insuficiente por s solo para generar una responsabilidad aquiliana. 426. Lesin en un ojo como consecuencia del impacto de petardo. El lanzamiento de carretillas no constituye un acto oficial del Ayuntamiento sino que se realiza voluntariamente por los vecinos y asistentes al mismo. El Ayuntamiento obr de forma diligente al colocar vallas en el lugar de lanzamiento para evitar crear peligro a las personas que decidan no concurrir al lanzamiento. 907

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PARTE GENERAL

Para ms detalle, me remito al Captulo XVI, en el que, como queda dicho, este tema ser tratado con mayor detenimiento.

VI. La concurrencia de culpas427

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

La intervencin de la vctima en el hecho daoso constituye una circunstancia relativamente frecuente. Cuando esa intervencin constituye un aporte causal decisivo y, adems, la operacin de imputacin subjetiva da como resultado un exclusivo juicio de reproche, se considera que el dao debe ser soportado exclusivamente por ella y/o por las dems personas que puedan resultar perjudicadas por el hecho daoso. Estaramos entonces ante la figura de la culpa exclusiva de la vctima, estudiada en el apartado anterior. Pero cuando tanto la imputacin objetiva como la subjetiva se reparte entre la vctima y el demandado, procederse entonces a distribuir la carga del dao entre una y otro. Esta situacin se conoce bajo diferentes denominaciones, en las que se alternan los trminos concurrencia, compensacin, culpa y causa. Se discute sobre la expresin correcta: compensacin de culpas, concurrencia de culpas o concurrencia de causas (totalmente impropia es la de compensacin de causas). Si nos atenemos a la descripcin anterior, la expresin ms omnicomprensiva es la de concurrencia de culpas (la jurisprudencia utiliza frecuentemente la de concurso de culpas, junto con las ms heterogneas denominaciones), en la medida en que ya presupone la preexistencia de una imputacin objetiva a dos o ms personas, y, en consecuencia, de una concurrencia de causas. Esta ltima expresin tiene el inconveniente de que carece de perfiles definidos para delimitar este tipo de situaciones. Por regla general, en todo hecho daoso existe una concurrencia de causas, entendidas stas en su correcta acepcin, es decir, como antecedentes etiolgicos materiales del dao, pero no necesariamente una concurrencia de culpas428. Con
427. Con carcter monogrfico sobre esta materia, ltimamente, MONTERROSO: La concurrencia de causas, 2001. 428. Sobre estas cuestiones terminolgicas, v. MONTERROSO: La concurrencia de causas, 2001, pgs. 50 y ss., donde se inclina por la expresin concurrencia de causas, seguramente vlida para los sistemas objetivos de responsabilidad, en los que es concebible la imputacin subjetiva a la 908

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ese mismo carcter general, imputado causalmente el dao a dos o ms personas, ser preciso acudir al test de imputacin subjetiva para dilucidar quin de ellas deber soportarlo, o si debern hacerlo ambas. Lo decisivo es, pues, presupuesta la imputacin objetiva, que exista al menos una doble imputacin subjetiva. Menos correcta es la expresin compensacin de culpas. En primer lugar, porque hace referencia no tanto al hecho o a la situacin que examinamos, cuanto a sus eventuales efectos; y, en segundo trmino, porque lo que en todo caso se compensa no son las culpas, sino la deuda indemnizatoria. Y, como se ve, aqu ms que ante una compensacin en sentido tcnico (la vctima no es deudor del daante en la relacin obligatoria surgida como consecuencia del hecho daoso [cfr. art. 1195 CC]), estamos ante una distribucin de la carga de soportar el dao. En cualquier caso, se trata ms de una cuestin terminolgica que dogmtica, pero sirva lo dicho para expresar las razones por las que aqu utilizar la expresin concurrencia de culpas. Pero en el bien entendido de que existen ciertos casos en los que es concebible la idea de la distribucin de la carga indemnizatoria aunque la conducta del demandado no pueda considerarse culpable, lo que debe suceder, a mi juicio, cuando el hecho daoso acaece en un mbito de riesgo, y en el que la imputacin subjetiva a la vctima sea de mnima o de muy baja intensidad429. Esta ltima precisin nos conduce a uno de los problemas ms complejos de cuantos plantea la figura de la concurrencia de culpas, como es el de decidir si en todos los casos en los que hay una intervencin culpable de la vctima debe aplicarse la compensacin indemnizatoria. De esta cuestin me ocupar ms adelante en el ap. V.3. Otro problema se refiere al establecimiento de los mecanismos adecuados de la distribucin de la carga de reparar, indemnizar o compensar el perjuicio, teniendo en cuenta, sobre todo, los diferentes tipos de daos. Pero el gran problema que plantea esta figura es el de precisar qu dao tienen que indemnizar los intervivctima y la objetiva al demandado en un mismo hecho, pero que no sirve en los sistemas subjetivos. 429. V. por ejemplo, el art. 115.4 b) del TRLGSS, que slo considera como causa de exoneracin de responsabilidad en el mbito de los accidentes de trabajo los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado. V. nota anterior. 909

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nientes en el hecho daoso; es decir, si cada uno de ellos debe soportar el suyo propio, atendiendo a su respectivo grado de culpa, o estn obligados a reparar el infligido al otro. De otro lado, puede hablarse de concurrencia de culpa de la vctima no slo en la fase inicial, esto es, en la del acaecimiento del hecho causante, sino tambin en las sucesivas, as como en lo relativo al alcance del dao. Sobre toda persona que ha sufrido un perjuicio, pesa un deber de conducirse de tal modo que aminore en lo posible su alcance y consecuencias. Un principio general que puede inducirse perfectamente del art. 17 LCS. El incumplimiento doloso o culpable de ese deber debe dar lugar tambin a una distribucin de la carga indemnizatoria, atendiendo a las circunstancias del caso. La cuestin relativa a la concurrencia de culpas es extremadamente casustica. Existe un nmero elevadsimo de sentencias en las que se ha aplicado esta categora atendiendo, como no poda ser de otra manera, a las circunstancias de cada caso. Algunas de ellas han sido citadas en el ap. IV.1, como elementos de comparacin con el acogimiento de la culpa exclusiva de la vctima, por lo que en este punto me remito a las all citadas. Un ltimo apunte sobre el tratamiento del acceso a la casacin de esta figura. La jurisprudencia es bastante clara al respecto: la fijacin por el juzgador de instancia del quantum indemnizatorio en caso de concurrencia de culpas es recurrible en casacin, pudiendo fijarse otro distinto cuando las razones de aqul para fijarlo no se presentan dotadas de consistencia fctica y jurdica y adolecen de desajustes acusados a una racionalidad media (STS de 5 diciembre 2000 [RJ 2000, 9887] y sentencias que cita: 15 diciembre 1994 [RJ 1994, 10495], 25 febrero 1992 [RJ 1992, 1554], 19 diciembre 1991 [RJ 1991, 9409], 19 febrero 1990 [RJ 1990, 700] y 20 octubre 1988 [RJ 1988, 7592 y 7594]). 2. LA LEGISLACIN ESPAOLA SOBRE LA INTERVENCIN DE LA VCTIMA EN EL
HECHO DAOSO

A diferencia de lo que sucede en otros Ordenamientos430, la

430. BGB, 254; CC italiano, arts. 1227 y 2056; CC portugus, art. 570; Cdigo Suizo de las Obligaciones, art. 44; Law Reform (Contributory Negligence) Act. inglesa de 1945, segn la cual cuando el dao haya sido causado en parte por la conducta del agente y en parte por la de la vctima, no debe ser rechazada la accin, sino reducida la indemniza910

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concurrencia de culpas como mecanismo de distribucin del dao no es conocida por nuestro Cdigo Civil, si bien siempre ha sido plenamente operativa en nuestro Derecho por obra del Tribunal Supremo, que ha encontrado un impagable apoyo normativo en el art. 1103 CC431. No obstante, la moderacin de la reparacin o indemnizacin del dao en caso de contribucin de la vctima se prev con carcter general en art. 114 CP, a cuyo tenor Si la vctima hubiere contribuido con su conducta a la produccin del dao o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrn moderar el importe de su reparacin o indemnizacin. Naturalmente, se trata de una norma estrictamente civil, de modo que es aplicable con ese carcter general en toda reclamacin de daos, no slo ante los rganos jurisdiccionales penales, sino tambin civiles, que ya no tendrn que acudir necesariamente al art. 1103 CC (aunque lo ms probable es que sigan hacindolo). Tambin el Cdigo de Comercio alude a la concurrencia de culpas en materia de abordaje, imputando a cada uno de los buques su propio dao (art. 827)432. Esta situacin y su efecto moderador en la indemnizacin o reparacin se contempla igualmente en algunas leyes especiales que instituyen sistemas objetivos de responsabilidad. As, en el art. 45.II LEN433, o en el art. 9 de la LDPD434. En textos europeos
cin en la medida justa y equitativa (Where any person suffers damage as the result partly of his own fault and partly of the fault of any other person or persons, a claim in respect of that damage shall not be defeated by reason of the fault of the person suffering the damage, but the damages recoverable in respect thereof shall be reduced to such extent as the court thinks just and equitable having regard to the claimants share in the responsability for the damage). Esta Act. se aplica tambin a Escocia, y ha sido adoptada por Irlanda del Norte, Australia y Nueva Zelanda. En todos estos textos se deja en manos del juez la fijacin de la indemnizacin segn las circunstancias del caso. Tomo la referencia de IZQUIERDO: Sistema..., pg. 206. V. DAZ ALABART: La facultad de moderacin del artculo 1103 del Cdigo Civil, ADC, 1988, pgs. 1133 y ss. y el comentario de CARRASCO a este artculo, en CCCF, Edersa, t. XV.1. Si el abordaje fuese imputable a ambos buques, cada uno de ellos soportar su propio dao.... Si el explotador prueba que la persona que sufri los daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por culpa o negligencia, el Tribunal competente podr exonerar total o parcialmente al explotador de su obligacin de abonar una indemnizacin por los daos sufridos por dicha persona. La responsabilidad del fabricante o importador podr reducirse o su911

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directamente aplicables, en el art. 3.3 del Reglamento (CE) nm. 2027/97 del Consejo, de 9 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente. Tambin ahora en la LRCSCVM, en la que se dispone que si concurrieren la negligencia del conductor y la del perjudicado se proceder a la equitativa moderacin de la responsabilidad y al repartimiento en la cuanta de la indemnizacin, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes (art. 1.1.III)435. Lo mismo dispone el art. 4.3 de su Reglamento (RD 7/2001, de 12 enero), en el que se puntualiza que ese repartimiento se har tanto en los casos de daos a las personas como en los bienes. Tan slo en esta ltima legislacin se proporciona algn criterio acerca del modus operandi de la distribucin. As lo hace el Anexo LRCSCVM, en el que se recogen algunas reglas que suponen un cierto desarrollo de lo dispuesto en el art. 1.1.III del texto articulado. As, el ap. 1.7 del Anexo establece que Son elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias.... Y ya en las tablas, esta circunstancia se recoge en los factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por muerte (Tabla II), en el que se prev un porcentaje de reduccin de hasta el 75%; en los factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes (Tabla IV), en el que el porcentaje de reduccin lo ser segn circunstancias, y en los factores de correccin para las Indemnizaciones por Incapacidad Temporal (Tabla V, ap. B), en el que tambin se prev un porcentaje de reduccin de hasta el 75%. En otras leyes especiales no se hace referencia a la concurrencia de culpas, pero esto no ha sido obstculo para que haya sido aplicada a los daos acaecidos dentro de su mbito de aplicacin436.
primirse en funcin de las circunstancias del caso, si el dao causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que ste deba responder civilmente. 435. Con este nuevo prrafo del art. 1 LRCSCVM se pone fin a un prolongado debate sobre si la concurrencia de culpas era aplicable o no en este mbito de los accidentes de circulacin. 436. As, por ejemplo, en el mbito de la caza, la STS de 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2426). El art. 33.5 de la Ley de Caza no alude a la intervencin de la vctima en el accidente, sino de su culpa exclusiva como causa de exoneracin. 912

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DE DISTRIBUCIN DE DAOS ATENDIENDO AL SISTEMA DE RES-

3.

CRITERIOS

PONSABILIDAD

La jurisprudencia espaola admite de forma unnime la aplicacin de la concurrencia de culpas, y su consecuencia es tambin idntica en todos los casos: la cuanta indemnizatoria a que tiene derecho el perjudicado se reduce en proporcin al grado de su culpa en el evento daoso, o al de su participacin causal en l (STS 17 octubre 2001 [RJ 2001, 8642]). Y esto es as cualquiera que sea el mbito dentro del cual acaece; es decir, sea o no un mbito de riesgo. Creo que esto no responde a la situacin en la que se encuentra cada uno de los intervinientes en el accidente en casos que son sustancialmente diferentes. Tomemos el ejemplo de la circulacin de vehculos de motor. Ya hemos visto que el art. 1.1.IV LRCSCVM alude a la concurrencia de la negligencia del conductor y la del perjudicado, ordenando que se proceda al repartimiento en la cuanta de la indemnizacin, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes. Pues bien, creo que a la hora de determinar la entidad de las culpas concurrentes a que se refiere el citado precepto, no deben ser aplicados los mismos criterios para medir la culpa de la vctima y la del agente del dao. Y no deben serlo por la sencilla razn de que a quien crea una situacin de riesgo o controla un instrumento de riesgo le debe ser exigible un grado de diligencia superior que a quien no lo hace. Esta idea fue ya expresada por la STS de 18 enero 1936, sobre colisin de tren con automvil en un paso a nivel:
Para que la concurrencia de culpas pudiera ser compartida o compensable, se hara imprescindible que stas fueran de igual grado y de idntica virtualidad jurdica, y en el presente caso no estn en el mismo plano ni son de la misma entidad las que se ofrecen a compensacin, porque las obligaciones que ataen a la Compaa son de constante y forzosa observancia por la directa relacin que guardan con las garantas que demanda el inters pblico y porque afectan a la seguridad, ciudad y vigilancia de los caminos de hierro; y no cabe equiparar el acto, desde luego imprudente, del conductor del automvil surgido de improviso y que pudo determinarlo el creer que los silbidos de la locomotora le perciban de la proximidad del tren. Del mismo modo resulta evidente que desde el momento que el Tribunal de instancia apreci la coexistencia de dos culpas, en cuya virtud se ha producido el dao nico, cuya reparacin se intenta, era indispensable que, cual no se hizo,
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se determinase la relacin que entre ambas exista, ya que por su importancia en s poda la una absorber a la otra o provocar la atenuacin de la responsabilidad del agente; pero de no surgir de la sentencia estas bases de compensacin, la Compaa ofrece en sus omisiones mayor grado de culpa por la trascendencia del servicio que le est cometido y excluye, por lo tanto, la atribuida al recurrente.

De acuerdo con lo anterior, cabe afirmar que la creacin de una situacin de riesgo no slo sirve como criterio de imputacin cuando el dao no pueda serle reprochado culpablemente al agente, sino tambin como medida del grado de culpa cuando interviene la del daante y la del perjudicado. Por esta razn, no puede apreciarse bajo el mismo prisma la concurrencia de culpas cuando las vctimas son, pongamos por caso, conductores de vehculos que cuando son peatones. Esto se sustenta en el hecho de que, en principio, el peatn no debe soportar individualmente el riesgo de la circulacin de vehculos. Es cierto que le es exigible un comportamiento diligente cuando utiliza la va pblica. Pero tambin, como queda dicho, que el grado de diligencia exigible al propietario del vehculo (sobre el que pesa el deber de mantenerlo en adecuadas condiciones de seguridad) y al conductor (sobre el que pesa el deber manejarlo de forma diligente) es mucho mayor que el que pueda exigirse al peatn. La razn es bien sencilla. El alcance de los daos que pueden derivarse del incumplimiento de ese deber de diligencia es muy diferente en uno y otro caso. Desde esta perspectiva, la intensidad de la intervencin de la vctima en el accidente alcanza su mximo grado cuando ha buscado intencionadamente el dao o, en un nivel inmediatamente inferior, cuando busca o no evita una situacin en la que asume que el dao puede ocurrir con un alto grado de probabilidad, o cuando omite las ms elementales previsiones de seguridad. En estos casos, sobre todo en los dos primeros, la conducta de la vctima absorber la eventual culpa del demandado. Fuera de ellos, el mdulo general para determinar el alcance de la obligacin de resarcimiento vendr dado por aquella situacin en la que concurren una idntica aportacin causal subjetiva de la vctima y del demandado; esto es, una aportacin del 50%. En este caso, la vctima debera soportar el 50% de los daos que ha sufrido. Lo mismo ocurrir cuando el accidente se produzca en el mbito de una actividad de riesgo, en el que los elementos de riesgo hubieran
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estado bajo el control de los intervinientes en el accidente437. Pero cuando esos elementos se encuentran bajo el control de uno de ellos, se pregunta si tambin debe ser aplicado este criterio, o debe serlo otro diferente que tenga en cuenta tal circunstancia. Yo creo que debe ser esto ltimo, y as lo he defendido en otro lugar, donde sealaba que en estos casos de participacin causal de vctima y daante al 50%, en las que es este ltimo quien utiliza exclusivamente elementos de riesgo, el deber de reparacin del dao debera acercarse al 100%, un porcentaje que ira disminuyendo en proporcin al grado de negligencia de la vctima hasta reducirse a cero cuando sta haya buscado intencionadamente el dao o provoque una situacin en la que asuma de forma consciente un alto grado de probabilidad de que as ocurra438. Slo de esta forma se seguira con cierto rigor la idea expresada ms arriba segn la cual a quien crea una situacin de riesgo o controla un instrumento de riesgo le es exigible un mayor grado de diligencia que a quien no lo hace. Adems, si para el clculo de la indemnizacin se aplicara un criterio de reduccin que atendiera exclusivamente al grado de negligencia de cada uno de los intervinientes en el siniestro, ninguna diferencia habra en la aplicacin del principio de concurrencia de culpas a hechos ocurridos en el marco de un sistema objetivo de responsabilidad que en el de uno subjetivo. De acuerdo con esto, si el grado de negligencia de quien controla el instrumento de riesgo es superior al de la vctima, sta debera ser resarcida por el total de la cantidad indemnizatoria que le corresponda en atencin a los daos sufridos o en un porcentaje quiz algo inferior (pero nunca en proporcin a su grado de culpa), para lo que habr de atenderse a las circunstancias que
437. Habr incluso ocasiones en las que la participacin subjetiva de quienes intervienen en el accidente alcance el mismo grado de intensidad y en la que ninguno deber indemnizar al otro, sino que cada uno de ellos habr de soportar su propio dao. Pero esto slo ocurre cuando ambas partes se encuentran en posiciones anlogas en un mbito de riesgo determinado. As, por ejemplo, si dos conductores cruzan una apuesta para determinar cul de ellos se retirar antes de la lnea de convergencia frontal de sus vehculos en una hipottica carrera, los daos que mutuamente se causen como consecuencia de la eventual colisin no les sern, imputables a ninguno de los dos. En estos casos, el dolo eventual recproco no genera obligacin alguna de reparar los daos que mutuamente se causen (v. art. 1270.I CC). 438. AC, 1997-3, pgs. 173 y ss. 915

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concurran en cada caso. Si el grado de culpa de la vctima es superior al del daante, el porcentaje de detraccin podra determinarse mediante un criterio objetivo, como por ejemplo, que la indemnizacin se redujera en la cantidad que resulte de detraer de 100 la diferencia entre las diferentes aportaciones causales. As, por ejemplo, si el grado de aportacin causal subjetiva de A y B, intervinientes en el accidente, es de un 75% imputable a A y un 25% imputable a B, siendo B quien ha originado la situacin de riesgo, deber pagar a A el 50% de los daos sufridos. Sera ste un elemento meramente orientativo, que podra modularse en atencin a las circunstancias especficas del caso concreto. Creo que este criterio puede considerarse perfectamente ponderado, y que puede servir para corregir adecuadamente una aplicacin lineal de la moderacin indemnizatoria atendiendo al exclusivo dato de las culpas concurrentes. Que esto es as es algo que se deriva de una norma de frecuentsima aplicacin como es la LRCSCVM. Advirtase, en primer lugar, que el prrafo 4 del art. 1.1. de esta ley no alude en ninguna parte a una moderacin lineal de la indemnizacin, sino que se limita a sealar que se proceder a la equitativa moderacin de la responsabilidad y al repartimiento en la cuanta de la indemnizacin, atendida la entidad respectiva de las culpas concurrentes. La expresin equitativa moderacin permite sostener la necesidad de tomar en consideracin la circunstancia expresada ms arriba, as como las particulares que rodean al caso concreto. Pero no slo esto, sino, sobre todo, lo permite el hecho de que el sistema de valoracin de daos reconozca la diferente naturaleza de la intervencin de los participantes en el evento daoso, pues de otra manera no se explicara que el porcentaje de reduccin por concurrencia de culpas tenga su lmite mximo en el 75% (Tabla II [indemnizaciones bsicas por muerte] y Tabla V [indemnizaciones por incapacidad temporal]) e, incluso, en la Tabla IV (indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes) en la que ha de procederse segn circunstancias439. El hecho de que el lmite de la moderacin por concurrencia de culpas sea del 75% para los casos expresados en las Tablas II y V, proporciona un criterio de detraccin que puede considerarse
439. Sobre la cuestin, v. MEDINA: Responsabilidad civil (1996), pgs. 140 y ss. 916

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mximo a la hora de calcular la indemnizacin en estas hiptesis. Segn esto, aun cuando se entendiera que en este mbito, y para el caso de concurrencia de culpas, la vctima ha de recibir una indemnizacin de acuerdo con el grado de participacin culpable del conductor, si tomamos como referencia una situacin de culpa exclusiva de la vctima, esto supone que recibir, al menos, una indemnizacin del 25% de la que le hubiere correspondido de no haber tenido participacin alguna culpable440; de este modo, cuando la culpa de aqulla sea concurrente con la del agente del dao, recibir la que corresponda segn el grado de participacin de este ltimo, incrementado en, al menos, un 25%. En el ejemplo anterior, y considerando a A como el peatn que sufre daos corporales, deber recibir una indemnizacin del 50% (un 25% correspondiente al grado de participacin de B en el accidente, ms el 25% mnimo a que se refieren las tablas). Otra posible interpretacin, menos favorable para los perjudicados, sera aqulla segn la cual habra de recibir el 25% correspondiente al grado de participacin de B en el accidente, ms el 25% de la cantidad resultante; es decir, en total, un 31,25%. Lo que sucede es que el criterio de las tablas vale para los daos corporales sufridos por cualquier persona interviniente en el siniestro, lo que incluye a los conductores. Y como queda dicho, en un sistema objetivo de responsabilidad, los criterios sobre el clculo de la indemnizacin deben diferir en atencin al grado de aceptacin del riesgo y, sobre todo, a la circunstancia de si es la propia vctima la que introduce y controla en el trfico un instrumento de riesgo. Por esta razn, no debe ser tratado en pie de igualdad el conductor-vctima de un vehculo que, pongamos por caso, un peatn; de modo que el sistema de las tablas debe servir para los conductores-vctimas, y el propuesto ms arriba para los peatones. A no ser que el incremento del 25% sobre el grado de culpa del conductor se aplique en estos casos de forma lineal y no porcentual.
440. No olvido que la culpa exclusiva de la vctima opera como causa de absoluta exoneracin de responsabilidad (art. 1.1.II LRCSCVM), pero utilizo este supuesto a los nicos efectos de tomarlo como punto de referencia para el clculo de la indemnizacin en los casos en que la intervencin culpable de la vctima no alcance esa proporcin. Podra hablarse, acaso, de que una intervencin de aqulla en un 99% le permitira obtener una indemnizacin de, al menos, el 25%. 917

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Esa diferente posicin de las partes en la situacin de riesgo apenas se tiene en cuenta por las numerosas sentencias que aplican el principio de concurrencia de culpas. Pero hay algunas que s aluden a ello. Aparte de la STS de 18 enero 1936 vista ms arriba, lo hizo la STS de 8 julio 1999 (RJ 1999, 4766). Se trataba de un caso de daos sufridos por una pasajera de un taxi que qued asida a la cerradura del vehculo en el momento en que pretenda abrir la puerta del taxi para dialogar con su conductor. Sin percatarse de la situacin, ste inici la marcha del taxi, continundola durante un largo trecho. Segn el Tribunal, aunque materialmente la damnificada coadyuv con su obstinacin al resultado daoso, jurdicamente tal participacin es irrelevante, porque era el conductor el que, atendidas las circunstancias del caso, debi abstenerse de realizar maniobras que pudieran suponer peligro para las personas. Y es cierto que la conducta de la seora H. K., que slo pretenda abrir la puerta del vehculo para dialogar con el conductor, no supona ningn riesgo para ninguna persona. Evidentemente, ni por accin, ni por omisin, doa Hildegard H. K. caus dao a nadie, ni poda causrselo con su conducta, ni supuso riesgo para persona alguna. Quiero hacer por ltimo una referencia a los gastos de asistencia sanitaria. Segn el ap. 1.7 del Anexo LRCSCVM, son elementos correctores de disminucin en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia mdica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia vctima en la produccin del accidente o en la agravacin de sus consecuencias.... En lo que se refiere a la disminucin de la indemnizacin por gastos de asistencia mdica y hopitalaria, la previsin se contradice claramente con lo dispuesto en el nm. 6 del mismo ap. 1, segn el cual se satisfarn en todo caso los gastos de asistencia mdica y hospitalaria.... La expresin en todo caso impide la moderacin en la indemnizacin por estos conceptos y, segn se entienda, no slo en caso de concurrencia de culpas, sino incluso en el de culpa exclusiva de la vctima441. Por lo dems, no parece de recibo que la vctima de un accidente de circulacin no tenga derecho, al
441. Por su parte, el RRCCS, dispone en su art. 12 que el importe mximo de la cobertura del aseguramiento de suscripcin obligatoria ascender a los siguientes importes:... c) Por gastos de asistencia mdica, farmacutica y hospitalaria en la cuanta necesaria hasta la sanacin o consolidacin de secuelas.... 918

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menos, a recibir una atencin mdica completa, salvo negligencia muy grave.

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CAP. V.

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

La perdita di chance nel diritto francese della responsabilita ` civile, Resp. civ. previd.: 1996, pgs. 227-245. ` CIRILLO, G. P.: Il danno da illegittimita dellazione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, Cedam, 2001. COLIN Y CAPITANT: Cours elementaire de droit civil franais, Paris, 1921, II, pg. 10. Traducida al espaol por DE BUEN (Curso elemental de Derecho civil, Madrid, 4 ed., 1960). ` COMPORTI: Lesposizione al pericolo e responsabilita civile, Pompeya, Morano, 1965. COTTINO: Voz Caso fortuito (Dir. civ.), en Encicl. del diritto, Milano, Giuffre, 1960. ` CUAT EDO: La responsabilidad de la entidad aseguradora en el seguro obligatorio de automviles, en Estudios sobre delitos contra la seguridad del trfico y su prevencin, Universidad de Valencia, 1975. DE NGEL YGEZ: Indeterminacin del causante de un dao extracontractual, RGLJ, 1983. Comentario a la STS de 8 julio 1987, CCJC, 15, sept.-dic. 1987, pg. 4943. La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1988. DE COSSO: La causalidad en la responsabilidad civil: estudio de derecho espaol, ADC, 1966, pg. 527. ` DE CUPIS: Il danno, Milano, Giuffre, 3 ed., 1979, vol. I. Il risarcimento delle perdite di una chance, Giurispr. it.: 1986, cc. 1181-1183. DE MEDIO: Caso fortuito e forza maggiore in diritto romano, BIDR, XX, 1908, pgs. 157 y ss. DE VICENTE DOMINGO, E.: Daos corporales: tipologa y valoracin, Barcelona, Bosch, 1994. DEMOLOMBE: Trait des Contrats, Paris, 3 ed., 1877, I, nm. 553, pg. 550. DEUTSCH, E.: Allgemeines Haftungsrecht, 2 ed., Koln/Berlin/Bonn/ Mnchen, Carl Heymanns Verlag KG, 1996. DAZ ALABART: La responsabilidad civil en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en Res921

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TOMO I.

PARTE GENERAL

ponsa Iusperitorum Digesta, Salamanca, Ed. Univ. 2000, II, pg. 185. La facultad de moderacin del artculo 1103 del Cdigo Civil, ADC, 1988-IV pg. 1133. DEZ-REGAN GARCA-ALCAL: Comentario a la STS de 22 enero 1996, CCJC, 41, abril-agosto 1996, pg. 715. ENNECERUS/LEHMANN: Lehrbuch des brgerlichen Rechts, Tbingen, 15 ed., 1958, II, Recht der Schldverhaltnisse. ESMEIN: La faute et sa place dans la responsabilit civil, RTDC, 1949. ESSER: Grundlagen und Entwicklung der Gefahrdungshaftung, Mn chen/Berlin, 1941. EUROPEAN GROUP ON TORT LAW: Principles of European Tort Law. Text and Commentary, Springer Wien/New York, 2005. EXNER: De la fuerza mayor en el Derecho mercantil romano y en el actual (Der Begriff der hoheren Gewalt vis maior im romischen und heutigen verkehrsrecht, Viena, A. Holder, 1883), traducida por MIANA, E., Madrid, Ed. Librera V. Surez, 1905. FEOLA, M.: Il danno da perdita delle chances di sopravvivenza o di guarigione c accolto in cassazione, nota S. Tr. Cas.: Civil (Secc. 3), 4400/2004, de 4 de marzo, Danno resp., 1/2005, pgs. 45-56. FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: La causalidad en la responsabilidad civil, RIDC, nm. 3, 1954, pgs. 142 y ss. Hacia la responsabilidad sin culpa y responsabilidad objetiva, AAMN, t. XIII, pg. 27. FISCHER, D. A.: Tort recovery for loss of a chance, Wake Forest L. Rev., nm. 36, 2001, pgs. 605-655. FLEMING: The Law of Torts, Sidney, 6 ed., 1983. FORAN, E. M.: Medical malpractice: a lost chance is a compensable interest, Bridgeport L. Rev.: nm. 12, 1992, pgs. 471-503. GALN CORTS, J. C.: La responsabilidad civil mdica, prl. F. Marn Castn, Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2005. GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 2 ed., 1984, II. GARCA GOYENA: Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Reimpr. de la ed. de Madrid de 1852, Zaragoza, 1974.
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CAP. V.

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

GASCN ABELLN, M.: Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2 ed., Madrid, Marcial Pons, 2004. GHERSI, C. A.: Teora general de la reparacin de daos, Buenos Aires, Astrea, 1997. GIORGI: Teora de las obligaciones en el derecho moderno II (traduccin de DATO, E.), Madrid, 1909. GOLDENBERG, I.: La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1984. GOLDSCHMIDT: Das receptum nautarum, cauporum, stabularionum, apndice en ZGH, 1871, XVI, pg. 328. GMEZ POMAR, F.: Pleitos tengas: prdida de un litigio, responsabilidad del abogado y dao moral, coment. STS, Sala 1, de 8 abril 2003, InDret. Revista para el anlisis del Derecho, www.indret. com, 3/2004. GONZLEZ LAGIER, D.: Hechos y argumentos. Racionalidad epistemolgica y prueba de los hechos en el proceso penal, Jueces para la Democracia, nms. 46-47, 2003, http://www.cervantesvirtual.com. GRUNSK: Mnchener Kommentar BGB, 3 aufl., 1993. GUIJARRO CONTRERAS: Responsabilidad civil automovilstica, ADC, 1963-II, pg. 641. HAMER, D.: Chance would be a fine thing: proof of causation and quantum in an unpredictable world, Melbourne Univ. L. Rev., nm. 33, 1999, pgs. 557-633. HART y HONORE: Causation in the Law, Oxford, 2 ed., 1985. HEREDERO: La responsabilidad sin culpa. Responsabilidad objetiva, Barcelona, Nauta, 1964. HONOR, A. M.: Causation and remoteness of damage (Cap. 7), en vol. 11 de la Internacional Encyclpedia of Comparative Law, Tbingen/Paris/New York, 1983, pgs. 1-156. ILLESCAS RUS, A. V.: El dao moral estricto, en AAVV, Valoracin judicial de daos y perjuicios, dir. J. Fernndez Entralgo, Cuads. Der. Jud., t. II, Madrid, Cons. Gen. Poder Jud., 1999, 227-327. INFANTE RUIZ: La responsabilidad por daos: nexo de causalidad y causas hipotticas, Valencia, 2002. JONES, M. A.: Textbook on Torts, 4 ed., Blackstone press limited, London, 1993.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

JOSSERAND: Les Transports, Paris, 2 ed., 1926. Nota en Dalloz, 1900, II, pg. 289. Cours de droit civil positif franais, Paris, 2 ed., 1933, II. KAYE, D.: The limits of the Preponderance of the Evidence Standard: Justifiably Naked Statistical Evidence and Multiple Causation, Am. B. Found. Res. Journal, 2/1982, pgs. 487-516. KING, J. H.: Causation, Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences, Yale L. Journal, nm. 90, 1981, pgs. 1353 ss. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine, Univ. Memphis L. Rev.: nm. 28, 1998, pgs. 491-559. LABBE: Nota en Sirey, 1886, 2, pg. 98. LACRUZ en AA VV: Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Madrid, Dikinson, 1999, vol. I (Parte general. Teora general del contrato). LALOU: Trait pratique de la responsabilit civile, Paris, 6 ed., 1962. LARENZ: Derecho de obligaciones (trad. y notas de SANTOS BRIZ), RDP, Madrid, 1958, I. LARENZ/CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts, Mnchen, 1994, II.2. Bes. Teil. 13 Auflage. LATOUR BROTONS: La culpa del perjudicado, RDCirc, julio-agosto 1964. LAURENT: Principes de Droit Civil, XVI y XX. Bruselas, 3 ed., 1878. LAWSON: Negligence in the Civil Law, Oxford, 1950. LEE: An Introduction to Roman-Dutch Law, Oxford, 1953. LEGIER: La faute inexcusable de la victime dun accident de la circulation rgi par la loi du 5 julliet 1985, Dalloz-Sirey, 1986, Chr. XV, pgs. 97 y ss. LEVMORE, S.: Probabilistic Recoveries, Restitution, and Recurring Wrongs, Journal Legal Stud., nm. 19, 1990, pgs. 691-726. LUNA YERGA, A.: La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria. Culpa y causalidad, Thomson/Civitas, Madrid, 2004. ` LUZATTO: Caso fortuito e forza maggiore come limite alla responsabilita contrattuale, I, La responsabilita per custodia, Milano, Giuffre, ` ` 1938.
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CAP. V.

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

MAJELLO: Custodia e deposito, Napoli, 1958. MAKDISI, J.: Proportional liability: A comprehensive rule to apportion tort damages based on probability, North Carolina L. Rev.: nm. 67, 1989, pgs. 1063-1101. MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, 1901, t. VIII. MARCADE: Explication theorique et pratique du Code Civil, Paris, 7 ed., ` 1830, t. IV. MARIE: Cas fortuit et force majeure, Tesis, 1896. MARKESINIS, B. S.: The German Law of Torts. A comparative introduction, 2 ed., Oxford, Clarendon, 1990. MARKESINIS/DEAKIN: Tort Law. 4th ed., Oxford, Clarendon Press, 1999. MARN PREZ: Comentarios al Cdigo Civil de M. SCAEVOLA, Madrid, Reus, 2 ed., 1957, t. XIX, comentario al art. 1105. MART: La responsabilidad civil automovilstica en la Ley de 24 diciembre 1962, RDM, 1964, pg. 310. MARTN CASALS: A travs del espejo: concurrencia de culpa de la vctima y culpa del causante del dao. En Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Madrid, 2003, pg. 2471. MATILLA ALEGRE: Evolucin de la normativa aplicable al seguro de responsabilidad civil, RGLJ, abril 1987, pg. 556. MAZEAUD: La faute dans la garde, RTDC, 1925, pgs. 793 y ss. ` MAZEAUD y TUNC: Trait theorique et pratique de la responsabilit civile delictuelle et contractuelle, Paris, Montchrestien, 6 ed., 1970, II. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, t. I, trad. 5 edic. L. Alcal-Zamora Castillo, Buenos Aires, Ejea, 1962. ` MEDINA ALCOZ, L.: Dal dogma dellinfallibilita dello Stato alla teoria della perdita di chance: levoluzione della responsabilita civile ` da provvedimento nellordinamento italiano (1865-1999), Dir. Reg.: mayo-ag. 2005, nms. 3-4, pgs. 437-447. La teora de la prdida de oportunidad. Estudio doctrinal y jurisprudencial de Derecho de daos pblico y privado, Cizur Menor, Thomson/Civitas, 2007. MEDINA ALCOZ, M.: La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual, prl. J. Prez de Vargas Muoz, Madrid, Dykinson, 2003.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

MEDINA CRESPO: Notas de urgencia relativas a la nueva normativa del seguro obligatorio de automviles, BIMJ, nm. 1445, 5 febrero 1987, pg. 303. Responsabilidad civil automovilstica. De las culpas absueltas a las inocencias condenadas, Granada, Comares, 1996. La bendicin constitucional del Baremo. Razones y consecuencias. Estudio de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de 29 de junio de 2000, sobre el sistema de valoracin de los daos corporales causados en accidentes de circulacin, Madrid, Dykinson, 2000. Daos corporales y Carta Magna. Repercusin de la doctrina constitucional sobre el funcionamiento del sistema valorativo, Madrid, Dykinson, 2003. MONTERROSO CASADO: Responsabilidad civil por accidentes de circulacin. La concurrencia de causas, Pamplona, Aranzadi, 2001. MONTES PENADES: Causalidad, imputacin subjetiva y culpa en la concurrencia de causas. En Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Luis Dez-Picazo, Madrid, 2003, pg. 2591. MOSSET ITURRASPE, J. J.: Frustracin de una chance por error en el diagnstico, coment. S. Cmara Nac. Apelacs. Civil Buenos Aires, 21 dic. 1981, in re Almonacid vs Debora Centro Mdico, en Estudios sobre responsabilidad por daos, t. IV, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 1982, pgs. 61-77. MLLER, C.: La perte dune chance, Bern, Stampfli Verlag, 2002. MUOZ SABATE: La prueba imposible de la culpa exclusiva de la vctima, RJC, 1974, pg. 339. MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos causados por un miembro indeterminado de un grupo, Madrid, Ed. Dykinson, 2005. NAVARRO AMANDI: Cuestionario del Cdigo Civil reformado, Madrid, 1890, III. PACCHIONI: Obbligazioni e contratti, Padova, 1950. PALANDT/HEINRICHS: Brgerliches Gesetzbuch, Mnich, 53 Auflage, 1994. PANTALEN PRIETO: Causalidad e imputacin objetiva: criterios de imputacin, Centenario del Cdigo Civil, II, Madrid, Ed. C.E. Ramn Areces, 1990, pg. 1561. En versin ms resumida, en Comen926

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CAP. V.

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

tarios del Cdigo Civil, I, Ed. Ministerio de Justicia, 1991, comentario al art. 1902, IV, pg. 1981. Comentario a la STS de 28 enero 1983, CCJC, 1, enero-marzo 1983, pg. 103. Comentario al artculo 1902 del Cdigo civil, en AAVV, Comentario del Cdigo civil, dir. R. Bercovitz Rodrguez-Cano, L. Dez-Picazo Ponce de Len, C. Paz-Ares Rodrguez y P. Salvador Coderch, t. II, Min. Just.: Madrid, 1991, pgs. 1971-2003. PEA LPEZ, F.: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Granada, Comares, 2002. PERETTI GRIVA: La Responsabilita Civile nella Circolazione, Torino, Un. ` tip-ed., 1959. PREZ GONZLEZ Y ALGUER: Anotaciones a Ennecerus, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1954, t. II (Derecho de Obligaciones), vol. I. PLANIOL: Trait pratique de Droit Civil franais, Paris, 2 ed., 1954, t. VII Obligations, 2 parte. ` POGLIANI: Responsabilita e risarcimento da illecito civile, Milano, Giuffre, 2 ed., 1969. ` ` ` ` PRINCIGALLI, A. M.: Quando e piu s che no: perdita di chance come danno risarcibile, nota S. Tr. Cas.: Lab.: 19 dic. 1985, nm. 6506, Foro it. 1986/I, cc. 384-387. PROSSER: Handbook of the Law of Torts, St. Paul, Minnesota, West Publish, 1971. PROSSER y KEETON: On Law of Torts, Minn., St. Paul, 5 ed., 1984. PUIG BRUTAU: Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1973, t. I, vol. II (Derecho General de las Obligaciones). PUIG PEA: Voz Caso fortuito, en Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelona, Seix, 1951, III. ` REALMONTE: Il problema del rapporto di causalita, Milano, 1967. REGLERO CAMPOS: La conducta o la negligencia del perjudicado en la nueva Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, AC, 1997-III, pg. 157. ROCA JUAN: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales. XXII (dirs. ALBALADEJO, M. y DAZ ALABART, S.), Madrid, 1982. ROGEL VIDE, C.: La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho espaol, Civitas, Madrid, 1977.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

Aspectos de la responsabilidad civil extracontractual resultante de daos causados por productos defectuosos sin y con la jurisprudencia en la mano, RGLJ, 1999/5, pgs. 595-611. ROMEO CASABONA: Perspectivas, en Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales. Presente y futuro de los conceptos negligencia y riesgo XXII Coloquio de Derecho europeo (Universidad de La Laguna. Noviembre 1992), La Laguna, noviembre 1993, pg. 398. RUDA GONZLEZ, A.: Entre todo y nada. Una visin crtica de la responsabilidad por cuota de mercado, R. Asoc. Esp. Abogs. Especs. Resp. civ. Seg.: nm. 5, 2003/1, pgs. 13-29, reproducido con el ttulo de La responsabilidad por cuota de mercado a juicio en InDret. Revista para el anlisis del Derecho, www.indret.com, 3/ 2003. RMELIN: Der Zufall im Recht, Leipzig, Friburgo im B. u. 1896. SALEILLES: Nota Dalloz, 1987, pg. 1433. SALLET, F.: La perte de chance dans la jurisprudence administrative relative a la responsabilit de la puissance publique, Paris, LGDJ, ` 1994. SALVADOR CODERCH: Causalidad y responsabilidad, InDret, 01/2000. SANTORO: Voz Caso fortuito e forza maggiore (dir. pen.) en Novss. Dig. It., Torino, 1958, pg. 992. SANTOS BRIZ: Derecho de la Circulacin. Estudios, Madrid, Montecorvo, 1976. SAVATIER: Trait de la responsabilit civile en droit franais, Paris, 10 ed., 1951, I. SCHUCK, P. H.: Dos cuestiones causales: daos masivos y causas sociales, trad. esp. C. F. Rosenkrantz, en AAVV, La responsabilidad extracontractual, comp. C. F. Rosenkrantz, Barcelona, Gedisa, 2005, pgs. 171-190. SERICK: La responsabilidad civil en Derecho alemn, RIDC, 1955, pg. 562. SEVERI, C.: Perdita di chance e danno patrimoniale risarcibile, Resp. civ. previd.: 2003/2, pgs. 296-340. SHAVELL, S.: Economic analysis of accident law, Cambridge, Harvard Univ. press, 1987. SOTO NIETO: Adaptacin de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos
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CAP. V.

EL NEXO CAUSAL. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD...

de Motor al ordenamiento jurdico comunitario, La Ley, nm. 1594, de 28 noviembre 1986. STAUDINGER/MEDICUS: Kommentar zur BGB, 12 aufl., 1983. ` TARUFFO, M.: La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffre, 1992. TIRADO SUREZ: La doctrina constitucional sobre el baremo de indemnizacin de daos corporales (comentario a la STC 181/2000, de 29 de junio), DPC, 14, 2000, pg. 301. TORRALBA SORIANO: La responsabilidad civil derivada de los accidentes de circulacin, en Estudios sobre delitos contra la seguridad del trfico y su prevencin, Universidad de Valencia, 1975. TORRESI, T.: Il danno da perdida di chance tra contratto e torto: diritto alla integrita patrimoniale? danno meramente patrimo` niale?, Giurispr. it., 1999, pgs. 2073-2074. ` TRIMARCHI: Il caso fortuito quale lmite della responsabilita per il danno da cose (contributo ad una teora del rischio di impresa), RTDPC, 1959, pgs. 808 y ss. Rischio e responsabilita oggetiva, Milano, 1961. ` Causalita e damno, Milano, Giuffre, 1967. ` ` Tutela specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, Utet, 2000. TROPLONG: Louage, I, en Le Droit Civil expliqu, Paris, 1840, t. XII. TRUCKOR, M.: The loss of chance doctrine legal recovery for patients on the edge of survival, Univ. Dayton L. Rev.: nm. 24, pgs. 349373. TUNC: Force majeure et absence de faute en matire contractuelle, RTDC, 1945. URA: Problemas fundamentales del seguro automovilstico de responsabilidad civil. Actas del coloquio de Bilbao, 1983. VALSECCHI: Responsabilita oggetiva e caso fortuito, en RDComm, I, ` 1947. VENDITTI: Del fondamento della responsabilita per danni da cose in ` custodia, Giustizia Civile, 1956, I, pg. 871. VINEY, G.: Le dclin de la responsabilit individuelle, Paris, LGDJ, 1965. VINEY, G./JOURDAIN, P.: Les conditions de la responsabilit (Dommage.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

Causalit. Faute. Fait dautrui. Fait des choses. Troubles de voisinage. Accidents de la circulation), 2 ed., Paris, LGDJ, 1998. VIVANTE: Trait de Droit commercial, 5 ed., t. IV (Les obligations), traduccin al francs por ESCARA, J., Paris, 1912. VON KRIES: Wahrscheinlichkeit und Moglichkeit im Strafrecht, ZGStr, 1889, pg. 529. VON THUR: Tratado de las Obligaciones (traducido y concordado por ROCES, W.), Madrid, Reus, 1934, t. II. WIGNY: Responsabilit contractuelle et force majeure, RTDC, 1935, pg. 19. YZQUIERDO TOLSADA: Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal, Madrid, Dykinson, 1997. Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001. Indemnizacin por la prdida de una expectativa. Comentario de la STS (Sala 1) de 10 octubre 1998, CCJC, 1999/2, marg. nm. 1354, pgs. 533-542. ZAVALA DE GONZLEZ, M. M.: Resarcimiento de daos, t. 2, Daos a las personas. Integridad psicofsica, 2 ed., Hammurabi-Depalma, Buenos Aires, 1990. ` ZENO ZENCOVICH, V.: Il danno per la perdita di unutilita futura, Riv. Dir. comm., 1986/2, pgs. 213-219.

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CAP. VI.

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

CAPTULO VI

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO*

I. PERSONAS LEGITIMADAS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN: VCTIMA Y PERJUDICADO

1. 2.

3. 4. 5. II. III.

Cuestiones previas. Vctima y perjudicado Los perjudicados distintos de la vctima 2.1. Fallecimiento de la vctima 2.2. Lesiones padecidas por la vctima 2.3. Concurrencia de perjudicados Los herederos de vctima y perjudicado Transmisibilidad inter vivos del derecho a exigir la indemnizacin? Los acreedores del perjudicado

PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR EL DAO. EL SUJETO RESPONSABLE PLURALIDAD DE RESPONSABLES 1. La cuestin del rgimen jurdico aplicable 2. El debate doctrinal 2.1. Argumentos en pro de la solidaridad 2.2. Argumentos en pro de la fragmentacin de la obligacin 3. La postura de la jurisprudencia 4. La causacin del dao por un miembro indeterminado de un grupo LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURDICAS LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO 1. El art. 1903 CC 1.1. Consideraciones previas y enumeracin de supuestos

IV. V.

Esther GMEZ CALLE. 931

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TOMO I.

PARTE GENERAL

2.

1.2. Fundamento y caracteres de la responsabilidad ex artculo 1903 CC 1.3. El artculo 1904 CC 1.4. Otros supuestos de responsabilidad por hecho ajeno La responsabilidad por hecho ajeno en el Cdigo Penal y en la LO 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Remisin

VI.

EL ASEGURADOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. REMISIN BIBLIOGRAFA

I. Personas legitimadas para el ejercicio de la accin: vctima y perjudicado

1. CUESTIONES PREVIAS. VCTIMA Y PERJUDICADO

Como toda relacin obligatoria, aquella a la que da lugar la responsabilidad civil y que se traduce en el deber de indemnizar el dao causado, tiene un lado activo y uno pasivo. En ste se halla el sujeto responsable, deudor de la indemnizacin, y, en el lado activo (del que ahora nos ocuparemos), la persona que ha sufrido el dao, titular de un derecho de crdito frente al anterior, para que ese dao le sea indemnizado. La persona que sufre el dao indemnizable puede ser jurdica, en cuyo caso el ejercicio de la accin corresponder al rgano competente para representarla. Tratndose de personas fsicas en las que me centrar en las pginas que siguen, tambin habr de actuar el representante del daado cuando ste carezca de capacidad para ejercitar por s la accin (caso, v. gr., de menores de edad o de incapacitados), sin perjuicio de que el representante pueda demandar, al propio tiempo que la indemnizacin para su representado, la que a l mismo pueda corresponderle en cuanto perjudicado por el mismo hecho. Por lo que respecta a los incapaces de hecho no incapacitados, ha de admitirse la legitimacin de su guardador de hecho para reclamar la indemnizacin de los daos de que sean vctima, con base en el art. 304 CC1.
1. As lo entendi el Tribunal Supremo en su Sentencia 8 febrero 1994 (RJ 1994, 834); sin embargo, en su comentario a esta sentencia VICENTE DOMINGO (CCJC, nm. 35, 1994, pg. 525) considera dudosa esta conclusin del Supremo. 932

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CAP. VI.

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

Titular del derecho (de crdito) a ser indemnizado lo es tanto la vctima como el perjudicado. Parece conveniente reservar el trmino de vctima a quien padece el dao de manera directa. Perjudicado, en cambio, tiene un sentido ms amplio, comprendiendo a todo el que padece un perjuicio a resultas del hecho daoso, sea de forma directa (el perjudicado sera entonces la propia vctima), sea de manera mediata o como efecto indirecto del dao o mal inmediatamente irrogado a otro; mientras en el primer caso se habla de daos directos o inmediatos, en el segundo se utiliza la expresin de daos indirectos, reflejos, mediatos o por rebote2, precisamente por ser sta la forma en que se producen. La legitimacin activa del perjudicado en este ltimo caso se declara explcitamente en el art. 113 CP por lo que respecta a la denominada responsabilidad civil ex delicto; de forma casi idntica al art. 104.I ACP, el citado precepto establece: La indemnizacin de perjuicios materiales y morales comprender no slo los que se hubieren causado al agraviado, sino tambin los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros. La falta de una norma similar en el CC no impide, como enseguida veremos, mantener lo mismo en el mbito de los ilcitos civiles, pues los amplios trminos en que se expresa el art. 1902 CC dan cabida a la reparacin de todo tipo de daos y de perjudicados 3. 2. LOS PERJUDICADOS DISTINTOS DE LA VCTIMA

Los casos en que, en la prctica, una persona puede considerarse mediatamente perjudicada por el dao o mal que directamente sufre otra, estando por ello legitimada para exigir la correspondiente indemnizacin, han sido, sobre todo, de dos tipos; se trata, de un lado, del supuesto en que la vctima pierde la vida, y, de otro, de aqul en que sta sufre lesiones que no llegan a determinar su muerte. De ellos me ocupo a continuacin4.
2. As, v. gr., ASA: Manual, II, pg. 472, DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., II, 2000, pg. 547, VATTIER: Centenario..., II, pg. 2069, y VICENTE DOMINGO: Los daos..., pgs. 211 y ss. En este sentido se ha observado que del art. 1902 CC ya resulta la legitimacin de cada perjudicado, sea o no la vctima directa del ilcito, para reclamar por los daos que a l se le hayan causado (LACRUZ BERDEJO, Elementos..., 2002, II, vol. II, p. 467), y que, conforme al mismo precepto, son resarcibles las lesiones a toda clase de derechos subjetivos e intereses legtimos (VATTIER: Centenario..., II, pgs. 2075 y 2076). Tambin cuando el acto daoso afecta a una cosa en lugar de a la esfera 933

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2.1. Fallecimiento de la vctima. 1) Es obvio que de la muerte de una persona pueden derivarse daos para otras. A estos efectos, el TS ha reiterado que debe considerarse perjudicado a la persona ligada a la vctima por vnculos prximos de familia, afecto, relaciones de convivencia real, dependencia econmica u otras situaciones de recproca asistencia y amparo que determinen real y efectivamente perjuicios derivados directamente de la muerte producida por el hecho ilcito5. El dao puede ser tanto moral (el precio del dolor por la prdida de un ser al que se estaba unido por lazos afectivos), como patrimonial, derivado de la prdida de aquel de quien se dependa econmicamente, o motivado por gastos que el perjudicado haya tenido que costear por s a resultas de la muerte (gastos de entierro y funeral) o del percance padecido por la vctima que no hubiese fallecido instantneamente (por ejemplo, costes de tratamiento mdico)6. Cualquiera que acredite estos daos puede exigir iure profsica de una persona, la condicin de legitimado para exigir la reparacin del dao viene dada por la demostracin de la existencia de un perjuicio, y no nicamente por la titularidad o propiedad de la cosa; as, adems del dueo, puede aparecer como perjudicada una persona distinta, como la que tuviera cedido el uso de la cosa y la estuviera utilizando legtimamente al momento de sufrir aqulla el dao. Vid. a este respecto, v. gr., la STS 27 mayo 2002 (RJ 2002, 7137), que admiti la legitimacin activa para exigir la reparacin de los daos irrogados a un edificio con motivo de la construccin de un aparcamiento subterrneo a quien lo estaba utilizando con anterioridad, independientemente de que no fuera su propietario; como destaca la sentencia, el elemento determinante de la legitimacin activa, en estos casos, es ostentar la condicin de perjudicado.... Vid. tambin la STS 8 junio 2007 (RJ 2007, 3649), respecto de los daos sufridos por la arrendataria de un edificio que se vio afectado por las obras emprendidas en el predio colindante, a resultas de la resolucin del contrato de franquicia que tena concertado con una empresa. Vid., v. gr., STS (Sala 2) 25 junio 1983 (RJ 1983, 3587), con cita de otras en el mismo sentido; tambin la STS (Sala 1) 2 febrero 2006 (RJ 2006, 2694). Sobre los conceptos que debe comprender la indemnizacin en caso de muerte, vid. CAVANILLAS: La responsabilidad..., pgs. 112 a 117. Vid., asimismo, entre otras, las SSTS (Sala 2) 1 febrero 1974 (RJ 1974, 365), 12 mayo 1980 (RJ 1980, 1909), 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 4317),15 abril 1988 (RJ 1988, 2777), 12 mayo 1990 (RJ 1990, 3916), 19 octubre 1992 (RJ 1992, 8341), 30 junio 1993 (RJ 1993, 5312) y 28 abril 1997 (RJ 1997, 3376). 934

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prio su indemnizacin, independientemente de su condicin de heredero o no de la vctima (SSTS 1 julio 1981 [RJ 1981, 3037], 4 mayo 1983 [RJ 1983, 2622], 20 julio 1995 [RJ 1995, 5728], 14 diciembre 1996 [RJ 1996, 8970], 24 noviembre 1998 [RJ 1998, 9694], 2 febrero 2006 [RJ 2006, 2694] y 4 octubre 2006 [RJ 2006, 6427]; y SSTS [Sala 2] 20 abril 1982 [RJ 1982, 2101], 23 diciembre 1985 [RJ 1985, 6459], 20 octubre 1986 [RJ 1986, 5702], 15 abril 1988 [RJ 1988, 2777], 12 mayo 1990 [RJ 1990, 3916], 17 enero 1992 [RJ 1992, 228], 30 junio 1993 [RJ 1993, 5312], 19 diciembre 1997 [RJ 1997, 8799], 24 junio 2002 [RJ 2002, 5970] y 15 noviembre 2002 [RJ 2002, 10600], entre muchas); eso no impide que si el perjudicado acciona en calidad de heredero del fallecido, su demanda sea asimismo estimada si queda acreditado el perjuicio7. Por lo dicho,
7. Como observa PANTALEN (Comentario..., t. II, pg. 1999) citando varias sentencias del Supremo, as lo han entendido tanto los tribunales civiles como los contencioso-administrativos. As, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 4 noviembre 1999 (RJ 1999, 8860), el demandante solicit la indemnizacin a favor de los titulares de la herencia yacente de su hijo y, aunque las dos primeras instancias lo desestimaron por apreciar falta de accin a favor de la herencia yacente, el TS reconoci la legitimacin del padre para actuar en su condicin de perjudicado. En sentido similar vid. STS (Sala 2) 28 abril 1997 (RJ 1997, 3376). La STS 2 febrero 2006 (RJ 2006, 2694) cuya doctrina reitera la STS 4 octubre 2006 (RJ 2006, 6427) abunda en la misma idea al sostener que no es posible sostener, en un sistema judicial comprometido con el principio de tutela judicial efectiva,... un criterio desestimatorio de la demanda sin ms argumentos de que quien la formula hace valer en el suplico de la misma su condicin de heredero, cuando el elemento determinante de la legitimacin activa viene dado por el hecho de ostentar la condicin de perjudicado por responsabilidad extracontractual...... lo que se impone en estos supuestos [es] atribuir al reclamante una doble cualidad, como perjudicado iure propio [sic] y como heredero de la vctima, que le permite reclamar el dao de quienes entiende lo causaron con su conducta negligente. Otra situacin es la que se produce cuando se trata de dilucidar la responsabilidad civil en un proceso penal y el Ministerio Fiscal solicita una indemnizacin global para los herederos de la vctima ante la imposibilidad o dificultad de determinar a los concretos perjudicados (sobre este tema y lo que a continuacin se comenta, vid. CAVANILLAS: La responsabilidad..., pgs. 108 a 111, y PANTALEN: ADC, 1989-I, pgs. 616 a 621, 642 y 643). Con frecuencia las Audiencias Provinciales han concedido tal indemnizacin, lo que a veces ha motivado que el condenado a responder civilmente haya recurrido la sentencia en casacin por no haberse concretado a quin o a quines corresponda la indemnizacin en calidad de perjudicado ni, por tanto, adaptarse su cuanta a los perjuicios habidos por cada cual. Sin 935

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a los efectos que estamos tratando no es preciso que el perjudicado est unido a la vctima por vnculos de parentesco; y ello aunque, como observa la STS 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), la legitimacin para reclamar iure proprio indemnizacin por muerte corresponde de ordinario a los parientes ms prximos a quienes ha de aadirse el cnyuge viudo; tambin es cierto que esos vnculos pueden ser indiciarios de un dao moral cuando muere un familiar prximo8. Pero nada impide que, a la vista de las circunstancias del caso, pueda no apreciarse tal dao por no mediar relacin afectiva de ningn tipo entre las personas en cuestin, aunque ello se debiera a la actitud del fallecido. El parentesco o el matrimonio, en fin, no aseguran la legitimacin para exigir una indemnizacin, pues no habr derecho a ella cuando no quede acreditado dao de ningn tipo9.
embargo, la Sala 2 del TS, en diversas ocasiones, ha confirmado dichos fallos para no tener que absolver al responsable civil con efecto de cosa juzgada (vid., v. gr., las SSTS [Sala 2] 12 mayo 1980 [RJ 1980, 1909], 15 febrero 1989 [RJ 1989, 1574] y 13 diciembre 1995 [RJ 1995, 8959]). En otros casos, la Sala de lo Penal del TS, aun estimando parcialmente el recurso, ha tratado de salvar la situacin confirmando la suma indemnizatoria fijada por la Audiencia y remitiendo la determinacin de los perjudicados y del alcance de los daos al trmite de ejecucin de sentencia (vid., por ejemplo, las SSTS [Sala 2] 22 octubre 1975 [RJ 1975, 3970], 20 octubre 1981 [RJ 1981, 3862] y 30 junio 1993 [RJ 1993, 5312]). El TS ha admitido en diversos supuestos de este tipo que no es necesario probar el dao moral; de este modo, y en relacin con una indemnizacin exigida por los padres y hermanos de la vctima, la STS (Sala 2) 3 octubre 1994 (RJ 1994, 7904) seala: Si los perjuicios materiales han de probarse, no as los morales cuando su existencia se infiere inequvocamente de los hechos y, as no hay que probar que se ha producido dolor cuando baste con observar lo que ocurre en estos casos segn las reglas de la naturaleza humana (Sentencia de 7 julio 1992 [RJ 1992, 6137]). En sentido similar cabe citar, entre otras, las SSTS (Sala 2) 1 febrero 1991 (RJ 1991, 683) y 19 octubre 2001 (RJ 2001, 9424) (relativas a los hermanos), 17 enero 1992 (RJ 1992, 228) (en alusin a personas muy prximas a la vctima en la relacin parental o de anloga afectividad), 15 octubre 1993 (RJ 1993, 7716) (referente a los familiares ms directos: cnyuge, persona que conviva de forma estable con la vctima, hijos y padres) y 10 octubre 1995 (RJ 1995, 7607) (referente a los hijos y con cita de otras sentencias del TS en el mismo sentido). Vid. tambin a este respecto FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley, 2003-2, pg. 1738. Vid., en este sentido, v. gr., las SSTS (Sala 2) 22 octubre 1975 (RJ 1975, 3970), 12 noviembre 1981 (RJ 1981, 4317), 25 junio 1983 (RJ 1983, 3587), 19 diciembre 1997 (RJ 1997, 8799), 24 junio 2002 (RJ 2002, 5970) y 27 noviembre 2003 (RJ 2003, 8852). 936

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Conforme a lo dicho, habra que reconocer el derecho a ser indemnizado por dao moral a todos aquellos que acreditasen un sufrimiento por haber perdido a un ser querido, fueran cuantos fueran. Algunas sentencias (como las de la Sala 2 del TS de 2 julio 1979 [RJ 1979, 2978] y 23 diciembre 1985 [RJ 1985, 6459]) han visto en ello el peligro de una excesiva extensin de la indemnizacin y, para evitarlo, han preferido seguir un orden lgico de afinidad con el causante (como dice la ltima sentencia citada) y circunscribir la indemnizacin a los ms inmediatos, con exclusin de los dems10. Esta postura es criticable; por un lado, porque ni la indemnizacin es tasada, ni hay por qu valorar igual todos los daos morales, ni valorar mucho el de los parientes lejanos11; de otra parte, tampoco hay razn para dejar sin indemnizar a aquellos que efectivamente sufren un dao moral, por el hecho de que el fallecido dejara algn pariente ms prximo12. De hecho, como vamos a ver, en muchos casos se admiten pretensiones indemnizatorias concurrentes de diversos damnificados. 2) Un repaso de sentencias del TS revela que se considera activamente legitimados iure proprio, en cuanto perjudicados por la muerte ajena, a las siguientes personas13:
10. Ello se tradujo en la desestimacin de las pretensiones indemnizatorias de los padres (en el primer caso) y los sobrinos (en el segundo) del fallecido, que concurran con el cnyuge viudo. Tambin las SSTS (Sala 2) 9 febrero 1981 (RJ 1981, 506), 1 febrero 1991 (RJ 1991, 683) y 19 octubre 2001 (RJ 2001, 9424) dan a entender que la legitimacin de los hermanos est supeditada a que no haya familiares ms prximos; sin embargo, la trascendencia de la consideracin es la de un mero obiter dictum porque en todos los casos se daba la circunstancia de que los nicos que demandaban una indemnizacin eran los hermanos. PANTALEN: ADC, 1989-I, pgs. 644 y 645. Como se observa en LACRUZ (Elementos..., 1999, II, vol. II, pg. 487), no hay razn para dividir a parientes y allegados en clases, como si los padres no llorasen la muerte de su hijo aunque ste se haya casado y tenga descendencia. Tambin se expresan crticamente en este punto autores como VATTIER: Centenario..., II, pg. 2081, YZQUIERDO: Estudios..., pgs. 251 y 252, o, ms recientemente, FERNNDEZ ENTRALGO: La Ley, 20032, pg. 1739. Por su parte, CAVANILLAS (La responsabilidad..., pgs. 122 y 123) matiza que la existencia de parientes ms prximos lo que hace es reducir la probabilidad indiciaria de dao (sobre todo moral, pero tambin de desamparo econmico). Vid. tambin PANTALEN: Comentario..., t. II, pgs. 2000 y ss. 937

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a) El cnyuge viudo (SSTS 4 mayo 1983 [RJ 1983, 2622], 1 octubre 1994 [RJ 1994, 7439], 9 marzo 1998 [RJ 1998, 1270] y 17 febrero 1999 [RJ 1999, 1244]) y los hijos de la vctima (SSTS 28 junio 1997 [RJ 1997, 5151] y [Sala 2] 18 marzo 1996 [RJ 1996,1918]), pudiendo concurrir aqul con stos en la pretensin indemnizatoria (SSTS 12 junio 1997 [RJ 1997, 4769], 13 diciembre 1997 [RJ 1997, 8816], 30 mayo 1998 [RJ 1998, 4112], 3 diciembre 1999 [RJ 1999, 8532], 15 julio 2000 [RJ 2000, 6885], 18 julio 2005 [RJ 2005, 9251], 23 febrero 2006 [RJ 2006, 833], y [Sala 2] 26 junio 1986 [RJ 1986, 3201], 22 junio 1991 [RJ 1991, 4790] y 5 julio 1999 [RJ 1999, 5818]); siendo los hijos menores de edad y hallndose bajo la patria potestad del otro progenitor, viudo del fallecido, ste est legitimado para accionar como representante de aqullos al tiempo que en nombre propio (SSTS 1 julio 1981 [RJ 1981, 3037], 19 diciembre 1986 [RJ 1986, 7682], 9 junio 1997 [RJ 1997, 4731], 22 julio 1997 [RJ 1997, 221], 22 mayo 1998 [RJ 1998, 3991], 16 mayo 2003 [RJ 2003, 4756], 27 mayo 2003 [RJ 2003, 3930], 23 octubre 2003 [RJ 2003, 7407]), 15 junio 2005 [RJ 2005, 6483], 9 noviembre 2005 [RJ 2005, 7721], 6 marzo 2006 [RJ 2006, 1054], 26 octubre 2006 [RJ 2006, 6699], 29 diciembre 2006 [RJ 2006, 9608], y STS [Sala 2] 20 febrero 2004 [RJ 2004, 2141]; evidentemente, si los hijos son mayores de edad, su madre no puede representarles: STS 4 octubre 2006 [RJ 2006, 6427]). La legitimacin de los hijos es independiente del tipo de filiacin (as, otorgan indemnizacin a hijos extramatrimoniales, v. gr., las SSTS [Sala 6] 18 diciembre 1940 [RJ 1940, 1202] y 13 febrero 1941 [RJ 1941, 192] y la STS [Sala 2] 19 mayo 1969 [RJ 1969, 2894]). Tampoco presupone que sean menores de edad, ni que convivieran con el fallecido ni que dependieran econmicamente de l pues, aun en defecto de tales circunstancias, es natural (aunque puede quedar acreditado lo contrario) que la muerte del progenitor les cause un dao moral14; no obstante, esas mismas circunstan14. As lo destaca la STS (Sala 2) 26 junio 1986 (RJ 1986, 3201) cuando seala que dentro del concepto de familia del art. 104 ACP (hoy, art. 113 CP 1995), adems del cnyuge, entran los hijos, aunque no tuvieran dependencia econmica y fueran casados, porque los padres siguen siendo centro de afectos para los hijos cuando las relaciones paternofiliales estn bien cimentadas..., de modo que la muerte de uno de ellos provoca una fractura en el tronco o base familiar con lesin irreparable para los sentimientos de los familiares ms allegados. Vid., en sentido similar, la STS (Sala 2) 10 octubre 1995 (RJ 1995, 7607) y las sentencias all citadas. 938

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cias se consideran relevantes a la hora de fijar el quantum indemnizatorio (vid. STS [Sala 2] 22 junio 1991 [RJ 1991, 4790]). A la posicin del cnyuge viudo en esta materia resulta asimilable la de la pareja estable de hecho de la vctima, cuya legitimacin activa para exigir la reparacin de los daos sufridos a resultas del fallecimiento de aqulla se ha admitido en varias ocasiones por el TS (as, STS 25 noviembre 1969 [RJ 1969, 5508], y SSTS [Sala 2] 19 mayo 1969 [RJ 1969, 2894] [caso en que la reparacin fue tambin para dos hijas de la pareja, negndosele a la viuda, de quien el fallecido llevaba 20 aos separado de hecho y 16 de derecho], 4 octubre 1994 [RJ 1994, 7619] y 19 diciembre 1997 [RJ 1997, 8799] [supuesto en el que la indemnizacin se concedi a la compaera sentimental junto a la madre del fallecido]15; tambin, aunque sea obiter dictum, en la STS [Sala 2] 15 octubre 1993 [RJ 1993, 7716]). b) Los padres, sin duda, estn activamente legitimados cuando el hijo fallecido fuera soltero y careciera de descendientes, aunque no hubiera convivencia (SSTS 1 julio 1986 [RJ 1986, 4559], 20 julio 1995 [RJ 1995, 5728], 15 diciembre 1996 [RJ 1996, 8979], 27 noviembre 1997 [RJ 1997, 8429], 30 mayo 1998 [RJ 1998, 4112], 4 noviembre 1999 [RJ 1999, 8860], 15 noviembre 2005 [RJ 2005, 7632], 2 febrero 2006 [RJ 2006, 2694], 24 noviembre 2006 [RJ 2006, 8136], 1 febrero 2007 [RJ 2007, 788] y 11 julio 2007 [RJ 2007, 5587]; SSTS [Sala 2] 19 marzo 1997 [RJ 1997, 2332], 28 abril 1997 [RJ 1997, 3376], 2 junio 2001 [RJ 2001, 7183] y 25 noviembre 2003 [RJ 2003, 9259] y STS [Sala 3] 20 noviembre 1990 [RJ 1990, 9174]); pero lo mismo se ha admitido aunque estuviera casado (STS 24 noviembre 1998 [RJ 1998, 9694]) y aun concurriendo en la reclamacin con el cnyuge viudo (STS [Sala 2] 20 abril 1982 [RJ 1982, 2101], 19 abril 1991 [RJ 1991, 2820], 7 diciembre 1998 [RJ 1998, 9656] y aunque obiter dictum 20 octubre 1986 [RJ 1986, 5702]; en contra, STS [Sala 2] 2 julio 1979 [RJ 1979, 2978]) o persona unida de hecho por anloga relacin de afectividad (STS [Sala 2] 19 diciembre 1997 [RJ 1997, 8799]), o
15. A propsito de las sentencias de Juzgados y Audiencias favorables a reconocer el derecho a la indemnizacin del conviviente more uxorio, vid. BARCEL DOMNECH: Las uniones..., pgs. 53 y ss. Hoy en da tambin la doctrina se inclina muy mayoritariamente a favor de ese reconocimiento: vid., por todos, la citada obra de BARCEL, pgs. 59 y ss. 939

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con el viudo y con hijos de la vctima (STS 19 diciembre 1986 [RJ 1986, 7682]). Tambin se ha aceptado la legitimacin del progenitor que no convive con el hijo menor por quedar ste en compaa de la madre a raz de la separacin del matrimonio (STS [Sala 2] 3 octubre 1994 [RJ 1994, 7904]; el TS confirma la sentencia a quo concediendo una mayor indemnizacin por dao moral a la madre, precisamente por ser quien conviva con la vctima). El TS ha admitido (en SS. 5 octubre 1995 [RJ 1995, 7020] y 14 diciembre 1996 [RJ 1996, 8970]) la legitimacin activa de los padres aun en casos en que se les haba suspendido de la guarda y custodia del hijo, hallndose ste bajo tutela de una entidad pblica al momento de fallecer; en el caso resuelto por la primera sentencia an haba datos que ponan de manifiesto un cierto inters de los progenitores por su vstago menor de edad; no, en cambio, en el segundo, en el que qued acreditado el abandono de los padres e incluso algn maltrato, lo que, sorprendentemente, no impidi al Supremo apreciar en ellos sufrimiento moral, aunque fuera minorado, a efectos de poder exigir una reparacin, tambin reducida. c) La legitimacin de los nietos se ha aceptado, en alguna ocasin, no concurriendo con familiares ms prximos (STS [Sala 2] 15 abril 1988 [RJ 1988, 2777]). Pero tambin puede considerarse justificada, aun dndose tal concurrencia, a la vista de las concretas circunstancias del caso: as, la STS 14 junio 2007 (RJ 2007, 3518) confirm el fallo de instancia favorable a la indemnizacin de la viuda, tres hijos y un nieto16 de la persona fallecida en un accidente ocurrido en un aserradero y rechaz la impugnacin de los recurrentes-demandados a la indemnizacin conferida al nieto; para el clculo de la indemnizacin la instancia aplic de modo orientativo el sistema de valoracin del dao corporal legalmente previsto para los accidentes de circulacin, en el cual segn alegaban los recurrentes no se concede indemnizacin al nieto de las vctimas (indemnizacin que incluso superaba a la otorgada a los hijos), por lo que se consideraban infringidos los arts. 14 CE y 1103 CC y el Anexo de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados. El TS, tras recordar que la
16. No consta si el nieto era hijo de otro hijo premuerto del fallecido, aunque es probable que as fuera; tambin parece claro, por lo que se ver, que ninguno de los hijos actores era su progenitor. 940

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fijacin del quantum indemnizatorio es cuestin de hecho reservada al tribunal de instancia, revisable en casacin slo excepcionalmente, cita su sentencia de 10 febrero 2006 (RJ 2006, 674), para recordar cmo la jurisprudencia ms reciente acepta la aplicacin meramente orientativa del sistema de valoracin del dao contemplado en la Ley 30/1995, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la necesidad de hacer efectiva la ntegra reparacin del dao. Pues bien, examinadas esas concretas circunstancias, la STS 14 junio 2007 concluye que la cuanta indemnizatoria concedida al nieto en el fallo impugnado no produca ninguna desigualdad respecto de la concedida a los hijos porque la AP haba valorado a tal fin la mayor situacin de desamparo en la que quedaba el nieto, al ser... menor de edad al tiempo del fallecimiento y estudiante sin ingresos propios, adems de conviviente con el abuelo y a cargo del mismo desde los tres aos, frente a la mayora de edad e independencia de los hijos no convivientes. d) La de los hermanos no se ha cuestionado cuando han sido los nicos parientes que han exigido indemnizacin, con independencia de que convivieran y dependieran de algn modo de la vctima (caso de la STS 12 mayo 1999 [RJ 1999, 4576], en que la hermana demandante era una disminuida fsica con quien viva el fallecido) o no (SSTS [Sala 2] 9 febrero 1981 [RJ 1981, 506], 26 febrero 1981 [RJ 1981, 792], 1 febrero 1991 [RJ 1991, 683] y 19 octubre 2001 [RJ 2001, 9424]); esta conclusin es perfectamente razonable pues, como destaca la citada STS 19 octubre 2001, para no indemnizar a los hermanos por dao moral, y en defecto de otros familiares ms cercanos, no hay que probar la falta de dependencia econmica sino la rotura del afecto familiar, pues el ser humano, en un orden natural, genera aquel afecto...17; cuestin distinta es que, como sostiene el TS en la misma sentencia, la falta de dependencia y la mayora de edad de los hermanos se ponderen
17. Mas si se parte como hace la sentencia de la presuncin de que la muerte de un hermano determina un dao moral siempre que no quede demostrado lo contrario, no se entiende que tal presuncin se supedite como insina el Supremo a la falta de familiares ms prximos, pues resulta evidente que su existencia o no es totalmente ajena al sufrimiento que pueda determinar la prdida de un hermano; probablemente estamos ante una reminiscencia de la consideracin de los criterios de orden sucesorio a unos efectos en los que, sin embargo, el propio TS ha admitido que la condicin de perjudicado no viene dada por el derecho hereditario sino por un derecho propio. 941

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para reducir el quantum indemnizatorio; en mi opinin, lo que ocurre en estos casos es que habitualmente no habr perjuicio patrimonial que reparar. Concurriendo con los padres, lo habitual es que se siga admitiendo la legitimacin de los hermanos (SSTS 19 diciembre 1986 [RJ 1986, 7682], 10 octubre 1995 [RJ 1995, 7186], 14 diciembre 1996 [RJ 1996, 8970] aunque en sta, los hermanos eran mayores de edad y no convivan con la vctima, 19 junio 2000 [RJ 2000, 5291] en la que algunos de los hermanos, no todos, tambin eran mayores de edad, 26 mayo 2004 [RJ 2004, 3264], 18 abril 2006 [RJ 2006, 2200], y SSTS [Sala 2] 20 octubre 1986 [RJ 1986, 5702] y 6 abril 1989 [RJ 1989, 3030]), 10 febrero 1990 [RJ 1990, 1465], 3 octubre 1994 [RJ 1994, 7904] y 19 octubre 2002 [RJ 2002, 9700]18, si bien en alguna ocasin se ha negado (Auto del TS [Sala 2] de 13 marzo 1996 [RJ 1996, 1957]19). Tambin se ha admitido la legitimacin de hermanos menores y mayores junto con la de la abuela y tutora de la vctima (STS 23 septiembre 2004 [RJ 2004, 5578]). e) Asimismo se ha reconocido la legitimacin activa de los tos (STS [Sala 2] 29 marzo 2000 [RJ 2000, 3482], conforme a la cual su condicin de perjudicados vena determinada por el parentesco y la convivencia con la vctima), negndose la de los sobrinos que concurran con el cnyuge viudo (STS [Sala 2] 23 diciembre 1985 [RJ 1985, 6459]). f) Entre los no familiares, se ha admitido en ocasiones la legitimacin activa de la novia (STS [Sala 4] 12 marzo 1975 [RJ 1975,
18. La STS 27 noviembre 2003 (RJ 2003, 8852) neg cualquier indemnizacin por dao moral a los hermanos de la vctima, que la haban exigido junto con su madre; mas la razn no fue entender que sta excluyera a aqullos en la obtencin de una reparacin, sino la acreditada inexistencia de cualquier relacin de afectividad del fallecido con sus hermanos, y la consecuente inexistencia de dao moral indemnizable por su parte. La argumentacin del Auto al efecto no convence pues, tras fijar la indemnizacin correspondiente a los padres por dao moral, se niega la de los hermanos por no acreditarse perjuicio distinto o separado de aqullos y ser presumible que la cantidad concedida ser empleada conforme a la voluntad comn de la familia; y es que el dao moral que cada cual sufre es individual y distinto del de los dems, como lo es la legitimacin para exigir su indemnizacin. 942

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1798], en concurrencia con los padres) y de quien mantena con la vctima una relacin sentimental (STS [Sala 2] 12 febrero 2003 [RJ 2003, 2491], en concurrencia con los hijos matrimoniales)20; tambin la de quienes convivieron con la vctima como si fueran hijos suyos aun sin serlo (SSTS 26 enero 1972 [RJ 1972, 120] y [Sala 2] 2 febrero 1973 [RJ 1973, 593], o cuidando de ella durante aos (SSTS [Sala 2] 10 febrero 1972 [RJ 1972, 584] y 17 mayo 1973 [RJ 1973, 2087]). Incluso se ha llegado a atribuir a un asilo (de las Hermanitas de los Pobres) una indemnizacin por el dao moral derivado del fallecimiento de un anciano acogido en l (STS [Sala 2] 31 mayo 1972 [RJ 1972, 2787])21. 3. En el concreto mbito de los accidentes de circulacin, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, texto refundido aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, tal y como qued redactada por la disp. adic. 8 de la Ley 30/1995, de 8 noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, circunscribi las indemnizaciones por muerte (comprensivas de los daos morales) a determinados familiares prximos a la vctima (vid. art. 1.2 y Tabla I del Anexo de la Ley)22: en concreto, cnyuge, hijos, padres, hermanos (que, por regla general, han de reunir ciertos requisitos para tener derecho a indemnizacin)23 y, excepcionalmente, abuelos; en cuanto al cnyuge, aunque en principio se exige que no est separado legalmente al tiempo del accidente (regla aclaratoria 2 de la Tabla I del Anexo), a rengln seguido, la regla aclaratoria 3 le atribuye
20. En cambio, la STS (Sala 2) 14 julio 2000 (RJ 2000, 7255) desestim el recurso de casacin interpuesto por la novia de la vctima mortal de un accidente de trfico, que aduca que no se haba acordado en su favor indemnizacin alguna y que ello violaba el art. 113 CP. El Supremo se bas en que no se haba acreditado convivencia extramatrimonial entre vctima y recurrente y en que el noviazgo no era fundamento para reconocer a sta como beneficiaria de una indemnizacin. Es de notar que en ningn momento se alude en la sentencia a la LRCSCVM, a la que en seguida me referir en el texto. Esta sentencia que atribuy las tres cuartas partes de la indemnizacin al asilo y el cuarto restante al hijo del fallecido ha sido blanco de mltiples crticas (vid., v. gr., PANTALEN: Comentario..., II, pg. 2001, ROCA I TRAS: Perfiles..., pg. 556, e YZQUIERDO: Estudios..., pg. 248). Lo cierto es que no se ve cmo un asilo o la comunidad religiosa que lo regenta, contemplados como tales, pueden sufrir un dao moral. Sobre este punto, GZQUEZ SERRANO: La indemnizacin..., pgs. 71 y ss. Vid., v. gr., STS (Sala 2) 16 abril 2001 (RJ 2001, 2981). 943

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la condicin de perjudicado (si bien rebajando la indemnizacin exigible) aunque hubiera mediado separacin legal e incluso divorcio (caso este ltimo en que, evidentemente, habra dejado de ser cnyuge) siempre que tuviera derecho a la pensin regulada en el art. 97 CC; por otra parte, la citada regla 2 asimila las uniones conyugales de hecho consolidadas.... a las situaciones de derecho, previndose asimismo en la regla 3 la posible concurrencia de las situaciones descritas24. Tanto la LRCSCVM de 1968 como la disp. adic. 8 de la LOSSP han quedado derogadas por la nueva Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Sin embargo, la nueva Ley reproduce las mismas normas que acabo de exponer, cuyas citas son, por tanto, perfectamente vlidas tambin respecto del nuevo texto legal; lo mismo es aplicable a las referencias que har en las lneas siguientes. No es ste el lugar para un anlisis pormenorizado de estas disposiciones, pero no puedo por menos que hacerme eco de la opinin de quienes han denunciado los mltiples defectos de este sistema25, entre otras razones por establecer una lista pretendidamente cerrada de perjudicados, cuando lo cierto es que ni han de serlo necesariamente todos los que figuran en ella (la condicin de perjudicado debera depender en todo caso de la efectiva acreditacin del perjuicio sufrido), ni estn en ella todos los que pueden resultar perjudicados por el fallecimiento de una persona (de lo que hemos visto varios ejemplos al resumir en prrafos precedentes la doctrina del TS). Este inconveniente se evitara interpretando, como han propuesto algunos autores26, que las Tablas del Anexo contienen una doble presuncin: que los incluidos en ellas son perjudicados efectivos y que los no incluidos no han recibido perjuicio, lo que, en cualquier caso, se entiende salvo prueba en contrario. Esta interpretacin, que contrara lo que literalmente
24. Un supuesto de este tipo es, v. gr., el resuelto por la STS (Sala 2) 5 julio 1999 (RJ 1999, 5818) (concurran la pareja estable de la vctima y la esposa separada de hecho). Como, por ejemplo, YZQUIERDO: Estudios..., pgs. 248 y ss., de forma resumida, y, a lo largo de toda su monografa, BARCEL DOMNECH: Las uniones... As, por ejemplo, siguiendo a MEDINA CRESPO, YZQUIERDO: Estudios..., pgs. 248 y 249; a similar conclusin llega BARCEL DOMNECH: Las uniones..., pgs. 202 y 203. 944

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resulta del punto 1.4 y del primer prrafo del punto 2 a) del Anexo27, se ha visto avalada por la STS (Sala 2) 17 septiembre 2001 (RJ 2001, 8349); en ella, el TS confirm el criterio del Tribunal de instancia, en el sentido de que a la indemnizacin establecida en el baremo de la LRCSCVM a favor de los padres tena derecho tanto la madre biolgica de la fallecida, como el compaero sentimental de aqulla, que haba convivido con la vctima desde que sta tena 5 aos y hasta su muerte a los 14; para el TS, ninguna razn impide que se equipare la relacin afectiva more paternofilis entre el seor S. G. y la nia fallecida con la relacin paterno-filial formalmente constituida; con ello viene a reconocer la condicin de perjudicado a una persona que no aparece en la correspondiente Tabla. La Sala 2 del TS abunda en la misma idea en su sentencia de 15 noviembre 2002 (RJ 2002, 10600), en la que afirma tajantemente que el baremo no es vinculante, entre otros aspectos, en la determinacin de los perjudicados, aspecto este ltimo que debe quedar para la determinacin judicial (... ...), en cada caso el Juez o Tribunal deber indagar quin o quienes han quedado desamparados y desasistidos moral y econmicamente a consecuencia del fallecimiento, cuestin estrictamente reservada a la decisin judicial a la vista del caso concreto, con independencia que identificados los perjudicados, la cuantificacin de sus perjuicios se efecte de acuerdo con las previsiones del Baremo; partiendo de estas consideraciones, el Supremo sostiene que aunque la Tabla I del mismo se articula en cinco grupos de parientes y estos grupos se declaran excluyentes entre s, no cabe derivar de ello la total incompatibilidad de las indemnizaciones en favor de parientes situados en grupos distintos; as se concluye que, como el baremo no prev la concurrencia de hermanos mayores de edad pero menores de 25 aos con padres o abuelos 28, esa laguna no puede limitar la facultad jurisdiccional de determinar a los perjudicados, decisin estrictamente jurisdiccional que no puede ser li27. Sobre el estado de la cuestin en nuestra doctrina, en punto al carcter abierto o cerrado de la relacin de perjudicados contenida en la Tabla I, vid. BARCEL DOMNECH: Las uniones..., pgs. 62 a 65, notas 79 a 81, y NAVEIRA ZARRA: RDP, noviembre 2002, pgs. 841 y ss. En efecto, el grupo IV de la Tabla I, referente al caso en que la vctima fallece sin cnyuge ni hijos pero con ascendientes, slo prev la concurrencia de padres y abuelos con hermanos menores de edad, quedando contemplados los que sean mayores en el Grupo V, aplicable a los casos en que la vctima nicamente deje hermanos. 945

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mitada por el Sistema de Indemnizacin, que incluso desde la confesada vocacin de total indemnidad... a que responde el Sistema, permitira amparar esta situacin de concurrencia de ascendientes con mayores de edad; por todo ello, se acab admitiendo el sealamiento de una indemnizacin tanto a la abuela del fallecido como a una hermana mayor de edad y menor de 25 aos. Tambin la STC 244/2000, de 16 octubre (RTC 2000, 244) pareci respaldar la interpretacin que vengo exponiendo29 pues, aunque la misma neg cualquier indemnizacin por la muerte de una ta a dos sobrinas suyas, la sentencia se cuid de resaltar que ello se deba a que no acreditaron perjuicio alguno: ... el fundamento de restringir la indemnizacin concedida en primera instancia indica la sentencia no reside en la automtica aplicacin de la Ley 30/95, ni en la exclusin de los sobrinos de tal elenco de perjudicados, pues, si ello hubiera sido as, podra habrseles negado la legitimacin como partes en el proceso. Sin embargo, lejos de efectuarse tal exclusin, se analiz la pretensin indemnizatoria de las sobrinas, concluyndose en la falta de acreditacin de daos o perjuicios efectivamente ocasionados por el fallecimiento de su ta cuantificables econmicamente, al margen de los que derivaran de los gastos de sepelio30. Finalmente, el TC ha tenido que pronunciarse directamente en sentencia 190/2005, de 7 julio (RTC 2005, 190) sobre la cons29. As lo entiende tambin BARCEL DOMNECH (Las uniones..., pg. 68), quien repasa asimismo varias sentencias de Audiencias Provinciales favorables al carcter no vinculante del baremo en este punto (op. cit., nota 82). Vid. tambin la STC 37/2001, de 12 febrero (RTC 2001, 37) (comentada por MEDINA CRESPO: RJ, ndices de 2001, pgs. 105 y ss.), a propsito de un caso en que la vctima de un accidente de circulacin tena 16 aos, no trabajaba y conviva con sus padres y su hermana, mayor de edad; tanto el Juzgado como la Audiencia reconocieron el derecho de padres y hermana a obtener una compensacin; la aseguradora declarada responsable civil directa que en su recurso de apelacin haba aducido, entre otros motivos, que la hermana careca de derecho a indemnizacin porque la regulacin tabular no contempla como perjudicado al hermano mayor de edad de una vctima que, sin cnyuge ni hijos, deje padres (ver, en efecto, el grupo IV de la Tabla I) recurri en amparo ante el TC, no ya cuestionando el reconocimiento a favor de la hermana de la cantidad prevista en dicha regulacin respecto de los hermanos menores de edad, sino, ante todo, discutiendo el factor de correccin aplicado a las indemnizaciones correspondientes a los perjudicados. El TC desestim el recurso. 946

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titucionalidad del art. 1.2 LRCSCVM de 1968 en la redaccin dada por la disp. adic. 8 de la LOSSP en relacin con los puntos 1 y 4 del apartado primero del Anexo y su Tabla I (idnticas a las que, con la misma numeracin, contiene hoy la LRCSCVM de 2004); la STC 190/200531 trae causa de una cuestin de constitucionalidad promovida por la AP Pontevedra; en el caso enjuiciado, la vctima mortal de un accidente de circulacin, de 21 aos de edad, soltera y sin hijos, conviva con sus padres y sus tres hermanos, de los cuales dos eran mayores de edad; el supuesto se subsuma en el grupo IV de la Tabla I del Anexo, que, como se ha indicado, nicamente considera como perjudicados a los hermanos menores de edad; los hermanos mayores de edad de la vctima consideraban inconstitucional esta solucin, y la AP plantea la cuestin a la luz del derecho a la igualdad y no discriminacin por razn de edad (art. 14 en relacin con el 9.3 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del principio de reserva de jurisdiccin (art. 117 CE). El TC confirma la adecuacin constitucional de la normativa en cuestin; en primer lugar, parte de la doctrina establecida en su sentencia 181/2000, en el sentido de que no cabe considerar arbitraria la opcin del legislador a favor de un sistema legal de valoracin tasada de los daos corporales en la Ley 30/1995, que supuso la limitacin ex lege de las indemnizaciones a percibir en virtud de tales daos. Las limitaciones cuantitativas de las indemnizaciones discurren paralelas a la determinacin de la lista de perjudicados. As, segn el TC, la ausencia de los hermanos mayores de edad en el Grupo IV no responde al propsito del legislador de excluirlos de la condicin de perjudicados, sino a la existencia de ascendientes y, en su caso, hermanos menores de edad, habida cuenta la ratio limitadora de las compensaciones econmicas que preside el sistema, pues la limitacin de las cantidades resarcitorias por vctima mortal en accidente de circulacin constituye manifiestamente uno de los pilares del sistema regulado por la Ley sobre responsabilidad civil de vehculos a motor. La sentencia apunta como una de las finalidades de la normativa en cuestin la de reconocer el derecho a indemnizacin a personas necesitadas de mayor proteccin, como son los menores de edad, lo que justifica que no pueda estimarse contrario al principio de igualdad que los
31. A cuyo respecto puede consultarse RUBIO TORRANO: Aranzadi Civil, nm. 11, 2005. 947

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hermanos menores de edad de la vctima gocen de una proteccin que no se ofrece a los mayores de edad. Por lo que respecta al art. 24.1 CE, la sentencia seala que slo resultara vulnerado si, una vez reconocido por el ordenamiento jurdico un derecho subjetivo, el legislador le negase acceso a la tutela judicial efectiva; mas del art. 24.1 CE no resulta que nadie deba recibir la consideracin de perjudicado o beneficiario de una indemnizacin, ni ninguna exigencia constitucional impone que toda persona que sufra un dao moral por la muerte de otro en accidente circulatorio deba ser indemnizada; por eso, la Tabla I puede impedir que quien no est en ella obtenga una indemnizacin, pero esto no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva. 2.2. Lesiones padecidas por la vctima. 1) De las lesiones que sufra la vctima, o enfermedades que contraiga, tambin pueden derivarse daos para terceros. As, estarn legitimados para exigir la correspondiente indemnizacin quienes ven cmo un ser querido padece una lesin o contrae una enfermedad grave o incurable, cuyo tratamiento les supone gastos, y que incluso puede determinar la dependencia del afectado respecto de ellos para el resto de sus vidas, con los consiguientes daos, que pueden ser tanto morales como patrimoniales; as se ha reconocido repetidamente entre parientes prximos (vid., v. gr., las SSTS 23 abril 1992 [RJ 1992, 3323], 8 febrero 1994 [RJ 1994, 834], 15 octubre 1996 [RJ 1996, 7110], 10 diciembre 1997 [RJ 1997, 8775], 30 enero 2003 [RJ 2003, 931], 31 octubre 2003 [RJ 2003, 7978], 21 junio 2006 [RJ 2006, 3080], 19 julio 2006 [RJ 2006, 4731] y [Sala 3] 25 abril 1989 [RJ 1989, 3471], en las que se indemniz a los padres del lesionado o enfermo) y entre esposos (SSTS 9 febrero 1988 [RJ 1988, 771]32, 30 julio 1991 [RJ 1991, 5435]33, 25 septiembre 2003 [JUR 2003, 221252] y 2 febrero 2006 [RJ 2006, 2694]). Est asimismo activamente legitimado quien tiene que dejar de percibir ganancias a resultas de la necesaria asistencia personal exigida por el grave estado de la vctima (STS [Sala 5] 23
32. Esta sentencia estim el dao moral padecido por la mujer de un obrero que, a raiz de un accidente laboral, no poda valerse por s mismo y careca de apetencias sexuales. Comentada por PARRA: CCJC, nm. 27, 1991, pgs. 884 y ss., en lo que aqu interesa (por error, la sentencia aparece all citada como de fecha 16 julio 1991). 948

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febrero 1988 [RJ 1988, 1451], en referencia a los padres del lesionado); tambin quien dependiera econmicamente de ella antes de que, por su afeccin, tuviera que dejar de trabajar. Por otra parte, el hecho de ser testigo de un delito contra una persona con la que se tiene un estrecho vnculo afectivo puede ser fuente de daos morales indemnizables; as lo entendi la STS (Sala 2) 8 mayo 1996 (RJ 1996, 3802), que concedi una indemnizacin por dao moral a dos nios (de 7 y 11 aos) que haban presenciado el frustrado parricidio de su madre, al considerar que contaban con conocimiento bastante para que el hecho les impactase profundamente. Un caso especial es el de las vctimas de accidentes de circulacin; de acuerdo con la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor y su Anexo, en caso de lesin slo se considera perjudicado, en principio, a la propia vctima (punto 1.4 del Anexo), si bien tambin se contempla una indemnizacin por dao moral en favor de los familiares prximos de los grandes invlidos en atencin a la sustancial alteracin de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada, segn circunstancias (Tabla IV del Anexo). 2) En este mismo orden de cosas, cabe preguntarse si cuando un empleado est de baja por lesin y el empresario ha de seguir abonndole su salario, ste est legitimado para exigirle al responsable de la lesin una indemnizacin; y es que el empresario sufre claramente un perjuicio patrimonial, al verse privado del trabajo normalmente desempeado por el lesionado. El TS se ha pronunciado al respecto repetidamente, en casos en que era la Administracin la que se haba visto privada de los servicios de un funcionario34. La tesis de la Sala 1 35 ha sido desestimar la pretensin indemnizatoria por entender que el dao no haba quedado acreditado, al no haberse probado que se hicieron gastos para sustituir al lesionado. Argumentacin que resulta criticable36 pues, como
34. Vid. sobre el tema PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 1990, y ADC, 1989I, pgs. 614 a 616 y 637; tambin GMEZ PERALS: Responsabilidad..., pgs. 137 y ss., y VATTIER: Centenario..., II, pgs. 2084 y ss. SSTS 14 febrero 1980 (RJ 1980, 516), 2 marzo 1981 (RJ 1981, 881), 14 abril 1981 (RJ 1981, 1539), 25 junio 1983 (RJ 1983, 3685) y 29 septiembre 1986 (RJ 1986, 4922). Tal es el sentir de GMEZ PERALS: Responsabilidad..., pgs. 158, 163 y 164, PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 1990, y ADC, 1989-I, pgs. 615 y 616, VATTIER: Centenario..., II, pg. 2086 e YZQUIERDO: Sistema..., pg. 395. 949

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indicaba lneas atrs, el dao radica precisamente en verse privado del trabajo que habitualmente desempea el empleado de baja, independientemente de cmo la Administracin solucione la situacin creada. De ah el acierto de un buen nmero de sentencias de la Sala 2 del TS, que s han estimado estas pretensiones indemnizatorias37; esta lnea, sin embargo, se quebr en 1999, con las sentencias de 13 mayo (RJ 1999, 3812) y 9 junio 1999 (RJ 1999, 3882), que acogen la tesis de la Sala de lo civil38.
En contra, CAVANILLAS (La responsabilidad..., pg. 86) defiende la falta de legitimacin de la Administracin y de cualquier otro empleador con el argumento de que la cobertura por su parte de los salarios correspondientes al tiempo en que el empleado no trabaja constituye un aseguramiento de un riesgo personal: la incapacidad laboral temporal, siendo de aplicacin el art. 82 LCS, conforme al cual el asegurador que ha pagado al asegurado no puede subrogarse en sus derechos frente a tercero, salvo por lo que se refiere a los gastos de asistencia sanitaria. Por su parte, FONT SERRA (La responsabilidad..., pgs. 65 a 68, 73 y 74) sostiene que el Estado y los empleadores en general no son terceros perjudicados en el proceso penal porque no sufren perjuicios derivados directamente del delito; seala este autor que el abono de retribuciones a la vctima mientras est incapacitada para trabajar no es un perjuicio que derive directamente del delito, sino cumplimiento de la relacin que une al Estado con su personal; de ah que, en su opinin, el Estado no tenga la condicin de tercero del art. 113 CP, lo que conduce a su falta de legitimacin activa en el proceso penal. As, por ejemplo, en las SSTS (Sala 2) 28 noviembre 1974 (RJ 1974, 4905), 13 mayo 1975 (RJ 1975, 2083), 20 septiembre 1982 (RJ 1982, 4948), 13 diciembre 1983 (RJ 1983, 6522), 22 marzo 1988 (RJ 1988, 2072), 2 diciembre 1988 (RJ 1988, 9358), 12 junio 1989 (RJ 1989, 5094), 11 diciembre 1989 (RJ 1989, 9527) y 10 mayo 1990 (RJ 1990, 3894). En ADC, 1989-I, pgs. 637 y 638, PANTALEN apuntaba otra hiptesis de inters en la cuestin que ahora se analiza, al destacar cmo conforme al art. 97.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 hoy, art. 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, quien haya prestado al lesionado asistencia mdico-sanitaria est legitimado para reclamar al responsable el coste de la misma (vid. al respecto STS [Sala 2] 19 octubre 1990 [RJ 1990, 8182]). Sobre este tema, analizado a la luz del vigente art. 127.3 LGSS de 1994, vid. GMEZ PERALS: Responsabilidad..., pgs. 49 y ss., e YZQUIERDO: Sistema..., pgs. 391 a 394. Por su parte, DE NGEL (Algunas previsiones..., pgs. 207 y 209) da cuenta del inters que esta cuestin ha suscitado en el seno de la Asociacin Internacional de Derechos de Seguros, y apunta brevemente cmo se resuelve el tema en algunos pases. El prestador de asistencia sanitaria estara entre les tiers payeurs, expresin francesa con la que se designa a quienes hacen efectivos desembolsos o asistencias en favor de la vctima de un dao, 950

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2.3. Concurrencia de perjudicados. Sea cual sea el supuesto del que se trate, es evidente que cuando son varios los perjudicados por el mismo hecho, cada cual es libre de ejercitar o no la accin resarcitoria, no mediando litis consorcio activo necesario (STS 4 mayo 1983 [RJ 1983, 2622])39. De otra parte, la sentencia debera fijar la cantidad que en concepto de indemnizacin corresponde a cada uno de los perjudicados que acta, y no atribuir una cantidad global a todos ellos40. 3. LOS HEREDEROS DE VCTIMA Y PERJUDICADO

1) En principio, y con los matices que ms adelante har, el derecho de vctima y terceros perjudicados a una indemnizacin por los daos que se les han irrogado, se transmite, en caso de muerte, a sus propios herederos. stos quedan as legitimados
sin ser causantes del mismo (vid. al respecto DE NGEL: Algunas previsiones..., pg. 212). Respecto del concreto caso en que los perjudicados sean un grupo de consumidores o usuarios, vid. el art. 11 LECiv, que distingue segn que los mismos estn determinados o sean fcilmente determinables (en cuyo caso, segn el art. 11.2, estn legitimados para defender esos intereses colectivos los propios grupos de afectados, adems de asociaciones de consumidores y usuarios y entidades legalmente constituidas cuyo objeto sea la defensa de stos), o sean una pluralidad indeterminada o de difcil determinacin (correspondiendo entonces la defensa de esos intereses difusos, segn el art. 11.3, slo a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas). Despus, el art. 15 LECiv admite y regula la adhesin de consumidores y usuarios a los procedimientos promovidos por las asociaciones o entidades constituidas para la defensa de sus derechos, o por los grupos de afectados. La LECiv prcticamente slo regula la legitimacin colectiva en este mbito (el de la proteccin de consumidores y usuarios), sin referirse a otros en los que tambin puede resultar perjudicada una colectividad ms o menos amplia e identificada. Sobre estas cuestiones y, en general, las llamadas acciones colectivas, vid. GMEZ PERALS: Responsabilidad..., pgs. 185 y ss. e YZQUIERDO: Sistema..., pgs. 398 a 400. En este sentido, vid. las SSTS (Sala 2) 1 febrero 1974 (RJ 1974, 365) y 15 abril 1988 (RJ 1988, 2777). Sobre la criticable prctica del Ministerio Fiscal y las Audiencias Provinciales de solicitar y conceder, respectivamente, indemnizaciones globales para los herederos de la vctima en el marco de los procesos penales, me remito a lo sealado supra, en la nota 7 de este Captulo. 951

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iure hereditatis para hacer valer aquel derecho, del que era titular su causante, mientras la accin no prescriba. En este sentido es en el que diversos textos legales reconocen el derecho de vctima o perjudicado y herederos a exigir la correspondiente indemnizacin41. Mas, para determinar el verdadero alcance de la legitimacin de los herederos es preciso concretar, de un lado, los daos para cuya indemnizacin ostentaba un derecho el propio perjudicado, porque, lgicamente, no se transmitirn a los herederos derechos que el propio causante no tuviera; y, de otro, si el derecho del causante a ser indemnizado es transmisible mortis causa en todo caso o debe excluirse el derivado de ciertos daos, concretamente los morales. 2) Por lo que se refiere a la primera cuestin, es obvio que la vctima de lesiones (tambin si stas terminan ocasionndole la muerte) tendr derecho a que se le resarzan tanto los daos patrimoniales (gastos generados o salarios dejados de percibir durante la curacin, por ejemplo) como los morales (dolores y sufrimientos) derivados de la lesin. Lo que ya es ms discutible, y suscit durante aos una notable polmica42, es si, en caso de fallecimiento, la muerte en s misma constituye para la vctima un dao que
41. As, v. gr., segn el art. 76 LCS, el perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligacin de indemnizar...; en el mismo sentido, el art. 7.I Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, tras establecer la obligacin del asegurador, dentro del mbito del aseguramiento voluntario y con cargo al seguro de suscripcin obligatoria, de satisfacer al perjudicado el importe de los daos sufridos en su persona y en sus bienes, aade que el perjudicado, o sus herederos, tendrn accin directa para exigirlo; el Reglamento sobre Cobertura del Riesgo de Daos Nucleares, aprobado por Decreto de 22 julio 1967, reconoce al perjudicado o a sus causahabientes accin para reclamar indemnizacin por daos nucleares (arts. 29 y 40); por ltimo, el art. 105.II ACP estableca que la accin para repetir la restitucin, reparacin e indemnizacin se transmite igualmente a los herederos del perjudicado; el CP/1995, sin embargo, no recoge una disposicin similar. Cuyos trminos sistematiza PANTALEN: ADC, 1983, pgs. 1567 y ss., recogiendo adems una amplia cita bibliogrfica y jurisprudencial en la primera nota a pie de pgina. El tema es tratado tambin por GZQUEZ SERRANO: La indemnizacin..., pgs. 28 y ss., VICENTE DOMINGO: Los daos..., pgs. 240 a 248 y, asimismo con detalladas referencias doctrinales y jurisprudenciales, por ROIG TORRES: La reparacin..., pgs. 254 y ss. 952

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genere en su favor el derecho a obtener una indemnizacin, derecho que se integrara en su herencia y pasara a sus herederos. En sntesis, en favor de la respuesta afirmativa (y, por tanto, de la legitimacin iure hereditatis) cabra aducir: 1) Que la muerte, en cuanto privacin del bien jurdico vida, determina un dao moral en virtud del cual nace un crdito resarcitorio en el patrimonio de la vctima; dado que la funcin de ese crdito es manifestar el inters del ordenamiento en tutelar la vida frente a los ataques que padezca, debe transmitirse mortis causa; 2) el hecho causante del dao y determinante de responsabilidad se produce an en vida de la vctima, por lo que, incluso en casos de muerte instantnea, hay un instante suficiente para que la misma adquiera el crdito resarcitorio; 3) negar la adquisicin por la vctima de ese crdito comporta que el responsable resulta ms favorecido cuando causa la muerte a alguien de quien nadie dependa econmica ni afectivamente que cuando slo lesiona, dado que en esta ltima hiptesis s que habr de indemnizar todos los daos. Como observa PANTALEN43, el argumento ms utilizado por autores y sentencias frente a la postura que acabo de exponer es que el dao consistente en la privacin de la vida se produce en el instante de la muerte, esto es, cuando la vctima ya no puede adquirir derecho alguno ni, en consecuencia, transmitirlo, porque ha dejado de existir. No obstante, hay quien considera este argumento artificioso y prefiere razonar que la privacin del bien jurdico vida, aunque sea un mal, no es un dao en el sentido de las normas de responsabilidad extracontractual; y, si lo fuera, sera un dao moral, por lo que la pretensin para exigir su resarcimiento sera intransmisible mortis causa por su carcter personalsimo; desde esta perspectiva, se insiste asimismo en que la funcin de la responsabilidad civil no es preventivo-punitiva (funcin de la responsabilidad penal), sino resarcitoria44. Por ltimo, se observa que admitir la legitimacin iure hereditatis y, por tanto, aplicar las reglas de Derecho sucesorio, conduce a resultados absurdos, como que, en defecto de otros herederos, sea el Estado quien suceda abintestato en el derecho a exigir la indemnizacin del dao moral padecido por la vctima.
43. 44. ADC, 1983, pgs. 1577 y 1578. Son argumentos barajados por PANTALEN: ADC, 1983, pgs. 1579 a 1584, y ADC, 1989-I, pg. 647; vid. tambin LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 466. 953

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Por su parte, las Salas de lo civil y de lo penal del TS superaron sus discrepancias en este punto hace ya algn tiempo. Inicialmente la Sala 2 mantuvo que los herederos de la vctima, en cuanto tales, estaban legitimados para exigir la indemnizacin por causa de muerte; pero desde finales de los aos sesenta adopt la tesis contraria, defendida desde siempre por la Sala 1 del TS45: que de la muerte en s no deriva derecho alguno que se integre en la herencia de la vctima, y que los legitimados iure proprio para reclamar indemnizacin en caso de fallecimiento son los perjudicados por el mismo, sean o no herederos de la vctima, en los trminos que ya han quedado expuestos supra (prr. 6) y a donde ahora me remito. 3) La segunda cuestin que adelantaba pginas atrs, es la de la transmisibilidad mortis causa del derecho de la vctima o perjudicado al resarcimiento de los daos morales. La de los daos patrimoniales no ofrece dudas, al ser determinantes de que salieran del patrimonio del perjudicado (o no ingresaran en l) cantidades o valores que, de otro modo, hubieran permanecido en l, pudiendo pasar en su da a los herederos. Pero dadas las caractersticas del dao moral y que lo que se pretende con su indemnizacin es procurar en lo posible una satisfaccin como compensacin al sufrimiento que se ha causado, cabe entender que su reparacin slo es posible en la persona de quien lo ha padecido46. Es cierto que, negada la transmisibilidad activa mortis
45. Vid. al respecto la amplia cita jurisprudencial contenida en los trabajos de PANTALEN: Comentario..., II, pg. 1999 y ADC, 1989-I, pgs. 639 y ss.; tambin YZQUIERDO: Sistema..., pgs. 377 y ss.; a las sentencias all citadas cabe aadir, entre las ms recientes, la STS (Sala 2) 12 mayo 1990 (RJ 1990, 3916) y las SSTS (Sala 1) 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), 24 noviembre 1998 (RJ 1998, 9694) (segn la misma, la muerte de un ser querido no incorpora a su as hereditario ningn derecho de contenido patrimonial nacido de su propia muerte), 4 noviembre 1999 (RJ 1999, 8860), a su vez con cita de otras, y 2 febrero 2006 (RJ 2006, 2694) (cuya doctrina es reiterada por la de 4 octubre 2006 [RJ 2006, 6427]). Con todo, y a pesar de la unidad actual de las jurisprudencias civil y penal en esta materia, CAVANILLAS (La responsabilidad..., pgs. 104 y ss.), agudamente, apunta diversos indicios de lo que denomina proclividad de la jurisprudencia penal al reconocimiento del derecho de los herederos a recibir la indemnizacin por muerte del agraviado. Vid. a este respecto PANTALEN: ADC, 1983, pgs. 1571 a 1576, y ADC, 1989-I, pg. 647; en esta lnea tambin MARTN VILLA y BLANCO: RDP, 1992, pgs. 664 y 665, y ROCA I TRAS: Derecho de daos, pg. 175. En cambio, a favor de la transmisibilidad mortis causa del derecho a la indemniza954

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causa de dicha reparacin, el responsable se beneficia en cierto modo con la muerte del perjudicado; pero, como la funcin de la responsabilidad civil no es sancionar al responsable sino resarcir al perjudicado, aqul no es argumento para defender la legitimacin activa de los herederos para exigir la reparacin del dao moral irrogado a su causante. Como tampoco lo es (al menos de forma indudable) el art. 1112 CC y la regla que consagra de transmisibilidad de los derechos adquiridos en virtud de obligacin, siempre que no haya una prohibicin legal; porque cabe entender que ese artculo slo es aplicable en el mbito de las obligaciones contractuales, como revelara su inciso final si no se hubiese pactado lo contrario. No obstante, y aun partiendo de la regla de la intrasmisibilidad mortis causa de los crditos a que me vengo refiriendo, puede ser razonable admitir alguna excepcin. PANTALEN47 apunta como tal el caso en que el daado hubiera expresado fehacientemente antes de morir su voluntad de reclamar una indemnizacin (por ejemplo, legando el crdito en su testamento). Desde luego, la voluntad de reclamar del perjudicado es indudable cuando l mismo hubiera ejercitado la accin en vida, falleciendo en el transcurso del proceso judicial. En supuestos as, el TS ha admitido la legitimacin de sus herederos para sustituirle y seguir adelante con la reclamacin48, siendo ellos quienes, en su caso, acaban percibiendo la indemnizacin por los daos morales (aparte, naturalmente, de los patrimoniales que pudiera haber) sufridos por el causante y perjudicado (vid., v. gr., SSTS 24 junio 1997 [RJ 1997,
cin del dao moral se pronuncian, v. gr., ROIG TORRES: La reparacin..., pg. 265 (con cita de otros autores de la misma opinin y de la opinin contraria en pgs. 264 y 265) y VICENTE DOMINGO: Los daos..., pgs. 245 y 236 (quien insiste en que, si bien el dao moral es extrapatrimonial, el derecho a su resarcimiento es de ndole patrimonial y, como tal, transmisible mortis causa). ADC, 1983, pg. 1575. Posibilidad que aceptan tambin ROIG TORRES: La reparacin..., nota 113 de pg. 264, y VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pg. 1153. La sucesin procesal slo se regulaba de modo indirecto en la anterior LECiv (vid. su art. 9.7). La nueva LECiv, de 7 de enero de 2000, la contempla especficamente, refirindose a la sucesin procesal por muerte el art. 16, cuyo nmero 1 dispone que cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrn continuar ocupando en dicho juicio la misma posicin que ste, a todos los efectos (la cursiva es ma). 955

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5208], 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10161], 3 diciembre 1999 [RJ 1999, 8532], [Sala 2] 7 diciembre 1998 [RJ 1998, 9656]49 y [Sala 3] 20 noviembre 1990 [RJ 1990, 9174]). Dentro del mbito de la proteccin civil de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, el art. 6.2 LOH prev el caso al que acabo de referirme, de fallecimiento del titular del derecho lesionado despus de haber entablado la accin (con la que, entre otras medidas, puede pretenderse la indemnizacin de los daos morales: art. 9.3 LOH); podrn continuar su ejercicio las personas designadas en el art. 4 LOH, que no tienen por qu ser herederos del perjudicado, si bien la indemnizacin que en su caso se obtenga quedar comprendida en la herencia de aqul [art. 9.4 i.f. LOH]. El nmero 1 del art. 6 LOH va an ms lejos que el nmero segundo, al prever que si el titular fallece sin haber podido ejercitar la accin, por las circunstancias en que la lesin se produjo, podrn ejercitarla las mismas personas mencionadas en el art. 4 LOH, y con el mismo efecto que en el caso anterior. El TS ha venido a pronunciarse en su Sentencia 18 junio 2004 (RJ 2004, 4431) sobre la cuestin que acabamos de tratar, inclinndose a favor de la transmisin mortis causa del derecho a la reparacin de los daos derivados de la muerte de una persona. El caso era el siguiente: un picador haba fallecido en accidente laboral, suicidndose su esposa poco ms de tres meses despus sin haber instado procedimiento alguno por la prdida del marido; fue la madre de la mujer la que accion contra diversos particulares y contra la sociedad que explotaba la mina en que ocurri el accidente; lo hizo, segn resulta de la sentencia de instancia en los trminos en que de ella se hace eco uno de los motivos del recurso, como heredera de su hija, y lo reclamado era el derecho que correspondiera a su hija como perjudicada por el fallecimiento
49. En el caso resuelto por esta sentencia, la perjudicada, esposa del fallecido, muri durante el proceso, siguiendo su madre y heredera ejerciendo la acusacin particular; al discutirse en particular la legitimacin de sta, el Supremo la justific aduciendo, entre otros argumentos, que demostrado el perjuicio, el derecho a ser indemnizado naci desde el momento en que se produjo el dao... y tal derecho, en cuanto incorporado al patrimonio de su titular, era susceptible de ser transmitido a los herederos de acuerdo con los trminos del art. 105 CP vigente en el momento de los hechos, adems de lo dispuesto en los arts. 659 y 661 CC y en los arts. 33.1 y 24.1 CE. 956

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de su marido. La Audiencia, que estim la responsabilidad de la titular de la explotacin minera y del Director Facultativo, no apreci vicio alguno de legitimacin activa, basndose en que, de acuerdo con los arts. 657 y ss. CC, la madre sucede a su hija en sus derechos y, en el caso resuelto, el ejercitado surgi del perjuicio padecido por la hija, de modo que, acreditado su nacimiento y efectividad, poda ser reclamado por ttulo hereditario. En su recurso de casacin los condenados adujeron transgresin de la doctrina jurisprudencial que legitima al perjudicado y no al heredero de la vctima; se argumentaba que, al tratarse de un derecho propio y personalsimo de la hija de la actora, y al haber fallecido sta sin haberlo ejercitado, la madre careca de legitimacin para instarlo en juicio porque tal derecho, de haber existido, se extingui al bito de su titular. Si me he detenido especialmente en los argumentos expuestos es porque el TS, al desestimar el motivo del recurso lo hace de forma bastante parca, limitndose a indicar que ello se debe a que la reclamacin indemnizatoria comprende el concepto de heredera de la actora respecto a su hija fallecida, a su vez perjudicada por la muerte de su marido. El TS admite, por tanto, en esta Sentencia, la transmisin hereditaria del derecho del perjudicado a obtener la correspondiente reparacin; es cierto que no hay datos en la sentencia que permitan deducir a qu tipo de daos se refera aqulla pero, dados los trminos generales en que se expresa, la cuanta de la indemnizacin fijada (algo ms de setenta y dos mil euros) y las concretas circunstancias del caso, todo hace pensar que los daos contemplados fueron ante todo si no exclusivamente los morales. 4. TRANSMISIBILIDAD
CIN? INTER VIVOS DEL DERECHO A EXIGIR LA INDEMNIZA-

No suele plantearse la doctrina la cuestin de si el crdito derivado de la causacin del dao es o no transmisible inter vivos. Hay quien destaca que, en tanto no haya un pronunciamiento judicial definitivo al respecto, las obligaciones derivadas de culpa extracontractual son intransmisibles, no tanto por una inhabilidad conceptual de las mismas para el trfico, como, segn esta opinin, por evitar la inmoralidad que el trfico con ellas podra alentar, tanto desde el punto de vista activo como desde el pasivo50. Frente
50. Es la tesis de MARTN VILLA y BLANCO: RDP, 1992, pgs. 663 y 664; segn ellos, si el perjudicado pudiera traficar con la expectativa de obtener un resarcimiento, tendera a exagerar, o incluso a simular, el dao; lo cual 957

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a esto, hay quien, basndose en que la obligacin de reparar el dao siempre que no sea moral no es personalsima, afirma la transmisibilidad inter vivos del crdito que deriva de ella, as como de la accin para exigir la reparacin del dao51. Conforme al rgimen general de la cesin de crditos, puede ser objeto de cesin cualquier crdito que sea transmisible; a este respecto el art. 1112 CC, con su regla general de transmisibilidad de los crditos, no zanja la cuestin, pues a la vista de su inciso final cabe entender que el mismo afecta nicamente a las obligaciones derivadas de contrato; sin embargo, si, como hemos visto, el resarcimiento de daos al menos, siempre que no sean morales es transmisible mortis causa desde el punto de vista activo, parece razonable afirmar tambin su transmisibilidad inter vivos52; no parece insisto, siempre que se dejen fuera los daos morales que la especfica naturaleza del crdito derivado de la culpa extracontractual justifique su intransmisibilidad porque la persona del acreedor determine la identidad de la prestacin. De otra parte, una eventual incertidumbre acerca de la existencia y legitimidad del crdito, amn de su cuanta, no es obstculo insalvable para su cesin, dado que se admite, aunque sea con carcter excepcional, la cesin de crditos dudosos (art. 1529.I CC), lo mismo que la de crditos litigiosos (art. 1535 CC). 5. LOS ACREEDORES DEL PERJUDICADO Cabe preguntarse si los acreedores del perjudicado pueden,
no parece un argumento convincente, pues, de un lado, el mismo riesgo puede existir cuando el perjudicado reclama para s una indemnizacin, y, de otro, para eso los jueces han de tratar de averiguar en cada caso qu ocurri realmente. Arguyen asimismo que el sujeto pasivo de la obligacin se vera muy aliviado si pudiera transmitir su obligacin a quien careciera de patrimonio; frente a lo cual cabra sealar que ningn cambio de deudor puede oponrsele al acreedor que no lo haya consentido (art. 1205 CC). As, ROCA I TRAS, Derecho de daos, pg. 173 y, parecidamente, VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pgs. 1153 y 1154. A favor de la posibilidad de ceder el derecho al resarcimiento se pronuncia tambin YZQUIERDO: Sistema..., pgs. 389 y 390. As se admite explcitamente en el art. 29 del Reglamento sobre Cobertura del Riesgo de Daos Nucleares, aprobado por Decreto de 22 de julio de 1967, conforme al cual pueden promover la accin para reclamar indemnizacin, adems del perjudicado y sus causahabientes, los terceros 958

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ante su inactividad a la hora de exigir la reparacin del dao padecido, hacer valer la pretensin indemnizatoria de que fuera titular frente al responsable, con base en el primer inciso del art. 1111 CC, esto es, valindose de la llamada accin subrogatoria. Algo parece claro: Dado que el art. 1111 CC excepciona del poder conferido a los acreedores los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor, aqullos nunca podrn exigir la reparacin de los daos morales sufridos por ste53. Respecto de los daos de otro tipo, suele admitirse la legitimacin activa de los acreedores del perjudicado54.

II.

Personas obligadas a indemnizar el dao. El sujeto responsable

1) En la relacin obligatoria a que da lugar la responsabilidad civil, el deudor es el sujeto responsable o persona obligada a indemnizar el dao. Por regla general lo est en primer lugar el autor material del hecho daoso, pero tambin existen casos en que se obliga a responder a quien, aun sin haber tenido una intervencin directa en la realizacin de ese hecho, mantiene con su autor material una determinada relacin que, a los ojos del legislador, justifica que se le haga responsable de las consecuencias de tal hecho. En el primer caso se habla de responsabilidad por hecho propio y, en el segundo, de responsabilidad por hecho ajeno, aunque, como veremos al analizar esta ltima, esta terminologa no es totalmente exacta. 2) En el sistema general de responsabilidad por culpa previsto en el CC es imprescindible la imputabilidad civil del responsable. Aunque el art. 1902 CC no menciona este requisito expresalegitimados en virtud de cesin o subrogacin en los derechos del perjudicado. En cambio, YZQUIERDO: (Sistema..., pgs. 388 y 389) quien cita en la nota 29 a diversos autores que excluyen el ejercicio subrogatorio de los derechos privados de daos morales entiende que lo nico que puede impedir a los acreedores ejercitar la accin de resarcimiento por daos morales causados a su deudor es la oposicin de ste, pues considera el caso de estos daos como de inherencia disponible por el titular del derecho afectado, que puede decidir que su derecho no sea personalsimo. As, DE NGEL: La responsabilidad..., pg. 317; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 659, ROCA I TRAS: Derecho de daos, pgs. 173 y 184 y VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pg. 1148. 959

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mente, el mismo se halla implcito en el de la culpa, como presupuesto subjetivo de la misma55. Imputabilidad es capacidad de culpa, o capacidad de discernimiento para comprender el alcance de los propios actos y actuar en consecuencia (madurez intelectual y volitiva, en fin)56. Este presupuesto juega un papel especialmente relevante a la hora de juzgar las conductas lesivas de menores de edad e incapaces, y decidir si los mismos responden o no civilmente de sus consecuencias (con independencia de que, adems, puedan resultar responsables otras personas, encargadas de su cuidado, como padres, tutores y dems57). En cuanto a los menores de edad, dado que el CC no fija edad alguna que deba servir de referencia a la hora de determinar su imputabilidad, la misma ha de concretarse caso por caso, a la vista de las condiciones de cada sujeto58; no obstante, el hecho de que, conforme a la LORPM, se considere penal y civilmente responsables a los menores de edad desde que cumplen los catorce aos (arts. 1.1 y 61.3 LORPM) indica que, para el legislador, son civilmente imputables, cuando menos, a partir de dicha edad y en tanto no concurra en ellos otra circunstancia que determine lo contrario59. En mi opi55. As, entre muchos, DE NGEL: Tratado..., pg. 307, LPEZ SNCHEZ: La responsabilidad..., pgs. 224 y ss., PANTALEN: EJB, vol. II, pgs. 1864 y 1865 y PEA LPEZ: La culpabilidad..., pgs. 285 y 297 y ss. (con cita de otros autores de igual opinin). En contra, vid. VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pgs. 1073 y 1074. En contra, SEUBA, FARNS y FERNNDEZ: InDret, 2/2004, pg. 13. Vid. al respecto infra, Captulo XI, prrs. 21 y 72. Sobre esta cuestin y sus diferentes tratamientos en Derecho comparado, adems de en el nuestro, vid. GMEZ CALLE: DPC, nm. 7, 1995, pgs. 90 y ss. Vid., sin embargo, MARTN CASALS, RIBOT y SOL FELIU: Children in Tort..., I, pg. 371. En cuanto al los menores de 14 aos, insisto en que lo dicho en el texto no quiere decir que los mismos no puedan ser tambin civilmente imputables, posibilidad que habr que valorar caso por caso (en sentido parecido vid. CARRERA DOMNECH: Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros Tribunales, nm. 16, 2002, apartado 2.5, y DAZ ALABART: Estudios, pg. 83, nota 19). Y es que la exclusin de los menores de 14 aos del mbito de aplicacin de la LORPM no se basa en la idea de que en todo caso son inimputables, sino en consideraciones de poltica legislativa, como la de que sus actos son generalmente irrelevantes y, cuando no lo son, se cree ms conveniente responder a ellos desde los mbitos familiar y asistencial civil que hacer intervenir al aparato judicial sancionador del Estado; en este sentido se expresa la Exposicin de Motivos de la LORPM (I.4). 960

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nin, pues, siempre que el menor de edad sea civilmente imputable, y concurran en su conducta los dems presupuestos del art. 1902 CC, cabe exigirle responsabilidad conforme a dicho precepto60 y, adems, de forma directa61. Aparte de ello, y como veremos en el Captulo XXI del Tomo III de esta obra, existen tambin supuestos en los que se consagra la responsabilidad civil y directa de personas civilmente inimputables (vid. art. 118.1.1 CP). 3) Que la funcin de la responsabilidad civil sea resarcitoria
60. La doctrina mayoritaria admite la aplicabilidad del art. 1902 CC para determinar la responsabilidad del menor civilmente imputable: as, v. gr. (aparte de los que se citan ms adelante, al analizar la responsabilidad del menor cuando concurre con la de sus padres o con la del titular de un centro docente notas 68 y 270, respectivamente del Cap. XXI del Tomo III de esta obra, ASA: Manual..., t. II, pg. 464, BORRELL MACA: Responsabilidades..., pg. 43, LPEZ SNCHEZ: La responsabilidad..., pgs. 248 a 251, MARTN CASALS, RIBOT y SOL FELIU: Children in Tort..., I, pgs. 370, 372 y 374, MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil..., pgs. 1215 y 1216, y NAVARRO MICHEL: La responsabilidad..., pg. 112; como veremos en el Captulo XXI del Tomo III (prr. 22), las discrepancias se centran sobre todo en si esa responsabilidad es subsidiaria de la paterna ex art. 1903 CC o solidaria con ella. Frente a esta lnea mayoritaria, algunos autores (como DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 1993, vol. II, pg. 625, e Instituciones..., 1995, vol. I, pg. 159, y ROGEL: ADC, 1976-II, pgs. 1246 a 1248) omiten cualquier referencia al art. 1902 CC al tratar la responsabilidad del menor y, basndose en el art. 20 ACP, cuando estaba vigente, mantenan que la misma slo poda exigirse cuando los padres probaran su falta de culpa o fueran insolventes o no existieran, en cuyo caso la inimputabilidad civil del menor era irrelevante, pues no le liberaba de responder; con idntica base (el art. 20 ACP), LPEZ BELTRN DE HEREDIA (La responsabilidad..., pgs. 170 ss. [183 ss.]), defenda, sin embargo, la responsabilidad subsidiaria del menor en esos mismos casos, pero supeditndola a que pudiera apreciarse culpa de su parte, por aplicacin del art. 1902 CC. Derogado el CP de 1973, algunos de estos autores niegan cualquier responsabilidad del menor (as, DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2003, vol. I, pg. 231, y LPEZ BELTRN DE HEREDIA: RdP, nm. 15, 2005, pgs. 131 y 133). La responsabilidad civil directa del menor por aplicacin del art. 1902 CC se ha admitido tambin por el TS: as, v. gr., en sus SS. 24 mayo 1947 (RJ 1947, 631 y 631 bis), 15 febrero 1975 (RJ 1975, 566), 22 enero 1991 (RJ 1991, 304), 22 septiembre 1992 (RJ 1992, 7014), 30 diciembre 1992 (RJ 1992, 10565), 9 julio 1998 (RJ 1998, 5547) y 8 marzo 2002 (RJ 2002, 1912). Sin embargo, sin razn visible, la STS 8 marzo 2006 (RJ 2006, 1076) sostiene sin ms la inimputabilidad (y consiguiente irresponsabilidad conforme al art. 1902 CC) de menores plenamente normales, de edades comprendidas entre los 16 y los 14 aos. 961

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y no preventivo-punitiva justifica, entre otras cosas, su asegurabilidad, con la consiguiente posibilidad del perjudicado o sus herederos de accionar directamente contra el asegurador (art. 76 LCS)62. Tambin explica que, en caso de muerte del responsable, la obligacin de indemnizar (y sea cual sea el tipo de daos a resarcir) se transmita a sus herederos (art. 659 CC); contra ellos o, en su caso, contra la herencia yacente, podr actuar quien haya padecido el dao (vid., v. gr., los supuestos resueltos por las SSTS 23 febrero 1966 [RJ 1966, 1297], 23 febrero 1976 [RJ 1976, 880], 19 diciembre 1986 [RJ 1986, 7682], 13 diciembre 1997 [RJ 1997, 8816] y 25 septiembre 1996 [RJ 1996, 6655])63. Por eso dispone el art. 115 LECrim para el caso de que el hecho daoso hubiera sido constitutivo de delito o falta, que la muerte del culpable extingue la accin penal, pero la accin civil subsiste contra sus herederos y causahabientes. En sentido similar, el art. 105.I ACP estableca que la obligacin de restituir, reparar el dao e indemnizar los perjuicios, se transmite a los herederos del responsable. Quiz la obviedad de esta regla ha sido el motivo de su supresin en el nuevo CP.
62. 63. Vid. al respecto infra, Captulo IX, epgrafe VIII. Si el demandado fallece durante la sustanciacin del proceso, sus herederos podrn sustituirle en l por sucesin procesal (vid. art. 9.7 de la anterior LECiv y art. 16 de la hoy vigente; un supuesto de este tipo es contemplado por la STS 12 mayo 1988 [RJ 1988, 4089]; vid. tambin la STS [Sala 2] 19 diciembre 2002 [RJ 2003, 2467], de la que, no obstante, no se deduce con claridad si el llamado a responder civil y subsidiariamente muri durante la sustanciacin del proceso que acab declarando responsables civiles subsidiarios a sus herederos o antes de iniciarse el mismo); segn el art. 16.3.I LECiv, si los sucesores no fueran conocidos, o no pudieran ser localizados, o no quisieran comparecer, el proceso seguir adelante declarndose en rebelda a la parte demandada. En el caso resuelto por la STS 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7392), el causante del dao falleci durante la tramitacin de la causa penal, por lo que los perjudicados procedieron a demandar a su hija en la va civil reclamando la correspondiente indemnizacin por responsabilidad extracontractual; el TS confirm la sentencia desestimatoria de la instancia porque la demandada no haba aceptado la herencia de su padre (descartando asimismo cualquier responsabilidad de su parte con base en el art. 1903 CC). Sobre la cuestin de si quien ha aceptado pura y simplemente una herencia puede impugnar su aceptacin conforme al art. 997 CC, alegando que al realizarla ignoraba la existencia de una deuda de indemnizacin por un hecho del que su causante hubiese sido responsable, puede consultarse el trabajo de DE NGEL: Estudios ..., pgs. 17 y 22. 962

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Por las mismas razones apuntadas al principio del prrafo anterior, cabra defender la transmisibilidad inter vivos de la deuda64, siempre que se observen los requisitos generales al respecto y, muy en particular, se cuente con el consentimiento del acreedor, imprescindible para que el primitivo deudor quede liberado y sea sustituido por el nuevo (art. 1205 CC). Faltando dicho consentimiento, habr que interpretar el negocio de cesin para establecer si su eficacia se supedit a la existencia de aqul, o si, no siendo as, el nuevo deudor quiso asumir la obligacin de pagar frente al antiguo, o frente al acreedor de la indemnizacin (asuncin cumulativa)65. A este respecto cabe traer a colacin la STS 12 diciembre 1998 (RJ 1998, 9889); los hechos fueron los siguientes: despus de producirse un acto mdico negligente en un hospital dependiente del INSALUD, se haban transferido por Real Decreto las funciones, servicios, bienes, derechos y obligaciones de aquel Instituto al SERVASA (Servicio Valenciano de Salud); el proceso de transferencias ya haba concluido cuando se admiti la demanda civil de los padres de la vctima, por culpa extracontractual, dirigida contra el INSALUD y el SERVASA, entre otros. Ambos organismos opusieron falta de legitimacin pasiva, y ambos fueron condenados en primera instancia; la Audiencia, en cambio, absolvi a SERVASA, contra lo que recurri en casacin el INSALUD, insistiendo en que ya se haba verificado el traspaso de obligaciones, sin reserva alguna, a la Comunidad Valenciana, a cargo de la cual haban de correr todas las declaradas con posterioridad a la efectividad de la transferencia. El Supremo desestim el recurso, reiterando su doctrina66 de que un demandado que ha sido condenado carece de legitimacin para pretender que se condene tambin a otros codemandados, a quienes absuelve la sentencia recurrida; pero subraya que sa era la razn por la que no poda condenar a SERVASA e insiste en la correccin de la condena solidaria dictada por el Juzgado, recordando la admisin por la Sala 1 del TS de la solidaridad impropia entre los varios responsables del ilcito culposo; en concreto, destaca cmo frente al perjudicado no puede esgrimirse un contrato ni, en el caso que nos ocupa, una sustitucin pactada en acto poltico-administrativo que slo encontrara parangn en el derecho privado con la sucesin univer64. 65. 66. En contra, MARTN VILLA y BLANCO: RDP, 1992, pg. 663. DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., II, 2001, pg. 242. Vid., infra, las SSTS citadas en la nota 110 de este Captulo. 963

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sal, no oponible ad extra, frente a tercero y para perjudicarle (...) la transferencia no puede perjudicar a quien ha sufrido el dao..., sin perjuicio de las reclamaciones internas, por la solidaridad impropia frente a la vctima67; en definitiva, el Supremo parte de que se ha producido una asuncin cumulativa de la deuda, determinante de la responsabilidad solidaria del primitivo y el nuevo deudor. 4) A la cuestin de la concurrencia de varias personas llamadas a responder por el mismo dao se dedica el siguiente epgrafe.

III.
1.

Pluralidad de responsables
LA CUESTIN DEL RGIMEN JURDICO APLICABLE

Cuando son varias las personas responsables del mismo dao es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable a la obligacin de indemnizar y, en concreto, establecer si opera la solidaridad o, por el contrario, la deuda ha de considerarse dividida en tantas partes independientes entre s como deudores haya. La cuestin no se resuelve con claridad en el CC, al ser discutible, como veremos, si sus arts. 1137 y 1138, aplicables sin duda a las obligaciones contractuales, lo son tambin a las derivadas de ilcitos civiles. Otros textos legales, en cambio, han optado expresamente por la solidaridad: es el caso, v. gr., del art. 123 Ley de Navegacin Area, de 21 de julio de 1960 (que, para el caso de colisin entre aeronaves, prev la responsabilidad solidaria de los empresarios de ellas por los daos a terceros), art. 52 Ley nacional de Energa Nuclear, de 29 abril de 1964 (el precepto sienta la solidaridad entre los explotadores responsables del mismo dao nuclear), art. 65 Ley de Prensa e Imprenta, de 18 de marzo de 1966 (que, en relacin con las intromisiones ilegtimas en derechos de la
67. Vid. tambin la STS 3 diciembre 1999 (RJ 1999, 8532), segn la cual las cesiones del INSALUD de los correspondientes servicios sanitarios a las Comunidades Autnomas, por lo general, operan transfiriendo no slo los derechos sino tambin las obligaciones..., y de esta manera lo que efectivamente resulta transmitido no es la culpa, sino las responsabilidades derivadas de la misma, que s cabe ceder y traspasar (la cursiva es ma). Cosa distinta es, como veamos, los efectos que esa cesin pueda tener frente al perjudicado cuando ste no la ha consentido. 964

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personalidad por medios de comunicacin social, impone a autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros una responsabilidad civil solidaria), art. 17.3 Ley de Ordenacin de la Edificacin, de 5 de noviembre de 1999 (conforme a cuyo primer inciso, cuando quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervencin de cada agente [en el proceso de edificacin] en el dao producido, la responsabilidad se exigir solidariamente; de acuerdo con el art. 17.1 LOE, se trata de una responsabilidad exigible tanto por los propietarios como por los terceros adquirentes de los edificios o parte de ellos; el segundo inciso del art. 17.3 establece asimismo, y en todo caso, la responsabilidad solidaria del promotor con los dems agentes intervinientes ante los posibles adquirentes por lo tanto, tambin los terceros que no hubieran contratado con aqul, por los daos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construccin), y arts. 132 y 133 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (que consagran la solidaridad entre quienes resulten responsables, conforme al propio texto legal, de los daos causados por bienes o servicios defectuosos, tambin cuando su causacin se debiera a la intervencin de un tercero adems de al defecto del bien o servicio)68. Incluso en el propio CC se establece la solidaridad en algn caso muy concreto de dao extracontractual, como el previsto en el art. 229, entre quienes estando obligados a promover la constitucin de la tutela no lo hicieren, resultando de ah daos y perjuicios para quien debera haber quedado sometido a ella69. Pero es en el
68. El citado Real Decreto Legislativo ha derogado, entre otras, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, as como la Ley de Responsabilidad Civil por los Daos Causados por Productos Defectuosos, de 6 de julio de 1994. El Prembulo del nuevo texto legal pone de manifiesto que en su Libro III (cuya rbrica es Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos) se trata de armonizar el rgimen de responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos previsto en la LRCPD y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en el Ttulo VIII de la anterior LGDCU. As, el nuevo art. 132 trae causa de los antiguos arts. 27.2 LGDCU y 7 LRCPD, mientras que el art. 133 lo hace del art. 8 LRCPD. Los arts. 827 CCom, 140 LRJ-PAC y 61.3 LORPM consagran otros supuestos de responsabilidad solidaria. Sobre su posible aplicacin a la indemnizacin de daos ocasionados por 965

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CP donde se halla el precepto que consagra este rgimen con un mbito ms general, el de la responsabilidad civil derivada de un hecho daoso constitutivo de delito o falta, si bien slo para los casos de coautora (aparte la complicidad), lo que presupone un acuerdo previo de voluntades; as, el art. 116 CP (que, en lo que aqu interesa, trae causa de los arts. 106 y 107 ACP), tras imponer al juzgador el sealamiento de la cuota de que debe responder cada uno de los responsables [apartado 1, i.f.], establece en el apartado 2: Los autores y los cmplices, cada uno dentro de su respectiva clase, sern responsables solidariamente entre s por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los dems responsables70; lo que se entiende sin perjuicio del derecho de repeticin del que hubiera pagado contra los dems por las cuotas correspondientes a cada uno (prrafo tercero del citado apartado 2)71. 2. EL DEBATE DOCTRINAL

La polmica acerca del rgimen aplicable con carcter general y fuera de los casos legalmente previstos, ha sido ante todo doctrinal, ya que, como veremos, la jurisprudencia se inclina claramente a favor de la solidaridad. sta es tambin la posicin dominante en la doctrina72, que, no obstante, suele matizar que la solidaridad preel incapaz a terceros vid. PARRA: CCJC, nm. 44, 1997, pgs. 778 y ss.; tambin infra, prr. 43 del Cap. XXI del Tomo III. Vid., no obstante, la STS (Sala 2) 30 marzo 1989 (RJ 1989, 2776). Vid. a este respecto la STS (Sala 2) 7 marzo 2003 (RJ 2003, 2561). Es doctrina del TS (dictada a propsito de los arts. 106 y 107 ACP, precedentes del actual 116) que si la sentencia penal silencia la cuota de que debe responder cada uno de los dos o ms responsables civiles de un delito o falta, deber aplicarse a las relaciones internas el art. 1138 CC, entendindose por tanto dividida la deuda entre ellos por partes iguales; en este sentido se ha pronunciado la STS 26 octubre 2002 (RJ 2002, 9183) (que cita otras muchas que recogen la misma doctrina); en el caso resuelto por ella, una empresa que haba reparado los daos derivados de un delito cometido por dos de sus empleados como responsable civil subsidiario y en ejecucin de la sentencia penal, ejercitaba contra uno de ellos la accin de reembolso del art. 1904 CC para recuperar la mitad de lo abonado; el TS estim la pretensin y cas la sentencia de la Audiencia, que, ante el hecho de que la sentencia penal no haba fijado cuota alguna, las estableci ella misma, atribuyendo al demandado una muy inferior a la del otro autor del delito. Sobre esta cuestin vid. YZQUIERDO: Aspectos..., pgs. 177 y ss., y MONTS PENADS: Comentarios..., I, pg. 619. Vid., aparte de los autores que se citan a continuacin, los reseados por 966

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supone que no se puedan individualizar los respectivos comportamientos73 o los concretos daos atribuibles a cada uno de los sujetos74. Frente a esta tesis, un autorizado sector minoritario75 ha defendido la mancomunidad76 o fragmentacin de la obligacin en tantas deudas distintas e independientes entre s como responsables haya. Los argumentos barajados por unos y otros pueden sintetizarse como sigue. 2.1. Argumentos en pro de la solidaridad. 1) Los arts. 1137 y 1138 CC (con sus reglas de no presuncin de solidaridad y de presuncin iuris tantum de mancomunidad, respectivamente) slo son aplicables a las obligaciones derivadas
DE NGEL: Tratado..., nota 44 de pg. 847, e YZQUIERDO: Aspectos..., nota 28 de pg. 189. As, v. gr., CONCEPCIN: Derecho de daos, pgs. 98 y 99, DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pgs. 557 y 558, PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 663, y SANTOS BRIZ: La responsabilidad..., pgs. 444 y 456. PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 2001. Encabezado inicialmente por ALBALADEJO (ADC, 1963-I, pgs. 345 y ss.) y representado, entre otros, por CAFFARENA (Comentario..., t. II, pg. 120 y Las obligaciones ..., pgs. 36, 42, 57 y 58; en este ltimo trabajo CAFFARENA admite, no obstante, la posibilidad de extensin analgica del mbito de aplicacin del rgimen de la solidaridad ms all de los supuestos reconocidos legalmente, siempre que haya suficiente identidad de razn: vid. pgs. 41 y 59 a 61), CRISTBAL MONTES (RCDI, 1985-II, pgs. 1197 y ss. [pgs. 1216 y 1220], y, sobre todo, Estudios..., pgs. 67 y ss.), YZQUIERDO (Centenario..., t. II, pgs. 2125 a 2127, Aspectos..., pgs. 188 y ss. y Sistema..., pgs. 401 y ss.) y LOPEZ RICHART (Responsabilidad..., pgs. 48 a 55); GMEZ LIGERRE (Solidaridad..., pgs. 304 y ss.) estima que el principio de responsabilidad individual slo debe verse desplazado por la solidaridad en los casos en que el principio sea de imposible aplicacin: esto es, aquellos en los que no quepa imputar el dao de forma individual a cada uno de los causantes (una notas ms adelante volver sobre la opinin de este autor). Con todo, el primer valedor de la tesis de la fragmentacin de la obligacin, ALBALADEJO, parece haber terminado por aceptar la contraria y, en un trabajo del ao 2003 (publicado en RDP, jul.-ag. 2003, pgs. 552 y 553), declara que como la mayora de la doctrina y la jurisprudencia se decide por la solidaridad, acepta que corresponda la solidaridad. Empleo la terminologa usual en la doctrina, que estima que la obligacin mancomunada es la contemplada en el art. 1138 CC; frente a ello, DEZPICAZO y GULLN (Sistema..., 2001, vol. II, pgs. 127 y 128) entienden que son las obligaciones parciarias las previstas en ese precepto, mientras que las mancomunadas se regulan en el art. 1139 CC. 967

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de contrato, no a las resultantes de un ilcito civil. Ello se deduce de las palabras finales del art. 1137 CC y de las iniciales del artculo siguiente. 2) El art. 116 CP (antes 107 ACP) es aplicable por analoga a la responsabilidad civil extracontractual derivada de ilcito no punible, pues no hay razn para circunscribirlo a la derivada de delito. 3) El principio pro damnato. La solidaridad asegura el resarcimiento, protegiendo al perjudicado de la posible insolvencia de cualquiera de los deudores; adems, le libera de tener que acreditar la parte de dao atribuible a cada uno para condenarle a indemnizar77. 4) La solidaridad resulta de la naturaleza de la obligacin de reparar derivada de la responsabilidad extracontracual cuando el resultado daoso lo sea ntegramente de cada una de las conductas ilcitas78. 5) El legislador ha optado por la solidaridad en numerosas leyes especiales79. 6) Aunque se negara la aplicacin analgica del art. 116 CP y se defendiera la aplicacin del art. 1137 CC a las obligaciones derivadas de ilcito civil, cabra sostener que de este ltimo precepto resulta la solidaridad en este mbito: como, segn el mismo, si la obligacin lo determina quedar constituida como solidaria, y la obligacin extracontractual queda configurada jurdicamente cuando una resolucin judicial precisa su contenido y naturaleza, si el juez determina la solidaridad, as queda constituida la obligacin, respetndose lo previsto por el art. 1137 CC80.
77. Los tres argumentos apuntados hasta aqu son los ms utilizados por los partidarios de esta tesis; a ellos an cabe aadir otros, ya menos comunes, que se indican a continuacin en el texto. En este sentido, SANCHO REBULLIDA (Estudios..., t. III, pgs. 577 y 578) destaca que, en tal caso, el art. 1902 CC debe leerse como si dijera cada uno de los que por accin u omisin causa dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado...; en lnea similar, BORRELL MACA: Responsabilidades..., pgs. 319 y 320. Argumento apuntado por PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 2001. Es un argumento de VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pgs. 1192 y 1193. 968

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2.2. Argumentos en pro de la fragmentacin de la obligacin. 1) Los arts. 1137 y 1138 CC se refieren a la obligacin en general, por lo que son aplicables tambin a las procedentes de actos ilcitos. 2) No cabe aplicar analgicamente a los ilcitos civiles el art. 116 CP (antes 107 ACP), de un lado, porque su justificacin se halla en que se ha querido tratar con ms rigor a los autores del acto daoso por ser punible; y, de otro, porque hay ley aplicable al caso (el art. 1137 CC), lo que tambin excluye el recurso a la analoga. 3) El beneficio que para el perjudicado supone la solidaridad se alcanza a costa de los deudores, a favor de los cuales cabe alegar el principio pro debitoris, aparte de la regla de no presuncin de la solidaridad. Tampoco hay razn para proteger ms al acreedor por daos que al acreedor por cualquier otro tipo de obligacin; el riesgo de insolvencia de alguno de los deudores, en fin, es propio de toda deuda. 4) No siempre que varios causan un dao, ste es ntegramente atribuible a cada una de las conductas (a veces, la produccin de aqul requiere la concurrencia de todas ellas). Pero es que, aunque fuera as en un caso concreto, la solidaridad tampoco estara justificada porque, de hecho, el dao no ha sido resultado de una sola conducta potencialmente apta para producirlo ntegramente, sino de varias. 5) Contra la aplicacin generalizada de la solidaridad se arguye que puede tener un efecto negativo en la prevencin de accidentes futuros y dar lugar a resultados injustos en la relacin entre los obligados solidariamente a reparar un dao, en tanto que los diligentes y solventes se deben hacer cargo de los daos ocasionados por negligentes e insolventes81.
81.
RRE

sta es la tesis que desarrolla en una reciente monografa GMEZ LIGE(Solidaridad y Derecho de daos. Los lmites de la responsabilidad colectiva, publicada en 2007; el autor avanza su opinin ya en las pgs. 31 a 36, abordando a partir de la pg. 153 su desarrollo y fundamentacin); se trata de una obra que cuestiona la tradicional justificacin de la solidaridad desde el punto de vista de la proteccin a la vctima. En su anlisis, GMEZ LIGERRE parte de las funciones a que responde la solidaridad en el Derecho espaol de daos, teniendo en cuenta tanto la jurisprudencia como la legislacin que ha consagrado esta solucin; el autor apunta tres funciones: garanta del crdito indemnizatorio de la vctima frente a la insolvencia de alguno de los responsables, reduccin de los costes de iden969

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tificacin de todos los causantes del dao y sancin del incumplimiento de deberes de vigilancia o control y, por tanto, incentivo de su observancia (pgs. 153 a 190). Sin embargo, seala GMEZ LIGERRE, la garanta en el Derecho de daos no es slo garanta del crdito o de que la vctima que ya ha sufrido el dao cobrar la indemnizacin, sino tambin garanta de la indemnidad de la vctima potencial, esto es, de que se adoptarn las medidas precisas para evitar daos futuros (pgs. 191 y ss.); y el mejor modo de prevenir accidentes y evitar vctimas futuras es contina hacer responder a quien los causa negligente o dolosamente, de manera que toda frmula que se aleje del principio de responsabilidad individual, supondr mermas en la prevencin (pg. 198); con todo, admite que la responsabilidad individual slo funciona correctamente si el responsable puede reparar el dao, radicando en ello el ncleo de verdad de los argumentos favorables a la solidaridad en Derecho de daos (pg. 199). Analizando despus los efectos de la solidaridad entre los responsables del dao (pgs. 202 y ss.), GMEZ LIGERRE llega a la conclusin de que la misma fomenta conductas oportunistas en el colectivo de potenciales responsables: el ms insolvente carece de incentivos para moderar su actividad o aumentar su precaucin, pues su cuota final de responsabilidad es cubierta por el resto de corresponsables solidarios; ello comporta, adems, el encarecimiento de la actividad de los agentes ms solventes y precavidos, a quienes cabe reclamar la indemnizacin con independencia de su contribucin material al dao (pg. 202). La regla de la solidaridad seala impone un seguro a favor del ms insolvente de todos los responsables de un dao (pg. 216). El autor llama la atencin sobre la gravedad de los efectos adversos de la solidaridad cuando la responsabilidad es por partes iguales en la relacin interna, en los casos en que la solvencia del causante del dao es limitada pero superior a la parte alcuota que le corresponde: En ese caso, la solidaridad incentiva la causacin de accidentes pues el agente solvente y desconsiderado sabe que tendr que responder por menos de lo que le correspondera pagar en un rgimen de responsabilidad parciaria (pg. 221), y ello en la relacin interna, pues tambin sabe que la vctima reclamar el importe ntegro de la indemnizacin a otro corresponsable ms solvente que l (el mismo autor hace un anlisis econmico de esta cuestin en Solidaridad y prevencin, InDret, 3/2006, pgs. 20 a 25). GMEZ LIGERRE llama tambin la atencin sobre los problemas de aseguramiento asociados a la responsabilidad solidaria (Solidaridad..., pgs., 226 y ss.), para concluir que la solidaridad aumenta el valor esperado de las responsabilidades a que todos asegurados y aseguradoras deben hacer frente, lo que slo favorece a quien no contrat seguro alguno (Solidaridad..., pg. 230). Dados los efectos negativos que sobre la prevencin puede tener la solidaridad, GMEZ LIGERRE defiende el recurso a la responsabilidad directa y la responsabilidad subsidiaria como alternativas vlidas a aqulla, aptas para cumplir sus mismas funciones (Solidaridad..., pgs. 34, 251 a 263, 303 y 304), y critica lo que considera confusin entre responsabilidad 970

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LA POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA

1) Desde hace ya muchos aos82, el TS se ha pronunciado a favor de la solidaridad. As, con gran variedad de formulaciones, ha reiterado que el rgimen de la solidaridad es el aplicable en las hiptesis de causacin comn del dao83, entre los copartcipes del hecho ilcito84, o quienes por accin u omisin han producido el
solidaria y responsabilidad directa en dos mbitos concretos: el del seguro de responsabilidad civil cuando la demanda para la reparacin de los daos causados por el asegurado se dirige conjuntamente contra ste y la aseguradora, y el de la responsabilidad por hecho ajeno (Solidaridad..., pgs. 263 a 296). En su opinin, dado que en nuestro sistema el principio es la responsabilidad individual, la solidaridad entre los causantes del dao debera limitarse a los supuestos en que no pueda aplicarse dicho principio por no poder ser imputado el dao de forma individual a cada uno de los causantes (Solidaridad..., pg. 304); estos supuestos son, a su modo de ver, dos (pgs. 35 y 319): los de actuacin conjunta que ocasiona un dao actuacin que presupone un acuerdo, formal o informal, de los agentes, bastando incluso con la participacin consciente en la actividad desencadenante (pgs. 366 a 381) y los de actuacin independiente es decir, cuando el comportamiento negligente del primer agente ha favorecido la actuacin negligente o dolosa de un segundo agente (pgs. 381 a 393); se trata, en fin, de casos en que no cabe individualizar las responsabilidades conforme al criterio de imputacin objetiva de la prohibicin de regreso, que no puede aplicarse en ellos (pgs. 319 y 382), y segn el cual procede negar la imputacin del evento daoso cuando, en el proceso causal que desemboc en aqul, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero; salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable o, con ms claridad, sea una de aquellas que la norma de cuidado infringida tena la finalidad de prevenir (pg. 361). En los dos casos sealados (actuacin conjunta y actuacin independiente) es muy posible que el dao finalmente causado sea superior al que resultara de sumar los daos causados por cada uno de los agentes; cuando eso suceda, concluye GMEZ LIGERRE, la solidaridad la responsabilidad de cada uno de los agentes por el dao total es la nica regla capaz de incentivar comportamientos precavidos y asegurar la reparacin del dao efectivamente producido (pgs. 106 y 386). Vid. DE NGEL: La responsabilidad..., pgs. 285 y ss., quien hace un repaso de los primeros pronunciamientos del Supremo al respecto. STS 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9703), de cuya doctrina se hace eco la STS 15 julio 2000 (RJ 2000, 6885). Igual que entre ellos y sus aseguradoras: SSTS 13 febrero 2001 (RJ 2001, 853), 27 junio 2001 (RJ 2001, 5087), 1 febrero 2007 (RJ 2007, 788) y 13 junio 2006 (RJ 2007, 3509). 971

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evento daoso85, aunque fuera sin cooperacin previa consciente86. De este modo, la solidaridad se declara entre los responsables de un ilcito culposo con pluralidad de agentes87 y concurrencia causal nica88; mas, como puntualiza la STS 7 marzo 2002 (RJ 2002, 4151), seguida despus por la STS 14 julio 2003 (RJ 2003, 4629), que se precise concurrencia causal nica no obsta a una pluralidad de comportamientos (conductas y omisiones) que pueden ser independientes y autnomos, simultneos o sucesivos, pero que obviamente han de concurrir o concatenarse en la produccin del resultado daoso; ya en esta lnea, la STS 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911) haba sealado que no es preciso que la causa sea comn o nica, siendo aplicable a casos... en que se aprecian causas concurrentes, autnomas o susceptibles de producir cada una de ellas por s sola el resultado daoso...; por tanto, la solidaridad procede, segn destacan varias sentencias, cuando concurren diversas culpas89, o conductas que constituyen causas eficientes parciales y simultneas en la produccin del evento lesivo90. En cualquier caso, la solidaridad no presupone una actuacin conjunta91, ni que los responsables hubieran obrado de comn acuerdo; y tampoco es preciso que la conducta de cada uno de ellos por separado hubiera bastado por s sola para ocasionar el dao final92; cuestin
85. 86. 87. SSTS 7 febrero 1986 (RJ 1986, 446), 12 diciembre 1988 (RJ 1988, 9427) y 1 febrero 2007 (RJ 2007, 788). STS 10 marzo 1994 (RJ 1994, 1736). SSTS 12 diciembre 1998 (RJ 1998, 9889), 26 julio 2001 (RJ 2001, 8425), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033), 15 junio 2005 (RJ 2005, 6483) y 25 noviembre 2005 (RJ 2005, 7857). La solidaridad tambin se declara cuando el dao resulta imputable a varias personas con base en una regla de responsabilidad objetiva, como la del art. 1905 CC; vid. STS 29 mayo 2003 (RJ 2003, 5216), sentencia comentada por Verges VALL-LLOVERA: CCJC, nm. 63, 2003, pgs. 1225 y ss. SSTS 20 febrero 1989 (RJ 1989, 1215), 25 mayo 1999 (RJ 1999, 4584), 11 abril 2000 (RJ 2000, 2148), 27 junio 2001 (RJ 2001, 5087) y 18 abril 2006 (RJ 2006, 2200). SSTS 26 diciembre 1988 (RJ 1988, 9817), 15 diciembre 1999 (RJ 1999, 8908), 28 octubre 2005 (RJ 2005, 7614) y 29 diciembre 2006 (RJ 2006, 9608). STS 1 julio 1986 (RJ 1986, 4559). STS 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911). Basta para llegar a esta conclusin con observar algunos de los casos resueltos por el Supremo: por ejemplo, lesiones sufridas por un trabajador a resultas de un accidente laboral debido a culpa de su empresa y del defectuoso tratamiento mdico recibido con posterioridad (caso de la 972

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distinta es que la concurrencia de esta ltima situacin se estime bastante para afirmar la existencia de solidaridad entre los responsables, sobre la base de que, en ella, no es posible individualizar responsabilidades93. En efecto, lo que el TS s considera imprescindible para que haya solidaridad es que no quepa individualizar la relevancia de cada accin concurrente en el resultado daoso ni precisar la concreta responsabilidad de cada uno de los intervinientes94. Siendo
STS 21 noviembre 1999 [RJ 1999, 9747]); o secuelas que le quedaron a una paciente a consecuencia de los tratamientos defectuosos a que le fueron sometiendo sucesivos mdicos (caso de la STS 12 noviembre 1998 [RJ 1998, 8821]). En este sentido seala la STS 2 enero 2007 (RJ 2007, 1277) que la individualizacin de responsabilidades entre los causantes del dao (que excluye la condena solidaria), fundada en la nocin de causalidad, debe fundarse en la posibilidad de determinar con claridad una determinada o mayor contribucin causal a la produccin del hecho daoso por uno de los agentes en virtud de una ponderacin del grado de participacin en la produccin del dao que respectivamente les incumbe y no cabe, al menos, en aquellos casos en que el dao, aun siendo originado... por varias acciones (u omisiones) independientes, puede considerarse como el resultado de cada una de ellas, pues los singulares agentes podran haberlo causado por completo. En este sentido se exige que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos (STS 12 diciembre 1988 [RJ 1988, 9427]) ni establecer las distintas responsabilidades (SSTS 7 febrero 1986 [RJ 1986, 446], 1 diciembre 1987 [RJ 1987, 9171] con cita de otras muchas, 12 mayo 1988 [RJ 1988, 4089], 20 febrero 1989 [RJ 1989, 1215], 7 enero 1992 [RJ 1992, 149], 20 octubre 1997 [RJ 1997, 7272], 3 diciembre 1998 [RJ 1998, 9703], 21 diciembre 1999 [RJ 1999, 9747], 11 abril 2000 [RJ 2000, 2148], 27 junio 2001 [RJ 2001, 5087], 7 marzo 2002 [RJ 2002, 4151], 14 marzo 2003 [RJ 2003, 3645], 14 julio 2003 [RJ 2003, 4629], 24 septiembre 2003 [RJ 2003, 6204], 24 mayo 2004 [RJ 2004, 4033], 28 octubre 2005 [RJ 2005, 7614], 25 noviembre 2005 [RJ 2005, 7857], 14 diciembre 2006 [RJ 2006, 9733], 29 diciembre 2006 [RJ 2006, 9608] y 2 enero 2007 [RJ 2007, 1277]). Partiendo de aqu, hay sentencias que destacan particularmente la imposibilidad de concretar la entidad de la participacin o el grado de contribucin causal de cada uno de los sujetos en la produccin del dao (SSTS 10 marzo 1994 [RJ 1994, 1736], 12 noviembre 1998 [RJ 1998, 8821], 23 abril 1999 [RJ 1999, 4248], 21 junio 1999 [RJ 1999, 4889], 7 noviembre 2000 [RJ 2000, 9911], 21 octubre 2002 [RJ 2002, 8770], 15 junio 2005 [RJ 2005, 6483], 17 marzo 2006 [RJ 2006, 5637] y 1 febrero 2007 [RJ 2007, 788]), o de determinar la parte del dao atribuible a cada agente (SSTS 31 octubre 2003 [RJ 2003, 7978] y 18 abril 2006 [RJ 2006, 973

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ste el caso, la divisin de la deuda entre los responables a los efectos internos los del derecho de regreso que asiste a quien o quienes hubiesen satisfecho la indemnizacin contra los dems obligados en virtud del art. 1145.II CC95, sera en tantas partes iguales como deudores hubiera96. De otra parte, en lnea con la exigencia del Supremo que se acaba de exponer al inicio de este prrafo, parece claro que si cabe atribuir concretos daos a cada uno de los responsables, no habr solidaridad sino fragmentacin de la obligacin frente al perjudicado. Y, partiendo de la misma exigencia, parece que si en un caso concreto cabe determinar la cuota de responsabilidad de cada uno de los intervinientes o la suma exacta de que cada uno debe responder, falta el presupuesto exigido por el Supremo para que opere la solidaridad frente al perjudicado. No estoy diciendo que la solidaridad sea incompatible con el reparto interno de la deuda entre los responsables segn su contribucin al dao pues, como enseguida veremos, creo que no lo es, sino que si el Supremo parte de que es necesario que no quepa individualizar la responsabilidad de cada uno, en los casos en que esto sea posible y se determine la parte que ha de reparar cada cual, ya no se da el presupuesto al que el TS supedita la responsabilidad solidaria. As, en su sentencia de 3 abril 1987 (RJ 1987, 2485) neg la posibilidad de imponer la solidaridad en la obligacin
2200]); otras sentencias combinan el dato de la contribucin causal con el de la culpabilidad y la imposibilidad de establecer distintos grados de negligencia (como las SSTS 26 diciembre 1988 [RJ 1988, 9817] y 15 diciembre 1999 [RJ 1999, 8908], que exigen que las culpas concurrentes fueran ingraduables, por no ser tcnicamente posible la determinacin matemtica del porcentaje de influencia personal en la produccin del dao, o la STS 13 junio 2007 [RJ 2007, 3509], segn la cual en el caso resuelto no era posible individualizar responsabilidades ni tomando en cuenta el dato de la contribucin causal ni el de la culpabilidad). Derecho cuya existencia recuerda el propio TS en Sentencias como las de 8 febrero 1994 (RJ 1994, 834), 4 julio 1996 (RJ 1996, 5558), 22 julio 1996 (RJ 1996, 5805), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7274), 12 diciembre 1998 (RJ 1998, 9889), 14 abril 2001 (RJ 2001, 3640), 15 junio 2005 (RJ 2005, 6483), 7 julio 2005 (RJ 2005, 9550), 14 diciembre 2006 (RJ 2006, 9733), 31 enero 2007 (JUR 2007, 87928) y 26 abril 2007 (RJ 2007, 2402). Tal parece que fue el caso en el supuesto resuelto por la STS 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7274); la Audiencia haba cuantificado las respectivas responsabilidades de los demandados en partes iguales, al tiempo que se les condenaba solidariamente, lo que el Supremo consider conforme a su doctrina de la solidaridad cuando no resulta determinable la concreta responsabilidad de los plurales causantes del dao. 974

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de indemnizar porque la Sala de instancia haba especificado el grado de participacin de cada interviniente97; en lnea similar se han pronunciado las SSTS 19 julio 1996 (RJ 1996, 5802), 30 mayo 1998 (RJ 1998, 4112)98, 16 abril 2003 (RJ 2003, 3718), 18 diciembre 2003 (RJ 2003, 9302)99, 23 enero 2004 (RJ 2004, 1)100 y 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033). Frente a esto, en varios fallos el TS no ha tenido inconveniente en declarar la solidaridad de los obligados al propio tiempo que se fijaban las cuotas correspondientes a cada uno de ellos en atencin a la relevancia de sus respectivas conductas; es el caso de las SSTS 28 mayo 1993 (RJ 1993, 4082), 27 mayo 1997 (RJ 1997, 4142), 22 septiembre 1998 (RJ 1998, 6552), 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9747), 14 abril 2001 (RJ 2001, 3640), 17 junio 2002 (RJ 2002, 5223) y 14 julio 2003 (RJ 2003, 4629). En muchos de estos casos se hizo un reparto desigual de la deuda entre los responsables, precisamente en consideracin al distinto
En el caso resuelto por la STS 25 noviembre 1988 (RJ 1988, 8709), la Audiencia haba fijado la proporcin en que cada uno de los obligados deba indemnizar al perjudicado; pero como no fue ste quien recurri en casacin sino uno de aqullos (que, lgicamente, no inst la declaracin de solidaridad), el Supremo nada hubo de decir al respecto. 98. No obstante, en esta sentencia (que es del mismo ponente que la anterior, el Excmo. Sr. Fernndez-Cid de Temes) las conductas concurrentes y a las que el TS asign un porcentaje en la causacin del dao eran la de la propia vctima y la de un tercero; en ella se seala que no caba hablar de solidaridad al no existir concurrencia causal nica, poderse individualizar los respectivos comportamientos y, consiguientemente, las distintas responsabilidades, a reflejar en el quantum indemnizatorio.... 99. En este caso, en el que la Sentencia cifr la indemnizacin debida en 60 millones de pesetas, la cantidad se distribuy entre los mdicos responsables teniendo en cuenta la diferente entidad de sus respectivas negligencias, establecindose que uno deba responder de 45 millones, mientras los otros dos deban hacerlo, soliariamente, de los 15 millones restantes; al propio tiempo se declar la responsabilidad, asimismo solidaria y por el total de la indemnizacin, del centro mdico al que pertenecan los mdicos, el organismo oficial del que aqul dependa y la compaa de seguros. 100. Se trata de la famosa Sentencia en la que el TS estim la responsabilidad ex art. 1902 CC de los Magistrados del TC, por no admitir un determinado recurso de amparo; segn el Supremo, ... aqu no se puede hablar de una responsabilidad solidaria, pues... es posible individualizar el comportamiento de los demandados, quienes hubieran podido excluirse con la simple firma de un voto particular discordante. 975 97.

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grado de responsabilidad de los implicados (STS 27 mayo 1997 [RJ 1997, 4142]) o de gravedad de las respectivas culpas (STS 28 mayo 1993 [RJ 1993, 4082]) (en la STS 14 abril 2001 [RJ 2001, 3640] no se especifican cules fueron las razones para ese reparto desigual). Por su parte, la STS 22 septiembre 1998 (RJ 1989, 6552) no cas la sentencia de instancia, que haba declarado la responsabilidad por partes iguales de los demandados, no porque no cupiera determinar el grado de participacin de cada uno, sino porque las conductas de todos ellos guardaban una relevancia semejante101; la Audiencia matizaba despus que dicho reparto se entenda sin perjuicio de la responsabilidad solidaria con que habrn de responder frente a la vctima, puesto que no es posible deducir separadamente la cuota individualizada responsabilidad (sic) de cada uno de ellos. A mi entender, sin embargo, existe una contradiccin en razonamientos como ste, que justifican la solidaridad por la imposibilidad de fijar cuotas de responsabilidad individualizadas al tiempo que esas cuotas se estn estableciendo en las relaciones internas. Como ya anticip unas lneas atrs, con ello no quiero decir que considere la solidaridad incompatible con la fijacin de cuotas a los efectos internos y segn el grado de participacin de cada uno en la produccin del dao. De hecho, el propio legislador ha admitido su compatibilidad102: as, en el art. 116 CP (a lo que ya alud pginas atrs) o en los arts. 132 y 133 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias103. Y desde luego, reconociendo el carcter solidario de la obligacin de indemnizar aun en el supuesto de que quepa determinar la cuota de responsabilidad de cada uno de los obligados, se protege al mximo la posicin
101. Lo mismo ocurri en el caso de la STS 17 junio 2002 (RJ 2002, 5223). 102. A favor de la cual se manifiesta tambin PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 2001. 103. As lo entendi el TS respecto del art. 27.2 de la LGDCU de 1984 (del cual y del art. 7 de la derogada LRCPD trae causa el art. 132 del citado texto refundido, como ya indiqu lneas atrs; en efecto, a propsito del art. 27.2 de la antigua LGDCU, la STS 8 febrero 1994 (RJ 1994, 834) destacaba cmo en beneficio tambin del usuario, ha de entenderse existente obligacin solidaria aunque pueda determinarse la participacin en los daos de cada responsable, pues la ley... no hace a este respecto distinciones. 976

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del perjudicado, que es precisamente de lo que se trataba al admitir la solidaridad en el mbito de la responsabilidad extracontractual. Efectivamente, para el Supremo sta es una solidaridad que se establece por razones de inters social104, que se concretan en la proteccin del perjudicado105. El Alto Tribunal la califica con frecuencia de impropia, porque no resulta de pacto ni de disposicin legal106. Conviene sealar aqu que el trmino de solidaridad impropia ha sido utilizado en ocasiones para aludir a aquellos casos en que existe el derecho a percibir todo el crdito y la obligacin de pagarlo, sin que se den los dems efectos (calificados de secundarios) de la solidaridad107. Pues bien, en los supuestos de causacin de un dao por varios sujetos, el TS, en muchas Sentencias, ha admitido que el perjudicado puede exigir el pago ntegro de la indemnizacin a cualquiera de los responsables (art. 1144 CC)108, sin necesidad de determinar a todos los que pudieran serlo; de donde resulta que puede demandar a cualquiera de ellos, dado que
104. SSTS 26 diciembre 1988 (RJ 1988, 9817), 20 febrero 1989 (RJ 1989, 1215), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9703), 15 diciembre 1999 (RJ 1999, 8908) y 27 junio 2001 (RJ 2001, 5087). 105. SSTS 1 diciembre 1987 (RJ 1987, 9171), 10 marzo 1994 (RJ 1994, 1736), 12 diciembre 1998 (RJ 1998, 9889), 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9747), 7 marzo 2002 (RJ 2002, 4151), 14 julio 2003 (RJ 2003, 4629), 2 febrero 2004 (RJ 2004, 446), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033), 28 octubre 2005 (RJ 2005, 7614), 25 noviembre 2005 (RJ 2005, 7857), 29 diciembre 2006 (RJ 2006, 9608) y 2 enero 2007 (RJ 2007, 1277). 106. As, v. gr., las SSTS 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911), 21 octubre 2002 (RJ 2002, 8770), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 5216), 28 octubre 2005 (RJ 2005, 7614), 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521)), 2 enero 2007 (RJ 2007, 1277), 31 enero 2007 (RJ 2007, 2552) y 4 junio 2007 (RJ 2007, 3612). La STS 8 febrero 1994 (RJ 1994, 834) habla de obligacin in solidum (al igual que la STS 15 junio 2005 [RJ 2005, 6483]) porque no surge, como la solidaridad propiamente dicha, de un acuerdo o acto previo, sino de un evento no convencional. Las SSTS 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033) y 17 marzo 2006 (RJ 2006, 5637) se hacen eco de ambas denominaciones. 107. Vid. al respecto DEZ-PICAZO: Fundamentos..., II, pgs. 205 y 206. 108. SSTS 1 julio 1986 (RJ 1986, 4559), 8 febrero 1994 (RJ 1994, 834), 12 diciembre 1998 (RJ 1998, 9889), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 22 enero 2004 (RJ 2004, 207), 7 julio 2005 (RJ 2005, 9550), 18 abril 2006 (RJ 2006, 2200) y 26 abril 2007 (RJ 2007, 2402), entre otras. 977

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no hay litisconsorcio pasivo necesario109; entiende el TS que con ello no se debilita el derecho de defensa del demandado, puesto que ste puede evitar su condena acreditando que el dao no le es imputable a l110. Yendo an ms lejos, el TS, en mltiples ocasiones, ha admitido que los actos interruptivos de la prescripcin que el perjudicado practique frente a cualquiera de los eventuales responsables afectan a todos los dems (art. 1974.I CC)111. Aplicado
109. As, entre muchas, las SSTS 19 enero 1988 (RJ 1988, 126), 12 diciembre 1988 (RJ 1988, 9427), 26 diciembre 1988 (RJ 1988, 9817), 20 febrero 1989 (RJ 1989, 1215), 5 octubre 1995 (RJ 1995, 7020), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2410), 22 julio 1996 (RJ 1996, 5805), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), 27 enero 1997 (RJ 1997, 21), 20 octubre 1997 (RJ 1997, 7274), 17 febrero 1999 (RJ 1999, 1244), 15 diciembre 1999 (RJ 1999, 8908), 31 octubre 2003 (RJ 2003, 7978), 18 diciembre 2003 (RJ 2004, 200), 22 enero 2004 (RJ 2004, 207), 2 febrero 2004 (RJ 2004, 446), 27 mayo 2004 (RJ 2004, 3545), 23 junio 2004 (RJ 2004, 3635), 7 julio 2005 (RJ 2005, 9550), 3 noviembre 2005 (RJ 2005, 8056), 18 abril 2006 (RJ 2006, 2200), 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521), 31 enero 2007 (RJ 2007, 2552), 26 abril 2007 (RJ 2007, 2402) y 31 mayo 2007 (RJ 2007, 3433). La citada STS 31 enero 2007, por ejemplo, dice: Esta responsabilidad solidaria (la que deriva de la presencia de diversos agentes en la produccin del dao mediante culpa extracontractual) faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueda utilizar las acciones de repeticin que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto de los dems intervinientes en la obra. A favor de esta doctrina jurisprudencial, vid. GMEZ LIGERRE: Solidaridad..., pgs. 240 a 246, que examina la cuestin a la luz de la LEC de 2000. 110. SSTS 30 septiembre 1999 (RJ 1999, 7848) y 31 enero 2007 (RJ 2007, 2552). Ahora bien, si la demanda se dirigi contra varios, el TS ha reiterado que ningn demandado que haya sido condenado puede pretender que se condene tambin a otros codemandados que hayan sido absueltos por la sentencia recurrida, puesto que no son partes contendientes (SSTS 10 marzo 1994 [RJ 1994, 1736], 20 octubre 1997 [RJ 1997, 7274], 7 diciembre 1998 [RJ 1998, 9879], 12 diciembre 1998 [RJ 1998, 9889], 30 marzo 2001 [RJ 2001, 4775], 25 octubre 2001 [RJ 2001, 8670], 24 mayo 2004 [RJ 2004, 4033], 27 mayo 2004 [RJ 2004, 3545], 23 junio 2004 [RJ 2004, 3635], 19 mayo 2005 [RJ 2005, 4007], 15 junio 2005 [RJ 2005, 6483] y 12 junio 2007 [RJ 2007, 3718]). 111. SSTS 17 diciembre 1979 (RJ 1979, 4363), 2 febrero 1984 (RJ 1984, 570), 19 abril 1985 (RJ 1985, 1805), 12 noviembre 1986 (RJ 1986, 6386), 29 junio 1990 (RJ 1990, 4945), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9703), 21 di978

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as el rgimen de la solidaridad al caso que aqu interesa, parece evidente que comporta claras ventajas para el perjudicado. Sin embargo, ltimamente no puede obviarse cierta tendencia del Alto Tribunal a suavizar algunos de los efectos de la solidaridad en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual; esta tendencia se inscribira en un proceso ms amplio en cuanto que se apreciara en todos los supuestos en que la solidaridad no trae causa de la voluntad de las partes, que CAFFARENA denomina de dulcificacin del rgimen de la solidaridad pasiva, apreciable no slo en la jurisprudencia, sino tambin en iniciativas legislativas112. Una de las vas para operar tal dulcificacin, empleada por el TS en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, es el recurso a la idea de que la solidaridad se origina en la propia sentencia condenatoria, no existiendo antes (como afirman, entre otras que citar, las SSTS 17 junio 2002 [RJ 2002, 5223] y 2 enero 2007 [RJ 2007, 1277]) o, lo que es lo mismo, que la obligacin de responder del dao causado es solidaria por obra de la sentencia que la declara e impone, de ninguna manera es anterior (STS 21 octubre 2002 [RJ 2002, 8770]). De aqu deduce esta ltima sentencia la inaplicabilidad del art. 1974.I CC en los supuestos de solidaridad impropia, de manera que la interrupcin de la prescripcin slo perjudica a aqul de los supuestos responsables frente al que se haya verificado y no a los dems (justamente lo contrario de lo que mantienen las sentencias del TS citadas supra en nota). Lo controvertido de esta ltima cuestin queda bien patente en la STS 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645)113. En efecto, dadas las
ciembre 1999 (RJ 1999, 9747), 15 julio 2000 (RJ 2000, 6885), 21 julio 2000 (RJ 2000, 5500), 14 abril 2001 (RJ 2001, 3640) y 8 mayo 2001 (RJ 2001, 7379), entre otras. 112. Vid. al respecto su trabajo en Las obligaciones..., pgs. 61 y ss. 113. La sentencia, por su trascendencia, ha sido objeto de abundantes comentarios; entre ellos cabe citar los de autores como ALBALADEJO: RDP, julio-agosto 2003, pgs. 543 y ss., MORENO-TORRES HERRERA: La Ley, 20035, pgs. 1876 y ss., REGLERO: CCJC, nm. 64, 2004, pgs. 268 y ss. (al hilo del comentario a la STS 5 junio 2003 [RJ 2003, 4124], RODRGUEZ PAREDES: AJA, nm. 587/2003 y SNCHEZ JORDN: RCDI, nm. 685, 2004, pgs. 2449 y ss. La autora citada en ltimo lugar hace (en las pgs. 2449 a 2459) un repaso del estado de la cuestin de la aplicabilidad o no del art. 1974.I CC a los casos de solidaridad impropia, tratando de sintetizar los argu979

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discrepancias habidas en esta ocasin entre los miembros de la Sala (que finalmente daran lugar a la emisin de un voto particular), esta sentencia se dict previa consulta a la Junta General de los magistrados de la Sala 1 del TS, que, por amplia mayora de votos, acord lo siguiente: el prrafo primero del artculo 1974 del Cdigo Civil nicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carcter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al mbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Consecuentemente, la sentencia referida mantiene que a la solidaridad impropia no le son aplicables todas las reglas de la solidaridad propia y, en especial, el art. 1974.I CC, repasando despus un par de sentencias en el mismo sentido114 y subrayando que las que dan cobijo a la tesis contraria slo lo hacen aparentemente; y ello razona el Supremo porque, analizadas en sus circunstancias fcticas, en la mayora de los supuestos o expresan razonamientos genricos o se refieren a promentos barajados a favor y en contra por doctrina y TS hasta la sentencia de 14 marzo 2003. Aprovecho esta ocasin para aclarar un malentendido al que quiz pudo dar lugar mi exposicin en la 1 edicin de este Tratado; en efecto, SNCHEZ JORDN (en la nota 3 de su trabajo; vid. tambin nota 16), me atribuye la admisin sin reservas de la jurisprudencia que estima aplicable el art. 1974 CC a los supuestos de solidaridad impropia; no pretenda yo decir tal cosa en aquella ocasin, sino tan slo sealar las ventajas que para el perjudicado comporta la aplicacin sin paliativos del rgimen de la solidaridad, tal y como lo haban hecho las sentencias del TS que all citaba. 114. Se trata de las SSTS 23 junio 1993 (RJ 1993, 4722) y 21 octubre 2002 (RJ 2002, 8770). Esta ltima, tal y como acabbamos de apuntar supra en el texto, sostuvo, en efecto, la inaplicabilidad del art. 1974.I CC en las hiptesis de solidaridad impropia, si bien en el caso juzgado rechaz que la accin hubiera prescrito, entendiendo que no haba transcurrido el plazo preciso para ello. En cuanto a la STS 23 julio 1993, la verdadera ratio decidendi del fallo fue el entendimiento de que la proposicin de la excepcin de prescripcin extintiva hecha por alguno de los demandados no vincula al juez en punto a su posible estimacin en cuanto se refiera a distinto demandado; dicho esto, la sentencia aade: la prescripcin slo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el mbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el art. 1974.1 del Cdigo Civil, aunque luego en la resolucin judicial se acuerde el abono de la indemnizacin con carcter solidario.... 980

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blemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la produccin de una responsabilidad in solidum, resuelto el tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo por prescripcin, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupcin de la prescripcin, por el ejercicio judicial de la accin contra los primitivos demandados. El voto particular (emitido por el Excmo. Sr. OCallaghan Muoz), aparte de interpretar de forma radicalmente distinta estas sentencias y de destacar que las que niegan la interrupcin lo hacen obiter dicta, sostiene la aplicabilidad del art. 1974.I CC en todo supuesto de solidaridad basndose en que el citado precepto no hace distincin alguna, y en que la jurisprudencia siempre ha interpretado restrictivamente la prescripcin por ser una figura intrnsecamente injusta, y ha mantenido el principio pro damnato en beneficio del perjudicado por acto daoso, tendencias ambas con las que segn el magistrado rompe el fallo de la STS 14 marzo 2003; OCallaghan tambin ataca la base misma sobre la que se asienta la doctrina del fallo, y mantiene que no se produce la solidaridad por la sentencia, sino que sta, venga del contrato, de la ley o de la doctrina jurisprudencial, es solidaria desde que nace la obligacin y sta (de reparar el dao) ha nacido cuando el dao se ha producido; por ello, si en este momento se producen actos interruptivos de la prescripcin, alcanza a todos los coautores del dao, deudores solidarios, aplicando el art. 1974115. Por contra, como veamos, la STS 14 marzo 2003 circunscribe la aplicacin del art. 1974.I CC a la solidaridad propia, que, segn
115. En lo esencial coinciden con el planteamiento del voto particular del magistrado OCallaghan, las crticas vertidas a la STS 14 marzo 2003 por los profesores ALBALADEJO y REGLERO en sus ya citados comentarios a la misma. Para ambos resulta evidente que esta sentencia comporta un verdadero cambio de doctrina aunque se presente como si no fuera as (ALBALADEJO: ob. cit., pgs. 545 a 550 y REGLERO: ob. cit., pgs. 264 a 269); y ambos creen que si se afirma la solidaridad entre los corresponsables de un mismo dao, ello ha de ser con todas las consecuencias, tambin la prevista en el art. 1974.I CC (ALBALADEJO: ob. cit., pg. 553 y REGLERO: ob. cit., pgs. 270 y 271; vid. tambin la siguiente nota), y sostienen que la solidaridad en estos casos no nace por la sentencia que la declara sino del hecho daoso (ALBALADEJO: ob. cit., pg. 554 y REGLERO: ob. cit., pg. 271). 981

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la misma, es la que deriva de pacto o de ley; de aqu resultara aunque el fallo no lo mencione explcitamente la admisin de la aplicacin del citado precepto a algunos casos de responsabilidad civil extracontractual, concretamente a aquellos en que hay una norma legal que consagra la responsabilidad solidaria entre los diversos causantes del dao; la previsin legal de la solidaridad impedira calificarla de impropia, si es que este calificativo se circunscribe, como parece entender el TS tambin en el acuerdo de la Junta General de magistrados de la Sala 1 a los casos en que no deriva de pacto o de disposicin legal116. La misma STS 14
116. La diferencia de trato que de aqu resulta, en orden a la aplicabilidad o no del art. 1974.I CC, en los supuestos en que hay solidaridad entre los corresponsables, segn que la misma tenga o no una base normativa, ha sido criticada por REGLERO (CCJC, nm. 64, 2004, pg. 271), quien estima que es difcil de justificar y que sera ms lgica la aplicacin analgica de los casos de solidaridad legal siempre que sea posible, para dar base normativa a la solidaridad de corresponsables con carcter general. Esta tesis conducira, pues, a generalizar la aplicacin del art. 1974.I CC en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual. A una conclusin similar llega ALBALADEJO: RDP, julio-agosto 2003, pg. 553; sostiene este autor que por mucho que la solidaridad en los casos de acto ilcito comn sea una creacin jurisprudencial, esta jurisprudencia no puede hacer otra cosa que declarar que el espritu de la ley es acoger la solidaridad, ya que no cabra que se d que donde la ley no la acogiese, la estableciese la jurisprudencia; por tanto razona ALBALADEJO se trata de una solidaridad legal declarada por la jurisprudencia, que ha de tener los efectos de la solidaridad legal, y, entre ellos, el [previsto]... en el art. 1974.1.... Critica ALBALADEJO (ob. cit., pgs. 551 y ss.) la falta de precisin del TS al hablar de solidaridad propia e impropia y cree que no se justifica suficientemente ni la existencia de esta ltima categora ni la razn de que deba producir menos efectos que aqulla. Sin embargo, en mi opinin, la diferencia s est justificada en la sentencia, y descansa en la idea de que la solidaridad en los casos a que se refiere no existe sino cuando la declara una sentencia, por lo que los efectos que le son propios no pueden producirse antes de que tal sentencia exista. En esta lnea va tambin el razonamiento inicial de MORENOTORRES HERRERA (La Ley, 2003-5, pg. 1879), para quien no es correcto aplicar el art. 1974.I CC a la solidaridad impropia; en este aspecto estima acertada la sentencia; coincide tambin con ella en el fundamento de esta opinin: la solidaridad impropia nace con la sentencia condenatoria y como la extensin de los efectos de la interrupcin conforme al art. 1974.I es una consecuencia propia del rgimen de la solidaridad, no puede pretenderse que tal consecuencia se produzca antes de que tal solidaridad exista. Sin embargo, esta autora entiende por solidaridad 982

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marzo 2003, prev, no obstante, una excepcin a la doctrina que consagra, al entender que el antes referido acuerdo de la junta general de los Magistrados de la Sala 1 del TS se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupcin, siempre que el sujeto en cuestin haya sido tambin demandado. Se establece as una salvedad que no prevea el acuerdo de la Junta General, excluyente en trminos absolutos de la aplicacin del art. 1974.I CC a la solidaridad impropia, y cuya extensin es preciso concretar. En relacin con esta cuestin, y en primer lugar, es claro, conforme a la sentencia, que la presentacin de la demanda contra uno o varios de los supuestos responsables, no sirve por s sola para interrumpir la prescripcin frente a los no demandados; y as, en el caso resuelto, despus de que la vctima de un accidente laboral no pudiera percibir, por insolvencia de los responsables, la indemnizacin a que haban sido condenados por sentencia firme la empresa para la que trabajaba y la promotora de la obra contra los que haba accionado en
impropia, no slo la que resulta de la aplicacin de la doctrina jurisprudencial relativa a los daos ocasionados por una pluralidad de sujetos, sino tambin la que deriva de una disposicin legal (cita el art. 17.3 LOE) en cuya aplicacin el juez condena a varios solidariamente, entendiendo que la condicin de deudores solidarios es fruto de la sentencia. Adems, la conclusin de esta autora es que, si bien el principio segn el cual los efectos de la interrupcin de la prescripcin son personales es el correcto en pura tcnica jurdica, como conduce a soluciones insatisfactorias e injustas para los titulares del derecho a la indemnizacin, hay que mantener la doctrina contraria aunque sin basarse en el art. 1974.I CC en tanto el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual no se ample (ob. cit., pgs. 1880 y 1881). Personalmente, entiendo que razones del tipo de las invocadas no pueden justificar la inaplicacin de la solucin que se estime jurdicamente fundada, y slo pueden valorarse desde un punto de vista de lege ferenda. Por ltimo, tambin para SNCHEZ JORDN (RCDI, nm. 685, 2004, pgs. 2463 y 2464) es evidente la inaplicabilidad del art. 1974.I CC a los casos de solidaridad impropia, porque en ellos no hay solidaridad hasta que recae sentencia condenatoria; la cuestin, desde su punto de vista radica ms bien en averiguar si el art. 1973 CC permite sostener que la prescripcin est interrumpida hasta la firmeza de la sentencia, incluso frente a quien no ha sido demandado y no est unido a los demandadoscondenados por vnculos de solidaridad. En mi modesta opinin, sin embargo, el art. 1973 CC no permite tal cosa. 983

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primer lugar, opt por dirigir una segunda demanda contra sujetos no demandados en el proceso anterior, en concreto, el arquitecto tcnico (el superior haba sido absuelto en la primera sentencia) y dos aseguradoras (una de ellas, de los Arquitectos Tcnicos; la otra no consta), reclamando la misma cantidad fijada en la sentencia anterior; esta segunda demanda es la que fue conocida por la STS 14 marzo 2003, siendo desestimada por apreciarse prescripcin117. Mas la apreciacin de la prescripcin presupone, en los trminos en que se expresa la propia sentencia y teniendo en cuenta la salvedad que hemos indicado, que no se prob ni se consider posible presumir que los demandados en el segundo pleito haban tenido conocimiento de la primera demanda118. En segundo lugar, dados los trminos generales en que se expresa la STS 14 marzo 2003, tampoco otros actos interruptivos de la prescripcin (art. 1973 CC) practicados frente a alguno de los supuestos responsables, como, v. gr., actos de naturaleza judicial distintos de la presentacin de la demanda, o actos de reclamacin extrajudicial, afectaran, en principio, a aqullos contra los que no se hicieron valer; a no ser que stos hubieran conocido tales actos. En defini117. Si las dos aseguradoras demandadas en el segundo pleito lo fueran del arquitecto tcnico codemandado decaera una de las crticas que hace a la sentencia REGLERO: CCJC, nm. 64, 2004, pg. 272; segn el mismo, la STS 14 marzo 2003 yerra porque aplica su nueva doctrina (la del efecto personal de la interrupcin de la prescripcin) a unas compaas aseguradoras; segn REGLERO, si esa nueva doctrina es aplicable slo cuando se trate de una solidaridad impropia, resultante de la sentencia que la declare, no podra aplicarse cuando la obligada solidariamente con quien intervino en el acto interruptivo fue una aseguradora, pues sta responde solidariamente con el asegurado por previsin legal (art. 76 LCS). Sin embargo, repito, una de las aseguradoras lo era del arquitecto tcnico, que slo fue demandado en el segundo proceso, y frente al que no se llev a cabo acto interruptivo alguno con anterioridad; de la sentencia no cabe deducir a quin aseguraba la otra compaa, pero si lo haca a la misma persona, al no haberse interrumpido la prescripcin frente al asegurado, no haba razn alguna para estimar producido este efecto frente a la aseguradora. 118. Tambin MORENO-TORRES HERRERA (La Ley, 2003-5, pg. 1881) interpreta as la excepcin prevista por la STS 14 marzo 2003; en su opinin, la frase sugiere que se habra casado la sentencia [por aceptarse la interrupcin de la prescripcin] en el supuesto de que pudiese demostrarse o presumirse que el arquitecto tcnico y las compaas aseguradoras estaban al tanto de las actuaciones emprendidas contra los demandados en el primer pleito. 984

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tiva, para que los actos interruptivos de la prescripcin afecten a sujetos frente a los que no se han hecho valer, son necesarios, segn la sentencia, dos requisitos: que tales sujetos conocieran previamente el hecho de la interrupcin y que hayan sido tambin demandados; la sentencia admite que razones de conexidad o dependencia permitan presumir el referido conocimiento, pero, admitido esto, no debera haber obstculo alguno para que, a falta de tales razones, el demandante pudiera demostrar, por cualquier medio de prueba, ese conocimiento. El TS no estim precisa tal prueba en el caso resuelto por sentencia de 5 junio 2003 (RJ 2003, 4124), primera en aplicar la doctrina plasmada en la STS 14 marzo 2003 despus de sta; as, partiendo de su mismo planteamiento, se bas en la salvedad que comentbamos para entender que la prescripcin de la accin de responsabilidad civil extracontractual (por los daos causados a una vivienda por el derribo de un edificio colindante) haba quedado interrumpida respecto a todos los demandados (a la sazn, el propietario del edificio, la empresa que ejecut el derribo y los dos arquitectos tcnicos que lo dirigieron) por las reclamaciones extrajudiciales del perjudicado frente a uno solo de ellos; as, se destaca que los dos tcnicos, amn de demandados, difcilmente podran encontrarse totalmente al margen de unas reclamaciones al propietario del edificio... numerosas y sucesivas desde que comenzaron a ejecutarse las obras de derribo hasta que se present la demanda, incluidas unas diligencias preliminares en que aqul facilit a los perjudicados la identidad de los tcnicos directores de tales obras. Por lo dems, el TS ha vuelto a reiterar su nueva doctrina en su sentencia de 4 junio 2007 (RJ 2007, 3612), que resulta especialmente significativa porque su ponente es el mismo Magistrado que emiti un voto particular disidente del fallo de la STS 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645), el Excmo. Sr. OCallaghan; se trataba de un caso de agresin por un alumno mayor de edad a otro menor en las instalaciones de una ikastola; la demanda de responsabilidad civil se dirigi contra la ikastola, su director y el agresor; como respecto de los dos primeros demandados se haba interrumpido el plazo de prescripcin de la accin repetidamente (por reclamaciones extrajudiciales del actor y un acto de conciliacin), se planteaba la cuestin de si dicha interrupcin afectaba tambin al agresor codemandado, como deudor solidario frente al demandante; hacindose eco de la STS 14 marzo 2003 y del acuerdo del pleno de la Sala 1 del TS que la precedi, el Supremo lo niega
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tajantemente arguyendo que si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupcin de la prescripcin respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y slo lo fue desde la sentencia que as lo declar, no antes; el joven result as absuelto por prescripcin de la accin, y como los otros dos codemandados tambin lo fueron porque no se les hall culpables, la vctima qued sin indemnizar. Sin embargo, a mi modo de ver, quiz hubiera sido posible llegar a otra conclusin respecto de la prescripcin de haberse tomado en cuenta que la misma STS 14 marzo 2003 hace una salvedad a la doctrina que establece, salvedad que la STS 4 junio 2007 no menciona en absoluto; cuando menos debera haberse analizado si no caba presumir el conocimiento de los hechos interruptivos de la prescripcin por parte del agresor, por razones de conexidad o dependencia119. S realiza ese anlisis la STS 9 octubre 2007 (RJ 2007, 6809) que, con la de 19 octubre 2007 (RJ 2007, 8257), vuelven a reiterar la doctrina ntegra de la STS 14 marzo 2003. En efecto, en el caso resuelto por la STS 9 octubre 2007, el Supremo acertadamente vio razones para presumir el conocimiento, por parte del demandado y recurrente, de los requerimientos extrajudiciales dirigidos por la perjudicada a otro de los supuestos responsables del dao (a la sazn, padre de aqul y armador del buque patroneado por
119. Con anterioridad a esta ltima sentencia, la STS 17 marzo 2006 (RJ 2006, 5637) pareca dejar un resquicio para hacer una interpretacin a contrario conducente a sostener la aplicabilidad del art. 1974 CC a la solidaridad impropia; segn la misma, esta solidaridad se produce cuando acciones plurales conducen a un resultado daoso, con contribucin causal eficiente, sin que sea posible discernir el concreto grado de incidencia de cada una de ellas. Tal situacin de responsabilidad in solidum puede originarse de distintos modos, pero no cabe aplicar la interrupcin de la prescripcin extintiva ex art. 1974 CC, entendida con alguno de los agentes, a los otros, cuando no ha habido una actuacin conjunta o comn, o no hay una comunidad de intereses entre ellos, sino que operaban con absoluta independencia y sin ninguna relacin entre s (la cursiva es ma); esto es, la sentencia excluye la aplicacin al caso del art. 1974 CC porque niega la solidaridad entre los dos demandados, lo que podra dar pie a interpretar, a contrario, que el precepto se habra estimado aplicable de haber habido solidaridad (as tambin GMEZ LIGERRE: Solidaridad..., pg. 135). En cualquier caso, este pronunciamiento no tiene entidad suficiente para ser considerado como una ruptura de la nueva lnea jurisprudencial. 986

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el demandado cuando tuvo lugar el accidente en el que desapareci un marinero; la viuda de ste era la demandante); la sentencia sostiene que cabe presumir que... durante un tiempo, coincidiendo con los requerimientos remitidos al padre, el hijo tuvo un perfecto conocimiento del hecho interruptivo, habida cuenta de la relacin de dependencia existente entre el padre requerido y el hijo, de manera que, tan slo durante ese perodo, el requerimiento dirigido al padre extendera sus efectos al hoy recurrente, sin que la accin prescribiera frente a este ltimo; el Supremo contina razonando que la cercana de los domicilios de padre e hijo, al estar ambos ubicados en una pequea localidad, y la estrecha relacin de parentesco, unido a la circunstancia de que el hijo fuera el patrn del buque propiedad de su padre, revelan una relacin de dependencia y eliminan cualquier duda al respecto de que el recurrente pudiera estar realmente al tanto de las intenciones de doa Amelia. Esta era la viuda del marinero desaparecido en el accidente del que result ser responsable el patrn del referido buque. Con todo, el TS acab declarando prescrita la accin dirigida contra el patrn, habida cuenta que al tiempo de presentar la demanda contra el mismo haba transcurrido ya ms de un ao desde la fecha de envo del ltimo telegrama dirigido al padre y armador. A los efectos de concretar esas razones de conexidad o dependencia a que aludi en primer lugar la STS 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645), que permitan presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupcin, es de notar que el Supremo no considera suficiente la simple relacin de dependencia laboral existente entre el sujeto frente al que el hecho se haya producido y aquel otro respecto del que no ha tenido lugar. La STS 9 octubre 2007 (RJ 2007, 6809), a la que acabo de aludir, valora ese dato, pero pone el acento sobre todo en la estrecha relacin de parentesco mediante entre ambos sujetos. Y la STS 19 octubre 2007 (RJ 2007, 8257), en cuyo caso haba que establecer si los procedimientos de distinto orden seguidos por la vctima contra el autor del dao y otras personas haban interrumpido el plazo de prescripcin de la accin aquiliana dirigida, entre otros, contra la empresa en que trabajaba aqul, lo neg aduciendo simplemente la inaplicabilidad del art. 1974 CC a los supuestos de solidaridad impropia (y ello, a pesar de haber mencionado previamente la salvedad que hemos estado analizando).
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Volviendo a la antes citada STS 17 junio 2002 (RJ 2002, 5223), la misma, adems de sostener que la denominada solidaridad impropia se origina en la propia sentencia condenatoria, destaca que esta especie de solidaridad se agota en la sentencia, de forma que no cabe extrapolarla o proyectarla a sujetos que no hayan sido demandados y condenados (aunque el propio Tribunal reconoce inmediatamente que esta supuesta peculiaridad de la solidaridad impropia ya no es tal, habida cuenta que, tras la derogacin del art. 1252 CC por la LECiv y a la vista del art. 222 de la misma, tampoco a las obligaciones solidarias propias es aplicable la extensin de la cosa juzgada). El caso resuelto por esta sentencia versaba sobre la reclamacin de una indemnizacin por el fallecimiento del usuario de un camping que se electrocut mientras conectaba la instalacin de su tienda a la toma de corriente; demandadas la empresa que explotaba el camping y la empresa de mantenimiento, amn de las compaas aseguradoras, la Audiencia redujo la indemnizacin sealada en un 50%, en consideracin a la supuesta cantidad en que hubiera consistido la condena en el caso de que hubieran sido identificados y condenados el o los terceros que, tal y como se consider acreditado, haban manipulado el diferencial. El TS califica de peregrina la tesis de la actora recurrente, de que la cuota correspondiente a esos desconocidos se cargara a los ya condenados, en virtud de la doctrina de la solidaridad. De esta manera se limitan notabilsimamente los efectos de la solidaridad en lo que puede considerarse, adems, su ncleo duro120 (arts. 1137 y 1144 CC), pues slo despus de determinarse la solidaridad en la sentencia se aplicarn sus reglas. A la vista del resultado al que llega esta resolucin, en fn, a la vctima del acto daoso de varias personas y supuesto que no estn llamadas a responder unas por otras, lo que simplificara la cuestin le convendr demandar a todas ellas si quiere asegurarse una condena solidaria de todas por el total de la indemnizacin que corresponda121.
120. Por utilizar una expresin de CAFFARENA: Las obligaciones..., pg. 66. 121. Ntese que, en el caso de la sentencia, la razn de que se rebaje la indemnizacin a cargo de los demandados no es o, al menos, no se dice as el desplazamiento del rgimen de la solidaridad por el de la mancomunidad ante la posibilidad de determinar la medida en que el dao fue causado por ese sujeto no identificado cuya participacin en los hechos se da por cierta; antes bien, el TS seala que se trata de un caso de solidaridad impropia, recordando su reiterada doctrina de que la misma procede cuando la responsabilidad se atribuye a varios sujetos 988

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Sea como fuere, si se parte de que la solidaridad tiene su origen en la sentencia que la declara, ya no podr justificarse como ha hecho reiteradamente el TS, y sigue hacindolo: vid. supra la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario entre los eventuales responsables aduciendo que lo son con carcter solidario; y ello porque, al momento de presentarse la demanda, no hay an solidaridad alguna122. As lo ha entendido el propio TS en alguna sentencia aislada, como la de 3 noviembre 1999 (RJ 1999, 9043), dictada a propsito de una reclamacin de indemnizacin por defectos constructivos dirigida por una comunidad de propietarios contra una constructora; la Audiencia Provincial estim parcialmente la demanda y, entendiendo que de las deficiencias eran responsables solidarios tanto los arquitectos (no demandados) como la constructora (nica demandada), sostuvo que ello significaba que cualquiera de ellos era deudor por el todo segn el art. 1144 CC, por lo que descart la apreciacin del litisconsorcio pasivo necesario; con ello, la Audiencia no haca sino aplicar la doctrina jurisrudencial claramente mayoritaria a propsito del art. 1591 CC123. Sin embargo, en esta ocasin el TS se aparta de ella y, partiendo de que la solidaridad a establecer cuando no cabe individualizar la parte de dao ocasionado por cada interviniente es una solidaridad
sin que sea posible la fijacin individualizada de la participacin de cada uno en la causacin del dao; doctrina que, sin embargo, no le impide dar por buena la condena solidaria dictada por la Audiencia respecto de dos de los responsables (los demandados) al 50% de la indemnizacin (pese a estimarse que ambos contribuyeron en la misma medida a la produccin del dao), valorndose en el 50% restante la participacin de los terceros desconocidos; as resulta que, en contra de sus presupuestos tericos, el TS est admitiendo la existencia de solidaridad aun cuando sea posible discernir la medida en que cada uno de los responsables ocasion el dao, al propio tiempo que, luego, parece buscar frmulas que mitiguen el alcance de aquel rgimen jurdico en estos supuestos. 122. Vid. a este respecto ATAZ LPEZ: Las obligaciones..., pgs. 132 y ss. 123. Sobre la cual puede consultarse LPEZ RICHART: CCJC, nm. 66, 2004, pgs. 1174 y 1175, y La responsabilidad...., pgs. 197 y ss.; acerca de las crticas doctrinales hechas a esta jurisprudencia y su apoyo en la citada STS 3 noviembre 1999 vid., de este autor, La responsabilidad..., pgs. 200 y ss., donde LPEZ RICHART se muestra conforme con la jurisprudencia dominante del TS en el sentido de negar el litisconsorcio cuando el demandante solicita simplemente que se condene al deudor demandado al pago de la deuda, aunque ello suponga que se reconozca la existencia del crdito (ob. cit., pg. 204). 989

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que nace de la sentencia, concluye que, por ello, sus reglas no rigen ya en el momento de demandar; de ah que segn el Supremo si se demuestra que en la produccin del dao intervinieron adems otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto dao, sino que obedece el mismo a la actuacin tambin de los dems extraos, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondr con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relacin jurdico-procesal sin la presencia como partes de aqullos124.
124. Dice la STS 3 noviembre 1999 (RJ 1999, 9043): Las derivaciones de la solidaridad [extradas por la Audiencia Provincial] no son correctas. S lo es su establecimiento para el caso de no poder individualizarse la parte de dao ocasionado por cada interviniente. Pero es una solidaridad que nace de la Sentencia, originada por razones de proteccin al daado. Ello exige que hayan sido declarados en la Sentencia como responsables varios sujetos, lo que comporta necesariamente que hayan intervenido como partes en el proceso. En modo alguno se puede declarar la responsabilidad de quien no ha sido llamado al proceso, con la consiguiente accin de repeticin contra l del condenado que paga por entero (art. 1145). Ello equivaldra a una condena de quien no ha sido odo, una flagrante vulneracin del art. 24.1 CE, pues en la posterior controversia con el que pag no podr juzgarse de nuevo sobre su responsabilidad, al haber sido ya declarada con anterioridad en firme, y precisamente por imputrsele responsabilidad se le conden solidariamente. Por otra parte, al que repite con fundamento en una Sentencia firme no se le puede oponer que, pese a todo, ha de demostrar l la culpa del sujeto pasivo de la accin de repeticin. El principio de la eficacia de la cosa juzgada se opone frontalmente a esta posibilidad, negatoria de hecho de la solidaridad. De la solidaridad nacida de la Sentencia contina el TS no se puede deducir que ya en el momento de demandar rigen las reglas de la solidaridad, que es lo que hace la Sentencia recurrida, siguiendo una orientacin mayoritaria en la Jurisprudencia de esta Sala. Una nueva construccin del tema, en lnea con las Sentencias de 17 de marzo y 4 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 2018 y 9832), lleva a concluir que el actor puede traer al proceso a quien estime por conveniente, y slo si se demuestra que en la produccin del dao intervinieron adems otras personas que no han sido demandadas y no se puede particularizar en el demandado un concreto dao, sino que obedece el mismo a la actuacin tambin de los dems extraos, es cuando el litisconsorcio pasivo necesario se impondr con todas sus consecuencias, al no estar integrada correctamente la relacin jurdico-procesal sin la presencia como partes de aqullos. Otra cosa distinta termina el Supremo sera si existiese precepto que declarase la solidaridad de todos los intervinientes en una construccin. 990

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Para terminar conviene hacer referencia a la llamada fuerza expansiva de la solidaridad, que ha servido al TS para justificar que el pronunciamiento judicial respecto de uno de los codeudores solidarios acerca de la existencia o el alcance de la obligacin de responder afecte tambin a otros codeudores. Varias sentencias del TS se han pronunciado en este sentido, en relacin con coobligados demandados que no haban sido parte en el recurso contra la sentencia que haba establecido la condena solidaria; si el recurso da lugar a la estimacin de la exclusin de la obligacin de indemnizar o a su restriccin por causas objetivas, los efectos del fallo se extienden a todos, aun a quien no recurri. As, v. gr., en el caso de la STS 15 junio 2006 (RJ 2006, 3373), la empresa concesionaria de una autopista y la que estaba haciendo en ella unas obras fueron demandadas para que repararan los daos derivados de un accidente de trfico ocurrido en la autoNo existe en la actualidad, y la solidaridad entonces no pasa de ser una consecuencia de la Sentencia, no una situacin que vincula desde el primer momento, por el hecho de intervenir en la construccin, a todos los que lo hacen. Tambin apreci la existencia de litisconsorcio pasivo necesario la STS 28 septiembre 1993 (RJ 1993, 6656) (del mismo ponente que la anterior: Excmo. Sr. Gulln Ballesteros), en un supuesto en el que la perjudicada por una explosin de gas demand la correspondiente indemnizacin de la compaa de gas y del tcnico de sta que haba inspeccionado la instalacin. El TS entendi que tambin deba haberse demandado a la seora que provoc la explosin al conectar la lavadora pese a apercibirse del fuerte olor a gas que haba en el inmueble. Cualquier pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sociedad seala la sentencia se revela como arbitrario si se hace abstraccin de la seora..., pues se ha parcelado una realidad compleja e indivisible (actuaciones concurrentes) que impide en estricta lgica su debida comprensin; de ah deduce el Supremo que la relacin procesal no se haba constituido debidamente al no demandarse a esa seora pues, en otro caso, al poder demandarla en proceso posterior cualquiera de las partes de ste que estimase que la sentencia la perjudica, se dara la posibilidad de sentencias contradictorias, pues nada obstara procesalmente a que su conducta no se considerase negligente, siendo as que la absolucin o disminucin de la responsabilidad de Repsol Butano S.A. derivara lgicamente de que lo fue. Vid., sin embargo, la reciente STS 19 octubre 2007 (RJ 2007, 8257), que vuelve a afirmar la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario pese a compartir la tesis de que la solidaridad entre los causantes de un mismo dao nace de la sentencia. 991

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pista; ambas empresas resultaron condenadas solidariamente en segunda instancia, pero slo la primera recurri en casacin; el Supremo estim el recurso por considerar que el accidente se debi a culpa exclusiva de la vctima, lo que exclua toda obligacin de indemnizar y justificaba la absolucin de ambas demandadas, tambin la de aqulla que no haba recurrido su condena; el Supremo justifica este resultado sealando que los efectos de la actuacin procesal de los condenados, alcanzan a los coobligados solidarios, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, y que hace de toda lgica que, la declaracin anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligacin de indemnizar, afecte, con igual extensin, a los dems que con l fueron condenados. Esta misma doctrina, plasmada ya en sentencias anteriores (como, v.gr., las SSTS 17 julio 1984 [RJ 1984, 4075], 29 junio 1990 [RJ 1990, 4945] y 13 febrero 1993 [RJ 1993, 768]) se invoca tambin en la STS 8 junio 2007 (RJ 2007, 3649); en este caso, de los dos demandados y condenados en forma solidaria en primera instancia (un promotor y su aseguradora), slo el primero haba apelado, logrando que en segunda instancia la condena se limitara al abono de una de las sumas reclamadas, por declararse prescrita la accin indemnizatoria referida a una parte de los daos; el promotor fue tambin el nico que recurri en casacin y, entre otros motivos, adujo incongruencia en el fallo de la Audiencia por no contener ningn pronunciamiento respecto de la aseguradora; el Supremo lo desestima y destaca que la reduccin o restriccin de la condena aprovecha, en razn de la solidaridad establecida, a MAPFRE, SA, pues se trata de una excepcin (la de prescripcin) que deriva de la naturaleza de la obligacin opuesta por uno de los deudores solidarios (artculo 1148 CC), adems de que la jurisprudencia tiene afirmado, en base a lo preceptuado en el artculo 1141 CC, que los efectos de la actuacin procesal de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta.... Finalmente, en el caso de la STS 13 febrero 2007 (RJ 2007, 734) se dio una situacin parecida a la de la sentencia anterior: la demanda de condena solidaria contra una comunidad de propietarios y su aseguradora fue estimada en primera instancia; apel nicamente la comunidad, a quien la Audiencia absolvi, dejando intacta la condena a la codemandada; el recurso de casacin interpuesto por la aseguradora fue estimado por el Supremo por no aplicar la doctrina de la ex992

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tensin de los efectos de la sentencia a las obligaciones solidarias a las partes ligadas por los vnculos de la solidaridad o indivisibilidad, aunque cualquiera de ellas no haya recurrido la sentencia que las condena; la sentencia aade despus: La no aplicacin de esta jurisprudencia al caso litigioso ha dado lugar a un resultado esperpntico, cual es que la aseguradora..., sea la que tiene que hacer frente a la misma a pesar de que su asegurada haya sido absuelta por falta de culpa en la produccin del dao, quedndose su condena sin la ms mnima base legal en que sustentarla, pues la misma se fundamentaba nicamente en la responsabilidad culposa que se imputaba a su asegurada. Efectivamente, en los dos ltimos casos, el hecho de que uno de los obligados solidarios fuera la aseguradora del otro justificaba ya por s que la obligacin de reparar de sta no pudiera ir ms all que la de su asegurado ni existir sin la del mismo. 2) El TS no slo admite la solidaridad entre quienes estn obligados a responder con base en el art. 1902 CC, o por ser los autores materiales y directos del dao. Aplica el mismo rgimen entre quien responde ex art. 1902 CC y quien lo hace ex art. 1903 CC, aunque ambas personas se hallen en un plano diferente respecto a la ejecucin del acto daoso125, criterio que es comnmente aceptado por la doctrina126. As lo ha hecho sobre todo en casos encuadrables en el prrafo cuarto del art. 1903 CC; pero no
125. Vid., aparte de las que se citan a continuacin, las SSTS 7 junio 1988 (RJ 1988, 4825), 17 junio 1989 (RJ 1989, 4696), 29 junio 1990 (RJ 1990, 4945), 6 junio 1997 (RJ 1997, 4610), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717), 3 julio 1998 (RJ 1998, 5411), 8 mayo 2001 (RJ 2001, 7379), 29 octubre 2002 (RJ 2002, 9314), 11 noviembre 2002 (RJ 2002, 9640), 27 octubre 2005 (RJ 2005, 8156), 21 junio 2006 (RJ 2006, 3080), 29 diciembre 2006 (RJ 2006, 9608), 31 mayo 2007 (RJ 2007, 3433) y 14 junio 2007 (RJ 2007, 3518), entre otras. 126. As, entre muchos, DE NGEL: La responsabilidad..., pg. 291; ASA: Manual..., t. II, pg. 485; BORRELL MACA: Responsabilidades..., pgs. 321 y 322; CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 114; MORENO DE TORO: La responsabilidad..., pg.170; PEA LPEZ: Derecho..., pgs. 146 y 147; PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5956; SALVADOR y GMEZ: InDret, 3/2002, pg. 8; SEUBA, FARNS y FERNNDEZ: InDret, 2/2004, pg. 15; y SOTO NIETO: La responsabilidad..., pg. 196. Vid., sin embargo, GMEZ LIGERRE: Solidaridad..., pgs. 280 a 294 (coautor del trabajo conjunto con SALVADOR que acabo de citar). 993

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slo127; y, adems, los argumentos empleados para justificarla en esa hiptesis sirven igualmente para las dems. A este respecto destaca la STS 14 febrero 1964 (RJ 1964, 749) que si bien es cierto que la solidaridad, al no presumirse, debe expresamente establecerse, hay casos en que la impone el Legislador en atencin a ciertos intereses que quiere tutelar, cual es la decretada como sancin de una falta para que el perjudicado tenga la garanta de poder dirigirse indistintamente contra cualquiera de los responsables sin necesidad de fraccionar su reclamacin, caracteres y requisitos que concurren en las obligaciones del art. 1903 del CC, puesto que: 1, hay pluralidad de sujetos pasivos, por estar obligados a reparar tanto el autor material del dao como la empresa de la que aqul es empleado o dependiente; 2, unidad de objeto, cristalizado en reparar el dao causado; 3, pluralidad de vnculos, pues la obligacin de la empresa, fundada en la culpa in eligendo o in vigilando, es distinta e independiente de la que contrae el autor material; y 4, garanta del perjudicado, el que para conseguir la indemnizacin puede dirigirse indistintamente contra ambos responsables o contra cualquiera de ellos, puesto que cada uno de aquellos frente al perjudicado es deudor por entero de la obligacin de reparar la totalidad del dao causado.... Para justificar esta misma conclusin, muchas sentencias aducen simplemente el carcter directo de la responsabilidad derivada del art. 1903 CC128. 3) Concurriendo responsables contractuales con responsables

127. Vid., v. gr., las SSTS 30 diciembre 1992 (RJ 1992, 10565) y 8 marzo 2002 (RJ 2002, 1912) respecto del supuesto previsto en el art. 1903.II CC. No obstante, cuando es un menor el directo causante del dao, aun suponiendo que est obligado a responder por ser civilmente imputable y concurrir los dems requisitos del art. 1902 CC, el hecho de que habitualmente carezca de recursos econmicos hace que el perjudicado suela dirigirse exclusivamente contra sus padres o tutor (con base en los arts. 1903.II y III CC), o contra el titular del centro docente (en el caso previsto en el art. 1903.V CC), quienes, si son condenados, no intentan repetir contra el menor. 128. SSTS 24 marzo 1953 (RJ 1953, 913), 4 noviembre 1991 (RJ 1991, 8141), 5 octubre 1995 (RJ 1995, 7020), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2410) y 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970). La STS 13 junio 2007 (RJ 2007, 3509) matiza en este punto que la responsabilidad por hecho ajeno, aunque propiamente no es una responsabilidad solidaria, es sin embargo directa, y como tal produce frente a la parte acreedora un efecto similar. 994

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extracontractuales, el TS, aun con fallos contradictorios, parece inclinarse tambin por admitir la aplicacin del rgimen solidario129. Ello concuerda con lo previsto en algunos textos legales, como el art. 17.3 LOE, que establece la responsabilidad solidaria del promotor, posible vendedor de lo edificado, y dems agentes de la edificacin; tambin con el art. 5.2 de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos, que declara responsables solidarios al propietario del vehculo y a su usuario por los daos que ste cause, sea se entiende al titular del aparcamiento (con quien slo habra contratado quien estacion el vehculo), o sea a los otros usuarios tambin del art. 132 en relacin con el art. 138 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, resulta que, frente al perjudicado, pueden tener que responder solidariamente sujetos con los que el consumidor haya contratado (como podra ser un fabricante que venda directamente sus productos) y sujetos con los que no le una un vnculo contractual (como el fabricante de una materia prima o de un elemento integrado en el producto terminado). Por otra parte, no tendra mucho sentido negar en estos casos la solidaridad, cuando, de un lado, el propio TS tiende a corregir en favor de ese rgimen el art. 1137 CC en el mbito contractual130. Y, de otro, cuando el hecho daoso es subsumible en el supuesto de hecho de uno y otro rgimen, el Supremo admite que el perjudicado puede optar por la accin, contractual o extracontractual, que prefiera131; de modo que, dndose la concurrencia apuntada, el perjudicado siempre podra hacer valer la responsabilidad extracontractual de todos los obligados para lograr su condena solidaria.
129. As lo observa PANTALEN: Comentario..., t. II, pg. 1980, quien cita al respecto las SSTS 4 mayo 1973, 14 octubre 1983, 9 enero 1985, 23 noviembre 1985 y 14 mayo 1987. Vid. tambin la STS 23 noviembre 2004 (RJ 2004, 7384), que confirma la condena solidaria de un mdico, a quien se considera responsable ex art. 1101 CC y del centro mdico en el que prestaba sus servicios, cuya responsabilidad se basa en el art. 1903.IV CC. 130. Vid. en este punto CAFFARENA: Las obligaciones..., pgs. 37 y ss., CAVANILLAS: La concurrencia..., pgs. 40 ss., y MIQUEL: Jornadas..., pgs. 72 y 73. 131. Vid. al respecto GMEZ CALLE: ADC, 1998-IV, pgs. 1715 y ss., y las sentencias all citadas. 995

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LA CAUSACIN DEL DAO POR UN MIEMBRO INDETERMINADO DE UN GRUPO

1) En esta hiptesis, se sabe que el causante del dao es alguien perteneciente a un grupo o colectividad, cualquiera de cuyos miembros hubiera podido causarlo dada su conducta, pero se ignora quin en particular lo ha hecho. Si se da la circunstancia de que, sea cual sea el miembro del grupo que haya ocasionado el dao, cabe responsabilizar por ello a la misma persona, el supuesto puede resolverse para el perjudicado dirigindose contra ella132. Tal sera el caso en las hiptesis contempladas en el art. 1903 CC: en principio no importa cul haya sido, entre los varios hijos bajo guarda de los mismos progenitores, o alumnos menores de edad de un mismo centro de enseanza no superior, o dependientes de una misma empresa, el causante del dao, porque sea cual sea cabr exigir responsabilidad, respectivamente, a los padres133, al titular del centro docente o al empresario, conforme al art. 1903 CC134. Al mismo resultado cabe llegar por va del art. 1902 CC cuando la causacin del dao por persona o personas indeterminadas revele un defecto en el funcionamiento u organizacin de la empresa para la que trabajan, a la que, por ello, cabe responsabilizar directamente135; un caso similar suscita la celebracin de acti132. En este sentido tambin se pronuncia MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil..., pgs. 1206 y 1207, y La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 215 y 216. Claro que si esa persona fuera insolvente o quedara exonerada de responsabilidad, cobra relevancia la cuestin del rgimen aplicable que tratar unas lneas ms adelante. 133. Con algn matiz: para determinar si los padres observaron o no toda la diligencia precisa para prevenir el dao a los efectos del ltimo prrafo del art. 1903 CC, hay que tener en cuenta, entre otras circunstancias, las concretas del hijo que lo ocasion (vid. al respecto infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 18), por lo que a tales efectos s puede ser relevante la previa determinacin del que actu lesivamente. Lo mismo cabe decir respecto de los centros de enseanza (vid. infra, Captulo XI, prr. 66). 134. Vid., en este sentido, las SSTS 3 julio 1984 (RJ 1984, 3792), 22 junio 1988 (RJ 1988, 5124), 30 enero 1990 (RJ 1990, 74), 10 noviembre 1990 (RJ 1990, 8538), 16 abril 1993 (RJ 1993, 2886), 20 septiembre 1997 (RJ 1997, 6706), 9 marzo 1998 (RJ 1998, 1270), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717), 29 octubre 2002 (RJ 2002, 9314), 11 noviembre 2002 (RJ 2002, 9640) y 15 noviembre 2005 (RJ 2005, 7632). 135. As lo ha entendido repetidamente el TS en el mbito mdico-sanitario (en el que tambin se encuadran varias de las sentencias citadas en la nota precedente, cuando en el tratamiento aplicado al paciente en hospitales es apreciable una o varias conductas negligentes no persona996

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vidades o festejos en el curso de los cuales se produce el dao sin que quepa identificar al autor o autores materiales, pero por un defecto imputable al organizador (sea en exclusiva o en concurrencia con la falta de aqul o aqullos136). Tambin en la hiptesis prevista en el art. 1910 CC es indiferente la determinacin del concreto causante del dao, pues en cualquier caso es el cabeza de familia el llamado a responder de los daos contemplados en el precepto137. Lo mismo cabe decir en los casos en que quepa hacer
lizadas; la reconduccin del dao al conjunto de deficiencias asistenciales ha servido para justificar la responsabilidad directa del titular del centro sanitario en casos como los de las SSTS 16 diciembre 1987 (RJ 1987, 9511), 12 julio 1988 (RJ 1988, 5991), 27 enero 1997 (RJ 1997, 21), 24 junio 1997 (RJ 1997, 5208), 27 noviembre 1997 (RJ 1997, 8429), 10 diciembre 1997 (RJ 1997, 8775) y 18 febrero 2004 (RRCCS, 2004, nm. 18, pg. 65). 136. Pinsese en los daos producidos en el transcurso de eventos deportivos (por ejemplo, al impactar en una persona una bengala u otro objeto cuyo ingreso al recinto est prohibido lanzada por un espectador) (al caso resultan de aplicacin los arts. 63 y 69 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, de los que resulta la responsabilidad de los organizadores del evento deportivo, los clubes que participen en l y los titulares de las instalaciones deportivas), festejos taurinos o espectculos pirotcnicos que no estn debidamente organizados, o por avalanchas humanas en lugares masificados que no cuentan con las necesarias medidas de seguridad. Vid. a este respecto el Cap. XXIV del Tomo III de esta obra. Tambin MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 132 y ss. Respecto de la responsabilidad de los promotores y organizadores de reuniones y manifestaciones por los daos ocasionados por autor indeterminado en el curso de las mismas, vid. MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 299 y ss. 137. As lo ha entendido el TS en su sentencia de 21 mayo 2001 (RJ 2001, 6464) (comentada por PEA LPEZ en CCJC, nm. 57, 2001, pgs. 859 y ss.), a propsito de un supuesto de lesiones causadas al cliente de una discoteca cuando bailaba en la pista, ocasionadas por el lanzamiento annimo de un objeto de vidrio que impact sobre l y le produjo la prdida de uno de sus ojos. El TS destac que la falta de identificacin del culpable no exclua la repercusin de la accin sobre el titular de la discoteca en que se produjo el suceso conforme al art. 1910 CC, habida cuenta su condicin de cabeza de familia a tales efectos, y la finalidad del precepto, protectora tambin de quienes se hallen dentro del local en cuestin. MRTULA LAFUENTE (La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 273 y ss.) defiende la posibilidad de extender analgicamente la regla del art. 1910 CC para hacer responder a la comunidad de propietarios por los 997

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valer la responsabilidad patrimonial de la Administracin prevista en el art. 139 LRJ-PAC138. 2) Otro supuesto que parece claro es el de la coautora. Es opinin pacfica que si varias personas actan de comn acuerdo con la finalidad de ocasionar un dao, todas y cada una de ellas deben responder ntegra y solidariamente frente al perjudicado139, aunque en el caso concreto fuera indudable que slo una de ellas, que no ha sido posible individualizar, lo haba causado materialmente; la previa connivencia acta como criterio de imputacin recproca del resultado entre los coautores140. La coautora, con estos efectos, se ha admitido no slo respecto de las conductas dolosas (caso que se acaba de describir), sino tambin, por algunos autores, respecto de las imprudentes, traducindose entonces en un acuerdo previo de voluntades para llevar a cabo la actuacin negligente de la que deriva el dao141. 3) Fuera de los casos apuntados, y de aquellos especficamente contemplados y regulados por el legislador (v. gr., en el art. 33.5 de la Ley de Caza, art. 17.3 de la Ley de Ordenacin de la Edificacin y art. 123 de la Ley de Navegacin Area)142, es preciso determinar el
daos causados por cosas cadas o arrojadas desde un edificio cuando no quepa identificar el piso del que procede la cosa. As, MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pg. 216; la misma autora analiza especficamente en su obra varios de los supuestos que acabo de apuntar, adems de otros (a partir de la pg. 227). As, v. gr., DE NGEL: RJC, 1997, nm. 4, pg. 977; MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pg. 70; PANTALEN: Comentario..., t. II, pgs. 1983 y 1984; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 663; y ROCA I TRAS: Derecho de daos, pg. 143. PANTALEN: CCJC, nm. 2, 1983, pgs. 411 y 412. PANTALEN (Comentario..., t. II, pgs. 1983 y 1984) destaca cmo la Sala 2 del TS ha optado por admitir la coautora en los delitos imprudentes, tesis que l mismo y otros (como DE NGEL: RJC, nm. 4, 1997, pgs. 986 y 987) comparten; vid., sin embargo, MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil..., pgs. 1210 y 1211, y La responsabilidad civil por los daos..., pg. 70; PANTALEN, la coautora es posible tambin en el mbito de la responsabilidad por riesgo (CCJC, nm. 2, 1983, pg. 417). En todos los casos citados se consagra la responsabilidad solidaria de todos los miembros del grupo. As, el art. 33.5, inciso segundo, de la Ley de Caza dispone: En la caza con armas, si no consta el autor del dao causado a las personas, respondern solidariamente todos los miembros de la partida de caza (un caso reciente de aplicacin de este precepto es el de la STS 28 abril 2006 [RJ 2006, 4105]); el Reglamento de esta 998

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rgimen jurdico aplicable en la hiptesis de indeterminacin que nos ocupa. Un ejemplo prototipo de la misma es el de causacin del dao por alguno de los componentes de un grupo de nios en el curso de sus juegos; como en tales casos la accin de responsabilidad suele dirigirse contra los respectivos padres, y entre ellos es claro que queda descartada la coautora (pues sera verdaderamente extrao que se hubieran puesto de acuerdo para no vigilar o guardar como es debido a sus hijos para que los mismos causaran el dao143), no cabe aplicar aqu la solucin apuntada lneas atrs para tal hiptesis. Las posibilidades tericas bsicas son dos144. La primera sera absolver a todos los componentes del grupo (o personas responsables de sus actos), dado que el perjudicado no puede acreditar (tal y como le incumbe) el nexo causal entre el resultado daoso y la conducta de ninguno de ellos, presupuesto inexcusable a la hora de establecer responsabilidades. El dao quedara sin reparar, y su causante, libre de toda responsabilidad; pero as tampoco se hace responder a nadie que no lo haya ocasionado. Es la tesis defendida en nuestra doctrina por PANTALEN145, que, no obstante,
Ley establece otro supuesto de responsabilidad solidaria en el art. 35.1.b); conforme al mismo, cuando no sea posible determinar la procedencia de la caza que ha causado los daos, responden solidariamente de ellos los titulares de los terrenos acotados colindantes con la finca afectada y, subsidiariamente, los propietarios de los terrenos (vid. el caso de la STS 30 junio 2005 [RJ 2005, 5920]). El art. 17.3 Ley de Ordenacin de la Edificacin consagra la jurisprudencia dictada en aplicacin del art. 1591 CC y prev la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificacin que pudieron producir el dao cuando no pudiera individualizarse la causa de los daos materiales. Y el art. 123 de la Ley de Navegacin Area, tras establecer la responsabilidad solidaria de los empresarios de las aeronaves en caso de colisin, aade que, si la culpa fuese... indeterminada..., cada uno de los empresarios responder en proporcin al peso de la aeronave (en la relacin interna, se entiende). Sobre los preceptos citados de la Ley de Ordenacin de la Edificacin y de la Ley de Caza, en el marco de un anlisis especfico de los daos causados por un miembro indeterminado del grupo, vid. MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 202 a 214 y 216 a 227, respectivamente. 143. As lo destaca PANTALEN: CCJC, nm. 2, 1983, pg. 415. 144. Vid. al respecto PANTALEN: CCJC, nm. 2, 1983, pgs. 411 y ss. 145. CCJC, nm. 2, 1983, pgs. 416 y 417, y Comentario..., t. II, pg. 1984. 999

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admite la responsabilidad solidaria entre los miembros del grupo cuando la actividad determinante del dao est o deba estar cubierta por un seguro obligatorio, porque entonces desaparece el conflicto de equidad que se plantea entre el perjudicado y quienes no causaron el dao; ello se basa en la aplicacin, directa o analgica, del art. 33.5, segundo inciso, de la Ley de Caza, que, como se ha visto, establece la responsabilidad solidaria de todos los miembros de la partida de caza con armas cuando no conste el autor del dao a las personas; esta solidaridad destaca PANTALEN est ntimamente vinculada al seguro obligatorio que se impone al cazador precisamente respecto de ese tipo de daos con armas y personales (art. 52). Aunque con mayores dudas, apunta la posibilidad de extender por analoga la misma solucin a los casos en que la responsabilidad de cada uno de los miembros del grupo est cubierta por un seguro voluntario146. La solucin opuesta es la responsabilidad de todos los integrantes del grupo, independientemente de que hubiera o no coautora o un seguro de responsabilidad y, naturalmente, dejando a salvo la posibilidad de que cualquiera de ellos acredite que no pudo causar el dao, para quedar exonerado. Se protege as el inters del perjudicado en obtener una reparacin, a costa de obligar a pagar la indemnizacin (tambin) a personas que no han ocasionado dao alguno. Dentro de esta propuesta an habra que decidir el rgimen jurdico aplicable a dicha responsabilidad conjunta. Los Principios de Derecho europeo de la responsabilidad civil, que regulan especficamente esta cuestin en el art. 3:103, han optado por una responsabilidad parciaria en la que cada uno de los agentes debe responder en la medida de la probabilidad de que hubiera podido causar el dao147; as, el citado precepto establece: En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido suficiente por s sola para causar el dao, pero es dudoso cul de ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es causa en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda
146. Si a esto se aade que, como se vio, PANTALEN admite tambin la solidaridad entre los coautores, y la coautora en el mbito de la responsabilidad por culpa y por riesgo, parece que, desde este punto de vista, no queda mucho campo para la absolucin de todos los miembros del grupo, que quedara prcticamente reducida a actividades desarrolladas por varias personas de forma espontnea, y no aseguradas. 147. Vid al respecto MARTN CASALS, Indret, 2/2005, pg. 11. 1000

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haber causado el dao a la vctima. Por el contrario, la tesis de la solidaridad entre los miembros del grupo es la que prevalece en nuestra doctrina148 y la que aplica, mayoritariamente, la jurispru148. Entre sus valedores destaca DE NGEL, quien ha tratado el tema repetidamente (as, v. gr., en RGLJ, nm. 254, 1983, pgs. 23 y ss., La responsabilidad..., pgs. 292 y ss., y RJC, nm. 4, 1997, pgs. 975 y ss.), tambin desde la perspectiva del Derecho comparado, y propone la doctrina de la actividad colectiva peligrosa; conforme a ella, cuando un grupo de personas desarrolla, bien de forma concertada, bien de manera espontnea, una actividad como consecuencia de la cual se causa dao a un tercero, todos los componentes de ese grupo quedan solidariamente obligados a reparar el mal causado si no puede acreditarse quin fue su autor o no se demuestra quin no pudo ser (RJC, nm. 4, 1997, pg. 990); de similar opinin son CONCEPCIN (Derecho de daos, pg. 102), OLIVA BLZQUEZ (RdP, nm. 17, 2006, pg. 252), PASCUAL ESTEVILL (Derecho de daos, t. II, pg. 956), PUIG BRUTAU (Compendio..., vol. II, pg. 663), ROCA I TRAS (Derecho de daos, pg. 143) y VON WICHMANN: Instituciones..., T. III-vol. 3, pgs. 1042 y ss.; parecidamente, CAFFARENA (Las obligaciones, pg. 60) admite la posibilidad de aplicar analgicamente la regla deducible de los arts. 33.5 Ley de Caza y 17.3 Ley de Ordenacin de la Edificacin (solidaridad, pues) a los casos que aqu interesan; el art. 17.3 LOE (por cuanto dispone que cuando no pudiera individualizarse la causa de los daos materiales..., la responsabilidad [de los agentes que intervinieron en el proceso de edificacin] se exigir solidariamente) representa tambin para LPEZ RICHART (La responsabilidad..., pg. 110) un nuevo argumento a favor de la generalizacin de la responsabilidad solidaria de todos los miembros del grupo. Para DEZ-PICAZO (Derecho de daos, pgs. 167 y 168), la regla acuada por DE NGEL es aplicable siempre que en el caso concurra un doble presupuesto: que la accin de cada uno de los sujetos haya sido parte de un acaecimiento unitario desde el punto de vista espacio-temporal, y que cada uno de ellos, de haber sido efectivamente el causante del dao, hubiera sido responsable, sea por culpa sea por riesgo; en su opinin, la regla favorable a la solidaridad en estos supuestos puede deducirse, aparte del art. 33.5 Ley de Caza, de los arts. 27.2 LGDCU y 7 LRCPD (actualmente ya derogados y traspuestos en el art. 132 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), y de la interpretacin jurisprudencial del art. 1591 CC. Para MRTULA LAFUENTE (La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 77 y ss.) es preciso partir de la funcin reparadora del Derecho de daos, en cuyo mbito principios tales como el de identificacin del autor o el in dubio pro reo, propios del Derecho penal, no pueden tener la misma fuerza que revisten a los efectos de determinar la responsabilidad penal; as, la autora justifica la responsabilidad de cada uno de los miem1001

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bros del grupo a partir del criterio de imputacin objetiva del fin de proteccin de la norma (conforme al cual slo seran indemnizables los daos para cuya evitacin la norma impone el deber que resulta infringido); ese criterio, referido al art. 1902 CC, permitira segn MRTULA imputar el dao y, por tanto, considerar responsable del mismo, a quien realiza una accin culposa o negligente que pudo haber producido el dao, sin necesidad de una prueba concreta de la causalidad fctica entre su conducta y el evento daoso (bastar que pueda ser una de las causas que produjo el dao) (ob. cit., pg. 87); y al mismo resultado cabe llegar, en su opinin, aplicando el criterio de la causalidad adecuada, conforme al cual la conducta del demandado es causa adecuada del dao inferido si, ex ante, la causacin del dao era previsible no muy improbable por parte del demandado (InDret, 2/2006, pg. 20). En los supuestos de responsabilidad objetiva, el perjudicado deber probar que la accin de cada miembro del grupo ha aumentado de forma concreta el riesgo de la lesin del bien jurdico, ms all de lo que se considera el riesgo permitido por la propia actividad, favoreciendo de esta forma el resultado lesivo (La responsabilidad civil por los daos..., pg. 88). En todo caso, es preciso segn esta autora que en cada uno de los miembros del grupo existan las mismas condiciones de imputacin subjetiva u objetiva, de manera que si la responsabilidad tiene su origen en la culpa, pueda encontrarse culpa en todos y si la responsabilidad tiene su origen en el riesgo, todos han debido de contribuir a crearlo (La responsabilidad civil por los daos..., pg. 93). Finalmente, MRTULA sostiene tambin que la disciplina normativa que trata supuestos concretos de produccin del dao por un miembro indeterminado de un grupo (como los arts. 33.5 de la Ley de Caza, 17.3 LOE, 123 de la Ley de Navegacin Area, 140 LRJ-PAC, 27.2 LGDCU 7 LRCPD, entre otros) juega un papel decisivo a favor de considerar que el rgimen jurdico que debe operar entre ellos debe ser el de la solidaridad (La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 108 a 112). Para esta opinin, en definitiva y dado de que se parte de la imputacin objetiva del dao a cada uno de los miembros del grupo hallado responsable, esta tesis no comporta la condena de los inocentes (La responsabilidad civil por los daos..., pg. 72). DE NGEL (RJC, nm. 4, 1997, pgs. 991 y ss.) defiende la aplicacin por analoga de la misma solucin de la solidaridad al concreto supuesto de los daos ocasionados por un producto defectuoso cuando no sea posible identificar al fabricante (supuesto que, subraya el autor, no es el previsto en el art. 4.3 LRCPD (hoy, art. 138.2 Real Decreto Legislativo 1/ 2007, de 16 de noviembre); se tratara, por ejemplo, de los daos que padece una persona en su madurez porque su madre consumi cuando estaba embarazada de ella un determinado medicamento, no siendo posible ya concretar de cul de los varios laboratorios que por las mismas fechas lo produjeron provenan las concretas unidades consumidas por la madre); para DE NGEL, la responsabilidad solidaria de todos lo fabri1002

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dencia. La primera sentencia del TS al respecto149 fue la de 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867), en cuyo caso un menor result lesionado en un ojo al pasar por donde otros menores (los hijos de los demandados) jugaban arrojndose pequeos trozos metlicos punzantes y ser alcanzado por uno de ellos; el TS declar que la circunstancia de que no se haya probado cul de los menores... fue el causante material de la lesin... no obsta a la responsabilidad de los demandados, ya que el CC, arts. 1910, 1564, 1783 y 1784 y la Ley de Caza... (art. 33.5) contemplan supuestos en que se declara la responsabilidad de ciertas personas por los daos causados por otras desconocidas pero pertenecientes a grupos determinados..., consecuencia, como pone de relieve la doctrina cientfica, de matiz objetivista que desecha por inequitativo exonerar por esos daos, acudiendo a la fuerza mayor, que dejara sin indemnizacin a las vctimas, con lo que, adems, se orillan las dificultades de prueba atribuyendo las responsabilidades al grupo..., y a su vez se fundamenta la solidaridad de los responsables...; solidaridad que ha declarado esta Sala en casos en que participando varias personas en la causacin de daos a terceros no es posible deslindar la actuacin de cada una de aqullas en el evento nocivo.... Es cierto que, para el perjudicado, probar quin ha sido el concreto causante del dao puede ser aunque no necesariamente ha de ser as mucho ms complicado de lo que para cada uno de ellos puede resultar la prueba de que l no lo ocasion. Sin embargo, frente a la argumentacin de la sentencia cabra aducir: 1) Que los artculos citados del Cdigo Civil no sirven para apoyar la solidaridad de los miembros del grupo por el dao causado por uno de ellos, desconocido, puesto que no prevn tal efecto, sino que, al contrario, hacen responder a una sola persona (el cabeza de familia, el arrendatario o el fondista o mesonero), a la que se estima imputable el dao con independencia de quin en particular lo haya ocasionado; como destaca PANTALEN, la aplicacin analgica
cantes sera compatible con la fijacin de cuotas en sus relaciones internas, en funcin de la cuota de mercado correspondiente a cada uno de ellos. MRTULA LAFUENTE analiza este mismo supuesto en La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 281 y ss., defendiendo la misma conclusin que DE NGEL (pgs. 291 y ss.). 149. Antes se haban pronunciado sobre la cuestin las Audiencias Territoriales de Burgos (Sentencia de 4 diciembre 1980) y de Palma de Mallorca (Sentencia de 24 enero 1981), que llegaron a conclusiones opuestas: vid. al respecto DE NGEL: RGLJ, nm. 254, 1983, pgs. 23 y ss. 1003

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de esos preceptos slo valdran para justificar la responsabilidad de quien fuera padre de todos los nios del grupo150; lo que ocurre es que, entonces, bastara con el art. 1903.II CC. En cuanto al art. 33.5 de la Ley de Caza, contra su aplicacin analgica cabra apuntar que la solidaridad que consagra va ntimamente unida al establecimiento de una responsabilidad objetiva y a la imposicin de un seguro obligatorio151. 2) El argumento de la equidad tampoco parece definitivo: tan inequitativo puede ser dejar a la vctima sin reparacin, como hacer responder del dao a quien no lo ha causado. 3) En el caso que aqu se plantea no hay causacin conjunta de un dao por varias personas que es el supuesto al que se refiere la doctrina jurisprudencial de la solidaridad a que alude la sentencia, sino causacin del mismo por una persona indeterminada dentro de un grupo. No obstante, el Supremo vuelve a recordar esa doctrina en sentencias posteriores en las que estim de nuevo la responsabilidad solidaria de todos los miembros del grupo (o llamados a responder por ellos): as, v. gr., en las SSTS 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4259) y 11 abril 2000 (RJ 2000, 2148) (en las que se trataba de la lesin a un menor, que result alcanzado por los disparos efectuados por otros dos menores, cuyos padres fueron demandados y condenados)152. La STS 8 julio 1988 (RJ 1988, 5681) (lesin a un nio que fue herido por disparos de escopeta efectuados por los integrantes de un grupo de cazadores, todos ellos condenados) acenta ms el dato de que el dao provino de la pluralidad de sujetos por la actividad comn o concurrente a su acaecimiento; pero lo cierto es que el caso podra haberse resuelto de igual modo aplicando el segundo inciso del art. 33.5 Ley de Caza. Cabe citar
150. CCJC, nm. 2, 1983, pg. 416. 151. En este sentido, DE NGEL: RGLJ, nm. 254, 1983, pg. 66, y PANTALEN: CCJC, nm. 2, 1983, pg. 416; en lnea parecida tambin MRTULA LAFUENTE: InDret, 2/2006, pg. 8. 152. Vid. tambin la STS 28 abril 1983 (RJ 1983, 2195), que descart la aplicacin de la referida doctrina precisamente porque en el caso en cuestin fue posible individualizar a quien, dentro del grupo, haba ocasionado el dao; en concreto, se pudo determinar cul de las reses que regresaban a sus respectivos establos haba provocado la cada de una persona, razn por la cual el Supremo cas la sentencia a quo, que haba establecido la responsabilidad solidaria de los dueos de todas las reses, para declarar nicamente la del propietario de la vaca identificada. 1004

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tambin en este punto la STS 2 noviembre 2004 (RJ 2004, 6864)153, a propsito del fallecimiento de una persona al ser embestida por una vaca; el hecho ocurri en una finca en la que haba ganado de dos dueos distintos, sin que pudiera identificarse a la concreta vaca causante del dao; el dueo de algunas de las reses era precisamente uno de los siete hermanos de la vctima, todos los cuales exigieron la correspondiente indemnizacin a la aseguradora del ganado. El hecho de que los dos ganaderos tuvieran suscrito un seguro de responsabilidad civil frente a terceros con la misma aseguradora, y el que la demanda se dirigiera contra sta, deba conducir necesariamente a su estimacin dado que, independientemente de quin fuera el dueo de la vaca que embisti, el dao estaba cubierto por la misma compaa de seguros. Con todo, al estimar uno de los motivos del recurso de casacin interpuesto por dicha compaa, el TS se inclina por la tesis de considerar responsables a todos al indicar que la responsabilidad ha de atribuirse a ambos [dueos del ganado], al no haberse podido concretar de quin era la vaca que embisti; de donde deduce que el demandante que era hermano de la vctima y dueo de algunas reses, no poda reclamar nada al propietario de las dems por ser igualmente responsable, asegurando la misma demandada y recurrente... su propio ganado; con este fundamento, el Supremo justific la absolucin de la aseguradora de las pretensiones de ese concreto demandante (no de las de los dems hermanos). Sin embargo quiz hubiera sido ms adecuado estimar su pretensin en la mitad, pues si en la relacin interna corresponde a cada uno de los deudores solidarios una cuota (la mitad, si la deuda se reputa dividida en partes iguales), al demandante le debera haber sido abonada por la aseguradora la mitad correspondiente al dueo de las otras vacas, pues el seguro cubra las obligaciones pecuniarias del asegurado frente a terceros y, en esa relacin, el demandante s que era un tercero. El TS ha vuelto sobre un supuesto de dao causado por un grupo de menores en su sentencia de 8 marzo 2006 (RJ 2006, 1076)154; se trataba de la reparacin de los daos sufridos por un menor (de 8 aos de edad) sobre el que se verti una cantidad de salfumn hallada en una botella por el grupo de nios (el mayor, de 10 aos) del que formaba parte la vctima; la botella haba sido
153. Comentada por MACAS CASTILLO: Act. Civ., 2005, nm. 4, pgs. 475 y ss. 154. Comentada por OLIVA BLZQUEZ: RdP, nm. 17, 2006, pgs. 247 y ss. 1005

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escondida por otro grupo de menores de ms edad (cinco chicos de entre 12 y 16 aos) en una caseta situada en un lugar apartado y en obras del camping en el que todos se encontraban; stos se haban puesto de acuerdo para comprar salfumn en el supermercado del camping, a fin de hacer un experimento y provocar la explosin de una botella; concluido el experimento fue cuando sus autores escondieron el resto de producto en el lugar donde acabaran encontrndolo los otros nios. Mientras que en primera instancia fueron condenados los cinco chicos y sus padres, la AP Gerona (sentencia de 24 marzo 1999 [JUR 2006, 276171]) absolvi a los dos ms jvenes (los de 12 aos) adems de a sus respectivos padres por entender que no hubo culpa de su parte, entre otras cosas, porque se haban limitado a aportar dinero para adquirir el salfumn, sin intervenir en su compra ni en la ejecucin del experimento cuya realizacin presenciaron ni en la guarda del producto restante. El Supremo, por el contrario, conden a todos los padres poniendo el acento, de un lado, en que la culpa del menor no es presupuesto de la responsabilidad paterna y, de otro, en que todos los menores se haban puesto de acuerdo para comprar el salfumn: Hubo sin duda dice la sentencia un acuerdo de voluntades para la actividad creadora del riesgo (compra del cido para hacer experimentos y posterior abandono del mismo)..., y ello sirve como criterio de imputacin objetiva y comn del dao, repercutible, a tenor del artculo mil novecientos tres, prrafos primero y segundo, del Cdigo Civil, en sus padres. La circunstancia de que no se haya probado cul de los menores... ocult materialmente el producto sobrante... no obsta a la responsabilidad de todos ellos, pues mostraron su conformidad con la actividad creadora del riesgo del dao; responsabilidad que se debe imputar de una forma solidaria a cada uno de los miembros del grupo a travs de sus representantes, los padres de los menores causantes de los daos (SSTS 8 febrero 1983; 21 noviembre 1985), cuando, como aqu sucede, todos contribuyeron causalmente a la produccin del dao... y no es posible deslindar la actuacin de cada uno en el evento nocivo. Es razn por la cual, siendo los menores civilmente inimputables, sern sus padres quienes debern responder solidariamente...155.
155. MRTULA LAFUENTE (La responsabilidad civil..., pgs. 1214 y 1215) critica severamente esta sentencia por condenar a los padres de los dos menores (los de 12 aos) pese a no haberse acreditado que la conducta de los hijos fuera causa del dao ni incrementara el riesgo de que el evento 1006

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De la tesis de la solidaridad se desmarcan algunas sentencias. As, la STS 2 abril 1996 (RJ 1996, 2984), dictada en un caso de daos por un incendio ocasionado al desprenderse un cable de alta tensin; como no pudo acreditarse cul de los dos demandados (Hunosa y un Ayuntamiento) era el titular del cable, la Audiencia estableci la responsabilidad solidaria de ambos invocando la doctrina jurisprudencial sobre la solidaridad en la culpa extracontractual; ello dio lugar a que (al conocer del recurso de casacin interpuesto por Hunosa), el TS calificara de errnea e inexplicable la interpretacin y aplicacin hechas por la Audiencia de dicha doctrina, destacando que la indeterminacin de la titularidad del cable en buena lgica jurdica, debera conducir a la absolucin de los codemandados pero no a su condena solidaria; por tanto, esta sentencia (que acab condenando slo a Hunosa por otras razones) aplica la primera de las soluciones apuntada supra. La STS 2 abril 1996, junto con otras, se cita como referente en la STS 26 noviembre 2003 (RJ 2003, 8354)156, que tambin absolvi a los dos demandados por no haberse podido identificar cul de ellos haba ocasionado el dao; en el caso, el comprador de un camin que poco despus de la compra se haba incendiado quedando inservible haba demandado al vendedor y al taller concesionario que haba instalado diversos accesorios en el vehculo instando la resolucin del contrato y que ambos fueran solidariamente condenados al pago de determinada cantidad. La AP fundament dicha condena en el art. 1902 CC, entendiendo que no era aberrante concluir que el incendio haba sido ocasionado, o bien por una entrega con algn fallo de la empresa vendedora, o bien por una manipulacin en el taller al instalar los accesorios, y ello sin perjuicio de que luego contiendan entre s para dilucidar, con el perjudicado ya resarcido, quin de los dos es el que en definitiva ha de soportar este resarcidaoso se produjera; en este sentido, comparte el criterio de la Audiencia e insiste en que en el juicio no se prob que esos menores intervinieran en el experimento ni en la guarda del salfumn (slo en su compra); para el Supremo concluye la autora, no slo no es relevante la identificacin del nio que caus el dao cuando varios practican una actividad peligrosa de la que derivan daos a terceros, sino que ni siquiera es relevante que el menor haya causado el dao, si intervino en la accin (aunque sea too remote) de la que se deriv el mismo, siempre y cuando esta accin pueda generar un riesgo y exista un acuerdo entre los menores... (ob. cit., pgs. 1219 y 1220). 156. Comentada por MARTN CASALS y RUDA GONZLEZ: CCJC, nm. 65, 2004, pgs. 843 y ss., y SEUBA TORREBLANCA: InDret, 2/2004. 1007

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TOMO I.

PARTE GENERAL

miento. El TS cas la sentencia estimando infraccin del art. 1902 CC y rechazando la condena de los dos demandados por contrario a la necesaria individualizacin de la accin u omisin determinante del dao causado, o bien a la necesaria declaracin de una concurrencia de acciones u omisiones. Mucho menos admisible es que se pronuncie una condena solidaria en estas condiciones de causalidad hipottica alternativa; el Supremo tambin estima recusable confiar la determinacin de la causa a las demandadas, una vez satisfecho el actor, pues, impuesta a ambas una condena solidaria, la accin de regreso del que pague slo le legitima para exigir del codeudor la parte que le corresponda, no para determinar si uno u otro no estaba obligado.

IV. La responsabilidad civil de las personas jurdicas

1) Puesto que segn el art. 38.I CC las personas jurdicas pueden contraer obligaciones, sin distincin, hay que admitir que lo mismo pueden asumir obligaciones contractuales que verse afectadas por la de indemnizar los daos extracontractuales que les sean imputables. En el mbito extracontractual, su responsabilidad puede derivar, de un lado, de los daos ocasionados por las personas fsicas de las que deba responder; son casos subsumibles en el art. 1903 CC, determinante de una responsabilidad civil subjetiva y directa. A stas hay que aadir las hiptesis de responsabilidad civil objetiva y subsidiaria de personas naturales o jurdicas previstas en el art. 120 CP, por los delitos o faltas cometidos en el mbito de la empresa de que sean titulares, o por sus empleados o dependientes, as como la del tutor (que tambin puede ser una persona jurdica) por los cometidos por los sujetos a su tutela, conforme al art. 120.1 CP157. 2) Pero, adems de responder conforme al art. 1903 CC, las personas jurdicas pueden hacerlo tambin con base en el art. 1902 CC. A esta conclusin han llegado jurisprudencia y doctrina158; en
157. En el art. 61.3 LORPM (a cuyo respecto me remito al prr. 38 del Cap. XXI del Tomo III) los tutores vuelven a aparecer, junto a padres, acogedores y guardadores legales o de hecho, entre los llamados a responder objetiva y solidariamente con el menor autor de un delito o falta de los daos derivados de ste. Vid. tambin art. 118.1.1 CP. 158. Vid. la amplia cita doctrinal que en este punto resea BLANCO PREZRUBIO: Las personas..., nota 72 de pgs. 134 y 135. 1008

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CAP. VI.

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

este sentido, se pone de relieve cmo el obstculo que inicialmente representa el que el art. 1902 CC presuponga una voluntad y una conducta culposa que slo pueden ser humanas, se supera recurriendo al mecanismo de la representacin orgnica159 y extendiendo el concepto de representacin, referido a la emisin o recepcin de declaraciones de voluntad, a la realizacin de ilcitos de los que deriva la responsabilidad civil160; as, puesto que la persona jurdica acta por medio de sus rganos de direccin y representacin, lo que stos quieren y hacen en su calidad de tales se reputa querido y hecho directamente por aqulla, que de ese modo queda obligada a responder de esos actos, como propios, ex art. 1902 CC. A favor de la responsabilidad de la persona jurdica por los actos de sus representantes se ha apuntado, adems, la idea del riesgo (si la persona jurdica se beneficia de lo que hacen sus rganos tambin ha de responder de los daos injustos que causen en el ejercicio de sus funciones), la aplicacin analgica del art. 1903.IV CC, y que nuestro Derecho positivo admite esa responsabilidad respecto de ciertas personas jurdicas (vid. art. 120.3, 120.4 y 120.5 CP161). En cualquier caso, recurriendo al art. 1902 CC se da respuesta a casos que no podran resolverse con el art. 1903 CC, ya que el rgano que dirige y representa a una persona jurdica no es un dependiente ni un auxiliar suyo; aparte de que hay personas jurdicas que ni son dueas ni dirigen un establecimiento o empresa, no obstante lo cual pueden dar lugar a daos de los que deban responder162. 3) Por su parte, el TS admiti ya de antiguo la aplicabilidad del art. 1902 CC a todo tipo de personas, fsicas o jurdicas. As, en la STS 29 mayo 1915 (CJC nm. 78) ya se indica que a los efectos del art. 1902 CC, es preciso probar que los daos son con159. En esta lnea, v. gr., DE NGEL: Tratado..., pg. 313; CAPILLA: Comentarios..., t. I, vol. 3, pgs. 864 y 865; CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 72; LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 449; OSSORIO SERRANO: Curso..., II-2, pg. 493; ROCA I TRAS: Derecho de daos, pg. 73 y SANTOS BRIZ: La responsabilidad..., pg. 435. 160. A este respecto vid. DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pgs. 556 y 557; sealan estos autores que el concepto de representacin puede extenderse si se funda en la idea de la imputabilidad: cuando la conducta del representante pueda serle directamente imputada al representado, hay representacin (pg. 557). 161. Vid. al respecto CAFFARENA: Comentario..., t. I, pg. 244. 162. En esta lnea, LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 449. 1009

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PARTE GENERAL

secuencia necesaria de accin u omisin imputable a la persona natural o jurdica de quien se reclaman, por haber obrado al realizarlos con... negligencia determinante del dao...163; despus, la STS 29 septiembre 1964 (RJ 1964, 4097) subraya cmo la atribucin de personalidad jurdica a una sociedad annima no limita su capacidad de obrar a la obtencin de beneficios, sino que al propio tiempo la convierte en sujeto activo y pasivo de las obligaciones que contraiga, entre ellas las derivadas de culpa extracontractual prevista en el art. 1902 CC; por su parte, la STS 3 julio 1968 (RJ 1968, 3610) destaca que, si el art. 38.I CC atribuye a toda persona jurdica la posibilidad de querer y obrar mediante personas fsicas, considerando como voluntad del ente la de estas ltimas, tiene que ser reconocida esta atribucin de efectos, no slo en el campo de lo lcito, sino tambin en el de lo ilcito y pueden tener una responsabilidad contractual y otra extracontractual o aquiliana propia..., comprendida en el art. 1902 CC164; por su parte, y en sintona con interpretaciones jurisprudenciales ms recientes del art. 1902 CC, la STS 25 octubre 2000 (RJ 2000, 9588) seala que no existe obstculo alguno para que una persona jurdica incurra en responsabilidad por riesgo, cuando es ella misma y no uno de sus operarios quien origina dicho riesgo, supuesto subsumible segn la sentencia en el art. 1902 CC; por ltimo, la STS 27 mayo 2003 (RJ 2003, 3930) afirma que una cosa es que (las personas jurdicas) no tengan voluntad y otra distinta que s puedan responder con responsabilidad civil propia, en cuanto que los actos... de sus representantes orgnicos o necesarios lo son de la propia persona jurdica. La responsabilidad de la persona jurdica ex art. 1902 CC se hace derivar en bastantes sentencias de la apreciacin de negligencia por parte de uno de sus rganos; es el caso de las SSTS 10 enero 1958 (RJ 1958, 537)165, 29 septiembre 1964 (RJ 1964,
163. Muy parecidamente se expresa la STS 13 julio 1999 (RJ 1999, 5046). 164. Vid. asimismo la STS 3 mayo 1967 (RJ 1967, 2215), a propsito de un caso de quiebra fraudulenta, de la que se declar cmplice a una sociedad mercantil. 165. Que estim la responsabilidad de una compaa elctrica por los daos derivados de un incendio causado al caer un poste de la lnea de conduccin por negligencia de los rganos rectores de la empresa. 1010

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LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

4097)166, 5 enero 1977 (RJ 1977, 5)167 y 20 octubre 1998 (RJ 1998, 8731)168. En esta lnea seala la STS 24 junio 1997 (RJ 1997, 5208) que el sujeto al que el art. 1902 CC atribuye responsabilidades puede ser tanto individual como colectivo o institucional, pues las instrucciones y la administracin, que necesariamente actan a travs de personas fsicas, pueden sin embargo ser responsables por omisin de diligencia causante de daos. Y la STS 29 diciembre 1998 (RJ 1998, 9980) insiste en que si se dan los presupuestos del art. 1902 CC, la persona jurdica responde por su actuacin, que siempre es a travs de las personas fsicas que la integran; hay que tener en cuenta que, en este ltimo caso, se trataba de una asociacin169 y que el rgano supremo de la misma es la Asamblea general, integrada por todos los asociados. Existen personas jurdicas que prestan servicios a travs de una compleja organizacin de medios personales y materiales, en cuyo funcionamiento se producen en ocasiones daos por fallos que, sin perjuicio de que puedan o no imputarse individualizada166. Habiendo fallecido varias personas intoxicadas por emanaciones de gas, y siendo psimo el estado en que se hallaban las conducciones utilizadas por la compaa de gas demandada, el TS apreci su responsabilidad destacando que, por carecer aqulla de personal adecuado, las acciones u omisiones culposas eran directamente imputables a sus rganos rectores. 167. Que apreci la responsabilidad de una Sociedad Annima por la negligente conservacin de unas instalaciones elctricas, imputable al gerente, y determinante de un incendio. Vid. asimismo la STS 29 abril 1988 (RJ 1988, 3326), que acoge la misma tesis que las sentencias citadas, admitiendo incluso aunque de forma incidental su aplicacin a las uniones sin personalidad jurdica, respecto de sus gerentes o representantes de hecho. A propsito de la posible responsabilidad de estas uniones vid. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 163. 168. Esta sentencia, estimando probado que la empresa ferroviaria demandada a resultas de un accidente en que haba resultado arrollada una persona, haba omitido la diligencia debida ocasionando as el dao, seala que la empresa, que como todo ente colectivo, acta a travs de sus rganos rectores, ha incurrido en el mbito del artculo 1902.... Vid. tambin la STS 23 abril 1998 (RJ 1998, 2600), relativa asimismo a la responsabilidad de una empresa ferroviaria por culpa, y tanto ex art. 1902 como ex art. 1903 CC. 169. En concreto, una asociacin de padres de alumnos, que haba organizado junto con el colegio una fiesta de fin de curso en la que una alumna sufri un accidente. 1011

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PARTE GENERAL

mente a concretas personas fsicas vinculadas a ellas (dependientes, en buena parte de los casos), denotan un mal funcionamiento u organizacin de la actividad170; un ejemplo caracterstico lo ofrecen los grandes establecimientos hospitalarios en los que a veces se aplica un tratamiento defectuoso por descoordinacin entre los distintos servicios o profesionales por los que sucesivamente va pasando un paciente, que acaba sufriendo un conjunto de deficiencias asistenciales; defectos de este tipo ponen de manifiesto una negligencia por parte de los rganos competentes de la persona jurdica titular de la actividad y determinan, en fin, la responsabilidad de sta conforme al art. 1902 CC; as lo ha admitido el TS en diversas sentencias171. Cuando quien ocasiona directamente el dao es alguien independiente de la persona jurdica pero a quien sta ha encomendado la tarea en cuya ejecucin se producen los daos, la misma habr de responder ex art. 1902 CC si hubo de su parte (o, si se prefiere, de parte de los rganos que la representen) culpa deter170. Como observa DEZ-PICAZO (Derecho de daos, pg. 162), aun cuando no pueda identificarse al autor material del hecho daoso, siempre que pueda realizarse la imputacin al marco de la actividad organizada, debe responder la persona jurdica. 171. As, por ejemplo, en un caso en que result condenada la Comunidad Autnoma de Madrid como titular del Hospital en que haba tenido lugar el hecho daoso, la STS 27 enero 1997 (RJ 1997, 21) afirma: Las entidades titulares o gestoras de los establecimientos pblicos, responden no slo de forma indirecta o por defecto de vigilancia en la actuacin de sus empleados y dependientes, con fundamento en el art. 1903.4 del Cdigo Civil..., sino tambin de forma directa, cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan.... De forma similar, destaca la STS 24 junio 1997 (RJ 1997, 5208) que el art. 1902, puede entenderse en ocasiones aplicable a sociedades, entes pblicos o instituciones, cuando resulte evidente la omisin de diligencia causante de daos, aunque no se conozca al sujeto singular individual inmediatamente actuante. Vid. adems las sentencias del TS citadas supra, en nota 135 de este Captulo, tambin a propsito de daos por deficiencias mdico-asistenciales. Claro es que si entre el perjudicado y la persona jurdica que presta el servicio por el que aqul resulta daado media una relacin contractual o asimilable, cabra exigir responsabilidad contractual; pero tambin es exigible la extracontractual (y por eso me he referido a ella), dado que el TS permite al perjudicado optar por la accin que prefiera (al respecto vid. GMEZ CALLE: ADC, 1998, pgs. 1715 y ss.). 1012

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minante del resultado172; en este sentido, declara la STS 22 junio 1992 (RJ 1992, 5462), que el art. 1902 es directamente aplicable a las personas jurdicas..., cualquiera que sea la persona singular a travs de la cual acten encomendndole el trabajo sin asegurarse de los riesgos que efectivamente puedan surgir173. Reitera esta doctrina la STS 10 marzo 1994 (RJ 1994, 1736), si bien en relacin con un caso de distinto tipo; a resultas del accidente sufrido por dos operarios de una empresa mientras trabajaban en una refinera propiedad de otra, por las deficientes condiciones en que los empleados de esta ltima les hicieron desarrollar su tarea, se estim la responsabilidad tanto de stos como de la sociedad titular de la refinera; para el Supremo, la causacin antijurdica del dao, atribuible a los empleados de dicha sociedad, tambin alcanzaba a sta, provocando su responsabilidad por no adecuada vigilancia, control y omisiones tcnicas que la hacen subsumible en el artculo 1902 del Cdigo Civil.... Lo que ocurre es que cuando se aprecia culpa en los propios dependientes, la responsabilidad de la empresa resulta ya del art. 1903.IV CC (precepto en el que esta sentencia tambin se bas). Naturalmente, tambin son muchos los casos en que el TS estima la responsabilidad de una persona jurdica con base en el art. 1902 CC y apreciando culpa de su parte, sin hacer ninguna referencia explcita al hecho de que se trate precisamente de una persona de este tipo174. 4) Por ltimo, aunque en estas pginas me haya centrado en la responsabilidad de las personas jurdicas conforme a los arts.
172. Sobre la responsabilidad por un contratante independiente, que es, en definitiva, el supuesto apuntado, vid. infra, apartado D) del prr. 51. 173. Se justificaba as la responsabilidad de la sociedad propietaria de un solar, por los daos irrogados a Telefnica por la empresa que, al parecer (la sentencia apenas ofrece datos al respecto), realizaba excavaciones en el mismo al objeto de construir. Vid. tambin la STS 24 septiembre 2003 (RJ 2003, 6204), que declara la responsabilidad ex art. 1902 CC de una sociedad (una constructora) por culpa in eligendo e in vigilando respecto del arquitecto y el aparejador que haba contratado para una obra, amn de por falta de la debida diligencia de su actuacin. 174. Vid., v. gr., SSTS 26 junio 1968 (RJ 1968, 3571), 27 junio 1983 (RJ 1983, 3691), 24 febrero 1993 (RJ 1993, 1251), 2 abril 1996 (RJ 1996, 2984), 25 septiembre 1996 (RJ 1996, 6655), 7 mayo 1997 (RJ 1997, 3874), 21 junio 1999 (RJ 1999, 4889) y 7 noviembre 2000 (RJ 2000, 9911). 1013

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TOMO I.

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1902 y 1903 CC, no cabe duda que a las mismas les resultan tambin aplicables otras reglas de responsabilidad (incluso objetivas), en cuyo supuesto de hecho pueden quedar subsumidas: as, por ejemplo, los arts. 1905 y 1908 CC (en cuanto que la persona jurdica puede ser poseedora y propietaria: art. 38.I CC)175.

V.
1.

La responsabilidad por hecho ajeno

EL ARTICULO 1903 CC

1.1. Consideraciones previas y enumeracin de supuestos. La denominada responsabilidad por hecho ajeno, cuando ste es un ilcito civil, se contempla en el art. 1903 CC. Tal denominacin, aunque resulte grfica, no es del todo correcta. Pone de relieve que quien ocasiona el dao de forma directa o inmediata no es quien, de acuerdo con el art. 1903 CC, est obligado a repararlo, sino una persona distinta, de la que aqul debe responder. As, los padres han de reparar el dao causado por los hijos que estn bajo su guarda; los tutores, el causado por quien est bajo su tutela y habite en su compaa; el titular o director de un establecimiento o empresa, el que ocasionen sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuviera empleados, o con ocasin de sus funciones; y el titular de un centro de enseanza no superior, el que causen sus alumnos menores de edad mientras se hallen bajo control del profesorado y desarrollando las actividades propias del centro o a l vinculadas. Sin embargo, la razn de que esas personas deban responder se halla, como intentar demostrar en las lneas que siguen, en su propia conducta culposa, determinante asimismo del dao, aunque sea de forma indirecta o mediata; de ah que los supuestos previstos en el art. 1903 CC lo sean, en puridad, de responsabilidad por hechos o actos propios176, vinculados, eso s, a los de otra persona de una forma peculiar, como se ver.
175. Vid. a este respecto en relacin con el art. 1905 CC la STS 29 mayo 2003 (RJ 2003, 5216), comentada por VERGS VALL-LLOVERA en CCJC, nm. 63, 2003, pgs. 1225 y ss. 176. En idntico sentido, v. gr., ASA: Manual..., t. II, pg. 484; CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 114; CONDE-PUMPIDO: Estudios..., pg. 86; LACRUZ: Elementos..., 1999, II, vol. II, pgs. 524 y 525, PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5955, y SALVADOR y GMEZ: InDret, 3/2002, pg. 20. GMEZ LIGERRE (Solidaridad..., nota 49 de pg. 283) me cita en este punto atribuyndome una opinin contraria a la responsabilidad directa 1014

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CAP. VI.

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

1.2. Fundamento y caracteres de la responsabilidad ex art. 1903 CC. 1) Tradicionalmente se ha interpretado que el art. 1903 CC consagra una responsabilidad por culpa o falta propia177; en efecto, si el ltimo prrafo del precepto admite que el llamado a responder quede exonerado si acredita que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao, ello significa que responde cuando no aporta tal prueba, debiendo partirse entonces de que obr de manera negligente; lo que hace el ltimo prrafo del art. 1903 CC es invertir la carga de la prueba de la culpa, de modo que no es el actor quien para fundamentar su pretensin debe probar su concurrencia en el demandado, sino que es ste quien, para quedar exonerado, debe acreditar que no hubo de su parte negligencia alguna determinante del dao178.
de los padres y tutores; sin embargo, debo aclarar que el carcter directo de dicha responsabilidad me parece algo innegable y as lo sostengo repetidamente en mis trabajos sobre esta temtica (por citar la misma edicin de este Tratado la primera por la que me cita GMEZ LIGERRE, vid., v. gr., las pgs. 428, 429 y 1038); cuando, en el pasaje citado por este autor, afirmo que la razn de que esas personas (las referidas en el art. 1903 CC) deban responder se halla... en su propia conducta culposa, determinante asimismo del dao, aunque sea de forma indirecta o mediata, los ltimos adjetivos no se refieren a cmo deben responder las personas mencionadas, sino a su contribucin a la directa causacin del dao por el agente material del mismo. 177. En este sentido, aparte de los que se citan en la siguiente nota, y entre otros, ALBALADEJO: Derecho civil, II-2, 1982, pg. 494; CASTN: Derecho civil, t. IV, pgs. 961 y 962; CLEMENTE: Instituciones..., t. II, pg. 402; CONCEPCIN: Derecho de daos, pgs. 113 y 114; GALLEGO DOMNGUEZ: CCJC, nm. 73, 2007, pgs. 269 y 270; MANRESA: Comentarios..., t. XII, pg. 879; OSSORIO: Curso..., II-2, pgs. 496 y 497; PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5956; PEA LPEZ: La culpabilidad..., pgs. 513 y ss., SEUBA, FARNS y FERNNDEZ: InDret, 2/2004, pg. 14; y VILAR BADA: Pretor..., 1974, nm. 81, pgs. 45 y 46. SALVADOR y GMEZ comparten esta misma idea (InDret, 3/2002, pg. 7), al tiempo que destacan, como justificacin de la responsabilidad por hecho de otro, el objetivo de evitar que la solvencia limitada del causante del dao deje a la vctima sin una reparacin (ob. cit., pgs. 2 a 5 y 8). 178. Con frecuencia se expresa esta regla del art. 1903 CC sobre el reparto de la carga de la prueba en trminos de presuncin, destacndose que el precepto sienta una presuncin iuris tantum de culpa (as, por ejemplo, DE NGEL: Comentario..., t. II, pg. 2005; ASA: Manual..., t. II, pg. 484; CAMPUZANO TOM: Nociones..., pg. 56; DE COSSO: Instituciones..., 1, pg. 305; DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pg. 566; ESPN: 1015

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TOMO I.

PARTE GENERAL

Esa negligencia se concreta, en el caso de padres y tutores, en una defectuosa vigilancia o educacin de los hijos o pupilos; en el del empresario, en la culpa al vigilar, elegir o dirigir a sus empleados; y en el del titular del centro docente, en una defectuosa organizacin del mismo179. La doctrina suele destacar la relacin de subordinacin o dependencia que existe entre el autor material del hecho daoso y el llamado a responder por l, al justificar la responsabilidad del ltimo. No obstante, esa relacin no suele existir en el caso previsto en el prrafo quinto del art. 1903, que, tras ser reformado por la Ley 1/1991, ya no hace responder de los daos ocasionados por los alumnos a sus maestros (con los que ciertamente aqullos podan mantener una relacin de ese tipo), sino al titular del centro docente, persona fsica o jurdica con la que los alumnos no necesariamente se relacionan; sin embargo, como es dicho titular quien debe planificar y ordenar el funcionamiento del centro, en ello ha de adoptar las medidas precisas para evitar los hechos daosos de los alumnos. En cualquiera de los casos y desde esta perspectiva, quien responde ex art. 1903 CC lo hace cuando (y porque) con su propia negligencia ha propiciado, aunque sea indirectamente y con frecuencia por omisin, que otra persona, respecto de la cual tena un especial deber de cuidado frente a terceros, ocasionara directamente un dao. 2) En esta lnea se pronuncia buen nmero de sentencias del TS que reiteran que la responsabilidad derivada del art. 1903 CC
Manual..., 1983, vol. III, pgs. 522 y 523; MANRESA: Comentarios..., t. XII, pgs. 878 y 885; MARTN CASALS, RIBOT y SOL: Children in Tort..., I, pg. 388; MEDINA ALCOZ: La culpa..., pg. 73; OLIVA BLZQUEZ: RdP, nm. 17, 2006, pg. 252; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 632; PUIG PEA: Compendio..., t. IV, pg. 565; SALAS MURILLO: Responsabilidad..., pg. 136; y SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Temas actuales, pg. 270; tambin las SSTS 14 febrero 1964 [RJ 1964, 749], 15 febrero 1975 [RJ 1975, 566], 24 marzo 1979 [RJ 1979, 919], 17 junio 1980 [RJ 1980, 2409], 10 marzo 1983 [RJ 1983, 1469], 22 septiembre 1984 [RJ 1984, 4332], 4 diciembre 1984 [RJ 1984, 6029], 21 septiembre 1987 [RJ 1987, 6188], 22 junio 1988 [RJ 1988, 5124], 26 noviembre 1990 [RJ 1990, 9047], 22 enero 1991 [RJ 1991, 304], 7 enero 1992 [RJ 1992, 149], 30 junio 1995 [RJ 1995, 5272], 10 marzo 1997 [RJ 1997, 2483], 8 marzo 2002 [RJ 2002, 1912], 4 noviembre 2004 [RJ 2004, 6717]) y 6 marzo 2007 (RJ 2007, 1828). 179. Para ms detalles, por lo que se refiere a responsabilidad de padres y centros docentes, vid. infra, Captulo XXI del Tomo III, prrs. 3 y 4 y 53 y 54, respectivamente. 1016

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se establece por razn del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que estn bajo la dependencia de otra determinada, y de emplear la debida cautela en la eleccin de servidores y en la vigilancia de sus actos, imponindose cuando entre el autor material del hecho y el que queda responsable hay un vnculo tal que la ley puede presumir fundadamente que si hubo dao, ste debe atribuirse, ms que al autor material, al descuido o defecto de vigilancia de la otra persona, por lo que el fundamento de esta responsabilidad es una presuncin de culpa...180. Otras muchas sentencias se limitan a asumir la culpa como fundamento de la responsabilidad que establece el art. 1903 CC181. Estas declaraciones de principio, sin embargo, pocas veces se
180. En esta lnea, entre otras, las SSTS 18 mayo 1904 (CJC nm. 70), 18 febrero 1914 (CJC nm. 86), 29 marzo 1933 (RJ 1932-33, 1587), 16 abril 1963 (RJ 1963, 1970), 14 febrero 1964 (RJ 1964, 749), 16 marzo 1971 (RJ 1971, 1379), 15 febrero 1975 (RJ 1975, 566), 26 octubre 1981 (RJ 1981, 3956) y 26 junio 1984 (RJ 1984, 3265); de esta doctrina se hacen eco, ms recientemente, las SSTS 6 junio 1997 (RJ 1997, 4610), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7392), 23 enero 2004 (RJ 2004, 50), 21 junio 2006 (RJ 2006, 3080) y 6 marzo 2007 (RJ 2007, 1828). En trminos similares, vid. las SSTS 14 abril 1977 (RJ 1977, 1654) y 24 marzo 1979 (RJ 1979, 919). La STS 22 mayo 2007 (RJ 2007, 4620) afirma en idntico sentido: Como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, esta responsabilidad no tiene carcter objetivo, sino que se funda en el principio culpabilstico inherente al vicio in eligendo (en la eleccin) o in vigilando (en la vigilancia) respecto de las personas por quienes se debe responder.... 181. As, v. gr., las SSTS 11 octubre 1990 (RJ 1990, 7860), 19 junio 1998 (RJ 1998, 5068) y 18 diciembre 2003 (RJ 2003, 9302); tambin, en relacin con el prrafo cuarto del art. 1903 CC, las SSTS 9 marzo 1957 (RJ 1957, 1157), 16 noviembre 1967 (RJ 1967, 4159), 5 octubre 1995 (RJ 1995, 7020), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2410), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), 3 octubre 1997 (RJ 1997, 7089), 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8057), 9 julio 2001 (RJ 2001, 5001), 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521), 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613), 31 mayo 2007 (RJ 2007, 3433) y 14 junio 2007 (RJ 2007, 3518), entre muchas; sobre responsabilidad de padres, vid. SSTS 18 mayo 1981 (RJ 1981, 2056), 22 abril 1983 (RJ 1983, 2118), 10 julio 1985 (RJ 1985, 3968), 9 julio 1998 (RJ 1998, 5547) y 13 octubre 1998 (RJ 1998, 8068); acerca de la de los titulares de centros docentes, vid., v. gr., las SSTS 17 diciembre 1941 (RJ 1941, 1396), 21 noviembre 1990 (RJ 1990, 9014), 20 mayo 1993 (RJ 1993, 3718), 10 marzo 1997 (RJ 1997, 2483), 8 marzo 1999 (RJ 1999, 2249) y 4 junio 1999 (RJ 1999, 4286). 1017

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aplican hasta sus ltimas consecuencias, dada la tendencia del TS a objetivizar la responsabilidad extracontractual. En efecto, en la prctica, slo en el supuesto de los centros docentes se respeta el fundamento subjetivo de esta responsabilidad y se repiten los fallos absolutorios; en cambio, padres, tutores y empresarios son sistemticamente condenados a reparar los daos causados por hijos, pupilos y empleados, porque los tribunales nunca estiman aportada la prueba exoneradora que contempla el prrafo final del art. 1903 CC182. El propio TS ha admitido que esta doctrina jurisprudencial atena sensiblemente el principio culpabilstico, origen del deber de responder por hechos ajenos183, y califica esta responsabilidad de cuasi objetiva184. Mas, muchas de las sentencias que reconocen el matiz marcadamente objetivo o cuasi objetivo de la responsabilidad regulada en el art. 1903 CC, aluden al mismo tiempo a su tradicional fundamento culpabilstico185, que se intenta combinar
182. Vid. a este respecto infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 4 (responsabilidad de los padres) y prr. 54 (de los centros docentes); sobre la responsabilidad de los tutores conforme al art. 1903.III CC, de la que apenas hay pronunciamientos del Supremo, cabe citar la STS 15 febrero 1975 (RJ 1975, 566); en cuanto a la responsabilidad del empresario puede consultarse PEA LPEZ: La culpabilidad..., pgs. 544 y 545. 183. STS 30 diciembre 1992 (RJ 1992, 10565). 184. As, por ejemplo, y aparte de muchas de las que se citan a continuacin, las SSTS 29 marzo 1996 (RJ 1996, 2203), 19 junio 2000 (RJ 2000, 5291) y 11 noviembre 2002 (RJ 2002, 9640), relativas a la responsabilidad del empresario. 185. Vid., por ejemplo, las SSTS 30 junio 1997 (RJ 1997, 5409) y 3 julio 1998 (RJ 1998, 5411), a propsito del art. 1903.IV CC; y, respecto de la responsabilidad de los padres, las SSTS 11 marzo 2000 (RJ 2000, 1520), 22 enero 1991 (RJ 1991, 304), 7 enero 1992 (RJ 1992, 149) y 30 junio 1995 (RJ 1995, 5272); las tres ltimas, aunque llegan a mantener que el art. 1903 no menciona el dato de la culpabilidad, estimando por ello aceptable que se trate de una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, aaden a rengln seguido que la misma se justifica por la transgresin de los deberes de vigilancia paternos. De forma incidental, y a propsito de la responsabilidad del titular del centro docente tras la reforma del CC por Ley 1/1991, la STS 10 marzo 1997 (RJ 1997, 2483) mantuvo tambin que la nueva redaccin del art. 1903 estableca una responsabilidad prcticamente objetiva al soslayar prcticamente el elemento de la culpabilidad; sin embargo, el fallo, basado en la normativa anterior a la reforma, fue exoneratorio por no apreciarse indicio de culpa ni en el profesor ni en el centro. 1018

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con otros de corte objetivo, como el de la creacin de un riesgo186 o, en relacin con la responsabilidad del empresario, el principio cuius est commodum eius est periculum187. 3) A mi juicio, esta manera de argumentar denota una notable incoherencia, que resulta de la contradiccin que media entre lo que realmente establece el art. 1903 CC (una responsabilidad por culpa, aunque sea con inversin de la carga de la prueba) y lo que el TS intenta deducir de l (una responsabilidad que en la prctica es claramente objetiva)188. Por eso, en mi opinin, esta jurisprudencia no es un elemento a tener en cuenta para determinar el fundamento real del art. 1903 CC; sin embargo, son numerosos los autores que, con base en ella, aprecian un matiz objetivo en esta responsabilidad, o entienden que su fundamento ha variado hasta convertirse en prcticamente objetivo189. Otros autores van ms lejos y entienden, directamente, que el art. 1903 CC pres186. Vid., v. gr., la STS 26 noviembre 1990 (RJ 1990, 9047). En sentencias relativas a la responsabilidad paterna se reconoce que el rigor jurisprudencial al aplicar el ltimo prrafo del art. 1903 CC ha hecho que dicha responsabilidad haya pasado a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporcin que los subjetivos de culpabilidad (SSTS 17 junio 1980 [RJ 1980, 2409], 10 marzo 1983 [RJ 1983, 1469] y 22 septiembre 1984 [RJ 1984, 4332]); claro que, como ese riesgo se estima derivado de la falta paterna en el cuidado de los hijos (SSTS 4 mayo 1983 [RJ 1983, 2622], 10 junio 1983 [RJ 1983, 3517] y 4 mayo 1984 [RJ 1984, 2396]), se vuelve a situar en la culpa el fundamento de su responsabilidad, aunque slo sea en el plano terico. En cuanto a la responsabilidad del art. 1903.IV CC, el TS ha reiterado en varias sentencias (v. gr., SSTS 21 julio 1997 [RJ 1997, 5523], 13 diciembre 1997 [RJ 1997, 8816], 17 febrero 1999 [RJ 1999, 1244], 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8618] y 29 octubre 2002 [RJ 2002, 9314], esta ltima con cita de otras sentencias en el mismo sentido) que se funda en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilando o in eligendo, al mismo tiempo. 187. As, por ejemplo, la STS 31 julio 1998 (RJ 1998, 6383). 188. Sobre lo injustificable de la interpretacin objetivadora desde los fundamentos que le atribuye el propio TS, y los negativos efectos que comporta, vid. PEA LPEZ: La culpabilidad..., pgs. 555 y ss. 189. En esta lnea se han expresado algunos autores que, no obstante, admiten que literalmente el precepto se basa en la culpa; as, entre otros, DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2000, vol. II, pg. 555; LASARTE: Principios..., t. II, pg. 361; OCALLAGHAN: Compendio..., t. II, vol. 1, pgs. 751 y ss.; ROGEL: ADC, 1976, pgs. 1242, 1243 y 1248, y La responsabilidad..., pgs. 128 y ss. 1019

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cinde de la culpa como criterio de imputacin190. Por ltimo, hay quienes valoran tanto la prctica objetivadora del TS como un elemento de Derecho positivo, el art. 1904 CC191, para concluir que en concreto la de los empresarios es o acta en realidad como una responsabilidad vicaria192; lo que significa que, siendo responsable del dao el agente directo del mismo (es preciso, por tanto, que medie culpa de su parte), cabe exigir responsabilidad tambin al empresario, mas no por propia culpa, sino como garante del hecho de sus empleados y de la correccin de las actividades de su empresa; ello explicara para esta opinin que, segn el art. 1904 CC, pueda repetir despus frente al empleado por todo lo pagado; as se destaca se llega a una solucin prxima a la prevista en el CP, cuyo art. 120 prescinde de la culpa del empresario al declararle responsable civil subsidiario por los delitos de sus empleados193. En mi opinin, sin embargo, el art. 1903 CC establece claramente una responsabilidad por culpa, aunque ello, efectivamente, comporte alguna dificultad de coordinacin con el art. 1904 CC; que los tribunales prescindan de este presupuesto no cambia nada. Cosa distinta es que lege ferenda pueda ser deseable un rgimen
190. Es el caso, v. gr., de LEN: Estudios..., pgs. 277, 278 y 284 y ss.; o, en particular sobre la responsabilidad de los padres, NAVARRO MICHEL: La responsabilidad..., pgs. 16, 28 a 30 y 171; y sobre la de los titulares de centros docentes, TAULER: RDP, 1994, pgs. 644 y 645, y ZELAYA: RJNav, nm. 16, 1993, pgs. 99 y 102. 191. Al referirnos ms adelante a este precepto en particular, volveremos a ver su papel en la conceptuacin objetiva de la responsabilidad del empresario. 192. Vid. al respecto ZELAYA: La responsabilidad..., pgs. 75 y ss., y 182 y ss. 193. Tal es la tesis de ROCA I TRAS: Derecho de daos, pgs. 94, 103 y 108, y ADC, 1998, pgs. 20 y ss. (que la aplica tambin a la responsabilidad del titular del centro docente por los daos ocasionados por sus profesores, contemplada en los arts. 1903.IV y 1904.II CC); vid. tambin VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pgs. 1102 a 1105, e YZQUIERDO: Aspectos..., pgs. 270 y ss. y Sistema..., pg. 301. En la misma lnea se pronuncia CABANILLAS: ADC, 2003-I, pgs. 211 y ss. (con un amplio repaso de la doctrina existente sobre la cuestin), para quien la del empresario es una responsabilidad por riesgo, por los mismos argumentos sealados en el texto y por la conveniencia de dotar del mismo fundamento a la responsabilidad del empresario por sus dependientes en el mbito contractual (donde se admite comnmente su carcter objetivo) y extracontractual. 1020

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objetivo, por una supuesta insuficiencia o inadecuacin del criterio de la culpa; esto, sin embargo, slo puede ser un motivo para que el legislador reforme la norma e introduzca otros criterios de imputacin. Mas tampoco desde esa perspectiva me parecera justificable un rgimen objetivo en todos los casos contemplados en el art. 1903 CC; en particular, no en el caso de padres y tutores194; en cambio, concebida la empresa (dentro de la cual cabra incluir tambin a la empresa docente) como unidad econmica y de riesgos, s que podra consagrarse la responsabilidad objetiva de su titular, quien, en ltimo trmino, se encuentra en condiciones de calcular el coste de los posibles daos (o, en su caso, el de su aseguramiento), para incluirlo entre los propios de su actividad y repercutirlo en el consumidor o usuario de sus productos o servicios. 4) No cabe duda que la responsabilidad que consagra el art. 1903 CC es directa o no subsidiaria195, pudiendo hacerse valer di194. Sobre las razones para ello me remito a lo expuesto en el Captulo XXI del Tomo III, prr. 6. 195. As, entre muchos, DE NGEL: Comentario..., t. II, pg. 2008; ASA: Manual..., t. II, pg. 485; CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 114; GALLEGO DOMNGUEZ: CCJC, nm. 73, 2007, pgs. 270, 274 y 275, PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5956; PEA LPEZ: Derecho..., pg. 146; OSSORIO: Curso..., II2, pg. 497; ROCA I TRAS: Derecho de daos, pgs. 94 y 95; SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Temas actuales, pg. 272, SALVADOR y GMEZ: InDret, 3/2002, pg. 7; y SEUBA, FARNS y FERNNDEZ: InDret, 2/2004, pg. 15. Entre las mltiples sentencias del Supremo en este sentido cabe citar las de 18 mayo 1904 (CJC nm. 70), 25 octubre 1966 (RJ 1966, 4728), 16 marzo 1971 (RJ 1971, 1379), 15 febrero 1975 (RJ 1975, 566) y 11 octubre 1990 (RJ 1990, 7860); en particular sobre la responsabilidad paterna ex art. 1903.II CC, las SSTS 14 abril 1977 (RJ 1977, 1654) y 28 julio 1997 (RJ 1997, 5810); y sobre la responsabilidad prevista en el art. 1903.IV CC, las SSTS 24 marzo 1953 (RJ 1953, 913), 9 marzo 1957 (RJ 1957, 1157), 3 octubre 1961 (RJ 1961, 3276), 16 noviembre 1967 (RJ 1967, 4159), 24 febrero 1969 (RJ 1969, 995), 26 junio 1984 (RJ 1984, 3265), 30 noviembre 1985 (RJ 1985, 5918), 16 marzo 1987 (RJ 1988, 10213), 4 noviembre 1991 (RJ 1991, 8141), 24 febrero 1993 (RJ 1993, 1251), 5 octubre 1995 (RJ 1995, 7020), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2410), 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523), 13 diciembre 1997 (RJ 1997, 8816), 9 junio 1998 (RJ 1998, 3717), 3 julio 1998 (RJ 1998, 5411), 22 noviembre 1999 (RJ 1999, 8618), 9 julio 2001 (RJ 2001, 5001), 29 octubre 2002 (RJ 2002, 9314), 11 noviembre 2002 (RJ 2002, 9640), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7392), 23 enero 2004 (RJ 2004, 50), 13 mayo 2005 (RJ 2005, 3996), 9 noviembre 2005 (RJ 2005, 7721), 21 junio 2006 (RJ 2006, 3080), 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521) y 13 1021

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rectamente frente a padres, tutor, empresario o titular del centro docente, sin necesidad de actuar antes o al mismo tiempo frente al autor material del hecho daoso. Cuando, excepcionalmente, se habla de esta responsabilidad como indirecta, se quiere significar que el autor material del dao es persona distinta del responsable ex art. 1903 CC196. Su carcter directo est plenamente justificado si se tiene en cuenta que se trata de una responsabilidad por propia culpa (aunque hay responsabilidades por culpa que el legislador ha preferido configurar como subsidiarias: vid. art. 120.1 CP). Por eso muchas sentencias explican el que sea directa por el hecho de que derive del incumplimiento de deberes propios de vigilancia y cuidadosa eleccin, en los trminos que han quedado apuntados supra. Cuando la responsabilidad directa de alguna de las personas mencionadas en el art. 1903 CC concurre con la, tambin directa, del autor material del hecho daoso ex art. 1902 CC, ambos quedan solidariamente obligados a la reparacin, tal y como ya vimos197. 5) Tal concurrencia, sin embargo, no tiene por qu darse. Dicho de otro modo, la responsabilidad ex art. 1903 CC no presupone la del agente material del dao con base en el art. 1902 CC ni, por tanto, que hubiera habido culpa de su parte, a pesar de que el TS as lo ha entendido198 y reiterado, sobre todo, a propsito de la
junio 2007 (RJ 2007, 3509). Vid., sin embargo, la STS 10 marzo 1994 (RJ 1994, 1736), que designa a esta responsabilidad como directa y subsidiaria al mismo tiempo, y las SSTS 21 octubre 1932 (RJ 1932-33, 1244) y 30 junio 1977 (RJ 1977, 3056), que la califican de subsidiaria. 196. Es el caso de las SSTS 4 enero 1982 (RJ 1982, 178), 19 julio 1996 (RJ 1996, 5802), 20 diciembre 1996 (RJ 1996, 9197) y 27 enero 1997 (RJ 1997, 21) y, en la doctrina, DE SIERRA: Responsabilidad..., pg. 95, por ejemplo. 197. Supra, prr. 29. 198. As, por ejemplo, seala la STS 23 febrero 1966 (RJ 1966, 1297): ... la obligacin que el art. 1903 del CC, impone a las personas que determina, en razn a su vinculacin familiar o laboral con la que realiza un acto daoso que ha de ser reparado, parte, como premisa indispensable, de la que el artculo anterior declara de manera directa contra esta ltima, basada en la ejecucin de un acto en el que intervino culpa o negligencia, constituyendo esta inicial declaracin el soporte fctico y legal necesario para dar lugar, en segundo grado, tambin extracontractual, a la responsabilidad de aquellas personas que estn obligadas a responder por la directamente obligada.... Vid. tambin las SSTS 25 1022

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responsabilidad del empresario conforme al art. 1903.IV CC199; y es que el propio TS (lo mismo que la doctrina) ha admitido asimismo, con buen criterio, que la inimputabilidad del agente directo no exime a sus padres de responder ex art. 1903.II CC (antes al contrario)200, siendo as que un inimputable nunca responder con base en el art. 1902 CC por ausencia de culpa201. Lo que s es preciso a los efectos del art. 1903 CC es que el acto
octubre 1966 (RJ 1966, 4728), 21 julio 1997 (RJ 1997, 5523) y 28 diciembre 2001 (RJ 2002, 3094). 199. As, entre muchas, las SSTS 30 octubre 1909, 3 octubre 1961 (RJ 1961, 3276), 30 noviembre 1985 (RJ 1985, 5918), 16 marzo 1987 (RJ 1988, 10213), 24 febrero 1993 (RJ 1993, 1251), 13 octubre 1995 (RJ 1995, 7407), 20 diciembre 1996 (RJ 1996, 9197), 2 octubre 1997 (RJ 1997, 7405), 19 junio 2000 (RJ 2000, 5291), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 13 mayo 2005 (RJ 2005, 3996) y 21 junio 2006 (RJ 2006, 3080). Vid., sin embargo, la STS 9 octubre 2000 (RJ 2000, 9184), segn la cual el art. 1903.IV CC lleva consigo la obligacin de reparar el dao prescindiendo de la culpabilidad del autor material del mismo. La STSJ Navarra 28 abril 2003 (RJ 2003, 5400), pese a considerar precisa la culpa in operando del dependiente, entiende que sta concurre cuando se omiten los deberes de previsin y diligencia objetiva comnmente exigibles en una persona normal, abstraccin hecha de las circunstancias subjetivas del agente, lo que equivale a decir que lo necesario es que medie una accin u omisin objetivamente negligente por parte del dependiente, que es lo que nosotros mantenemos (vid. supra, en el texto). Tambin buena parte de la doctrina insiste en apuntar la culpa del dependiente como presupuesto de la responsabilidad del empresario (vid. SIERRA: Responsabilidad..., pgs. 135 y 145, con cita de otros autores de la misma opinin, a los que cabe aadir, entre otros, a ATAZ LPEZ: Las obligaciones, pgs. 136 y ss., CABANILLAS: ADC, 2003-I, pgs. 199 y ss., CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 120, GALLEGO DOMNGUEZ: CCJC, nm. 73, 2007, pgs. 271, 273 y 274, LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 506, MORENO DE TORO: La responsabilidad..., pg. 162, PEA LPEZ: Derecho..., pg. 154 y PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pgs. 634 y 635). En contra, MRTULA LAFUENTE: La responsabilidad civil por los daos..., pgs. 229 y 230. 200. Vid. al respecto infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 11. Lo mismo es aplicable a cualquiera de las dems hiptesis del art. 1903 CC; acerca de la del prrafo quinto, vid. infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 55. 201. Cuestin distinta es que, constatada la culpa en el causante directo del dao, de ah pueda deducirse la responsabilidad ex art. 1903 CC del llamado a responder por l (como hacen, v. gr., las SSTS 9 noviembre 2005 [RJ 2005, 7721], 15 noviembre 2005 [RJ 2005, 7632] y 23 febrero 2006 [RJ 2006, 833], en supuestos subsumibles en el prrafo IV del citado artculo). 1023

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daoso del hijo, pupilo, dependiente o alumno sea objetivamente negligente, lo que significa que en su realizacin no se haya observado la diligencia objetivamente exigible en el trfico a una persona adulta normal en similares circunstancias; por tanto, se trata de un acto que, de haber sido realizado por un sujeto civilmente imputable, dara lugar a su responsabilidad por culpa. Para justificar esta exigencia se dice que sera ilgico hacer responder a alguien por no evitar una conducta normal, y por la que l mismo no tendra que responder de haberla realizado202. En mi opinin, si de un acto objetivamente diligente derivan daos, ser por la intervencin de un elemento extrao (la conducta de la propia vctima o de un tercero, o un suceso imprevisible e inevitable)203, determinante de la ruptura del nexo causal entre dicho acto y el resultado, de modo que ste no podr imputarse objetivamente a aqul, ni tampoco a una eventual negligencia del llamado a responder ex art. 1903 CC. En resumen, si el acto daoso objetivamente negligente es obra de un inimputable civil, de l puede derivarse perfectamente, si concurren los dems presupuestos legales, la responsabilidad de padres, tutores, titular del centro docente o empresario; no obstante, en este ltimo caso, que es al que se refiere la jurisprudencia apuntada unas lneas atrs, lo ms habitual es que el dependiente sea civilmente imputable, de manera que l mismo ser responsable directo ex art. 1902 CC, adems del empresario. Concurrencia que se dar asimismo en los dems supuestos, si el hijo, pupilo o alumno causante del dao, pese a su menor edad o a su incapacitacin, es imputable civilmente y, como tal, responde conforme al art. 1902 CC. 6) Si la responsabilidad prevista en el art. 1903 CC se basa en una culpa propia determinante del dao, habr de admitirse como causa exoneradora, adems de la prueba de haber empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao (art. 1903.VI CC), la de la falta de nexo causal entre el dao
202. PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5955, y, siguindole, SOLER PRESAS, en AA VV: Los menores..., pgs. 177 y 178. 203. De la necesidad de que medie nexo causal entre la conducta del dependiente y el resultado daoso, a los efectos de poder exigir responsabilidades conforme al art. 1903 CC, parten, v. gr., las SSTS 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521), 26 octubre 2006 (RJ 2006, 6699) y 16 junio 2007 (RJ 2007, 3518). 1024

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y la propia negligencia, o, si se quiere, la prueba de que el dao se hubiera producido igualmente aunque los llamados a responder conforme al art. 1903 CC hubieran observado toda la diligencia exigible204. Y es que el requisito del nexo causal entre la culpa propia y el resultado daoso se halla implcito en la consideracin de esta responsabilidad como subjetiva205. Del art. 1903 CC y la remisin de su primer prrafo al art. 1902 CC se desprende que quien culposamente causa un dao a otro, sea por actos u omisiones propios, sea por los de aquellas personas de quienes se debe responder, est obligado a reparar el dao causado; si del art. 1902 CC resulta la obligacin de quien ocasione un dao con su propio comportamiento culposo de repararlo, el art. 1903 CC pone de manifiesto que, a esos efectos, lo mismo da que el dao se deba directamente a actos propios que a los de los sujetos que despus contempla206 y respecto de los cuales se atribuye al llamado a responder un deber de cuidado con eficacia frente a terceros. 1.3. El artculo 1904 CC. 1) El art. 1904 CC permite al empresario o titular de un centro docente que hubiera pagado la indemnizacin a la vctima, repetir lo satisfecho del dependiente o profesor que hubiera causado el dao. Esta facultad presupone la culpa y, por tanto, la responsabilidad de aqul contra quien se hace valer207, puesto que la va del
204. As tambin, PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5956. 205. Vid., sin embargo, CARBAJO: Act. Civ., nm. 44, 1992, pgs. 732 y ss. Quienes han entendido que el art. 1903 CC no exige tal nexo causal se han servido de este argumento para mantener que la responsabilidad que consagra no puede estimarse basada en la culpa (como, v. gr., LEN: Estudios..., pgs. 278 a 280). 206. En este sentido destacaba la STS 27 octubre 1909 (CJC nm. 35): Segn establece el CC vigente en el Cap. 2, Tt. 16, Libro IV, regulando la responsabilidad civil que nace de la culpa o negligencia, el que causa dao a otro, tanto por actos propios como de las personas de quienes deba responder, est obligado a repararle.... El TS sigue la misma lnea cuando, como se vea pocas pginas atrs, justifica el ltimo prrafo del art. 1903 CC en que, dada la relacin que media entre el autor material del dao y el llamado a responder por l, el dao debe atribuirse, ms que al primero, a un descuido o defecto de vigilancia por parte del segundo. 207. Vid. STS 25 octubre 1966 (RJ 1966, 4728). 1025

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regreso no puede servir para hacer reparar el dao a quien no fuera responsable del mismo conforme a las reglas generales; el prrafo segundo del art. 1904 CC va incluso ms lejos, y la limita a los casos en que hubiera mediado culpa grave o dolo por parte del profesor, quien se ve as a salvo de reclamaciones cuando hubiera contribuido con una culpa no grave a la causacin del dao por un alumno; me remito a este respecto al Captulo XXI del Tomo III208, para centrarme a continuacin, sobre todo, en el prrafo primero del art. 1904 CC. 2) Si se parte de que el art. 1903 CC consagra una responsabilidad por culpa, sorprende, en principio, lo dispuesto por el art. 1904 CC209, que viene a hacer responsable en ltimo trmino exclusivamente al dependiente, obviando que si el empresario ha tenido que responder ante la vctima ello habr sido porque no pudo aportar la prueba prevista en el ltimo prrafo del art. 1903 CC, quedando as constatada su propia culpa210; de ah que se haya destacado la dificultad de coordinar el art. 1904 con el art. 1903 CC. Los intentos doctrinales para explicar el art. 1904 CC han ido bsicamente en dos direcciones. Para algunos autores, la repeticin debera ser, no por todo lo satisfecho, sino slo por la parte que correspondiera tras ponderar las respectivas culpas211; as se trata de conciliar el art. 1904 CC con el fundamento subjetivo de
208. En concreto, prr. 71. 209. As lo ha constatado repetidamente la doctrina: vid., v. gr., DE NGEL: Comentario..., t. II, pg. 2035; DAZ ALABART: Responsabilidad..., pg. 164; DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pg. 568; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pgs. 634 y 635; y ROCA I TRAS: ADC, 1998-I, pg. 24. 210. Con razn se ha observado que tambin desde la teora del riesgo puede considerarse incongruente el art. 1904 CC, pues si se entiende que el empresario responde por ser quien crea el riesgo, lo controla y puede repercutir su coste sobre el consumidor, no tiene sentido que, si se materializa en un dao, sea el empleado quien en ltimo trmino deba indemnizarlo (SIERRA: Responsabilidad..., pg. 142 y ROCA I TRAS: ADC, 1998-I, pg. 17). 211. En esta lnea, v. gr., DAZ ALABART: Responsabilidad..., pg. 165, GMEZ LIGERRE: Solidaridad..., pgs. 292 y 293, PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5957 (para quien la repeticin debe ser por el todo cuando se haga valer frente a profesores y dependientes casos que sita en el art. 1904.II CC, mientras que frente a hijos, pupilos y alumnos encuadrables, en su opinin, en el art. 1904.I CC, debera ser parcial) y PEA LPEZ: Comentarios..., pg. 2129. 1026

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la responsabilidad prevista en el art. 1903 CC. Para la otra opinin, el art. 1904 CC desmiente el fundamento subjetivo de la responsabilidad de los empresarios (y centros docentes) ex art. 1903 CC; al no tratarse de una responsabilidad por culpa, tiene pleno sentido que, una vez satisfecha la indemnizacin por el empresario, ste pueda repetir todo lo pagado del dependiente que ocasion el dao culposamente212. En mi opinin, hay que partir del fundamento culpabilstico del art. 1903 CC en todas sus hiptesis, pues a todas ellas se refiere el ltimo prrafo de ese precepto. Asimismo me parece muy difcil justificar el desvo del claro tenor literal del art. 1904 CC en cuanto a la extensin de la repeticin, ms an si se tiene en cuenta que la Ley 1/1991, al aadirle un segundo prrafo, insiste en referirlo a todas las cantidades satisfechas, debiendo ser conocida por el legislador la polmica relativa al alcance de esta facultad. Por ello, creo que del juego de los arts. 1903 y 1904.I CC resulta lo siguiente: de un lado, se amplan las posibilidades del perjudicado de obtener un resarcimiento, por lo que, frente a l responden, adems de los dependientes que hubieran causado el dao culposamente, el empresario que hubiera contribuido a ello con su propia actitud negligente, reveladora de un defecto en el funcionamiento de la empresa; mas, en el plano interno y definitivo, el nico llamado a responder es el causante material y directo del dao, contra el que el empresario puede repetir por todo lo pagado213. La negligencia del empresario se sanciona hacindole
212. sta es la tesis de quienes conceptan sta como una responsabilidad vicaria, en los trminos ya expuestos lneas atrs. Tambin de autores como LASARTE: Principios..., t. II, pg. 369; ROGEL: Responsabilidad..., pgs. 160 y 161 y RUBIO GARCA-MINA: Responsabilidad..., pgs. 56 y 57. No obstante, tambin se ha sostenido que si el empresario hubiera incurrido en culpa, slo podra obtener del dependiente lo que ste deba satisfacer (as, ASUA: Manual..., t. II, pgs. 493 y 494, y CABANILLAS: ADC, 2003-I, pgs. 212 y 213). 213. En sentido similar vid. CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 125; DEZPICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pg. 556 y SIERRA: Responsabilidad..., pgs. 139 y 140. El Supremo tambin se expres en esta lnea en la S. 12 mayo 1960 (RJ 1960, 2040) cuando, tras admitir que segn su propia doctrina la accin ex art. 1903 CC es directa, aadi que ello no era bice para que tal como haba hecho la Audiencia se condenara a la empresa cuyo dependiente haba causado el dao con un carcter subsidiario que viene a reconocer clarsimamente, en sus ltimos efectos, el siguiente art. 1904, 1027

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responsable en primera instancia, e incluso definitivamente, si no repite o lo hace sin xito por insolvencia del dependiente; as, el riesgo de insolvencia del agente directo del dao recae sobre l, lo que tambin supone un claro beneficio para el perjudicado. 3) Tambin se discute si en el art. 1904.I CC cabe entender el trmino dependiente en un sentido amplio, que comprenda a hijos, pupilos y alumnos214; en particular, se suscita la cuestin de su posible aplicacin analgica a los padres responsables ex art. 1903.II CC frente a sus hijos, cuando stos sean asimismo responsables conforme al art. 1902 CC; como apunto al analizar la responsabilidad paterna215, estimo preferible circunscribir el art. 1904 CC a los supuestos que explcitamente contempla y resolver las cuestiones que surgen cuando concurren las responsabilidades de padres e hijos (igual que las de tutor y pupilo o titular del centro docente y alumno) conforme a la doctrina favorable a la solidaridad sentada por el TS en las hiptesis de pluralidad de responsables (y aplicable, como vimos supra, tambin cuando el fundamento de la responsabilidad de unos se halla en el art. 1903 y la de otros en el art. 1902 CC). 4) El art. 1904 CC nada especifica sobre el plazo de ejercicio de la accin de repeticin. La doctrina entiende comnmente216 que, como no se trata de una accin de responsabilidad aquiliana, su plazo de prescripcin es el de quince aos previsto en el art. 1964 CC para las acciones personales que no tengan fijado uno distinto. Frente a esta opinin expresa sus dudas DAZ ALABART217,
al autorizar la repeticin contra sus dependientes por quien pague el dao... (vid. tambin STS 4 octubre 1980 [RJ 1980, 3614]); en definitiva, el art. 1904 CC pone de manifiesto cmo el deber de reparar es, en ltimo trmino, del dependiente; lo que creo ya ms discutible es que este precepto justifique que la condena del empresario frente a la vctima se haga con carcter subsidiario. A favor de ello se expresa PANTALEN: EJB, vol. IV, pg. 5957, para quien cabra aplicar el art. 1904.II CC, adems de a profesores, a todos los dems dependientes, circunscribiendo su prrafo primero a hijos, pupilos y alumnos. Vid. infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 22. As, por ejemplo, DE NGEL: Comentario..., t. II, pg. 2035; DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pg. 568; PEA LPEZ: Comentarios..., pg. 2129; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 635; y ROCA I TRAS: ADC, 1998-I, pgs. 16 y 17 (quien cita a otros autores de la misma opinin). Responsabilidad..., pgs. 169 a 171. 1028

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para quien estamos ante una responsabilidad aquiliana en la que hay dos sujetos agentes, careciendo de lgica que la accin principal para exigir la reparacin del dao prescriba al ao conforme al art. 1968.2 CC y la de regreso, accesoria de aqulla, tenga un plazo mucho ms largo. 1.4. Otros supuestos de responsabilidad por hecho ajeno. 1) Una de las cuestiones que suele tratarse siempre que se estudia la llamada responsabilidad por hecho ajeno conforme al art. 1903 CC es la de si la enumeracin de supuestos que contiene este precepto es abierta o cerrada. A favor de considerarla una lista cerrada y, consecuentemente, negar su extensin por analoga218 se invoca que se trata de un deber legal de responder219, y su carcter excepcional220 o muy concreta y precisa221. Frente a esta opinin, se aduce que la misma no est justificada desde la perspectiva del perjudicado222 y que, conforme al art. 4 CC, no hay por qu excluir la aplicacin analgica del art. 1903 CC, porque no es una norma penal, ni excepcional, ni de mbito temporal223; desde esta perspectiva, dado que en todos los supuestos previstos en ese artculo hay una relacin de subordinacin o particular custodia entre el agente directo del dao y el responsable, la responsabilidad por hecho ajeno podr extenderse a otros no contemplados explcitamente con tal que en ellos medie una relacin de ese tipo224.
218. Por lo que se inclinan, aparte de los que se citan a continuacin, ROCA I TRAS: Derecho..., pg. 95 y ROGEL: La responsabilidad..., pg. 127, entre otros. 219. PUIG PEA: Compendio..., t. IV, pg. 565. 220. PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 631 y VON WICHMANN: Instituciones..., III-3, pg. 1082. 221. LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 501. 222. SANTOS BRIZ: La responsabilidad..., pgs. 427 y 428. 223. As, LASARTE: Principios..., t. II, pg. 363; en lnea similar (aunque dice compartir la opinin de PUIG BRUTAU, que es la contraria), CONCEPCIN: Derecho de daos, pg. 115, y PEA LPEZ, Comentarios..., pg. 2125. 224. Tesis defendida tambin por DEZ-PICAZO y GULLN (Sistema..., 2001, vol. II, pg. 569), LPEZ SNCHEZ (La responsabilidad, pgs. 181 y 182), ASA (que admite la extensin del art. 1903 CC a quien acoge en acogimiento preadoptivo, y, segn los casos, al guardador de hecho y al curador [Manual..., t. II, pg. 497]) y PANTALEN (quien estima inexcusable la extensin analgica del art. 1903.II y III CC a adoptantes, acogedores, guardador legal y al defensor judicial sustituto del tutor segn el art. 299.2 1029

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En mi opinin, siendo claro que el art. 1903 CC no es una norma penal ni de mbito temporal, lo determinante es (art. 4.2 CC) concretar si tiene o no carcter excepcional. Lo tendra225 si pudiera considerarse la llamada responsabilidad por hecho propio del art. 1902 CC principio general, siendo una excepcin a l la responsabilidad por hecho ajeno del art. 1903 CC; sin embargo, no creo que la relacin entre ambos preceptos sea de regla-excepcin pues, como he tratado de demostrar ms atrs, la responsabilidad del art. 1903 CC deriva de la propia culpa y de los propios hechos, lo mismo que la del art. 1902 CC; como destaca MIQUEL226, lo que hace el art. 1903 CC es imponer una serie de deberes de cuidado cuando se dan ciertos supuestos de hecho227; esos supuestos de hecho se caracterizan por una situacin de dependencia en los casos contemplados en los prrafos segundo a cuarto del art. 1903 CC, y, en el del prrafo quinto, por hallarse el llamado a responder en posicin de organizar una actividad dirigida a menores de edad, debiendo adoptar las medidas precisas para evitar los hechos daosos de los mismos. Si, como creo, el art. 1903 CC no tiene un carcter excepcional, no veo inconveniente a su aplicacin analgica en supuestos que guarden identidad de razn con los que explcitamente contempla; as, v. gr., los de acogimiento familiar
CC; en cambio, la considera dudosa respecto de quien asume voluntariamente la vigilancia de menores o enfermos mentales, e inadmisible respecto del guardador de hecho que no haya asumido ningn deber de vigilancia, el curador y el defensor judicial del art. 299.1 CC [EJB, vol. IV, pg. 5956]). En general sobre la doctrina relativa a la extensin del art. 1903 CC al guardador de hecho, vid. SALAS MURILLO: Responsabilidad..., pgs. 276 y ss., quien, por su parte, se manifiesta bajo ciertos presupuestos a favor de la misma. 225. Como destaca SIERRA: Responsabilidad..., pgs. 105 y 106, siguiendo a JORDANO FRAGA. 226. ADC, 1983, pg. 1507. 227. As, por ejemplo, si el art. 1903 CC no se refiriera a los padres y hubiera que justificar la responsabilidad de stos con base en el art. 1902 CC, sera necesario acreditar que omitieron las medidas precisas para prevenir la causacin del dao por sus hijos, lo que presupondra que tuvieran el deber de adoptarlas (vid. a este respecto MIQUEL: ADC, 1983, pgs. 1505 y 1506); sin embargo ste no parece deducible del art. 154 CC, donde los deberes paternos de vigilancia y educacin se consagran en inters del hijo y no de terceros; de ah la justificacin del art. 1903.II CC, que dota de dicha eficacia frente a terceros a los referidos deberes (en este sentido tambin CAVANILLAS: La transformacin..., pg. 111). 1030

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(vid. art. 173.1.I CC), internados de menores, colonias o campamentos de verano para menores o incapaces, o centros psiquitricos donde se hallen ingresados enfermos mentales228. El TS, por su parte, y como veremos enseguida, sostuvo en la sentencia de 23 febrero 1976 (RJ 1976, 880) que el art. 1903 CC contiene una lista abierta en la que pueden considerarse incluidas otras relaciones distintas de las que contempla ad exemplum, como el comodato; doctrina que recuerda la STS 19 julio 1996 (RJ 1996, 5802). Sin embargo, la STS 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7392) no menciona estos pronunciamientos cuando apunta que la doctrina es casi unnime al afirmar que los supuestos que menciona este artculo [1903 CC] son taxativos y no admiten ningn tipo de ampliacin, criterio que inspir la Sentencia de 30 de abril de 1969 (RJ 1969, 2411). Lo cierto es que en esta sentencia de 30 abril 1969 se dice que la Sala tena vedado pronunciarse sobre el alcance, contenido y amplitud que puedan tener las responsabilidades que establecen los arts. 1903 y ss., porque deba limitarse a declarar si se haban producido o no las infracciones alegadas en el recurso, atinentes a otras cuestiones. El caso fue el siguiente: a raz de los daos ocasionados por un menor, el perjudicado demand tanto a la madre, titular de la patria potestad, como al abuelo, con quien el menor siempre haba convivido; la Audiencia
228. En este ltimo supuesto, estando penalmente tipificado el hecho daoso y bajo la vigencia del ACP, la Sala 2 del TS estim en varios casos la responsabilidad civil del establecimiento psiquitrico ex art. 20.1.I ACP (quienes las tengan bajo su potestad o guarda legal) (sobre este punto vid. PARRA: CCJC, nm. 44, 1997, pgs. 782 y 783). El art. 118.1.1 del nuevo CP permite ahora exigir responsabilidades, tambin, a los guardadores de hecho del incapaz, lo que ofrece una solucin clara para los casos en que no se haya promovido la incapacitacin judicial, vid. al respecto infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 43; respecto a la responsabilidad de los centros psiquitricos conforme al art. 118.1.1 CP, vid. las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales resumidas por IZQUIERDO MARTN: CDJ, XVI-2004, pgs. 215 y ss. En cuanto a la guarda de hecho de menores, es obligada la cita de la STS 30 abril 1969 (RJ 1969, 2411), a la que me referir enseguida en el texto. La reciente LORPM (art. 61.3) incluye expresamente a los guardadores de hecho del menor entre los llamados a responder civilmente de las consecuencias de los delitos o faltas que cometan, si bien, al parecer, sita su responsabilidad por detrs de la de padres y tutores (vid. infra, Captulo XXI del Tomo III, prr. 38). 1031

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declar responsable nicamente a la madre por entender que el dao no haba sido causado por acto u omisin propia del abuelo, pronunciamiento en el que se apoy el TS para descartar la interpretacin errnea del art. 1902 CC, invocada por el demandante en su recurso de casacin. No hubo, por tanto, pronunciamiento alguno en esta STS 30 abril 1969 sobre el carcter del listado del art. 1903 CC. La STS 16 octubre 2003, que la cita, contempla una reclamacin de daos y perjuicios dirigida contra la hija de un hombre que mat a otro y que falleci mientras se tramitaba la causa penal; el TS confirm la absolucin dictada por la Audiencia descartando cualquier responsabilidad de la hija conforme a los arts. 1902 y 1903 CC; en cuanto a este ltimo precepto, la sentencia destaca que la hija no conviva con su padre desde haca muchos aos, lo que exclua toda posibilidad de exigencia a la misma de culpa in vigilando y no se encuentra modo alguno de atribuir a su persona la posible responsabilidad por hecho ajeno que preve el art. 1903 CC; insina as el TS que, de haber habido convivencia, podra haberse apreciado culpa in vigilando fundamentadora de responsabilidad?; la sentencia no alude al estado de salud mental del homicida; pero, como veamos, se hace eco de la supuesta doctrina casi unnime en favor del carcter taxativo de la relacin del art. 1903 CC. En cualquier caso, y a la vista de las concretas circunstancias del supuesto, parece claro que aun partiendo de la tesis opuesta, no se hubiera podido responsabilizar a la hija por los actos de un padre que viva autnomamente y cuya salud mental no parece cuestionarse en ningn momento. 2) Cuestin distinta a la del carcter abierto o cerrado del listado del art. 1903 CC, es la de si, fuera de los supuestos que el mismo contempla y caso de admitirse la analoga de los que guarden identidad de razn con ellos, puede exigirse responsabilidad a personas distintas de quienes ocasionan directamente el dao. Pinsese en daos causados por personas de quienes se vale un particular o un empresario, sin que sean dependientes suyos ni estn sometidas a su direccin ni control, para realizar una obra o labor; o en daos ocasionados por quien conduce un automvil ajeno porque su dueo se lo ha prestado para hacerle un favor. Cabra exigir responsabilidad al particular o empresario en el primer caso, o al dueo del vehculo en el segundo? Desde luego, parece que no conforme al art. 1903 CC, porque no se da ninguno de los supuestos que contempla ni hay identidad de razn que justifi1032

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que su aplicacin analgica. Citando de nuevo a MIQUEL229, la funcin del art. 1903 CC es imponer ciertos deberes de cuidado cuando se dan ciertos supuestos de hecho, entre ellos, la dependencia, pero no tiene por funcin excluir que all donde no haya relacin de dependencia no pueda existir responsabilidad por el dao causado por otro; aun sin dependencia, apunta MIQUEL, puede haber otros deberes de cuidado impuestos por otros preceptos, cuya infraccin no hay que reconducir al art. 1903 CC, sino determinando de qu modo incide en el cumplimiento de ese deber la interposicin de un sujeto entre su titular y el hecho daoso. El mismo autor apunta la posibilidad de que estos casos no inscribibles en el art. 1903 CC puedan resolverse conforme al art. 1902 CC. En efecto, la posibilidad de fundar en el art. 1902 CC la responsabilidad de una persona por el dao ocasionado directamente por otra cuando aqulla haya contribuido con su propia culpa a ese resultado es admitida por buen nmero de autores230, incluidos los partidarios de considerar cerrada la lista del art. 1903 CC231. El demandante habr de probar que el demandado se hallaba en una posicin en la que deba prevenir el dao, aun el causado por otro; que tena, en fin, un especfico deber de cuidado232. Demostrado esto, y conforme al art. 1902 CC, habra de acreditar tambin su culpa, de donde resultara una importante diferencia con el rgimen previsto en el art. 1903.VI CC; sin embargo, en la prctica tal diferencia ha quedado muy desdibujada, dada la tendencia del TS a objetivizar la responsabilidad extracontractual y a presumir la culpa en el mbito del art. 1902 CC. 3) La jurisprudencia ha admitido por diversas vas que una persona puede responder de los daos directamente ocasionados por otra ms all de los supuestos explcitamente contemplados en el art. 1903 CC o, en el campo de los ilcitos penales, de los del art. 22 ACP y del art. 120 del CP hoy vigente. Vamos a repasar su doctrina por grupos de casos.
229. ADC, 1983, pgs. 1505 a 1507. 230. V. gr., aparte de los que se citan en la siguiente nota, DE NGEL: Comentario..., t. II, pg. 2008, ASA: Manual..., t. II, pg. 496; CABANILLAS: ADC, 2003-I, pgs. 188 y 189; y PEA LPEZ: Comentarios..., pg. 2125. 231. As, v. gr., LACRUZ: Elementos..., 2002, II, vol. II, pg. 501; PUIG BRUTAU: Compendio..., vol. II, pg. 631; PUIG PEA: Compendio..., t. IV, pg. 565; y ROCA I TRAS: Derecho de daos, pg. 95. 232. MIQUEL: ADC, 1983, pgs. 1505 y 1506. 1033

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TOMO I.

PARTE GENERAL

A) El primero es de los daos ocasionados por quien conduce un coche ajeno con permiso del propietario. En esta materia es clsica la cita de la STS 23 febrero 1976 (RJ 1976, 880), que declara explcitamente que el art. 1903 CC contiene una lista abierta; as, se seala que, atendiendo al espritu y finalidad de los arts. 1902, 1903 y 1908.1 CC, y haciendo uso de la analoga, se pueden entender incluidos en el art. 1903 otros supuestos en los que exista o se genere alguna relacin jurdica distinta de las que el precepto contempla ad exemplum, como pueden ser las de comodato...233; mas la propia sentencia admite que tambin era aplicable el art. 1902 CC, en el que asimismo se basaba la sentencia recurrida, y cuyos presupuestos concurran en el caso, al apreciarse una conducta negligente en la duea del coche, que no cuid de elegir una persona que tuviera la necesaria prudencia para conducir un vehculo sin originar daos (su novio, a quien le haba dejado el coche, haba sacado el carn de conducir veinticuatro das antes). En mi opinin, la autorizacin, aunque sea habitual, para el uso del automvil no crea relacin de dependencia alguna; por ello el supuesto no puede encuadrarse en preceptos, sean del CC o del CP, que presupongan una relacin de ese tipo. Y tampoco cabra su aplicacin analgica puesto que faltara identidad de razn que la justificara. Cosa distinta es que quepa aplicar el art. 1902 CC por dejar el coche a alguien que carece an de la capacidad precisa para conducirlo o para hacerlo solo234. Tambin la STS 23 septiembre 1988 (RJ 1988, 6854) estim la responsabilidad del titular del vehculo (y su aseguradora) por el dao causado en su conduccin por un hijo suyo, mayor de edad, y a quien aqul haba dejado el coche. En esta ocasin el Supremo seal que, no habiendo dependencia laboral, no era aplicable el art. 1903.IV CC, y justific la responsabilidad del titular del coche,
233. La STS 19 julio 1996 (RJ 1996, 5802) recuerda esta doctrina; en el caso resuelto, se apreci la responsabilidad del conductor y del dueo de un tractor que, en un remolque propiedad de un tercero, transportaba una carga de paja que se incendi al tocar una lnea elctrica, provocando daos en algunos inmuebles; el Supremo desestim el recurso de casacin de los perjudicados, entre otros, en el extremo en que pretendan se declarase la responsabilidad del dueo del remolque. 234. En esta lnea tambin DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema..., 2001, vol. II, pg. 569. 1034

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no por el carcter abierto del listado del art. 1903 CC, sino con argumentos un tanto imprecisos: en concreto, se alude a la formalizacin de una relacin cuasi negocial entre el hijo y el titular del coche que le autoriz a que lo usara habitualmente, y a que fueron concausas del dao las conductas de ambos, y se invoca el art. 3.1 CC para justificar la objetivizacin de la responsabilidad extracontractual cuando se trata de instrumentos peligrosos235. Tambin la STS 8 mayo 1990 (RJ 1990, 3690) considera formalizada una relacin cuasinegocial, fruto de los llamados compromisos sociales, entre el titular de un vehculo y quien est autorizado habitualmente para utilizarlo; dicha autorizacin revela, segn esta sentencia, la existencia de cierta relacin de dependencia a los efectos previstos en el art. 1903 CC, lo que unido siempre en opinin del Supremo a la tendencia de su Sala 1 a conceder mayor amplitud al contenido del susodicho art. 1903, le llev a estimar la responsabilidad de la propietaria de un vehculo por los daos ocasionados en su conduccin por un primo suyo (cuya culpa, por cierto, fue calificada de pequea en la propia sentencia). Siendo constitutivo de delito o falta el hecho daoso ocasionado al circular con un vehculo prestado, la Sala 2 del TS, bajo la vigencia del anterior CP, resolvi frecuentemente la cuestin de la reparacin del dao recurriendo al art. 22.I ACP; los dos presupuestos del precepto consistentes en la existencia de una relacin de dependencia entre el responsable civil (subsidiario) y el autor material del acto delictivo, y que ste produjera el dao en el desempeo de sus obligaciones o servicio, fueron objeto de una interpretacin judicial claramente extensiva236, llegando a afirmarse, en trminos generales, que se incluan en el art. 22 ACP
235. En su comentario a esta sentencia, REGLERO (CCJC, nm. 18, 1988, pgs. 845 y ss., en particular pgs. 854 y 858 a 860) observa que probablemente el Supremo trata de maquillar la doctrina que hay tras su fallo: a saber, que el propietario de un vehculo a motor responde en cuanto titular del mismo y objetivamente; el propio REGLERO, entre otros (vid., v. gr., SIERRA PREZ: Responsabilidad..., pgs. 238 y ss.) est conforme con ello y con basar esa responsabilidad, siempre que la conduccin sea con autorizacin o conocimiento del titular, en la idea del control que ste ejerce sobre un instrumento de riesgo; el problema observa el mismo autor (vid. tambin ASA: Manual..., t. II, pg. 498) es que en nuestro Derecho positivo no hay una norma general de carcter objetivo. 236. Vid. al respecto GMEZ CALLE: La responsabilidad..., pgs. 252 y ss. y SIERRA: Responsabilidad..., pgs. 118 y 119. 1035

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PARTE GENERAL

todos aquellos casos en que el sujeto activo del delito, con dependencia o sin ella y, en beneficio de su principal o en provecho propio, acta con la aquiescencia o autorizacin de aqul237; en la concreta cuestin que estbamos tratando, el TS lleg a mantener que, a los efectos del art. 22 ACP, bastaba con que el agente realizara cualquier clase de tarea, manejara maquinaria o condujera automvil, incluso en provecho propio, con tal que contara con la autorizacin, beneplcito o voluntad anuente del principal, dueo o titular de los objetos, mquinas o vehculos involucrados en el evento238. As se lleg a hacer responder subsidiaria y objetivamente conforme al art. 22 ACP a personas a las que, en puridad, no les era aplicable ese precepto ni directamente ni por analoga (por ejemplo, a quienes dejaban el coche a sus hijos mayores de edad para sus propios asuntos)239. El CP de 1995 resolvi el tema contemplando explcitamente el supuesto en el art. 120.5, que declara la responsabilidad civil subsidiaria del titular del vehculo, por los delitos o faltas que cometan en su utilizacin, no slo sus dependientes, sino tambin sus representantes y personas autorizadas240. En el art. 120.5 CP no se hace ninguna referencia a que sea necesario, como presupuesto de responsabilidad, que medie culpa o negligencia por parte del titular del vehculo; ello contrasta ntidamente con lo que ocurre en otros supuestos de responsabilidad
237. SSTS (Sala 2) 29 noviembre 1982 (RJ 1982, 7217), 26 enero 1984 (RJ 1984, 412) y 18 octubre 1984 (RJ 1984, 4858), entre otras. 238. As, v. gr., las SSTS (Sala 2) 2 marzo 1979 (RJ 1979, 1028) y 3 noviembre 1979 (RJ 1979, 3805). Sobre la cuestin vid. FONT SERRA: Responsabilidad..., pg. 131, y REGLERO: CCJC, nm. 18, 1988, pgs. 856 y 857. 239. Sobre este punto, vid. GMEZ CALLE: La responsabilidad..., pgs. 255 y ss. Tambin CABANILLAS: ADC, 2003-I, pg. 191, y autores all citados. 240. Vid. casos de aplicacin de este precepto en las SSTS (Sala 2) 1 abril 2002 (RJ 2002, 6758) y 19 diciembre 2002 (RJ 2003, 2467), en relacin con delitos cometidos por mayores de edad al circular con el coche de sus padres. Tambin la STS (Sala 2) 23 septiembre 2002 (RJ 2002, 9026) se pronuncia sobre un delito cometido ya bajo la vigencia del CP/ 1995 por un hombre que conduca el coche de su esposa; la sentencia, citando el Auto de la Sala 2 del TS 1987/2000, de 14 julio (RJ 2000, 7511), seala que existe una presuncin de autorizacin siempre que alguien conduce un vehculo de titularidad ajena, correspondiendo al propietario acreditar la inexistencia de tal autorizacin (por ejemplo, porque el vehculo le fue sustrado por el conductor, o porque se lo transmiti previamente a ste). 1036

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civil por hecho ajeno contemplados en el Cdigo Penal, como el del nm. 1 del mismo art. 120, o el del art. 118.1.1, en los que la responsabilidad de padres, tutores o guardadores se supedita a que hubiera habido por su parte culpa o negligencia. As las cosas, parece lgico pensar que el art. 120.5 CP hace responder al titular del vehculo en trminos objetivos; lo cual, adems, sera coherente con el hecho de que el art. 120.4 CP atribuya a las personas dedicadas a cualquier gnero de industria o comercio una responsabilidad civil objetiva por los delitos o faltas de sus empleados o dependientes, representantes o gestores; pues, ciertamente, no tendra mucho sentido que aquellas personas respondieran objetivamente de los hechos delictivos de stas por regla general (ex art. 120.4 CP) y que se excepcionara esta regla, establecindose una responsabilidad por culpa, cuando el hecho delictivo se hubiera cometido por dependientes o representantes en la utilizacin de vehculos. Entiendo, por tanto, que el art. 120.5 CP asigna al titular del vehculo una responsabilidad objetiva. En este sentido, hay que destacar que ninguna de las resoluciones del TS antes citadas, en las que se hace aplicacin de la norma (SSTS [Sala 2] 1 abril 2002 [RJ 2003, 6758], 23 septiembre 2002 [RJ 2002, 9026] y 19 diciembre 2002 [RJ 2002, 2467]), trata siquiera el tema de si hubo o no culpa por parte del titular del coche, tema que no se plante; en su lugar, los declarados responsables civiles subsidiarios se centraron en discutir su condicin de titulares del vehculo (en los dos ltimos casos citados) o la existencia de una autorizacin por su parte para el uso ajeno del automvil (en el primer caso). Mas si entendemos que la responsabilidad civil del titular del vehculo ex art. 120.5 CP es objetiva, adems de subsidiaria, inmediatamente surge el problema de cmo se puede coordinar esta norma con la del prrafo quinto del art. 1.1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, precepto que consagra la responsabilidad civil directa y por culpa aunque sea con inversin de la carga de la prueba del propietario del vehculo en los siguientes trminos: El propietario no conductor responder de los daos a las personas y en los bienes ocasionados por el conductor cuando est vinculado con ste por alguna de las relaciones que regulan los artculos 1903 del Cdigo Civil y 120.5 del Cdigo Penal. Esta responsabilidad cesar cuando el mencionado propietario pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao.
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PARTE GENERAL

ste es el texto de la Ley actualmente vigente, cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. El art. 1.1.V de la anterior LRCSCVM, de 1968, tal y como qued redactado por la disp. adic. 8 de la LOSSP, de 8 noviembre 1995, era idntico al actual, salvo en que la remisin al Cdigo Penal era al art. 22 y no al art. 120.5, porque se haca al Cdigo Penal anterior al actual, que era el vigente en aquel momento, y cuyo art. 22 regulaba la responsabilidad civil de las empresas por los delitos o faltas de sus empleados o dependientes (aparte de la de los titulares de centros de enseanza no superior por los delitos o faltas de sus alumnos). La remisin al art. 22 ACP qued anticuada en seguida, al entrar en vigor pocos meses despus el Cdigo Penal de 23 noviembre 1995, con su art. 120.5. Derogado el Cdigo Penal de 1973 hubo quien entendi que la referencia del art. 1.1.V de la anterior LRCSCVM al art. 22 ACP haba que entenderla hecha al art. 120.5 CP de 1995241; e incluso el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor, aprobado por Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, as lo plasm242. El cambio se recoge ya, como sabemos, en el art. 1.1.V LRCSCVM de 2004 hoy vigente. Cmo conciliar, pues, este art. 1.1.V LRCSCVM con el art. 120.5 CP?
241. As, por ejemplo, BUSTO LAGO: Derecho..., pg. 218 y REGLERO: vid. prrs. 64 a 66 del Cap. IX de este Tratado (citado por la 2 ed.). 242. En efecto, el art. 1.3.I del citado Reglamento reproduce, en cuanto al propietario no conductor de un vehculo asegurado, la regla plasmada en el art. 1.1.V LRCSCVM de 1968, aunque cambiando la referencia al art. 22 por el art. 120.5 CP. En cuanto al propietario no conductor de un vehculo sin el seguro de suscripcin obligatoria, el prrafo segundo del mismo precepto consagra una responsabilidad objetiva que durante aos ha carecido de cualquier sustento en el texto de la Ley que desarrollaba, razn por la cual dicha norma deba considerarse radicalmente nula por infringir el principio de jerarqua normativa (as, v. gr., BUSTO LAGO: Derecho..., pg. 220 y REGLERO, en este Tratado, prr. 206 del Cap. IX); en efecto, segn el referido art. 1.3.II del RRCSCVM, [e]l propietario no conductor de un vehculo sin el seguro de suscripcin obligatoria responder civilmente con el conductor del mismo de los daos a las personas y en los bienes ocasionados por ste, salvo que pruebe que el vehculo le hubiera sido sustrado; pues bien, la situacin descrita ha cambiado, y este precepto cuenta ya con cobertura legal despus de que la Ley 21/2007, de 11 de julio, haya incorporado al art. 1.1 LRCSCVM un nuevo ltimo prrafo de tenor literal idntico al del precepto reglamentario transcrito. 1038

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CAP. VI.

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

Una posible interpretacin sera entender que el rgimen de responsabilidad que prevalece es el del art. 1.1.V LRCSCVM, tanto si el acto daoso es un ilcito civil como si constituye un ilcito penal; el propietario del vehculo respondera de forma directa y por culpa en todo caso; esto supone tanto como decir que el art. 120.5 CP, en cuanto a las notas de la responsabilidad que consagra, ha quedado desplazado por el art. 1.1.V LRCSCVM. En favor de esta tesis se pronunciaron varios autores, an bajo la vigencia de la anterior LRCSCVM, que aluda, como sabemos, al art. 22 ACP, aducindose por algunos como justificacin la especialidad de la normativa automovilstica243. Pero la relacin entre el art. 1.1.V de la antigua LRCSCVM (la de 1968) y el art. 120.5 CP admita otra interpretacin, en mi opinin preferible244. Consistira en entender que siempre que el acto daoso del conductor dependiente, representante o autorizado por el titular del vehculo fuera constitutivo de delito o falta, era de aplicacin (fuera cual fuese la jurisdiccin, penal o civil, que conociera del asunto) el art. 120.5 CP, que desplazara en este caso al art. 1.1.V LRCSCVM, siendo ste aplicable slo a los ilcitos civiles. Frente a la especialidad de la normativa automovilstica cabra aducir la mayor especialidad del art. 120.5 CP en cuanto contempla hechos daosos cometidos en la utilizacin de vehculos y, adems, constitutivos de delito o de falta. Por muy criticable que resulte establecer distintos regmenes de responsabilidad civil segn que el acto daoso est o no penalmente tipificado, sabemos que nuestro Derecho lo ha hecho y lo sigue haciendo en mltiples
243. As, YZQUIERDO: Sistema..., pg. 294. Por su parte, PEA LPEZ (Derecho..., pg. 402) se limita a decir que la objetividad del rgimen del art. 120.5 CP no puede sostenerse mientras un precepto legal como el art. 1.1.V LRCSCVM disponga con toda claridad que, en el supuesto que nos ocupa, la responsabilidad cesar cuando el mencionado propietario pruebe que emple toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao. BUSTO LAGO (Derecho..., pgs. 220 y 221), en cambio, cree que hay argumentos tanto a favor de la tesis que interpreta el art. 120.5 CP sistemticamente con las previsiones de la LRCSCVM, como regulador de una responsabilidad subjetiva, como a favor de interpretarlo en el sentido de que regula una responsabilidad objetiva para el supuesto que contempla, dado que es un precepto posterior al de la LRCSCVM. 244. Interpretacin defendida tambin por ALASTUEY DOBN (Tratado..., pg. 641), que cita alguna otra opinin en el mismo sentido. 1039

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PARTE GENERAL

supuestos, por lo que no debe sorprender que ste se incluyera como uno ms de ellos en el Cdigo Penal de 1995. Hay que tener en cuenta, adems, que el art. 120.5 CP era norma posterior a la LOSSP (sta es de 8 de noviembre de 1995 y el Cdigo Penal de 23 de noviembre del mismo ao), que, como se expuso, fue la que introdujo en la LRCSCVM de 1968 la regla de responsabilidad del propietario no conductor plasmada en el art. 1.1.V. Al entrar en vigor el art. 120.5 CP ya estaba vigente, por tanto, el art. 1.1.V de la anterior LRCSCVM, con su alusin a las relaciones reguladas en los arts. 1903 CC y 22 CP (de 1973). No descarto que el artfice del citado art. 1.1.V LRCSCVM de 1968 quisiera establecer un rgimen nico de responsabilidad civil del propietario no conductor para los supuestos contemplados en los arts. 1903 CC y 22 ACP, con independencia del carcter delictivo o no del hecho daoso; si no, si se hubiera estado pensando slo en los ilcitos civiles, la mencin al art. 22 ACP no tendra excesivo sentido, dado que las mismas relaciones que l regulaba (la de los empresarios con sus dependientes y la de los titulares de centros de enseanza no superior con sus alumnos) ya se encontraban previstas en los prrafos IV y V del art. 1903 CC. Pero lo cierto es que, con una clara descoordinacin entre los dos procesos legislativos, das despus de entrar en vigor el art. 1.1.V de la anterior LRCSCVM, se promulg el nuevo Cdigo Penal con su art. 120.5, que entrara en vigor seis meses ms tarde. Esto es, que, conociendo (o debiendo conocer) el rgimen de responsabilidad subjetiva y directa consagrado en la LRCSCVM, el legislador penal estableci otro rgimen, objetivo y subsidiario, en el art. 120.5 CP, pensado para las consecuencias daosas de los delitos o faltas cometidos en la conduccin, y no slo por el conductor autorizado por el titular, o representante suyo supuestos nuevos y antes no regulados, sino tambin en los casos de dependencia antes inscritos en el art. 22.I ACP. El Cdigo Penal de 1995 consagr as un rgimen distinto al de la LRCSCVM de 1968, para el caso de que el dao ocasionado por el conductor no propietario fuera resultado de un acto delictivo; y como ley posterior y especial, su art. 120.5 deba desplazar en tal caso la aplicacin de la LRCSCVM. Por eso, mientras el art. 1.1V LRCSCVM aluda al art. 22 ACP, no creo que esta referencia pudiera entenderse hecha al art. 120.5 CP de 1995, para justificar as el sometimiento de las relaciones previstas en l al rgimen de responsabilidad de la LRCSCVM cuando el conductor hubiera cometido un delito o una falta; y ello, insisto, porque, a mi modo de ver, lo procedente en tal caso era aplicar el art. 120.5 CP.
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LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

Ahora bien, una vez que la nueva LRCSCVM de 2004 se refiere a las relaciones reguladas en el art. 120.5 CP, gana peso, en mi opinin, la tesis de la prevalencia del rgimen del art. 1.1.V LRCSCVM en los supuestos contemplados, aun los penalmente tipificados, por establecerlo as la ltima ley en la materia245. A no ser que se interprete que la referencia del art. 1.1.V LRCSCVM al art. 120.5 CP se hace a los solos efectos de hacer responder al propietario del vehculo cuando ha autorizado su uso al conductor pues la autorizacin sigue sin mencionarse en el art. 1903 CC en el mbito de los ilcitos civiles, asumindose que en el de los penales la norma especial a aplicar sigue siendo el art. 120.5 CP. Mas, de acogerse la tesis de la prevalencia del actual art. 1.1.V LRCSCVM, an habra que precisar si la relacin de autorizacin de uso del vehculo, incluida como sabemos en el art. 120.5 CP pero no en el art. 1903 CC, puede justificar la responsabilidad del propietario del vehculo tambin cuando se trate de meros ilcitos civiles. La remisin genrica del art. 1.1.V LRCSCVM a ambos artculos del Cdigo Civil y del Cdigo Penal, y la naturaleza civil de la norma del art. 120.5 CP, se han considerado argumentos en favor de una respuesta afirmativa246. Mas, sea como fuere, siempre cabra entender que la remisin del art. 1.1.V LRCSCVM al art. 1903 CC no excluye la posibilidad de aplicar el art. 1902 CC cuando medie culpa del propietario al ceder su vehculo247. Lo dicho hasta aqu sobre la responsabilidad del propietario conforme a la LRCSCVM hay que considerarlo, a partir de la reforma de este texto legal por virtud de la Ley 21/2007, de 11 de julio, circunscrito al propietario de un vehculo asegurado; y ello porque la citada reforma ha incorporado al art. 1.1 LRCSCVM un
245. Claro que, as, se llega al resultado incoherente desde mi punto de vista de que las notas de la responsabilidad civil del empresario por los daos derivados de los hechos delictivos de sus dependientes varan segn que los mismos se cometan en la utilizacin de un vehculo del principal (sera entonces una responsabilidad subjetiva y directa ex art. 1.1.V LRCSCVM) o no (siendo en tal caso objetiva y subsidiaria ex art. 120.4 CP). 246. Los argumentos son de REGLERO: vid. prrs. 202 a 204 del Cap. IX de este Tratado. 247. As, DEZ-PICAZO: Derecho de daos, pg. 130, quien sostiene que hay que superar la interpretacin literal del art. 1.1.V LRCSCVM, entre otros, en este punto; en la misma lnea vid. tambin BUSTO LAGO: Derecho..., pg. 221. 1041

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TOMO I.

PARTE GENERAL

nuevo prrafo final, en cuya virtud [e]l propietario no conductor de un vehculo sin el seguro de suscripcin obligatoria responder civilmente con el conductor del mismo de los daos a las personas y en los bienes ocasionados por ste, salvo que pruebe que el vehculo le hubiera sido sustrado; se consagra as para este caso concreto una responsabilidad tambin directa, que resulta agravada respecto de la del propietario asegurado, en cuanto que es de carcter objetivo (como la del art. 120.5 CP). Al panorama descrito hay que sumar la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos (en adelante, LCA); el art. 5.2 de la misma establece la responsabilidad solidaria del propietario del vehculo y su usuario por los daos que ste cause (dentro del aparcamiento, se entiende, y tanto a instalaciones del mismo como a otros vehculos), salvo cuando el aparcamiento se hubiere hecho con la entrega de las llaves del vehculo al responsable del aparcamiento. Es de notar que el precepto prescinde tanto del presupuesto de la autorizacin del uso por parte del dueo del vehculo, como del tipo de relacin que le una al usuario; finalmente, tampoco se toma en cuenta si hubo o no alguna culpa por parte del propietario. Tambin aqu surge la cuestin de determinar cul es la normativa aplicable a los hechos que resulten subsumibles tanto en el supuesto de hecho del art. 5.2 LCA como en el del art. 1.1.V LRCSCVM248; se tratara del caso en que el conductor del vehculo guarda con el propietario una de las relaciones del art. 1903 CC o del art. 120.5 CP y ocasiona daos en un aparcamiento; la cuestin es si el propietario podra exonerarse de responsabilidad probando que emple la diligencia precisa, lo que slo sera admisible de considerarse aplicable el rgimen de la LRCSCVM. Probablemente la respuesta dependa de dnde se entienda que radique la especialidad del supuesto, o de cul de las dos normas en juego sea la especial que desplazara a la general: si se estima que la especialidad viene dada por el lugar en que se produce el dao un aparcamiento debera aplicarse la LCA, mientras que si se sita en el tipo de relacin que media entre propietario y conductor de dependencia
248. Esto, si se opta por la aplicacin preferente de este art. 1.1.V, una vez promulgada la nueva LRCSCVM de 2004, sobre el art. 120.5 CP. Porque si aqul se entendiera circunscrito a los ilcitos civiles y ste a los penales, la concurrencia del art. 5.2 LCA sera con uno u otro segn el carcter del hecho daoso. 1042

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o autorizacin sera de aplicacin la LRCSCVM. En mi opinin, este ltimo criterio parece ms relevante a los efectos de influir en el rgimen de responsabilidad aplicable que el de dnde tenga lugar el hecho daoso, dato en principio accesorio (salvo que se piense que el legislador quiso proteger los intereses de las empresas de aparcamientos en mayor medida que los de otras potenciales vctimas de trfico, posibilidad que tampoco habra que descartar de plano249). Por ello, me inclinara ms bien por la aplicacin del rgimen de responsabilidad subjetiva del art. 1.1.V LRCSCVM al caso descrito; no se me escapa, sin embargo, que con ello se dejara muy reducido el mbito de aplicacin del art. 5.2 LCA (circunscrito bsicamente y sin perjuicio de lo que en seguida se dir respecto de los vehculos no asegurados a casos de uso no autorizado de vehculo ajeno por persona que no guarde con el dueo ninguna de las relaciones reguladas en los arts. 1903 CC y 120.5 CP). Si el vehculo no contara con el seguro obligatorio, la concurrencia del art. 5.2 LCA (que omite toda referencia al dato del seguro) sera con el ltimo prrafo del art. 1.1 LRCSCVM; si el dao se debiera a un conductor autorizado o dependiente del propietario no habra diferencia alguna entre el rgimen resultante de ambos preceptos: el propietario respondera de forma objetiva y junto con el conductor (aunque el art. 1.1 i.f LRCSCVM omite hablar de responsabilidad solidaria, ya hemos visto cmo en la prctica la responsabilidad conjunta opera de este modo). Pero, en otro caso, esto es, si se tratara de un vehculo sustrado al dueo (supuesto al que, en principio, quedara circunscrito el art. 5.2 LCA si se aceptara la conclusin apuntada en el prrafo anterior), slo de aplicarse el art. 1.1 i.f. LRCSCVM sera posible que el propietario quedara exonerado de responsabilidad acreditando la sustraccin. Por consiguiente, si al caso en cuestin (daos ocasionados en aparcamiento por el conductor de vehculo sustrado y sin seguro obligatorio) se considerara aplicable el art. 5.2 LCA y no el prrafo final del art. 1.1 LRCSCVM, resultara que al propietario del vehculo se le estara negando en este mbito concreto la
249. Digo esto porque el artfice de la LCA ya demuestra su inclinacin a favor de esos mismos intereses esta vez, en detrimento de los del usuario, al regular la extensin de la obligacin de restituir a cargo del titular del aparcamiento; me remito a este respecto a mi trabajo en RdP, nm. 12, 2004, pgs. 169 y ss. 1043

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posibilidad de quedar libre de responsabilidad mediante la prueba de la sustraccin, posibilidad con la que contara siempre que se tratara de daos no ocasionados en un aparcamiento; a favor de esta solucin nicamente podra argumentarse sobre la base de la especialidad de la LCA, en aras de la proteccin de los intereses de las empresas de aparcamientos. En cambio, si se considerara aplicable el prrafo final del art. 1.1 LRCSCVM a favor de lo cual hablara el dato de que sta sea la ltima norma promulgada al respecto, se llegara al paradjico resultado de favorecer, en los casos de sustraccin probada, al dueo de un vehculo sin seguro obligatorio que, conforme al citado precepto, no respondera de los daos ocasionados por el conductor en el aparcamiento, frente al dueo de un vehculo asegurado que s tendra que responder por aplicacin del art. 5.2 LCA. Es una verdadera lstima, en fin, que el legislador se empee en mantener, y aun complicar ms, esta maraa normativa. B) En general respecto del rgimen de responsabilidad civil contenido en el CP de 1995, la Sala 2 del TS ya ha tenido ocasin de pronunciarse a favor de su interpretacin extensiva. As lo ha hecho en su sentencia de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 9289), invocando la naturaleza estrictamente civil de dicho rgimen, as como los precedentes de tal interpretacin en la jurisprudencia de la misma Sala. Siguiendo esta lnea jurisprudencial dice la sentencia puede afirmarse que las previsiones del artculo 120 no son solamente aplicables a los supuestos expresamente previstos en ellas, sino tambin a otros anlogos en los que se aprecie la misma razn para establecer la obligacin de responder civilmente por los daos causados por hechos cometidos por terceros en los que no se ha tenido participacin alguna con relevancia penal. Partiendo de estas consideraciones, el TS sostiene que una interpretacin literal del art. 120.5 CP ... conduce al absurdo si se valora la finalidad y el espritu de la norma, pues carece de sentido establecer la responsabilidad civil subsidiaria de los titulares de vehculos basndose en que su utilizacin puede crear riesgos para terceros y negarla para quienes lo son de otros instrumentos u objetos en cuya utilizacin se pueden crear riesgos incluso superiores. Una interpretacin extensiva que atienda al sentido, finalidad y espritu de la norma no slo conduce a la responsabilidad civil de los titulares de los objetos por los daos causados cuando se trate de la utilizacin de vehculos, sino tambin de los daos causados como consecuencia del uso de cualesquiera objetos cuya utili1044

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zacin cree riesgos apreciables para terceros. De ah que el Supremo acabe estimando que el titular de un arma de fuego es responsable civil subsidiario por los delitos o faltas cometidos en su uso por persona autorizada (en el caso, un hijo mayor de edad del dueo del arma). La misma doctrina se reitera en la STS (Sala 2) 27 junio 2003 (RJ 2003, 4365). La STS (Sala 2) 28 noviembre 2006 (RJ 2006, 9177) ha admitido tambin la aplicacin analgica del art. 120.3 CP en el caso, para justificar la responsabilidad de un banco cuyos empleados haban abonado varios cheques sin examinar diligentemente la firma del librador, que haba sido falsificada por quien los present al cobro; el Supremo razona que, puesto que la accin civil indemnizatoria no pierde su naturaleza propia por ejercitarse ante la jurisdiccin penal, en la interpretacin y aplicacin de las correspondientes normas jurdicas est permitida la aplicacin del principio de analoga (v. art. 4.1 CC), que, lgicamente, est vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 CC)250. C) Para justificar la responsabilidad del Estado por actos daosos de los funcionarios en el desempeo de sus funciones como tales, la Sala 2 del TS se vali del argumento de que el art. 22 ACP contena una relacin abierta de responsables subsidiarios251. Tambin este supuesto ha sido contemplado por el CP de 1995, cuyo art. 121 regula la responsabilidad exigible a las Administraciones Pblicas en esta hiptesis y siempre que el acto daoso sea constitutivo de delito. D) Volviendo a la jurisprudencia civil, otro caso sobre el que se ha pronunciado frecuentemente es el de la responsabilidad extracontractual por el hecho daoso de un contratante independiente; en su estudio del tema, el profesor MIQUEL GONZLEZ252 apunta la regla general de la que ha partido el TS reiteradamente253: cuando se
250. En contra de la aplicacin analgica de los supuestos de responsabilidad civil recogidos en el Cdigo Penal, vid. CAVANILLAS: CDJ, XVI-2004, pg. 145. 251. Sobre esta cuestin vid. SIERRA: Responsabilidad..., pgs. 119 y 120, y BERDUGO GMEZ: CDJ, XVI-2004, pg. 243. 252. ADC, 1983, pgs. 1501 y ss. Vid. tambin MARTN CASALS y SOL FELIU: CCJC, nm. 72, 2006, pgs. 1372 a 1374. 253. Plasmada, entre otras y de forma ms o menos completa, en las SSTS 18 junio 1979 (RJ 1979, 2895), 5 julio 1979 (RJ 1979, 2931), 4 enero 1982 (RJ 1982, 178), 2 noviembre 1983 (RJ 1983, 5950), 26 junio 1984 (RJ 1984, 3265), 9 julio 1984 (RJ 1984, 3801), 27 noviembre 1993 (RJ 1045

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trata de contratos entre empresas no determinantes de relacin de subordinacin entre ellas, falta toda razn esencial para aplicar el art. 1903.IV CC, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga un trabajo a una empresa autnoma deba responder in vigilando o in eligendo de los daos que causen los empleados de sta, salvo que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participacin en los trabajos; no obstante, sigue el mismo autor, muchas sentencias admiten, con diversos argumentos, la responsabilidad por el dao causado por un contratante independiente. En relacin con la regla general destaca MIQUEL254, con razn, que la responsabilidad del comitente no puede hacerse depender de que se reserve o no la vigilancia o participacin en los trabajos; desde luego, si lo hace parece clara su responsabilidad ex art. 1903 CC porque el contratista estar obrando como dependiente suyo255; y, si no, no podr aplicrsele el art. 1903.IV CC a efectos de fundamentar su responsabilidad (tal y como destacan muchas de las sentencias antes citadas); pero ello no impide que pueda responder con otro fundamento: en concreto, aunque no haya tal reserva y la independencia sea total, el comitente tendr que responder cuando pueda identificarse a su cargo un deber de cuidado, del que no puede liberarse delegndolo en un contratante independiente256 y por cuya infraccin habr de responder por culpa propia con base en el art. 1902 CC. El propio TS ha estimado la responsabilidad del comitente y/o del
1993, 9143), 20 diciembre 1996 (RJ 1996, 9197), 3 octubre 1997 (RJ 1997, 7089), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9703), 15 julio 2000 (RJ 2000, 6885), 12 marzo 2001 (RJ 2001, 3976), 2 noviembre 2001 (RJ 2001, 9641), 27 mayo 2002 (RJ 2002, 7137), 18 julio 2002 (RJ 2002, 6254), 16 enero 2003 (RJ 2003, 6), 7 abril 2003 (RJ 2003, 2800), 16 mayo 2003 (RJ 2003, 4756), 27 mayo 2003 (RJ 2003, 3930), 17 julio 2003 (RJ 2003, 6575), 22 julio 2003 (RJ 2003, 5852), 3 diciembre 2003 (RJ 2003, 8519), 1 abril 2004 (RJ 2004, 1612), 14 octubre 2004 (RJ 2004, 5902), 13 diciembre 2004 (RJ 2004, 7878), 13 mayo 2005 (RJ 2005, 3996), 6 marzo 2006 (RJ 2006, 1054) y 11 julio 2007 (RJ 2007, 5587). 254. ADC, 1983, pg. 1511. 255. Vid., v. gr., las SSTS 27 octubre 2005 (RJ 2005, 8156), 14 diciembre 2006 (RJ 2006, 9733) y 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613). En el mismo sentido, DE NGEL (La responsabilidad..., pgs. 136 y 137), para quien el comitente tambin habr de responder en los casos que se denominan de responsabilidad del propietario. 256. MIQUEL: ADC, 1983, pg. 1509, y Jornadas..., pgs. 77 y 78; tambin MARTN CASALS y SOL FELIU: CCJC, nm. 72, 2006, pg. 1375, que hablan de deberes de diligencia indelegables. 1046

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contratista por apreciar culpa de su parte en supuestos daosos de contratantes independientes; as, v. gr., en las SSTS 17 marzo 1980 (RJ 1980, 1118), 17 noviembre 1980 (RJ 1980, 4206), 4 mayo 1982 (RJ 1982, 2549), 16 junio 1983 (RJ 1983, 3630)257, a las que cabe aadir, entre otras, las de 10 mayo 1984 (RJ 1984, 2405)258, 2 febrero 1987 (RJ 1987, 673)259, 5 noviembre 1998 (RJ 1998, 8404)260, 12 diciembre 1988 (RJ 1988, 9427)261, 1 junio 1994 (RJ 1994, 4568)262,
257. Todas ellas comentadas por MIQUEL: ADC, 1983, pgs. 1511 y ss. 258. En sta (comentada por PANTALEN: CCJC, nm. 5, 1984, pgs. 1645 y ss.), el TS bas la responsabilidad del contratista por el dao causado por un empleado del subcontratista en su culpa in eligendo y, no en el art. 1902 CC, sino en el 1903.I y IV CC, pese a constatar la falta de relacin de dependencia entre ambos. 259. Que tambin apreci base suficiente para aplicar el art. 1903 CC a pesar de admitir que no se estaba imponiendo a la Administracin que haba adjudicado unas obras a un contratista ninguna responsabilidad por la actuacin de ste, sino por la negligencia con que ella misma haba actuado (vid. al respecto BERCOVITZ: CCJC, nm. 13, 1987, pgs. 4371 y 4372). 260. Esta sentencia, a diferencia de las dos anteriores, subraya al admitir la responsabilidad del comitente por el contratista que ello es posible por el art. 1902 CC, no por el 1903, que se aplica cuando el acto se ejecuta por dependientes... de la empresa. Tanto en este caso como en el de las citadas SSTS 4 mayo 1982 (RJ 1982, 2549) y 16 junio 1983 (RJ 1983, 3630), el causante directo del dao haba obrado siguiendo los antecedentes o el proyecto aportados por el responsable, lo que daba base para apreciar cierta dependencia a los efectos del art. 1903.IV CC. 261. Comentada por CAVANILLAS: CCJC, nm. 19, 1989, pgs. 37 y ss. En este caso, en el que a resultas de un incendio producido en una finca durante las tareas de recoleccin, haba sufrido daos la finca colindante, los tribunales de instancia haban estimado la responsabilidad tanto del conductor y del propietario de la cosechadora que produjo la chispa, como del dueo del terreno donde surgi el fuego; ste recurri aduciendo que el conductor no trabajaba bajo su dependencia, motivo que el Supremo rechaz destacando que su condena haba sido no slo como responsable por hecho de otro, sino tambin por su propia conducta y conforme al art. 1902 CC, por no haber adoptado las medidas precisas para evitar la propagacin de previsibles incendios. 262. En ella, la responsabilidad del dueo de la obra en cuya ejecucin se haba daado un inmueble colindante se fundamenta en el art. 1902 CC por omisin negligente pero, a mayor abundamiento, el TS observa que el art. 1903 CC contiene una enumeracin de casos simplemente enunciativa y que no cabe desconocer la existencia de cierta dependencia entre el dueo de la obra y los tcnicos contratados para 1047

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22 julio 2004 (RJ 2004, 6630)263 y 4 octubre 2004 (RJ 2004, 5981)264. Avanzando en esta lnea, la STS 18 julio 2005 (RJ 2005, 9251)265 destaca explcitamente estas dos vas de justificacin de la responsabilidad del comitente o del contratista por los actos del subcontratista o sus empleados. En el caso se trataba de la reparacin del dao sufrido por un obrero a resultas de un accidente laboral ocurrido mientras trabajaba en una nave; la nave era propiedad de una empresa (P) que haba contratado a otra para la
su ejecucin, al menos en el mbito de las instrucciones, fuera del plano estrictamente profesional, que pudiera impartirles.... 263. En este caso, el TS estim infringido el art. 1902 CC por la sentencia de instancia; la misma haba absuelto a la empresa adjudicataria de una obra, a la subcontratada por aqulla y propietaria de la mquina que caus el dao, y al conductor de sta, de toda responsabilidad por el fallecimiento de un obrero que fue arrollado por dicha mquina. El Supremo, rechazando que hubiera culpa exclusiva de la vctima, declar la responsabilidad solidaria del conductor, la empresa propietaria de la maquinaria como subcontratista y... la empresa concesionaria de la obra como responsables in vigilando en relaciones al [sic] artculo 116 de la Ley 13/1995, de contratos de las Administraciones Pblicas (precepto ste que regula los requisitos y efectos frente a la Administracin de la subcontratacin en este mbito). 264. Tambin en este caso se apreci la responsabilidad solidaria del contratista, dos subcontratistas y el empleado de uno de stos, conductor de la excavadora propiedad de la misma empresa subcontratada que provoc el accidente en que falleci un empleado de la sociedad contratista. En relacin con la responsabilidad de esta ltima, el Supremo sostuvo que proceda aplicar los arts. 1902 y 1903 CC, pues la actividad del contratista lleva consigo la asuncin de una responsabilidad general respecto a todas las vicisitudes... que puedan ocurrir en las obras a ejecutar, derivadas de la interdependencia de las distintas unidades de trabajo; los subcontratos contina... no alteran las reglas generales que autorizan a aplicar la responsabilidad extracontractual que, en todo caso, resulte atribuir a la empresa que contrata; ms adelante destaca que el accidente se debi a que la excavadora estaba maniobrando sin la ayuda necesaria para vigilar sus evoluciones, crendose as un riesgo que, segn el Supremo, deba reputarse asumido por la sociedad contratista como principal interesada en que los trabajos se ejecutasen con la mayor seguridad posible; concluye finalmente la sentencia que sin llegar a admitir una responsabilidad objetiva absoluta que no contempla el artculo 1902, se impone... la inversin de la carga de la prueba a cuenta del empresario..., culpa que en el caso se estim suficientemente demostrada. 265. Comentada por MARTN CASALS y SOL FELIU: CCJC, nm. 72, 2006, pgs. 1361 y ss. 1048

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reparacin de la cubierta (C); sta, a su vez, haba subcontratado a otra (S1) para que realizara estos servicios; S1, por su parte, volvi a subcontratar con otra empresa, S2; la vctima era empleado de esta ltima, y su viuda e hija demandaron a las cuatro empresas citadas con base en los arts. 1902 y 1903 CC, exigiendo su condena solidaria a la reparacin del dao. En las dos primeras instancias fue condenada nicamente la segunda subcontratista (S2), por lo que las actoras recurrieron en casacin; el TS estim el recurso y conden tambin a S1, confirmando la exoneracin de P y C. El Supremo comienza analizando la posibilidad de aplicar al caso el art. 1903 CC y recuerda que este Tribunal exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que este ltimo no era autnomo porque el contratista se hubiese reservado la vigilancia o la participacin en los trabajos encargados al subcontratista (punto en el que cita algunas de las sentencias que plasman la regla general a la que me he referido unas lneas atrs); conforme a esta doctrina, como en el contrato suscrito entre los dos subcontratistas haba una clusula por la cual el ltimo asuma la responsabilidad respecto de la realizacin de las obras y se ocupara de las medidas de seguridad e higiene, el Tribunal concluye que, con base en el art. 1903.IV CC, no poda responsabilizarse del dao a nadie ms que al ltimo subcontratista. Sin embargo, aade seguidamente la sentencia, la demanda no haca valer nicamente la responsabilidad de las contratistas por hechos de sus empleados con base en el art. 1903 CC, sino que al mismo tiempo haba ejercido la accin del art. 1902 CC; y a este respecto seala: En los modernos planteamientos sobre responsabilidad por daos causados por actividades empresariales se tiende a considerar que, como ha venido afirmando tambin esta Sala, el riesgo inherente a determinadas actividades debe ser asumido por quien recibe el provecho o la utilidad del contrato y ms cuando para la realizacin de las actividades a que se ha comprometido, elige a un subcontratista sin controlar la capacidad y aptitud del mismo para llevar a cabo de forma adecuada y segura, las actividades que se haba comprometido a ejecutar en virtud del contrato; esto conduce a analizar si el primer subcontratista actu con la diligencia suficiente para evitar que en la ejecucin del contrato de obra se causaran daos a terceros; el Supremo lo niega y sostiene que, al optar en la eleccin del segundo subcontratista por una empresa que ni tan
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slo tena asegurados a sus empleados, que dej de observar las medidas de seguridad exigidas... y que adems era insolvente, incumpli su obligacin in eligendo...; as, conden solidariamente a ambos subcontratistas, exonerando al contratista (por falta de nexo causal entre su actuacin contratando a S1 y el dao causado) y al comitente (que en su calidad de dueo de la obra, no tena ninguna capacidad ni poder de decisin sobre la forma de realizacin de la misma). De la doctrina sentada por la STS 18 julio 2005 ya se han hecho eco otras, como las SSTS 3 abril 2006 (RJ 2006, 1871), 7 diciembre 2006 (RJ 2007, 377), 25 enero 2007 (RJ 2007, 1700) y 1 febrero 2007 (RJ 2007, 788), que abundan en la necesidad del requisito de la dependencia (aunque sea por la apreciacin de un elemento de control, vigilancia y direccin de las labores encargadas) a los efectos del art. 1903 CC, al mismo tiempo que reconocen que la responsabilidad extracontractual de la empresa comitente tambin puede derivar de una culpa en la eleccin, relevante a los efectos del art. 1902 CC266.
266. Cabe, pues, incorporar al vnculo de responsabilidad extracontractual dice textualmente la STS 3 abril 2006 (RJ 2006, 1871) y, muy parecidamente, las dems a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo..., cuya concurrencia depende... de que las caractersticas de la empresa contratada para la realizacin de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantas de seguridad, caso en el que podr apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la ms moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artculo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artculo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la seleccin del contratista: STS de 18 de julio de 2005... A lo que la STS 7 diciembre 2006 (RJ 2007, 377) aade que esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratacin. En el caso resuelto por esta STS 7 diciembre 2006, el dueo de la obra y el contratista fueron exonerados de toda responsabilidad por el accidente sufrido por el subcontratista sobre la base de que sta era una empresa especializada en las labores para las que fue subcontratada, que llevaba aos realizando y para las que contaba con suficientes trabajadores, adems de haber asumido la realizacin de la obra con plena autonoma; frente a la situacin prevalente del subcontratista nacida de su acreditada experiencia y especializacin seala el Supremo, no puede atribuirse relevancia a la conducta omisiva de quien, como contratista no especializado y sin experiencia, confiaba la realizacin de la obra a quien en virtud de estas circunstancias estaba llamado a asumir 1050

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una situacin de dominio de la actividad potencialmente daosa. El accidente se haba producido por un defecto en las medidas de seguridad adoptadas en la obra, imputable al subcontratista. En cuanto a los casos de las SSTS 3 abril 2006 (RJ 2006, 1871), 25 enero 2007 (RJ 2007, 1700) y 1 febrero 2007 (RJ 2007, 788), en ellos no fue necesario recurrir al art. 1902 CC, ya que se consider que la responsabilidad del promotor por el accidente sufrido por un empleado del contratista o del subcontratista resultaba del art. 1903 CC; y ello a pesar de la asuncin, por parte del contratista (o subcontratista) y frente al comitente, de las responsabilidades que pudieran derivarse de hechos daosos acaecidos en la obra. En este sentido, la referida STS 3 abril 2006 seala: Normalmente, la jurisprudencia... entiende que resulta excluida la relacin de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una clusula en virtud de la cual este ltimo se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causacin del evento daoso. As se decide, entre las ms recientes, en la STS 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 9251), que cuenta con un importante antecedente en la STS de 12 de marzo de 2001 (RJ 2001, 3976), segn la cual si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente. El Supremo matiza ahora esta tesis, indicando: Sin embargo, la inclusin de una clusula de exencin de esta naturaleza no es por s suficiente para eliminar la relacin de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en los casos en los cuales la prueba practicada es suficiente para demostrar que, independientemente de lo pactado, dicha relacin de dependencia ha existido de facto por haberse reservado el dueo de la obra funciones de suficiente relevancia de vigilancia o participacin en los trabajos, especialmente si tienen relacin con la adopcin y cumplimiento de las medidas de seguridad. La responsabilidad por hecho de otro, en efecto, deriva de la existencia de una relacin material de dependencia entre el dueo de la obra y el contratista segn la interpretacin jurisprudencial del artculo 1903 CC, y sta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al mbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato. Los hechos que en este caso avalaron la apreciacin de que el promotor haba ejercido de facto el control y direccin de la obra fueron la frecuente presencia de su representante en la obra para verificar su ajuste al proyecto y el cumplimiento del Plan de Seguridad; la negativa del promotor a pagar ciertas medidas de seguridad certificadas por la constructora, dando orden al aparejador para que se hiciera cargo de ellas; el hecho de que el promotor contratara directamente a los distintos gremios intervinientes en la construccin, as como al arquitecto y al aparejador; y, finalmente, que la medida de seguridad colectiva cuya defectuosa colocacin ocasion el 1051

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Resumiendo, si no hay reserva de la vigilancia o participacin en los trabajos encargados a una empresa autnoma no hay dependencia y ello excluye la aplicacin del art. 1903 CC (responsabilidad por hecho ajeno); pero la falta de dependencia respecto del comitente no impide la apreciacin de culpa propia en el mismo, suficiente a los efectos de deducir responsabilidades conforme al art. 1902 CC, y derivada de la infraccin de un deber propio del que el titular no pueda descargarse por la va de servirse de un contratante independiente. La cuestin es identificar esos deberes de cuidado indelegables267. A este respecto interesa destacar como hacen MARTN CASALS y SOL FELIU que del art. 6:102 de los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil resulta que la actuacin del contratista independiente no da lugar a la responsabilidad del principal por hechos de sus auxiliares; ello no obstante, los comentarios al mismo sostienen que la responsabilidad por culpa del principal puede derivar de una negligente seleccin, de una incorrecta supervisin o de la existencia de otro deber no delegable conforme al Derecho nacional268. Pues bien, la STS 18 julio 2005 (RJ 2005, 9251) seguida, como se ha visto, de otras apunta como uno de esos deberes que
siniestro fuera encaminada a la seguridad general de la obra no slo de las tareas de albailera y de todos los que en ella trabajaran. En los casos resueltos por las SSTS 25 enero 2007 (RJ 2007, 1700) y 1 febrero 2007 (RJ 2007, 788) que reiteran la ineficacia exoneratoria del pacto entre los responsables, el hecho de que el promotor hubiera designado un director facultativo de la obra, encargado de controlar las tareas, fue determinante de la condena de aqul ex art. 1903 CC. 267. As, MARTN CASALS y SOL FELIU: CCJC, nm. 72, 2006, pg. 1376. Los citados autores recurren a la doctrina alemana e inglesa en este punto, as como a los comentarios a los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, para fijar un marco de referencia til a los efectos de determinar dichos deberes. 268. Me remito en este punto a MARTN CASALS y SOL FELIU: Ob. cit., loc. cit. Observan ambos autores que estos comentarios van en la misma lnea que la doctrina alemana a propsito de la responsabilidad extracontractual del principal por los daos causados por un contratista independiente; dicha responsabilidad por hecho propio deriva, de acuerdo con el 823 BGB, de la infraccin del deber general de diligencia, dentro del cual la doctrina alemana inscribe tanto el deber de elegir a un contratista tcnicamente competente, como deberes residuales de vigilancia de la ejecucin de la tarea, si lo exigen las circunstancias del caso. 1052

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incumbe al contratista el de elegir con la debida diligencia a la persona que se contrata para realizar el trabajo, y por ello seala la culpa propia in eligendo como fundamento de la aplicacin del art. 1902 CC269. Desde luego, existir dicha culpa cuando se seleccione a alguien que no rena los requisitos personales o materiales necesarios, o la aptitud o cualificacin precisas para el trabajo a desarrollar; o, como ocurra en el caso de la citada STS 18 julio 2005, a una empresa que no tena asegurados a sus trabajadores y que era insolvente. Pero en esta sentencia, al justificarse el incumplimiento de la obligacin in eligendo del primer subcontratista respecto del segundo, se alude adems, a que ste dej de observar las medidas de seguridad exigidas; esto suscita la cuestin de si un defecto de este tipo, apreciado en el trabajo desarrollado por el contratista independiente, puede poner de relieve una culpa in eligendo de quien lo contrat. En mi opinin, hay que negar una regla general en ese sentido, que conducira a afirmar la responsabilidad del comitente por culpa in eligendo siempre que el contratista o subcontratista, por muy cualificado e idneo que fuese a priori, incurriera en alguna negligencia en la ejecucin del trabajo. De hecho, la STS 18 julio 2005 menciona ese dato junto con otros dos que s que podran haberse controlado antes de subcontratar; y otra de las sentencias que mencionaba ms atrs, la STS 7 diciembre 2006 (RJ 2007, 377) descarta cualquier culpa in eligendo en el contratista, pese a que el accidente se haba producido por un defecto en las medidas de seguridad adoptadas en la obra, imputable al subcontratista; para justificarlo, el Supremo insiste en la especializacin y autonoma del subcontratista. Cuestin distinta es que el defecto apreciado en la ejecucin del trabajo encomendado a otro pueda revelar, en determinadas circunstancias, una cierta culpa in vigilando por parte de quien lo contrat (o subcontrat). Efectivamente, como destacan MARTN CASALS y SOL FELIU270, tambin los deberes de vigilancia pueden formar parte de los deberes de cuidado o de diligencia no delegables. Obviamente, el deber de vigilancia debe ser ms limitado en estos casos respecto de un contratante independiente que en los
269. MARTN CASALS y SOL FELIU (CCJC, nm. 72, 2006, pg. 1377) se refieren a la recepcin en nuestra jurisprudencia de deberes no delegables de seleccin impuestos a quien designa un contratista independiente. 270. CCJC, nm. 72, 2006, pgs. 1378 y 1379. 1053

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encuadrables en el art. 1903.IV CC en los que existe dependencia, y siempre habr que tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto para ponderar su alcance y su existencia misma; a tales efectos, sera razonable valorar la entidad y apreciabilidad de la negligencia del ejecutor material del trabajo, as como, de otro lado, la experiencia y conocimientos de quien lo eligi en el mbito de la actividad encomendada. Finalmente, el TS tambin ha reconocido el carcter no delegable de ciertos deberes de cuidado o de diligencia propios de la Administracin o de una entidad pblica. En este sentido, interesan las SSTS 5 octubre 1995 (RJ 1995, 7020)271 y 14 diciembre 1996 (RJ 1996, 8970), ambas a propsito del fallecimiento de menores sometidos a la tutela de una Diputacin, e internos en pisos de una Asociacin de Educadores Especializados, muertos en el curso de actividades desarrolladas bajo la directa supervisin del personal de otra asociacin en el primer caso, y, en el segundo, de una granja-escuela; en ambos casos la Diputacin recurri en casacin la sentencia que la declaraba responsable, aduciendo que el dao se haba producido por culpa exclusiva de los monitores, con los que no le una relacin jerrquica alguna; el Supremo desestim el recurso recordando su doctrina acerca de la responsabilidad del comitente por el contratante independiente cuando se reserva la supervisin del trabajo, y sealando que como la Diputacin no puede trasladar los riesgos del cometido de tutela, guarda, custodia y formacin del menor que desempea,... tanto la Asociacin de Educadores Especiales como los monitores... quedaban en todo momento sometidos a su supervisin..., sin que pudiera renunciar a ello por pactos privados, por la propia naturaleza del derecho que ejercitaba. En realidad, con ello se est admitiendo que lo decisivo no es que el llamado a responder se haya reservado o no la supervisin, sino que pese o no sobre l un deber de cuidado (riesgos, dicen las sentencias) del que no pueda desentenderse encomendndoselo a otro. Algo similar resulta de la STS 13 junio 2007 (RJ 2007, 3509), a propsito de un accidente ocurrido en un centro deportivo municipal, de cuyo mantenimiento y vigilancia se encargaba una empresa privada; en este caso era el seguro del Ayuntamiento quien recurra la condena de ste aduciendo aplicacin indebida del art.
271. Comentada por BARCEL: CCJC, nm. 40, 1996, pgs. 225 y ss. 1054

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1903.IV CC habida cuenta la independencia, respecto del Ayuntamiento, de la empresa y de la persona encargada de la vigilancia de las instalaciones; el Supremo, sin embargo, confirm la condena sealando que la constatacin de culpa in vigilando haba servido de base para aplicar el art. 1903 CC; a lo cual aade que, habida cuenta el carcter de instalaciones pblicas al servicio de los ciudadanos, los responsables del Ayuntamiento... no quedan excusados de la vigilancia y control, especialmente en relacin a concretos aspectos como los de seguridad e higiene, por el hecho de contratar a una empresa privada para que desarrolle la funcin de mantenimiento y vigilancia inmediata. Esta ltima frase apunta claramente a la existencia de deberes de diligencia indelegables a cargo del titular del centro municipal, deberes cuya infraccin tambin habra justificado una condena con base en el art. 1902 CC. 2. LA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO EN EL CDIGO PENAL Y EN LA LO 5/2000, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES. REMISIN

Tanto el CP como la LORPM contemplan hiptesis en las que se hace responder civilmente de las consecuencias lesivas del hecho penalmente tipificado cometido por un sujeto a otra persona diferente. Al igual que en el art. 1903 CC, se reconoce la responsabilidad de padres y tutores (arts. 118.1.1 y 120.1 CP y 61.3 LORPM) y titulares de establecimientos o empresas (art. 120.2, 120.3 y 120.4 CP), aunque de forma totalmente injustificable con muy notables diferencias respecto del rgimen del CC. Tambin se contemplan otros casos, como los de los guardadores legales o de hecho de menores e incapaces (arts. 118.1.1 CP y 61.3 LORPM), acogedores (art. 61.3 LORPM), titulares de vehculos susceptibles de crear riesgos para terceros (art. 120.5 CP) y Administraciones pblicas (art. 121 CP). En cambio, se omite cualquier referencia expresa a los titulares de centros docentes. Todo ello se analiza con detalle ms adelante272.

VI. El asegurador de la responsabilidad civil. Remisin Cuando el obligado a indemnizar el dao tiene cubierto ese
272. En particular en los Captulos VII (en este Tomo) y XXI (en el Tomo III), este ltimo referido nicamente a la responsabilidad de padres y centros docentes. 1055

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concreto riesgo mediante un seguro de responsabilidad civil, el perjudicado podr exigir la reparacin tambin al asegurador, contra el que dispone de una accin directa a tal fin, inmune a las excepciones que el asegurador pudiera tener frente al asegurado (art. 76 LCS); sta y dems cuestiones que suscita el seguro de responsabilidad civil son el objeto del captulo IX, al que me remito.

BIBLIOGRAFA
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BERDUGO GMEZ DE LA TORRE: Responsabilidad civil del Estado. En especial, actuacin de las fuerzas de seguridad del Estado, en Responsabilidad civil ex delicto, CDJ, XVI-2004, pg. 237. BLANCO PREZ-RUBIO: Las personas jurdicas tutoras, Madrid, Marcial Pons, 2003. BORRELL MACA: Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil. Estudios del art. 1902 CC y breves comentarios sobre los arts. 1903 a 1910, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1958. BUSTO LAGO (y otros bajo la direccin de J. M. PENA LPEZ): Derecho de responsabilidad civil extracontractual, Barcelona, Clamo, 2004. CABALLERO GEA: Responsabilidad por el hecho de otro, en materia de responsabilidad civil, RGD, 1980, pg. 18. CABANILLAS SNCHEZ: La responsabilidad extracontractual del empresario por los daos causados por un dependiente de alta cualificacin tcnica, ADC, 2003-I, pg. 167. CAFFARENA LAPORTA: La extensin de la solidaridad y la dulcificacin de su rgimen, en Las obligaciones solidarias, Jornadas de Derecho Civil en Murcia (Coordinadores: J. CAFFARENA LAPORTA y J. ATAZ LPEZ), Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, pg. 15. Comentario a los arts. 38 y 1138 CC, Comentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 2 ed., 1993, t. I y II, respectivamente. CAMPUZANO TOM: Nociones generales sobre responsabilidad civil, Oviedo. Ed. Forum, 1997. CAPILLA RONCERO: Comentario a los arts. 37 y 38 CC, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (dirs. ALBALADEJO, M. y DAZ ALABART, S.), Madrid, Ed. RDP, 1993, t. I, vol. 3. CARBAJO GONZLEZ: La responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, Act. Civ., nm. 44, 1992, pg. 729. CARRERA DOMNECH: Minora de edad y responsabilidad civil: de la culpa in vigilando a los criterios objetivos. Estudio del artculo 61.3 de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros Tribunales, nm. 16, 2002 (www.westlaw.es: BIB 2002, 2154). CASTN TOBEAS: Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Madrid, Reus, 12 ed., 1985, t. IV. CAVANILLAS MGICA: Responsabilidad por hechos ajenos, en Responsabilidad civil ex delicto, CDJ, XVI-2004, pg. 101.
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La responsabilidad civil ex delicto (con QUINTERO OLIVARES y DE LLERA SUREZ-BRCENA), Navarra, Aranzadi, 2002. Comentario de la STS 12 diciembre 1988 (publicada, errneamente, como de 29 noviembre 1988), CCJC, nm. 19, 1989, pg. 37. La transformacin de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, Aranzadi, 1987. CAVANILLAS MGICA y TAPIA FERNNDEZ: La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual. Tratamiento sustantivo y procesal, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1992. CLEMENTE DE DIEGO: Instituciones de Derecho Civil Espaol, Madrid, 1959, t. II. CONCEPCIN RODRGUEZ: Derecho de daos, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1999. CONDE-PUMPIDO FERREIRO: Los problemas de la responsabilidad civil por los hechos ilcitos de los incapaces, en Estudios de Derecho civil en honor al prof. Castn Tobeas, Pamplona, Ed. Universidad de Navarra, t. II, 1969, pg. 75. CRISTBAL MONTES: Planteamientos generales sobre la vinculacin mancomunada o solidaria por acto ilcito comn, RCDI, 1985-II, pg. 1197. Crtica a los argumentos favorables a la solidaridad en la responsabilidad plural por hecho ilcito, en Estudios Jurdicos en homenaje a Tirso Carretero, Madrid, Publicaciones del Cincuentenario del Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Hipotecarios, 1985, pg. 67. DE NGEL YGEZ: La transmisin mortis causa de la obligacin de indemnizar por responsabilidad civil, en Estudios de Responsabilidad Civil en homenaje al Prof. Roberto Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, Ed. Ciudad Argentina-Ed. Dykinson, 2001, pg. 15. Actuacin daosa de los grupos, RJC, nm. 4, 1997, pg. 975. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Madrid, Civitas, 1995. Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1993. Comentario de los arts. 1903 y 1904 CC, en Comentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 2 ed., 1993, t. II.
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La responsabilidad civil, Bilbao, Universidad de Deusto, 1988. Indeterminacin del causante de un dao extracontractual (Sentencias de la Audiencia Territorial de Burgos de 4 de diciembre de 1980 y de Palma de Mallorca de 24 de enero de 1981), RGLJ, nm. 254, 1983, pg. 23. DE CASTRO Y BRAVO: Derecho Civil de Espaa, Madrid, Civitas, 1984, t. II. DE COSSO: Instituciones de Derecho civil, 1, Madrid, Alianza Edit., 1975. DAZ ALABART: Nuevas tendencias en la responsabilidad civil de las menores: el art. 19 de la LORPM, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al Prof. Roberto Lpez Cabana, Buenos AiresMadrid, Ed. Ciudad Argentina-Ed. Dykinson, 2001, pg. 77. La responsabilidad de los centros docentes por los hechos daosos de sus alumnos menores de edad, en Responsabilidad de la Administracin en la sanidad y en la enseanza, Madrid, Montecorvo, 2000, pg. 17. DEZ-PICAZO: Derecho de daos, Madrid, Civitas, 1999. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. II, 5 ed., Madrid, Civitas, 1996. DEZ-PICAZO y GULLN: Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 11 ed. 2003, vol. I. Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, reimpresin de la 8 ed., 2000, vol. II. Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, reimpresin de la 9 ed., 2001, vol II. Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 9 ed., 1997, vol. I. Instituciones de Derecho civil, Madrid, Tecnos, 1995, vol. I. Sistema de Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 3 reimpresin de la 6 ed., 1993, vol. II. DOLZ LAGO: La nueva responsabilidad penal del menor (Comentarios a la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero), Valencia, Ediciones Revista General de Derecho, 2000. ESPN CNOVAS: Manual de Derecho Civil Espaol, Madrid, Ed. RDP, 6 ed., 1983, vol. III. FERNNDEZ ENTRALGO: Padre(s) Nuestro(s): La indemnizacin de los
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progenitores de la vctima por hechos de la circulacin, La Ley, 2003-2, pg. 1735. FONT SERRA: Responsabilidad civil del menor en la Ley de Responsabilidad Penal del menor (edicin preparada por J. F. GARNICA MARTN), Barcelona, Atelier, 2003. GALLEGO DOMNGUEZ: Comentario de la STS 23 febrero 2006 (RJ 2006, 833), CCJC, nm. 73, 2007, pg. 265. GZQUEZ SERRANO: La indemnizacin por causa de muerte, Madrid, Dykinson, 2000. GMEZ CALLE: La extensin de la obligacin de restituir a cargo del titular del aparcamiento, RdP, nm. 12, 2004, pg. 169. El fundamento de la responsabilidad civil en el mbito mdicosanitario, ADC, 1998-IV, pg. 1693. mdico-sanitario, ADC, 1998-IV, pg. 1693. La responsabilidad civil del menor, DPC, nm. 7, 1995, pg. 87. La responsabilidad civil de los padres, Madrid, Montecorvo, 1992. GMEZ LIGERRE: Solidaridad y Derecho de daos. Los lmites de la responsabilidad colectiva, Navarra, Aranzadi, 2007. Solidaridad y prevencin. Una reflexin sobre los efectos de la solidaridad entre los responsables de un dao, InDret, 3/2006. GMEZ PERALS: Responsabilidad civil: Los otros perjudicados, Madrid, Dykinson, 2002. IZQUIERDO MARTN: Irresponsabilidad penal y responsabilidad civil, en Responsabilidad civil exdelicto, CDJ, XVI-2004, pg. 201. LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA, LUNA SERRANO, DELGADO ECHEVERRA, RIVERO HERNNDEZ, y RAMS ALBESA: Elementos de Derecho Civil, Madrid, Dykinson, 2 ed. (revisada y puesta al da por F. RIVERO HERNNDEZ), 2002. Elementos de Derecho Civil, Madrid, Dykinson, 1999, II, vol. II. LASARTE LVAREZ: Principios de Derecho Civil, Madrid, Marcial Pons, 9 ed., 2004, t. II. LATOUR BROTONS: Responsabilidad civil de los incapaces, en Libro homenaje a R. M Roca-Sastre, Madrid, 1976, t. II, pg. 119. LEN GONZLEZ: La responsabilidad civil por los hechos daosos del
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sometido a patria potestad, en Estudios de Derecho civil en honor al prof. Castn Tobeas, Pamplona, Ed. Universidad de Navarra, 1969, t. IV, pg. 269. LPEZ BELTRN DE HEREDIA: La triple regulacin de la responsabilidad civil de los padres derivada de los actos daosos de sus hijos menores de edad, RdP, nm. 15, 2005, pg. 123. La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Madrid, Tecnos, 1988. LPEZ RICHART: Comentario de la STS de 27 febrero 2004, CCJC, nm. 66, 2004, pg. 1167. Responsabilidad penal e individualizada y responsabilidad solidaria en la Ley de Ordenacin de la Edificacin, Madrid, Dykinson, 2003. LPEZ SNCHEZ: La responsabilidad civil del menor, Madrid, Dykinson, 2001. MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, Reus, 6 ed., 1973, t. XII. MARTN CASALS: Una primera aproximacin a los Principios de Derecho europeo de responsabilidad civil, InDret, 2/2005. MARTN CASALS, RIBOT y SOL FELIU: Children as Tortfeasors under Spanish Law, Children in Tort Law, Part I: Children as Tortfeasors, Tort and Insurance Law, Vol. 17, Viena, Springer-Verlag, 2006, pg. 369. MARTN CASALS y RUDA GONZLEZ: Comentario de la STS 26 noviembre 2003 (RJ 2003, 8354), CCJC, nm. 65, 2004, pg. 843. MARTN CASALS y SOL FELIU: Comentario de la STS 18 julio 2005 (RJ 2005, 9251), CCJC, nm. 72, 2006, pg. 1361. MARTN VILLA y BLANCO: Sobre la transmisibilidad de las obligaciones ex cuasi delicto, RDP, 1992, pg. 662. MEDINA ALCOZ: La culpa de la vctima en la produccin del dao extracontractual, Madrid, Dykinson, 2003. MEDINA CRESPO: Resarcimiento de perjuicios por causa de muerte. Una rectificacin benefactora del Tribunal Constitucional: la ponderacin de circunstancias extratabulares (Sentencia 37/2001, de 12 febrero), RJ ndices de 2001, pg. 105. MIQUEL GONZLEZ: La responsabilidad contractual y extracontractual;
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distincin y consecuencias, Jornadas sobre Responsabilidad Civil organizadas por el CGPJ, Madrid, 1993, pg. 61. Observaciones en torno a la responsabilidad extracontractual por el hecho de un contratante independiente, ADC, 1983, pg. 1501. MONTS PENADS: Comentario al art. 116, en Comentarios al Cdigo Penal de 1995, I, Valencia, 1996. MORENO DE TORO: La responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados, Madrid, Consejo Econmico y Social, 1999. MORENO-TORRES HERRERA: La interrupcin de la prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual y sus efectos frente a terceros. Comentario a la STS de 14 de marzo de 2003, La Ley, 20035, pg. 1876. MRTULA LAFUENTE: La imputacin del dao causado por un grupo de menores en los casos de autora incierta, La responsabilidad civil y su problemtica actual, (Coordinador: J. A. Moreno Martnez), Madrid, Dykinson, 2007, pg. 1205 [citado como La responsabilidad civil...]. Causalidad alternativa e indeterminacin del causante del dao en la responsabilidad civil, InDret, 2/2006. La responsabilidad civil por los daos causados por un miembro indeterminado de un grupo, Madrid, Dykinson, 2005 [citado como La responsabilidad civil por los daos...]. NAVARRO MICHEL: La responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos, Barcelona, Bosch, 1998. NAVEIRA ZARRA: Alcance de la enumeracin de perjudicados contenida en la Tabla I de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, RDP, noviembre 2002, pg. 841. OCALLAGHAN: Compendio de Derecho Civil, Madrid, Edersa, 3 ed., 2001, t. II, vol. 1. OLIVA BLZQUEZ: Daos provocados por un grupo de menores de edad: quin debe responder?. Comentario a la STS de 8 marzo 2006, RdP, nm. 17, 2006, pg. 247. OSSORIO SERRANO, GONZLEZ PORRAS, SNCHEZ CALERO, RUIZ-RICO, GONZLEZ GARCA, HERRERA CAMPOS, ORTI VALLEJO y MORENO QUESADA (coord. MORENO QUESADA): Curso de Derecho Civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, II-2. PANTALEN PRIETO: Voz Culpa, EJB, Madrid, Civitas, 1995, vol. II.
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Voces Responsabilidad extracontractual y Responsabilidad por hecho ajeno, EJB, Madrid, Civitas, 1995, vol. IV. Comentario del art. 1902 CC, en Comentario del Cdigo Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 2 ed., 1993, t. II. La indemnizacin por causa de lesiones o de muerte, ADC, 1989-I, pg. 613. Comentario de la STS 10 mayo 1984, CCJC, nm. 5, 1984, pg. 1645. Comentario de la STS de 8 febrero 1983, CCJC, nm. 2, 1983, pg. 405. Dilogo sobre la indemnizacin por causa de muerte, ADC, 1983, pg. 1567. PARRA LUCN: Comentario de la STS 5 marzo 1997, CCJC, nm. 44, 1997, pg. 775. Comentario de la STS de 30 julio 1991 (publicada errneamente como de 16 julio 1991), CCJC, nm. 27, 1991, pg. 871. PASCUAL ESTEVILL: Derecho de daos. Principios generales, responsabilidad contractual, extracontractual y precontractual, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1995, t. II. PEA LPEZ (y otros bajo la direccin de PENA LPEZ): Derecho de responsabilidad civil extracontractual, Barcelona, Clamo, 2004. PEA LPEZ: La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual, Granada, Comares, 2002. Comentario de los arts. 1902 y 1903 CC, en Comentarios del Cdigo Civil, (Coordinador R. BERCOVITZ), Pamplona, Aranzadi, 2001. Comentario de la STS de 21 mayo 2001 CCJC, nm. 57, 2001, pg. 859. PUIG BRUTAU: Compendio de Derecho Civil, Barcelona, Bosch, 2 ed., 1994, vol. II. PUIG PEA: Compendio de Derecho Civil Espaol, Pamplona, Aranzadi, 2 ed., 1972, t. IV. REGLERO CAMPOS: Comentario de la STS 5 junio 2003 (RJ 2003, 4124), CCJC, nm. 64, 2004, pg. 255. Comentario de la STS 23 septiembre 1988, CCJC, nm. 18, 1988, pg. 845. ROCA I TRAS: Derecho de daos, Valencia, Tirant lo Blanch, 3 ed., 2000.
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La responsabilidad civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cnyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil, en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio. (Coord.: J. A. Moreno Martnez), Madrid, Dykinson, 2000, pg. 531. La accin de repeticin prevista en el art. 1904 del CC, ADC, 1998-I, pg. 7. ROGEL VIDE: La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho espaol. Introduccin al estudio jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1977. La responsabilidad civil extracontractual por los hechos daosos de las personas sometidas a patria potestad o tutela (Comentario a la STS de 15 febrero 1975), ADC, 1976, pg. 1234. ROIG TORRES: La reparacin del dao causado por el delito. (Aspectos civiles y penales), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2000. RUBIO GARCA-MINA: La responsabilidad civil del empresario, en Discurso de recepcin en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1971. RUBIO TORRANO: Accidente de trfico: diferencia de trato legal entre hermanos de la vctima a los efectos de ser considerados beneficicariosperjudicados, Aranzadi Civil, nm. 11, 2005 (www.westlaw.es: BIB 2005, 1736). SALAS MURILLO: Responsabilidad civil e incapacidad. La responsabilidad civil por daos causados por personas en las que concurre causa de incapacitacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003. SALVADOR CODERCH y GMEZ LIGERRE: Respondeat Superior II. De la responsabilidad por hecho de otro a la responsabilidad de la organizacin, InDret, 3/2002. SANCHZ JORDN: La interrupcin de la prescripcin en los supuestos de solidaridad impropia (su indidencia en la solidaridad de los intervinientes en el proceso de edificacin) (1), RCDI, nm. 685, sept.-oct. 2004, pg. 2449. SANCHO REBULLIDA: La mancomunidad como regla general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos, en Estudios de Derecho civil en honor de Castn Tobeas. Pamplona, Universidad de Navarra, 1969, t. III, pg. 563. SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil. Temas actuales, Madrid 2001 (citado con el ttulo completo).
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LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA RESPONSABILIDAD...

La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Madrid, Montecorvo, 4 ed., 1986 (citado como La responsabilidad ...). SEUBA TORREBLANCA: Quin ha sido? Comentario a la STS, 1, 26.11.2003, sobre causalidad hipottica alternativa, InDret, 2/ 2004. SEUBA TORREBLANCA, FARNS AMORS y FERNNDEZ CRENDE: Daos causados por personas con trastornos mentales, InDret, 2/2004. SIERRA PREZ: Responsabilidad del empresario y relacin de dependencia, Madrid, Montecorvo, 1997. SOTO NIETO: La responsabilidad civil derivada del ilcito culposo. Vinculaciones solidarias, Madrid, Montecorvo, 1982. TAULER ROMERO: La responsabilidad civil en el desarrollo de la actividad educativa privada, RDP, 1994, pg. 639. VATTIER FUENZALIDA: Los daos de familiares y terceros por la muerte o lesiones de una persona, en Centenario del Cdigo Civil, T. II, Madrid, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, pg. 2069. VERGS VALL-LLOVERA: Comentario de la STS 29 mayo 2003 (RJ 2003, 5216), CCJC, nm. 63, 2003, pg. 1225. VICENTE DOMINGO: Los daos corporales. Tipologa y valoracin, Barcelona, Bosch, 1994. Comentario de la STS 8 febrero 1994, CCJC, nm. 35, 1994, pg. 519. VILAR BADA: Problemtica en torno a la responsabilidad civil por hecho ilcito de otro, Pretor, nm. 81, 1974, pg. 41. VON WICHMANN ROVIRA (y otros; coordinador: J. F. DELGADO DE MIGUEL): Instituciones de Derecho Privado, T. III-vol. 3, Madrid, Consejo General del Notariado-Civitas, 2003. YZQUIERDO TOLSADA: Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001. La responsabilidad civil ante el nuevo milerio: Algunas preguntas para el debate, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al prof. Roberto Lpez Cabana, Buenos Aires-Madrid, Ed. Ciudad Argentina-Ed. Dykinson, 2001, pg. 229. Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal (Responsabilidad civil, tutela del derecho de crdito, aspectos de Derecho de Familia y otros extremos), Madrid, Dykinson, 1997.
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El perturbador art. 1902 del Cdigo Civil: Cien aos de errores, en Centenario del Cdigo Civil (1889-1989), Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, t. II, pg. 2109. ZELAYA ETXEGARAY: La responsabilidad civil del empresario por los daos causados por su dependiente, Pamplona, Aranzadi, 1995. La nueva responsabilidad civil de los centros docentes en el Cdigo Civil espaol, RJNav, nm. 16, 1993, pg. 87.

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CAP. VII.

LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

CAPTULO VII

LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL*

I. II. INTRODUCCIN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CDIGO PENAL 1. El denostadsimo artculo 1092 del Cdigo Civil, o la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito. Las razones histricas de un error lamentable El Cdigo Penal de 1995, o la continuacin del error, ms de un siglo despus Razones aducidas en favor de la actual regulacin dual Las concretas diferencias de rgimen 4.1. La carga de la prueba de la culpa de los guardadores legales 4.2. El diseo de la responsabilidad de padres y tutores 4.3. La responsabilidad del empresario por el hecho de los dependientes 4.4. La responsabilidad de los Centros de Enseanza no superior 4.5. La responsabilidad del Estado y dems Entes Pblicos 4.6. La responsabilidad plural 4.7. El plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad ex delicto Conclusin Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, sin que se haya hecho reserva de la accin civil (art. 112 LECrim) Finalizacin del proceso penal con sentencia condenatoria, habindose hecho reserva de la accin civil para un proceso posterior

2. 3. 4.

5. III. 1. 2.

VICISITUDES DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL

Mauricio YZQUIERDO TOSLADA. 1067

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3.

PARTE GENERAL

4. 5.

6. IV. V.

Finalizacin del proceso penal con sentencia absolutoria. Casos excepcionales: los arts. 116 LECrim y 119 y 122 CP 3.1. Primera excepcin 3.2. Segunda excepcin 3.3. Tercera excepcin Finalizacin del proceso penal sin sentencia: el supuesto de sobreseimiento Una mencin de la accin civil en los procesos seguidos al amparo de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores Cmputo del plazo de prescripcin de la accin civil cuando han existido diligencias penales previas

ALCANCE DE LA COMPETENCIA CIVIL ADHESIVA DEL JUEZ PENAL EFICACIA 1. 2. 3.

DE LAS SENTENCIAS PENALES EN EL ORDEN CIVIL: LOS LMITES DE LA COSA JUZGADA

Eficacia de la sentencia penal condenatoria Eficacia de la sentencia absolutoria o del sobreseimiento Eficacia de las declaraciones del orden penal sobre la ineficacia de ttulos

VI.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL SISTEMA ESPAOL

VII. EPLOGO BIBLIOGRAFA

I. Introduccin
El espaol es uno de los ordenamientos en los que la responsabilidad civil puede dilucidarse en el proceso penal. Ms todava: el juez penal no es que pueda, sino que debe pronunciarse sobre la responsabilidad civil cada vez que, habindose dictado sentencia penal condenatoria, la vctima no se haya reservado la accin civil para ejercitarla en un procedimiento civil posterior o haya renunciado a la misma (art. 112 LECrim). Un sistema, pues, ultraprotector (el ms protector de los imaginables), en el que al perjudicado le basta con guardar silencio para que alguien (el Ministerio Fiscal) pida para l una reparacin del dao sufrido. Un sistema que tiene indudables ventajas, pero en el que los inconvenientes no deben pasar inadvertidos. Y es que el modelo espaol presenta unas especificidades que lo convierten en algo verdaderamente singular. Por una parte, el que los jueces penales
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gocen de esta que los procesalistas denominan competencia civil adhesiva solamente debera suponer una cuestin de estricta significacin procesal. El que sea el juez penal el llamado a pronunciarse sobre cuestiones civiles no debera implicar una mutacin del rgimen jurdico-civil aplicable, sino solamente una cosa tan simple como que el perjudicado prefiere residenciar en el proceso penal las implicaciones civiles asociadas al delito o falta. Las razones de estricta economa procesal nunca deberan suponer la investidura para la responsabilidad civil de un rgimen jurdico propio y distinto. Sin embargo, el Cdigo Penal espaol de 1995, siguiendo el modelo de sus antecesores, contiene un bloque de normas de estricto Derecho civil, lo que ha provocado que, de forma secular, los jueces penales y (sobre todo) los fiscales, vengan en su mayora actuando como si el nico Derecho civil que tuviesen que conocer fuera el contenido en esos preceptos contenidos en el Cdigo Penal (arts. 19 y ss. y 101 y ss. del Cdigo de 1973 y arts. 109 y ss. del vigente), pudiendo desconocer el resto del Derecho civil aplicable a los asuntos que tienen entre manos. Y, lo que tal vez sea todava peor, lo vienen haciendo como si ese Derecho civil tuviera que recibir un tratamiento de carcter punitivo, como si la mal llamada responsabilidad civil derivada del delito fuera, en fin, algo que derivara realmente del delito, y su imposicin fuera una especie de apndice de la pena. Si jueces y fiscales cayeran alguna vez en la cuenta de que la responsabilidad civil es precisamente una cuestin de orden exquisitamente civil, las sentencias del orden jurisdiccional penal no tendran, en lo que a la responsabilidad civil se refiere, ese tufillo punitivo tan grotesco y estomagante que tantas veces tienen. El estudio de la responsabilidad civil en el proceso penal tiene entonces que partir de un anlisis preliminar de la responsabilidad civil en el Cdigo Penal. Anlisis somero, pues en este Captulo no se puede ir ms all de un recorrido general por las diferencias entre las normas del Cdigo Penal y las del Civil, sin entrar en un tratamiento ms detallado del rgimen concreto, pues eso corresponde hacerlo a los autores de otros Captulos de este Tratado. En un segundo plano veremos las vicisitudes por las que la accin civil puede atravesar en un procedimiento penal. Por ltimo, se tratar de ver, por un lado, si la competencia civil de los
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jueces penales se agota en cuestiones estrictamente resarcitorias o va ms all, y, por otro, el alcance que las resoluciones penales han de tener en el orden jurisdiccional civil.

II.
1.

La responsabilidad civil en el Cdigo Penal

EL DENOSTADSIMO ARTCULO 1092 DEL CDIGO CIVIL, O LA MAL LLAMADA LAS RAZONES HISTRICAS

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO. DE UN ERROR LAMENTABLE

El art. 1089 CC enumera (despus de que el 1088 haya descrito en qu consiste toda obligacin) los hechos o fuentes de los que puede nacer una obligacin civil, probablemente sin afn de exhaustividad y con toda seguridad sin intencin clasificatoria. Despus de citar como hechos generadores de obligacin a la Ley, los contratos y los cuasicontratos, concluye con la expresin y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia. Con esta expresin quiso el legislador civil referirse a dos fuentes de obligacin pretendidamente distintas, como lo demuestra la bifurcacin operada por los muy prximos arts. 1092 y 1093: se ha querido situar, por una parte, al acto ilcito penal que, cuando origine daos resarcibles, generar la correspondiente obligacin civil (la cual ser exigible conforme a las normas civiles contenidas en el Cdigo Penal arts. 109 y ss.) y, por otra, al acto que, habiendo ocasionado tambin daos en el patrimonio ajeno, no sea constitutivo de delito o falta (y que obligar igualmente a su reparacin, pero esta vez conforme a lo dispuesto en los arts. 1902 y ss. CC). Dos remisiones, pues; una externa y otra interna, que parecen responder, por lo tanto, a dos fuentes de obligacin civil diferentes: la derivada del ilcito penal y la procedente del ilcito puramente civil. El binomio, traducido en trminos de responsabilidad, lleva a hablar de responsabilidad civil derivada del delito o de la falta (art. 1092), y de responsabilidad civil simplemente, pura (art. 1093)1. Todo ello trae consigo que el Derecho de la responsabilidad civil extracontractual se encuentre en Espaa dividido en dos tex1. Sobre el tema, FERRANDIS VILELLA: ADC, 1958, pgs. 115 y ss. 1070

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tos legales diferentes, cuando lo cierto es que eso que el Cdigo Civil ha establecido como dos fuentes autnomas de obligacin, no son en realidad ms que una sola. Responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del delito son exactamente lo mismo. No existe propiamente eso que se da en llamar responsabilidad civil derivada del delito: la responsabilidad civil deriva slo del dao, y el hecho de que la accin que lo gener sea adems constitutiva de infraccin penal en nada modifica la naturaleza de la obligacin. Como tampoco la modificar el que el hecho tenga repercusiones en otros sectores del ordenamiento (laboral, tributario, etc.). As, si por los daos causados por el trabajador dependiente responde su empresario, y el hecho es tambin merecedor de despido, no por ello hablaremos de responsabilidad civil derivada del ilcito laboral, ni habr que ir a buscar las normas reguladoras de la responsabilidad al Estatuto de los Trabajadores. Las normas que sobre responsabilidad civil hay en el Cdigo Penal y en la Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores, son normas civiles, como lo acredita que no disfrutan de la reserva de Ley Orgnica (disposiciones finales sextas de ambas Leyes) y como dicen muchas sentencias2. La injustificable dualidad de regmenes slo tiene como explicacin una razn histrica que desemboc en un grave error. Como recuerda DAZ ALABART3, desde que la Constitucin de 1812 ordenara en su art. 258 que los Cdigos Civil, Criminal y de Comercio haban de ser unos mismos para toda la monarqua, hasta 1889, fecha de promulgacin de nuestro Cdigo Civil, los intentos de codificar la legislacin civil fueron resultando sucesivamente infructuosos. Pero los obstculos existentes y muy principalmente, el de la llamada cuestin foral no impidieron que ya en 1822 Espaa contase con su primer Cdigo Penal. En 1848, el legislador penal crey conveniente, a la vista de la tardanza, introducir en el articulado del Cdigo algunas normas que viniesen a regular la responsabilidad civil que se origina cuando un delito o falta trae consigo daos en el patrimonio ajeno. De no hacerlo as, esta responsabilidad patrimonial iba a continuar teniendo como rgimen el propio de las vetustas acciones romanas. De esta
2. Entre otras, pueden verse las SSTS (Sala 2) 31 enero 1997 (RJ 1997, 398), 20 febrero 1997 (RJ 1997, 1564), 14 febrero 1998 (RJ 1998, 1050) o 22 enero 1999 (RJ 1999, 403). DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 798 y ss. (en especial, pg. 800, nota 14). 1071

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manera, el Cdigo Penal contuvo desde entonces una serie de normas de carcter genuinamente civil, pero que fueron colocadas all y entonces, a la espera sin duda de que el esperado Cdigo Civil viera la luz4. Promulgado el Cdigo Civil en 1889, lo lgico habra sido derogar tales normas y vaciarlas en el propio Cdigo Civil, que fue todo lo contrario de lo que se hizo: el art. 1092 se remiti al Cdigo Penal, que ha seguido hasta la actualidad regulando indebidamente las consecuencias civiles del delito, reservndose en cambio el Cdigo Civil la regulacin de esos mismos ah est el problema daos para el caso en que no se hubiesen ocasionado junto a la comisin de un delito o falta (cuestin sta que, por cierto, nunca se va a poder saber a priori, sino slo cuando un juez penal concluya el procedimiento criminal con una sentencia condenatoria). No existe una responsabilidad civil derivada del delito y una responsabilidad civil pura, sino sencillamente, responsabilidad civil, tan civil y tan pura en el caso de que el dao haya sido causado con ocasin de un delito o falta como en el caso de que no haya sido as. Aquello que, en el tema que nos ocupa, interesa al Derecho civil (a saber, la reparacin del dao causado) nunca podr encontrar su fundamento ni su origen en un delito: ste, como tal, slo tendr consecuencias en el orden penal; si adems ha causado daos resarcibles, sern stos, y no el delito, la verdadera fuente de la obligacin. Como ha dicho SILVA MELERO: las obligaciones civiles nacidas del delito lo son independientemente de su valoracin punitiva, es decir, que existiran igualmente aunque el Cdigo Penal no se ocupara de ellas5. No son tales obligaciones civiles consecuencia de un acto que resulta estar tipificado en la Ley penal, sino consecuencia de un acto que, tipificado o no, origin un dao moral o material resarcible. Como dice la STS 18 octubre 1988 (RJ 1988, 7586), las obligaciones ex delicto propiamente no nacen del delito, sino de los hechos que lo constituyen y en cuanto originadores de la restitucin de la cosa o de la reparacin del dao y la indemnizacin de los perjuicios causados por el hecho
4.
CHECO:

5.

Una justificacin al proceder del legislador penal la encontramos en PAEl Cdigo Penal..., pg. 279: sobre todo cuando no existe, y tardar todava algn tiempo, el Cdigo Civil que se invoca. Puede verse tambin GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN: Elementos de Derecho civil y penal..., pg. 82. SILVA MELERO: El problema de la responsabilidad..., pg. 38. 1072

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punible. Ms recientemente, puede verse la STS (Sala 2) 14 marzo 2003 ([RJ 2003, 2263], caso Torres Kio), en el mismo sentido. Haba transcurrido ya casi medio siglo desde que aquellas normas civiles fueron introducidas en el Cdigo Penal, y tal vez por una especie de respeto mal entendido hacia el legislador penal, prefiri el civil dejar las cosas como estaban. Y no porque no faltaran las advertencias contrarias de RODRGUEZ SAN PEDRO en los debates preparatorios del Cdigo Civil: ... este libro 4 comienza en el art. 1088, y ya en el 1092 encuentro un precepto que pone en inquietud al nimo ms sereno. Dice as: Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal. (...) Esto es de una gravedad extraordinaria (...). De modo que dos rdenes de responsabilidades (...) van a tener regulacin completamente diferente, no ya en su extensin, sino en su principio de obligar, en su propio nacimiento y en su razn de ser. (...) excluyendo del Cdigo Civil la responsabilidad civil proviniente del delito, que se ha establecido en el artculo a que me he referido, se mantiene con ello (...) que no obstante ser propia del Cdigo Civil, se deja all perdida entre las disposiciones del Cdigo...6. 2. EL
CDIGO PENAL DE

1995,

O LA CONTINUACIN DEL ERROR, MS DE UN

SIGLO DESPUS

La doctrina moderna es unnime: es garrafal el error cometido entonces con la perturbadora remisin del art. 1092 CC a unas normas civiles que fueron incorporadas al Cdigo Penal medio siglo antes para tapar agujeros... mientras los hubiese. Pero an ms lamentable es que no se aprecie la ms mnima intencin reformadora, o que cuando se aprecia, la misma es abatida sin ninguna argumentacin convincente. Y todava peor es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo venga actuando sin caer en la cuenta, o cayendo slo de vez en cuando, de que la responsabilidad civil a que se refiere ese absurdo art. 1092 es precisamente la misma del art. 1093.
6. RODRGUEZ SAN PEDRO, en el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 16 de abril de 1889, pgs. 2576 y 2577. Magnfica la edicin del Senado, preparada por Rosario Herrero y Mara ngeles Vallejo, Archiveras-Bibliotecarias de las Cortes Generales El Cdigo Civil. Debates parlamentarios (1885-1889), Madrid, 1989, vol. II, pgs. 1783 y 1784. 1073

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Hace algunos aos trabaj para preparar mi colaboracin en el Centenario del Cdigo Civil (Asociacin de Profesores de Derecho civil) con un trabajo que llevaba por Ttulo El perturbador artculo 1092 del Cdigo Civil: cien aos de errores7, llegu al borde de la indignacin cuando comprob la terrible inseguridad jurdica y los innumerables problemas prcticos que ocasiona el hecho de que las consecuencias civiles de los delitos y faltas se encuentren reguladas en el Cdigo Penal (arts. 19 y ss. y 101 y ss. del Cdigo ahora derogado), y adems lo estn de forma tan distinta, y hasta en algunos puntos opuesta, a la que utilizan los arts. 1902 y ss. del Cdigo Civil para regular la responsabilidad civil extracontractual. A lo largo de los ltimos aos han sido muchos y muy cualificados los estudios de Derecho civil que han puesto de manifiesto el absurdo de la existencia de dos regulaciones para la misma institucin, as como los enormes problemas de justicia material que viene ocasionando en la prctica esa regulacin dual8. Las vctimas de los delitos no disponen en nuestro pas de una legislacin lo suficientemente clara y segura como para saber si van a cobrar o no las indemnizaciones civiles, lo cual estremece y subleva a cualquier jurista sensato. El Cdigo Penal de 1995 aclara algunas cuestiones, oscurece otras y el resto, las deja como estaban. Vaya de entrada que, cuando desde el Derecho civil se reclama, y no precisamente por afn corporativista, que las obligaciones civiles derivadas de hechos delictivos se regulen dentro del Cdigo Civil, no estamos abogando en ningn caso por la supresin de la competencia de la jurisdiccin penal. Son evidentes las ventajas de un sistema que, por economa procesal, ordena al juez penal que, cuando dicte sentencia condenatoria, se pronuncie tambin por la responsabilidad civil9, siempre que la vctima no se haya reservado la accin para un procedimiento civil posterior ni haya renunciado a su exigencia (arts. 109.2 CP y 112 LECrim). El pro7. Fue incluido en el t. II del Libro. El trabajo, debidamente actualizado, fue incorporado despus como Captulo II al vol. 1 de Responsabilidad civil contractual, pgs. 51 y ss. Pueden consultarse los comentarios jurisprudenciales de PANTALEN: CCJC, nm. 1, pg. 103, nm. 2, pgs. 447 y 617, nm. 3, pgs. 789 y 825, nm. 6, pg. 1953 y nm. 8, pg. 2609; DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 795 y ss.; LPEZ BELTRN DE HEREDIA: La responsabilidad civil de los padres..., pgs. 41 y 42; GMEZ CALLE: La responsabilidad civil de los padres..., pgs. 75 y ss. Aunque no se nos deben pasar por alto los inconvenientes. Vid. infra, VI. 1074

8.

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blema, pues, no es de jurisdiccin competente, sino de normativa aplicable. No se trata de quietarle competencia a jueces, fiscales y acusaciones particulares, sino de decir a uno y otros que tambin deben estuadiar el Derecho civil. De hecho, el art. 105 del Borrador de Anteproyecto de Parte General del Cdigo Penal (octubre de 1990) dispona sabiamente que la ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta origina la obligacin de reparar los daos y perjuicios por l causados en los trminos previstos en el CC, y se inclua en el Captulo de disposiciones legislativas conexas una que se limitaba a decir lacnicamente que 3. La regulacin de la responsabilidad civil se llevar al Cdigo Civil. Todo eran aplausos y parabienes (salvo en los colectivos judiciales, que, desde la justicia penal, siempre han tenido pnico a que llegara el da en que tuviesen que buscar fuera del Cdigo Penal la regulacin de lo que deba ser la parte civil de sus condenas). Por fin iba a suceder en Espaa lo que sucede en todos los pases que ven la posibilidad de que la responsabilidad civil se trate en el proceso penal: que el juez penal pueda condenar penal y civilmente utilizando para lo primero el Cdigo Penal y para lo segundo el Cdigo Civil. De una vez por todas el legislador penal haba cado en la cuenta de lo que los mejores penalistas del XIX haban dejado claro: si el Cdigo Penal decimonnico contuvo preceptos acerca de la reparacin de los daos causados, no era por ser tal materia de contenido penal, sino porque lata en el ambiente que la cuestin foral iba a retrasar considerablemente la promulgacin de un Cdigo Civil Espaol: era ms cmodo introducir preceptos de Derecho civil en el Cdigo Penal que dejar que los jueces penales se viesen obligados a pronunciarse sobre el aspecto civil de las condenas con el nico Derecho civil vigente de que disponan, que, en definitiva, no era otro que el de Las Partidas. Los autores del Borrador de Anteproyecto de 1990 tenan, pues, muy claro lo que no slo los civilistas han reclamado y no slo en los ltimos aos. Escribi RODRGUEZ DEVESA: es urgente y preciso unificar las normas sobre responsabilidad civil, concentrndolas en un solo cuerpo legal, que debera ser el Cdigo Civil, con absoluta independencia de que traigan su causa de un acto delictivo o no, y de que medie un comportamiento doloso o culposo10. Naturalmente, tal eliminacin no implicaba para nada,
10. RODRGUEZ DEVESA: Responsabilidad civil derivada de delito..., pgs. 526 y 1075

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pese a las alarmas infundadas de determinados crculos judiciales, el abandono a su propia suerte de la vctima del delito, pues, mientras no hubiera una reforma del sistema procesal, es claro que se iba a continuar encontrando la reparacin del dao en el propio proceso penal, salvo que el perjudicado deseara acudir por alguna razn, haciendo la expresa reserva de acciones, a un proceso civil posterior. Por fin se vea la luz, aunque fuese en un Borrador de Anteproyecto. Pero la luz dur bien poco, pues algunos crculos judiciales pensaron que la iniciativa del Borrador de Anteproyecto de Parte General, al llevar la responsabilidad civil al Cdigo del mismo nombre, supona quitar a la jurisdiccin de lo criminal algo que, a pesar de su contenido civil, siempre haba sido suyo, lo que, unido a los inveterados temores de muchos jueces penales cada vez que tienen que salir de su Cdigo para encontrar la parte no penal de sus razonamientos, converta tal iniciativa en algo que, sencillamente, no podan tolerar11. Fueron tantas las quejas que ya en el Anteproyecto de Cdigo Penal de febrero de 1992 se dio marcha atrs, y se introdujeron una veintena de artculos (111 y ss.) sobre responsabilidad civil. Y todo ello en el mismo momento en que la Comisin General de Codificacin, en previsin de que las pautas del Borrador acabaran imponindose, ya trabajaba denodadamente en la derogacin del art. 1092 CC, en el vaciado de las normas civiles del Cdigo Penal sobre los arts. 1902 y ss. y en la unificacin de aquellos aspectos respecto de los que ambas regulaciones eran diferentes. El resultado sigue siendo, pues, la dualidad normativa. Si el art. 109 CP fuera el nico que el nuevo Cdigo dedicase a la responsabilidad civil, sera un precepto verdaderamente ejemplar: La ejecucin de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daos y perjuicios por l causados, en los trminos previstos en las Leyes. El texto se limitara, como sucede
527. Tambin en SILVA MELERO: RDP, 1966, pg. 1066, leemos: admitida la distinta finalidad de la pena y de la llamada entre nosotros responsabilidad civil, la lgica aconsejara eliminar del Cdigo Penal sustantivo, de todo lo referente a las consecuencias civiles. Como buen resumen de estas alarmas, vase Estudios e Informes (19901993), Gabinete de Estudios y Documentacin de la Asociacin Profesional de la Magistratura, s.f., pgs. 157 y 158. Entre la doctrina, MIR PUIG: Alternativas a la prisin..., pgs. 843 y ss., y all, pg. 854. 1076

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en cualquier ordenamiento extranjero en los que la responsabilidad civil se puede determinar en el proceso penal, a anunciar que si el hecho delictivo trajo consigo consecuencias daosas, stas habrn tambin de atenderse, y debern serlo... en los trminos previstos en las Leyes. El perjudicado podra optar, como indica el apartado 2 del mismo artculo, por acumular la accin civil al proceso penal o por exigirla ante la jurisdiccin civil en un procedimiento posterior, pero las normas sustantivas seran en todo caso las contenidas en el Cdigo Civil o en las leyes civiles especiales. Un buen ejemplo de ello lo tenemos en el art. 185 del Cdigo Penal italiano: Todo delito que ocasione un dao patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento al culpable y a la persona que, conforme a las reglas del Derecho civil, debe responder por l. Naturalmente, tales reglas se encuentran en el Codice civile de 1942 o en las leyes civiles extracodiciales. Nuestro pas, en fin, cuenta con el nico Cdigo Penal del mundo12 en el que se contiene un bloque de preceptos de Derecho civil que se ocupan de regular eso que ya se encuentra regulado en la ley civil, que no es otra cosa que las consecuencias civiles de los hechos daosos. Consecuencias civiles del delito, decimos aqu con total impropiedad, cuando en realidad nos queremos referir a las consecuencias civiles de una hecho que caus daos (y por eso es fuente de obligaciones) y que cosa irrelevante para el Derecho civil resulta que tiene tambin consecuencias en el terreno penal. 3. RAZONES ADUCIDAS EN FAVOR DE LA ACTUAL REGULACIN DUAL

Los temores manifestados por el colectivo judicial, as como las crticas al Borrador de 1990, tan aplaudido en cambio en la comunidad cientfica del Derecho civil, representan la confirmacin expresa de la completa inexistencia de argumentos tcnicos a favor de que la responsabilidad civil contine en el Cdigo Penal13.
12. Junto con el de El Salvador, que opt por importar el modelo espaol en 1998 cuando un grupo de Fiscales llev all nuestro flamante Cdigo Penal para que lo tomaran como pauta. Sin dar ningn tipo de explicacin, dice MANZANARES: es de celebrar que se abandonase en su da la iniciativa del art. 105 del Borrador de 1990, con su pura y simple remisin a la reparacin de daos y perjuicios en los trminos previstos en el Cdigo Civil. MANZANARES y CREMADES: Comentarios..., pg. 54. 1077

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PARTE GENERAL

Como ya he dicho, la nica norma civil del nuevo Cdigo Penal que merecera un juicio favorable es la contenida en el art. 109, que no contiene ms que una remisin en bloque a la Ley civil. Pero merecera tal juicio siempre y cuando fuese el nico artculo que el Cdigo contuviese sobre el particular, tal y como ocurra en el art. 105 del Borrador de Anteproyecto de Parte General de 1990. Qu razones se dieron entonces para que el sistema haya vuelto, en los Proyectos de 1992 y 1994, a ser el consistente en situar en el Cdigo Penal las normas que regulan las cuestiones civiles? El informe de la Asociacin Profesional de la Magistratura14 nos pone sobre la pista, y su transcripcin merece la pena, a fin de comprobar la completa falta de solidez de los argumentos: Por su parte, la exclusin del texto penal de la Responsabilidad civil derivada del delito y la remisin de su regulacin al ordenamiento civil (art. 105), constituye un claro ejemplo de lo que en un principio ya definamos como mimtica repeticin de lo que en Derechos como el alemn acontece, con ignorancia de los inconvenientes que esas incorporaciones parciales producen en el equilibrio de nuestro particular sistema jurdico. La objecin es asombrosa. En efecto, as ocurre en Alemania, pero tambin en Italia o en cualquier otro ordenamiento jurdico que faculta al juez penal para pronunciarse sobre la responsabilidad civil: por decirlo de manera grfica, el juez penal tiene en una mano el Cdigo Penal y en la otra el Cdigo Civil. No tiene el juez inconveniente para desarrollar su trabajo teniendo que utilizar adems del Cdigo Penal (para la imposicin de la pena o de la medida de seguridad), el civil o alguna ley especial las equivalentes a nuestras leyes de Caza, de Navegacin Area, de Energa Nuclear, del Automvil, etc. (para tratar de la indemnizacin de perjuicios), o el de comercio o las leyes mercantiles especiales (en asuntos, por ejemplo, de quiebra fraudulenta). Y hablar de inconvenientes que esas incorporaciones parciales producen en el equilibrio de nuestro particular sistema jurdico es ignorar que en tales pases no existe inconveniente alguno, porque la norma aplicable es clara: se sabe cul es. Ciertamente, los artculos de Derecho civil que fueron llevados al Cdigo Penal
14. Elaborado en noviembre de 1990. Se encuentra en Estudios e Informes, cit., pgs. 148 y 149. 1078

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a la espera de que se promulgase el Cdigo Civil para quitarlos de all, contenan en general una regulacin en no pocos aspectos ms completa y actualizada que los arts. 1902 y ss. CC15, pero que se encuentren en el lugar inadecuado ha generado un problema de dualidad normativa para regular la misma cosa que siembra una incertidumbre e inseguridad jurdicas por las que los colectivos judiciales no parecen preocuparse mucho. Pero prosigamos con el Informe de la Asociacin Profesional de la Magistratura: De este modo, y para advertir lo errneo de tal decisin, baste tan slo la cita de algunos de los problemas que ocasionara la frmula elegida por el Borrador y que no son otros que los siguientes: Si ello supone la remisin a una futura y nueva Reforma del Cdigo Civil al respecto (Nota 3 del Borrador), no se explica ese desplazamiento del Cuerpo jurdico que, o se hace simultneamente o provocar (sic) una gravsima laguna temporal de este importante aspecto de la reparacin de las vctimas. No menos curioso, aunque, para ser sinceros, algo de fundamento tiene el temor, dada la tradicional falta de coordinacin que suele presidir las reformas que afectan a otros textos no reformados. Pero en este caso no exista razn para pensar as, pues desde que el Borrador de Anteproyecto de 1990 ordenaba el envo de las normas civiles al Cdigo Civil, la Comisin General de Codificacin acometi la necesaria reforma del Cdigo Civil, que iba a permitir verter sobre l el articulado de la responsabilidad civil. No habra hecho falta nada ms que una frmula de publicacin y entrada en vigor simultnea de ambas reformas para que no se produjese el vaco legal. Pero, al parecer, nadie comunic desde el Ministerio de Justicia a los colectivos judiciales que ya se estaban poniendo los cimientos para vaciar las normas civiles del Cdigo Penal en el Civil y suprimir las disfunciones (sin duda la descoordinacin fue debida a que la Comisin trabaj motu proprio, sin encargo
15. Aunque no falte en el de 1995 algn disparate clamoroso, en el Cdigo Penal siempre se han regulado, cosa que no sucede en el Cdigo Civil, las consecuencias civiles del dao causado en estado de necesidad (arts. 20, regla 2 del Cdigo de 1973 y 118.3 del vigente), se habla expresamente de la indemnizacin de los daos morales (arts. 104 del derogado y 113 del vigente), se prevn los supuestos de responsabilidad plural (arts. 107 del derogado y 106 del vigente), etctera. 1079

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directo del Ministro, y a pesar de que el propio Borrador exiga la simultnea reforma del Cdigo Civil para que no se produjese tan temible laguna). La tropela que llev a que el Borrador de Anteproyecto comenzara a dormir un apacible sueo intemporal continu con el Proyecto de Cdigo Penal de 1992 (BOCG de 23 de septiembre), que, para querer justificarse, indic en la Exposicin de Motivos que en los sistemas penales contemporneos, la reparacin civil del dao o del dolor causados no es nicamente un resarcimiento material, sino que se integra en el conjunto de la reaccin penal, y, por lo tanto, resulta oportuna su regulacin conjunta con el sistema de penas, sin perjuicio de preservar la naturaleza civil sustancial de la misma. Asombroso: el Proyecto de un Cdigo que segn el Ministro De la Quadra Salcedo, constituira, de aprobarse, el Cdigo Penal de la democracia, con vocacin de perdurar con la inauguracin del nuevo milenio (manifestaciones en TVE, 5 de julio de 1992), nos volva a colocar en mitad del siglo XIX, poca en que, como relata Benito GUTIRREZ, segua habiendo quien entenda que la responsabilidad civil nacida de un hecho ilcito, delictivo o no, formaba parte del objeto del Derecho penal16(?). Y como lo anterior, al parecer no admite el menor gnero de dudas, vuelve a reproducirse en el nuevo Cdigo Penal, aunque esta vez sin que haya mencin alguna a la justificacin de este modo de proceder en la Exposicin de Motivos. Antes bien, sta hace sin embargo la afirmacin, muy cercana al cinismo, de que en la elaboracin del Proyecto se han tenido muy en cuenta las discusiones parlamentarias del de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial, el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina cientfica. Si la afirmacin es sincera, ser, bien porque la civilista no es doctrina cientfica o porque se considera que no tiene nada que decir en la construccin normativa de una institucin que se llama responsabilidad civil. Con ms desgana que confianza, se lee sin embargo en el l16. El ms sistemtico de nuestros Cdigos dice GUTIRREZ, el de Partida, pasa en silencio esta doctrina: por lo cual, sin embargo, no acusamos de omiso al inmortal autor de tan ponderado libro, pues fue tal vez su opinin, como lo es hoy la de algunos, que el determinar la responsabilidad nacida de un hecho ilcito corresponde ms que a la parte civil a la penal del Derecho. 1080

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timo prrafo de la aludida Exposicin de Motivos que el Gobierno no tiene aqu la ltima palabra, sino solamente la primera. Se limita, pues, con este Proyecto, a pronunciarla, invitando a todas las fuerzas polticas y a todos los ciudadanos a colaborar en la tarea de su perfeccionamiento. Actitud sin duda muy democrtica, pero que tiene aspecto de ser ms una frmula de rentabilidad retrica que una verdadera declaracin de intenciones. Hay muchas maneras de comprobar que, si por una vez estuvieron de acuerdo en algo todas las Asociaciones de Jueces y Magistrados17, y con el aval del propio Consejo General del Poder Judicial, es por una sencilla e inconfesable razn: para los jueces penales resulta mucho ms cmodo contar dentro del Cdigo Penal con un compendio de reglas civiles ms o menos afortunadas, a modo de apretado resumen de Derecho civil patrimonial, que tener que bucear en los procelosos pantanos del Cdigo Civil y de las leyes civiles especiales, que les suelen resultar lejanos e incmodos. Por no hablar de la incomodidad que para los Fiscales puede suponer que para ejercitar correctamente la accin civil en el proceso penal tengan que contar con normas tan poco gratas para ellos como las que regulan la restitucin del inmueble objeto de la estafa, la adquisicin por tercero de buena fe o la usucapin secundum tabulas. Y por no hablar tampoco de los abogados, pues las acusaciones particulares, en general, no tienen precisamente un gusto muy sensible por las cosas del Derecho privado. 4. LAS CONCRETAS DIFERENCIAS DE RGIMEN

La dualidad de regmenes provoca una gran inseguridad, pero tambin un grave despiste en la jurisprudencia. Naturalmente que en un caso en el que no ha existido declaracin de responsabilidad
17. Y es que lo mismo puede encontrarse en Jueces para la Democracia (2 de marzo de 1992, pg. 173), en relacin con la Asociacin del mismo nombre, que acusaba al Borrador de 1990 de querer despreocuparse de las vctimas, al expulsar la responsabilidad civil del procedimiento penal (?). Merecida crtica en PANTALEN: Perseverare diabolicum..., pg. 7: tal eliminacin no significa (...) ni que las vctimas de los delitos no puedan seguir pretendiendo sus indemnizaciones en el seno de los procedimientos penales, ni que el Ministerio Fiscal deje de ejercitar las acciones civiles en su inters. Lo nico que cambiara es la localizacin codicial de las normas a aplicar: estaran, y estaran slo, en el Cdigo que corresponde a su naturaleza. 1081

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criminal, no podrn aplicarse luego en la va civil los artculos de responsabilidad civil contenidos en el Cdigo Penal pues el etiquetaje de la accin ser, por virtud de lo que dispone el art. 1093 CC, el de responsabilidad civil pura, y lo aplicable sern los arts. 1902 y ss. Del mismo modo, si un proceso penal en el que hubo reserva de acciones civiles concluye con una sentencia penal condenatoria, ello determinar que la demanda se tenga que amparar con base en los preceptos civiles del Cdigo Penal, pues as lo ordena el art. 1093. Concretamente, la STS 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924) entiende que no cabe la aplicacin del principio iura novit curia, ya que las disposiciones a que se remite el art. 1092 contienen una configuracin distinta de la aplicable cuando la accin tiene sustento en los arts. 1093 y 1902 del Cdigo Civil. En cambio, la STS 22 diciembre 1999 (RJ 1999, 9371) dice que si la accin se ejercita en proceso civil, se aplican las normas del Cdigo Civil y la jurisprudencia de esta Sala, con independencia de si traen causa en un acto delictivo o no. O sea, que segn eso, el rgimen aplicable depender de cul sea la jurisdiccin ante la que se enjuicien los hechos. Craso error que no haca falta, por otra parte, cometer pues en el caso se trataba de que el recurrente pretenda hacer valer el art. 22 del CP/1973 para un supuesto en el que las actuaciones penales se haban sobresedo debido a un indulto: claro que no se poda aplicar entonces ningn precepto del Cdigo Penal, pero ello no era porque la jurisdiccin llamada a entender del asunto fuera de la civil (vid. infra, III.4), sino porque si no existi declaracin de infraccin penal, el art. 1093 CC establece que el rgimen aplicable ser siempre y slo el de la responsabilidad civil pura (arts. 1902 y ss.). Bajo el imperio del Cdigo Penal de 1973, las diferentes regulaciones que, para la misma cosa, se hallaban en los arts. 1902 y ss. del Cdigo Civil y 19 y ss. del penal han trado consigo una serie de disfunciones que hacen de nuestro sistema el ms complicado e inseguro del planeta. Con el Cdigo Penal de 1995, las diferencias se mantienen, y hasta las hay nuevas. Las diferencias son, en sntesis, las siguientes: 4.1. La carga de la prueba de la culpa de los guardadores legales. El art. 118.1 CP adolece de los mismos defectos que ya se apreciaban en el art. 20 del Cdigo Penal de 1973: la responsabilidad de los guardadores por el dao causado por el inimputable
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aparece reconocida con la condicin, aparentemente inexcusable, de que hubiere mediado culpa o negligencia por su parte. Lo mismo pasa con el art. 120.1, una payasada de artculo que es probablemente el ms grotesco de los contenidos en el Cdigo Penal vigente en materia de responsabilidad civil. En la redaccin del art. 20 anterior a la reforma operada por la Ley Orgnica 8/ 1983, de 25 de junio, la carga de la prueba recaa sobre los guardadores: stos respondan a no constar que no hubo por su parte culpa o negligencia, lo que coincida plenamente con la idntica inversin de la carga de la prueba que hay en el prrafo final del art. 1903 CC: por una vez la redaccin de los textos de ambos Cdigos coincida en algo tan bsico como es todo lo referente a la carga probatoria. Sin embargo, el enfoque impreciso que a este asunto se dio en los debates parlamentarios determin el cambio de redaccin por siempre que hubiera por su parte culpa o negligencia, lo que pone bien a las claras que en el fondo no se cae o no se quiere caer en la cuenta de que la totalidad de la regulacin es de naturaleza civil. Que una norma civil presuma la culpa no tiene nada de raro, pero al estar colocada en un Cdigo Penal, parece como si el tinte punitivo impidiera presumir la culpa tambin en el aspecto civil, y no slo en el Derecho sancionador. La ofuscacin del legislador perdura despus de ms de diez aos18, pues se siguen confundiendo situaciones absolutamente distintas: una cosa es que con el nullum crimen, nulla poena sine culpa (probata, claro est) se quiera eliminar del Cdigo Penal todo tipo de responsabilidad criminal objetiva o con presuncin de culpa, y otra es que entre las normas civiles contenidas en el Cdigo Penal exista alguna manifestacin de inversin de la carga de la prueba, como tambin la hay entre las normas dedicadas por el Cdigo Civil a la misma materia. La presuncin de inocencia del art. 24 de la Constitucin tiene su campo de aplicacin en el Derecho penal, y, en general, en el Derecho sancionador y en los procesos limitativos de derechos, como reiteradamente dice la jurisprudencia19. Pero el que se
18. Y lo mismo se debe decir de la jurisprudencia, que sigue diciendo que la responsabilidad de los padres responde en su fundamento a distintos principios. Por todas, puede verse, la STS (Sala 2) 26 marzo 1999 (RJ 1999, 2054). Entre otras, las SSTC 72/1991, de 8 de abril (RTC 1991, 72), 257/1993, de 20 de julio (RTC 1993, 257), 367/1993, 13 de diciembre (RTC 1993, 367), o las SSTS 26 julio 1985 (RJ 1985, 4141), 20 febrero 1989 (RJ 1989, 1083

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presuma la culpa en el campo civil no slo no va contra el principio constitucional, sino contra ningn principio general del Derecho. Sin embargo, y dada la facilidad con la que los jueces obsequian al demandante de cara a que prospere la prueba de la culpa, la diferencia entre ambos Cdigos ser, en la prctica, autnticamente ficticia. Lo de menos es, pues, la carga de la prueba. 4.2. El diseo de la responsabilidad de padres y tutores. En el art. 1903 CC, la responsabilidad de padres y tutores es directa, mientras que en el art. 120.1 CP es subsidiaria, y en el art. 118.1 no se sabe qu es. Comenzando por este segundo precepto, se trata de regular la responsabilidad civil en casos que pueden reconducirse a la categora sistemtica de la inimputabilidad. Llama la atencin que no haya mencin alguna al menor de edad, pero es que cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad del menor (art. 19). A partir de 14 de enero de 2001 (fecha de la entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores), tenemos, para los daos causados desde entonces: Primero: que de los daos causados por un menor de dieciocho aos como resultado de una conducta tipificada como delito o falta, respondern solidariamente con l sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden (art. 61.3 LO 5/200020).
1215), 2 marzo 1990 (RJ 1990, 1659), 25 marzo 1991 (RJ 1991, 2443). Decir lo contrario obligara a declarar inconstitucional el prr. final del art. 1903 y hasta el 1253 CC (derogado por la LECiv/2000, pero cuyo contenido sigue en pie, aunque ahora en la Ley procesal: cfr. art. 386.1). Es sta una norma que parece excesiva, pues habra sido preferible, a mi juicio y para que coincidiesen las soluciones con las que aporta (o al menos, permite) el Cdigo Civil, la imposicin de la responsabilidad a los guardadores (al estilo del art. 1903, prr. 2 CC) y, segn los casos y el grado de entendimiento del menor, hacer a ste participar de la responsabilidad de manera solidaria o subsidiaria segn el arbitrio judicial, en vez de lo que se ha hecho: que en todo caso responda el menor, quedando en cambio la posibilidad de moderacin judicial limitada a la mayor o menor implicacin del guardador en la responsabilidad. Puede verse mi Sistema de responsabilidad..., pgs. 229 y ss. 1084

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Segundo: que de los causados por inimputables que no lo son por razn de minora de edad, sino por razn de anomalas o alteraciones psquicas, o de alteraciones graves de la conciencia de la realidad, ser aplicable la poco afortunada previsin del art. 118.1 CP: son tambin responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. La regla, despus de sufrir curiosos avatares en su elaboracin parlamentaria, ha quedado en norma de muy difcil comprensin. Lstima que no se haya aprovechado la promulgacin de la Ley Orgnica 5/2000 para derogar ese art. 118.1, o al menos para ensayar una redaccin alternativa que lo hiciera medianamente inteligible. En efecto, en la regla 1 del Cdigo Penal de 1973 quedaba claro que quienes respondan de manera directa eran los guardadores y que los autores materiales de los hechos slo lo hacan de forma subsidiaria (as tambin en el Proyecto de 1992, y en no pocos Cdigos Civiles de nuestro entorno21). Pero, en el nuevo Cdigo, unas personas que no responden criminalmente por ser inimputables aqu se denominan imputables22. Y su responsabilidad civil es directa, pero responden tambin otras personas. No se sabe si la responsabilidad de todos es directa y solidaria, o subsidiaria la de unos y directa la de otros, ni, de ser esto, quines van en primer lugar y quines en segundo. La interpretacin ms acorde es la que quiera dar al precepto el mismo sentido que tiene la responsabilidad declarada en el art. 61.3 de la LO 5/2000. Pero para ello hay que entender que esos inimputables son los que, siendo inimputables penales, son imputables civilmente por tener suficiente capacidad de entender y querer, esto es, personas con discernimiento suficiente para valorar mnimamente las consecuencias de sus actos (pinsese, como ejemplo cmodo, en el joven abertzale de diecisiete aos que se dedica a incendiar cabinas de telfonos en Bilbao en la prctica de la
21. As, entre otros, el 829 del BGB o los arts. 2047 del Cdigo Civil italiano, 54 del Cdigo suizo de las Obligaciones, 406 del Cdigo ruso, 1187 del venezolano, 1140 del peruano, 1386 bis del belga, 915 del griego, 1310 del austriaco, etc. LPEZ GARRIDO y GARCA ARN, entienden, sin dar explicacin alguna, que el artculo se refiere a inimputables, El Cdigo Penal de 1995..., pg. 79. 1085

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denominada kale borroka, esa prctica que segn algunos Magistrados de la Audiencia Nacional, nada tiene que ver con los delitos de terrorismo23). Aunque, a la luz de la escasa calidad tcnica del nuevo Cdigo Penal, es sta una interpretacin demasiado sutil como para pensar que haya sido la deseada por el legislador, da un resultado que, discutible o no, al menos tiene alguna coherencia. Tercero: para los daos causados antes de regir la LO 5/2000, deber aplicarse el art. 19 CP de 1973, dado que, al tratarse de normas civiles, rige el principio de irretroactividad del art. 2.3 CC. Como el nico que aparece como responsable es el autor del delito, y sus padres o guardadores legales no figuran en la relacin de responsables subsidiarios, la irritante situacin seguir siendo la de un mayor de diecisis y menor de dieciocho aos que ser normalmente insolvente. Presumiblemente, el juzgador continuar haciendo las acrobacias de siempre para encontrar la responsabilidad subsidiaria de los guardadores en algn lugar24. Por su parte, el art. 120.1, lo mismo que todas las reglas contenidas en el mismo artculo, parte de la base de que existe un autor material del dao que, como responsable criminal, lo es tambin civil. Pero su posible insolvencia es salvada con la introduccin de unos responsable civiles subsidiarios. Lo incomprensible es quin aparece en primer lugar: Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compaa, siempre que haya por su parte culpa o negligencia. Hay quien ha querido justificar la norma diciendo que se trata de resolver la comisin de infracciones por hijos que utilizan el vehculo de los padres25. Hasta el propio LPEZ GARRIDO, portavoz de su Grupo Parlamentario en la elaboracin del Cdigo y en esa medida, uno de sus intrpretes autnticos, participa de ese parecer: ... con la responsabilidad civil de los padres respecto de los hijos mayores de edad que vivan bajo su tutela (sic) (...) se alcanza al frecuentsimo supuesto de la utilizacin del vehculo paterno
23. 24. 25. Me refiero, naturalmente, a la SAN 20 junio 2005, de los Magistrados Carlos Ollero, Santiago Pedraz y Alfonso Guevara. Vanse las tales acrobacias en mis obras Aspectos civiles..., pgs. 39 y ss. y, ms resumidamente, Sistema de responsabilidad..., pgs. 65 y ss. MUOZ CONDE y GARCA ARN: Derecho penal..., pg. 626 1086

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por parte de los hijos, que forzadamente se inclua en las reglas del Cdigo anterior26. Semejante explicacin slo puede verse justificada por una infinita benevolencia hacia un desafortunadsimo legislador penal, o por un maysculo despiste slo comparable al del propio legislador. Si lo que se quera era hacer a los padres responsables subsidiarios por los daos causados por el hijo mayor de edad por medio del uso del vehculo de aqullos, para eso ya tenemos el apartado 5 del propio art. 120. Pero es que no debemos pasar por alto que esta primera regla exige que se trate de mayores de edad sometidos a patria potestad o tutela, lo cual slo puede suceder porque, a pesar de la mayora de edad, el sujeto sufre una enfermedad o deficiencia fsica o psquica que le impide el autogobierno (art. 200 CC) y que provoca la necesidad de prorrogar la patria potestad (art. 171) o de establecer el organismo tutelar (art. 210)27. La pregunta es obligada: cuntos mayores de edad con enfermedades o deficiencias psquicas o fsicas suficientemente persistentes y graves como para que sigan sometidos a guarda legal utilizan el coche de sus padres, o lo utilizan tanto que merecen la atencin del legislador? Es que hay dementes u oligofrnicos congnitos que andan alegremente realizando actos de conduccin temeraria con el vehculo familiar? Ms bien parece que el autor citado est manejando un concepto de patria potestad o tutela que no es tcnicojurdico, sino coloquial: se trata de los jvenes mayores de edad de nuestros das, plenamente capaces y plenamente imputables, que causan daos a terceros con el vehculo de sus padres, y que no viven bajo la patria potestad de stos, pero s bajo su autoridad o dependencia econmica, con vida en comn o al menos, domicilio comn28. Pero si es as, hay dos cosas que estremecen: una, que un legislador29 maneje un concepto de patria potestad o tutela que no es el jurdico. Y otra, que se quiera hacer subsidiariamente responsables a los padres de tantos jvenes espaoles mayores de dieciocho
26. 27. 28. LPEZ GARRIDO y GARCA ARN: El Cdigo Penal de 1995..., pg. 79. As lo entiende la STS (2) de 14 octubre 2002 (RJ 2002, 9289). De hecho, la tercera acepcin que de la palabra tutela proporciona el Diccionario de la Real Academia es precisamente direccin, amparo, proteccin o defensa. Voz que incluye, claro est, al propio LPEZ GARRIDO. Lo curioso es que estas cosas las diga alguien que es Catedrtico de Derecho constitucional. 1087

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aos que siguen viviendo en compaa de sus progenitores porque se encuentran cursando estudios universitarios, preuniversitarios o de formacin profesional, o preparando oposiciones, o a la espera de conseguir un trabajo, o ahorrando para casarse o buscando un novio o novia de buena familia. Si tratsemos de salvar, aunque fuera por los pelos, los desmanes del legislador penal, cabe encontrar una explicacin, si bien sta obedece a razones espurias y casi inconfesables. Hasta el Cdigo de 1995, es bien sabido que no exista coincidencia entre la mayora de edad penal y la civil (diecisis y dieciocho aos en el rgimen inmediatamente anterior, arts. 8.2 CP y 315 CC). Al existir una norma en el Cdigo Civil que atribua a los padres la responsabilidad civil directa por los daos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda (art. 1903, prr. 2), pero al no contar con una norma que estableciera lo mismo en el Cdigo Penal para los delitos cometidos por el mayor de edad penal pero civilmente menor, todo eran problemas a la hora de condenar: el delincuente haba de hacer frente a las responsabilidades civiles (art. 19 del Cdigo derogado), cosa utpica dado que la propia circunstancia de su juventud le impeda generalmente contar con recursos propios, y entonces surga el problema de la aplicacin supletoria del Cdigo Civil: podan ser condenados subsidiariamente los padres?30. Como lo nico que haca falta para despejar las dudas era que el propio Cdigo Penal contuviese un precepto que permitiese condenar subsidiariamente a los padres (a imagen y semejanza de lo que suceda en los arts. 21 y 22 con la responsabilidad del empresario por los daos causados por los dependientes), eso justo se hizo en el Proyecto de 1992: Son tambin responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 1 Los padres o tutores, por los daos y perjuicios causados por los delitos o faltas cometidos por los sujetos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compaa, siempre que hubiere por su parte culpa o negligencia (art. 121.1). La norma tena su razn de ser, pues en este Proyecto continuaban sin coincidir las edades, y resultaba muy lgico que se previese por fin, ya en el propio Cdigo Penal, la circunstancia de la frecuente insolvencia del delincuente mayor de diecisis y menor de dieciocho aos. Con ello se suprimiran las
30. Sobre el tema, vase mi Sistema de responsabilidad..., pgs. 65 y ss. 1088

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tradicionales vacilaciones acerca de la posibilidad o no de acudir al art. 1903 CC, con la consiguiente responsabilidad paterna a pesar de tratarse de obligacin ex delicto. Sin embargo, una vez colocada la mayora de edad penal a los dieciocho aos, nuestros polticos olvidaron suprimir una norma que ya no haca falta, o mejor, que careca por completo de sentido: el mayor de dieciocho aos va a resultar criminal y civilmente responsable, no pudiendo comprometer la responsabilidad de otras personas por razn de su condicin o estado civil (otra cosa es que pueda, naturalmente, comprometer la de otras personas por razn de la dependencia laboral que con ellas guarde, por ejemplo). La norma sobraba por no tener campo de aplicacin: ya no iba a ser posible hablar de un delito cometido por un menor de edad civil que fuese, al tiempo, mayor de edad penal (a reserva de lo que en su da dispusiera la Ley de responsabilidad penal de los menores): si el hecho ha sido calificado como delito o falta, de los daos responder su autor (art. 116 CP), importando poco que viva en compaa de sus padres, pues stos ya no ostentan la patria potestad. sta es, de hecho, la explicacin que, aunque en obiter dictum, hace del precepto la STS (Sala 2) 26 marzo 1999 (RJ 1999, 2054). Yo no s si de esto se apercibieron las Cmaras legislativas, pero el caso es que, en vez de suprimirse la norma, el perodo delitos o faltas cometidos por los sujetos a su patria potestad del Proyecto del Gobierno (que era sencillamente perfecto insisto en un esquema de no coincidencia de edades civil y penal), cambi a delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho aos sujetos a su patria potestad. Puede que el legislador estuviera pensando en la patria potestad prorrogada o en el incapacitado mayor de dieciocho aos sujeto a tutela, pero normalmente la sola condicin de tales personas les har situarse ante la eximente primera del art. 20 (anomala o alteracin psquica) o ante la tercera (alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia determinantes de grave alteracin de la conciencia de la realidad), lo que colocar al supuesto bajo los dictados del art. 118. O es que hay enfermedades, anomalas o deficiencias persistentes impeditivas del autogobierno de la persona que no sean al tiempo causas de inimputabilidad penal? Desde luego, si las hay, sern casos tan escassimos (as, una grave deficiencia fsica que permite, no obstante, a quien la padece, cometer un delito y causar daos) que no parece probable que sean los tenidos en cuenta por el legislador
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para mantener una norma que, afortunada en otras circunstancias, resulta completamente desdichada en las actuales. En suma: a) si no hay responsabilidad criminal pero s civil, la de los padres o tutores ser siempre directa, bien sea porque, iniciadas las diligencias penales, hayan concluido con la declaracin de exencin de responsabilidad criminal y la consiguiente imposicin de la condena civil directa de los guardadores (arts. 118.1 CP y 61.3 LO 5/2000), bien porque, no habiendo mediado actuaciones penales, la responsabilidad haya sido exigida a los padres o tutores por la va del art. 1903, prr. 2 o prr. 3 CC. Y todo ello con independencia de la procedencia o no de la responsabilidad del propio inimputable penal. b) Si existe algn caso (ser excepcionalsimo) de responsabilidad criminal del mayor de edad sujeto a tutela o a patria potestad prorrogada, suya ser la responsabilidad civil directa (art. 116 CP), respondiendo subsidiariamente los guardadores legales (art. 120.1). Bonito galimatas el espaol, que contrasta con el del resto de los Cdigos del mundo, en los que la responsabilidad de los guardadores legales tiene un mismo diseo, al margen de las implicaciones penales que el hecho del menor pueda tener. 4.3. La responsabilidad del empresario por el hecho de los dependientes. Uno ms de los graves problemas de la dualidad normativa existente en los Cdigos Civil y Penal en materia de responsabilidad civil extracontractual es el de la responsabilidad del empresario por la accin de sus dependientes. Cuando el prrafo 4 del art. 1903 CC establece la responsabilidad de los dueos o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieren empleados o con ocasin de sus funciones, sienta una atribucin directa de responsabilidad, al igual que sucede en los restantes supuestos enunciados en el mismo precepto. Por el contrario, la responsabilidad civil derivada de la criminal por utilizar la inadecuada terminologa al uso impuesta por el art. 120.4 CP es subsidiaria: Son tambin responsables, en defecto de los que lo sean criminalmente. Comparando la fundamentacin de ambas formas de responsabilidad del empresario ha puesto de relieve CAVANILLAS MGICA
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que la redaccin del art. 1384 del Cdigo Civil francs, precedente del art. 1901 del Proyecto de 1851 (y ste, a su vez, del 1903.4 CC), es una encrucijada de influencias: las histricas de POTHIER y DOMAT, una idea de garanta, latente debido a su excesiva modernidad, una idea de representacin, una idea de culpa en la vigilancia y eleccin e, incluso, una idea de distribucin de riesgos sobre la base del cuius commoda eius incommoda31. El resultado es, en nuestro Cdigo Civil, un sistema de presuncin de culpa, que ha de ceder, en teora, ante una prueba de diligencia que se permite al empresario en el prrafo final del artculo. No se trata as de un modelo de responsabilidad vicaria a la italiana, en el que la obligacin de responder nace de la idea de representacin del empresario por sus empleados (qui facit per alium facit per se). No se trata, aparentemente, de un esquema en el que la atribucin de responsabilidad se configure como algo inexcusable, sobre la base indiscutida de que el empleador prolonga su propia actuacin a travs de sus subordinados. Antes bien, el criterio del legislador civil espaol se sita en el pretendido enlace existente entre el dao producido por el empleado y la falta de cuidado y vigilancia debidos por el principal. De ah que la jurisprudencia civil no se canse de insistir en que el fundamento de la responsabilidad del empresario est en la culpa in vigilando o in eligendo32. Como dice DE NGEL, la desviacin que en este punto manifiesta nuestro Cdigo Civil no tiene ms explicacin que el deseo de sus redactores de ser totalmente fieles a la doctrina de la culpa, en el sentido de no dar un trato indiscriminado a empresarios negligentes y a empresarios cuidadosos33. Qu ocurre en el rgimen del Cdigo Penal? A diferencia de
31. 32. CAVANILLAS MGICA: La transformacin de la responsabilidad..., pgs. 88 y 89. Pueden verse, de entre tantas, las SSTS 28 febrero 1983 (RJ 1983, 1083), 7 octubre 1983 (RJ 1983, 5314), 9 julio 1984 (RJ 1984, 3801), 25 enero 1985 (RJ 1985, 199), 4 febrero 1986 (RJ 1986, 413), 21 septiembre 1987 (RJ 1987, 6188), 7 junio 1988 (RJ 1988, 4825), 30 enero 1990 (RJ 1990, 74), 30 julio 1991 (RJ 1991, 5435), 19 noviembre 1991 (RJ 1991, 8412), 19 julio 1993 (RJ 1993, 6162), 21 septiembre 1993 (RJ 1993, 6650), 11 marzo 1995 (RJ 1995, 3133), 11 marzo 1996 (RJ 1996, 2415), 7 abril 1997 (RJ 1997, 2742), 27 enero 1998 (RJ 1998, 392), 19 junio 2000 (RJ 2000, 5291), 19 julio 2003 (RJ 2003, 5387), 7 septiembre 2006 (RJ 2006, 6521), o 30 marzo 2007 (RJ 2007, 1613). DE NGEL: Tratado..., pg. 353. 1091

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lo que sucede con el art. 1903 CC, pero tambin no lo pasemos por alto a diferencia de lo que sucede con el art. 120.1, no se hace mencin de la culpa o negligencia, ni para exigirla ni para presumir iuris tantum su concurrencia34. No se permite al empresario hacer constar que hubo diligencia por su parte: responde por el simple hecho de ser empresario, de todo dao derivado de una conducta delictiva imputable a un hecho acaecido en el mbito de la propia actividad. El esquema es ahora el propio de la responsabilidad vicaria. Es indiferente que haya o no culpa: se responde por el hecho de tener unos subordinados que actan por y para el llamado a responder: no es el acierto en la eleccin de la persona la que juega como entraa de la responsabilidad civil subsidiaria, sino la utilidad potencial en favor del dominus de la actividad del sujeto, que luego cometi el delito (STS [Sala 2] 6 marzo 1975 [RJ 1975, 863]). La responsabilidad civil subsidiaria, basada no ya en la culpa in eligendo, in vigilando o in educando, sino en el principio de creacin del riesgo, se genera cuando el responsable criminal acta con anuencia del presunto responsable civil subsidiario... (STS [Sala 2] 24 febrero 1995). Y se concibe como responsabilidad de carcter objetivo, puesto que al patrono o empresa no se le admite prueba alguna tendente a demostrar su diligencia o cuidado (STS [Sala 2] 15 noviembre 1978 [RJ 1978, 3444]). Al cometer el delito, el responsable actuaba en beneficio de su principal, y esta responsabilidad aparece como la consecuencia obligada de la utilidad o beneficio de cualquier clase que sea que reporta al dueo el trabajo o encargo que realizaba el procesado por cuenta de aqul cuando se produjo el dao (STS [Sala 2] 23 diciembre 1965 [RJ 1965, 5864]). Como resultado de esta pretendida diferencia de fundamento, tenemos as una responsabilidad (la del art. 1903 CC) directa y por culpa presunta y otra (la del art. 120.4 CP) subsidiaria y objetiva (ms severa, por tanto, en cuanto a no admitirse la prueba de
34. Algo tiene que significar el cambio radical en relacin con el Proyecto de 1992 (art. 121.4), que basaba la responsabilidad en criterios subjetivos de atribucin, al condicionarla a que las conductas de los empleados, dependientes, representantes o gestores supongan la consumacin imprudente de un riesgo tpico de la actividad que se les encomend o, de haber dolo en el delito o falta, exista cualquier negligencia por parte de aqullas en la vigilancia de las actividades de stos o de sus aptitudes o condiciones personales. 1092

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la ausencia de culpa, pero ms benigna por su carcter subsidiario)35. Es evidente que no est justificada la diferencia en cuanto al carcter directo o subsidiario de la responsabilidad precisamente porque no creo que el fundamento de una y otra sea distinto. Adems, si el carcter de la responsabilidad del art. 120 es el propio de la responsabilidad vicaria, debe observarse, como hace ZELAYA ETCHEGARAY, que la subsidiariedad no es algo consustancial al sistema de responsabilidad vicaria, sino simplemente una nota caracterstica y singular del Cdigo Penal espaol, probablemente imbuida de la idea de la indemnizacin civil como una especie de pena criminal que se impone de manera directa al autor del delito. En los ordenamientos en los que se impone la responsabilidad vicaria, el empresario responde directamente de los actos daosos de sus dependientes, no siendo necesario demandar a stos ni acreditar previamente su insolvencia. La posible exoneracin del empresario vendr, no cuando acredite su diligencia, sino cuando logre probar que no se dieron los elementos constitutivos de la responsabilidad36. Es fcil comprender que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha encontrado siempre el terreno bien abonado para elaborar una slida construccin de los requisitos de la responsabilidad: una vez acreditada la infraccin penal del subordinado y el dao, el empresario responde objetivamente, sin que pueda acreditar falta de culpa in vigilando o in eligendo. Pero para el establecimiento de una frmula tan automtica fue preciso elaborar con precisin un claro catlogo de condiciones o requisitos. Cosa que, en principio, no le ha sido necesario hacer a la Sala Primera, pues desde la perspectiva de la responsabilidad por culpa presunta, pareca la culpa del empresario recabar para s todo el protagonismo.
35. Ello es as, aunque haya alguna sentencia de la Sala Segunda, como la de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6180), que dice una cosa sorprendente: eso de que la responsabilidad prevista en el art. 120 sea subsidiaria es solamente el producto de una indeseable interpretacin literal, a la que califica de aeja postura restrictiva. Y por eso termina declarando que la responsabilidad del empresario no es subsidiaria, sino directa, gracias al sentido progresivo que el art. 3.1 del Cdigo Civil seala a la hora de interpretar las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (?). ZELAYA: La responsabilidad civil del empresario..., pg. 181, en nota 256. 1093

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Pero de hecho, y como demuestra razonadamente el autor citado, el sistema del Cdigo Civil, aparentemente presuntivo, ha terminado actuando como el propio de la responsabilidad vicaria: una expresa (formal) responsabilidad por culpa presunta esconde una tcita (real) responsabilidad vicaria37. Pareca como si la responsabilidad vicaria o por representacin encajara, en principio, mejor en la responsabilidad contractual, que es la sede natural en la que se nos aparece la empresa como foco de atraccin de compromisos de hacer cosas bien hechas: como lugar al que el cliente acude por lo que la empresa es, y no por la confianza personal que pueda ofrecer el operador o dependiente concreto que la representa. La empresa es un centro de imputacin de compromisos de hacer las cosas bien hechas, y esto se aprecia con ms facilidad en las operaciones del trfico, en las relaciones contractuales, precontractuales, postcontractuales y hasta dira paracontractuales, mantenidas con sus proveedores y clientes38, lo que se traduce en la responsabilidad (contractual) vicaria qumicamente pura o por representacin. Con un ejemplo de la vida diaria comprobaremos cmo no se ve razn alguna para que, llevadas las cosas al terreno extracontractual, apreciemos un fundamento diferente en la responsabilidad en los casos en que, adems, el hecho revista caracteres de delito. Cierto es que la razn de ser de la empresa fabricante de automviles se aprecia en el mbito de las relaciones contractuales; para eso precisamente se cre la empresa. Cierto que el comprador, cuando adquiere un ltimo modelo, pone su atencin en la garanta que la firma representa, y no en el aspecto que pueda merecer el trabajador que canta las virtudes del vehculo. La responsabilidad por los daos que cause un defecto de fabricacin encajar de lleno en el severo panorama de la responsabilidad vicaria o por representacin. Hasta aqu, la responsabilidad contractual. Pero pongamos ahora a ese comprador en su papel de peatn: si ste relaja su diligencia a la hora de cruzar la calle no va a ser, desde luego, porque piense que el camin que se acerca pertenece a la empresa fabricante del coche del ao. Y si esto es as, por qu van a ser las cosas de una manera cuando el atropello es resul37. 38. ZELAYA, cit., pgs. 182 y ss. RUBIO GARCA-MINA: La responsabilidad civil del empresario, en especial pgs. 11, 57 y 59. 1094

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tado de un delito de imprudencia punible y de otra cuando el acto sea un mero ilcito civil? Pues bien, si a pesar de todo el Cdigo Penal opta por configurar como vicaria la responsabilidad civil del empresario derivada del delito cometido por su dependiente, no se encuentran razones para que las cosas cambien en el rgimen del Cdigo Civil. La prctica diaria lo demuestra, con la clarsima tendencia objetivadora de la jurisprudencia civil. La siguiente afirmacin se ha convertido casi en una frmula de estilo de las sentencias: cuando las garantas adoptadas conforme a las disposiciones legales para prever y evitar los daos previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revela ello la insuficiencia de las mismas y que faltaba algo por prevenir (por todas, STS 22 diciembre 1986 [RJ 1986, 7796]). Decir que el sistema basa el deber de indemnizar en la teora del riesgo, a no ser que el suceso tenga su causa en la culpa exclusiva y manifiesta del perjudicado (STS 22 noviembre 1983 [RJ 1983, 6490]) es decir que la frmula coincide en la prctica con la seversima de los Cdigos italiano y francs (imposible una prueba exoneratoria consistente en la demostracin de la falta de negligencia del empresario). El empresario responde, en definitiva, porque es empresario, porque la empresa es un centro de imputacin de compromisos de hacer las cosas bien hechas, porque los terceros que contratan o se relacionan con el trabajador lo hacen confiados en que con quien se relacionan es en realidad con la empresa..., porque si la empresa se beneficia de su actividad (mxime si sta ocasiona riesgos para la sociedad: industrias qumicas, compaas areas, laboratorios farmacuticos, etc.), hay que estar a las duras y a las maduras, que es la manera castiza de decir lo que los romanos decan con un clebre aforismo: ubi emolumentum, ibi onus (all donde est el beneficio, ah ha de estar tambin la carga). En fin, basar la responsabilidad en la culpa in eligendo o in vigilando es partir de la inicial afirmacin de la posibilidad terica de que el empresario puede escoger al hombre perfecto, y un imposible semejante no puede servir de base a una institucin jurdica. Qu culpa cabe imputar a quien contrata para trabajar en un hospital a un mdico a quien su propia titulacin nos permite suponer que se trata de alguien competente? Hay culpa en un empresario social? Y en un menor o incapacitado, a quien el art. 5 del Cdigo de Comercio permite continuar el comercio que ejer1095

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can sus causantes? Slo en la teora del riesgo cabe encontrar el autntico fundamento de la responsabilidad empresarial. La explicacin no puede estar sino en la idea de que cada uno debe soportar el riesgo de su propia economa individual. El simple poder de direccin general por parte de la organizacin implica el compromiso patrimonial y la asuncin de ese riesgo consistente en la atribucin sobre el patrimonio propio de los derechos y, por ende, de las obligaciones que derivan de la actividad y el ejercicio empresarial. Y si el fundamento de la responsabilidad prevista en el art. 1903.4 CC coincide, pese a todo, con el de la declarada en el art. 120 CP, por qu ha de ser sta subsidiaria y aqulla directa? No vale decir que debera ser al revs porque resulta un contrasentido que cuando ms grave es el acto (es decir, en el caso de haber delito) la responsabilidad del empresario es precisamente menor. No vale decirlo porque desde el punto de vista civil, el dao no es ms grave por el hecho de existir delito, ni menos grave cuando no hay infraccin penal del trabajador. Simplemente, el rgimen de la responsabilidad del empresario no puede ser diferente en ambos Cdigos, cuando se est regulando idntico problema civil. Un sistema claro, ordenado y coherente sera el que pasase por un reconocimiento de que la responsabilidad civil del empresario, ya provenga de un hecho constitutivo de delito del trabajador, ya de un acto daoso no delictivo: a) tiene carcter vicario, no siendo posible la exoneracin por la demostracin de la diligencia in vigilando vel in eligendo; b) es directa y no subsidiaria; c) requiere inicial declaracin de culpa in operando del trabajador (si sta no se observa, y s un fallo de la empresa, una culpa annima, la responsabilidad se basar en el art. 1902 [o en el 1101, si es contractual], y no ser por el hecho ajeno ex art. 1903); y d) deja abierta la va de reingreso o reintegro contra el autor material del dao. Y el caso es que el Cdigo Penal se apunta a las notas a) y c), pero no a las b) y d), mientras que el Cdigo Civil hace justo lo contrario. 4.4. La responsabilidad de los Centros de Enseanza no superior. La misma diferencia de trato, en lo que toca al carcter directo o subsidiario de la responsabilidad, la encontramos en el rgimen de la responsabilidad de los Centros de Enseanza no superior: si
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la misma es directa en el Cdigo Civil (art. 1903, prr. 6), en el art. 22, prr. 2 CP de 1973, aplicable para los hechos cometidos antes del 14 de enero de 2001 (fecha de entrada en vigor de la LO 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores), por mucho que se enjuicien despus, la responsabilidad es subsidiaria: slo entra a funcionar en caso de insolvencia del menor delincuente y causante del dao. En efecto, la reforma de los Cdigos Civil y Penal operada por Ley 1/1991, de 7 de enero, aadi un prrafo segundo al art. 22 CP: Igualmente, ser extensiva dicha responsabilidad subsidiaria a las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseanza no superior, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del mismo, menores de dieciocho aos, durante los perodos en que dichos alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. El precepto, vigente hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2000, de 13 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores, fue incluido en el Proyecto de Cdigo Penal de 1994 entre los supuestos de responsabilidad subsidiaria del art. 120, pero fue finalmente suprimido durante la tramitacin parlamentaria del Cdigo Penal, en previsin de la promulgacin de la referida Ley Orgnica, y adems, porque slo tena campo de aplicacin en un marco de desigualdad entre las edades civil y penal. Durante el tiempo en que tal desigualdad ha subsistido, los supuestos han hallado su tratamiento en el art. 22, prr. 2 del Cdigo Penal de 1973 (y, repito, all lo han seguido teniendo en cada enjuiciamiento que de tales hechos ocurridos antes de 14 de enero de 2001 hayan tenido lugar despus, dado que en este terreno no juega la retroactividad de la Ley penal ms favorable), como respuesta a la responsabilidad civil derivada de delito cometido por escolar mayor de diecisis aos y menor de dieciocho: responsabilidad directa y personal del escolar, y responsabilidad subsidiaria del Centro. Pero, ya vigente la LO 5/2000, como ya slo son aplicables la misma y el Cdigo Penal, y como ambos cuerpos legales guardan un clamoroso silencio sobre el particular, dado que en ninguno de los dos se ha rescatado la norma sobre responsabilidad de los colegios, slo cabe deducir: a) que si el escolar es mayor de edad, solamente responder l; y b) que si es menor de edad, la nica posibilidad de encontrar la responsabilidad del Centro de Enseanza pasa por dar una interpretacin del vocablo guardadores de hecho del art. 61.3 LO 5/2000 que pueda comprender a tales Cen1097

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tros, de tal modo que la responsabilidad establecida en el precepto para el resto de las personas mencionadas en l (padres, tutores, etc.), pasa al Centro de Enseanza cuando el escolar se encuentra en el mbito de las actividades escolares, extraescolares o complementarias39. De no efectuarse esta interpretacin (que, no se me escapa, puede ser algo forzada), la laguna legal resultante es monumental, pues no queda ms posible responsable que el propio menor. Y es que no se me ocurre que el legislador est pensando en la responsabilidad de los padres y tutores, pues stos han delegado, lo mismo que en el rgimen del Cdigo Civil, sus funciones de vigilancia y custodia en el Centro, luego tambin debera ocurrir con la responsabilidad. Ms bien parece, nuevamente, que ha habido un lamentable lapsus en un tema cuyo recorrido parlamentario ha sido alambicado y presidido por las prisas. 4.5. La responsabilidad del Estado y dems Entes Pblicos. Con arreglo a una interpretacin literal de la redaccin del art. 22 CP anterior a la reforma de 1944 (y por tanto, siendo de aplicacin el Cdigo de 1932), declar la jurisprudencia que esta responsabilidad no alcanzaba a los Ayuntamientos ni al Estado, por no referirse el citado precepto sino a los amos o principales que ejerzan empresas industriales, a las cuales no puede equipararse la Administracin. Pero con posterioridad a estos fallos se declar que los Entes Pblicos tambin estn comprendidos dentro del rgimen de responsabilidad subsidiaria de las personas (tambin las jurdicas) o empresas. Mxime cuando el Cdigo de 1944 aadi a los sujetos enumerados en el art. 22 las entidades y organismos. En fin, la inclusin del Estado en las normas sobre responsabilidad derivada de delito es idea perfectamente consolidada, al existir entre el art. 1903, prr. 5 (redaccin anterior a 1991, que comprenda al Estado) y el art. 22 CP un denominador comn indiscutible (STS [Sala 2] 22 noviembre 1989 [RJ 1989, 8699]). Lo que nunca me ha convencido es que la responsabilidad de la Administracin por el delito del funcionario tenga que ser subsi39. De este modo, MORENO MARTNEZ: Responsabilidad civil en los centros de enseanza, pg. 423. Aunque el autor se lamenta de que, si se siguen los debates parlamentarios, lo que ha querido el legislador es en realidad colocar a los profesores en el ltimo lugar del ranking. 1098

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diaria, cuando en la legislacin general es directa. La responsabilidad habra de ser siempre directa, dejando abierta la posterior va del reembolso contra el funcionario, y entendiendo para ello que, en este punto, la normativa administrativa desplaza al Cdigo Penal. Es eso precisamente lo que entendi el Consejo de Estado en su Dictamen de 11 de abril de 1962: la Administracin responde civilmente de manera directa y no subsidiaria, como estaba previsto por la mecnica del artculo 22 del Cdigo Penal ordinario, en relacin con los 206 y 1062 del Cdigo Castrense, que deben estimarse derogados en este punto concreto. Pero el Cdigo Penal de 1995 ha preferido hacer odos sordos, estableciendo en el art. 121 una responsabilidad subsidiaria de el Estado, la Comunidad Autnoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y dems Entes Pblicos. Con diferencia, es ste el precepto que en materia de responsabilidad civil derivada de delito fue objeto de mayor polmica, como lo demuestra que el texto presentado por el Gobierno (Proyecto de 1994) sufri modificaciones en cada una de las sesiones en que fue debatido, dada la aceptacin de las enmiendas presentadas por no pocos Grupos Parlamentarios. El sentir del precepto difiere tambin considerablemente del texto del Proyecto de 1992, que estableca la responsabilidad directa, pero que limitaba la actuacin del juez penal al pronunciamiento sobre la responsabilidad del autor material del acto, de tal manera que la responsabilidad de la Administracin se tena que exigir en el procedimiento contencioso-administrativo posterior. Lamentable peregrinar jurisdiccional que dio lugar a que BAJO FERNNDEZ criticara la norma con un artculo titulado Virgencita, que me dejen como estoy (Diario El Mundo, 28 de octubre de 1994). El Proyecto de Cdigo Penal de 1994 corrigi una cosa tan desafortunada, pero introdujo otra an peor, al establecer la responsabilidad subsidiaria solamente por los delitos y faltas dolosos, y slo si haba relacin causal directa y exclusiva entre la conducta y el servicio pblico. Semejante barbaridad, que habra dejado inmune a los Entes Pblicos en la mayora de los casos de infracciones penales de funcionarios y autoridades, fue corregida en parte con el Cdigo de 1995: Por una parte, se elimin la exclusividad como requisito de la causalidad. Basta con que el acto guarde relacin directa con el
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servicio pblico, excluyndose la responsabilidad subsidiaria del Estado cuando exista absoluta desconexin. Por tanto, seguir siendo lgica la condena del Estado cuando un funcionario del servicio de Correos abre la correspondencia y se apropia de las tarjetas de crdito (STS 8 junio 1995 [RJ 1995, 4563]). Y, en general, cada vez que el funcionario haya ejecutado su accin prevalindose de las ventajas que le reporta su condicin de tal: as ocurre en la magnficamente argumentada STS (Sala 2) 14 junio 1993 (RJ 1993, 4998), en un caso de sendos delitos de robo, homicidio doloso y uso de armas, asesinato y falsedad en documento oficial, o en la de 15 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7531), para un delito de torturas. O cuando, simplemente, se trata de una deficiencia en los servicios, como sucede cuando en un centro penitenciario un recluso causa la muerte (STS 5 mayo 1995 [RJ 1995, 3560]) o lesiona a otro (STS 7 abril 1995 [RJ 1995, 2831]), donde la imputacin se debe a la falta de medidas de vigilancia que pudieran impedir que los reclusos portasen armas (tambin as en sentencia de 14 de enero de 1994 [RJ 1994, 13])40. E incluso cuando el delito es come40. Sin embargo, en determinadas esferas de actividad continuar la incertidumbre de las vacilaciones jurisprudenciales. Me refiero a los daos causados por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado cuando sus unidades no se encuentran de servicio. El art. 5.6 de la Ley Orgnica 2/ 1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, establece que los miembros de tales Cuerpos debern llevar siempre a cabo sus funciones con total dedicacin, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana. Resulta, pues, que si en la empresa privada la responsabilidad exige que se d la conexin entre la actividad daosa y el servicio encomendado, en materia de seguridad ciudadana los agentes van a poder repercutir sobre la Administracin una responsabilidad subsidiaria por actuaciones llevadas a cabo fuera de servicio. O, si se prefiere decir as, se considera que se encuentran en todo momento en servicio permanente. El tema ha trado consigo una jurisprudencia verdaderamente abundante que pretende hacernos creer que lo decisivo para exonerar a la Administracin es si la situacin ha sido provocada por el propio agente de la autoridad, iniciando la reyerta l y colocndose as al margen de su funcin, mientras que proceder la responsabilidad si es provocada por otras personas, y ello determina la intervencin del agente, que presencia un acto que reclama su actuacin, y comete el delito al propasarse de su estricto cometido. Pero la casustica es alarmantemente contradictoria. Y tan amplia que no procede detenerse aqu en la misma, como s hice en Aspectos civiles..., pgs. 325 y ss. Con posterioridad a las sentencias all examinadas, puede verse, tambin, de la Sala Segunda, la STS de 8 octubre 1999 (RJ 1999, 7605). En la Sala Primera 1100

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tido por el reo durante un permiso penitenciario negligentemente concedido (STS 8 enero 2007 [RJ 2007, 626]). Pero por otro lado, el legislador penal, consciente de que ms del 90 por 100 de las infracciones penales suelen ser constitutivas de faltas, y no de delitos, consagr la responsabilidad subsidiaria por los delitos, dejando fuera las faltas. La omisin no fue un mero lapsus: las faltas quedaron fuera porque se quiso que quedaran fuera (tngase en cuenta que en el artculo inmediatamente anterior no es casualidad, todos sus apartados hablan de responsabilidad subsidiaria por delitos y faltas). Es mucho (y justificado) el miedo del poder pblico a que los jueces condenen penalmente sin querer hacerlo a un funcionario por la comisin de una falta, que lleva consigo una pena ridcula, al objeto de encontrar en pap Estado una multimillonaria indemnizacin (casos del aceite de colza, del petrolero Mar Egeo, etc.), y ese miedo estuvo presente en los debates parlamentarios. Es recomendable la consulta del Diario de sesiones del Pleno del Congreso (sesin nm. 156 de 27 junio 1995. Diario nm. 158, pgs. 8370 y ss.). De todas maneras, el Tribunal Supremo ya se ha ocupado de saltarse limpiamente la norma, diciendo que el silencio que se observa en el art. 121 sobre las faltas no implica necesariamente su exclusin a efectos de la responsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves, pues el vocablo delito ha de entenderse como sinnimo de infraccin criminal, y as lo considera el mismo Cdigo Penal en varios de sus preceptos. As lo dicen sentencias como las de la Sala 2 de 11 de enero de 1997 (RJ 1997, 1128) y 26 de septiembre del mismo ao (RJ 1997, 6366), esta ltima dictada para dar trmino a la larga y lamentable historia del aceite de colza. Hay que felicitarse a veces de la desfachatez del Alto Tribunal, por lo que tiene de justicia material, pues, si la responsabilidad civil derivada de la infraccin penal es algo distinto de la responsabilidad civil pura (y por eso se ha querido seguir con la regulacin dual), y si en el Cdigo Penal no est la responsabilidad del Estado por la comisin de faltas, en qu lugar del ordenamiento espaol se encuentra? 4.6. La responsabilidad plural. La responsabilidad de los varios causantes de un mismo dao
vase la STS 31 diciembre 1999 (RJ 1999, 9150), y en la Sala Quinta, la de 20 enero 2000 (RJ 2000, 4424). 1101

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se consagra expresamente como solidaria si el hecho es constitutivo de delito (art. 116 CP), cosa que, al no ocurrir con la regulacin de la responsabilidad civil pura, todo parece indicar que para ella juega el principio de no presuncin de la solidaridad (art. 1137 CC). Con todo, esta diferencia es ms aparente que real, pues en la actualidad lo difcil es encontrar sentencias que, en el mbito de la responsabilidad extracontractual gobernada por los arts. 1902 y ss. CC, condenen mancomunadamente. En efecto, en la jurisprudencia de las ltimas cuatro dcadas, es bien conocida la consolidacin de una clara tendencia a aplicar en materia de responsabilidad extracontractual la regla de la responsabilidad solidaria de los distintos partcipes en el hecho daoso, entendindose comnmente que el art. 1137 CC solamente rige en el terreno de las obligaciones nacidas de contrato. Yo siempre he pensado que no existen apoyos suficientes en nuestro Derecho para una solucin semejante, sin que, por tanto, deban existir diferencias en este punto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual41. Pero es que, adems, a pesar de que donde s rige plenamente el principio de la mancomunidad como regla del art. 1137 es en las obligaciones contractuales, resulta que el Tribunal Supremo ha decidido que tambin en ellas la solidaridad ha de ser la regla y no la excepcin. Desde luego, no es de recibo que el Cdigo Civil diga que la solidaridad haya que pactarla expresamente y que ello haya terminado significando, no ya que no sea necesario utilizar expresamente el trmino solidaridad para que se entienda que las partes la quisieron de verdad42, no ya que de las circunstancias del caso se pueda deducir que, en efecto, se quiso convenir la solidaridad, sino que, sencillamente, cuando dos o ms personas aparecen como codeudores en una misma obligacin, se produce siempre una especie de comunidad jurdica de objetivos derivada de una interna conexin entre las prestaciones de los deudores, una unidad de fin dirigida a la satisfaccin del inters del acreedor43. En fin, todo suena a la joseantoniana
41. 42. As lo dije en La responsabilidad civil del profesional..., pgs. 165 y ss. Las sentencias se cuentan por decenas. Por slo citar algunas, pueden verse las de 20 octubre 1986 (RJ 1986, 5943), 16 noviembre 1989 (RJ 1989, 7887), 18 febrero 1991 (RJ 1991, 1449) y 19 diciembre 1991 (RJ 1991, 9409). Puede verse, por ejemplo, la STS 7 abril 1983 (RJ 1983, 2104): en un primer momento la jurisprudencia deca que para hallar la solidaridad no se precisa la utilizacin del trmino por modo necesario, conformn1102

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unidad de destino (ahora slo en lo negocial) que desembocara en la vinculacin solidaria, tanto en lo que se refiere a la prestacin, como en lo relativo a la responsabilidad por daos derivados del incumplimiento. Slo se descartar la solidaridad all donde haya una casual identidad de fines o de prestaciones44. A todo ello slo cabe precisar que siempre que hay codeudores, es obvio que la existencia de una sola obligacin determina que el fin comn sea la satisfaccin del crdito. Pero una cosa es eso y otra alterar de modo tan descarado lo que dispone el art. 1137. Si en la economa moderna las razones que permiten entender que debe existir solidaridad en los supuestos de culpa extracontractual quedan subsistentes cuando se trata de responsabilidad civil contractual45, no hay motivo para entender que deba existir mayor proteccin para un acreedor extracontractual, la lnea de reforma legislativa no debera consistir tanto en la introduccin de un precepto que estableciera expresamente la solidaridad extracontractual46, cuanto en invertir la regla general del art. 1137. Es el sisdose con la idea de la misma y bastando que la voluntad se manifieste siquiera no sea con palabras si los actos reveladores son bastantes a alumbrarla y darla a conocer con claridad. Pero, cuenta la sentencia, se ha pasado ltimamente a prestar acogida a la concepcin actual de la obligacin solidaria poniendo de relieve que aunque los crditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre s a travs de la unidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en comn a la satisfaccin del inters del acreedor. Posteriormente, insisten las sentencias de 14 febrero 1984 (RJ 1984, 653), 13 febrero 1989 (RJ 1989, 832), 19 julio 1989 (RJ 1989, 5761). As, las SSTS 2 marzo 1981 (RJ 1981, 879) o 9 junio 1992 (RJ 1992, 5116). Muy curiosa, en este sentido, la STS 26 abril 1985 (RJ 1985, 1991): el Supremo deduce que existe una circunstancia tcitamente demostrativa de que las partes quisieron la solidaridad en el hecho de que los prestatarios dirigieron una carta al prestamista en la que le decan queremos hacerte llegar una vez ms nuestro reconocimiento por el gran favor que nos haces al prestarnos sin inters un milln de pesetas. FERNNDEZ HIERRO: Responsabilidad civil mdico-sanitaria, pg. 188. Como ha ocurrido en no pocos Cdigos Civiles. Pueden verse, entre otros, el 840.1 del BGB, el art. 50.1 del Cdigo suizo de las Obligaciones, el art. 1156 del Cdigo italiano de 1865 y el 2055.1 del vigente, el 408 del ruso, el 497 del portugus, el 926 del griego, el 1003 del rumano o el 1302 del austriaco. En Amrica, y entre otros, reconocen la solidaridad como excepcin en el mbito aquiliano el art. 1106 del Cdigo de Quebec, el 2317 del chileno, el 1195 del venezolano, el 1917 del mejicano, el 999 1103

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tema, que me parece ideal, del Cdigo italiano de 1942, cuyo art. 1294 dispone: Los codeudores estn obligados solidariamente si de la ley o del ttulo no resulta otra cosa; presupuesto este artculo, sobra ya el 2055, prr. 1, cuando, al tratar de los daos extracontractuales, dice que si el hecho daoso es imputable a varias personas, todas estn obligadas solidariamente al resarcimiento del dao. Ciertamente redundante, dado que el primero de los artculos transcritos regula la obligacin plural en general, cualquiera que sea su fuente. Pero el resultado del sistema es el ideal en las circunstancias del momento presente. La solidaridad tuvo que entrar en el Cdigo Civil de 1889 por la puerta de atrs, como corresponda a una concepcin ultraindividualista y liberal del mundo. Si lo que la actualidad demanda es que un acreedor pueda dirigirse contra cualquier deudor para exigirle el cumplimiento de la totalidad de la deuda, el legislador no puede cerrar los ojos a lo que el Tribunal Supremo hace. Y lo que hace est bien, si miramos las cosas desde esa realidad social, pero es, sencillamente, extravagante, miradas desde el Derecho vigente. Como dice SANCHO REBULLIDA: la tesis jurisprudencial supone, ms que una interpretacin, una correccin del Cdigo Civil47. Por lo tanto, y en lo que aqu interesa, no tiene repercusin prctica alguna el que en el Cdigo Penal s exista un expreso reconocimiento de la responsabilidad solidaria como respuesta a los supuestos de coautora en la causacin de un dao48. 4.7. El plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad ex delicto**. Como vimos en 4.2, la tendencia de la jurisprudencia a pensar
del boliviano, el 2068 del salvadoreo, el 1518 del brasileo, el 1657 del guatemalteco, el 1841 del paraguayo, el 2244 del ecuatoriano, el 1081 del argentino o el 1983 del peruano. En frica, tambin el art. 126 del Cdigo Civil de Argelia o el 99 del Cdigo de las Obligaciones de Marruecos. Si muchos lo hacen dice ALBALADEJO, tras comprobar alguno de estos textos, es porque el propio modo de ser de la obligacin no lo implica, sino que permite la responsabilidad parcial de cada participante. ALBALADEJO: ADC, 1963, pg. 369. 47. LACRUZ-SANCHO: Elementos..., Barcelona, 1985, t. II, vol. 1, pg. 49. 48. Explicacin del criticable contenido del art. 116 en mi Aspectos civiles..., pgs. 177 y ss. ** Este epgrafe es objeto de anlisis detallado en el captulo VIII, del que es autor Fernando REGLERO. 1104

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que responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del delito son exactamente la misma cosa para, desde los postulados del concurso de normas, poder aplicar uno u otro Cdigo y as poder condenar a los padres del delincuente menor de edad fue algo muy acusado bajo el imperio del Cdigo de 1973. Pero si observamos ahora el problema de la prescripcin, la cosa cambia. Comparando ambas cuestiones, la conclusin es desoladora: la jurisprudencia de Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad civil ha renunciado decididamente a su cometido de unificacin y construccin cientfica del Derecho, si bien hay que decir en su descargo que las contradicciones lo son siempre en aras de la proteccin de la vctima. Cuando conviene a los intereses del perjudicado, el Supremo suele defender que responsabilidad civil pura y responsabilidad civil derivada del delito son exactamente lo mismo, y que lo que hay es un concurso de normas para as poder aplicar indistintamente las normas del Cdigo Civil y las del Cdigo Penal (iura novit curia). Cuando a la vctima interesa, se utiliza la tesis contraria, a saber, que se trata de obligaciones civiles de distinta naturaleza y fundamento: un concurso de pretensiones sin posible aplicacin del principio iura novit curia. En efecto, en sede de prescripcin, la teora del concurso de normas no favorece el derecho de la vctima a quedar indemne. Si unas sentencias admiten la aplicacin de las normas de la responsabilidad derivada del ilcito extracontractual civil para dar paso a la condena subsidiaria de los padres del delincuente con base en el art. 1903 CC, otras, a veces dictadas por los mismos ponentes, parten de la premisa diametralmente opuesta de que se trata de acciones de diferente naturaleza y fundamento, con la finalidad de escapar de la aplicacin del brevsimo plazo de prescripcin establecido en el art. 1968.2 CC. A mi juicio, est meridianamente claro que, cuando se pretende ejercitar la accin civil separadamente de la penal, tanto si el resultado del proceso criminal ha sido la absolucin, como si lo ha sido el sobreseimiento o la condena, se cuenta con el escaso margen de un ao previsto por el citado precepto. Y es que, despus de que el art. 1092 nos enve al Cdigo Penal, encontrbamos all el art. 117 del Cdigo de 1973, que predicaba la extincin de la responsabilidad civil nacida del delito como algo que tiene lugar de igual modo que las dems obligaciones, y sin remitirse a ningn texto concreto, sino slo utilizando la expresin con sujecin
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a las reglas del derecho civil. Obsrvese que no hay propiamente reenvo al Cdigo Civil, inexistente cuando el texto del precepto se aprob (era el 137 del Cdigo Penal de 1848), sino al derecho civil. Ese Derecho civil no era otro que el contenido en Las Partidas: fasta un ao puede todo ome demandar emienda de la desonrra o del tuerto que recibi. E si un ao pasase desde el da que le fuese hecha la desonrra, que non demandase en juicio emienda de ella (P. 7.9.12). se fue el plazo que despus pas al art. 1968 CC. Pero como es extremadamente duro que la vctima de un dao quede sin indemnizacin por razones de prescripcin, y ms cuando el plazo es tan exageradamente corto, la Sala Primera del Supremo ha ido consolidando una doctrina que, una vez ms, logra hallar la justicia material, pero a base de propinar puntapis a la tcnica y a la seguridad jurdica (pues, como se ver, igual de consolidada est la tesis contraria). Tal doctrina, en grandes rasgos, se resume en las siguientes notas: a) Si el art. 1968.2 establece el plazo de un ao para ... las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artculo 1902, y nada dice sobre las obligaciones civiles derivadas de los delitos y faltas, por qu no entender que la remisin del art. 117 CP no va dirigida a ese lugar? Dejando el art. 1968 para que opere exclusivamente en los supuestos de responsabilidad extracontractual pura, resultara que la remisin del Cdigo Penal supona la aplicacin del plazo de quince aos, general de las acciones personales que no tengan establecido plazo especial de prescripcin (art. 1964 CC). As, pueden verse las de 4 de julio de 1970 (RJ 1970, 3766), 2 de julio de 1979 (RJ 1979, 2915), 5 y 13 de noviembre de 1981 (RJ 1981, 4419 y 4508, respectivamente), 13 de abril y 7 de julio de 1983 (RJ 1983, 2110 y 4075), 6 de mayo y 21 de junio de 1985 (RJ 1985, 6319 y 3307, respectivamente), 15 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6435), 10 mayo 1993 (RJ 1993, 3532), 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791), etctera. b) Todo lo cual, naturalmente, slo cabe entenderlo desde la tesis del concurso de acciones. Aunque sea en abierta contradiccin con las posturas mantenidas cuando se trata de resolver los problemas relacionados con el delincuente menor de edad, ahora s (! ): se trata de acciones de diferentes naturaleza y fundamento, y por ello tienen plazos distintos. Si iniciado juicio penal con reserva de la accin civil, concluyese el procedimiento con sentencia conde1106

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natoria, la vctima dispondr de quince aos para ejercitar la accin civil; si, en cambio, el procedimiento criminal terminara con sentencia absolutoria, el plazo ser de un ao, pues entonces la responsabilidad civil no es derivada de delito sino pura49. c) En el fondo, se trata de un descarado abuso del principio que dice que la prescripcin, como instituto que recorta los derechos subjetivos, ha de ser entendida de manera restrictiva (por todas, la STS 7 marzo 1994 [RJ 1994, 2197]). Pero una cosa es entender de tal manera la prescripcin (a los efectos del inicio del cmputo, de la admisin de las causas interruptivas, etc.) y otra muy distinta dejar de aplicar los plazos aplicables. Como el plazo de un ao es realmente cruel, el Supremo recurre a lo que no son ms que acrobacias50, para dejarlo aplicable al mnimo nmero de
49. Por su parte, la Sala Segunda tambin intenta hacerle fcil al perjudicado escurrirse del cortsimo plazo de un ao, y viene a asignar a la responsabilidad derivada del delito, no ya el plazo prescriptivo general de las acciones personales, sino el propio de la accin pblica. Se viene a decir que, mientras est viva la accin penal, tambin lo estar, y por el mismo tiempo, la civil. As, las SSTS 25 abril 1956 (RJ 1956, 1611), 18 junio 1968 (RJ 1968, 3003), 28 septiembre 1971 (RJ 1971, 3653) o 29 mayo 1976 (RJ 1976, 2475). No acertar a ver en virtud de qu argumento legal se llega a esta solucin. Que lo hagan los jueces franceses, portugueses o italianos no tiene nada de particular, puesto que as viene previsto en sus respectivos ordenamientos (arts. 10.1 del Code de procedure penal, y 498.3 y 2947.3 de los Cdigos Civiles respectivos). Pero que suceda en nuestro pas es incomprensible y est en contradiccin con lo que dispona el art. 117 CP. Aunque es mucho ms coherente con la idea de que la responsabilidad civil derivada del delito es algo que deriva efectivamente del delito, si es que es eso lo que se pretende. Claro, que segn esta peregrina idea, cuanto ms grave es el delito, ms largo ser el plazo de prescripcin de la responsabilidad civil (?), lo que lleva a DAZ ALABART, a formular una pregunta capciosa (ADC, 1987, pg. 887): prescribe la responsabilidad civil derivada de las faltas a los dos meses (art. 113.6 CP de 1973)? Ya con el Cdigo vigente, prescriben a los seis meses (art. 131.2)? No se dict por el Tribunal Supremo, pero s constituye la autntica caricatura del sistema, la SAP Barcelona (Seccin 14) de 12 septiembre 1989: se trataba de un caso de responsabilidad encajada en los arts. 1902 y ss., y quedaba probado que entre la fecha relevante a efectos del inicio del cmputo del plazo de un ao (intento de transaccin extrajudicial) y la presentacin de la demanda haba transcurrido algo ms de un ao (poco ms: tres das, exactamente). Alegada la prescripcin, y acogida la excepcin por la primera instancia, dice la Audiencia que no procede apreciar 1107

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supuestos posible51, en un silogismo en el que falla la mayor: es as que el art. 1968 se refiere textualmente al art. 1902, y es as que las acciones personales que no tienen previsto plazo especial, se encuentran sometidas al general de quince aos, se concluye que la responsabilidad civil derivada de delito (siendo a estos efectos algo de distinta naturaleza que la responsabilidad prevista en los arts. 1902 y ss.), se rige por dicho plazo general. De este modo sern muchos menos los que dejen de obtener el resarcimiento por una razn tan de segunda categora como la prescripcin, en la que se cumple lo de odiossa sunt restringenda52. Y que la accin dura quince aos constituye una especie de dogma de fe que, a base de leerlo en las sentencias del Tribunal Supremo53, la mayora de los autores lo dan por vlido aunque sin preguntarse si es verdad54. d) Pero hay ms. Qu sucede si el procedimiento penal no concluye con sentencia condenatoria, pero tampoco con absolucin?
la prescripcin, porque no cabe contemplar a sta desde una perspectiva simplemente matemtica. Dice PANTALEN: si responsabilidad civil derivada del delito y responsabilidad civil extracontractual son exactamente lo mismo, a ambas (rectius: a la nica existente) le(s) es aplicable el plazo de un ao establecido en el art. 1968.2 (...) Que el plazo es excesivamente corto? Pues modifquese; pero no se recurra a malabarismos jurdicamente inaceptables para inaplicarlo mientras sea Derecho vigente, CCJC, nm. 3, pg. 830. Claro, que puestos a hacer interpretacin exclusivamente literal de los textos, bien se poda decir, para terminar de hacer equidad contra ley, que tambin prescriben por el transcurso de quince aos las acciones de responsabilidad por el hecho ajeno (art. 1903 CC), por el hecho de los animales (arts. 1905 y 1906) o por el de las cosas inanimadas (arts. 1907 a 1910), y ya que el sometimiento al plazo de un ao slo se encuentra expresamente referido en el precepto en anlisis al art. 1902. Precisamente al amparo de los principios que establecen la necesidad de interpretar restrictivamente el instituto de la prescripcin. Por ejemplo, la STS de 6 noviembre 1999 (RJ 1999, 8053) insina que el plazo es el anual: al haber precedido causa penal, el plazo prescriptivo cuenta (...) desde el da siguiente en que se notifica la sentencia firme recada, actuacin que lleva fecha 31 de julio de 1992, habindose presentado la demanda que cre el pleito el 26 de julio de 1993. Claro, que habra que ver qu habra ocurrido si la demanda se hubiese presentado seis das ms tarde. Vista la jurisprudencia de la Sala Primera, es seguro que la sentencia habra dicho que el plazo aplicable era el de quince aos. Por todos, MIQUEL: La responsabilidad contractual..., pg. 70. Ms recientemente, ASUA: DPC, 2000, pg. 9. 1108

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Son los casos de prescripcin de la infraccin penal, indulto, amnista, fallecimiento del reo o demencia sobrevenida55. No son pocas las sentencias que, aun admitiendo que no se da responsabilidad civil derivada de delito, y precisamente por la no existencia de ste, observan que en realidad cabe seguir aplicando el plazo de quince aos para impedir con ello que la vctima vea recortado el plazo en nada menos que catorce aos. Claro, que para poder hablar de recorte sera necesario saber con certeza que, de no ser por las aludidas circunstancias sobrevenidas, el hecho habra sido calificado de delito por la jurisdiccin competente, cosa que nunca podremos saber, pues las mismas posibilidades (tcnicas, se entiende) existen siempre de que haya condena o de que haya absolucin. No vale decir que la muerte del reo ha impedido al juez penal condenarle, porque tambin ha impedido absolverle. Ante la duda, prefieren algunos sospechar lo primero y permitir as que la vctima disponga del plazo de quince aos, animada como estaba a pensar que, en efecto, se iba a ser el plazo aplicable (dada la incorrecta doctrina que establecen numerosas sentencias) una vez concluyesen las actuaciones penales con condena del procesado56. No es que se pretenda con ello decir que el juez civil declara la existencia de delito aun cuando la nica jurisdiccin competente para hacerlo no lo haya podido hacer: es que lo hace a los solos y exclusivos efectos de la responsabilidad civil. As se puede ver, para casos de indulto, en las SSTS 28 enero y 5 de julio 1983 (RJ 1983, 393 y 4068, respectivamente), 21 marzo 1984 (RJ 1984, 1315) y 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924) o 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791); para un supuesto de rebelda, en la de 16
55. Sobre el particular, mi Sistema..., pgs. 71 y ss. Me refiero, claro, a un indulto impropiamente llamado as, si se admite, con la doctrina penalista, que no hay ms indulto en sentido tcnico que el que tiene lugar con posterioridad a la condena penal. Aunque PANTALEN se indigne cuando el Supremo aplica el plazo de quince aos a la responsabilidad civil derivada de delito, luego se resigna en los casos de inexistencia de condena por concurrencia de una de las citadas causas de sobreseimiento, a fin de evitar lo que denomina metamorfosis de la accin. Y acaba claudicando con argumentos de equidad contra ley, al sealar que, si para el caso de delito existe el plazo de quince aos (porque as lo indica el Supremo, que no la ley), por qu no pensar que el sobreseimiento equivale a la condena (a los efectos civiles, se entiende)? Vase sobre todo su reflexin en CCJC, nm. 1, pg. 113. 1109

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noviembre 1983 (RJ 1983, 6116); o para un caso de fallecimiento del reo, en la de 2 julio 1979 (RJ 1979, 2915)57. Consideracin aparte merece la asombrosa STS 1 abril 1990 (RJ 1990, 2684)58. Ya no es que se proclame que, a pesar del indulto anticipado, hay delito a los solos efectos civiles, sino que se va mucho ms all a fin de aplicar el plazo de quince aos: sera ocioso abundar en la diversa naturaleza de una u otra accin (...), porque se ha vulnerado una norma penal tpica (!!!) determinante de delito o falta con produccin de un dao a la vctima, que es a la vista de lo descrito la calificacin jurdica que merece el hecho enjuiciado. Es una sentencia que dice que huelga especular sobre si hay o no responsabilidad criminal; que es ocioso abundar en la diversa naturaleza de una u otra accin... pero que lneas arriba ha dicho es elemental la diferencia entre la accin aquiliana y la de responsabilidad civil ex delicto. Una sentencia civil que ve (gratuitamente) claro que se ha vulnerado una norma penal tpica... pero ninguna sentencia penal lo ha establecido as. No critico la justicia de fondo del resultado, pues aplicar la ley habra supuesto declarar prescrita la accin en un caso en el que la vctima era un nio que haba perdido los dos brazos por una fuerte descarga elctrica recibida en una estacin de ferrocarril. Pero era necesario recurrir a argumentos que sonrojan a un alumno de Licenciatura? Y no se diga esta vez que el Alto Tribunal se limita a utilizar con asepsia los argumentos invocados por el recurrente, descargando con ello sobre los abogados los defectos tcnicos de las argumentaciones. La sentencia contiene una elaborada doctrina de la que slo es autor el Magistrado ponente y, por adhesin, quienes la firmaron. Tendramos a qu atenernos si, por lo menos, la tesis de la
57. Acaso con la regulacin ahora vigente se pueda mantener que es posible que el juez civil aplique las normas sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal aunque no exista ya posibilidad de saber si ha existido o no infraccin punible, pues el art. 109.1 no hace derivar la responsabilidad civil del delito, sino de un hecho descrito por la ley como delito. En este sentido, MONTES PENADS (Coord. VIVES ANTN): Comentarios..., pg. 584. Tuve ocasin de comentar esta sentencia en CCJC, nm. 23, pgs. 583 y ss. Por cierto, que el Supremo, cuando dice que no es aplicable el plazo de un ao, sino el de quince, utiliza el adjetivo quincenal, lo que es an peor, porque una quincena son quince das. Dije all que no existe trmino para los plazos de quince aos, pero no es cierto: existe, y es el trmino quindenio. 1110

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aplicacin del plazo de quince aos fuese algo perfectamente consolidado. Al menos, a la equidad (contra Ley) se unira una cierta seguridad jurdica. Pero el Tribunal Supremo, con mucha frecuencia, ha aplicado el Derecho aplicable, por inmisericorde que resulte la resolucin, y ha declarado prescrita la accin por haber transcurrido ms de un ao. Partiendo de que un hecho slo es delito (a todos los efectos) cuando el juez penal se ha pronunciado calificando el hecho como tal, resulta que de cara a la accin de resarcimiento, en ausencia de condena penal slo queda un hecho, no definido por la jurisdiccin competente como delito, en el que concurre culpa en cualquiera de sus grados, lo que integra el acto ilcito civil, originador de una responsabilidad propiamente civil o autnoma.... Se trataba de un caso de fallecimiento del reo, y la sentencia es de 25 de febrero de 1963 (RJ 1963, 1187). En igual sentido, y tambin para casos de muerte del reo, se pronunciaron as las SSTS de 5 junio 1965 (RJ 1965, 3527), 31 mayo 1978 (RJ 1978, 1955), 24 diciembre 1980 (RJ 1980, 4758) y 31 marzo 1981 (RJ 1981, 1142). Asimismo, en la STS 13 julio 1984 (RJ 1984, 3945) se afirma que, fuera de los supuestos en que el juez penal dicta sentencia condenatoria, el ilcito slo tiene dos sustentos posibles: el contractual (arts. 1101 y ss. CC) y el extracontractual (arts. 1902 y ss.); tratndose de un caso encajable en el segundo concepto, ello conlleva que el juego del instituto de la prescripcin haya de acomodarse necesaria e ineludiblemente a lo prevenido en el art. 1968.2. Para casos de indulto, el Supremo se inclin por la misma solucin de la prescripcin anual en las SSTS de 27 marzo 1979 (RJ 1979, 1232), 28 enero y 4 mayo 1983 (RJ 1983, 393 y 2622, respectivamente). Con posterioridad, la STS 25 febrero 1993 (RJ 1993, 1255) seala que la tesis de que el plazo de prescripcin aplicable a los supuestos de indulto anticipado es el de quince aos ha sido aplicada por esta Sala, pero no hay base alguna para mantener una sentencia que entraara la quiebra del criterio tradicional conforme al cual si no hay condena penal la va civil es la reparadora del dao y con accin que dura el lapso de un ao. No transforma la accin la muerte del presunto causante puesto que la muerte extingue la responsabilidad penal. Por todo ello, una vez ms hay que declarar que la sentencia penal absolutoria deja expedita la
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va civil del art. 1902 y concordantes. Del propio modo los autos de sobreseimiento, libre o provisional59. El propio Tribunal cita, pues, su propia doctrina, para afirmar que no la comparte. En definitiva tendremos que seguir lamentando que las vctimas de los delitos no sepan si la reserva de la accin civil supone verla sometida al plazo de quince aos o al de un ao. La duda no es precisamente nimia. Y, si nadie lo remedia, las cosas van a seguir igual, pues qu dice el nuevo Cdigo Penal sobre el tiempo de que dispone la vctima para esa reclamacin civil posterior al procedimiento penal que concluy con condena? Llama enormemente la atencin que no exista referencia alguna a la extincin de la responsabilidad civil. En el art. 129, prr. 1 del Proyecto de 1992 se estableca la aplicacin del plazo de quince aos, proclamndose as, ya de forma expresa, absurda, injustificada y no exenta de ignorancia acerca de los orgenes de esa remisin a las reglas del Derecho civil que vena haciendo el art. 117 del Cdigo Penal de 1973, una distinta naturaleza de la accin extracontractual si el dao proceda de hecho delictivo. El silencio del nuevo Cdigo Penal es razn de ms para que sea previsible la pervivencia de la prctica viciosa consistente en entender que el plazo de prescripcin aplicable no es el de un ao, propio de (toda) la responsabilidad extracontractual, sino el general de las acciones personales del art. 1964 CC. O para que podamos temer que continuar dndose la incertidumbre acerca de si es uno u otro el plazo aplicable a los muchos casos en los que no existe condena penal, pero tampoco absolucin, sino sobreseimiento de las actuaciones. 5. CONCLUSIN

Sencillamente, que se predique hoy, ante la insolvencia del delincuente menor de dieciocho aos, la responsabilidad de los padres ex art. 1903 CC porque iura novit curia, porque la responsabilidad civil derivada de delito es lo mismo que la pura, y porque lo que hay, en definitiva, es un concurso de normas..., y decir
59. Curiosamente, y para un caso idntico al de la STS 1 abril 1990 (RJ 1990, 2684) (electrocucin de un menor con apertura de diligencias penales, sobreseimiento de la causa y demanda en va civil ms all de un ao despus del auto de sobreseimiento), la STS 20 enero 1992 (RJ 1992, 191) declar aplicable el plazo de un ao y prescrita la accin. 1112

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maana que el plazo aplicable a la accin es el de quince aos y no el de un ao porque son acciones de diferente naturaleza y fundamento, porque no hay posible invocacin del principio iura novit curia y porque lo que hay es un concurso de acciones, es algo ms que una solucin de equidad ortopdica: es un autntico atraso, sencillamente intolerable. En una enconada lucha contra la seguridad jurdica, el Supremo mantiene, con base estricta en el Derecho vigente (art. 1092 CC) que son acciones de diferente naturaleza y fundamento, y regidas por distinta normativa... si es eso lo que conviene a la justicia material; o que son exactamente la misma cosa, si conviene lo contrario (y ahora, prescindiendo del Derecho vigente). Pero ya he podido comprobar en Mesas Redondas y Coloquios que cuando desde el Derecho civil decimos estas cosas, se nos replica que eso son tecnicismos, y que lo importante es que la vctima cobre, aunque no lleguemos a saber nunca cules son las normas aplicables. El vigente Cdigo Penal aclara alguna cuestin, pero en otras sigue en su impenitente contumacia. Es en virtud de la identidad de la naturaleza jurdica de una y otra formas de responsabilidad como no pocos autores han sugerido insistentemente que el juez puede escoger libremente las normas de uno u otro Cdigo en que mejor se acomode la pretensin de resarcimiento60. Y la verdad es que todos estaremos de acuerdo en que ambas formas de responsabilidad son idnticas, al margen ahora de todo lo que puedan decir las contradictorias declaraciones jurisprudenciales. La totalidad de los especialistas desean la desaparicin de las normas civiles contenidas en el Cdigo Penal. Y no es slo la comunidad cientfica del Derecho civil la que reclama lo que aqu se dice. Ah est la concluyente afirmacin de RODRGUEZ DEVESA, sobre la urgencia de unificacin normativa desde el Cdigo Civil61. Pero, por el momento, el nico que no est de acuerdo es el propio Cdigo Civil, que se invent una nueva fuente de obligaciones con el art. 1092, consagrando una duplicidad normativa que, por ms que nos pese, ah est. Y mientras las cosas sigan as,
60. 61. Por todos, PANTALEN PRIETO: Comentario..., t. II, pgs. 1973 y ss., y bibliografa all citada. Ver nota 10. 1113

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es perfectamente legtimo defender por ello la tesis del concurso de acciones, sin duda ms respetuosa con el Derecho escrito que la tesis del concurso de normas, que, sobre la base de una explicacin histrica de los lamentables desafueros del codificador civil, prefiere ignorar lo que el legislador quiso (art. 1092 CC, y, si hubiese dudas, prr. 2 de la Base 21 de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888: las obligaciones procedentes de delito o falta quedarn sometidas a las disposiciones del Cdigo Penal, ora la responsabilidad civil deba exigirse a los reos, ora a las personas bajo cuya custodia y autoridad estuviesen constituidos)62. Algunos de los problemas son, ciertamente, salvables por medio de la sana interpretacin. As, en el caso de la prescripcin, entendiendo que la remisin del art. 117 del Cdigo derogado lo era al art. 1968.2 CC (otra cosa es que el plazo sea brevsimo y haya que cambiarlo)63. Lo mismo sucede en cuanto a las formas de reparacin: los arts. 1902 y ss. CC no contienen ninguna referencia a las formas de llevar a cabo el resarcimiento; pero si el juez civil emplea, para solucionar un caso de daos y perjuicios respecto de cuyo hecho originador la jurisdiccin penal dict sentencia absolutoria, cualquiera de las formas conocidas y s contempladas en el Cdigo Penal (restitucin, reparacin, indemnizacin, arts. 101 y ss. del Cdigo derogado y 110 y ss. del nuevo), no lo har porque el principio iura novit curia le permita aplicar las normas del Cdigo Penal a los supuestos de responsabilidad civil no derivada del delito, sino porque en el propio art. 1902 caben las distintas formas de reparacin. El verdadero problema est all donde las soluciones previstas por los dos Cdigos son diferentes. As, por ejemplo: a) Para los casos en que an corresponda aplicar el Cdigo derogado64, y dado que la mayora de edad penal pasa ahora a
62. As, STS de 25 marzo 1967 (RJ 1967, 1671), que, con cita de la de 12 marzo 1934 (RJ 1934, 454), expresa que las acciones de los arts. 1092 y 1093 son de carcter o finalidad tan distinta y de independencia tan marcada que no pueden confundirse, porque el legislador las ha diferenciado claramente. Solucin ahora ms escondida, dado que el nuevo Cdigo nada dice sobre la prescripcin. Es decir, para los hechos que, por ocurrir antes de la entrada en vigor de la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los menores, se han de regir por las normas de Cdigo Penal de 1973 y todava se encuentren pendientes de sentencia. 1114

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coincidir con la civil, no podr el juez penal o civil, ahora no importa condenar a los padres del mayor de diecisis aos y menor de dieciocho autor de un delito o falta, aplicando el art. 1903.2. S podr condenarles por los daos causados por el menor de diecisis en virtud del art. 20 CP de 1973 si existieron diligencias penales o del propio 1903.2 CC si la accin fue nicamente civil65. b) Cuando se trate de comportamientos tipificados como delitos cometidos por menores de dieciocho aos despus de la entrada en vigor de la LO 5/2000, la responsabilidad civil tendr que ser solidaria: del hijo y de los padres o guardadores (art. 61.3). Si el hecho reside extramuros de la Ley penal, la responsabilidad es directa de padres o tutores (art. 1903 CC), y, como mucho, cabr plantear la responsabilidad subsidiaria del menor al amparo del art. 190266. c) No podr condenarse directamente al empresario ex art. 1903.4 sino en los casos de responsabilidad civil pura. Si hay delito del trabajador, la responsabilidad del empresario ser solamente subsidiaria (art. 120.4 CP). d) No podr hablarse de aplicar el art. 116.2 CP para condenar solidariamente a los varios partcipes de un ilcito puramente civil. Es decir, el iura novit curia no autoriza a salvar el problema de dos regulaciones distintas y hasta opuestas all donde eso s, incomprensiblemente los Cdigos han querido que sean distintas y hasta opuestas: cmo puede hablarse de concurso de normas si una de ellas proclama la responsabilidad directa del empresario y la otra la responsabilidad subsidiaria? Y donde las soluciones coincidan, no es que el juez pueda escoger libremente los argumentos, sino que aplicando la nica norma aplicable llega a la misma solucin. El concurso de normas, en definitiva, es un lenitivo ocasional, un mal sastre que puede remendar alguno de los descosidos, y ello adems con la condicin de que el Supremo est dispuesto a servirse de l en todo momento, y no slo a veces. Si no es as, lo ms recto que puede hacer la doctrina cientfica es asumir
65. Aqu el punto de llegada es el mismo, con la salvedad de la cuestin probatoria: presuncin de culpa en el art. 1903, prr. final CC, no presuncin en la regla 1 del art. 20 CP. V. mi Sistema de responsabilidad civil..., cit., pgs. 229 y ss. 1115

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PARTE GENERAL

resignadamente el Derecho vigente, y no limitarse a ignorarlo. Pero si hace lo primero, la asuncin resignada no es incompatible con la denuncia: como dice PANTALEN: una solucin plenamente satisfactoria slo se lograr cuando el legislador, siguiendo el ejemplo comparado, regule unitaria y exclusivamente la responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil, y, si quiere seguir manteniendo la competencia de los Tribunales penales, se limite a declararlo as en el Cdigo Penal o la Ley de Enjuiciamiento Criminal, remitindose luego en bloque a lo dispuesto en el Cdigo Civil67.

III.
1.

Vicisitudes de la accin civil en el el proceso penal

FINALIZACIN
DEL PROCESO PENAL CON SENTENCIA CONDENATORIA, SIN

QUE SE HAYA HECHO RESERVA DE LA ACCIN CIVIL (ART.

112 LECRIM).

Las relaciones entre jurisdiccin penal y jurisdiccin civil, en lo referente a la responsabilidad por daos, plantean interesantes cuestiones. El art. 112, prr. 1 LECrim, establece: Ejercitada slo la accin penal, se entender utilizada tambin la civil, a no ser que el daado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla despus de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar. En nuestro Derecho se presenta la accin civil como una accin autnoma, pero que por economa procesal puede verse en el propio procedimiento penal. Es la denominada competencia civil adhesiva del juez penal, que slo deja de operar cuando el perjudicado ha hecho renuncia de la accin civil68 o ha preferido reservarla para su ejercicio en juicio civil separado. Separado y posterior, pues mientras el procedimiento penal est pendiente, el art. 114 LECrim, dispone que no podr seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendindole, si le hubiese69, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal: la cuestin penal es siempre prejudicial, algo que los procesalistas franceses resumen con una expresin grfica: le criminel tient le civil en tat. Tampoco hay competencia civil del juez penal si el proceso penal termina sin sentencia condenatoria,
67. 68. 69. PANTALEN: CCJC, 3, pg. 794. Pues entonces dice la STS 1 marzo 2004 (RJ 2004, 1449) el tribunal no puede ir ms alla de las pretensiones de las partes. El lesmo no es mo, sino del texto original. 1116

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esto es, lo hace con absolucin del reo (infra, 3) o con sobreseimiento de las actuaciones (infra, 4). Una posible solucin cuando los delitos traen consigo daos resarcibles poda ser la que consiste en encomendar a la jurisdiccin criminal la tarea exclusiva de resolver sobre la imposicin de la pena, de modo que la reparacin de los daos siempre ha de ser objeto de reclamacin aparte. As sucede en el Derecho ingls, pero nuestro ordenamiento prefiere optar, y salvo que la vctima exprese una voluntad diferente, por economizar gastos y tiempo, siendo el juez del delito el que conoce de la pretensin indemnizatoria. Una solucin cmoda y protectora de la vctima, en la que creo que las ventajas superan a los inconvenientes. Pero es una solucin en relacin con la cual tampoco los inconvenientes deben pasar inadvertidos: el que sean los jueces penales los encargados de impartir la justicia civil no se traduce precisamente en unas resoluciones ejemplares, pues los muchos problemas civiles que pueden estar involucrados en los temas de responsabilidad civil requieren para su solucin un depurado conocimiento del Derecho de obligaciones y hasta del Derecho de cosas (inmobiliario registral incluido), y est claro que no son terrenos en el que los jueces penales suelan moverse con demasiada desenvoltura. Por lo general, prefieren hacer un manejo ms o menos socorrido de los pocos preceptos de Derecho civil contenidos en el Cdigo Penal, por completo desconectados del resto de las piezas del Derecho civil patrimonial. Un manejo que termina siendo bastante reprobable, si adems va acompaado de un pegajoso barniz punitivo impropio de unas normas que son inequvocamente civiles. Buena demostracin de esa tendencia es la que lleva a la jurisprudencia penal a determinar que la prescripcin de la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la prescripcin de la propia accin penal. As, si la accin civil se acumula a la penal, nunca se podr condenar penalmente y declarar prescrita la responsabilidad civil. Por ejemplo, si se condena por alzamiento de bienes a quien hace ms de cuatro aos don sus fincas para defraudar a sus acreedores, como la responsabilidad civil derivada de ese delito consiste en que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que no deban haber salido de l, el juez penal no podr condenar penalmente al alzado y exonerar al donatario de su obligacin de restituir (que es lo nico que procede por haber transcurrido el plazo de cuatro aos pre1117

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PARTE GENERAL

visto para la accin pauliana en el art. 1299 CC): sencillamente, se ver obligado a condenar a la restitucin, ya que el delito tiene una prescripcin de cinco aos (art. 131.1, prr. 4). Y es que los rasgos del sistema espaol se encuentran mucho ms claros de lo que parece: el proceso penal se integra por una accin pblica en la que el Estado ejercita su derecho a castigar, y por una accin civil puesta en manos del particular, que tiende a obtener su derecho a obtener el resarcimiento de su patrimonio agredido. Y que lo segundo se pueda ver dentro del proceso penal (encontrndose obligado el Ministerio Fiscal a ejercitar la accin si no ha mediado expresa reserva o renuncia de la misma por el particular) o se dilucide en juicio civil aparte (porque haya expresado ser se su deseo la vctima del dao) es una simple cuestin de eleccin del cauce, que en nada distorsiona la naturaleza de la accin ejercitada. 2. FINALIZACIN
RIOR DEL PROCESO PENAL CON SENTENCIA CONDENATORIA, HA-

BINDOSE HECHO RESERVA DE LA ACCIN CIVIL PARA UN PROCESO POSTE-

Si la vctima prefiri reservar la accin civil para ejercitarla en un proceso posterior, lo nico que cambia es la jurisdiccin competente, pero no la normativa aplicable: al haber existido condena penal, la responsabilidad civil sigue encontrando su cauce en el art. 1092 CC y en los arts. 109 a 122 CP. Mientras el legislador espaol contine empeado en la deplorable situacin de la regulacin dual, la hiptesis de trabajo sigue siendo aqu, como en el anterior epgrafe, la de responsabilidad civil derivada de delito, y, si bien habr situaciones en que las soluciones dadas por ambos Cdigos coincidan, tambin existen serias diferencias de rgimen (un resumen, lo hemos visto en II.4), lo que impide hablar de concurso de normas y de la posibilidad de aplicar el Cdigo Civil all donde la solucin prevista por el Cdigo Penal y por la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores es distinta70.
70. En contra, la STS 22 diciembre 1999 (RJ 1999, 9371): si la accin de responsabilidad civil se ejercita en proceso civil, se aplican las normas del Cdigo Civil y la jurisprudencia de esta Sala, con independencia de si traen causa en un acto delictivo o no. Lo curioso es que el caso era de indulto, con lo cual, claro que no eran aplicables las normas de la responsabilidad civil ex delicto. Pero para llegar a esa conclusin no haca falta decir que aunque haya condena penal y responsabilidad civil derivada del delito, el que sea la jurisdiccin civil la que juzgue implica 1118

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CAP. VII. LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL

Naturalmente, mientras est pendiente el procedimiento penal, no se podr intentar la accin civil (arts. 111 y 114 LECrim). Para ejercitar la accin civil, el perjudicado dispone de un ao (art. 1968.2 CC), que comienza a contar desde que se le comunique la sentencia penal (STS 6 noviembre 1999 [RJ 1999, 8053]). Pero si el plazo se le pasa, no tiene que preocuparse, pues, como ya sabemos, est perfectamente consolidada la equivocadsima idea de que el plazo de la responsabilidad civil derivada de delito es el de quince aos del art. 1964 CC (supra, II.4.7). Llama la atencin la enorme frecuencia con la que sucede que no ha existido reserva de acciones, pero es el juzgador quien de oficio la lleva a cabo, provocando entonces el mismo efecto de que el responsable civil no pueda hacer valer lo que en Derecho podra hacer valer, que no es otra cosa que el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal. As, la STS de 13 abril 2004 (RJ 2004, 2620) proclama que puede tener lugar la accin civil posterior a la penal aunque ninguna peticin de responsabilidad civil hubiera por parte del querellante, porque el caso es que, aunque tampoco hubiera reserva de acciones civiles, basta con que haya una condena penal (en el caso, por amenazas) para que se d el soporte fctico (?) de la pretensin indemnizatoria: se mire como se mire, jams el orden penal juzg la responsabilidad civil, luego no es posible que, en el plano de la lgica enjuiciadora, se pueda decir que hubo cosa juzgada concerniente a esa responsabilidad, elusiva de este orden civil. A mi juicio, la reserva de acciones ha de ser expresa para que el juez penal no tenga entonces competencia civil adhesiva, pasando a ser el juez civil quien entender de la reparacin del dao. Pero si no hubo reserva de acciones, lo que no cabe es que el juez penal la haga de oficio ni que el juez civil se la invente. En el caso, la apelada lgica enjuiciadora solo arroja una conclusin: si no se juzg la responsabilidad civil en la va penal, se mire como se mire era porque no se lleg a pedir. 3. FINALIZACIN
DEL PROCESO PENAL CON SENTENCIA ABSOLUTORIA.

CASOS

EXCEPCIONALES: LOS ARTS.

116 LECRIM Y 119 y 122 CP

Si el procedimiento penal concluye con sentencia absolutoria,

el cambio de normativa aplicable, ni tampoco que los preceptos civiles del Cdigo Penal no pueden ser objeto de la casacin civil por no ser preceptos de naturaleza civil. Son dos afirmaciones completamente disparatadas. 1119

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la inocencia del reo en el terreno penal no significa necesariamente la inexistencia de responsabilidad civil71, pero el perjudicado solamente podr ver satisfecha su pretensin resarcitoria por medio de un juicio civil posterior72. La competencia civil del juez penal slo existe en caso de condena penal. Al caso no le sern entonces de aplicacin las reglas civiles contenidas en las leyes penales, y el plazo de prescripcin ser el propio de la responsabilidad civil pura (un ao, art. 1968.2 CC) o el de la responsabilidad contractual, si es el caso (quince aos, art. 1964). Pero esta regla general conoce tres importantes excepciones en los supuestos regulados en los arts. 116 LECrim y 119 y 122 CP. 3.1. Primera excepcin. En la hiptesis del art. 116 LECrim, no estamos ante una sentencia absolutoria cualquiera. Este supuesto, previsto contrario sensu en el art. 116 LECrim, significa un tal suerte de extincin de la accin penal que trae consigo la completa extincin de la accin civil. No se trata de que haya concurrido una eximente, ni de que el sujeto autor del hecho no haya sido culpable, o que no sea punible el hecho en relacin con el que la acusacin solicitaba la imposicin de una pena: es que, sencillamente, el hecho no ha existido. Y como no ha existido, el juez civil no podr permitir que se hagan valer hechos que fueron declarados inexistentes por el juez penal73. Un efecto preclusivo que GMEZ ORBANEJA explica como algo bien distinto al efecto de cosa juzgada: la conclusin de que no pueda pretenderse en la va civil la prestacin reparatoria no la saca el juez, sino la Ley, con independencia de la declaracin judicial. La exclusin del nuevo proceso no se basa en lo juzgado sobre el efecto civil, sino en lo declarado para el efecto penal74. A
71. De la misma manera, la ausencia de responsabilidad penal no implica la inexistencia de responsabilidad en el mbito laboral (Sentencias de la Sala 4 de 23 y 31 diciembre 1999 (RJ 1999, 9363 y 9150) o en otros. Aunque eso ser lo ms comn, tambin ese juicio posterior, llegado el caso, podr tener lugar ante la jurisdiccin contencioso-administrativa o ante la social o laboral. SSTS 2 noviembre 1987 (RJ 1987, 8129), 19 octubre 1990 (RJ 1990, 7982), 26 mayo 1994 (RJ 1994, 3749) o 2 marzo 2000 (RJ 2000, 1306). GMEZ ORBANEJA: RDP, 1949, pg. 187. Tambin en Comentarios a la Ley..., t. II, pgs. 723 y ss. Sobre el tema, ms modernamente, ARAGONESES: Instituciones..., Madrid, 1984, pg. 348. 1120

72.

73. 74.

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esta situacin se debe asimilar la declaracin de que el hecho existi, pero que no fue cometido por el imputado: podr haber una accin civil posterior contra aquel a quien se considere el autntico autor, pero contra el absuelto penalmente por la razn aludida no cabr ejercicio de accin civil alguna. La labor del juez civil ha de consistir en descubrir, de las declaraciones de la justicia penal, cules suponen la completa inexistencia de accin u omisin. Puede ocurrir que no haya existido resultado penal, pero ello no impide por s solo que pueda existir accin u omisin generadora de daos resarcibles. Puede tambin suceder que la sentencia absolutoria penal lo haya sido por falta de pruebas acerca de la existencia del hecho, pero ello tampoco es a lo que se refiere la preclusin ordenada por el art. 116 LECrim: no debe olvidarse que existen hechos que, por mor del principio de presuncin de inocencia, pueden no haber quedado probados en el proceso penal, pero que s habrn de ser objeto de debate en un juicio que, como el civil, cuenta con reglas y principios bien diferentes, incluidas las presunciones de culpa extracontractual, y hasta a veces, las presunciones de causalidad. Igualmente, nada prejuzga el que el juez penal declare que el hecho ocurrido no sea antijurdico, pues el hecho lcito penal puede ser ilcito civil, y hasta hoy da se abren paso las situaciones de responsabilidad civil por actos lcitos y hasta la tesis de que la antijuridicidad no es requisito necesario de la responsabilidad extracontractual, salvo que se entienda que la antijuridicidad consiste en que no se d en la conducta daosa una causa de justificacin. Son casos, pues, en los que la regla de la inexistencia del hecho prevista en el art. 116 no se podr aplicar. La misma se lee en la STS de 28 noviembre 1992 (RJ 1992, 9442) no es aplicable cuando la sentencia penal, admitiendo la existencia del hecho y sin excluir categricamente la posibilidad de que una persona haya podido ser la autora del mismo, declara que no existen en el proceso las pruebas concluyentes, categricas e inequvocas de la referida autora, que permitan pronunciar una condena penal contra ella, por lo que, en aplicacin del principio in dubio pro reo, hoy constitucionalizado por el de la presuncin de inocencia, ha de inclinarse por la absolucin del mismo, en cuyo supuesto queda abierta, sin efecto vinculante alguno, la posibilidad de que ante esa jurisdiccin pueda ejercitarse exclusivamente como es obvio, la accin civil contra la misma persona y probarse en ella que dicha persona fue autor de los hechos, que indudablemente existieron en la vida real
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y fsica. Parecidas consideraciones se leen en las SSTS de 13 diciembre 2004 (RJ 2004, 7878) y 7 febrero 2007 (RJ 2007, 9629). Es, a mi juicio, completamente incorrecta la invocacin que del art. 116 LECrim, hace la STS (Sala 2) 20 octubre 1989 (RJ 1989, 6940). Uno de los ocupantes de un vehculo conducido por persona distinta de su dueo, que adems no tena permiso de conducir, sufri graves lesiones. No haba existido reserva ni renuncia de la accin civil, y el juez penal determin que no exista responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad en la que el imputado trabajaba, pues el hecho careca por completo de relacin con el cargo profesional que le era propio. Iniciada la accin civil, en ambas instancias se decidi que la doctrina de la santidad de la cosa juzgada determinaba la desestimacin de la demanda. El Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso, sobre la misma base de que la responsabilidad civil haba quedado juzgada en el mbito de una sentencia penal condenatoria, siendo irrelevante a los efectos de la aplicacin de la doctrina de cosa juzgada la forma en que se pronuncie la referida jurisdiccin, ya que lo hace con plena soberana. Hasta aqu, todo correcto: existiendo condena penal y no habiendo mediado reserva de acciones, da lo mismo que haya condena civil o no, pues la cosa juzgada determina la inviabilidad de la reclamacin civil. Pero parece como si el Supremo buscase algn argumento a mayor abundamiento, y lo quiere encontrar en el art. 116 LECrim:
... nos encontramos con un supuesto anlogo al que se prev en el primer inciso del art. 116 de la LECrim, puesto que la jurisdiccin penal ha enjuiciado plena y soberanamente el problema de la responsabilidad civil subsidiaria, absolviendo o denegndola pero afirmando para ello que por las circunstancias concurrentes en el desgraciado suceso (...), el acto criminoso culposo ejecutado por M Teresa S. F. carece de modo absoluto de alguna clase de relacin con el cargo profesional que le era propio, lo que equivale a sentar esa quiebra de dependencia, por conducir quien no poda hacerlo legalmente; dependencia en el desempeo de sus funciones que exigen los arts. 21 y 22 del Cdigo Penal para la declaracin de la responsabilidad subsidiaria y el art. 1903 del Cdigo Civil para la accin directa por culpa aquiliana, pues lejos de omitir declaraciones al respecto el Tribunal penal afirma la no existencia del hecho de que la civil subsidiaria hubiese podido nacer, lo que extingue la accin civil aqu comentada conforme a lo prevenido en el primer inciso del art. 116 de la LECrim, tantas veces invocado.
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De ninguna manera. El Tribunal civil no poda entrar a conocer por la sencilla razn de que la sentencia penal haba sido condenatoria y el perjudicado no se haba reservado la accin civil para un procedimiento posterior. Pero si hubiera habido sentencia absolutoria en lo penal, no se puede afirmar que se daban las condiciones para la aplicacin del art. 116 LECrim, pues el hecho daoso s se haba producido, y habra tenido que ser la jurisdiccin civil, tanto si hubiera mediado reserva de acciones como si no, quien entrara a conocer acerca de si se daba o no la relacin del hecho con las funciones atribuidas al dependiente. Que no se daba era claro, pero una cosa es que no se den las condiciones especficas para cada atribucin concreta de responsabilidad por los daos producidos por un determinado acto, y otra que sea el acto en s lo que no se haya dado, que es el supuesto de hecho de que parte el citado precepto de la Ley procesal penal para que se produzca la preclusin del conocimiento por parte de los Tribunales civiles. En el concreto supuesto de hecho, el resultado habra sido el mismo sin necesidad de recurrir a la doctrina de la preclusin, pero la sentencia sirve para, al leerla a la contra, concretar el exacto sentido de tal doctrina. As pues, una sentencia penal absolutoria en el proceso penal abre la posibilidad de que el perjudicado pueda ejercitar la accin civil, pero si la sentencia absolutoria lo es porque declara la inexistencia del hecho, ya porque ste no sucedi, ya porque el acusado no fue el autor del mismo (o, lo que es lo mismo, que respecto de l, el hecho no sucedi), no habr posibilidad de reabrir la causa ante la jurisdiccin civil. Esa resolucin penal, una vez haya ganado firmeza, vincula a los jueces civiles, pues, como se lee en la STS (1) 30 marzo 2005 (RJ 2005, 2618) repugna a los ms elementales criterios de la razn jurdica aceptar la firmeza de distintas resoluciones jurdicas en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Sin embargo, no se piense que la doctrina cuenta con el aplauso general de los procesalistas75. En lnea de principio, cabe
75. Por ejemplo, indica GONZLEZ-CULLAR SERRANO que la vinculacin del juez civil a la declaracin penal de inexistencia del hecho constituye una ms que discutible medida legal que nada tiene que ver con el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia, que ni se extiende a la declaracin de hechos probados ni, en cualquier caso, podra oponerse a quienes no hubieran sido parte en el proceso penal. Comentarios, pg. 570. 1123

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recordar aquella conocida afirmacin de la STC 77/1983, de 3 de octubre acerca de que no se puede permitir que unos hechos existan para un rgano estatal y no existan para otro, pero lo que no conviene es extraer conclusiones generales fuera del contexto de esta resolucin, que no era otro que el de la prohibicin de dobles sanciones, administrativas y penales, sobre los mismos hechos. Pero, en lo que aqu interesa, la prctica demuestra que no es fcil distinguir entre un hecho que se ha probado como inexistente y un hecho no suficientemente probado como existente, y perdone el lector el juego de palabras. Est claro que en el mbito penal, lo mismo da que alguien quede absuelto porque la inexistencia del hecho qued probada o que quede absuelto porque existan dudas razonables sobre si existi o no o porque, habiendo existido el hecho, no se aprecia la culpabilidad o los elementos del tipo. Pero el caso es que solamente la primera hiptesis permite decir que queda cerrada la va civil por aplicacin del art. 116 LECrim., mientras que todas las restantes s podrn recibir una respuesta del orden civil, sin que ello signifique contradiccin con lo declarado en la sentencia penal ni ruptura del non bis in idem. Un buen y muy reciente ejemplo lo hemos tenido con ocasin del lamentable asunto de las sedaciones practicadas durante aos en el hospital Severo Ochoa de Legans. Un asunto desgraciadamente politizado por el Presidente del Gobierno, y que vino a contaminar convenientemente la campaa para las Elecciones Generales de 9 de marzo de 2008. El informe del Colegio de Mdicos determinaba que, a lo largo de esos aos de sedaciones practicadas en el hospital Severo Ochoa, hubo veinte historias mdicas en las que se ha hecho sedacin terminal en pacientes que, por estar en coma profundo, eran innecesarias y no estaban indicadas; que hubo diez historias en las que se ha hecho sedacin terminal sin identificar el sntoma refractario y, o no se emprendan tratamientos especficos de control antes de iniciar la sedacin terminal, por tanto, no estaban indicadas; que hubo cuatro historias en las que la sedacin estaba contraindicada. En todos los casos se apuntaba: ello constituye mala prctica mdica. Y adems, el informe deca que, en general, se han realizado sedaciones terminales con dosis injustificadamente altas y en asociaciones potencialmente peligrosas, lo que ha generado una situacin de riesgo a los pacientes de muerte por depresin respiratoria. Pese a ello, no es posible afirmar o negar con certeza si la causa directa de la muerte fue la medicacin administrada.
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La conclusin, primero del Juzgado de Instruccin nm. 7 de Legans (Auto de 20 de junio de 2007), y despus, de la Audiencia Provincial de Madrid (Auto de 21 de enero de 2008), fue la misma: para el primero, no se pudo afirmar o negar esa causalidad porque, entre otras cosas, no se practicaron autopsias Para la Audiencia, procede confirmar la resolucin impugnada, pero se permite aadir que debe tenerse por suprimida de su fundamentacin jurdica toda mencin realizada en el auto recurrido respecto a la mala praxis mdica por parte de los querellados, algo que resulta verdaderamente curioso. El distinto tratamiento que tiene la prueba en el proceso civil y penal provoca que en el enjuiciamiento civil de un suceso como el del hospital de Legans se pueda condenar a quien fue absuelto penalmente (o sobre quien recay auto de sobreseimiento, como es el caso). Pero la prensa y hasta la mezquina introduccin del suceso en campaa electoral se han encargado de apostar por la idea de que el Auto de la Audiencia Provincial ha declarado la inexistencia del hecho, con lo que, si as fuera, las familias damnificadas tampoco podran tener derecho a intentar el resarcimiento ante los jueces civiles. Y no es cierto. A mi juicio, no debe haber dudas sobre el alcance de la inexistencia del hecho a la que se refiere la salvedad del art. 116 LECrim, y la jurisprudencia, como acabamos de ver, se ha ocupado de que no haya dudas: o no ha habido hecho, o, habindolo, su autor no fueron (fsicamente) los acusados. Y por eso mismo queda cerrada la puerta al segundo proceso. Decir que es eso justo lo que sucedi en el hospital de Legans y eso justo es lo que estoy escuchando mientras escribo estas lneas es tomarnos por idiotas, pues una cosa es que no hubieran existido actuaciones mdicas y otra que no se haya podido probar su irregularidad desde el punto de vista penal porque no se pudieron practicar las autopsias. Pero, si hasta estas cosas se politizan, acabaremos teniendo que sugerir la conveniencia de modificar el precepto, para suprimir la salvedad y que ocurra como en el Derecho norteamericano, donde toda solucin penal que no sea condenatoria (por tanto, la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento), sea por la razn que sea (y no slo porque, por ejemplo, se aprecie que el imputado no es culpable, sino incluso en el caso de pura inexistencia del hecho o no autora del implicado) permite el ejercicio de las accio1125

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nes civiles. En 1995, el conocido jugador de ftbol americano O. J. Simpson fue exculpado del asesinato de su ex-esposa y del amigo de sta, al no haberse podido determinar que l fuera el autor de los crmenes. Pero en 1997 se le conden civilmente como responsable de ambas muertes. 3.2. Segunda excepcin. Por su parte, el art. 119 CP establece: En todos los supuestos del artculo anterior, el Juez o Tribunal que dicte sentencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas de exencin citadas, proceder a fijar las responsabilidades civiles salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para reclamarlas en la va que corresponda. El precepto supone una excepcin al rgimen general, pues a pesar de tratarse de un pronunciamiento no condenatorio, es el propio juez penal quien deber pronunciarse sobre la responsabilidad civil, que, adems, no se resolver conforme a las normas propias de la responsabilidad civil establecidas en el Cdigo Civil, sino segn las reglas que el art. 118.1 CP establece para la responsabilidad civil en los casos de dao causado por inimputable (regla 1), ebrio e intoxicado (regla 2), o quien actu en estado de necesidad (regla 3) o movido por miedo insuperable (regla 4). El precepto no puede aplicarse, pues se trata de Derecho excepcional, a otros casos de absolucin diferentes de los expresamente previstos, ni por la va de la analoga ni por la de la interpretacin extensiva. Aunque siempre he pensado que en un futuro no vendra nada mal la ampliacin de los casos en los que la jurisdiccin criminal pueda condenar civilmente pese a la absolucin penal. Son sencillamente irritantes esos imponderables psicolgicos que llevan con frecuencia al Juez a dictar sentencias condenatorias ridculas para que as pueda la vctima obtener la indemnizacin sin necesidad de acudir a un juicio civil posterior. Una condena penal de multa de cinco mil pesetas con responsabilidad civil de setenta millones es, simplemente, una absolucin camuflada, y a las cosas hay que llamarlas por su nombre. Pero de ese modo cobra la vctima con rapidez y en el propio juicio de faltas, y como quien paga es muchas veces una compaa aseguradora o el Estado, tampoco le preocupa al causante de los daos ser declarado responsable criminal de una falta que tiene asignada una pena insignificante.
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En el intento por evitar tan inslita situacin de una condena penal que constituye una verdadera absolucin camuflada, la imaginacin puede desbordarse. MARISCAL DE GANTE, mientras fue titular del Juzgado de Distrito nmero 22 de Madrid, reconoca76, que antes de condenar penalmente y sin querer, al solo objeto de condenar civilmente en el propio juicio de faltas, era preferible que el juez penal aplicara por analoga el art. 20 del Cdigo derogado (actual art. 118) a supuestos distintos, y que particularmente ella lo haca as de forma sistemtica para el caso previsto en el derogado art. 6 bis b) (esto es, el caso de inexistencia de dolo o culpa penal que, a pesar de todo, permita el encaje de la conducta en el campo civil). Con ello se evitaba que, como consecuencia de la sentencia absolutoria, la vctima tuviese que acudir a la va civil para obtener la indemnizacin. Eran, pues, simples razones de economa procesal ante supuestos que no se consideran punibles pero s merecedores de resarcimiento. Pero el caso es que cuando el proceso penal concluye con la absolucin por concurrir una eximente no comprendida en el art. 118 (que con el nuevo Cdigo, son slo la 4 y la 7 del art. 20), u otra causa motivante de la absolucin distinta de las eximentes (inexistencia de dolo o culpa penales, fuerza irresistible77, consentimiento de la vctima, etc.), no podr haber declaracin de responsabilidad civil en el proceso penal. Y seguramente tampoco en un eventual proceso civil posterior. Ello, salvo que la absolucin, por causa distinta de las contenidas en el art. 118, permita la imputacin civil de persona diferente a la que actu como reo en el proceso penal. Por ejemplo, en el caso de la eximente 7 del art. 20, ocurrir que el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, quedar exento de responsabilidad criminal y civil, pero puede que no ocurra lo mismo cuando tal deber derive de obediencia debida, pues podr ser que la persona de quien parti la orden haya de responder78. Lo mismo en casos de fuerza irresistible,
76. As lo hizo en Responsabilidad civil por accidentes de trfico, Mesa Redonda en la Escuela de Prctica Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE), 27 de marzo de 1987. Situacin que en el Cdigo derogado se encontraba inadecuadamente en el catlogo de eximentes (art. 8, nm. 9), cuando en realidad se trata de un caso de ausencia de accin. Hay que tener en cuenta que en el nuevo Cdigo no menciona en la lista de eximentes a la obediencia debida, pero no porque haya dejado de tener valor, sino porque se han querido evitar las incorrectas interpretaciones a que daba lugar el nm. 12 del derogado art. 8, que casi permiti hablar 1127

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cuando quepa imputar sta a terceras personas. No cabr, naturalmente, exigir la responsabilidad en el mismo procedimiento si aquel a quien cabe exigir la responsabilidad civil no ha sido llamado a la causa, adems de que el pronunciamiento civil se vera impedido por el propio art. 119, contrario sensu. La regla general no determina, naturalmente, que slo quepa exigir responsabilidad civil en caso de condena penal o en caso de absolucin por una causa de exencin no contenida en el art. 118 (antes 20), sino que en el largo catlogo de razones que pueden determinar que el juez penal no condene, slo cabr exigir la responsabilidad civil en el propio proceso penal en los casos comprendidos en el art. 118. Cuando LACRUZ, a punto de dar por concluido el primer volumen de sus Elementos de Derecho civil, acomete el problema de la intercambiabilidad de los argumentos a simili y a contrario, dice que este ltimo, para ser lgicamente concluyente, exige que la regla restrinja la consecuencia a los casos enunciados en ella (que es justo lo que sucede en el art. 118 CP). A su vez el argumento a simili requiere que, siendo meramente suficientes los presupuestos de aplicacin de la regla que sirve de premisa, haya una proporcionada razn de semejanza entre el caso resuelto por dicha regla y el problema a que se pretende extender el efecto (que es precisamente lo que no hay en el art. 118)79. En fin, no parece muy de recibo que si el legislador establece una regla general (a saber: en caso de sentencia absolutoria, o sobreseimiento, la vctima que desee ser resarcida tendr que entablar accin civil, pues el juez penal no puede condenar civilmente, art. 112 LECrim, a contrario) y una serie de excepciones (los casos, realmente contados, en que a pesar de la absolucin, debe el juez penal dictar el pronunciamiento civil), podamos entender ampliable el nmero de excepciones ms all de donde quiso el legislador. Pero para sorpresas de este tipo se puede comprobar cmo la STS (Sala 2) 12 febrero 1994 (RJ 1994, 773) invoca la identidad
de la vinculacin ciega del inferior jerrquico a la orden, aun antijurdica, del superior. La obediencia debida ser eximente cuando permita ser encajada en el nm. 7 (cumplimiento de un deber), siempre que exista jerarqua en sentido jurdico-pblico, competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades, competencia del subordinado para ejecutar la orden superior y carcter expreso y formal de la misma. As, MUOZ CONDE: Derecho penal..., pgs. 357 y 358. LACRUZ: Elementos..., Barcelona, 1998, t. I, vol. 1, pg. 258. 1128

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de razn entre lo dispuesto en la regla 1 del art. 20 del Cdigo de 1973, referida a la responsabilidad civil de los padres del menor de edad penal, y la situacin del supuesto enjuiciado: un delito cometido por un mayor de edad penal insolvente. Curiosa argumentacin: es as que el legislador prev qu debe ocurrir cuando el acto lo lleva a cabo un penalmente inimputable, pues entonces hay identidad de razn para aplicar la misma norma, por analoga, al caso del imputable. Identidad de razn entre la norma que decide la responsabilidad por los hechos cometidos por el menor de diecisis aos y el supuesto del dao cometido por un mayor de esa edad. En sentido contrario, la sentencia de la misma Sala, dictada pocos das despus, justo el 2 de marzo de 1994 (RJ 1994, 773), que entiende por completo improcedente semejante extensin, y que, por lo tanto, los padres del violador mayor de edad penal no deben indemnizar a la vctima. Se va an ms all cuando se dice, por ejemplo, que es posible aplicar el art. 118 a eximentes no comprendidas en l, no ya para que la responsabilidad civil sea resuelta afirmativamente en el proceso penal y no en el civil posterior, sino cuando se quiere invocar la analoga para que responda civilmente quien, segn las reglas del sistema, no tiene que responder en sede procesal alguna. Y as sucede cuando se dice que la eximente 4 (legtima defensa), no comprendida en la relacin de excepciones podra, no obstante, hallarse comprendida segn una interpretacin ms o menos flexible o generosa del precepto. La Audiencia Provincial de Segovia de 16 de febrero de 1990, aplic el art. 20 CP al caso de absolucin penal por concurrencia de la eximente de legtima defensa putativa: aun cuando este precepto no prev expresamente los supuestos de creencia errnea de los presupuestos fcticos de una causa de justificacin, es decir, causas de justificacin putativa, es lo cierto que contiene una declaracin de que la exencin de la responsabilidad criminal no excluye la civil, en una serie de supuestos que constituyen precisamente causas de inculpabilidad, es decir, en supuestos semejantes en los que se aprecia identidad de razn, por lo que se estima procedente su aplicacin analgica al supuesto especfico enjuiciado. El argumento, que hace de un precepto de Derecho excepcional una interpretacin a simili para entender comprendidos en l otros supuestos semejantes se salta limpiamente la teora de las fuentes (art. 4.2 CC: las leyes... excepcionales... no se aplicarn a supuestos... distintos de los comprendidos expresamente en ellas), y olvida que cuanto ms concreta y espe1129

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cializada es una norma, menor posibilidad de argumentacin por va analgica permite, y mayores son, en cambio, las posibilidades de argumentar a contrario80. Acaso la sentencia sera correcta si se hubiera dictado con arreglo al nuevo Cdigo, pues la creencia equivocada de la concurrencia de una causa de justificacin encaja en el concepto de error, que, dada su inclusin en el art. 118.2, s permite ahora la imposicin de la condena civil en el propio proceso penal. Otro cauce utilizado por la STS (Sala 2) para incumplir lo dispuesto en el art. 119 lo proporciona la 6 de abril de 1992 (RJ 1992, 2769), para el caso de concurrir una excusa absolutoria, a la sazn un caso tambin muy diferente a los previstos en el art. 118: no hay obstculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por el juego de la excusa (se trataba de un delito patrimonial sobre la persona de un pariente), determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnizacin, si existen datos suficientes para su concrecin, pues resultara ilgico y contrario a la economa procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil. El juego de la equidad contra ley se deduce, sin mayores comentarios, de las palabras en cursiva. Al margen de las distorsiones a que puede dar lugar el mbito de aplicacin del art. 119, hay una crtica fundamental que cabe hacer al precepto: slo cuando hay sentencia absolutoria por concurrir una de las causas previstas en el 118, cabe que el juez penal declare las responsabilidades civiles. Pero va a suceder que en la mayora de los casos, los procedimientos penales que concluyan con la apreciacin de las circunstancias del art. 118 no lo harn con sentencia absolutoria, sino con auto de sobreseimiento. Solamente los supuestos de estado de necesidad (regla 3), miedo insuperable (regla 4) y error (ap. 2) van a ser objeto de anlisis en el juicio oral, concluyendo el procedimiento, si el Juez o Tribunal los
80. Participa de la opinin sustentada por la sentencia VICENTE DOMINGO: RDP, 1990, pg. 837. Puede verse en sentido contrario la STS de 30 abril 1992 (RJ 1992, 3335). El Tribunal Supremo admiti el recurso planteado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Audiencia, que haba absuelto al Guardia Civil por entender el concurso de legtima defensa, pero que conden civilmente al Estado. El recurso se bas precisamente en la inaplicacin del art. 20. 1130

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apreciara, con una sentencia absolutoria que permita declarar las responsabilidades civiles que correspondan con arreglo a las reglas del art. 118. Declaracin cuyo carcter imperativo implica que, de no hacerse, la sentencia es recurrible. Pero las cosas cambian cuando se trata de los casos estadsticamente ms frecuentes: la minora de edad (art. 20, regla 1, del Cdigo anterior, que permaneci vigente hasta la entrada en vigor de la LO de Responsabilidad Penal de los Menores), las anomalas psquicas y el trastorno mental transitorio (art. 118, regla 1), la intoxicacin plena (regla 2) y las alteraciones en la percepcin (regla 3) no son circunstancias que puedan dar lugar ni tan siquiera a la apertura del juicio oral, con lo que difcilmente el procedimiento va a concluir con sentencia. El art. 119.2 del Proyecto de 1992 estableca, con mucho mejor criterio, que el Juez o Tribunal haba de imponer la responsabilidad civil cuando se estimase la concurrencia de alguna de tales causas de exencin, ya fuera en sentencia absolutoria, ya en otra resolucin que pusiere fin al proceso penal. El nico problema estara, de haberse seguido esta frmula, en el hecho de que las personas llamadas a responder en no pocas de las reglas del art. 118 no aparecen como partes en el proceso penal, pero un obstculo como ste, desde luego, no pequeo, se evitara introduciendo una fase preliminar en la cual, y segn cada caso, los padres, guardadores legales o de hecho, personas beneficiadas por el acto llevado a cabo en estado de necesidad y causantes del miedo insuperable pudieran personarse en el proceso, como ya propusieron SOTO NIETO en relacin con el Proyecto de 198081 y RUIZ VADILLO en su comentario al art. 20 del Cdigo derogado82. Cualquier cosa menos dejar en el precepto el reconocimiento de un mecanismo prcticamente inviable. No se olvide adems que la otra condicin para que opere esta competencia civil excepcional del juez penal consiste en que las acciones civiles hayan sido ejercitadas conjuntamente con las penales. Luego si el Ministerio Fiscal slo ejercita la accin civil conjuntamente con la penal en los casos en que acusa, cuando lo que solicita es la absolucin por concurrir una de estas causas de exencin, no podr pedir indemnizacin. ... resultara indispensable se ha dicho que los perjudicados
81. 82. SOTO NIETO: La Ley, 16 julio 1982, pgs. 715 y 716. RUIZ VADILLO: Comentarios..., t. V, vol. 1, pg. 395. 1131

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ejerciten personalmente la accin penal (porque sin peticin de apertura de juicio oral y sostenimiento de una acusacin no puede haber juicio) y conjuntamente con ella, la civil. Sera, pues, una especie de proceso penal fingido, aparente, irreal, para obtener un resarcimiento civil, lo que nos parece mal y rechazable. A las cosas hay que llamarlas por su nombre y resolver, sin subterfugios, los problemas83. 3.3. Tercera excepcin. El otro caso en el que, a pesar del pronunciamiento absolutorio, debe el juez penal establecer una responsabilidad civil, es el de la receptacin civil, prevista en el art. 122 CP. Con arreglo al mismo, El que por ttulo lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta est obligado a la restitucin de la cosa o al resarcimiento del dao hasta la cuanta de su participacin. Se trata del tercero que se enriquece a consecuencia de un delito contra el patrimonio (cometido por otro), y lo hace en detrimento del patrimonio del sujeto pasivo, pero que no ha sido hallado responsable criminal del delito o falta antecedente: el autor o autores del robo, del hurto, de la estafa, etc., encontrarn su responsabilidad civil en el art. 116, pero el receptador civil esto es, el que se aprovech de los efectos del delito ignorando la procedencia delictiva de los objetos, por mucho que sea absuelto criminalmente, ser condenado civilmente (y lo ser en la misma sentencia) a restituir la cosa o a resarcir los daos hasta la cuanta de su particiapacin (sobre ello, puede verse la STS 5 febrero 2003 [RJ 2003, 2432])84. En el mbito subjetivo de aplicacin del art. 122 hay dos zonas de luz y una de sombra: a) El precepto no se puede aplicar a los autores del delito patrimonial antecedente: para ellos rige el art. 116, y los jueces habrn de determinar la cuota de que cada autor deba responder. b) El art. 122 se aplica claramente a los receptadores civiles, esto es, a los que hubiesen participado por ttulo lucrativo de los
83. 84. RUIZ VADILLO, cit., pg. 394. Un estudio del art. 122 CP se halla en IZQUIERDO: Aspectos civiles, cit., pgs. 235 y ss. Con posterioridad ALGARRA PRATS, en COBO DEL ROSAL (coord.): Comentarios, t. IV, pgs. 895 y ss., y entre los penalistas, SEGRELLES DE ARENAZA, en los mismos Comentarios, pgs. 873 y ss. 1132

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efectos de un delito o falta, ignorando la procedencia delictiva de los objetos. Personas que, por lo mismo, no son responsables criminales, ni en relacin con el delito antecedente, ni tampoco en relacin con el delito de receptacin (art. 298). As se dice en la STS (Sala 2) 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9436), con la que se puso fin al clebre caso Roldn85. c) Los problemas comienzan cuando se intenta incluir en el mbito del precepto al receptador penal (arts. 546 del Cdigo derogado y 298 del vigente). Con arreglo a la tradicional conceptuacin (antes de la reforma operada por la Ley de 9 mayo 1950) el receptador penal era considerado como un mero encubridor, con lo cual estaba claro que su responsabilidad civil se enmarcaba en lo dispuesto en el art. 107 (que sera el vigente 116), viniendo a concurrir con los autores y cmplices del robo, del hurto o de cualquiera que fuese el delito matriz, pues el encubrimiento se consideraba como una simple forma de participacin. El art. 108 (vigente 122) no era de aplicacin a quien conoca la procedencia delictiva de los efectos de un delito y, a pesar de ello, se aprovechaba de los mismos a ttulo lucrativo. Pero desde la reforma de 1950, y tanto bajo el imperio del Cdigo de 1973 como bajo el del Cdigo vigente, la norma regula tambin, a mi juicio, la responsabilidad civil directa del receptador penal. El marco del art. 122 es ms amplio que el del art. 298. ste alberga el tipo de la receptacin penal, y descansa en un delito contra el patrimonio, mientras que aqul regula la responsabilidad de receptadores penales y civiles, en cuanto terceros que se lucran de los efectos de un delito (con y sin conciencia de los mismos, respectivamente), y adems, de un delito que puede no ser contra el patrimonio86. No es infrecuente que la jurisprudencia lo considere as87. Incluso hay alguna sentencia, como la STS (Sala 2) 27 junio 1988
85. Tngase en cuenta que en el Cdigo Penal derogado el encubrimiento se consideraba una forma de participacin en el delito. Como en el vigente ello ya no es as, ahora la cosa no resulta tan clara. As, ARIAS RODRGUEZ, en el Cdigo Penal comentado, cit., pg. 278, y MANZANARES Y ALBCAR: Cdigo Penal, cit., pg. 447. Tambin CRDOBA RODA: Comentarios al Cdigo Penal, t. II, Barcelona, 1972, pg. 602. Pueden verse las SSTS (Sala 2) 16 marzo 1990 (RJ 1990, 2992), 7 junio 1990 (RJ 1990, 5226) o 30 diciembre 1992 (RJ 1992, 10546). 1133

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PARTE GENERAL

(RJ 1988, 5370) que entiende que, si bien la cita del precepto en el recurso era equivocada porque la norma solamente se refiere al disfrute lucrativo de los efectos de un delito o falta por parte de quien no es responsable criminal en la infraccin de la que aqullos proceden, hay razones de justicia material que favorecen una interpretacin generosa de los fundamentos reales del motivo, tanto ms cuanto que el repetido artculo 108 podra seguir siendo de aplicacin cuando la responsabilidad civil dimanante de la receptacin misma no cubriera el total previsto en aquel precepto. No obstante, se aprecia un cambio de criterio en los ltimos tiempos, del que la referida sentencia del caso Roldn es un buen ejemplo88. Yo pienso que la existencia de una receptacin penal excluye la aplicacin del art. 116, impidiendo que el juez tenga que utilizar su prudente arbitrio para asignar una cuota a su autor: ste resarcir en la medida del lucro obtenido, salvo que de su propia conducta derive una responsabilidad mayor, o salvo que se haya logrado recuperar los efectos de que se aprovech, lo que extinguir la responsabilidad. La asignacin de cuotas jugar, naturalmente, para los autores y cmplices del delito antecedente, pero slo para ellos. De ah que convenga precisar con exactitud el mbito de esta excepcin. La sentencia absuelve penalmente, pero condena civilmente al absuelto. ste puede adems no ser responsable criminalmente, no ya en relacin con el robo, la estafa, etc., sino tampoco en relacin con el delito de receptacin (art. 298), pues ignoraba la procedencia de los objetos con los que se lucr (era un simple receptador civil, como sucede en el caso de la STS [Sala 2] 5 febrero 2003 [RJ 2003, 2432]). Pero tambin puede ocurrir que se aplique el art. 122 al autor del delito de receptacin, con lo que el supuesto ya no encajar en el marco de este epgrafe, sino que ser un caso ms de sentencia penal condenatoria con responsabilidad civil en su interior. 4. FINALIZACIN DEL PROCESO PENAL SIN SENTENCIA: EL SUPUESTO DE SOBRESEIMIENTO

Existen casos en los que el procedimiento penal va a terminar

88. A favor de que el art. 122 solamente se aplica al receptador civil, las SSTS (Sala 2) 15 septiembre 1992 (RJ 1992, 7153), 8 febrero 1993 (RJ 1993, 893), 5 abril 1995 (RJ 1995, 2816) y 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9436). 1134

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sin sentencia, ni condenatoria ni absolutoria, sino con auto de sobreseimiento. As suceder en los supuestos de indulto, amnista, demencia sobrevenida, muerte del reo o prescripcin de la accin penal. En tal caso, el auto de sobreseimiento deja libre el camino de la accin civil, nico por el que cabr pedir la reparacin del dao89. A mi juicio, se tratar de una responsabilidad civil que no deriva de delito, lo que desautoriza que el juez civil pueda aplicar la normativa civil contenida en el Cdigo Penal: se tratar de responsabilidad civil pura, sometida exclusivamente al Cdigo Civil90 y al plazo de prescripcin anual (art. 1968.2 CC)91, si bien, como ya vimos, la jurisprudencia ha consolidado la justa, pero por completo antijurdica solucin de aplicar el plazo de quince aos, como si, a los efectos civiles, hubiera mediado delito, y aunque el juez penal, nico competente para decirlo, no lo haya podido hacer (vid. supra, II.4.7). 5. UNA MENCIN DE LA ACCION CIVIL EN LOS PROCESOS SEGUIDOS AL AMPARO LO 5/2000, DE 12 DE ENERO, DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
DE LA

Palabras aparte merece el procedimiento para exigir responsabilidades civiles en los procesos seguidos al amparo de la LO 5/ 2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores. Cuando se trate de mayores de catorce y menores de dieciocho aos (principal objeto de atencin de la Ley, segn se desprende del art. 1.1), la accin civil se ejercitar por el Ministerio Fiscal, salvo renuncia o reserva del perjudicado, como establece el art. 61.1. Hasta aqu, ninguna novedad. Pero el precepto seala que esa reserva ser entendida con el fin de ejercitar la accin ante el orden jurisdiccional civil conforme a los preceptos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, que, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen general, el cambio de jurisdiccin s supone cambio de la normativa aplicable: no ser en va
89. Para el caso de fallecimiento, dispone el art. 115 LECrim: La accin penal se extingue por la muerte del culpable; pero en este caso subsiste la civil contra sus herederos y causahabientes, que slo podr ejercitarse ante la jurisdiccin y por la va de lo civil. Puede verse, para un caso de indulto, la STS de 22 diciembre 1999 (RJ 1999, 9487). O al de quince aos si la responsabilidad derivara de contrato (art. 1965 CC). 1135

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PARTE GENERAL

civil aplicable el art. 61.3 de la LO 5/2000 (responsabilidad solidaria del menor, sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden), sino los preceptos del Cdigo Civil. Pero si no existe reserva, la norma sustantiva de responsabilidad ser el art. 61.3, y el procedimiento ser el previsto con detalle en el art. 64. Interesa destacar lo que dispone la regla 10: La sentencia dictada en este procedimiento no producir fuerza de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover juicio ordinario sobre la misma cuestin, en el cual se considerarn hechos probados los hechos que el Juez de Menores haya estimado acreditados, as como la participacin del menor. A diferencia tambin de lo que sucede en el rgimen general, la accin civil ejercitada en el proceso penal de menores no bloquea la posibilidad de acudir luego a la va civil92, y no se distingue en funcin de si esa sentencia civil es condenatoria o absolutoria: ambas reciben el mismo tratamiento. En el nuevo proceso se considerarn hechos probados los que se hayan establecido en el anterior, y cuanto tenga que ver con la participacin del menor en los hechos. Nada se dice sobre los hechos alegados y no probados, ni sobre los hechos no alegados, con lo que, a mi juicio, unos y otros podrn discutirse en va civil. Muy limitados quedan, pues, los efectos de la sentencia penal, lo que no parece una medida demasiado conveniente, pues puede servir a la larga para acabar dilatando en exceso el resarcimiento de los daos93. 6. CMPUTO
DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN CIVIL CUANDO HAN

EXISTIDO DILIGENCIAS PENALES PREVIAS

Al margen de cul sea la duracin de los plazos de prescripcin de una accin civil que se vaya a entablar una vez finalizada la causa penal me remito a lo dicho en II.4.7 sobre la verdad del asunto: el plazo ha de ser siempre el propio de la responsabilidad extracontractual, y no el de quince aos, lo quiera o no as el Tribunal Supremo, conviene detenerse ahora en el dies a quo. Concluya el proceso penal con sentencia condenatoria o con
92. Cosa que podr hacer no slo el perjudicado, sino tambin el causante del dao: el derecho a promover juicio ordinario sobre la misma cuestin se reserva a cualquiera de las partes. As, DAZ ALABART: Responsabilidad..., pg. 216. 1136

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sentencia absolutoria, comienza el plazo desde el da siguiente a la notificacin de la sentencia firme recada (SSTS 12 abril y 6 noviembre de 1999 [RJ 1999, 2608 y 8053], respectivamente). Y si el proceso penal concluye con auto de sobreseimiento, ser desde el da siguiente a la notificacin del archivo de las actuaciones (STS 4 julio 2000 [RJ 2000, 5924], 24 febrero 2003 [RJ 2003, 2144], 27 febrero 2003 [RJ 2003, 2150] o 9 febrero 2007 (RJ 2007, 986). Lo mismo si la reclamacin posterior ha de residirse en los rdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo o social (SSTS [Sala 3] 2 octubre 2001 [RJ 2001, 9189] y [Sala Cuarta] 10 diciembre 1998 [RJ 1998, 10501]). No basta con la fecha de firmeza de la sentencia o auto94, pues, como dice la STC 220/1993, de 30 de junio (RTC 1993, 220), si el rgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la perjudicada, no se le ha dado ocasin de conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo de prescripcin para ejercitar la accin civil...95. Han mantenido despus esta doctrina las SSTC 89/1999, de 26 de mayo (RTC 1999, 89) y 298/2000, de 11 de diciembre (RTC 2000, 298). Desde luego, dada la brevedad del plazo de la responsabilidad extracontractual, estas precisiones no son cuestiones de mero matiz. Queda clara, pues, la regla: el dies a quo se sita en el momento en el que la sentencia o el auto de archivo es notificado y gana firmeza96. Mientras no haya notificacin, la finalizacin del proceso penal solamente da lugar a resoluciones judiciales por comppleto intrascendentes para marcar el inicio de la prescripcin (ltimamente, STS [1] 2 abril 2004 [RJ 2004, 2607]). Reconforta ver que el Tribunal Supremo afina mucho la medicin. As, en la STS 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 8144), se dice que la notificacin del auto de sobreseimiento y archivo es nula, pues fue hecha al Abogado y sta no es la persona adecuada para
94. La tesis de la posibilidad legal de ejercicio fue seguida por algunas sentencias como la de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), pero ya fue felizmente abandonada. Pueden verse, entre otras, las SSTS 14 julio 1982 (RJ 1982, 4237), 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1553), 9 mayo 1986 (RJ 1986, 2675) y 27 abril 1992 (RJ 1992, 3414). Ver el comentario de esta sentencia en CAVANILLAS MGICA: DPC, 3, 1994, pgs. 315 y ss. En el caso de la STS 24 febrero 2003 (RJ 2003, 2144) el auto se dict el 4 junio 1994, y se notific el da 6, haba tres das para recurrir, luego si la demanda se haba planteado el 8 junio 1995, la accin no haba prescrito todava. 1137

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recibirla, sino la parte o su Procurador. Luego si la demanda se present el 25 de septiembre de 1992, pero la notificacin efectuada el 5 de septiembre de 1991 lo fue al Abogado, se haba comenzado a contar desde una notificacin nula. Igual espritu anida en la STS 21 de septiembre 1998 (RJ 1998, 6745): haba sido sobreseda la causa en relacin con uno de los imputados, pero si la misma continu respecto de los dems, resultar que mientras exista procedimiento penal sobre los mismos hechos, la existencia del hecho histrico est sub iudice, y la prescripcin no comienza a correr. De la de 27 diciembre 2001 (RJ 2002, 1646) se deduce que antes de un ao desde la notificacin del auto de archivo haba existido una reclamacin extrajudicial que interrumpa la prescripcin, pero tambin se dice que, en la duda, la indeterminacin de algunas fechas que se observa en las diligencias no debe resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado97. Ahora bien, puede ocurrir que no haya transcurrido el plazo si ste se cuenta desde la finalizacin de las actuaciones penales, pero se demuestra que el perjudicado conoci el contenido del auto de archivo con anterioridad. En tal caso, como dice la STS 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 9016), por mucho que en lnea de principio el comienzo del curso prescriptivo necesite de la noticia de la resolucin penal, nunca el excesivo formalismo puede condicionar el xito de una pretensin jurdica, por lo que si se logra probar que el interesado conoci por otras vas el contenido de la resolucin judicial de archivo, la ausencia de notificacin en forma no ser bice para que el plazo de prescripcin discurra, a contar, desde luego, desde el da que se justifique que se tuvo el referido conocimiento. Y, a la inversa, tambin se puede dar el caso de que, finalizado el proceso penal, an no exista constancia del alcance definitivo de las secuelas corporales, por ser el alta mdica posterior a tal finalizacin. En tal caso, ser la fecha del alta mdica la que constituya el dies a quo, y no la fecha de terminacin de las actuacio97. Eso s, si ha habido notificacin al Procurador, no vale entonces comenzar a contar desde la notificacin de la providencia por la que el Juzgado acuerda ejecutar fsicamente ese archivo con la frmula archvense las presentes en el legajo correspondiente. Por esta razn, la STS 12 abril 1999 (RJ 1999, 2608) estim prescrita la accin. 1138

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nes penales98. De la misma manera, puede suceder que cuando tuvo lugar el sobreseimiento an no se conociera la identidad del agresor, en cuyo caso la prescripcin no puede comenzar a contar99. Interesa tambin decir, en relacin con las interferencias entre las acciones civil y penal, que si la accin civil ha prescrito, no vale ampararse en el hecho de que la accin penal no lo haya hecho an para hacer revivir aqulla100: si la accin civil ha prescrito, admitir lo contrario llevara a la consecuencia absurda de que bastara cualquier intento por parte del perjudicado para que la prescripcin operada quedara sin efecto (STS 20 octubre 1987 [RJ 1987, 7304]).

IV. Alcance de la competencia civil adhesiva del juez penal

En otro orden de cosas, si, a tenor del art. 112 LECrim, el juez penal se encuentra investido de competencia civil para pronunciarse sobre la responsabilidad civil, y el art. 742, prr. 2 LECrim, ordena que, si no ha existido reserva de la accin civil para un proceso posterior, sean resueltas en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio hasta dnde llega esa competencia? La competencia civil adhesiva del juez penal, se agota en los pronunciamientos puramente resarcitorios o puede llegar ms lejos? Hay no pocos casos en que la restitucin de los efectos del delito puede ser consecuencia de la restauracin del orden jurdico alterado por una conducta que supone la celebracin de un contrato fraudulento o con causa ilcita, y cabra pensar en que el juez penal no tiene competencia para adentrarse en estas cuestiones de validez o invalidez contracPuede verse sobre el tema PANTALEN: CCJC, 3, 1983. El mismo criterio siguen las SSTS 30 marzo y 1 julio 1981 (RJ 1981, 1140 y 3038). 99. Y ello, diga lo que diga la STS 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791), segn la cual si cuando se dict el auto de sobreseimiento no se conoca al autor del dao, por ms que se intente la accin una vez haya sido identificado, la misma estar prescrita si ha transcurrido ms de un ao desde el sobreseimiento. La STC 198/2000, de 14 julio (RTC 2000, 198), deneg el amparo, entendiendo que no haba merma del principio de tutela judicial efectiva y que la cuestin era de legalidad ordinaria, una cosa bastante absurda. Vase ASUA: DPC, 14, 2000, pgs. 7 y ss. 100. As, REGLERO: Comentarios..., cit., pgs. 520 y ss. 1139 98.

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tual, debiendo abstenerse en favor de la jurisdiccin civil, y convertir a lo sumo la respuesta civil en una indemnizacin de daos y perjuicios (que en ms de un caso ser en realidad un equivalente econmico de las prestaciones ms que una cuestin de responsabilidad civil en sentido estricto). Pongamos por caso una vez ms un tpico supuesto de delito contra el sistema crediticio. Pensemos en el deudor que, con el deliberado propsito de burlar los derechos de sus acreedores, se vale de la ocultacin de los bienes con los que podra hacer frente al pago de los crditos, o sencillamente, procede a su enajenacin101. El resultado es que el obligado queda total o parcialmente insolvente como consecuencia directa de dichos actos, y los acreedores no pueden lograr la efectividad de sus crditos. Ni que decir tiene que, como los comportamientos aludidos encajarn plenamente y casi siempre en el campo de la rescisin de los actos celebrados en fraude de acreedores (arts. 1111 infra y 1291.3 CC), el juez penal que haya de solucionar no slo el castigo de este tipo de delitos sino tambin el problema de la responsabilidad civil (por no haberse reservado el perjudicado las acciones para un procedimiento civil separado), tendr que decidir cul es la respuesta civil que deba dar. Entra en la previsin del art. 742, prr. 2 LECrim, la declaracin de ineficacia del contrato fraudulento o de un pago hecho en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlo (art. 1292 CC)? A todo ello hay que aadir que, no slo a los efectos civiles, sino a los propios efectos punitivos, la comisin o no de la infraccin penal depende de una previa declaracin acerca de la eficacia del acto o negocio jurdico. Es esto justo lo que se puede plantear en el delito de estafa. La enajenacin de cosa ajena a sabiendas de que es ajena (art. 251.1 CP), o de cosa propia como libre de cargas a sabiendas de que las cargas existen (ap. 2), as como la conducta llevada a cabo por quien celebra en perjuicio de otro un contrato simulado (ap. 3) conllevan que, una vez calificada la accin si as se decide como constitutiva del correspondiente delito, el problema civil no se limita a ser una cuestin de simple restitucin o indemnizacin de los daos en que el perjuicio econmico haya
101. Sobre el particular, YZQUIERDO, La querella por alzamiento..., pgs. 3339 y ss. 1140

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consistido (y, sealadamente y cuando corresponda, de pago o cumplimiento del contrato), al existir en todos los casos sendas cuestiones de anulabilidad por dolo in contrahendo (en los dos primeros) o de causa falsa (en el tercero). Dejando ahora al margen el problema de la delimitacin entre los delitos y los fraudes civiles, resulta evidente que detrs del enjuiciamiento de todas estas conductas habr que decidir en multitud de ocasiones cuestiones de doble o mltiple disposicin de una misma cosa, venta de cosa ajena, venta de cosa sobre la que pesa una prohibicin de disponer conocida por el transmitente, o una sustitucin fideicomisaria, venta como libre de cosa que se sabe gravada, venta de cosa comn por comunero aislado, negocios fiduciarios, etc. O lo que es lo mismo, cuestiones que ataen de modo directo a los problemas ms medulares del Derecho civil patrimonial. No es de extraar que algunos procesalistas hayan querido limitar la competencia del juez penal a lo que son puramente pronunciamientos de tipo restitutorio, reparatorio o, y sobre todo, indemnizatorio, indicando que en los mismos no cabe la posibilidad de declarar la nulidad o la rescisin de los efectos que el acto haya podido tener. El proceso penal no sirve, en cambio seala GMEZ ORBANEJA para actuar cualquier otro efecto jurdico privado fundado en el hecho punible o referido a l102. ltimamente, se ha sealado que los jueces penales slo tienen competencia civil, por adhesin, para enjuiciar algunas de las consecuencias civiles del hecho delictivo, pero no todas. Y, en concreto, no existe precepto alguno que atribuya competencia civil al juez penal para conocer por adhesin de la accin pauliana del art. 1111 del CC103. A m no me parece descabellado decir que en el delito de alzamiento de bienes, que es al que va referida en la afirmacin ante102. GMEZ ORBANEJA: RDP, 1949, pg. 185. Vase tambin Comentarios a la Ley..., pg. 353: en el concepto de restitucin no entra la anulacin o rescisin de los efectos jurdicos del acto ilcito. En el mismo sentido, FENECH: Derecho procesal..., pgs. 428 y ss., para quien es dudoso que la declaracin contenida en una sentencia penal de que un contrato contiene prestaciones usurarias, o se ha celebrado simuladamente en perjuicio de terceros pueda llevar consigo la declaracin civil de nulidad o de inexistencia del acto o contrato, o la nulidad de las inscripciones registrales. Tambin en El proceso penal, pg. 168. 103. FONT SERRA: La accin civil..., pg. 21. 1141

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rior la referencia al precepto del Cdigo Civil, lo que el ordenamiento penal ha de procurar es la imposicin de la pena como castigo del fraude, y como cuestin civil, que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que no deban haber salido de l, a fin de que los acreedores encuentren salvaguardada su garanta universal. Y eso slo se puede conseguir declarando la ineficacia de los actos y contratos fraudulentos, lo cual es una cuestin prejudicial sobre la que no alcanzo a ver qu utilidad reviste que su solucin haya de tener lugar por fuerza en un juicio civil separado. Si la STS (Sala 2) 8 julio 1969 (RJ 1969, 3989) dice que las reclamaciones que pudieran hacerse sobre la validez de un contrato, sin tener una base delictiva, estn totalmente desplazadas de un proceso penal, podemos preguntar: y por qu decir lo mismo cuando el contrato tiene, en efecto, una base delictiva? Es regla jurisprudencial consolidada que los acreedores no podrn cobrar el importe de sus crditos como resultado del procedimiento penal, pero s lograr que quede relativamente intacto el patrimonio del deudor104. Y que eso sea la responsabilidad civil en forma de restitucin o sea una especie de restablecimiento del orden jurdico ilcitamente alterado (frmula, ya de estilo, usada por la Sala 2, y entre otras, por la STS 4 noviembre 1981 [RJ 1981, 4289]) es cuestin poco trascendente, casi de puro nominalismo jurdico. Los nicos obstculos que puede encontrar el juez penal sern los que impediran en va civil el xito de la rescisin, pues el Tribunal de lo criminal se atemperar, respectivamente, a las reglas del Derecho civil o administrativo, en las cuestiones prejudiciales que... deba resolver (art. 7 LECrim). Si no existen tales obstculos, el efecto de que vuelvan los bienes al patrimonio del deudor solamente puede lograrse con la declaracin de nulidad de los negocios jurdicos que fueron el instrumento vlido para consumar el fraude (STS [Sala 2] 25 mayo 1983 [RJ 1983, 2777]). Claro, que para lograr estos efectos ser necesario que el tercero obligado a la restitucin haya sido condenado en la causa, pues de lo contrario no podr rescindirse la enajenacin fraudulenta (STS 22 julio 1994 [RJ 1994, 6708])105. Y para ello har falta que se haya
104. PARRA LUCN: DPC, 5, 1995, pg. 318. 105. En el mismo sentido, las SSTS (Sala 2) de 16 noviembre 1971 (RJ 1971, 5204), 9 diciembre 1978 (RJ 1978, 4121), 4 noviembre 1981 (RJ 1981, 4289), 11 junio 1984 (RJ 1984, 3539), 25 junio 1985 (RJ 1985, 3050), 20 febrero 1987 (RJ 1987, 1275), 19 enero 1988 (RJ 1988, 386), 15 junio 1990 (RJ 1990, 5314), 25 febrero 1993 (RJ 1993, 1546) y 26 marzo 1993 1142

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producido la correspondiente peticin de las partes acusadoras (STS 12 abril 1991 [RJ 1991, 2702]), pues, como dice DELGADO ECHEVARRA en relacin con la nulidad contractual, una cosa es que el Cdigo Penal ordene la restitucin del tercero cuya adquisicin no est en situacin de irreivindicabilidad, y otra que pueda ser condenado a ello, o declarado nulo el contrato en que fue parte, sin haber sido llamado a juicio ni tener, por tanto, la posibilidad de defenderse. El problema se plantea, en trminos de evolucin doctrinal, en la STS (Sala 2) 5 febrero 1980 (RJ 1980, 439): en la interpretacin del artculo 101 del CP (nuevo 110), especialmente en lo que concierne a sus dos primeros nmeros, han surgido dudas sobre su alcance y significacin y sobre los lmites de la potestad jurisdiccional penal para internarse en terreno privado y para decidir, con soberano criterio, los temas atinentes a otras ramas del Derecho. Una posicin antigua y gozosamente superada, sostena que la capacidad, aptitud y potestad de los Tribunales penales llegaba poco ms que a la declaracin de existencia de delitos y a la imposicin de las penas correspondientes, y que cualquier efecto de aqul en el orden privado que presentara alguna complejidad o requiriera conocimientos cabales en materias extrapenales, deba, con abstencin previa del Tribunal penal, deferirse y resignarse en favor de los Tribunales civiles, administrativos o laborales, prolongando as la odisea de los justiciables y remitindoles, con esa mezquina y estrecha interpretacin, a otros estrados de costoso y dilatorio peregrinar. Pero esta posicin doctrinal, a veces tambin jurisprudencial, olvida el mandato de los preceptos mencionados [19 a 22 y 101 a 111 CP, 100 a 117 LECrim y 1092 CC], la economa procesal ms elemental y el principio de unidad jurisdiccional del proceso en cuanto ello sea posible, por lo que fue abandonada con cierta nostalgia por parte de los remisos y menos laboriosos dado
(RJ 1993, 2584). La de 14 marzo 1985 (RJ 1985, 3857) entiende que el reintegro al patrimonio del deudor de los bienes indebidamente salidos del mismo es una figura jurdica de ndole civil, distinta de la mera restitucin o indemnizacin, pero admite que se trata de una restauracin que los Tribunales de instancia tienen que asumir en uso de las facultades contenidas en el art. 742.2 LECrim, y qu duda cabe de que tal funcin jurisdiccional ha de exigir la aplicacin de las pertinentes normas de Derecho privado, llegndose incluso a la declaracin de nulidad de los negocios jurdicos realizados ilcitamente por el deudor, siempre que no existan impedimentos jurdicos. 1143

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que la misin del Derecho penal no slo estriba en la declaracin de existencia de las infracciones penales y en la imposicin de las penas correspondientes, sino que se extiende al restablecimiento del orden jurdico conculcado restaurndolo en todos los puntos y esferas a donde la violacin lleg. Tan magnfica sentencia (Ponente, Vivas Marzal) es deliciosamente perversa, y pone sobre la pista de cul es el verdadero problema: tradicionalmente, el juez penal nunca deseaba adentrarse en profundidades del Derecho civil, aunque a ello le obligara el art. 112 LECrim. Tales profundidades le resultan complicadas, ridas y antipticas. Vamos entendiendo cada vez ms que, en general, si los jueces penales se niegan a que los preceptos de la responsabilidad civil derivada de delito vayan a parar al Cdigo Civil, es porque prefieren andar por el mundo con una docena de artculos civiles colocados en el Cdigo Penal, antes que tener que buscar el encaje tcnico de sus decisiones en las leyes civiles. La comodidad, en fin, del libro nico. Segn esta manera limitativa de ver las cosas, si las cuestiones prejudiciales no lo son de algo que se encuentre directamente relacionado con el efecto de la represin, los jueces penales no deberan pronunciarse sobre ms cuestiones civiles que las que tienen por objeto la restitucin de la cosa objeto del delito, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios materiales y morales. Por ejemplo, en una causa de alzamiento de bienes, el Tribunal de lo penal se habra de limitar a la imposicin de la pena, pero prcticamente nada podra hacer para volver a dejar el patrimonio del defraudador como estaba antes de las enajenaciones fraudulentas, ya que la restitucin obligara a declarar a stas ineficaces (arts. 1111 y 1291 CC). Es de esta opinin PARRA LUCN: resulta bastante dudosa, a mi juicio, la competencia del juez penal para pronunciarse sobre cualesquiera cuestiones de Derecho civil relacionadas con la produccin de un delito (...) Porque, en efecto, es difcil de encajar en el concepto de restitucin de la cosa las declaraciones de nulidad de contratos y, en general, la restauracin del orden jurdico civil alterado106. Yo no veo qu utilidad puede tener que haya de ser exclusivamente el juez civil quien pueda examinar estas consecuencias civiles de los hechos enjuiciados. Salvados los obstculos procesales
106. PARRA LUCN: DPC, 5, 1995, pg. 319. 1144

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que impiden condenar a la restitucin a terceros adquirentes que no hayan comparecido en la causa, tampoco entiendo, en los casos en que el perjudicado no haya hecho reserva de acciones, qu raro pronunciamiento civil va a poder hacer el juez penal si no puede entrar a conocer del acto o negocio controvertido. Para un supuesto de alzamiento de bienes, seala la STS (Sala 2) 25 mayo 1983 (RJ 1983, 2777): los Tribunales de lo criminal tienen la obligacin ineludible, con el fin de restablecer el orden jurdico ilcitamente alterado, de declarar la nulidad de todos aquellos negocios o contratos de disposicin respecto de los cuales hayan hecho previo pronunciamiento de falsedad, lo mismo que de las inscripciones que en los correspondientes Registros hubiesen producido, y ello a menos que los mencionados documentos afectasen a otorgantes de buena fe cuyos derechos quedasen menoscabados por la mencionada declaracin, pues sera un contrasentido tachar de penalmente ilcitos por falsos determinados documentos pblicos y, sin embargo, no hacer pronunciamiento alguno sobre su nulidad y la de las inscripciones que hayan causado, cuando la validez y eficacia de aqullos y las de stas slo se puede derivar del cumplimiento inexorable de los requisitos y condiciones establecidos en la Ley. Naturalmente. Cuando el juez penal se ve investido de competencia civil, en su sentencia habrn de resolverse cuantas cuestiones referentes a la responsabilidad civil hayan sido objeto del juicio (art. 742, prr. 2 LECrim), y si como mecanismo o herramienta al servicio de tal declaracin, ha de declarar la ineficacia de un contrato, lo tendr que hacer por mucho que se trate de medidas que excedan de la simple reparacin del dao: cuantas acciones indica la STS 18 octubre 1988 (RJ 1988, 7586)107 tengan cabida en el proceso penal se han de entender ejercitadas en l y por lo mismo juzgadas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consuntivos de todas ellas. Para ello bastar con que se trate de medidas necesarias para el pronunciamiento, en lo que toca a la responsabilidad civil108. Bajo el imperio del Cdigo Penal de 1995, ha insistido en la idea la STS (Sala 2) 21 octubre 1998 (RJ 1998, 8298): en los supuestos de alzamiento de bienes en que se haya consumado el delito mediante el otorgamiento de una escritura pblica, es preciso declarar la nulidad de sta para restaurar el
107. Sentencia comentada por RUBIO TORRANO: CCJC, 18, 1988, pgs. 895 y ss. 108. As, CRDOBA RODA: Comentarios..., t. II, pg. 571. 1145

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orden jurdico perturbado. Reconfortante es tambin, en la de 3 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8094), no slo que se diga que son precisamente las normas sustantivas de carcter civil o mercantil, en este caso las mencionadas del Cdigo Civil, Cdigo de Comercio y Ley especial Cambiaria y del Cheque, las que nos permiten precisar lo que es necesario para la declaracin de esas responsabilidades civiles, sino que asocie la idea con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que nos obliga a resolver todas las cuestiones propuestas en los diferentes procesos, sin que para no hacerlo pueda servir de excusa el carcter de las normas que han de aplicarse109. Desde luego que todo ello no significa que la competencia civil del juez penal no conozca lmites. En la STS (Sala 2) 5 diciembre 2002 (RJ 2003, 472) se declara que el inquilino estaf a la casera hacindola firmar un contrato privado de compraventa que ella, engaada, crea ser un simple reconocimiento de deuda por las rentas impagadas. Pero la Audiencia no slo haba declarado la nulidad del contrato simulado de compraventa, sino que tambin conden al acusado a la entrega de la posesin de la finca. El recurso de casacin interpuesto por ste encontr xito parcial, pues a su juicio, tal restitucin supona implcitamente resolver el contrato de arrendamiento. El Supremo, al margen de entender que las acciones civiles quedaban abiertas, declara que no cabe entender que la accin civil derivada de la comisin del delito pueda abarcar el pronunciamiento sobre la vigencia o prrroga de un contrato lictamente otorgado con anterioridad. Insisto de nuevo en la necesidad de que la declaracin de ineficacia de los actos y negocios exige ineludiblemente la llamada al proceso de los intervinientes en los mismos, lo que constituye un imperativo de carcter constitucional (art. 24 CE). La STS (Sala 2) 27
109. Un buen ejemplo, en otro orden delictivo, es el de la STS (Sala 2) 7 abril 1960 (RJ 1960, 1179), que resuelve un caso de compraventa con pacto de retro de carcter usurario. Se determina la nulidad del contrato para proceder a la devolucin de las fincas y del precio: si los arts. 101 y 102 del Cdigo Penal imponen la restitucin de la cosa, es ineludible, al deshacer los reprobables efectos del delito, entregar a la vctima los inmuebles de que haba sido dolosamente desposeda, y ello con una jurdica efectividad que exiga la nulidad del ttulo viciosamente constituido, por el empleo de un dolo penal que el Tribunal apreci y sancion. 1146

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junio 1990 (RJ 1990, 5718) no accedi a la declaracin de nulidad, porque el cooperador del alzamiento de bienes haba fallecido y no fueron trados al proceso sus herederos. Es as admisible que la esposa del condenado recurra contra el fallo que declara la nulidad de una escritura de hipoteca sin que ella hubiese sido citada al proceso. Esto parece tenerlo ms claro el Tribunal Supremo110 que el propio Tribunal Constitucional, pues la STC 278/1994 de 17 de octubre (RTC 1994, 278) da por buena, sin argumentacin alguna, la condena del Ayuntamiento a restituir la finca, cuando se le ha impedido personarse en el proceso. En otro orden de infracciones penales, es posible que el enjuiciamiento de determinados delitos societarios comporte medidas semejantes. El art. 290 CP, por ejemplo, castiga a los administradores de una sociedad que falsearen cuentas o documentos que hayan de reflejar la situacin jurdica o econmica de la misma, y lo hagan de forma idnea para causar un perjuicio econmico. Pues bien, si la jurisprudencia es coherente con la lnea que viene siguiendo en materia de insolvencias punibles, el pronunciamiento en torno a la responsabilidad civil podra obligar a la restauracin del orden jurdico alterado por la accin falsaria, declarando, por ejemplo, la nulidad del acuerdo de la Junta General aprobando las cuentas anuales falsificadas y la nulidad de su inscripcin registral111. Una vez declarada la nulidad del ttulo, si ste ha tenido acceso al Registro de la Propiedad podr anotarse preventivamente la ejecutoria, a la espera de que tenga lugar la rectificacin registral conforme a lo dispuesto en el art. 40 LH. Y desde luego, un buen uso por el juez penal de las normas civiles le debe llevar a acordar la anotacin preventiva de la querella, sin que sirva de argumento en contra el hecho de que el art. 42.1 LH solamente permite pedir la anotacin preventiva de demanda: lo que se anota preventivamente, a fin de que el inmueble quede paralizado a la espera de que finalice la contienda, no es propiamente la demanda ni la querella: es la pretensin civil, ya se ponga en juego en pleito civil, ya lo sea en proceso penal112.
110. Vanse las sentencias citadas en la nota 101. Muy clara la de 25 mayo 1987 (RJ 1987, 3123). 111. DEL ROSAL BLASCO (Coord. VIVES ANTN): Comentarios..., vol. II, pg. 1424. Ello aparte, naturalmente de lo que corresponda decir sobre la indemnizacin de daos y perjuicios. 112. Sobre el tema, MARTN PASTOR: RCDI, 1998, pgs. 1883 y ss. ltimamente, 1147

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Una cuestin bien distinta ser ya el bueno, malo o regular uso que la jurisdiccin penal haga o venga haciendo en cada caso del Derecho civil aplicable, pues, como destaca PARRA LUCN, lo que no ha de valer es que el juez penal considere que si un contrato se ha celebrado en el marco de un delito, deba ser calificado de manera inmediata como de contrato ilcito, o que se anude automticamente la declaracin de nulidad a la obligacin de restituir en los casos en que la cosa no se ha hecho irreivindicable113. Si el juez penal tiene una competencia civil que le hace ser juez civil en cuantas cuestiones civiles se deban dilucidar, bien por ir vinculadas con los efectos de la represin (arts. 3 y ss. LECrim), bien por tratarse de cuestiones ineludiblemente unidas al resarcimiento, lo que deber hacer es conocer el Derecho civil aplicable (recurdense una vez ms los dictados del art. 7 LECrim), y si no lo conoce, que estudie. Todo menos recurrir a las consabidas y confortables soluciones de cajn de sastre114. Por ejemplo, una cosa es que la venta de cosa ajena celebrada por quien se fingi dueo de lo vendido pueda ser declarada nula por existir dolo (art. 1269 CC) y otra bien distinta
admiten la anotacin preventiva de querella las RDGRN 14 noviembre (RJ 2001, 862) y 13 diciembre 2000. En la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, en su Disposicin Final tercera se introduce un prrafo final en el art. 20 LH, en el que se puede leer lo que debera estar claro desde hace mucho tiempo: No podr tomarse anotacin de demanda, embargo o prohibicin de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podr tomarse anotacin de embargo preventivo o de prohibicin de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, hacindolo constar as en el mandamiento. 113. PARRA LUCN: Der. Priv. y Const., nm. 5, 1995, pg. 320. 114. Y sin que todas estas consideraciones atenten contra el principio de divisin de las jurisdicciones. Dice GMEZ ORBANEJA que la accin de restitucin ser en ocasiones una reivindicatoria, pero que en otras ser una accin derivada de contrato (RDP, 1949, pg. 208). La STS (Sala 2) 1 julio 1963 (RJ 1963, 3373) dice que la casacin de fondo puede fundarse no slo en la infraccin de una norma de carcter sustantivo, bien sea de las que deban ser observadas en la aplicacin de la ley penal, caso en que se hallan las de Derecho civil que regulan las obligaciones ex delicto y que han de ser aplicadas por los tribunales de lo criminal en virtud de la acumulacin fundada en la conexin de la accin civil.... 1148

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que se declare nula por el hecho de ser ajena la cosa115, o menos an, que se pueda afirmar su nulidad radical por causa ilcita o carencia de objeto116. Y es que es muy habitual encontrar en las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo pronunciamientos sobre restitucin escasamente tcnicos, ms bien basados en una especie de pseudoprincipio universal de restauracin del orden jurdico alterado que, si no se encaja en los mecanismos de la tcnica jurdica, hacen recordar ms a la restitucin de conciencia de los tratados de la teologa escolstica que a los postulados del Derecho objetivo117. De la misma manera, y si volvemos nuevamente y por un momento al alzamiento de bienes que comete el donante defraudador, es cierto que lo que procede es declarar la nulidad? A mi juicio, as ser cuando el alzamiento de bienes ha consistido en simular una enajenacin que en realidad no ha tenido lugar, o cuando se demuestre que hubo autntica transmisin, pero en la que deudor y adquirente actuaron en connivencia para hacer salir el bien de la garanta del acreedor. En el primer caso, habr causa falsa, y en el segundo, causa ilcita, y lo que procede declarar en ambos es la nulidad radical. Pero no es as en cambio en lo que podramos denominar alzamiento de bienes comn: cuando existi efectiva transmisin y no qued probada la complicidad del adquirente en el manejo del defraudador, el juez penal tiene ante s solamente un caso de rescisin por fraude de acreedores (arts. 1111, i.f. y 1291.3 CC), y no de nulidad. Y cudense mucho los jueces penales de justificarse aduciendo que donde se dice nulidad se quiere decir ineficacia, pues (aparte de consideraciones de obvio carcter semntico: desde cundo han sido trminos sinnimos?), si de autntica nulidad se tratara, el alcance erga omnes de la declaracin permitira que una vez producida la restitucin del bien al patrimonio del deudor, el acreedor tuviera que concurrir a la ejecu115. Sobre que la simple ajenidad de la cosa no hace nula a la venta de cosa ajena, vase CUENA CASAS: Funcin del poder de disposicin..., pgs. 381 y ss. 116. PARRA LUCN, loc. cit. Aunque tan plural abanico de soluciones lo encontramos tambin en la jurisprudencia de la Sala Primera. Sobre el tema, FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO M Carmen: Venta de cosa ajena... La autora diferencia las sentencias que califican vlida la venta, las que la consideran anulable por error o por dolo, y las que hablan de falta de objeto o de licitud de la causa. 117. Sobre ello, CARRASCO: ADC, 1987, pgs. 1061 y 1062. 1149

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cin con otros acreedores que no intervinieron en el proceso (y hasta puede que alguno sea titular de un crdito privilegiado). Pero en la rescisin no hay propiamente restitucin material, ocurriendo en cambio que el bien vuelve al patrimonio del deudor a los solos efectos de enmendar el perjuicio del acreedor: el adquirente en realidad sigue siendo dueo del objeto adquirido en fraude, pero el acreedor podr dirigir su ejecucin contra el mismo, sin que tengan nada que alegar los restantes acreedores, a quienes en cambio s se podr decir que ellos no fueron parte en el proceso. A mi juicio, los obstculos para que el juez penal pueda pronunciarse sobre estas cuestiones no radican en que ello pueda suponer una ruptura del principio de divisin de jurisdicciones por razn de la materia, sino, simplemente, en la complejidad de las mismas. Complejidad que, a decir de MONTES PENADS, puede aconsejar incluso que la sentencia penal resuelva las bsicas y reserve a las partes acciones para otro procedimiento. Acaso por esa dificultad que entraa el manejo fluido del Derecho civil patrimonial es por lo que la citada STS de 5 de febrero de 1980, refirindose a la posicin doctrinal contraria y explicando cmo ha sido gozosamente superada, dice que fue abandonada con cierta nostalgia por parte de los remisos y menos laboriosos. Una buena llamada de atencin sobre la necesidad de que fiscales y jueces penales estn al da en cuestiones de Derecho civil.

V.

Eficacia de las sentencias penales en el orden civil: los lmites de la cosa juzgada
EFICACIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA

1.

Si hubo reserva de la accin civil, la finalizacin del proceso penal con condena determina que en el procedimiento civil posterior el juez ha de dar por probados los hechos tal y como lo fueron en el procedimiento penal. Ahora bien, lo que le vinculan son tales hechos en cuanto datos de carcter incontestable (as, la actividad delictiva o la participacin del imputado en la misma118), pero no
118. Y la misma sujecin a los hechos probados habr si lo que despus tiene lugar es un procedimiento de responsabilidad patrimonial ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, naturalmente. As, la STS (Sala 3) 12 marzo 2002 (RJ 2002, 2997). 1150

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la calificacin jurdica de los mismos que se haya producido en la resolucin penal, pues la evaluacin de los hechos por la justicia criminal se realiza por medio de criterios en gran parte ajenos a lo nico que interesa en el ejercicio de la accin de resarcimiento, que no es otra cosa que la evaluacin causal del dao y su cuantificacin (STS [Sala 2] 10 diciembre 1985 [RJ 1985, 6433]). Por lo tanto, los perjudicados, una vez finalizado el proceso penal, podrn dirigirse en va civil contra el condenado en va penal o contra personas que, no siendo responsables criminales, s hayan de ser declarados responsables civiles. Y todo ello, sobre la base de que al juez civil slo le vinculan los hechos demostrados en la otra jurisdiccin, en cuanto relato histrico o fctico, mas no la valoracin jurdica que de los mismos se haya realizado. Vinculan las afirmaciones fcticas integrantes del tipo que se castiga, pero no las ponderaciones civiles de la sentencia penal. La jurisprudencia es en este punto bastante lineal119. Ahora bien, incluso en el caso de que no haya existido reserva de acciones, no creo deba existir duda acerca de los verdaderos lmites de la cosa juzgada: una cosa es que se diga como se viene haciendo desde hace dcadas que, pronunciada la sentencia penal condenatoria con la imposicin de la responsabilidad civil a quien corresponda, no puede luego iniciarse juicio civil contra la misma persona que fue condenada civilmente en va penal (por todas, la STS 12 julio 1993 (RJ 1993, 6007), porque no le es lcito al juez civil volver sobre el mismo asunto para suplir sus errores y deficiencias (por todas, la STS de 9 de febrero de 1988 [RJ 1988, 771]), o que no existen ya trminos hbiles para declarar y exigir de nuevo en procedimiento distinto una responsabilidad que no se invoc en tiempo procesal oportuno (STS de 17 de marzo de 1924, CL 138, y posteriores, tantas que eximen de la cita concreta) o que si la sentencia penal excluy una responsabilidad civil subsidiaria, lo hizo plena y soberanamente y no procede volver a pronunciarse sobre la misma (STS 2 julio 2002 [RJ 2002, 5776]), y otra muy distinta afirmar que la excepcin de cosa juzgada se produce en relacin con todas las acciones civiles posibles, hayan sido o no reclamadas en la causa penal.
119. Vanse tambin, entre otras, las SSTS de 22 noviembre 1979 (RJ 1979, 4309), 2 noviembre 1987 (RJ 1987, 8129) y 12 marzo 1992 (RJ 1992, 2442). Los efectos de la sentgencia penal condenatoria tienen la misma consideracin en un juicio contencioso-administrativo posterior (STS Tercera de 12 marzo 2002 [RJ 2002, 2997]). 1151

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La santidad de la cosa juzgada, por ejemplo, no puede impedir que si en el proceso penal se ha condenado civilmente al autor del delito, pero nada se ha dicho de los posibles responsables civiles subsidiarios porque no se ejercit contra ellos pretensin alguna con base en el art. 120 CP (arts. 21 y 22 del Cdigo de 1973), se pueda, ante la situacin de insolvencia del responsable directo, ejercitar las oportunas acciones ante la jurisdiccin civil. O que los perjudicados que no hayan actuado en el proceso penal, puedan actuar por primera vez en el procedimiento civil. Y es que, si el art. 742, prr. 2 LECrim, ordena que en la sentencia condenatoria penal se resuelvan todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio, slo a tales cuestiones puede, por pura lgica del sistema, ir referida la cosa juzgada. No consigo entender cmo la jurisprudencia ha podido decir justo lo contrario, hasta el punto de poder llegar a resumirse su doctrina diciendo que tambin respecto al efecto civil, la sentencia condenatoria vale tanto por lo que contiene como por lo que omite. Pero el caso es que, desde que en los aos veinte se pronunciaron sentencias en este sentido, han venido dictndose numerosas resoluciones que declaran la imposibilidad de ver en el procedimiento civil acciones que para nada se vieron en el penal, cuando tal falta se debi a que la indemnizacin no fue solicitada ni por el acusador privado ni por el Ministerio Fiscal. A ttulo de ejemplo de las razones que se solan argir en las viejas sentencias para, en definitiva, hacer pagar los platos rotos de una defectuosa actuacin del Ministerio Fiscal, puede valer la de 15 de junio de 1929. El nio haba muerto por atropello de un vehculo conducido por alguien de quien se discuta si lo haca en calidad de arrendatario del mismo o como dependiente del dueo. El conductor fue condenado criminalmente como autor de un delito de imprudencia, y al pago de la indemnizacin a los herederos del nio fallecido. La demanda se planteaba despus por el padre de ste contra el dueo del vehculo y la compaa aseguradora del mismo. La pretensin encontr xito en ambas instancias, pero el Tribunal Supremo cas la sentencia, recordando las de 17 de marzo de 1924, 17 de noviembre de 1925 y 8 de marzo de 1927 como resoluciones en las que haba identidad de situaciones jurdicas: (...) la sentencia recada en la causa produjo excepcin de cosa
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juzgada respecto a la ejercitada en el pleito, pero que si en aqulla no slo no se hizo reserva sobre responsabilidad civil derivada de la penal sino que se ejercitaron y reclamaron ambas conjuntamente por el Fiscal y el acusador particular, la condena impuesta al responsable directo resolvi definitivamente la cuestin, sobre la que ya no se puede volver, pues concurren entre el caso resuelto por aquella sentencia y el planteado en este pleito perfecta identidad entre los casos, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Pueden verse en este sentido multitud de sentencias: 9 febrero 1961 (RJ 1961, 326), 16 abril 1964 (RJ 1964, 1944), etctera. Un buen resumen de la que considero tan equivocada doctrina es la STS 20 octubre 1981 (RJ 1981, 3814): no habindose hecho la paladina reserva exigida por la Ley, ni producido, por supuesto, renuncia alguna (...), se produjo (...) el efecto consuntivo de cuantas acciones pudieran fluir de los hechos integrantes del supuesto de la figura de delito apreciada (...) no puede ahora esta jurisdiccin civil entrar a examinar si las decisiones siempre prioritarias del juez penal fueron cuantitativamente insuficientes, o si los pronunciamientos del mismo omitieron algn concepto resarcible. Pero a este prohibido el paso con el que se cierra la tutela judicial efectiva de los legitimados activamente, la sentencia aade una especie de amnista civil para los pasivamente legitimados que no fueron llamados en el juicio penal: (...) el efecto consuntivo ha de entenderse abarcador de todas las responsabilidades civiles de cuantas personas pudieron ser tradas en el proceso penal en cualquier concepto, ya en el de responsables penales y civiles, ya nicamente en este ltimo y, dentro del mismo, como responsables civiles directos o principales, o subsidiarios del art. 22 del CP, y ello aun cuando no hubieran ejercitado las acciones civiles. La tesis es profundamente perturbadora, amn de inequvocamente atentatoria del principio de tutela judicial efectiva, y por lo tanto, conduce a un resultado inconstitucional. En el proceso penal, habr obligacin por parte del juzgador de resolver, con arreglo al citado art. 742, prr. 2 LECrim, no ms que las cuestiones de responsabilidad civil que hayan sido efectivamente objeto de juicio, y stas sern las que hayan sido expresadas por el acusador privado o, en su caso, por el Ministerio Fiscal, tal y como dice el segundo prrafo del art. 650. Siempre que se acuda al procedimiento civil posterior ejercitando una accin basada en los mismos
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hechos, y si coinciden los sujetos y la causa de pedir, habr, por supuesto, cosa juzgada e imposibilidad de volver sobre la cuestin. Pero si no existen tales identidades entre la accin civil deducida en el proceso penal y la ahora intentada ante la jurisdiccin civil, no existe obstculo para que el juez civil entre a conocer. Y eso justo es lo que sucede cada vez que un perjudicado por el hecho no ejercit la accin civil en el proceso penal ni lo hizo por l el Ministerio pblico, o cada vez que se pretende ejercitar la accin contra un posible responsable contra quien no se actu en la va penal. Si no hay problema para reconocer estas cosas cuando se pretende, en general, iniciar un proceso civil una vez agotado otro de la misma naturaleza, no s por qu tienen que cambiar las cosas cuando quien se ha pronunciado sobre la cuestin civil ha sido la jurisdiccin de lo criminal. Naturalmente que si un posible responsable, civil subsidiario no fue llamado al proceso penal no podr ser condenado (as la STS 3 diciembre 2001 [RJ 2001, 816], pero lo que no tiene ni pies ni cabeza es que no se le pueda llamar despus al proceso civil. Claro, que la tesis que aqu se mantiene puede servir de excusa, y de hecho as ha sido con no poca frecuencia, para que se inicien acciones civiles, modificando la normativa aplicable y buscando en el Cdigo Civil a quien no estuvo en el proceso penal por no aparecer como responsable en el Cdigo Penal. Eso es justo lo que, como vimos120, ocurre cada vez que el mayor de diecisis y menor de dieciocho aos era condenado penal y civilmente (art. 19 CP derogado) y resultaba insolvente: recurso del perjudicado a la trampa del iura novit curia, cambio de la etiqueta de la responsabilidad derivada de delito por la de pura, y reclamacin de la indemnizacin a los padres con apoyo en el art. 1903 CC. Que la jugada sale bien a veces lo demuestran las SSTS 11 octubre 1990 (RJ 1990, 7861) y 7 febrero 1991 (RJ 1991, 1151). En la primera, la vctima lo haba sido de un accidente de motocicleta en la que viajaba como paquete, siendo condenado el autor, mayor de diecisis y menor de dieciocho, que result insolvente. El perjudicado, que no haba hecho reserva de acciones, se dirigi contra el padre en va civil. El Supremo entiende que el ejercicio de la accin penal agota la va civil cuando la sentencia es condenatoria, pero cuando las circunstancias personales del autor no
120. Supra, II.4.2. 1154

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permiten encontrar un responsable civil subsidiario por no existir personas de las comprendidas en el art. 22 del Cdigo Penal, y el autor est en alguna de las relaciones intersubjetivas contempladas en el art. 1903 del Cdigo Civil, es posible que el perjudicado, que no ha sido resarcido de los daos sufridos, ejercite la accin civil directa, no subsidiaria, derivada de la responsabilidad extracontractual por los hechos ajenos que contempla dicho artculo. Su contenido podra haber sido satisfecho por el juez penal si hubieran concurrido los requisitos del art. 22 del Cdigo Penal, pero si stos no concurren, y s los del art. 1903 del Cdigo Civil, queda expedito este cauce de restauracin del orden patrimonial alterado.... De manera idntica, en la de 7 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1151) se resolvi un caso en el que varios menores viajaban en el mismo vehculo, resultando insolvente igualmente el conductor, mayor de diecisis y menor de dieciocho aos, que haba sido condenado penal y civilmente. Ejercitada la accin civil contra el padre, la pretensin fue acogida por el Tribunal Supremo. Personalmente, creo que si se parte de que lo que hay es un concurso de normas fundamentadoras de una nica pretensin y se acepta con ello que el juez, a fin de hallar algn responsable, pueda valerse, a su gusto, de los preceptos del Cdigo Penal y de los del Cdigo Civil, habr, evidentemente cosa juzgada en lo que toca a la causa de pedir, pero no en lo que toca a las personas (salvo que se haya solicitado tambin, aunque sin xito, la declaracin de responsabilidad del padre en la va penal). De ah que los partidarios del concurso de normas acepten como vlido acudir a la jurisdiccin civil para obtener la condena del padre. Y si se parte de la tesis del concurso de acciones, la sentencia penal que condene solamente al mayor de diecisis y menor de dieciocho aos no tiene efectos de cosa juzgada material: al dirigirse despus la vctima contra los padres buscando su apoyo en el art. 1903 CC, no hay identidad en la causa de pedir (tampoco, obviamente, en las personas). El problema es que, segn las premisas del concurso de acciones, se ha agotado la va con la condena del menor, al haberse aplicado el nico Derecho aplicable, que es el del Cdigo Penal, por imperativo del art. 1092 CC (no es, pues, un problema de cosa juzgada, sino de ausencia de una norma que fundamente la nueva pretensin).
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PARTE GENERAL

Eso s, en los casos en que quepa, a pesar de la sentencia condenatoria penal, entablar una posterior accin civil, no hay duda alguna acerca de la vinculacin del juez civil a determinados pronunciamientos del juez penal: si ste conden civilmente al resarcimiento del dao a alguno de los perjudicados, pero no a todos (bien porque los dems no ejercitaron la accin civil, ni por s ni a travs del Ministerio Fiscal, bien porque hicieron expresa reserva de acciones), el pronunciamiento vincular al juez civil en cuanto haga relacin a la causacin fsica de los daos y a la atribucin de responsabilidades pecuniarias. No cabe decir lo mismo cuando, declarada la responsabilidad civil en el proceso penal, se desee en el juicio civil involucrar a alguien como responsable civil subsidiario contra quien no hubo pronunciamiento porque no fue llamado: el juez civil podr examinar libremente los requisitos de la responsabilidad subsidiaria sin que le vincule la condena de responsabilidad directa establecida por la sentencia penal121. Tampoco existe, por ltimo, posibilidad de alegar la cosa juzgada cuando la causa de pedir es diversa, como sucede cuando el asegurador del dao no fue parte en el proceso penal. Bajo el imperio del Cdigo Penal de 1973, la jurisprudencia ha configurado, en materia de accidentes de trfico, un doble rgimen, segn se trate del seguro de responsabilidad civil de suscripcin obligatoria o del voluntario. Son las Compaas del seguro voluntario las que pueden ser parte en el procedimiento, pero si no lo fueron porque no se dio intervencin al asegurador o porque, sencillamente, no se actu contra l, no existir en el posterior procedimiento civil ni identidad de personas ni identidad en la causa de pedir (la accin se basa en el contrato de seguro y no en el hecho daoso)122.
121. Recurrir a la va civil cuando en la penal slo se ha establecido una responsabilidad civil directa de alguien, pero no la subsidiaria de quien no ha sido llamado a la causa es la nica solucin que le queda al demandante insatisfecho, pues lo que no cabe tampoco es que en va penal se condene como responsable subsidiario a quien no ha actuado en el proceso porque el demandante no lo exigi. En la STC 227/2000, de 2 octubre (RTC 2000, 227), se declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del Arquitecto y el Aparejador, que no fueron odos, pero s condenados como responsables subsidiarios en una causa penal en la que el perjudicado slo llam al promotor de la obra. 122. La cuestin de que los aseguradores obligatorios no puedan ser parte en el procedimiento penal se debe a una manera de entender las cosas que ha dejado huella en todos los mbitos. Cuando pareca que todo estaba arreglado desde que el art. 117 CP establezca de manera expresa 1156

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Ya fuera del tema de los sujetos, tampoco debe existir obstculo para iniciar un procedimiento civil posterior al proceso penal en el que hubo condena civil, si han sobrevenido daos nuevos que encuentran su origen en la misma causa generadora, y cuya posterior manifestacin impidi que fuera solicitado su resarcimiento. Pueden verse las SSTS 27 enero 1981 (RJ 1981, 41), 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2273), y 9 febrero 1988 (RJ 1988, 771). Por cierto, que esta ltima afirma que de no permitirse la utilizacin de la accin civil, se producira el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 24.1 de la CE, pues se negara el derecho a obtener la tutela efectiva de unos derechos y de unos intereses legtimos. La jurisprudencia aqu s es ejemplar, aunque da la impresin de que tan saludable conclusin se quiere basar no slo en el hecho de que han aparecido daos nuevos de imposible previsin en el enjuiciamiento de la cuestin civil, sino tambin en la imposibilidad de reinicio de la causa penal (as, la ltima sentencia citada), lo cual es argumento cierto, pero por completo innecesario. Basta, como hace la STS 20 abril 1988 (RJ 1988, 3267), recurrir a la doctrina de los daos sobrevenidos en conexin con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Interesante la STS 24 septiembre 2002 (RJ 2002, 7840), que tiene abundante cita de jurisprudencia anterior sobre lo que debe suceder cuando tras la sentencia condenatoria son descubiertas consecuencias daosas del ilcito punible acaecidas en tiempo posterior al proceso penal y por ello no las pudo tener en cuenta el Tribunal de dicho orden, como sucede en los casos en que el curso cronolgico de las lesiones muestra la aparicin de un dao nuevo ms grave. 2. EFICACIA DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA O DEL SOBRESEIMIENTO

Hasta aqu, la cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria. Pero y si en el proceso penal se absuelve al reo o se sobreseen las actuaciones? Fuera de los casos en que la absolucin penal se haya producido con declaracin de inexistencia de los hechos (art.
la accin directa contra el asegurador, voluntario y obligatorio, en el proceso penal, el legislador ha vuelto a equivocarse (nuevo art. 764.3 LECrim, cuya redaccin, resultado de la Ley 38/2002, de 24 octubre, sigue casi idntica a la que tena antes el art. 784, regla 5, p 2), y da toda la impresin de que ha sido equivocacin cometida de manera inadvertida y por inercia. Sobre el tema, vase YZQUIERDO TOLSADA, Las peripecias, pgs. 37 y ss. 1157

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116 LECrim), la sentencia penal absolutoria, as como el sobreseimiento de las actuaciones, no slo dejan expedita la accin civil, sino que el juez civil va a poder valorar las pruebas que se hayan practicado sin que los pronunciamientos de la sentencia penal constituyan condicionante alguno. No slo es que la accin civil, al dejar de tener soporte al cual acumularse, se deba ver en el oportuno proceso civil posterior, sino que la conclusin del proceso penal sin condena no tiene efectos de cosa juzgada. Las facultades del juez civil habrn de ser en estos casos todas las necesarias para valorar el conjunto probatorio, sin que tengan vinculacin alguna los testimonios, las pericias, etc., que se hayan podido practicar para decidir la (exencin de) responsabilidad criminal (STS 7 octubre 1991 [RJ 1991, 6891]). Y es que, si el juzgador de instancia en el mbito civil tiene facultad exclusiva para valorar el conjunto probatorio sin que quepa, en lneas generales, revisin casacional de esa valoracin, con mucho mayor motivo no puede admitirse la facultad vinculante de estas mismas pruebas, practicadas ante otro orden judicial (STS 8 febrero 1991 [RJ 1991, 1159]; el mismo da, el Supremo pronunci otra en igual sentido [RJ 1991, 1157]). Como dice la STS 29 octubre 1987 (RJ 1987, 7483), la eficacia de las sentencias penales como cosa juzgada en el orden civil se contrae a los fallos de condena y en cuanto a los hechos, pero no otorga el mismo valor presuntivo a las sentencias absolutorias. Los Tribunales de lo criminal no son los llamados a discriminar el destino que ha de darse a las indemnizaciones que no nacen ex delicto sino de otras fuentes obligacionales de ndole contractual o legal, cuya exigencia, aun siendo procedente en Derecho, rebasa las genuinas funciones encomendadas a la jurisdiccin represiva. Queda, pues, expedita por completo la va que corresponda para que la vctima y el causante del dao debatan con toda amplitud cuanto convenga a su derecho. De librrima califica la STS 2 noviembre 1987 (RJ 1987, 8129) la facultad del juez civil para valorar la responsabilidad derivada de los hechos no constitutivos de infraccin penal. Y si al juez no vinculan los hechos acreditados y probados en el procedimiento penal, menos todava van a vincularle las valoraciones normativas que de los mismos se hayan realizado en el transcurso del mismo. Por ejemplo, la sentencia penal puede haber considerado que el hecho no es antijurdico penalmente, o que no
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ha mediado culpa penal, pero ello no impide que el juez civil considere, en cambio, la antijuridicidad civil o la culpa extracontractual, habida cuenta del notabilsimo menor rigor con que ambos elementos son aprehendidos en el Derecho de daos, y mxime cuando en ste se permite el juego de la prueba de presunciones, vedado en el Derecho penal123. 3. EFICACIA DE LAS DECLARACIONES DEL ORDEN PENAL SOBRE LA INEFICACIA
DE TTULOS

En otro orden de cosas, y admitido que la declaracin de nulidad, rescisin, etc., de actos o contratos puede tener lugar en el propio procedimiento penal, tiene tal declaracin eficacia de cosa juzgada? La STS 18 octubre 1988 (RJ 1988, 7586) dice: Cuantas acciones tengan cabida en el proceso penal se han de entender ejercitadas en l y por lo mismo juzgadas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consuntivos de todas ellas. La afirmacin proporciona una buena pista de cul es el efecto que debe producir el pronunciamiento: si la declaracin de ineficacia tiene lugar en el fallo, su eficacia es consuntiva, o lo que es lo mismo, produce efectos de cosa juzgada en el mbito civil. Ahora bien, si se sitan en la parte no dispositiva, el efecto tiene que ser forzosamente diverso. El art. 142, regla 4 LECrim, dispone que en los Considerandos se consignarn: Cuarto. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificacin de los hechos que se hubiesen estimado probados con relacin a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se
123. Yo entiendo que si en un proceso penal (sin reserva de acciones) en el que actan varias personas como imputados, se condena penal y civilmente slo a uno de ellos, podr iniciarse accin civil contra el resto, pues el efecto consuntivo de la sentencia penal condenatoria lo es slo respecto de los condenados, cuya responsabilidad civil no puede luego verse en procedimiento civil si no hubo reserva de acciones. Es decir, en la absolucin de los dems rige la regla general, y no hay cosa juzgada. No lo entiende as la STS 24 octubre 1998 (RJ 1998, 8235). Claro, que en descargo del Supremo hay que decir que los nuevamente demandados se encontraban vinculados con el condenado por vnculos de solidaridad, y que con arreglo al art. 1252 CC (ya derogado por la LECiv/ 2000), la sentencia condenatoria de un deudor solidario tiene cosa juzgada respecto de los dems. 1159

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hubiera odo en la causa.... Contenindose estas declaraciones en los Considerandos o Fundamentos de Derecho, no cabe otorgar a la motivacin la eficacia de cosa juzgada. Evidentemente, si ha mediado reserva de acciones, la sentencia penal solamente podr haber hecho declaraciones de contenido civil en la motivacin, como apoyo de lo que es el contenido punitivo del fallo (as, para declarar la estafa cometida por la simulacin en perjuicio de tercero, art. 251.3 CP). En tal caso, el juez civil tendr despus plena libertad para examinar cuantas cuestiones civiles se puedan plantear alrededor de los hechos enjuiciados por el juez penal. Si, por el contrario, la accin civil se ha ejercitado conjuntamente con la penal, podr ocurrir: a) que nada se diga sobre la eficacia o la ineficacia de los actos o negocios controvertidos; b) que la sentencia se pronuncie sobre estos extremos en la motivacin, pero no en el fallo, y slo, por tanto, de forma argumentativa, para lograr el resultado indemnizatorio o restitutorio; o c) que la sentencia declare, y lo haga en el fallo, la nulidad o ineficacia del acto. Pues bien, slo en el tercer caso tendr carcter consuntivo tal pronunciamiento del juez penal, provocando con ello el efecto de cosa juzgada124.

VI. Ventajas e inconvenientes del sistema espaol

Una solucin ante la posibilidad de que un delito traiga consigo daos resarcibles poda ser, como ya se ha dicho, la del Derecho ingls, que encomienda a la jurisdiccin criminal la tarea exclusiva de resolver sobre la imposicin de la pena, mientras que los daos han de ser objeto de reclamacin aparte. Como hemos visto en III.1, nuestro ordenamiento, por el contrario, y salvo que la vctima exprese una voluntad diferente, opta por economizar gastos y tiempo, al encomendar al juez del delito el conocimiento de la pretensin indemnizatoria. De hecho, puede suceder y de hecho sucede, que en un simplsimo juicio verbal como es el juicio de faltas, se ventilen cantidades astronmicas. En una palabra, como el tipo de proceso penal que se deba seguir no depende (lgicamente) de la magnitud de la cuestin civil, ciertas cantidades que si se reclamasen por va civil determinaran la apertura de un procedimiento declarativo largo,
124. As, FONT SERRA: La accin civil..., pg. 22. 1160

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complicado y costoso, pueden en la prctica ser obtenidas cmodamente en un juicio que, como el de faltas, es breve, sencillo y gratuito. No parece muy descabellado pensar que la indagacin de los jueces penales sobre el resarcimiento del dao puede ocasionar entorpecimientos en el fin primordial de la represin. Aunque se trate de una realidad para ellos inconfesable, se han de sentir frecuentemente inclinados o propensos a imponer una condena, aunque sea insignificante, que les d paso para pronunciarse tambin sobre la cuestin civil; con ello no obligan a la vctima a entablar un proceso posterior a lo que tendra que haber sido una sentencia absolutoria. Es lo que REDENTI llamaba imponderables psicolgicos del juez penal. Son innumerables los casos en que se producen estas autnticas absoluciones penales camufladas, y algunos hasta saltan a la prensa diaria. Todos los implicados quedan contentos: el responsable penal, que con un simple desembolso de la multa o con una privacin del permiso de circulacin durante quince das, ve todo solucionado en el juicio de faltas, y no es l quien ha de pagar la indemnizacin; y la vctima (a veces ms aparente que real), que cobra bien y rpido. Naturalmente, la que no quedar tan conforme es la compaa aseguradora, que ser quien en definitiva acabe recurriendo la sentencia. Y es que es muy humano evitar a la vctima el peregrinar de una jurisdiccin a otra, y para ello basta con condenar penalmente, aunque no se est muy convencido. Basta con una condena penal que consista en la simple privacin de la licencia de conducir o en una pequea multa, y con ello ya ser posible acordar en la propia sentencia penal una indemnizacin que, al fin y al cabo, es la autntica protagonista del proceso penal en cuestin. El resultado es muy justo... para la vctima. A nadie se le escapa con qu frecuencia se utiliza la va penal contra un funcionario pblico, aunque no exista indicio alguno de conducta constitutiva de infraccin penal, con el nico objeto de que el Estado sea condenado como responsable civil subsidiario. Dgase lo mismo cuando no se tiene muy claro que la conducta del mdico haya sido delictiva, pero de lo que no hay dudas es de la solvencia del hospital para el que trabaja; o de muchos casos de ejercicio de la accin directa contra el asegurador en el proceso penal. La condena civil se obtendra igualmente
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ante la jurisdiccin civil, pero en un proceso largo, costoso y, en ocasiones, con dificultades probatorias extremas. Para lograr una declaracin de responsabilidad civil en el proceso penal basta con que exista condena penal, aunque sea ridcula. Ha escrito hace poco GIMENO SENDRA: Debiera reflexionarse sobre las ventajas e inconvenientes de la acumulacin de la accin civil al proceso penal. Aunque es cierto que nuestro sistema (francs) es ms econmico, tampoco lo es menos que contribuye, mediante el planteamiento de querellas chantajistas que slo persiguen el pago del deudor, a una innecesaria sobrecarga de trabajo en los Juzgados de Instruccin. Por otra parte, la aparicin de delitos-masa, como defraudaciones a consumidores (caso de la colza) o estragos (hundimiento de la presa de Tous), obliga a los particulares a dirigir, en ocasiones, infundadamente la accin penal contra un funcionario con la, en muchas ocasiones, vana esperanza de obtener la responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Pero aun cuando la LECiv/2000 haya situado a nuestro proceso civil a la altura de Europa, lo que permitira suscribir el sistema alemn de estricta separacin de la accin civil de la penal, tampoco cabe desconocer que durante algunos aos los Juzgados de 1 instancia permanecern sobresaturados. De aqu la conveniencia, en un rgimen transitorio, de separar nicamente la accin civil en aquellos procesos por delitos-masa en los que lo nico que la acusacin particular pretende es empapelar a un funcionario con la pretensin de que cobren los perjudicados125. No es menos humano que el juez se sienta inclinado a rebajar una pena para compensarla con mayor severidad en la indemnizacin. Cmodo para la vctima y aun puede que para el responsable, aunque ya no tanto para el patrimonio de ste, ni por supuesto para el de la compaa de seguros. Y no nos olvidemos de otra posibilidad, apuntada por DAZ ALABART: no es impensable que si el juez impone una pena fuerte, tienda inconscientemente a ser ms suave en lo tocante a la responsabilidad civil126. La confusin entre las responsabilidades civil y penal se ve potenciada, por otra parte, desde el momento en el que en un alto porcentaje de procesos penales la vctima no hace declaracin al125. GIMENO SENDRA: La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La Ley, 25 septiembre 2002. 126. DAZ ALABART: ADC, 1987, pg. 800. 1162

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guna sobre la accin civil, con lo que como ha quedado apuntado anteriormente, al sealar el art. 112 LECrim, que en tal caso se entienden acumuladas las acciones, ello equivale a decir que el nico que pone en marcha la pretensin civil es el Ministerio Fiscal. Como ha indicado RUIZ VADILLO, aunque es verdad que es del acto daoso del que nace la obligacin de reparar con independencia de la va que se ejercite, en nuestro ordenamiento jurdico el ejercicio de la accin civil en el proceso penal no exige la constitucin de parte civil127. Cierto que el titular puede renunciar a la accin o reservarla para ejercitarla con posterioridad, pero de no ser as es el Ministerio pblico quien est decidiendo de modo automtico que la accin se entiende tambin ejercitada con la penal. No s si sera preferible que el Ministerio Fiscal se limitase en su actuacin al aspecto puramente punitivo. No debera exigirse, si se desea que pueda el Ministerio pblico actuar en orden a la fijacin del dao, incluso anteriormente a la personacin del ofendido, que ste o sus causahabientes ejerciten de modo efectivo la accin? Es buena cosa, no ya que los jueces de lo penal tengan competencias en materias civiles, sino que, para que la tengan, slo sea preciso que la vctima no se haya reservado la accin civil para un procedimiento posterior? Es correcto que en Espaa el Estado sea quien dispone, a travs del Ministerio Pblico, de la pertinencia de la accin civil, sin necesidad de constitucin del perjudicado como parte ni manifestacin de voluntad alguna? Desde luego, ningn ordenamiento procesal europeo es tan sumamente protector. Ni siquiera en Alemania, Austria o Italia, que cuentan con sistemas cercanos en este aspecto, se lleg tan lejos, pues, a pesar de admitirse la actividad de oficio del Ministerio Fiscal dirigida a la fijacin del dao anteriormente a la personacin del ofendido, se exige su constitucin como parte civil. Por otra parte, tampoco me parecera inoportuna la reforma que permitiese al juez penal, en aquellos casos en que fuese expresa la voluntad de la vctima de ejercitar tambin la accin civil (y no presunta, como pretende hacer creer que lo es el art. 112 LECrim), dictar condena civil a pesar de haber existido absolucin penal. No es justo condenar en lo penal con el solo objeto de poder as condenar civilmente. En relacin con el sistema francs, y en explicacin a los casos de negligencia mdica, ha dicho LAMBERT127. RUIZ VADILLO: Comentarios a la legislacin..., t. V, vol. 1, pgs. 393 y 394. 1163

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FAIVRE: los magistrados se enfrentan a un problema: o admiten la falta, y con ello el mdico sufre el castigo penal, o la niegan, y con ello tambin la indemnizacin, ya que al juez penal no le es posible condenar civilmente si la sentencia fue absolutoria. Si el orden penal tiene por objeto castigar a los culpables cuyos actos ponen en peligro el orden pblico, y la responsabilidad civil tiene como objetivo indemnizar a las vctimas, aprobaremos toda reforma que disocie de una vez la responsabilidad civil de la responsabilidad penal128. Claro, que una reforma que permitiese condenas civiles por parte de los jueces penales independientemente de que haya o no condena penal, requerira un meticuloso estudio de nuevas cuestiones prejudiciales; de no ser as, es de imaginar el atasco que se producira en la justicia penal: amparados en la gratuidad del procedimiento criminal, se lanzaran a la justicia penal quienes tuvieran cualquier cuestin civil que resolver. Y es lo nico que le faltaba a nuestro sistema judicial. La ventaja del sistema espaol consiste en que a la vctima del delito se le pide bien poco, desde el punto de vista procesal, para que sus pretensiones resarcitorias se diluciden en un proceso que, como el penal, es gratuito y, desde luego, no tan lento como el declarativo civil. Pero no se nos deben escapar los inconvenientes, de entre los cuales el ms grave es la constante utilizacin bastarda de la justicia penal con el nico propsito de exigir el resarcimiento en el procedimiento criminal. Con todo, no es ste el nico inconveniente, y puede que, desde el punto de vista estrictamente tcnico, ni siquiera sea el inconveniente ms llamativo. En efecto, al hecho de que la jurisdiccin penal cuente con una amplia competencia civil adhesiva debe aadirse el dato de la desastrosa aplicacin que en no pocas ocasiones los jueces penales hacen del Derecho civil, ya sea porque muchos de ellos tienen una concepcin de la responsabilidad civil derivada de delito teida de tintes punitivos (a lo que tambin ayuda el legislador: cmo, si no, se explica eso de que la responsabilidad del empresario o la del Estado sean de carcter subsidiario? no ser que siempre se ha credo conveniente que al delincuente le duela tambin el bolsillo?), como prolongacin del castigo penal, ya sea porque en gene128. LAMBERT-FAIVRE: Assurances..., pgs. 636 y 637. En el mismo sentido, MARGEAT: Essais de conciliation, pg. 1502. 1164

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ral deben creer que todo el Derecho civil que deben saber y aplicar se limita a los artculos de responsabilidad civil contenidos en el Cdigo Penal. Lo primero es una especie de tic mental de la justicia penal, que se demuestra con numerosos ejemplos y en multitud de aspectos. Aunque sea una cosa indiscutible que las normas sobre responsabilidad civil del Cdigo Penal no son leyes orgnicas (ver disposicin final sexta CP), pues nada tienen que ver ni con los presupuestos del delito o del estado peligroso ni con sus consecuencias penales129, pocos jueces penales logran separarse de la mentalidad punitiva cuando enjuician los aspectos civiles del hecho daoso que acaban de calificar como delito. A ello contribuir ahora el propio Cdigo Penal, merced a un singular espejismo. Y es que s tienen, en cambio, rango de ley orgnica aquellos preceptos que, sin regular propiamente la responsabilidad civil, involucran el cumplimiento de los deberes en que la responsabilidad civil consiste en cuestiones tpicamente penales: es circunstancia atenuante que el culpable haya procedido a reparar los daos (art. 21.5 CP130); es condicin que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles para que el condenado
129. As, QUERALT: ADPCP, 1992, pg. 83. 130. De hecho no es infrecuente la apreciacin de esta atenuante en la reciente jurisprudencia de la Sala 2. En la STS 31 enero 2000 (RJ 2000, 184) se aplica la atenuante a la condenada como autora de robo con fuerza en las cosas que, das despus de la detencin trat de reparar los efectos del delito ofreciendo la indemnizacin por los daos causados. En la de 11 septiembre 2001 (RJ 2001, 8058) se apreci en un delito de robo con violencia y lesiones, dado que la colaboracin prestada por los acusados tras su detencin permiti a los agentes policiales que intervinieron recuperar una parte de los efectos sustrados. Para un caso de apropiacin indebida, se aprecia tambin la atenuante en la STS 3 noviembre 2002. No se piense, sin embargo, que por mucho que el art. 21.5 permita la atenuacin aunque no haya existido reparacin total (haber procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o disminuir sus efectos, dice la norma) pues si existe una saneada situacin econmica en el condenado por delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito de estafa, repugnara a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad econmica para reparar la totalidad del dao causado, escatime su contribucin, dejando sin indemnizar a la vctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado (STS 22 septiembre 2001 [RJ 2001, 7861]). 1165

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pueda disfrutar de una suspensin de la pena privativa de libertad (art. 81.3); tambin a la hora de sustituir una pena privativa de libertad por otra de arresto de fin de semana o de multa, ha de tenerse en cuenta si el penado ha hecho esfuerzo para reparar el dao causado (art. 88.1). En la Parte Especial, encontramos tambin el art. 305.4: en determinadas defraudaciones a la Hacienda Pblica, el autor queda exento de responsabilidad penal si regulariza su situacin tributaria dentro de los mrgenes temporales y circunstanciales que el precepto establece. Lo mismo sucede en el art. 307.3, para las defraudaciones a la Seguridad Social, o en el art. 308.4, para el fraude de subvenciones. Se trata de sendas excusas absolutorias que confieren al autor del delito detener la persecucin misma si tiene lugar a tiempo la correspondiente restitucin de lo defraudado. Igualmente, el art. 340, en relacin con los delitos relativos a la ordenacin del territorio y la proteccin del patrimonio histrico y del medio ambiente, establece: Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este ttulo hubiera procedido voluntariamente a reparar el dao causado, los Jueces y Tribunales le impondrn la pena inferior en grado a las respectivamente previstas. Obsrvese que el carcter de ley orgnica viene dado por la circunstancia de que no se trata de normas que regulen la manera de llevar a cabo la restitucin, ni ninguna otra circunstancia sustantiva o adjetiva de la responsabilidad pecuniaria en s, sino que se limitan a implicar la cuestin del cumplimiento de la deuda en el terreno de la responsabilidad criminal131. Y habr entonces quien se dejar engaar, pensando que si la responsabilidad civil es puesta por el legislador al servicio de otros fines que, como los punitivos, le son ajenos (en principio), ello viene entonces a cambiar su naturaleza132. Pues no. Sern orgnicas, por
131. Un juicio general sobre estas normas en mi Aspectos civiles..., pgs. 497 y ss. Con posterioridad, tambin la Ley Orgnica 5/2000, de Responsabilidad Penal de los Menores, ha incidido en este sentido, pues su art. 19 establece la posibilidad de que se sobresea el expediente atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidacin graves en la comisin de los hechos, y a la circunstancia de que adems el menor se haya conciliado con la vctima o haya asumido el compromiso de reparar el dao causado a la vctima o al perjudicado por el delito. Sobre el precepto, DAZ ALABART: Nuevas tendencias, pgs. 79 y ss. 132. S se ha dejado seducir por el espejismo mi amiga MOLINA BLZQUEZ, que, en LANDECHO y MOLINA: Derecho penal espaol..., pg. 573, deduce que la puesta de la responsabilidad civil a disposicin de los fines de la poltica 1166

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ser penales, las reglas que, como las citadas, provocan o provoquen en el futuro su utilizacin para dichos fines. Pero, si desgraciadamente, como parece que va a seguir siendo por muchos aos, el Cdigo Penal es el lugar en el que se regulan las consecuencias civiles de determinadas acciones generadoras de daos (los delitos y las faltas), las reglas que regulen las formas de resarcimiento, la contribucin de la vctima a la causacin del dao, los pronunciamientos razonados de las sentencias, las personas directa y subsidiariamente responsables, los consorcios de responsables solidarios, la accin directa contra el asegurador, y todo cuanto compone el aparato normativo de la responsabilidad civil, seguirn siendo reglas de incuestionable naturaleza civil. Precisamente por eso, la transaccin celebrada entre acusacin y acusado solamente tendr efectos en el orden civil, pero no en el penal (SSTS, Sala 2, 5 junio 1998 [RJ 1998, 5152], 12 febrero 2000 [RJ 2000, 427], y Sala 1, 25 mayo 1999 [RJ 1999, 3930]), al revs de lo que pasa en el indulto, que no proyecta el perdn sobre el mbito civil (STS, Sala 2, 26 septiembre 1991 [RJ 1991, 6581]). Del mismo modo, en materia de responsabilidad civil derivada del delito no es aplicable la retroactividad de la norma ms favorable al reo, como dicen muy correctamente, entre otras, las SSTS (Sala 2) 14 febrero 1998 (RJ 1998, 1050)133, 22 enero 1999 (RJ 1999, 403) y 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9436). Y hasta cabra una moderada interpretacin extensiva e incluso una aplicacin analgica de las normas, ya que la analoga donde se encuentra plenamente proscrita es en el Derecho Penal134.
criminal permite considerar conveniente mantener la naturaleza penal de la responsabilidad civil derivada del delito y, por tanto, su ubicacin en el Cdigo. Ms razonadamente, aunque en abierta contradiccin, indica en cambio en pginas inmediatamente posteriores que (pg. 579) las normas sobre responsabilidad civil derivada del delito, por mucho que estn contenidas en el CP, no dejan de tener naturaleza civil (lo que le sirve, acertadamente, para criticar el distinto reparto de la carga probatoria que, en sede de responsabilidad de los guardadores legales, subsiste entre ambos Cdigos). 133. Esta sentencia dice con claridad: la retroactividad de las normas que se contienen en las diversas leyes penales slo es predicable cuando se trate de normas de ese orden que favorezcan al reo, pero no de las que regulen la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, nacida del delito, pues al tener esa naturaleza civil estn sujetas al principio de irretroactividad que proclama el artculo 3 del Cdigo Civil. 134. Digo moderada porque a veces, con tal de favorecer a la vctima, se puede llegar a decir que una norma prevista para regular la responsabi1167

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Pero por no entender que las normas tienen naturaleza civil, se comprende que se digan disparates como que no cabe en este campo la presuncin de culpa paterna (arts. 118.1.1 y 120.1 CP)135, o que el plazo de la accin civil ha de coincidir con el de la accin penal (tendencia habitual de la Sala Segunda del Tribunal Supremo)136, o que para la restitucin de las fincas donadas fraudulentamente por el deudor que cometi alzamiento de bienes no juega el plazo de caducidad de la accin pauliana (cuatro aos, art. 1299 CC). O que a la STS (Sala 2) 31 mayo 1972 (RJ 1972, 2787) le pareciera que indemnizar al hijo del fallecido era poco indemnizar, por lo cual se invent otro perjudicado: el Asilo de las Hermanitas de los Pobres en el que viva acogido. Pero coexiste un problema verdaderamente curioso: los jueces penales y los fiscales, tan corporativamente proclives a que siga habiendo normas de responsabilidad civil en el Cdigo Penal, lo son porque eso de tener que buscar en el Cdigo Civil las soluciones es algo bastante incmodo: es ms fcil que exista dentro del Cdigo Penal un resumen de Derecho civil patrimonial que les evite tener que manejar el ordenamiento civil en su conjunto. Y a base de no manejar las restantes piezas del sistema es como se resiente, y de qu manera, la seguridad jurdica. Cuatro ejemplos: 1. El primero ya lo hemos comprobado con el delito de alza-

lidad civil por daos causados por el menor de edad penal se puede aplicar por analoga al dao causado por el mayor de edad penal pero menor de edad civil. Increble pero cierto: es la STS (Sala 2) 12 febrero 1994 (RJ 1994, 773). Parecida extraeza provoca la STS 14 octubre 2002 (RJ 2002, 9289), en la que se lee que si el art. 120.5 establece la responsabilidad civil subsidiaria del titular de un vehculo por los daos causados por el conductor autorizado, tambin cabe una interpretacin extensiva o incluso analgica, dada la naturaleza civil del precepto; para as hacer que recaiga la responsabilidad civil subsidiaria, por las lesiones causadas con una escopeta, sobre el dueo de la misma. La Sentencia merece ser consultada, pues pocas veces se encontrar un ejercicio de voluntarismo judicial. Habr que recordar que no hace falta que una norma sea penal para que se prohba la analoga: sta tampoco cabe en las normas de derecho excepcional (art. 4.2 CC). En cualquier caso, en lo sucesivo abstngase el lector de prestar el taladrador elctrico al vecino que dice que lo necesita para hacer un agujero en la pared que le permita colgar un cuadro... no sea que acabe dando al electrodomstico otros usos ms homicidas. 135. Vid. supra, 4.1. 136. Ver nota 48. 1168

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miento de bienes137. Ya despus de aprobado el vigente Cdigo Penal, ha proclamado la STS (Sala 2) 21 octubre 1998 (RJ 1998, 8298) (y entre otras), que no se puede restaurar el orden jurdico si no es declarando ineficaz el negocio fraudulento. En efecto, las normas de responsabilidad civil contenidas en el Cdigo Penal nada dicen acerca de la nulidad o de la rescisin del contrato, pero si el juez ha de ordenar la restitucin de bienes, y sta no puede tener lugar sin la previa declaracin de ineficacia del contrato fraudulento, lo tendr que hacer, utilizando los arts. 1111 y 1291.4 CC, y sin que ello sea algo que atente para nada al principio de divisin de jurisdicciones. Entender lo contrario, que es lo que ha venido sucediendo hasta entrados los aos ochenta, es, como dice la tambin citada STS (Sala 2) 5 febrero 1980 (RJ 1980, 439) una tendencia gozosamente superada, y que fue abandonada con cierta nostalgia por parte de los remisos y menos laboriosos. La competencia civil adhesiva del juez penal ha de llegar, pues, hasta el fondo. Otra cosa es que se prefieran los atajos para trabajar menos. 2. Otro ejemplo hace referencia a la posicin jurdica del tercero de buena fe obligado a restituir la cosa objeto del delito contra el patrimonio. En todos los casos en que estos terceros son llevados al proceso penal a fin de serles exigida la restitucin, su posicin es la propia de un responsable civil, pero la accin que tienen contra el ladrn que les vendi esa cosa ajena para que le sanee la venta les est siendo permitido ejercitarla en el propio proceso penal: son considerados a la vez responsables civiles del delito y perjudicados por el delito, cuando su perjuicio no deriva del delito, sino de la sentencia que les obliga a restituir aquello por lo que pagaron. Pues bien, ninguna de las sentencias penales que dicen esto aplican a la accin de saneamiento las normas de la eviccin. El resultado de este atajo es que se les devuelve el precio que pagaron, pero no los frutos, ni las costas, ni los gastos del contrato, ni los daos ni los gastos, que componen las partidas del saneamiento en el art. 1478 CC. La jurisprudencia penal prefiere utilizar un concepto de restitucin de la paz, del orden alterado, pretendidamente plasmado en esos preceptos que ordenan, globalmente, la restitucin de la cosa y la indemnizacin de los daos y perjuicios. Un concepto de restitucin ms prximo a la teologa escolstica de los manuales de confesores de MOLINA y CO137. Supra, IV. 1169

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que a la tcnica jurdico-privada138. Y de mucho ms cmodo manejo que tener que conocer la prctica totalidad de las piezas del sistema del Derecho de contratos para poder administrar la justicia civil adherida al proceso penal.

3. Propongo a continuacin el ejemplo que ha venido proporcionando la justicia penal durante muchos aos en materia de indemnizaciones por causa de muerte. Como he tenido ocasin de decir en otro lugar139, la jurisprudencia de la Sala 1 ha solido decir que el derecho a la indemnizacin por la prdida de la propia vida no se puede transmitir porque no lleg a formar parte del patrimonio de la vctima ni por un instante: la muerte no forma parte de la vida140. En cambio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo invoc durante largo tiempo (hasta bien entrados los aos setenta y, despus, alguna vez tambin) una transmisin del derecho de la vctima en favor de sus herederos. Segn la STS (Sala 2) 24 febrero 1968 (RJ 1968, 1044), es doctrina constante que corresponden las indemnizaciones a los herederos de la vctima, a quienes se les transmite la accin, de acuerdo con lo previsto en el prr. 2 del art. 105 del Cdigo Penal (...) transmisibilidad debida en favor de los herederos por su simple condicin de tales, y sin necesidad de otra prueba alguna141. Mas no se piense que esta jurisprudencia est realmente pensando en que el dao consistente en la propia prdida de la vida se transmite por herencia: lo que sucede es que la jurisdiccin criminal no distingue los diferentes tipos de daos, y engloba todos los posibles en sumas a tanto alzado, con lo que terminan recibiendo indemnizacin los herederos, sin ms, y por unos daos, no demostrados, que slo los verdaderamente perjudicados podran percibir. El panorama es curioso: y si no hay ms
138. Sobre ello, CARRASCO: ADC, 1987, pgs. 1061 y 1062. 139. YZQUIERDO: Sistema..., pgs. 376 y ss. 140. Pueden verse las SSTS 20 diciembre 1930 (RJ 1930-31, 1365), 17 febrero 1956 (RJ 1956, 1103), 24 noviembre 1970 (RJ 1970, 4889), 29 noviembre 1976 (RJ 1976, 5155). Ms recientemente, puede verse la de 18 mayo 1999 (RJ 1999, 4112), de la que hay comentario de FERNNDEZ ARVALO: Rev. Der. Pat., 2000-1, pgs. 275 y ss. 141. Anteriormente, y de la misma Sala, SSTS 30 noviembre 1932 (RJ 193233, 2178), 4 marzo 1944 (RJ 1944, 355), 27 noviembre 1954 (RJ 1954, 2716), 23 junio 1956 (RJ 1956, 2090) y 12 noviembre 1957 (RJ 1957, 2969). 1170

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herederos que un colateral del cuarto grado que llevaba ms de diez aos sin ver al ahora fallecido (art. 954 CC)? Y si el fallecido deja viuda y tambin hijos independizados econmicamente, heredan stos teniendo aqulla solamente su cuota legal usufructuaria? Y si, no existiendo personas llamadas a la sucesin intestada con arreglo a los arts. 930 y ss., resulta ser el Estado el llamado a heredar (art. 956)? No creo yo que el Estado nos ame tanto como para considerarse perjudicado por nuestra muerte. Pero si sa ha sido una tendencia consolidada de la Sala Segunda es por una sencilla razn: los Fiscales han ejercitado durante aos como verdaderos autmatas la accin civil sin tenerse que preguntar quin es el perjudicado ni quin el heredero ni hacer averiguaciones complicadas. As, sin interesarse por las normas del Derecho de la responsabilidad civil, ni tampoco (menos an) por las del Derecho de sucesiones, resulta mucho ms sencillo y cmodo no hablar de derecho propio ni de transmisin: vale con una indemnizacin global concedida a quienes sean los herederos142. Pueden verse las sentencias de 12 de mayo de 1980 (RJ 1980, 1909) y 15 de febrero de 1989 (RJ 1989, 1574), como exponente de validacin de mecanismo tan poco tcnico. En las ltimas dcadas del pasado siglo se aprecia una lnea en la jurisprudencia penal idntica a la que siguen los Tribunales civiles. La STS (Sala 2) 16 enero 1975 (RJ 1975, 129) entiende comprendidos en el mbito del derecho de los herederos slo los daos que en el momento de la muerte haban ya ingresado en el patrimonio del causante (clnica, prdida de salarios, etc.), pero no el dao de la muerte misma; ste podr ser reclamado por los perjudicados iure proprio y no iure hereditatis (STS 13 junio 1981 [RJ 1981, 2652]). La indemnizacin no se hereda, sino que se recibe directamente por el dao sufrido (STS 25 junio 1983 [RJ 1983, 3587]), pues slo los vivos son sujetos capaces de adquirir derechos y, por ende, transmitirlos143. En fin, parece que no hay
142. Vase PANTALEN: ADC, 1989, pg. 617. 143. Vanse tambin las SSTS 1 febrero 1974 (RJ 1974, 365), 22 octubre 1975 (RJ 1975, 3970), 18 enero 1980 (RJ 1980, 104), 9 febrero 1981 (RJ 1981, 506), 20 octubre 1981 (RJ 1981, 3862), 23 diciembre 1985 (RJ 1985, 6459), 20 octubre 1986 (RJ 1986, 6537), 15 abril 1988 (RJ 1988, 2777), 5 marzo 1992 (RJ 1992, 1788), 14 noviembre 1992 (RJ 1992, 9634). Consltese a GARCA LPEZ: Responsabilidad civil por dao moral..., pgs. 212 y ss. 1171

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ms indemnizacin posible que la que se refiere a los que en Francia se denominan daos par ricochet, reflejos o de rebote, esto es, a los directamente perjudicados por el fallecimiento, pues mal se puede transmitir a los herederos lo que el causante nunca lleg a adquirir y hacer suyo (STS 31 mayo 1972 [RJ 1972, 2787]). De lo que no hay que felicitarse es de que la jurisprudencia penal haya abandonado la tesis de la transmisin hereditaria del dao moral consistente en la prdida de la propia vida. La vieja tendencia de la Sala Segunda pareca entender que todo se hereda, pero la tendencia actual, siguiendo los pasos de la Sala Primera, prefiere pensar que lo correcto es decir que no se hereda nada. Naturalmente que se hereda el derecho a exigir los gastos clnicos, o los de entierro y funeral (eso nunca se dud), pero creo que lo mismo se debera decir del dao consistente en la prdida de la propia vida. Pero, en lo que aqu interesa, s hay que felicitarse del cambio de orientacin, en la medida en la que se ha separado correctamente el ttulo hereditario del ttulo de damnificado. La importante STS (Sala 2) 15 abril 1988 (RJ 1988, 2777) dice que los Tribunales de Instancia, desechando toda inclinacin a la comodidad, deben declarar en sus sentencias, nominatim y en cuanto sea posible, las personas a las que debe pagarse o satisfacerse la indemnizacin, as como la cuanta de la misma y la suma, cantidad o cuota que corresponde a cada uno de los beneficiarios, y no proceder con singular apata y siguiendo la Ley del mnimo esfuerzo (sin) asumir la ingrata e mproba tarea de indagar quines eran los parientes ms prximos. Eso s, no se piense que el cambio de orientacin no permite que a veces afloren autnticas perlas jurisprudenciales. Un buen ejemplo lo encontramos en la sentencia dictada el 31 de noviembre de 2007 por la Audiencia Nacional para dar fin al largo proceso seguido por los atentados del 11 de marzo de 2004 (JUR 2007, 328722). La sentencia dedica slo cinco de sus ms de setecientas pginas a la responsabilidad civil, pero nada dice acerca de cul ha de ser la cuanta de las indemnizaciones por causa de muerte. El lapsus provoc un auto de aclaracin de 2 de noviembre, en el que se lee: Revisada la sentencia notificada, se comprueba que en la pgina 712 no consta la cuanta de la indemnizacin por fallecido que fija el Tribunal, que es de 900.000 euros. Pero como tam1172

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poco se dice quin tiene derecho a percibir la indemnizacin, otro auto de aclaracin de 22 de noviembre se permite el antojo de proclamar que son beneficiarios de las indemnizaciones que traigan causa de vctimas fallecidas los familiares que ostenten la condicin de herederos. Lo ms cmodo sera decir aquello de sin comentario, pero prefiero dedicar unas pocas lneas pocas, pero siempre ser alguna ms de las que la sentencia dedica al particular a destacar dos cosas: la muerte de cada una de las 192 vctimas mortales provoc, segn la sentencia, idntico perjuicio a cada beneficiario. Da igual que el muerto dejara o no hurfanos, o dejara padres o solo madre, o dejara madre y hermano o novio o recin casada. Todos los fallecimientos han provocado exactamente el mismo dao. Y, por si no fuera ya pequeo el disparate, son beneficiarios... los herederos. Algo que es verdad, naturalmente, en relacin con el dao patrimonial que ingresara en el relictum del causante (vgr., los gastos de clnica y de entierro) y tambin segn la tesis aqu mantenida con el dao moral consistente en la prdida de la propia vida. Pero que los daos material y moral infligidos ex iure proprio a las personas allegadas contine en 2007 confundindose con el dao sufrido por el finado y transmitido iure hereditatis es, sencillamente, intolerable, y ello demuestra, a decir de LLAMAS POMBO en su editorial de comentario, que la responsabilidad civil sigue siendo la pariente pobre de la justicia penal. El incuestionable esfuerzo realizado por el tribunal a lo largo de todo el proceso y la sentencia, bien habra merecido ser adornado por una atencin ms precisa y depurada tcnicamente en materia de responsabilidad civil144. 4. Consideraciones aparte merece la extraa presencia del asegurador en el proceso penal, que ha cristalizado en unas doctrinas de la justicia penal verdaderamente extravagantes: 4.1. El asegurador y la dilucidacin de la responsabilidad criminal del asegurado. Una de las cuestiones ms debatidas de la responsabilidad civil derivada del accidente automovilstico es la que se refiere a la posibilidad de que el mbito de legitimacin pasiva del asegurador comprenda la discusin acerca de la responsabilidad criminal del asegurado.
144. LLAMAS POMBO, Responsabilidad civil por los atentados..., pg. 4. 1173

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Pudiera pensarse que la intervencin del asegurador en el proceso penal, al tener lugar en su condicin de responsable civil, se ha de limitar a los aspectos estrictamente civiles. El discurso de quienes participan de esta idea, abrumadoramente mayoritaria en nuestra jurisprudencia, se conecta directamente con el problema de la legitimacin defensiva de todo responsable civil subsidiario, mas no porque el asegurador tenga que asumir responsabilidad subsidiaria alguna (la suya es directa), sino porque en ambos casos se trata de decidir si una persona distinta del imputado puede hacer valer en juicio argumentaciones referentes a la existencia o no de una responsabilidad, que como la criminal, tiene una naturaleza estrictamente personal. De manera prcticamente constante (con las contadas excepciones a que luego me referir), la jurisprudencia ha venido entendiendo desde principio de los aos setenta (y modificando con ello el parecer mantenido hasta entonces145) que el tercero no tiene legitimacin para debatir en el proceso penal las cuestiones relativas a si la conducta del imputado fue o no punible. La responsabilidad criminal, segn ese parecer146, es tema ajeno a la pretensin indemnizatoria intentada contra el asegurador. As se puede leer en numerosas sentencias147, que aunque suelan versar sobre los
145. En efecto: puede verse la STS de 24 abril 1953 (RJ 1953, 1127), en la que se lee que a poco inters que se preste al contenido de los artculos 651 y 652 en relacin con los 650 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) claramente resulta que slo al actor civil se le limita su actuacin. La STS de 28 noviembre 1963 (RJ 1963, 4781) reconoce las dificultades doctrinales, pero dice: nicamente aparece la afeccin subsidiaria cuando hay una condena penal, por lo que sta adquiere un valor de antecedente obligado y mediato. 146. Parecer compartido, entre otros, por MUOZ ROJAS: Legitimacin del responsable civil, pgs. 10 y ss. o por SEZ JIMNEZ: Comentarios prcticos, pgs. 707 y ss. 147. Entre ellas estn las SSTS de 14 de octubre de 1970 (RJ 1970, 4027), 4 de diciembre de 1970 (RJ 1970, 5112), 10 de noviembre de 1980 (RJ 1980, 4469), 18 de mayo de 1981 (RJ 1981, 2233), 6 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 6809), 6 de abril de 1989 (RJ 1989, 3030), 19 de abril de 1989 (RJ 1989, 4768), 1 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1030), 9 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2985), 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3916), 17 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7292), 5 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 8991), 10 de octubre de 1992 (RJ 1992, 8228), 16 de marzo de 1996 (RJ 1996, 1914) o 27 de enero de 1997 (RJ 1997, 320). En la de 14 de julio de 2000 (RJ 2000, 6213), ciertamente era el Abogado del Estado quien, actuando como acusador, vena a alegar la inocencia del reo, lo que no 1174

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responsables civiles subsidiarios, en realidad plantean una cuestin que es perfectamente trasladable a nuestro objeto de estudio: de hecho, en la STS 1 de abril de 1992 (RJ 1992, 2853) se puede leer que la alegacin por tercero de cuestiones de responsabilidad criminal del imputado aparte de sorprendente, no tiene ninguna posibilidad impugnatoria, en cuanto la parte recurrente carece de legitimacin activa para accionar en este trmite de la forma que se hace ya que: a) (...) el responsable civil, ya sea directo, ya sea subsidiario, no puede discutir ni plantear cuestiones puramente penales, ya que su competencia como parte interesada en el pleito slo puede moverse o incidir dentro del mbito de las cuestiones que surjan en torno a sus obligaciones civiles, y aunque stas nazcan de un delito. Ese tercero responsable, en fin, solamente puede impugnar lo que la SAP de Madrid de 20 de mayo de 2002 (JUR 2002, 178503) denomina extremos relativos a su propia condena como responsable civil (ttulo causal, bases de la determinacin cuantitativa, proporcin en su caso, etc.), pero no puede entrar a discutir la culpabilidad penal del responsable directo: la casacin (igualmente la apelacin) se concibe nicamente para defender y ejercitar derechos propios, pero no ajenos. Tambin encontramos una lnea semejante en la jurisprudencia constitucional. Dice, por ejemplo, la STC 90/1988, de 13 de mayo, que los intereses de la Compaa aseguradora son ajenos al enjuiciamiento y calificacin jurdico-penal de la conducta del autor del delito, y que ese pronunciamiento (...) slo afecta y beneficia al acusado y con respecto al cual, como se ha dicho, ningn inters accionable en amparo puede esgrimir la actora148. En fin, que segn todo ello, la legitimacin de los responsables civiles que sean distintas personas que los penales (lo que, en la normativa vigente, abarcara a padres y tutores del reo, empresarios, titulares del vehculo conducido por l, aseguradores, Consordeja de ser sorprendente. Pero es que se aade: la presuncin de inocencia es un derecho fundamental que solamente corresponde al sujeto pasivo de la pretensin punitiva. Segn eso, tampoco el Estado podra hacer valer tal presuncin si actuara como responsable civil ex art. 121 CP, lo que es excesivo. 148. As tambin en las SSTC 48/1984, de 4 de abril, y 31/1989, de 13 de febrero. Aunque entre lneas, se deduce lo mismo de la STC 43/1989, de 20 de febrero, que necesariamente habr de ser citada no pocas veces en este trabajo. 1175

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cio de Compensacin de Seguros, etc.), queda constreida a la discusin de la existencia del dao, de su sujeto pasivo y de la relacin de causalidad. Cuanto tenga que ver con la responsabilidad penal, o no les afecta a los responsables civiles (si son otros, se entiende), o les afecta tan indirectamente que no existe propiamente un inters digno de proteccin procesal. No obstante, entiendo con SOTO NIETO que la solucin jurisprudencial no puede ser ms desafortunada149. Si para que el asegurador devenga responsable civil ex art. 117 CP (o para que exista responsabilidad subsidiaria de alguna persona) es necesario el reconocimiento de una actuacin penalmente tpica del asegurado acusado, no se le puede privar al asegurador de la posibilidad de discutir la propia culpa penal de aqul: si no recae sentencia condenatoria, no habr responsabilidad civil del asegurador en el proceso penal. Todo responsable civil es, en el proceso penal, una autntica parte procesal civil, y tiene que ser lcito el que se pueda apoyar en la norma penal para impugnar la responsabilidad civil que se le trata de imputar150. Otra cosa ser, naturalmente, que quepa, una vez absuelto el reo o sobresedas las actuaciones penales, proceder en va civil contra el asegurador. No s si, en el fondo, late en esta polmica esa vieja tendencia de la justicia penal a aprehender la responsabilidad civil como una especie de apndice del aparato penal, lo que, desde luego, hace perder a la responsabilidad civil toda su razn de ser. Desde luego, un asegurador o un responsable civil no podr nunca alegar nada en relacin con el grado de participacin en el delito, o con las circunstancias agravantes o atenuantes, la pena o medida de seguridad, etc., pues ellos no son una especie de titular por sustitucin de los derechos fundamentales de su asegurado (STC 43/1989, de 20 de febrero). Pero s han de verse legitimados para debatir todos los aspectos fcticos que crean oportuno tratar, incluida la propia consideracin delictiva de la accin u omisin del asegurado. Todo cuanto tenga que ver, en suma, con el hecho delictivo del que even149. Puede encontrarse amplio desarrollo de la idea de este autor en Responsabilidad civil subsidiaria. Cuestiones procesales, pgs. 11 y ss. Con posterioridad, en Responsabilidad civil directa en el proceso penal de las Compaas, pg. 3. Tambin en El seguro voluntario y el procedimiento penal, pgs. 70 y ss., y en Ejercicio de la accin directa, pgs. 58 y ss. Posteriormente, en mbito de la legitimacin defensiva, pgs. 15 y 16. 150. As, LORCA NAVARRETE: Sobre el contenido de la legitimacin, pg. 570. 1176

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tualmente haya de nacer la obligacin indemnizatoria. Para un asegurador ser indiferente, por ejemplo, el que el hecho se califique como delito de lesiones o se prefiera en cambio la incriminacin a ttulo de homicidio intentado: en ambos casos habr condena penal (art. 15.1 CP). Pero no se le puede negar su inters directo en la discusin acerca de una causa de justificacin de cuya concurrencia va a depender la propia incriminacin y, como resultado de la misma, la responsabilidad civil. Es decir, lo que ya no es indiferente para el asegurador es que sobre el asegurado recaiga o no una condena penal. No debe perderse de vista, en definitiva, que un juicio civil se halla latente entre los entresijos procesales del juicio penal151, pues los responsables civiles no son un tercero adyacente y secundario, sino parte demandada en ese juicio civil entreverado en el propiamente penal152. Reconforta entonces encontrar alguna sentencia, como la de 1 marzo 1994 (RJ 1994, 2079): En relacin con los responsables civiles subsidiarios, la legitimacin para recurrir en casacin ha de referirse nicamente al hecho delictivo del que nazca la obligacin de indemnizacin. Si el artculo 22 del Cdigo Penal [actual art. 120.4] dice que esta responsabilidad es extensiva (...) por los delitos o faltas en que hubieran incurrido sus empleados o dependientes en el desempeo de sus obligaciones o servicios, es obvio que, acreditado que no hubo delito o falta, tal obligacin civil cesa automticamente. En cambio, cuando de lo que trata el recurso es de cualquier otro aspecto, en relacin con el cual, cualquiera que sea la decisin judicial, la responsabilidad civil subsidiaria se mantiene inalterable, es obvio que falta la legitimacin, as sobre si existe una atenuante o si el hecho constituye otro delito del que tambin habra de nacer la responsabilidad civil subsidiaria. Y que no se invoque para restringir arbitrariamente la legitimacin pasiva de los terceros el art. 651, p 2 LECrim, pues ste slo limita las conclusiones del actor civil, en relacin con el cual se establece que, una vez devuelta la causa por el Ministerio Fiscal, la recibir l a fin de presentar conclusiones, pero slo acerca de la cantidad en que se aprecien los daos y perjuicios, acerca de la persona o personas que aparezcan responsables y acerca del hecho en virtud del cual hayan contrado la responsabilidad. La limitacin opera, pues, con el actor civil. En cambio, el responsable
151. SOTO NIETO: La posible condicin de parte, pg. 571. 152. SOTO NIETO: mbito de la legitimacin defensiva, pg. 15. 1177

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civil no tiene esa limitacin expresa. Antes bien, el art. 652 posibilita que manifieste si est o no conforme con cada una de las conclusiones del escrito de calificacin. Y si ste debe determinar, entre otras cosas, los hechos punibles que resulten del sumario, la calificacin legal de los mismos, la participacin que en ellos hubieran tenido los procesados o las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 650, 1, 2, 3 y 4), no se entiende por qu razn ha de limitarse entonces la discusin a los aspectos puramente civiles153. Con todo, algunas contadsimas resoluciones han preferido ensayar una diferente postura. Se trataba, desde luego, de encontrar una aguja en un pajar, pero el enorme esfuerzo doctrinal llevado a cabo insistentemente por SOTO NIETO le llev a encontrar alguna de tales agujas, y a extraer de las mismas toda la rentabilidad argumentativa que encierran. Ya la STS de 19 abril de 1989 (RJ 1989, 4768), aunque toma partido por la tesis que aqu se combate, hace un importante guio a la opinin adversa, cuando dice:
Frente a esa interpretacin legal y jurisprudencial que restringe la intervencin del responsable civil subsidiario en orden a las alegaciones y apoyaturas de sus tesis defensivas, han surgido voces muy autorizadas pretendiendo que esa legislacin, y la doctrina que la interpreta, han de entenderse inconstitucionales en cuanto pueden desembocar en situaciones de verdadera indefen153. En relacin con el responsable civil subsidiario, tambin es partidario de la postura que aqu se mantiene COBOS GAVALA, Legitimacin del responsable, pgs. 69 y ss. Y por su parte, ya en la fase posterior a la prctica de las pruebas, la posibilidad de modificar las conclusiones de los escritos de calificacin (art. 732) sigue despus un itinerario en el que Fiscal y defensor del acusador particular, podrn exponer los hechos que consideren probados en el juicio, su calificacin legal, la participacin que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contrado los mismos u otras personas (art. 734). A continuacin, el Presidente habr de conceder la palabra al defensor del actor civil, que s habr de limitar su informe a los puntos concernientes a la responsabilidad civil (art. 735). Y finalmente, el art. 736 ordena que se d la palabra a los defensores de los procesados, y despus de ellos a los de las personas civilmente responsables, si no se defendieren bajo una sola representacin con aqullos. O lo que es lo mismo, las limitaciones concretas en el objeto del debate aparecen de nuevo solamente referidas al actor civil. 1178

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sin que devienen prohibidas por el art. 24.1 de nuestra Constitucin, pues si esa responsabilidad civil emana de la responsabilidad directa del autor del hecho delictivo, el acusado o condenado en ese rea de derecho privado, ha de tener la posibilidad de esgrimir las mismas armas exculpatorias que correspondan al penalmente acusado de la comisin del delito, y ello aunque ese directo inculpado se hubiera conformado en primera instancia con la calificacin jurdica de la acusacin, o cuando, una vez condenado, no hubiera interpuesto el correspondiente recurso de casacin.

Por su parte, la STS de 7 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3859) entiende que el Abogado del Estado puede postular acerca de la concurrencia de una causa de justificacin que disipara la responsabilidad penal del polica imputado, y con ella, la civil del Estado. Y no se trata precisamente de un obiter dictum, sino de una argumentacin autnticamente decisiva para el fallo:
Como cuestin previa, por haberla suscitado el Ministerio Fiscal, ha de examinarse si el recurrente acta con la debida legitimacin al esgrimir esta alegacin. A lo opuesto por el Ministerio Fiscal ha de apostillarse desde luego que no es razn suficiente deslegitimadora del recurso el que el responsable penal, y como tal responsable civil directo, se haya aquietado sin recurrir, pues tal argumento privara de accin impugnatoria al subsidiario siempre que aqul resignado a una pena simblica por reducida y por remisible (e indiferente muchos casos a la responsabilidad civil si fuere insolvente, menos en mayor parte) se abstenga de plantear recurso. Tal razonamiento no puede acogerse pues toda parte en un juicio tiene accin legal para defender sus derechos e intereses con independencia del libre desistimiento de los dems, cuyas razones pragmticas no tiene por qu compartir. Queda pues centrada la cuestin sobre si el aqu recurrente, en defensa de los intereses del Estado, misin legal que le incumbe, puede, al estructurar su recurso contra el fallo que le conden en concepto de responsable civil subsidiario, esgrimir como primera alegacin la improcedencia de la responsabilidad penal de su dependiente. Obsrvese que de los tres motivos del recurso, dos se refieren estrictamente a temas de responsabilidad civil, luego no es cierto que el recurrente se encuentre fuera del mbito de responsabilidad que le afecta. Pero, aun con referencia al tema de la defensa contra el fallo penal estricto, no cabe duda que no es ajeno al mismo el recurrente. Es obvio que si prosperara la postulacin de una circunstancia de justificacin se disipara con la responsabilidad penal la civil de
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ella derivada y con la directa la subsidiaria. Es pues la ms eficaz defensa de sus intereses. (...) No se le puede privar de ser odo sobre este tema.

Ms arriba me he referido a la STS de 1 marzo 1994 (RJ 1994, 2079). En parecidos trminos se expresa la STS de 7 de abril de 1994 (RJ 1994, 2900), para un caso en el que, siendo cierto que el condenado no recurri frente a la sentencia que le conden, quien no estaba dispuesto a aquietarse era el responsable civil subsidiario, del que la sentencia afirma su inters en demostrar que el delito no exista:
As las cosas, no parece que pueda ofrecer duda que el responsable civil subsidiario (el tema de las Compaas de Seguros alcanza una distinta dimensin que no hay por qu examinar ahora porque la posicin que ocupan en el proceso penal es diferente) tiene un inters legtimo en demostrar que el delito no existe, pues, si esa responsabilidad civil dimana de un hecho que se califica de ilcito penal, es obvio que, desaparecido ste, cesan las obligaciones de aqul. De ah la diferencia que en determinados sectores se marca respecto de la existencia del hecho y de su significacin antijurdica, en cuyo supuesto s podr actuar el responsable civil subsidiario, porque la fuente de la obligacin de la que nace el deber de indemnizar trae causa en la infraccin penal (artculo 1092 del Cdigo Civil) y las alegaciones restantes, como, por ejemplo, sobre la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en las que ningn inters, dicho sea en trminos jurdicos, puede tener el responsable civil subsidiario.

Naturalmente. Aunque no faltan las sentencias que parecen verse en parte motivadas por razones de poltica criminal (inters del aparato estatal por el debate acerca de la responsabilidad criminal de los servidores pblicos), se hacen en ellas afirmaciones de pura y estricta responsabilidad civil. A m me parece que si un padre o un empresario pueden, ante la demanda contra ellos entablada ex art. 1903 CC por quien dice ser vctima del dao producido por (respectivamente) el hijo o el empleado, discutir en va civil las cuestiones atinentes a la negligencia de stos, o si el asegurador puede, ante la accin directa del art. 76 LCS, oponer excepciones relacionadas con el actuar del asegurado, qu sentido tiene que, en va penal no se les d la oportunidad de hacer lo mismo? Es que acaso el ilcito civil deja de serlo porque, adems, el proceder de su autor sea constitutivo de delito? El tercero que defiende la inocencia penal del imputado est con ello defendiendo
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directamente su exoneracin en el campo civil, y decir que eso es defender intereses ajenos es cerrar los ojos a la evidencia y (lo que es peor), colorear a la responsabilidad civil de tintes o barnices punitivos. Ignorar, en definitiva, que el hecho daoso, en cuanto generador de obligaciones, no cambia su naturaleza por mucho que adems sea merecedor de una pena. Y, adems, es una respuesta que hasta puede estimular un bonito fraude, que algn abogado sin demasiados escrpulos no dudara en recomendar al insolvente: si al responsable civil ex delicto (admitamos esta impropia manera de hablar) no se le permite discutir la responsabilidad penal del imputado, no es impensable que puedan la vctima y el propio imputado contentarse con una incriminacin penal ms o menos ligera (vgr., la privacin temporal de una licencia de conducir, art. 39.d CP) para que, una vez constatada la insolvencia, se abriera paso la responsabilidad subsidiaria, o, como se declara en numerosas sentencias, el condenado no recurra para impugnar su condena penal, consintiendo su condena y sabiendo que al asegurador no le van a permitir el recurso...154. Pero, en general, el fraude est servido ante los ojos del atnito responsable subsidiario. Con posterioridad a las sentencias en las que SOTO NIETO fundamenta sus razonamientos, tenemos la STS de 27 de octubre de 1995 (RJ 1995, 1045), en la que podemos leer:
La primera cuestin que aqu se suscita se refiere a si el responsable civil subsidiario est legitimado para invocar la vulneracin de un derecho fundamental personal de un procesado que, por su parte, no ha articulado ningn motivo que contenga una queja semejante. La respuesta debe ser afirmativa, dado que el derecho del responsable civil subsidiario a un juicio con todas las garantas no se debe limitar a sus derechos procesales en sentido estricto, sino que se debe extender tambin a los de la persona cuya conducta es el presupuesto de su responsabilidad.

Son ciertamente escasas las sentencias que as se pronuncian,

154. Es difcil admitir dice SOTO NIETO, Responsabilidad civil subsidiaria..., cit., pg. 17 que el imputado pueda tener tan amplio margen de libertad, conformndose expresamente con la solicitud de condena de la acusacin, abstenindose del derecho a recurrir la sentencia, privndose al responsable subsidiario de toda defensa, con grave padecimiento de la tutela de sus intereses legtimos. 1181

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RRA,

pero contienen afirmaciones que demuestran, a decir de FONT SEque existen razones para permitir que el tercero debata aspectos de la responsabilidad del imputado y que, por tanto, el tema de la legitimacin del tercero civil responsable en el proceso penal debe ser abordado con la flexibilidad que exija el supuesto concreto que se est enjuiciando155. 4.2. El alcance de la accin directa contra el asegurador en el proceso penal.

A estas alturas, cuando el art. 117 CP no deja ya lugar a dudas acerca de la posibilidad de ejercicio en el proceso penal de la accin directa contra el asegurador consagrada en el art. 76 LCS, sigue siendo llamativo el penoso camino jurisprudencial que ha tenido que seguir una cosa que nunca deba haber encontrado tantos inconvenientes. Y si esos inconvenientes se miran con el apoyo que les suministraba cierta doctrina, caba sospechar que en realidad se estaba mostrando un cierto pnico a que tuviera que ser del todo cierto eso de que los jueces penales hayan de verse obligados a adentrarse en el fondo de las instituciones jurdico-privadas. Pero es que eso es justo a lo que les viene obligando desde 1882 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo art. 742, p 2 dispone: Tambin se resolvern en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio. Observemos las dificultades que ha encontrado el reconocimiento de la accin directa contra el asegurador en va penal: 4.2.1. La etapa de la negativa contumaz. Aseguradores obligatorios como simples fiadores ex lege, y aseguradores voluntarios como personajes ajenos al proceso penal. Durante una primera etapa, muchas sentencias de la Sala 2 sentaron que el proceso penal es cauce por completo inadecuado para entablar la accin directa contra el asegurador voluntario de responsabilidad civil, accin que concluy siendo prevista en el art. 76 LCS. Toda la argumentacin giraba alrededor de la equivocada consideracin del seguro voluntario de responsabilidad civil como vehculo de proteccin del asegurado, y no del perjudicado: de ah a negar que el asegurador voluntario estuviese legitimado para intervenir en el proceso penal como obligado al resarcimiento (tampoco como acusador particular), haba slo un paso. Un buen
155. FONT SERRA: Algunos problemas actuales, pg. 67. 1182

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resumen de la argumentacin se encuentra, por ejemplo, en la STS de 22 de diciembre de 1980 (RJ 1980, 4986):
(...) si bien las compaas aseguradoras vienen directamente obligadas a satisfacer las indemnizaciones a cuyo pago se condene al procesado hasta el lmite del seguro obligatorio, por la conocida razn de que este seguro fue estructurado atendiendo a postulados completamente distintos de aquellos a los que responda la regulacin jurdica de los seguros ordinarios de responsabilidad civil, ya que mientras que stos, tenan por finalidad la proteccin del asegurado, el seguro obligatorio ha sido establecido con la finalidad de proteger a la vctima de los accidentes de circulacin, por lo que el contrato ha sido configurado como un contrato consensual, bilateral, aleatorio, adhesivo y en favor de tercero, de manera que ste tiene accin directa contra el asegurador quien viene directamente obligado al pago, como consecuencia de la declaracin de existencia de la culpa penal, hasta donde alcance el lmite del seguro, en cambio, tratndose del seguro voluntario, la Compaa Aseguradora no puede ser condenada, mxime si no fue parte en el proceso, ya que las consecuencias del delito y entre ellas la responsabilidad civil, slo pueden exigirse dentro de los cauces de las normas penales, las que no alcanzan al tercero asegurador fuera del supuesto excepcional anteriormente mencionado, no siendo la jurisdiccin penal la competente para discernir e interpretar contratos ni para compeler a la Compaa a cumplir lo que, en su caso, hubiese convenido con el asegurado, que es sobre quien recae la condena sin perjuicio de las acciones que le competan frente a la Compaa, por lo que, como qued dicho, debe estimarse parcialmente el recurso en cuanto que en el fallo de la sentencia recurrida no solamente se condena, como es procedente, a la Compaa Aseguradora a satisfacer las indemnizaciones a cuyo pago se condena al procesado con cargo al seguro obligatorio sino tambin con cargo al seguro voluntario, lo que es improcedente.

La tradicional regla del art. 784, 5 LECrim solamente iba referida al aseguramiento obligatorio de automviles, de manera que si la fianza exigida por el juez resultaba superior a la cobertura, el precepto prevea que fuese prestada por el responsable directo o subsidiario, y ello por mucho que tal exceso estuviera cubierto por la pliza de seguro voluntario. Desde esta concepcin tradicional, si este asegurador compareca para afianzar, lo har en nombre de los aludidos responsables, pero nunca como parte demandada. Como dice SOTO NIETO, el asegurador quedaba extramuros del proceso, espectador y expectante156.
156. SOTO NIETO: El seguro voluntario, Madrid, 1984, pg. 3. Del mismo autor, 1183

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Ciertamente, suceda en alguna ocasin que los aseguradores voluntarios, a la vista de la sentencia penal condenatoria que pesaba sobre el autor del dao, venan a atender la solicitud de la vctima, pero ms frecuente era, qu duda cabe, que las Compaas permaneciesen agazapadas a la espera de que fuera el asegurado quien les exigiera asumir frente al perjudicado los deberes contractualmente asumidos en su da. Deberes contractuales que, a decir de la STS 16 marzo 1977 (RJ 1977, 1093), viven y son reclamables por dicho asegurado o por quien por l acte, al margen del proceso penal y del fallo que en l pudiera recaer. Todas estas resoluciones, en suma, presentaban al asegurador como un sujeto extrao al proceso penal, cuyo papel le viene dado por razn del contrato de seguro, y no ex delicto. Una vez condenado el asegurado, se hara cargo del quebranto patrimonial producido por la sentencia, pero no antes. El asegurador obligatorio aparece como simple fiador legal, y el voluntario, como personaje que no guarda relacin con el hecho delictivo, y cuyos intereses contractuales se han de dilucidar en otro lugar. Y as fue hasta bien entrada la dcada de los setenta del siglo pasado. La verdad es que esta postura tena su cabal explicacin cuando no exista en el Derecho espaol una explcita consagracin legal de la accin directa contra el asegurador. No sorprenden nada los alambicados razonamientos que daba el maestro GMEZ ORBANEJA, cuando hablaba de que era imposible aceptar la existencia, ni de una accin ex delicto, ni de una accin ex contractu, del perjudicado contra el asegurador, y aada que, de quedar algo, slo quedara la accin oblicua o por subrogacin del acreedor del asegurador, a ejercer por la vctima en cuanto acreedor del acreedor, pero que tampoco se podra ejercitar en va penal por no ser realmente esa accin civil ex delicto que la ley permite acumular a la accin penal157.
La regla 5 del artculo 784, pgs. 424 y ss. Entre las muchas sentencias que se alinean en este parecer, sea en materia de aseguramiento obligatorio, sea en materia de cualquier supuesto de afianzamiento en va penal, estn las SSTS de 17 octubre 1957 (RJ 1957, 2679), 27 abril 1963 (RJ 1963, 1799), 4 junio 1976 (RJ 1976, 2897), 16 marzo 1977 (RJ 1977, 1093), 30 septiembre 1977, 2 marzo 1979 (RJ 1979, 1028) o 19 mayo 1980 (RJ 1980, 2052). 157. GMEZ ORBANEJA: Comentarios, t. II, Barcelona, 1951, pg. 424. La STS 2 marzo 1979 se refiere expresamente a la posibilidad de ejercicio de la accin subrogatoria al amparo del art. 1111 CC. 1184

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Pero, una vez plasmada la accin directa en la ley (primeramente en normativas especiales de responsabilidad158 y despus, con carcter general, en el art. 76 LCS), lo verdaderamente llamativo son los argumentos que siguieron dndose para considerar que no era el juicio penal un cauce adecuado para que el perjudicado obtuviera el resarcimiento procediendo directamente contra el asegurador voluntario. As por ejemplo, entenda SERRA DOMNGUEZ que la accin contra el asegurador no tiene cabida en el proceso penal porque se trata de una accin netamente civil, sin la menor relacin con la pretensin punitiva ni con la pretensin de resarcimiento, con el proceso penal159. Debo confesar que no entiendo muy bien eso de que la accin directa contra el asegurador no tiene nada que ver con el resarcimiento, y se colija que residenciar la accin directa en va penal ampliara el objeto de ste para colocar junto a la pretensin punitiva y la de resarcimiento una nueva pretensin de carcter civil. No entiendo tampoco lo que se quiere decir cuando se aduce que el objeto de la pretensin de resarcimiento es el hecho punible en cuanto originador de un perjuicio, pero que en cambio el objeto de la accin directa es el contrato de seguro. Y entiendo menos todava eso de que los sujetos de la primera son el perjudicado y su agresor, pero los sujetos de la segunda son, en cambio, el perjudicado y la Compaa aseguradora160. Parece como si estuviese queriendo decir que el juez penal tiene competencia civil adhesiva, pero no mucha, y que la relacin nacida del seguro nada tiene que ver con un hecho daoso que, al ser delictivo, acaso deja por ello de constituir el mismsimo objeto del siniestro. A mi juicio, si ya no se duda de que el seguro de responsabilidad es un mecanismo de desplazamiento del riesgo, no ya es que la accin directa tenga relacin con la pretensin de resarcimiento: es que ella misma es la pretensin de resarcimiento. No hay razn para entender que la responsabilidad civil se pueda enjuiciar en
158. As, arts. 65.2 de la Ley de Energa Nuclear de 29 de abril de 1964, 6 de la Ley del Automvil de 14 de diciembre de 1962, 40 del Decreto 2177/1967, de 22 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre cobertura de riesgos nucleares o 52.6 del Reglamento de la Ley de Caza, aprobado por Decreto 506/1971, de 25 de marzo (derogado por el Real Decreto 63/1994, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil del cazador. 159. SERRA DOMNGUEZ: Intervencin de las compaas, pg. 53. 160. SERRA DOMNGUEZ: Intervencin..., cit., pg. 54. 1185

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el proceso penal, pero no cuando el responsable tiene cubiertas las espaldas por una pliza de seguro, pues entonces la accin contra el asegurador ha de entablarse en juicio civil posterior. Claro, que todo se comienza a aclarar cuando se aade que la accin directa en el proceso penal no afectara exclusivamente al seguro de automviles, sino a todos los seguros de responsabilidad civil, lo que complicara extraordinariamente la cuestin. Me parece que esos tecnicismos, a veces mantenidos por la propia Fiscala del Tribunal Supremo161 no dejan de esconder la realidad autntica de los argumentos. El propio SERRA razona: los complejos problemas que plantea la determinacin de la existencia y alcance del contrato de seguro, requieren una profundidad de discusin y de decisin que no pueden conseguirse en el transcurso de un proceso penal influenciado por la categora ms importante de la pretensin punitiva. La aplicacin de preceptos propios del derecho de seguros ampliara excesivamente el derecho a interpretar y aplicar por los Tribunales, con la posibilidad de interpretaciones diversas por los Tribunales Civil y Penal162. Ah estn, pues (y una vez ms), las autnticas razones que desembocan en ese tic mental por el que se trata de extraer del proceso penal cuanto, constituyendo en realidad accin civil pura y dura, reviste alguna complejidad tcnica. Lo cierto es que estas negativas se vieron entremezcladas con las resoluciones judiciales que entendan justamente lo contrario, de manera que mucho tiempo antes de que el Cdigo penal estableciera expresamente la viabilidad de la accin directa en el proceso penal, se puede decir que aquel curioso rechazo fue progresivamente superado. A decir de SOTO NIETO, fue la STS de 7 de mayo 1975 (RJ 1975, 1954) la resolucin que supuso un hito histrico que rompi con la doctrina imperante, sancion y dio luz verde a la incorporacin al proceso penal de la accin directa contra el asegurador voluntario163. Pero ah estn tambin las SSTS, 14 de junio de 1977 (RJ 1977, 2748), 22 de noviembre de 1977 (RJ 1977,
161. En Consulta evacuada el 7 de diciembre de 1978, entendi la Fiscala que el Ministerio pblico no puede entablar la accin contra el asegurador. Cierto es, no obstante, que en Circular de 7 de febrero de 1983 se cambi de criterio. No es casualidad, desde luego, que entre las dos fechas se promulgara la Ley de Contrato de Seguro. 162. SERRA DOMNGUEZ, cit., pg. 56. 163. SOTO NIETO: Ejercicio de la accin directa, pg. 41. 1186

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4268), 7 de abril de 1980 (RJ 1980, 1239), 26 de diciembre de 1981 (RJ 1981, 5230), 18 de febrero de 1982 (RJ 1982, 798), 28 de septiembre de 1982 (RJ 1982, 4974) o 14 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6566), por slo citar unas pocas. Como dice este autor, no slo es que la vctima vea fortificadas sus expectativas de cobro, sino que el asegurador, lejos de moverse entre bastidores, afronta limpiamente el debate sobre la fundamentacin de su imputada responsabilidad econmica. Dentro de la arquitectura del proceso penal, el principio del auditur et altera pars se lleva a sus ltimas consecuencias164. Y dice tambin que no tena ningn sentido que en el juicio penal no hubiera problema ninguno en admitir la condena del asegurador obligatorio, trado al proceso en aplicacin de las normas especiales que lo regulan, y hubiera en cambio que dejar fuera del proceso esa otra accin directa prevista por la normativa general del contrato de seguro165. Lo que sucede es que, como veremos, la presencia del asegurador obligatorio no es que haya acabado siendo tampoco una presencia muy digna, si hay que estar al balance que arroja la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional. 4.2.2. La etapa de la admisin indubitada del asegurador voluntario como parte. Naturalmente, la socorrida economa procesal comenz a constituir el habitual hilo conductor del nuevo discurso166: ese derecho
164. SOTO NIETO: El seguro voluntario..., cit., pg. 40. 165. SOTO NIETO: op. cit., pg. 38. Puede verse tambin, del mismo autor, La posible condicin, pgs. 567 y ss. 166. De hecho, FONT SERRA admite que, una vez reconocida legalmente la accin directa en la LCS, debe tener un tratamiento similar en ambos tipos de proceso, penal y civil (La oposicin del asegurador a la accin directa del artculo 76 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, RGD, 1990, pg. 6317). Pero lo admite un poco a regaadientes, pues tambin afirma que, encontrndose basado el derecho del perjudicado en el contrato de seguro y no en el hecho delictivo, la tesis ahora imperante slo se justifica por razones de economa procesal, y no de pura tcnica jurdico-procesal. La accin civil en el proceso penal, Madrid, 1991, pgs. 45 y ss. Claro, que se le podra contestar que en caso de que la responsabilidad sea extracontractual pura, y a pesar de lo que diga el art. 76 LCS, la accin directa en el proceso civil tiene los mismos obstculos tcnicos, pues el derecho del perjudicado no se encuentra en el contrato sino en el hecho ilcito. Personalmente, pienso que los obstculos de naturaleza procesal no deben verse con abandono del Derecho de fondo, y desde una perspectiva civilista, es fcil dar explicacin tcnica al fenmeno. 1187

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al ejercicio de la accin directa dentro del proceso penal (...) beneficia la economa procesal penal y evita la duplicidad jurisdiccional dilatoria, leemos en la referida sentencia de 7 de mayo de 1975. Junto a ello, el no menos socorrido recurso a la proteccin de la vctima: la STS 21 mayo 1977 (RJ 1977, 2398) alude a la que se acaba de citar, explicando que la nueva frmula ensayada supone una interpretacin ms matizada, en virtud de la cual se estudi la posibilidad de conceder accin directa a favor del perjudicado por el accidente para reclamar la indemnizacin del asegurador, pues si ste se halla autorizado para tratar con dicho perjudicado sin intervencin del asegurado, ello implica el correlativo derecho contrario: accin directa, que por lo dems ya se haba otorgado en va civil al perjudicado, siendo consecuencia obligada de todo ello que puede ejercitarse aquella accin civil en el proceso penal conforme al principio de rogacin (...) y que correlativamente se d entrada en el proceso a la empresa aseguradora como tercero civil responsable (nemo damnetur sine audiatur) cuando de seguro voluntario se trate... Inclusin, pues, del asegurador voluntario dentro del mbito de esos terceros cuya responsabilidad civil puede aparecer indicada en la instruccin del sumario, a que se refiere el art. 615 LECrim. Y, lejos de constituir inconvenientes tcnicos, es la propia necesidad de rogacin y audiencia la que se ocupa de disear entonces el papel del asegurador voluntario en el proceso penal, as como sus mecanismos de defensa. Es as como SOTO NIETO afirma: transplantado el ejercicio de la accin civil directa al proceso penal, no ofrece la menor duda de que el asegurador voluntario, constituido en parte merced a su ereccin en tercero responsable civil, cuenta con idnticas posibilidades de excepcionar que las reconocidas cuando la accin directa encuentra su canalizacin a travs de un proceso civil167. O lo que es lo mismo, podr invocar, por ejemplo, excepciones consistentes en la ineficacia del contrato de seguro, la falta de cobertura por razones de exclusin objetiva, terriUna de ellas, no exenta de dificultades, puede consistir en entender que el perjudicado no es extrao a un contrato en el que aparece asegurado un riesgo futuro que, producido por el asegurado, convierte al asegurador en obligado directo al pago por mor de una subrogacin legal. Vase OCALLAGHAN: Responsabilidad de las compaas de seguros frente al perjudicado. Accin directa. Creacin jurisprudencial, Boletn de Informacin Jurdica de GESA, 1979, 4 trimestre, pg. 201. 167. SOTO NIETO: El seguro voluntario..., cit., pgs. 60 y 61. 1188

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torial o cuantitativa, por haber acaecido el siniestro con anterioridad a la vigencia del contrato o con posterioridad a su expiracin, etc. Tambin las excepciones de prescripcin, pago, compensacin, confusin, culpa exclusiva del perjudicado... En fin, que no se diga que eso de nadie puede ser condenado sin ser odo, al traer como consecuencia la necesidad de audiencia del asegurador, es fuente de constantes problemas168 derivados de admitir en sede penal la discusin de una relacin jurdica de derecho privado extrapenal169. Ms bien es fuente de otra cosa: la imperiosa necesidad de que todos se convenzan de que el juez penal es tambin juez civil. Y, en lo que aqu interesa, tal convencimiento pasa por afirmar que ni el perjudicado es sujeto extrao al seguro170 ni tampoco el asegurador sujeto extrao al propsito ltimo de todo proceso penal en el que no ha existido reserva ni renuncia de acciones civiles, un propsito que no es otro que la respuesta a cuantas cuestiones de responsabilidad civil sean objeto del juicio (art. 742, p 2 LECrim). Finalmente, y como tantas veces sucede, el legislador no pudo mirar para otro lado ante tanta avanzadilla doctrinal y jurisprudencial. El Cdigo penal de 1995 dispone en su art. 117 que los aseguradores son responsables civiles directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada. El precepto culmina con una excelente rbrica, el trabajo bien hecho por las sentencias de los aos ochenta y por la mejor doctrina. Desde luego, no establece nada que no sea una mera descripcin del funcionamiento de todo seguro de responsabilidad civil, conforme a lo que dispone la Ley de Contrato de Seguro en sus arts. 73 y ss.: que el asegurador ha de asumir la responsabilidad directa, que lo hace hasta el lmite legal o convencionalmente establecido y que queda a salvo el eventual derecho de repeticin contra quien corresponda. En definitiva, y como he dicho en otro lugar, pudiera parecer que el legislador consigui con este artculo exactamente lo mismo que habra conseguido si se hubiese ahorrado la molestia de redactarlo, pero de habrsela ahorrado,
168. SERRA DOMNGUEZ: Intervencin..., cit., pg. 61. 169. Ibidem, pg. 64. 170. Antes bien, y como seala SOTO NIETO, el perjudicado es el ms caracterizado interlocutor tanto para definir la ndole y el alcance del siniestro como el montante reparatorio con el que tratar de mitigar sus efectos. Ejercicio de la accin directa..., cit., pg. 44. 1189

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muchos jueces penales se seguiran viendo ante la necesidad de acudir a las leyes que regulan, fuera del Cdigo penal, parte de lo que han de ser sus decisiones, lo cual suele incomodarles bastante171. Pero por otra parte, un precepto como ste desvanece definitivamente, al aparecer por primera vez dentro de un Cdigo penal, las dudas que pudieran quedar (si es que alguna quedaba) acerca de si la condena del asegurador voluntario tiene o no cabida en el proceso penal. Vuelvo a repetir que la nica condicin para dar rotunda y decidida respuesta afirmativa a la cuestin es el respeto escrupuloso a los principios de audiencia y rogacin: conforme a la legalidad vigente y al cuerpo de doctrina legal que la refrenda, la presencia de las entidades aseguradoras en el proceso penal, sin que se vean cercenadas en lo ms mnimo sus oportunidades alegatorias y defensivas, constituye condicin necesaria para una sentencia condenatoria de la misma; garantas constitucionales del ms alto rango as lo exigen artculo 24 de la Constitucin espaola, no pudiendo el Tribunal proceder de oficio, con un fallo largo que abarque la condena de la Compaa, si no fue llamada al proceso y erigida en parte (STS 21 septiembre 1987 [RJ 1987, 6610]). Si nadie puede ser condenado sin ser odo, y si el juez debe aspirar a la bsqueda de la verdad, la audiencia del asegurador es preceptiva, como lo es la audiencia de todas las partes172. En resumidas cuentas, dos cosas ya forman parte solamente de esos interesantes epgrafes que las monografas dedican a las evoluciones histricas de las instituciones: por una parte, los expedientes tcnicos que sucesivamente fueron dndose para abrir la puerta a la accin directa contra el asegurador (subrogacin del asegurador en el dbito del asegurado responsable, seguro de responsabilidad civil como supuesto especfico de estipulacin a favor de tercero, responsabilidad solidaria impropia de asegurador y asegurado, responsabilidad subsidiaria de aqul para el caso de insolvencia de ste, etc.173); y por otra, y en lo que interesa directa171. YZQUIERDO TOLSADA: Aspectos civiles, pgs. 199 y 200, en texto y en nota 1. 172. Por todos, FENECH: Derecho procesal penal, t. I, Barcelona, 1952, pg. 114. 173. Una noticia de las fases diferentes por las que atraves la discutida naturaleza de este seguro se puede ver en OLIVENCIA RUIZ: El seguro de responsabilidad civil y la proteccin de la vctima, pgs. 192 y 193. Puede verse tambin REGLERO CAMPOS: Comentario a la STS de 24 de marzo de 1988, CCJC, nm. 16, pgs. 266 y ss. 1190

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mente a este trabajo, tambin es pura historia la discusin sobre la procedencia de la accin directa en el proceso penal. En la STS 26 abril 1988 (RJ 1988, 2877) se puede leer una buena sntesis de lo que con la consagracin de la accin directa se logr en nuestro Derecho:
Ello supone que el contrato de seguro expande sus atenciones y propsitos y, a la vez que provee a los intereses de las partes implicadas en el negocio jurdico que le da vida, sensible a exigencias de cariz social, proyecta sus efectos sobre el perjudicado que ha dejado de ser, para el asegurador, un tercero indiferente. El inters de este tercero irrumpe en el esquema contractual tpico, haciendo quebrar, con carcter de excepcionalidad, la regla tradicional res inter alios acta que incorpora el artculo 1257 del Cdigo Civil. Semejante inters del perjudicado por el hecho siniestral se sobrepone y hace coincidente con la legtima expectativa de la ejecucin del contrato, abocando en derecho subjetivo frente a la Compaa aseguradora en mritos a la interferencia en el Derecho contractual de seguros de unas concepciones novedosas que han revolucionado los habituales esquemas de la responsabilidad civil174.

4.2.3. La peculiaridad del seguro obligatorio y su extraa presencia en el juicio penal. Admitida esa que se ha dado en llamar generalizacin de la accin directa175, nos queda ver cul es el exacto papel procesal que ocupa el asegurador obligatorio de responsabilidad civil en el proceso penal, pues todo se llena de sombras cuando se comprueba el tratamiento que contina recibiendo an hoy el seguro obligatorio por parte de la jurisprudencia de los Tribunales Supremo y Constitucional. Y es que, junto al art. 117 CP, tenemos el art. 764.3 LECrim176 que ordena, en relacin con el afianzamiento, que en los supuestos en que las responsabilidades civiles estn total o parcialmente cubiertas por el rgimen de seguro obligatorio, se requerir a la aseguradora para que sea quien afiance tales responsabilidades, hasta el lmite cubierto por el mismo. En el mbito del seguro de automviles, es muy interesante ver el papel, radicalmente diferente, que asumen el asegurador
174. En idnticos trminos, la STS 5 diciembre 1989 (RJ 1989, 2877). 175. De este modo, LAMO RUBIO: Los sujetos, pg. 12122. 176. Antes de la reforma operada por la Ley 38/2002, el artculo, de texto prcticamente idntico, era el 784, regla 5, p 2. 1191

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obligatorio y el voluntario. Interesante y curioso, pues si la accin directa aparece reconocida para el caso del asegurador voluntario en el art. 76 LCS, para el obligatorio lo estuvo siempre en trminos completamente semejantes en el art. 42 de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor de 24 de diciembre de 1962, y despus en el art. 5 del Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 de junio, por el que se adaptaba el Texto Refundido de esa Ley del automvil al ordenamiento jurdico comunitario, y lo sigue estando en el art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre): El asegurador, dentro del mbito del aseguramiento obligatorio y con cargo al seguro de suscripcin obligatoria, habr de satisfacer al perjudicado el importe de los daos sufridos en su persona y en sus bienes. El perjudicado o sus herederos tendrn accin directa para exigirlo177. Pues bien, a pesar de esos idnticos y antiguos reconocimientos de la accin directa, durante dcadas se encontr consolidada la idea de que el asegurador obligatorio no puede ser parte en el proceso penal (mientras que el voluntario s lo es, o al menos as se acab considerando, segn acabamos de ver)178. El ya citado art. 764.3 LECrim179, as como el art. 765.1180 determinan que el
177. El perodo transcrito de este artculo no ha sufrido modificacin en la reforma operada por la Ley 21/2007, de 11 de julio, que ha modificado el Texto Refundido de la ley. 178. Pueden verse, entre otras, las SSTS de 28 junio 1983 (RJ 1983, 3600), 25 noviembre 1983 (RJ 1983, 5755), 5 octubre 1984 (RJ 1984, 4801), 26 enero 1985 (RJ 1985, 362), 22 diciembre 1986 (RJ 1986, 7974), 16 febrero 1987 (RJ 1987, 1257), 4 febrero 1989 (RJ 1989, 721), etc. Indica RUIZ VADILLO: Frente a la situacin de las compaas aseguradoras cuando se trate solamente del seguro obligatorio, en aquellas otras en que se hubiera contratado adems un seguro voluntario, imperativamente otorgan la condicin de parte a dicho responsable y exigen que califique la causa y el derecho a defenderse con la amplitud necesaria. Incidencia de los seguros, pg. 10. 179. El texto de este prrafo es el siguiente: En los supuestos en que las responsabilidades civiles estn total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio de responsabilidad civil, se requerir a la entidad aseguradora o al Consorcio de Compensacin de Seguros, en su caso, para que, hasta el lmite del seguro obligatorio, afiance aqullas. Si la fianza exigida fuera superior al expresado lmite, el responsable directo o subsidiario vendr obligado a prestar fianza o aval por la diferencia, procedindose en otro caso al embargo de sus bienes. 180. Este precepto, que reproduce casi a la letra lo que antes dispona la 1192

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asegurador obligatorio solamente puede intervenir cuando se le ordene el afianzamiento de las responsabilidades civiles o el abono de la pensin provisional. Y en el primero de los casos, se le niega expresamente la posibilidad de ser parte del proceso (p 2 del art. 764.3181). Su derecho de defensa se entiende, al parecer, suficientemente garantizado por el hecho de conocer la existencia del proceso, un conocimiento derivado del mero hecho del requerimiento que, en la tramitacin inicial de la causa, se le hizo para afianzar la responsabilidad civil hasta el lmite del seguro obligatorio. El asegurador, llegado el caso, no figurar naturalmente como condenado en un proceso en el que no ha sido parte: simplemente suceder que en ejecucin de sentencia se abonar el importe de la fianza que se hubiera constituido, sin que sea necesario un pronunciamiento judicial expreso. En definitiva seala FONT SERRA, la responsabilidad del asegurador obligatorio no es declarada por la sentencia penal, sino impuesta legalmente siendo objeto slo de una somera oposicin en el trmite de afianzamiento y embargo, o de recurso de reforma cuando se exige la pensin provisional, pero se hace efectiva en funcin de un proceso en el que se impide al asegurador obligatorio ser parte182.
regla octava, letra d) del art. 785, dice as: En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulacin de vehculos de motor el Juez o Tribunal podr sealar y ordenar el pago de la pensin provisional que, segn las circunstancias, considere necesaria en cuanta y duracin para atender a la vctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensin se har anticipadamente en las fechas que discrecionalmente seale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el lmite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensacin de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. 181. El texto no puede arrojar duda alguna acerca de este extremo, pues tampoco la arrojaba el texto, idntico y del que, por lo mismo, es tributario, del p 3 de la regla quinta del art. 784, anterior a la reforma introducida por la Ley 38/2002: La entidad responsable del seguro obligatorio no podr, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relacin con la obligacin de afianzar, a cuyo efecto se le admitir el escrito que presentare, resolvindose sobre su pretensin en la pieza correspondiente. 182. FONT SERRA: La accin civil, pg. 47. Creo que la oposicin al afianzamiento no es un simple trmite somero, sino la mayor contradiccin del sistema, pues parece que con arreglo a los arts. 616 y 621 LECrim tal oposicin, como se dice en el texto a continuacin, convierte en parte al asegurador obligatorio. 1193

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Lo que resulta ms extrao es que en las varias ocasiones en que la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasin de pronunciarse acerca de tan curiosa tutela judicial del asegurador, haya considerado que con un esquema como el expuesto (que ve en la entidad aseguradora no ms que un mero fiador legal), se encuentra perfectamente atendido su derecho de defensa. As, en la STC 48/1984, de 4 de abril, reproduce y hace suyas las afirmaciones de la STS 27 junio de 1980, de la que dice que puede considerarse representativa183:
1 Que la intervencin en el proceso de las Entidades aseguradoras no puede ser otra que la fijada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la Ley 8 abril 1967, y que se concreta en los arts. 784 y 785; 2, que en lo dems, no pueden [las Entidades Aseguradoras, en lo que hace referencia al seguro obligatorio] ser parte en el proceso penal, en ningn caso, ni por ningn concepto, ni en virtud de sus disposiciones especficas, ni por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni pueden recurrir en casacin, porque su responsabilidad no deriva del delito, sino del contrato, y no son condenadas ni perjudicadas, ni ofendidas por el delito... (Fundamento Jurdico 3). En estos casos, si bien la audiencia es necesaria salvo en el
183. La misma doctrina se encuentra en el Auto del TC 503/1985, de 17 de julio. Tambin en la STC 4/1982, de 8 de febrero, en cuyo recurso de amparo quien alegaba indefensin era el Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de la Circulacin. En esta sentencia se puede leer: En las actuaciones procesales consta documentalmente que el Juez de Instruccin (...) mand requerir al Fondo, como as sucedi, para que afianzara las responsabilidades pecuniarias en rgimen de Seguro Obligatorio de accidente de circulacin, debido al delito que caus la muerte de una persona, a que se refiere el art. 784 regla 5 prrafo ltimo LECrim, y esta oportunidad procesal, pese a la precisin que dicho precepto contiene en orden a que la intervencin del Fondo y entidades aseguradoras se limite al mero afianzamiento, es bastante para estimar cumplidas las exigencias del art. 24 CE en base a la doctrina jurisprudencial que lo ha interpretado (...). Esto es, se instrumenta por dicha va una defensa de derechos limitada respecto a dichas entidades, que no son terceros ofendidos por el delito, sino responsables por mandato legal o por contrato en virtud de la relacin surgida del Seguro Obligatorio, y que en principio es bastante para una correcta decisin, dada la entidad menor de los derechos controvertidos y la necesidad de agilizar el procedimiento. Vanse tambin las SSTC 43/1989, de 20 de febrero, 114/ 1988, de 10 de junio, 43/1989, de 20 de febrero y 57/1991, de 14 de marzo. 1194

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supuesto de ausencia de oposicin, su desarrollo es de menor alcance y puede quedar limitada al peculiar objeto indemnizatorio o de resarcimiento, segn haba establecido, desde haca ms de veinte aos, la jurisprudencia de la casacin, de la Sala 2 del Tribunal Supremo. En su virtud, la citada sentencia de este Tribunal entendi que cuando en la fase sumarial se ha dado cumplimiento a la regla 5 art. 784 LECrim hay una suficiente dacin de conocimiento de la existencia del proceso y una suficiente oportunidad procesal de intervenir en l, especialmente en aquellos casos en los que est en juego el seguro obligatorio de vehculos de motor. cuando en la fase sumarial se ha dado cumplimiento a la regla 5 del artculo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hay una suficiente dacin de conocimiento de la existencia del proceso y una suficiente oportunidad procesal de intervenir en l, especialmente en aquellos casos en los que est en juego el seguro obligatorio de vehculos de motor (Fundamento Jurdico 4).

Basta, segn eso, con que se les d conocimiento de la existencia del proceso, siendo suficiente el requerimiento con miras al afianzamiento para entender cumplido el principio de audiencia (ver tambin las SSTC 43/1989, de 20 de febrero, 57/1991, de 14 de marzo, 114/1996, de 25 de junio184 y 19/2002, de 28 de enero). Desde luego, es todo menos envidiable la situacin de un asegurador obligatorio a quien no se le tiene por parte, no ha de ser citado para la prctica de las diligencias de la fase de instruccin, y no interviene tampoco en el juicio oral. Su papel es el de un fiador ex lege no parte que ni puede ser trado a juicio ni condenado, y cuya presencia en el proceso no significa merma de su tutela judicial porque bastante tiene con que se le d conocimiento de la existencia del proceso. Y ello, con la paradoja de que si se opone a la fianza, se convierte de modo automtico en parte, promoviendo durante el sumario el incidente previsto en el art. 616 LECrim, y dando all unas razones que, si no encuentran xito, podr reproducir despus en el juicio oral (art. 621). Es decir, se concede expresamente la posibilidad de llevar a cabo actuaciones procesales que son tpicamente de parte185.
184. En el caso resuelto por esta sentencia se daba la curiosa circunstancia de que, al no existir cobertura aseguradora el da del accidente, haba mediado un cambio de placas de matrcula en el vehculo causante del mismo. El asegurador haba sido condenado, a pesar de que no haba sido citado, no compareci en el juicio oral, no conoci la sentencia porque no se le notific. Inequvoca indefensin, dice el Constitucional, que concedi, como resultaba lgico, el amparo solicitado. 185. Pone de manifiesto esta paradoja PIC i JUNOY: Nuevos aspectos legales 1195

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Si lo que explica la insignificante intervencin del asegurador obligatorio es su condicin de sujeto ajeno a la accin ex delicto, no acabo de entender qu, si no, es lo que justifica que el asegurador voluntario pueda ser tenido como parte: si jurisprudencialmente es posible acumular la accin civil derivada del contrato de seguro a la accin civil ex delicto, no existe razn alguna coherente se lamenta FONT SERRA para que tal acumulacin no sea posible en el caso del seguro obligatorio. Pudiendo ser condenado el asegurador, no tiene razn de ser llamarle al proceso nicamente para que afiance, y no permitirle intervenir posteriormente186. Pero aade el autor, por regla general, un solo asegurador tiene concertada la pliza de seguro obligatorio y la complementaria de seguro voluntario. Sucede, entonces, que un mismo sujeto, en cuanto asegurador del seguro obligatorio, slo puede afianzar, prohibindosele ser parte y, en cuanto asegurador del seguro voluntario, debe drsele traslado de la causa para calificar, citrsele a juicio e intervenir en las sesiones del juicio oral187. Y todo porque alguien consider un da que al asegurador obligatorio se le pueden exigir responsabilidades, pero debe permanecer extramuros del proceso porque la naturaleza de sus obligaciones, en realidad, no es la propia y tpica de los seguros de responsabilidad civil, sino ms bien la de un fondo de ayuda regido por los postulados de la justicia distributiva. No se le condena en cuanto persona sobre quien el asegurado desplaz el riesgo de tener que indemnizar (art. 73 LCS), sino como deudor cuya condicin viene impuesta ope legis. O sea, que sus obligaciones no nacen del contrato (art. 1091 CC), ni del delito (art. 1092), ni del dao (art. 1093), sino de la ley (art. 1090)188. Por todo lo expuesto, slo cabe abogar por entender que las
y jurisprudenciales sobre la intervencin de la Compaa Aseguradora en el proceso penal en materia de daos derivados de accidentes de circulacin, Justicia, 1992, pgs. 411 y 412. 186. FONT SERRA: La accin civil..., cit., pg. 48. Vase tambin SOTO NIETO: El seguro obligatorio y el seguro voluntario, pgs.. 14 y 15. 187. FONT SERRA: loc. cit. 188. Claro, que entonces convendra aclarar al autor de tan curioso diseo que tambin los deudores cuyas obligaciones nacen de la ley tienen la posibilidad de defenderse. O es que el demandado como deudor de alimentos (tpico ejemplo de obligacin que encuentra su fuente en la ley) no es considerado parte en el procedimiento civil que inici el pretendido acreedor de los mismos? 1196

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cosas han cambiado con el Cdigo penal de 1995: si el art. 117 se refiere al lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada, ello puede querer decir que el papel del asegurador obligatorio ya es por fin el que la doctrina viene reclamando. Convendra, no obstante, acometer la oportuna reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para despejar las dudas, pues no basta con que el precepto admita la accin directa contra el seguro obligatorio. Si nada cambia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de esperar que las cosas seguirn estando como hasta ahora. Y por el momento, es todo menos descabellado entender que el prrafo 3 de la regla 5 del art. 784 LECrim, que limitaba la intervencin del asegurador obligatorio en el procedimiento penal a las alegaciones sobre la fianza e impeda su actuacin como parte, haba quedado seriamente afectado por un precepto como el contenido en el art. 117 CP, que equipara la posicin de los aseguradores obligatorio y voluntario. Resulta convincente el parecer de CARMONA RUANO, que deduce como primera consecuencia del precepto (avisando que quiz no se trate de una consecuencia advertida en todos los rganos judiciales) la derogacin de aquella que califica como anmala prohibicin: a partir de ahora ya no podr dudarse de su condicin de responsables civiles a todos los efectos procesales189. Igualmente, SOTO NIETO opinaba, antes de la reforma de la ley procesal de 2002, que mal pueden tener efectividad los pronunciamientos del artculo 117 del Cdigo penal tocante a las Compaas del Seguro obligatorio sin pasar previamente por la desaparicin de la nunca bien explicada constriccin del artculo 784.5 referido (...). Se impone una urgente modificacin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el particular indicado al objeto de armonizar y dotar de coherencia sendos rdenes legislativos, penal y procesal190. Desde luego, mientras la modificacin legal no se produzca, quienes entendemos que incluso el precepto de la ley procesal habra quedado derogado por ser incompatible con lo que ahora dispone el Cdigo penal, nos seguiremos dando de bruces con afirmaciones como las que sigue haciendo el Tribunal Constitucional: la STC 19/2002, de 28 de enero, insiste en que el seguro obligatorio
189. CARMONA RUANO: Las clusulas definitorias, pg. 103. 190. SOTO NIETO: Responsabilidad civil directa en el proceso penal. 1197

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no ha dejado de ser nada ms que un fiador legal, existiendo para l suficiente conocimiento de la existencia del proceso y oportunidad de intervenir en l cuando haya sido requerido para prestar fianza y lo haya hecho. Cada vez que se trata de condenar, por ejemplo, a los padres del delincuente, no hay duda de que ello no cabe si no fueron llamados al juicio (as, la STS de 13 de septiembre de 2002 [RJ 2002, 8828]). Pero lo de condenar a un asegurador sin cumplir el principio de audiencia..., eso no importa. Hay que lamentarse de que la doctrina del Tribunal Constitucional diga cosas semejantes, y que se digan despus de aprobado un Cdigo penal hace ms de diez aos, en el que se reconoce paladinamente la accin directa contra el asegurador obligatorio en el proceso penal. Pero hay que lamentarse an ms de que el legislador, lejos de acometer esa reforma urgente reclamada por la mejor doctrina, lo que ha hecho en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 38/2002 ha sido perseverar en el error, diciendo en el art. 764.3 exactamente lo mismo que, aunque viniera recogido en el viejo art. 784, regla 5, ya dbamos por derogado. Inercia perezosa o recurso al sostenella y no enmendalla? Ya despus de reformada la Ley de Enjuiciamiento, ha escrito de nuevo SOTO NIETO: Cuando se crea apagada la eficacia del infortunado art. 784.5. de la Ley Penal, la Ley 38/2002, de 24 de octubre, nos sirve el art. 764.3, a que ya nos hemos referido, reproduciendo, en los extremos que nos ocupan, el texto del primer precepto. Nosotros tenemos la persuasin de que estamos ante una reiteracin un tanto mecnica, con inadvertencia de los antecedentes a que hemos aludido y del status aceptado en la prctica judicial. No ha dejado de causar estupefaccin el hallarnos de nuevo ante una problemtica que se crea superada191.
Nuevo apoyo a todo lo dicho es la regulacin contenida en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Su art. 63 establece la responsabilidad civil de los aseguradores en trminos absolutamente equivalentes a los del art. 117 CP192. Pero es que el art. 64, cuando establece
191. SOTO NIETO: Posicin del asegurador obligatorio. 192. Reza as el precepto: Los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas de los actos de los menores a los que se refiere la presente Ley sern responsables civiles directos hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio de su derecho de repeticin contra quien corresponda. 1198

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una minuciosa relacin de reglas de procedimiento, sienta que en la pieza separada que ha de abrirse para la exigencia de la responsabilidad civil podrn personarse los perjudicados que hayan recibido notificacin al efecto del Juez de Menores o del Ministerio Fiscal, conforme establece el art. 22 de la presente Ley, y tambin espontneamente quienes se consideren como tales. Asimismo, podrn personarse las Compaas aseguradoras que se tengan por partes interesadas, dentro del plazo para el ejercicio de la accin de responsabilidad civil.

En conclusin, a pesar de que la jurisprudencia haya mantenido insistentemente que el asegurador obligatorio no tiene condicin de parte en el proceso penal, hay que decir bien claro que las cosas han cambiado con el expreso reconocimiento de que el proceso penal es cauce adecuado para ejercitar la accin directa contra las Compaas aseguradoras. El art. 117 CP no se poda entender si no conllevaba una derogacin (siquiera tcita) del p 3 de la regla 5 del art. 784 LECrim..., cosa que es justo lo que se ha ocupado de no hacer el nuevo art. 764.3, probablemente porque el legislador sigue sin darse cuenta de que la norma de la ley procesal databa de la Ley de 30 de julio de 1959, esto es, de una poca anterior a la propia instauracin de los seguros obligatorios de automviles.

VII.

Eplogo Un nico prrafo servira de eplogo, utilizando este vocablo tanto en la primera acepcin que suministra el Diccionario, como recapitulacin de lo dicho en un discurso o en otra composicin literaria, como en la segunda: ltima parte de algunas obras, desligada en cierto modo de las anteriores, y en la cual se representa una accin o se refieren sucesos que son consecuencia de la accin principal o estn relacionados con ella: Pocas palabras hacen falta para terminar. Insisto hasta la pesadez en que las ventajas del sistema espaol superan a los inconvenientes. Pero stos, ah estn. La justicia penal debera estudiar mucho Derecho civil, y, parafraseando a alguna de las sentencias ms emblemticas que aqu han quedado destacadas, ello ha de ser as, les guste o no a los remisos y menos laboriosos, que prefieren proceder con singular apata y siguiendo la ley del mnimo esfuerzo193.

193. Tambin hay que decir, en descargo de los llamados a impartir justicia, 1199

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que no son pocas las ocasiones en que los extremos sorprendentes y llamativos de una sentencia penal que contiene aspectos de Derecho civil los contienen las acusaciones particulares que no han ejercitado sus derechos convenientemente. No son pocas las veces que se oye eso de que si hay malas sentencias es porque hay malos planteamientos de los recursos. 1200

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CAP. VII. LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL DE NGEL E YZQUIERDO (coords.). Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana, Madrid-Buenos Aires, 2001. DAZ ALABART: La responsabilidad por los actos ilcitos daosos de los sometidos a patria potestad o tutela, ADC, 1987. La responsabilidad civil en la Ley Orgnica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en Responsa Iurisperitorum Digesta, Salamanca, 2000, vol. II, pgs. 185 y ss. Nuevas tendencias en la responsabilidad civil de los menores: el art. 19 de la LORPM, en Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana (coords. YZQUIERDO y DE NGEL), Madrid-Buenos Aires, 2001, pgs. 79 y ss. FENECH: Derecho procesal penal, Barcelona, 1960, t. I. El proceso penal, Madrid, 1982. FERNNDEZ HIERRO: Responsabilidad civil mdico-sanitaria, Pamplona, Aranzadi, 1984. FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: Venta de cosa ajena: validez o nulidad?, Jurisprudencia prctica, Madrid, Tecnos, nm. 70, 1994. FERRANDIS VILELLA: Una revisin crtica de la clasificacin de las fuentes de las obligaciones, ADC, 1958. FONT SERRA: La oposicin del asegurador a la accin directa del artculo 76 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, RGD, 1990, nm. 552, pgs. 6309 y ss. La accin civil en el proceso penal, Madrid, 1991. Algunos problemas actuales de la intervencin del asegurador en el proceso penal, RRCCirc. y Seg., febrero 1997, pgs. 60 y ss. GIMENO SENDRA, La necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, 25 de septiembre de 2002. GARCA LPEZ: Responsabilidad civil por dao moral. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, Bosch, 1990. GMEZ CALLE: La responsabilidad civil de los padres, Madrid, Montecorvo, 1992. GMEZ ORBANEJA: La accin civil del delito, RDP, 1949, pgs. 185 y ss. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona, Bosch, 1951, t. II.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN: Elementos de Derecho civil y penal de Espaa, precedidos de una resea histrica de la Legislacin espaola, 1874, t. III. GRANADO PEREZ: Dao civil derivado de delito. En La responsabilidad civil y su problemtica actual (coord. J. A. MORENO MARTNEZ). Ed. Dykinson, 2007, pg. 337. LACRUZ BERDEJO: Elementos de Derecho civil, Madrid, Dykinson, 1998, t. I, vol. 1. LACRUZ-SANCHO: Elementos de Derecho civil, Barcelona, 1985, t. II, vol. 1, pg. 49. LAMBERT-FAIVRE: Assurances des entreprises et des professions, Paris, Dalloz, 1979. LAMO RUBIO: Los sujetos de la responsabilidad civil en el Cdigo penal de 1995, RGD, 1997, nm. 637-638, pg. 12117 y ss. LANDECHO y MOLINA: Derecho penal espaol. Parte general, Madrid, Tecnos, 2000. LLAMAS POMBO: Responsabilidad civil por los atentados del 11-M, Prctica. Derecho de daos, nm. 56, enero 2008. LPEZ BELTRN DE HEREDIA: La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Madrid, 1988. LPEZ GARRIDO y GARCA ARN: El Cdigo Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, Eurojuris, 1996. LORCA NAVARRETE: Sobre el contenido de la legitimacin del responsable civil en el proceso penal, Justicia, 1985, pgs. 565 y ss. MANZANARES Y ALBCAR, Cdigo penal (comentarios y jurisprudencia), Granada, 1987. MANZANARES y CREMADES: Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, La LeyActualidad, 1996. MARTN PASTOR: La anotacin preventiva de querella (sobre la doctrina de la Direccin General de los Registros y del Notariado), RCDI, 1998, pgs. 1883 y ss. MIQUEL GONZLEZ: La responsabilidad contractual y extracontractual: distincin y consecuencias, en Responsabilidad civil, Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, XIX, 1993. MIR PUIG: Alternativas a la prisin en el Borrador de Anteproyecto de
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CAP. VII. LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL Cdigo Penal de 1990, en Homenaje a la memoria del prof. Dr. don Juan del Rosal, Madrid, 1993, pgs. 843 y ss. MONTES PENADS (coord. VIVES ANTN): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. MORENO MARTNEZ: Responsabilidad civil en los centros de enseanza no superior por daos de sus alumnos (al amparo de la Ley penal del menor y ltimas reformas administrativas), en Perfiles de la responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, Dykinson, 2000, pgs. 399 y ss. MUOZ CONDE y GARCA ARN: Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. MUOZ ROJAS: Legitimacin del responsable civil subsidiario en el proceso penal, RDProc, 1965, pgs. 10 y ss. PACHECO: El Cdigo Penal concordado y comentado, Madrid, 1867, t. I. PANTALEN: Comentario a la sentencia de 28 de enero de 1983, CCJC, nm. 1, pgs. 103 y ss. Comentario a la sentencia de 10 de marzo de 1983, CCJC, nm. 2, pgs. 447 y ss. Comentario a la sentencia de 22 de mayo de 1983, CCJC, nm. 2, pgs. 617 y ss. Comentario a la sentencia de 25 de junio de 1983, CCJC, nm. 3, pgs. 789 y ss. Comentario a la sentencia de 7 de julio de 1983, CCJC, nm. 3, pgs. 825 y ss. Comentario a la sentencia de 13 de julio de 1984, CCJC, nm. 6, pgs. 1953 y ss. Comentario a la sentencia de 6 de mayo de 1985, CCJC, nm. 8, pgs. 2609 y ss. La indemnizacin por causa de lesiones o muerte, ADC, 1989, pgs. 613 y ss. En Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, t. II, pgs. 1971 y ss. Perseverare diabolicum. Otra vez la responsabilidad civil en el Cdigo Penal?, Jueces para la Democracia, nm. 19, 2/1993. PARRA LUCN: El tercero obligado a restituir la cosa. Accin civil en el proceso penal: declaracin de nulidad de ttulos por la jurisdiccin
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TOMO I.

PARTE GENERAL

penal e indemnizacin de daos (A propsito de la STC 278/1994, de 17 de octubre), Derecho Privado y Constitucin, nm. 5, 1995. PIC i JUNOY: Nuevos aspectos legales y jurisprudenciales sobre la intervencin de la Compaa Aseguradora en el proceso penal en materia de daos derivados de accidentes de circulacin, Justicia, 1992, pgs. 403 y ss. QUERALT: Cdigo Penal y Ley Orgnica, ADPCP, 1992. REGLERO CAMPOS: Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Madrid, Edersa, 1994, t. XXV, vol. 2, pgs. 520 y ss. RODRGUEZ DEVESA: Responsabilidad civil derivada de delito y culpa extracontractual, en Libro homenaje a Guasp, Granada, 1984. DEL ROSAL BLASCO (coord. VIVES ANTN): Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996. RUBIO GARCA-MINA: La responsabilidad civil del empresario, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1971. RUBIO TORRANO: CCJC, nm. 18, 1988, pgs. 895 y ss. RUIZ VADILLO: Comentarios a la legislacin penal, Madrid, Edersa, 1985, t. V, vol. 1. Incidencia de los seguros de responsabilidad civil del automvil en el campo penal, RES, nm. 50, 1987, pg. 10. SEZ JIMNEZ: Comentarios prcticos a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referidos a la ley de urgencia, Madrid, 1962. SEGRELLES DE AREZANA, en COBO DEL ROSAL (coord.); Comentarios al Cdigo Penal, t. IV; EDERSA, Madrid, 1999, pgs. 895 y ss. SERRA DOMNGUEZ: Intervencin de las compaas aseguradoras en el proceso penal, Justicia, 1982, IV, pg. 41 y ss. SILVA MELERO: El problema de la responsabilidad civil en el Derecho penal, Madrid, 1951. En torno a las consecuencias civiles del delito, RDP, 1966, pg. 1066. SOTO NIETO: Los arts. 20 y 22 bis en el Proyecto de Ley Orgnica de reforma parcial del Cdigo Penal, La Ley, 16 julio 1982. El seguro voluntario y el procedimiento penal, Madrid, 1984. Responsabilidad civil subsidiaria. Cuestiones procesales, RES, nm. 84, octubre-diciembre 1995, pgs. 11 y ss.
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CAP. VII. LA RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO PENAL Responsabilidad civil directa en el proceso penal de las Compaas del seguro de responsabilidad civil. Seguro voluntario (artculo 117 del Cdigo penal), La Ley, 15 de mayo de 1996. El seguro obligatorio y el seguro voluntario. Diferenciaciones y coincidencias, BIMJ, nms. 1788 y 1789, 1997, pgs. 14 y ss. Ejercicio de la accin directa contra la compaa aseguradora en el proceso penal. Cuestiones suscitadas, en El nuevo Cdigo penal y el contrato de seguro, SEAIDA, Madrid, 1998, pgs. 35 y ss. La regla 5 del artculo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la exclusin del asegurador obligatorio como parte en el proceso penal, RRCCirc. y Seg., septiembre 1999, pgs. 424 y ss. La posible condicin de parte del asegurador obligatorio en el proceso penal, RES, nm. 103, julio-septiembre 2000, pg. 571 y ss. mbito de la legitimacin defensiva del responsable civil subsidiario, La Ley (Columna de lo penal), 4 de diciembre de 2001. Posicin del asegurador obligatorio en el procedimiento abreviado y en los juicios rpidos, La Ley (Columna de lo penal), 28 de marzo de 2003. Falta de legitimacin de la compaa aseguradora para ejercicio de accin civil en el proceso penal, La Ley (Columna de lo Penal), 14 de junio de 2005. Falta de citacin para el juicio oral del responsable civil subsidiario, La Ley (Columna de lo penal), 12 de septiembre de 2005. mbito de la legitimacin defensiva del responsable civil subsidiario, La Ley, 4 de diciembre de 2001, pgs. 15 y 16. VICENTE DOMINGO: El requisito de la ilicitud y la reparacin del dao personal, RDP, 1990. YZQUIERDO TOLSADA: La responsabilidad civil del profesional liberal. Teora general, Madrid, Reus, 1989. Responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, Reus, 1993. CCJC, nm. 23, pgs. 583 y ss. Aspectos civiles del nuevo Cdigo Penal, Madrid, Dykinson, 1997.
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TOMO I.

PARTE GENERAL

Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Madrid, Dykinson, 2001. Las peripecias del asegurador de automviles en el proceso penal, MAPFRE, Madrid, 2003. La querella por alzamiento de bienes o la accin pauliana revestida de amenaza. En Estudios en homenaje al Profesor LUIS DEZ-PICAZO, t. II, ed. Civitas, Madrid, 2003, pgs. 3339 y ss. ZELAYA ETCHEGARAY: La responsabilidad civil del empresario por los daos causados por su dependiente, Pamplona, Aranzadi, 1995.

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CAP. VIII.

LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

CAPTULO VIII

LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS*

I. II. III. CONSIDERACIONES GENERALES. ANTECEDENTES HISTRICOS LA JUSTIFICACIN DEL PLAZO EL MBITO DE APLICACIN DEL ART. 1968.2 CC 1. El carcter general del rgimen prescriptivo del art. 1968.2 CC. Las acciones de repeticin 1.1. El rgimen general de prescripcin de acciones por daos extracontractuales 1.2. La accin de repeticin 2. La calificacin jurdica del caso. El rgimen de prescripcin en las leyes especiales de responsabilidad PLAZOS
DE PRESCRIPCIN, PLAZOS DE GARANTA, PLAZOS DE DECADENCIA DEL DERECHO Y LIMITACIONES TEMPORALES DE LOS DAOS SUSCEPTIBLES DE SER RECLAMADOS

IV.

1. 2. 3. V.

Plazos de prescripcin y plazos de garanta Plazos de prescipcin y plazos de decadencia del derecho Limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados

EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS 1. Consideraciones generales 2. El conocimiento de la identidad del daante 3. Qu debe entenderse por conocimiento del dao? Planteamiento del problema 4. El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos corporales 5. El comienzo del cmputo del plazo en el caso de daos continuados

L. Fernando REGLERO CAMPOS. 1207

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TOMO I.
6. 7. 8.

PARTE GENERAL

9. VI. LA 1. 2.
BLES

El comienzo del cmputo del plazo en caso de daos diferidos El comienzo del cmputo del plazo y la aparicin de nuevos daos o agravacin de los anteriores La carga de la prueba del momento de la produccin del dao y en general del hecho que motiva el comienzo del cmputo del plazo Consideracin final
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EN CASO DE PLURALIDAD DE RESPONSA-

La doctrina jurisprudencial de la solidaridad impropia La interrupcin de la prescripcin en las obligaciones solidarias. Alcance de los actos interruptivos en los que tan slo interviene uno o varios de los eventuales responsables respecto de los dems que no intervinieron 2.1. Consideraciones generales. La doctrina jurisprudencial hasta el ao 2002 2.2. La jurisprudencia contradictoria 2.3. El acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003. Consideraciones crticas 2.4. La presuncin del conocimiento previo del acto interruptivo
DE LA ACCIN DE DAOS POR HECHOS POR LOS QUE SE HAN SE-

VII. PRESCRIPCIN 1. 2.

GUIDO ACTUACIONES PENALES

3.

4.

5. 6. 7.

Planteamiento y reglas generales Accin civil nacida y no prescrita en esta va y apertura del proceso penal sin que las cuestiones civiles se resuelvan en l. Interrupcin o suspensin? El plazo de prescripcin de la accin de daos en va civil 3.1. El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad civil y penal 3.2. El proceso penal finaliza, provisional o definitivamente, sin declaracin de responsabilidad penal ni civil El comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin ejercitada ante la jurisdiccin civil 4.1. Rgimen general 4.2. Otras cuestiones Los procesos ante los Juzgados de Menores Accin civil prescrita en esta va y apertura o reinicio del proceso penal, en el que se dilucidan las cuestiones civiles El proceso penal no revitaliza la accin de reclamacin de daos prescrita ante la jurisdiccin civil

BIBLIOGRAFA 1208

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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

I. Consideraciones generales. Antecedentes histricos

El rgimen de prescripcin de las acciones de reclamacin de daos extracontractuales alcanza en nuestro pas una relevancia de la que seguramente carece en otros Ordenamientos. Ello obedece sobre todo a la particular brevedad del plazo de prescripcin, fijado en un ao con carcter general por el art. 1968.2 CC, plazo que apenas tiene correspondencia con los de los pases de nuestro entorno jurdico1. Otra circunstancia que singulariza el rgimen prescriptivo espaol de este tipo de acciones reside en la posibilidad de ejercitar la accin civil en la jurisdiccin penal, lo que plantea problemas de naturaleza muy especfica. Esa relevancia de la que hablo se manifiesta en la frecuencia con que la prescripcin de estas acciones es tratada por los Tribunales espaoles y en el hecho de que, en no pocos casos, constituye el thema debati prin1. En Alemania, la ley de modernizacin del derecho de obligaciones (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), de 26 noviembre 2001 (publicada en el Boletn Oficial Federal [Bundesgesetzblatt], de 29 de noviembre), y que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2002, ha modificado en su totalidad el Ttulo V del Libro I del BGB, relativo a la prescripcin de pretensiones (Verjahrung) ( 194-225). En lo que ahora interesa, las nuevas nor mas fijan un plazo general de prescripcin de tres aos, que afecta tanto a las obligaciones contractuales como extracontractuales (195 BGB), con lo que se unifica el rgimen de ambas en este punto. El comienzo del cmputo de este plazo se fija en el momento en el que nace la pretensin, pero para ello se exige que el acreedor conozca a la persona deudor y las circunstancias que fundamentan su pretensin, salvo que no los haya conocido por negligencia grave (grosse Fahrlassigkeit) ( 199.1.2 BGB). Ade ms, el cmputo del plazo de prescripcin empieza con el fin del ao en que concurran las circunstancias anteriores, es decir, en el primer da del ao siguiente (199.1 BGB). Se mantiene el plazo de treinta aos cuando no concurren las circunstancias que dan lugar al inicio del cmputo en el caso de daos que afecten a la vida, el cuerpo, la salud o la libertad ( 199.2), pero se reduce a diez aos en los dems casos. Puede verse una referencia a esta Ley alemana en LAMARCA, InDret 01/2002). Un rgimen similar es el del Cdigo suizo de las Obligaciones, pero con plazos ms reducidos (uno y diez aos, respectivamente [el primero es de los pocos que coinciden con el plazo general de nuestro CC]). En Francia no hay plazo especial, aplicndose el general de treinta aos de las acciones personales (art. 2262 CC). En Italia, el plazo general de prescripcin de las acciones de resarcimiento del dao es de cinco aos, que se reduce a dos cuando el dao se derive de la circulacin de vehculos de motor (art. 2497 CC). 1209

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cipal de no pocas sentencias. Todo ello justifica el que aqu se le dedique un estudio particularmente detenido. Como digo, la prescripcin de las acciones de reclamacin de daos extracontractuales se regula con carcter general en el art. 1968.2 CC, a cuyo tenor Prescriben por el transcurso de un ao:... 2 La accin para exigir la responsabilidad por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artculo 1902, desde que lo supo el agraviado. Se ocupa, pues, este artculo tanto del plazo de prescripcin como del momento en que ha de iniciarse su cmputo. La interrupcin sigue las reglas generales de los arts. 1973 y ss. CC. Como veremos, ste es el esquema general, aplicable a todas las acciones de esta naturaleza, salvo las previstas por una norma especial que haya establecido un particular rgimen prescriptivo. A pesar de la aparente sencillez de este rgimen (o acaso por ello), no escasean los problemas que plantean su aplicacin y la correcta interpretacin del art. 1968.2 CC. La mencin exclusiva al art. 1902 (en lugar de hacer referencia, como hicieron sus antecesores, al captulo completo que disciplina con carcter general las acciones de daos extracontractuales), y la insuficiencia del criterio de fijacin del dies a quo, son datos que acreditan las deficiencias de un precepto que no ha soportado bien el paso del tiempo. En lo que se refiere a la accin para exigir la reparacin civil por injurias o calumnias, y por mucho que siga coincidiendo con el de la accin penal de este tipo de delitos (art. 131.1 in fine CP), lo cierto es que desde una dimensin estrictamente civil este rgimen ha quedado eclipsado por el hecho de que la prctica totalidad de las acciones en defensa del derecho al honor que se ejercitan ante la jurisdiccin civil se sustentan en la normativa de la LO 1/1982, de 5 de mayo, que tiene establecido un plazo especial de caducidad de cuatro aos (art. 9.5). Por otro lado, las profundas transformaciones que ha experimentado la responsabilidad civil en la ltima centuria han tenido tambin su reflejo en esta materia. Como tendremos ocasin de comprobar, son muy numerosos los mbitos de la actividad social y econmica que se encuentran disciplinados por leyes especiales de responsabilidad, que no slo tienen establecido un particular plazo de prescripcin, sino tambin un diferente criterio en cuanto al dies a quo. Pero con ser esto cierto, no lo es menos que, con todos sus
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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

defectos, el art. 1968.2 CC sigue desempeando un papel de primer orden en la materia que disciplina, y aunque su aplicacin se encuentra sometida en la prctica a no pocas limitaciones, ello no obedece tanto a la concurrencia de regmenes especiales, cuanto a la vigente doctrina jurisprudencial relativa a la interpretacin restrictiva de la prescripcin (especialmente la sometida a plazos cortos), y a los particulares criterios jurisprudenciales acerca de la determinacin del dies a quo y al tratamiento de las causas de interrupcin. El plazo anual sealado por el Cdigo Civil para la prescripcin de las acciones a que se refiere el art. 1968.2 tiene su antecedente ms remoto en la actio iniurii2 de donde pas a Las Partidas3 y de aqu al Proyecto de 1851 (art. 1976)4. La Ley de Partidas alude expresamente a las razones por las que se establece el plazo anual para el caso de desonrra, pero no para el de tuerto, si bien no parece aventurado afirmar que es idntica para ambas, pues en derecho romano el dao aquiliano era una de las manifes2. C. 9.35.5.2, De iniuriis: Si autem in rixa, inconsulto calore prolapsus, homicidii convicium obiecisti, et ex eo die annus excessit, quum iniuriarum actio annuo tempore praescripta sit, ob iniurae admissum conveniri non potest. En lo relativo a las calumnias, en D. 3.6.1, De calumniatoribus, se seala tambin el plazo de un ao para la accin por el cuadruplo in eum, qui ut calumniae causa negotium faceret vel non faceret, pecuniam accepisse dicetur, y despus del ao la accin es por el tanto. V. tambin D. 4.2.14.1. Sobre esto, v. PUGLIESE: Studi sulliniuria, Miln, 1941, pgs. 109 y ss. Es bien conocido en este punto el texto de P. 7.9.22: Fasta un ao puede todo ome demandar emienda de la desonrra o del tuerto, que recibi. E si un ao passasse desde el da que se fuesse fecha la desonrra que non demandasse en juyzio emienda della, de all adelante no la podra fazer, porque puede ome asmar, que se non tuvo por desonrrado, pues que tanto tiempo se callo, que non fizo ende querella en juyzio, o que perdon a aquel que gela fizo. En su comentario al art. 1976 del Proyecto de 1851 sealaba GARCA GOYENA que al incluirse la accin de injurias dentro del plazo de prescripcin anual, se hablaba de responsabilidad civil, y no de la penal, y que segn Derecho Romano y Patrio, una y otra se prescriban por un ao, que era el trmino fatal para la accin de injurias. Se comprenda tambin la accin de calumnia, porque ni una ni otra pueden ser intentadas, segn el art. 381 CP, sino por la parte ofendida. Al discutirse dicho artculo se habl largamente de la prescripcin, y por fin se descart por impropia de aquel lugar; por esta misma consideracin slo se hace mrito aqu de la responsabilidad civil (Concordancias, al art. 1976, pgs. 1015 y ss.). 1211

3.

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TOMO I.

PARTE GENERAL

taciones de la injuria5. Es decir, tanto la accin de injurias o calumnias como la de daos deban ser ejercitadas en un tiempo muy breve, pues de otra forma, debido a sus peculiares caractersticas y, probablemente, a la concepcin del dao no como una circunstancia que generaba una accin reparatoria de naturaleza patrimonial, sino como un hecho que afectaba directamente al honor de la persona, jugara la presuncin de abandono de la accin o perdn del ofendido6. Una idea que, curiosamente, no ha sido del todo abandonada en el Derecho actual7.
5. Generaliter iniuria dicitur omne, quod non iure fit; specialiter alias contumelia, quae a contemnendo dicta est, quan Graeci appellant, alias culpa, quam Graecis dicunt, sicut in lege Aquilia damnum iniuriae accipitur... (I.4.4 [De iniuriis], pr.). Leemos as en el Ttulo De iniuriis de las Instituciones que Haec actio dissimulatione aboletur; et ideo, si quis iniuriam dereliquerit, hoc est statim passus ad animum suum non revocaverit, postea ex poenitentia remissam iniuriam non poterit recolere (I. 4. 4, 12). Aludiendo a la especialidad de los plazos de prescripcin que para este tipo de delitos establece el Cdigo Penal (antiguo art. 113.V, plazo mantenido por el vigente CP en el art. 131.1 in fine, deca DEL TORO que lo excepcional de los plazos de prescripcin en los delitos de injuria y calumnia a los particulares obedece a la creencia de que el ofendido debe demostrar, con su presteza, la existencia real del ataque a su honor, presumindose, segn algn autor (cita a GROIZARD), el perdn tcito si con tal presteza no acta (Comentarios al Cdigo Penal, II, Barcelona, 1976, pg. 683). As, a la hora de justificar legitimacin activa de ciertas personas para ejercitar las acciones de la LO 1/1982, de 5 mayo, en caso de fallecimiento del titular del derecho lesionado, se dice en su Exposicin de Motivos que En el caso de que la lesin tenga lugar antes del fallecimiento sin que el titular del derecho lesionado ejerciera las acciones reconocidas en la ley, slo subsistirn stas si no hubieran podido ser ejercitadas por aqul o por su representante legal, pues si se pudo ejercitarlas y no se hizo existe una fundada presuncin de que los actos que objetivamente pudieran constituir lesiones no merecieron esa consideracin a los ojos del perjudicado o su representante legal. De una primera lectura podra entenderse que existe una aparente contradiccin entre la regla a que alude la frase transcrita, contenida en el art. 6 de la Ley, y el plazo de caducidad de la accin, un plazo relativamente largo (cuatro aos art. 9.5). Sin embargo, esta contradiccin se salva si se tiene en cuenta que se trata de acciones personalsimas, de modo que la ley slo permite accionar a otras personas distintas del titular del derecho cuando la intromisin ilegtima se verific en vida de ste, en aquellos casos en que, por las circunstancias en que la lesin se produjo, no pudo ejercitar aqul tales acciones por s, o por su representante legal (art. 6.1). 1212

6.

7.

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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

Los diferentes Proyectos de Cdigo Civil no modificaron el plazo fijado por Las Partidas, si bien su brevedad ha quedado muy mitigada en el vigente debido a la generosidad con que la que se han tratado las causas de interrupcin8, lo que junto con el patrn subjetivista que preside el criterio sobre el dies a quo, ha permitido a la jurisprudencia de los ltimos veinte aos mantener una doctrina particularmente tolerante para este tipo de acciones.

II.

La justificacin del plazo

Acabamos de ver que la brevedad del plazo de prescripcin de estas acciones tiene races histricas. De lo que ahora se trata es de decidir si est justificado a da de hoy. En otros ordenamientos en los que tambin se establecen plazos breves de prescripcin para ellas, aunque ms largos que el nuestro, se ha justificado esa brevedad en la dificultad de la prueba que caracteriza este tipo de situaciones, tanto en lo relativo a la culpa como a la determinacin de los daos9. En nuestro Derecho se ha hecho en la consideracin de que en estos casos no media una relacin jurdica previa entre demandante y demandado, lo que hace aconsejable que este ltimo no deba esperar mucho tiempo para conocer la actitud que haya de adoptar el primero10. Sin embargo, lo ms probable es que la fijacin del plazo anual para este tipo de acciones no obedezca a justificacin alguna, sino que, simplemente, constituya un residuo histrico proveniente de la actio iniurii romana, de donde, como vimos, fue recogida por nuestro Derecho histrico (Las Partidas y Proyecto de 1851)11. Al margen de esta circunstancia, no parece muy justificada la adopcin por el Cdigo de un plazo tan sumamente breve, con mayor motivo cuando media tan notable diferencia con el sealado con carcter general para las dems acciones
Como se sabe, la interrupcin de la prescripcin por reclamacin extrajudicial no se contemplaba en el proyecto de 1851, que recoga como tales tan slo la citacin judicial (art. 1984) y el reconocimiento expreso o tcito del deudor (art. 1987), sino que fue introducida en el Cdigo de 1888, lo que ha provocado desde entonces no pocas crticas. 9. ENNECCERUS-NIPPERDEY: Tratado (1981), I.2.2, pg. 1019 (sobre el plazo de prescripcin corta 3 aos del antiguo 852 BGB). 10. DEZ-PICAZO: La prescripcin (1964), pg. 239; PUIG BRUTAU: Caducidad (1988), pg. 161. 11. No as el Proyecto de 1836 que, ms afrancesado que el de 1851, no establece plazo prescriptivo especial para estas acciones (cfr. arts. 764 y ss.). 1213 8.

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personales y con las soluciones adoptadas en otros ordenamientos, en los que las acciones indemnizatorias o estn sometidas al mismo rgimen prescriptivo que las personales o, teniendo sealado un plazo especial, ste es sustancialmente mayor. No obstante, no ha de dejar de advertirse que en la actualidad est ms justificado que hace aos un plazo de prescripcin relativamente breve para la accin de reclamacin de daos (en cualquier caso, ms breve que el de las acciones ex contractu), particularmente en el mbito de la responsabilidad subjetiva, debido a la inversin de la carga de la prueba de la culpa del daante, circunstancia que exige que no haya de transcurrir un tiempo excesivo entre el suceso daoso y la reclamacin, puesto que, por regla general, la prueba ms frecuente en este tipo de hechos es la testifical. Adems, la brevedad de nuestro plazo de prescripcin se ve en buena medida compensada con la generosidad de nuestro ordenamiento en cuanto a la interrupcin12, corregida y aumentada por la jurisprudencia de los ltimos treinta aos. Pero aun as, el plazo de un ao sigue pareciendo excesivamente breve, y quiz debera establecerse un plazo comn de dos o tres aos para estas acciones, corrigiendo en consonancia los criterios sobre dies a quo y sobre interrupcin13. Un plazo medio que no parece ni excesivamente corto, como el actual, ni excesivamente largo, que pueda dificultar la prctica de la prueba. Seguramente se solucionaran as muchos de los problemas que se derivan de la aplicacin del art. 1968.2 CC, y no sera tan necesario acudir a interpretaciones de las normas sobre prescripcin que poco o nada tienen que ver con lo que dicen.

III.
1.

El mbito de aplicacin del art. 1968.2 CC

EL CARCTER GENERAL DEL RGIMEN PRESCRIPTIVO DEL ART. 1968.2 CC. LAS ACCIONES DE REPETICIN

1.1. El rgimen general de prescripcin de acciones por daos extracontractuales. Al igual que el art. 1964 CC para las acciones personales, el
12. Sobre todo por reclamacin extrajudicial, que carece de parangn en los ordenamientos que nos son ms prximos, en los que o no se conoce la interrupcin por esta causa, o tiene un carcter excepcional (cfr. 208 y ss. BGB; art. 2242 CC francs; arts. 2943 y ss. CC italiano). En efecto, una medida de esta naturaleza debera ir acompaada de una 1214

13.

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plazo del art. 1968.2 CC debe considerarse de aplicacin general para las acciones de reclamacin de daos extracontractuales que no tengan sealado plazo especial. De este modo, la delimitacin de los supuestos a los que les es aplicable el art. 1968.2 requiere una labor de calificacin encaminada a determinar si el hecho daoso se encuentra dentro del mbito de aplicacin de una ley especial, o bien si se trata de una responsabilidad contractual o extracontratual14. El art. 1968.2 es aplicable con carcter general no slo a la accin del art. 1902, sino tambin a las de los que le siguen (arts. 1903 a 1910). As lo ha entendido la doctrina15 y confirmado la jurisprudencia16. No obstante, existe un caso especial representado por el art. 1909. La doctrina es prcticamente unnime al considerar que la expresin dentro del tiempo legal es una referencia al plazo decenal del art. 1591 CC (y ahora, en su caso, a los del art. 19 LOE), plazo de garanta dentro del cual ha de haberse verificado el defecto de construccin que origine los daos objeto de la reclamacin del tercero, clara referencia a una accin de daos extracontractuales, sometida, sta s, al plazo del ao del art. 1968.217. 1.2. La accin de repeticin. Cabe decir lo mismo respecto de la accin de repeticin del
limitacin de la operatividad de la interrupcin por reclamacin extrajudicial (por ejemplo, a una sola vez), o el establecimiento de una suspensin del plazo en caso de negociaciones entre las partes, como prev el CC alemn en el nuevo 203. Sobre esta ltima cuestin, me remito al Captulo I, ap. V. y ms concretamente sobre prescripcin, ap. V.8. Cfr. ALBALADEJO, La Prescripcin, 2004, pgs. 203 y ss. MANRESA: Comentarios, 1973, pgs. 1195 y ss.; DEZ-PICAZO: La prescripcin, 1964, pg. 239; PUIG BRUTAU: Caducidad (1988), pg. 161. SSTS de 26 junio 1909 (CL, 1909, nm. 95, pg. 502), al art. 1903; 23 febrero 1956 (RJ 1956, 1114), a los arts. 1903 y 1905; 11 febrero 1977 (RJ 1977, 334), al art. 1905; 21 abril 1993 (RJ 1993, 3111) y 20 julio 2001 (RJ 2001, 8401), al art. 1909. Cfr. DE NGEL: Comentarios del Cdigo Civil, II, al art. 1909, pg. 2051. Con escaso rigor tcnico, la STS de 24 enero 1990 (RJ 1990, 39), seala que habiendo nacido el proceso daoso dentro del plazo decenal a que se contraen los arts. 1591 y 1909 CC, y estando todava en curso de agravacin, no es de aplicacin al caso el breve plazo de prescripcin del art. 1968.2. 1215

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art. 1904 CC, y, por extensin, a todos los supuestos en los que habiendo sido satisfecha la indemnizacin por quien no fue directamente responsable, ejercite un derecho de repeticin contra el causante directo de los daos18? Sobre el art. 1904 CC se ha defendido la respuesta negativa en la consideracin de que no se trata de una verdadera y propia accin indemnizatoria, sino de una accin de repeticin, por lo que, en cuanto a su prescripcin, debe seguir el rgimen general de las acciones personales19. Sin embargo, y desde un punto de vista sistemtico, parece ms ajustada la idea de que la accin del art. 1904 debe seguir el mismo rgimen que el de los dems preceptos de su mismo captulo20. As lo ha entendido tambin la jurisprudencia21. Aparte del especfico supuesto del art. 1904, en materia de repeticin deben distinguirse los casos en que la Ley concede la accin de repeticin por la va de la subrogacin de aquellos otros en que la accin es totalmente independiente. Lo primero supone que el legitimado para su ejercicio se sita en la misma posicin
18. As, la accin de repeticin en favor de las entidades aseguradoras que con carcter general les otorga el art. 43 LCS, y, con carcter particular, la accin del asegurador en los riesgos martimos (art. 780 CCom), del asegurador obligatorio de la responsabilidad civil de automviles (art. 10 LRCSCVM), o del CCS (art. 11.3 LRCSCVM, por remisin al art. 10, art. 26 RD 1575/1989, de 22 diciembre, del RSOV); de quien hubiese satisfecho la indemnizacin al consumidor por daos causados por productos defectuosos, contra los dems responsables del dao (art. 143.1 del Texto refundido de la LGDCU y otras Leyes complementarias, texto aprobado por el RDLeg 1/2007, de 16 noviembre; el precepto es rplica del art. 12.1 de la derogada LRCPD); de la Administracin contra sus Autoridades y dems personal a su servicio, en caso de que el dao hubiera provenido de dolo, culpa o negligencia grave de alguno de ellos (art. 145.2 LRJPAC); de los agentes de la construccin contra otros agentes, o de las entidades aseguradoras contra stos (art. 17.5, 17.6, 17.7 LOE), etctera. Cfr. DEZ-PICAZO: La prescripcin, 1964, pg. 239. Lo afirma con rotundidad PUIG BRUTAU: Caducidad, 1988, pg. 161. Con dudas, DAZ ALABART, RJCLM, 1991, pg. 467, nota 53. En contra, ALBALADEJO, La prescripcin, 2004, pgs. 205 y ss., al considerar que no se trata de una accin propiamente indemnizatoria. STS de 29 enero 1969 (RJ 1969, 419). En esta sentencia el Tribunal Supremo consider que tal accin estaba sometida al plazo del art. 1968.2, y que ste haba de comenzar a computarse no desde que el obligado efectu el pago, sino desde la sentencia por la que se le notific su obligacin de hacerlo, ya que desde entonces ningn obstculo hubo para el ejercicio de la accin. 1216

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que su causante. En tales casos, la accin de repeticin debe considerarse sometida a idntico rgimen prescriptivo que el de la que trae causa, pero con excepcin del criterio relativo al dies a quo. Tal sucede con la accin que el art. 43 LCS concede al asegurador, sustentada en un derecho de subrogacin. Lo mismo cabe decir del asegurador martimo (art. 780 CCom). En este sentido puede estimarse como correcta la doctrina iniciada por la STS de 11 noviembre 1991 (RJ 1991, 8152)22, segn la cual, atendiendo al art. 1212 CC, por la subrogacin el asegurador no acciona de reembolso a modo de tercero que paga una deuda ajena (en cuyo caso el plazo de prescripcin de su accin sera el de las acciones personales [art. 1964 CC]), ni acciona contra su asegurado, hiptesis en que aquel plazo sera el de tres aos (art. 954 CCom [o, con carcter general, el plazo de dos aos del art. 23 LCS]), sino que se trata del ejercicio de la misma accin que corresponde al asegurado que ha indemnizado frente al responsable del dao. En consecuencia, la accin del asegurador contra el tercero responsable no tiene que tener un plazo legal de prescripcin ad hoc, puesto que sigue el de la accin en que se ha subrogado. Una doctrina que confirma la STS de 25 mayo 1999 (RJ 1999, 4381)23. En lo que yerra la citada STS de 11 noviembre 1991 es en el criterio relativo al dies a quo (contado el plazo de prescripcin desde el da de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que deba verificarse segn las condiciones de su transporte), por las razones que luego expondr. Pero la accin de repeticin no es siempre de carcter subrogatorio, puesto que la subrogacin no puede presumirse fuera de los casos establecidos por la Ley (cfr. arts. 1209 y 1210 CC). En tales hiptesis, esa accin puede tener su propio rgimen prescriptivo. Por eso, la solucin ha sido muy diferente cuando la ejercitada no ha sido la accin del art. 1904 CC o la subrogatoria, sino otra distinta sustentada en leyes especiales, en cuyo caso habiendo declarado la jurisprudencia que cuando tal accin no se encuentra some22. Que corrige la jurisprudencia anterior, que consideraba aplicable a estas acciones el plazo general del art. 1964 CC (SSTS de 3 febrero 1987 [RJ 1987, 675]) 4 julio 1979 [RJ 1979, 2929]). La accin de repeticin del asegurador por prdida de mercancas est sometida al plazo de la accin de su asegurado contra el transportista, esto es, al del ao del art. 952.2 CCom. Solucin a la que, segn esta sentencia, tambin se llegara mediante el art. 43 LCS. 1217

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tida a un plazo especfico, lo estar al general de quince aos del art. 1964 CC24. Naturalmente, y como acaba de apuntarse, cuando exista un plazo especial, ser ste el aplicable. Tal sucede con la accin de repeticin del asegurador obligatorio de responsabilidad civil de automviles, o del CCS dentro de este mismo mbito, que tienen sealado un plazo de un ao (arts. 10.II y 11.3 LRCSCVM, el ltimo por remisin al primero)25, o con la accin de quien hubiese satisfecho la indemnizacin al consumidor por daos causados por productos defectuosos, contra los dems responsables del dao, sometida igualmente a un ao, a diferencia del plazo de tres aos de que dispone el perjudicado (art. 143.1 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, antes art. 12.1 LRCPD); o con la accin de repeticin de los agentes que intervienen en el proceso de la edificacin contra los dems agentes (cfr. art. 17, nms. 5, 6 y 7), o de los aseguradores contra ellos, para la que se fija un plazo de prescripcin de dos aos (art. 18.2 LOE). En cuanto al dies a quo del cmputo del plazo de la accin de repeticin, debe considerarse correcto, y aplicable con carcter general, el criterio establecido por el propio art. 18.2 LOE: desde la firmeza de la resolucin judicial que condene al responsable a indemnizar los daos, o bien a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnizacin de forma extrajudicial. Un
24. STS de 5 diciembre 2000 (RJ 2000, 9331) (accin de repeticin del CCS contra el padre del menor que conduca una motocicleta sin el correspondiente seguro obligatorio), porque no se trata de una accin indemnizatoria, y s de una accin recuperatoria (sobre un caso anterior a la entrada en vigor del nuevo texto de la LRCSCVM); la STS de 1 julio 1981 (RJ 1981, 3038) (se trataba de la reclamacin de una Mutua de Accidentes de Trabajo contra el responsable del accidente (de circulacin) y su entidad aseguradora, por los gastos de asistencia mdica y hospitalaria al lesionado), declar que la accin ejercitada no era la del art. 1902 1903 CC, sino la de repeticin o regreso reconocida en el art. 97.3 del TR de la LGSS, accin que a falta de plazo especial, est sometida al general de quince aos del art. 1964 CC. Corrigiendo as la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 5 diciembre 2000 (RJ 2000, 9331). Debo aclarar que esta sentencia no poda aplicar la previsin del art. 10.II LRCSCVM, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor de la LOSSP, y la legislacin anterior sobre la materia (RDLeg 1301/1986, de 28 de junio) nada prevea sobre la prescripcin de la accin de repeticin. 1218

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criterio que tambin encontramos, aunque con matices, en el art. 10.II LRCSCVM (a partir de la fecha en que se hizo el pago al perjudicado) y en el art. 143.1 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, antes art. 12.1 LRCPD (a contar desde el da del pago de la indemnizacin). La razn es que la accin de repeticin no nace sino desde el momento en que se paga, esto es, desde que pudo ejercitarse (art. 1969 CC). Y por esto es por lo que, como apuntaba ms arriba, yerra la STS de 11 noviembre 1991 (RJ 1991, 8152) al decir que el comienzo del cmputo del plazo de la accin por subrogacin viene a ser la misma que la de la accin de la que trae causa26. Esto colisiona frontalmente con el criterio general de la actio nata del art. 1969 CC. De alguna manera, la accin de repeticin por subrogacin trae causa de otra, pero no es la misma. Puede asimilarse el rgimen prescriptivo en cuanto al plazo y a las causas de interrupcin, pero no en cuanto al dies a quo, por la sencilla razn de que la segunda nace con posterioridad a la primera (v. STS de 3 febrero 1987 [RJ 1987, 675]). Es cierto que de este modo podra prolongarse sine die el plazo de ejercicio de la accin contra el daante, pero no hay norma que lo impida. Tan slo el hecho de que quien se subroga en la posicin del perjudicado haya pagado una deuda prescrita, circunstancia que puede oponer aquel contra quien se repite (art. 1937 CC). 2. LA
CALIFICACIN JURDICA DEL CASO.

EL

RGIMEN DE PRESCRIPCION EN

LAS LEYES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD

La aplicacin de un determinado rgimen prescriptivo a un caso concreto depender de su calificacin jurdica. Esto exige determinar, en primer lugar, si el dao es de origen contractual o extracontractual, y, en segundo trmino, si le es aplicable el rgimen general o cae dentro del mbito de aplicacin de una norma especial. De lo primero ya me he ocupado en el ap. V del Captulo I, de modo que aqu voy a tratar de lo segundo. Una vez adscritos los hechos al campo de la responsabilidad
26. En el caso concreto lo era la accin del asegurador martimo por prdida de mercancas, para la que el art. 952.2 CCom fija en un ao el plazo de prescripcin contado desde el da de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que deba verificarse segn las condiciones de su transporte. 1219

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extracontractual, puede ocurrir que le sean eventualmente aplicables dos o ms regmenes prescriptivos, en funcin de la existencia de leyes especiales. Hablo aqu de regmenes prescriptivos generales o especiales, y no de plazos, porque a veces el plazo sealado por la norma especial coincide con el general del art. 1968.2, pero no hay una perfecta identificacin en cuanto al rgimen de prescripcin. Esto puede ocurrir porque difieren en cuanto a la naturaleza del plazo27, o porque se combinan dos o ms plazos28. En otras ocasiones, el elemento diferencial reside en el criterio adoptado para la fijacin del dies a quo, segn veremos en el ap. V. Por ltimo, el factor distintivo puede residir en el tratamiento de las causas de interrupcin29.
27. Como ocurre con la accin del resarcimiento de gastos hechos con ocasin de la promesa de matrimonio, sometida tambin al plazo de un ao, pero que es de caducidad y no de prescripcin (art. 43.II CC). Como sucede en la accin para pedir la indemnizacin de los daos y perjuicios causados por los actos de los Registradores de la Propiedad, sometida al plazo de un ao desde que los perjuicios son conocidos por quien pueda reclamarlos, pero que, contado desde la fecha en que la falta fue cometida, no podrn durar ms tiempo que el sealado por el CC para la prescripcin de las acciones personales (art. 311 LH). Lo mismo sucede con la accin de reclamacin de daos causados por productos defectuosos, en los que se establece un plazo de prescripcin de la accin (3 aos), a contar desde la fecha en que el perjudicado sufri el perjuicio y conozca al responsable del mismo (art. 143.1 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, antes art. 12.1 Ley 22/1994), y un plazo que podramos denominar de decadencia del derecho a reclamar (10 aos a contar desde la puesta en circulacin del producto) (art. 144 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, antes art. 13 Ley 22/1994). Sobre la cuestin, puede verse REGLERO: Iniuria, 5, 1995, pgs. 129 y ss. As, por ejemplo, el art. 146.2 LRJ-PAC en materia de responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas, dispone que la exigencia de responsabilidad penal de dicho personal no suspender los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan ni interrumpir el plazo de prescripcin para iniciarlos, salvo que la determinacin de los hechos en el orden jurisdiccional sea necesaria para la fijacin de la responsabilidad patrimonial. Respecto de las indemnizaciones a vctimas de actividades terroristas, la Ley 32/1999, de 8 octubre, vino a establecer medidas extraordinarias de satisfaccin de indemnizaciones, siempre que se tratara de daos fsicos y psicofsicos que se deriven de actos o hechos acaecidos entre el 1 de enero de 1968 y la fecha de entrada en vigor de esta Ley (art. 2.2) (la Ley entr en vigor el mismo da de su publicacin en el BOE [9 octubre 1220

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No obstante, lo cierto es que es en los plazos donde ms se acusan las disparidades existentes entre las diferentes normas que regulan la materia. Y nuestro Ordenamiento contiene un buen nmero de leyes y normas especiales que, aparte de un especfico y particular rgimen prescriptivo, han establecido plazos muy distintos al del art. 1968.2 CC. Hay as plazos inferiores, aunque muy pocos. Cabe sealar el de la accin de responsabilidad por daos corporales sufridos por los viajeros (o en sus equipajes) en el transporte areo, cuya legislacin lo fija en seis meses, a contar desde la fecha en que se produjo el dao30 (art. 124.I LNAE)31.
1999]), si bien el plazo fue ampliado hasta el 31 diciembre 2001 por la disp. adic. 9 de la Ley 14/2000, de 29 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. En la Ley 32/1999 se prev un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de un futuro Reglamento de la misma, para que las personas que se consideren beneficiarias puedan solicitar la concesin de las cantidades que pudieran corresponderles (art. 10.2). El plazo es bastante breve, pero est en cierta manera compensado por el hecho de que su punto de partida es el de la entrada en vigor del Reglamento, que lo hizo el da siguiente de su publicacin en el BOE. El Reglamento fue aprobado por el RD 1912/1999, de 17 diciembre (BOE de 22 diciembre 1999). En este campo de la navegacin area, la STS de 14 enero 1976 (RJ 1976, 25), nos proporciona un buen ejemplo de la necesidad de esa labor de calificacin a la que me refiero. Los hechos fueron los siguientes: como consecuencia de un trabajo de fumigacin area y a causa de sobrepasar el vertido del producto herbicida los lmites de la citada finca, se ocasionaron daos al propietario de la limtrofe, al ingerir su ganado el producto vertido. Ejercitada la demanda, el demandado opone la prescripcin de la accin, al entender aplicable al caso la normativa especial contenida en la LNAE (art. 119.I) y, por tanto, el plazo de prescripcin de seis meses establecido en el art. 124.I de la misma. El Tribunal se plante la cuestin de si, efectivamente, se trata de un supuesto encuadrable dentro del mbito de aplicacin de la referida ley especial, o, por el contrario, los daos se produjeron extramuros de la misma, de modo que la accin ejercitada era la del art. 1902 CC y, por tanto, sometida al plazo anual del art. 1968.2 CC. En ambas instancias se adopta esta ltima solucin, acogida tambin por el TS que, citando la doctrina de la STS de 3 mayo 1968 (RJ 1968, 2738), declar que en la LNAE solamente se prev y contempla los daos causados en superficie por lanzamiento de objetos, desde aeronave en vuelo, que prohben disposiciones generales de polica, pero quedando fuera de toda reglamentacin el de productos permitidos, como lo haba de ser el del supuesto de autos, toda vez que fue precisamente dicho lanzamiento en 1221

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Pero lo normal es que los plazos especiales sean superiores al general. As, en materia de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos, el art. 143 del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias (antes art. 12 LRCPD) lo fija en tres aos a contar desde la fecha en que el perjudicado sufri el perjuicio,..., siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio32. El plazo se reduce a un ao para la accin de repeticin del que hubiese satisfecho la indemnizacin contra los dems responsables. Sigue en este punto nuestra Ley lo dispuesto en la Directiva 85/374, de 25 julio 198533, si bien de forma defectuosa, y, en ciertos aspectos, contraria a las previsiones de la Directiva34. En cuanto a los daos causados a la propiedad intelectual, el art. 140.III del RDLeg 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el TR de la LPI35, somete a un plazo de prescripcin de cinco aos a las acciones para la reclamar los daos y perjuicios
funcin de fumigacin area, el que motiv fuesen contratados los servicios del piloto y avioneta, sin bien, al dispersarse el producto ms all de los lmites de la finca en la que deban ser arrojados, y afectar a los pastos de la limtrofe, fuesen causante de los daos (...) y, por tanto, no estando previstos en dicha ley especial, han de ser sometidos, con todas sus consecuencias y entre ellas las referentes a la prescripcin, a las disposiciones del CC sobre los daos causados por culpa extracontractual o aquiliana, en este particular, el art. 1968 de dicho Cdigo.... Tambin tena sealado un plazo especial la accin para exigir la responsabilidad civil de jueces y magistrados (seis meses desde que se hubiere dictado la sentencia o auto firme que haya puesto trmino al pleito o causa, art. 905 LECiv/1881) (ha de subrayarse que en estos casos de exigencia de responsabilidad civil a Jueces y Magistrados, la jurisprudencia es especialmente rigurosa, no con el instituto de la prescripcin, sino con el presunto perjudicado) (vid., entre otras muchas, la STS de 17 julio 1987 [RJ 1987, 5798]). La nueva LECiv no contiene norma alguna al respecto, por lo que en estos casos debe considerarse de aplicacin el rgimen prescriptivo del art. 142.5 LRJ-PAC. El plazo es de aplicacin se considere contractual o extracontractual la responsabilidad (cfr. PARRA: Daos por productos [1990], pgs. 612 y ss.). DOL nm. 210, de 7 de agosto. Sobre ella, vid. PARRA: Daos por productos (1990), pgs. 604 y ss. V. REGLERO: Iniuria, 5, 1995, pgs. 129 y ss. El texto de este artculo corresponde al art. 135 del texto original. La numeracin fue modificada por la Ley 5/1998, de 6 marzo, de Incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 96/9/CE, de 11 marzo 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la proteccin jurdica de las bases de datos. 1222

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32. 33. 34. 35.

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materiales y morales producidos como consecuencia de la utilizacin ilcita o explotacin no consentida de su obra, desde que el legitimado pudo ejercitarla. Sobre los daos ocasionados a la propiedad industrial, el art. 71 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, establece un plazo de cinco aos para las acciones civiles derivadas de la violacin del derecho de patente, a contar desde el momento en que pudieron ejercitarse36. De forma prcticamente idntica, el art. 45.1 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, dispone que Las acciones civiles derivadas de la violacin del derecho de marca prescriben a los cinco aos, contados desde el da que pudiesen ejercitarse, y el nmero 2 del mismo artculo que La indemnizacin de daos y perjuicios solamente podr exigirse en relacin con los actos de violacin realizados durante los cinco aos anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente accin37. Tambin existe un plazo superior al general en el mbito de la explotacin de la energa nuclear: diez aos si se trata de daos inmediatos, y de veinte si son diferidos (art. 67.I LEN, en relacin con su art. 46). En el Derecho convencional cabe destacar, fundamentalmente, los Convenios sobre transporte de viajeros y equipajes por ferrocarril38, por mar (dos o tres aos, segn los casos)39, energa nuclear40, contaminacin por hidrocarburos (tres aos a partir de
36. La prescripcin slo puede ser interrumpida mediante el ejercicio de la accin, al disponer el nmero dos del citado precepto que Slo podr reclamarse indemnizacin de daos y perjuicios por hechos acaecidos durante los cinco aos inmediatamente anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente accin, texto que tambin parece contemplar la hiptesis de daos continuados, siendo tan slo indemnizables los producidos dentro de los cinco aos inmediatamente anteriores al ejercicio de la accin. De forma prcticamente idntica, el art. 57 de la Ley 20/2003, de 7 julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial. Convenio internacional relativo a los transportes internacionales por Ferrocarril, Berna, 9 mayo 1980 (Apndice A, sobre Reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril [CIV], art. 55 [modificado por el Protocolo de 20 diciembre 1990, ratificado por Instrumento de 1 septiembre 1992]; Apndice B, sobre reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de mercancas por ferrocarril [CIM], art. 58 [modificado por el mismo protocolo]). Convenio de Atenas de 13 diciembre 1974 (Instrumento de adhesin de 8 octubre 1981), art. 16. Convenio de Pars sobre responsabilidad civil en materia de energa nu1223

37. 38.

39. 40.

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la fecha en que ocurri el dao, y un lmite de seis aos a partir de la fecha del siniestro que origin el dao)41. Tambin hay, naturalmente, plazos que coinciden con el general del art. 1968.2. As, el de la accin directa contra el asegurador obligatorio de automviles (art. 7.1 LRCSCVM), que se considera extensible a la accin contra el CCS en este mbito de la circulacin de vehculos de motor. El de la accin de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Pblicas (art. 142.5 LRJPAC). El art. 5 del RD 1211/1997, de 18 de julio, por el que se aprueba el reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo; art. 122.2 de la Ley de Expropiacin Forzosa, etctera. Por ltimo, en otros textos legales el plazo al que se sujeta la accin es de caducidad y no de prescripcin. As, aparte del ya citado del art. 43.II CC, el sealado por el art. 9.5 de la LO 1/1982, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que establece un plazo de caducidad de cuatro aos para las acciones de proteccin frente a las intromisiones ilegtimas en los derechos protegidos por la ley desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

IV. Plazos de prescripcin, plazos de garanta, plazos de decadencia del derecho y limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados
1. PLAZOS DE PRESCRIPCIN Y PLAZOS DE GARANTA

Las leyes ms modernas sobre responsabilidad contienen normalmente dos tipos de plazos, de diferente naturaleza el uno del otro. En primer lugar, los que inciden directamente sobre el ejercicio de la accin, es decir, los tradicionales plazos de prescripcin,
clear, de 29 julio 1960 (Instrumento de ratificacin de 10 octubre 1961), cuyo ap. d) ha sido modificado por el ap. K) del Protocolo de 16 noviembre 1982 (art. 8), y Convenio Complementario al mismo, hecho en Bruselas el 31 enero 1963 (Instrumento de ratificacin de 27 julio 1966) (art. 6). Convenio de Bruselas de 29 noviembre 1969, sobre responsabilidad civil por daos causados por la contaminacin de las aguas del mar por hidrocarburos (Instrumento de ratificacin de 15 noviembre 1975) (art. 8). 1224

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y en segundo trmino, los destinados a delimitar temporalmente la responsabilidad del sujeto eventualmente responsable (plazos de garanta o de caducidad del derecho), cuyo propsito es la fijacin de un momento a partir del cual ya no es posible reclamar judicialmente la reparacin del dao, por mucho que hubieran mediado actos interruptivos, fundamentalmente una reclamacin extrajudicial, o con independencia de que el dao su hubiera manifestado o no. Son plazos que no admiten interrupcin de ningn tipo. O se ejercita la demanda dentro de ellos, o ya no puede emprenderse la va judicial. Lo que se busca con este tipo de plazos es evitar que un eventual responsable est sujeto a una eventual reclamacin durante un excesivo perodo de tiempo, mucho despus de haber finalizado la actividad de que se trate. El caso ms ilustrativo de la diferencia entre ambos tipos de plazos lo ofrece la responsabilidad civil en el proceso constructivo o de la edificacin. El plazo decenal al que se refiere el art. 1591 CC pertenece a la categora de los plazos de garanta, en cuanto que para la aplicacin del precepto, el vicio ruingeno debe haberse manifestado en dicho plazo. Una vez ocurrido esto es cuando entra en juego el plazo de prescripcin de la accin dirigida a la reparacin del vicio o, en su caso, la resolutoria, que al no tener sealado plazo especial, es el de quince aos del art. 1964 CC. As lo entiende de forma prcticamente unnime la doctrina y as lo ha declarado de la misma forma la jurisprudencia del Tribunal Supremo: SSTS de 2 junio 2005, 27 octubre 2003 (RJ 2003, 8719), 20 julio 2002 (RJ 2002, 7473), 8 octubre 2001 (RJ 2001, 7549), entre otras muchas. Este rgimen ha sido recogido por la vigente Ley de Ordenacin de la Edificacin en su art. 17, en el que por una parte establece diferentes plazos de garanta atendiendo a la magnitud del vicio ruingeno (10 aos por daos estructurales; 3 aos por daos no estructurales; 1 ao por daos de terminacin o acabado), sealando un plazo nico de prescripcin para el ejercicio de la accin, con independencia de la naturaleza del vicio. Dicho plazo es de dos aos (art. 18.1 LOE)42, con lo que se acorta sustancialmente el plazo que hasta ahora vena aplicndose para estas acciones.
42. Naturalmente, estos plazos afectan exclusivamente a los vicios constructivos, y no a otros daos derivados de los mismos, que quedan al margen de la aplicacin de la LOE y que siguen las reglas generales. Por eso, el 1225

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Del mismo modo, pero en materia de bienes muebles, el Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, aprobado por RDLeg 1/2007, de 16 noviembre (al que se han incorporado las disposiciones de la Ley 23/2003, de 10 julio, de Garantas en la Venta de Bienes de Consumo, establece determinados plazos dentro de los cuales deben manifestarse los vicios, siendo el plazo general de dos aos a contar desde la entrega del bien (o menor, pero nunca inferior a un ao para los bienes de segunda mano) (art. 123.1) (6 meses para los bienes reparados [art. 120.c)], lo cual es particularmente criticable), sealndose un plazo nico para el ejercicio de la accin, de tres aos (art. 123.3). 2. PLAZOS DE PRESCRIPCIN Y PLAZOS DE DECADENCIA DEL DERECHO

En ocasiones, acompaando a un plazo de prescripcin de acciones, la norma seala otro por el que se establece un lmite al ejercicio del derecho de reclamacin de daos, y que podramos denominar de decadencia del derecho. Es un plazo que opera aun sin haber transcurrido todava el de prescripcin. Se trata de dos tipos de limitaciones temporales de muy diferente naturaleza, pues mientras la prescripcin afecta a una accin ya nacida, y que pudo ser ejercitada por concurrir todos los elementos exigidos, el plazo de decadencia impide al perjudicado ejercitar una accin que todava no ha prescrito y que, incluso, pudo no haber nacido por no haberse manifestado el dao, por ignorarse la identidad del daante, o por cualquier otra circunstancia. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con el plazo del art. 144 del Texto refundido de la LGDCU y otras Leyes complementarias, antes art. 13 LRCPD, por el que los derechos reconocidos al perjudicado por la propia Ley se extinguen transcurridos diez aos, a contar desde la fecha en que se hubiera puesta en circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que, durante ese perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial. Ntese que el plazo de decadencia del derecho a reclamar es sustancialmente ms largo que el de prescripcin. Por regla genepropio artculo 18 dispone que lo sern sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual (art. 18.1 LOE). Naturalmente, cuando dicho incumplimiento afecte a una obligacin que no nazca de los vicios a los que se refiere el art. 17. 1226

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ral, este tipo de plazos se incorpora a la regulacin normativa de mbitos de responsabilidad en los que no es infrecuente que medie un lapso de tiempo ms o menos prolongado entre el hecho que dio origen al dao y la manifestacin de ste. Lo que se pretende es que la persona eventualmente responsable no se encuentre sujeta de forma indefinida a una reclamacin de daos por hechos que sucedieron mucho tiempo atrs. Por esta razn, son diferentes los presupuestos para el comienzo del cmputo de uno y otro tipo de plazos. El de prescripcin requiere la manifestacin o conocimiento del dao y la identificacin de la persona del daante. El de decadencia no. Tan slo que haya acontecido un determinado evento (puesta en circulacin del producto eventualmente defectuoso,...), aunque durante el tiempo sealado por la ley el dao no se haya manifestado. No se trata, en puridad, de un plazo cuya justificacin haya de buscarse en el principio de seguridad jurdica. Se trata, en el concreto mbito de la responsabilidad por productos, de acotar el tiempo durante el cual responder el fabricante (o persona asimilada) desde que el producto se pone en circulacin. Con ello se quieren evitar reclamaciones por daos causados por productos que, dado el tiempo transcurrido desde que fueron introducidos en el mercado, bien podran ser considerados obsoletos cuando fueron usados o consumidos, o bien porque presumiblemente no eran defectuosos ab origine, sino que por ese transcurso del tiempo su uso o consumo careca de la suficiente seguridad43. La cuestin es si ese acotamiento de la responsabilidad lo es con carcter absoluto, o afecta exclusivamente al especfico sistema estatuido por la ley especial. Es decir, si pasado el plazo de caducidad del derecho el fabricante no responde de ningn modo, o bien no lo hace en virtud del sistema objetivo de responsabilidad de la Ley especial, pero s segn el sistema general del art. 1902 CC. El hecho de que el productor no responda por los llamados riesgos del desarrollo [cfr. art. 140.1.e) del Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias, antes art. 6.1 e) LRCPD] parece avalar esta segunda solucin, de modo que esta limitacin temporal debe funcionar tan slo dentro del mbito de aplicacin de la ley especial, y no ms all44. Es decir, cuando queda plena43. 44. Cfr. PARRA: Daos por productos, 1990, pg. 604. Sobre la interrelacin entre la responsabilidad por los riesgos del desarrollo y el plazo del art. 11 de la Directiva 85/374/CEE, que recoge el art. 13 LDPD, v. R. BERCOVITZ: La adaptacin..., pgs. 97 y ss.; DASHWOOD: 1227

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mente acreditado que el defecto causante del dao se debi a una actividad o conducta culpable imputable al productor, ste responder ms all de esos diez aos45. El lmite temporal de su responsabilidad vendr determinado exclusivamente por los plazos de prescripcin, que, tngase tambin presente, no seran aqu los de la antigua LRCPD (hoy, Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias), sino los generales del Cdigo Civil, segn se trate de una responsabilidad contractual o extracontractual. Tambin encontramos plazos de esta naturaleza, o anlogos, en la Ley de Energa Nuclear (art. 67) y en no pocos textos del Derecho convencional (v. supra, prrafo 22). Por ltimo, el art. 311 LH tambin establece un doble plazo de prescripcin de la accin de indemnizacin de daos y perjuicios por actos de Registradores de la Propiedad. Uno primero de un ao a contar desde que se conocieron los perjuicios, y uno segundo de 15 aos contados desde que la falta haya sido cometida. 3. LIMITACIONES TEMPORALES DE LOS DAOS SUSCEPTIBLES DE SER RECLAMADOS

Una manifestacin intermedia entre los plazos de prescripcin de la accin y los de decadencia del derecho la constituyen las limitaciones temporales de los daos susceptibles de ser reclamados. Esto sucede en los casos de daos continuados o de actividades daosas continuadas. En ciertos mbitos en los que es previsible que los perjuicios se produzcan como consecuencia de una actividad daosa continuada, aparte de fijarse un determinado plazo y un criterio para la fijacin del dies a quo, a veces se establecen esos lmites temporales que, partiendo del momento de la ocurrencia del hecho daoso, impiden ejercitar la accin ms all del mismo, o bien sirven para establecer un lmite temporal de los
EBL, 1977, pg. 208; FAGNART: CDE, 1987, pg. 57; PARRA: Daos por productos, 1990, pg. 609; REGLERO: Iniuria, 5, 1995, pgs. 148 y ss.; VERNIMENN y KRMER: AEI, 1977, pg. 211. Que esto es as lo acreditaba la propia Exposicin de Motivos de la hoy ya derogada (e incorporada en el Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias) LRCPD: La responsabilidad objetiva del fabricante dura diez aos desde la puesta en circulacin del producto defectuoso causante del dao. Se trata de un perodo de tiempo razonable si se tiene en cuenta el mbito de aplicacin objetivo del proyecto, que se circunscribe a los bienes muebles y al gas y a la electricidad. 1228

45.

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daos indemnizables, circunscribindolos a los sufridos por el perjudicado en un determinado perodo de tiempo anterior a la presentacin de la demanda. No se trata aqu propiamente de una cuestin de prescripcin de la accin, sino que, viva la accin indemnizatoria, los daos ocurridos con anterioridad a un determinado momento no pueden ser objeto de una pretensin indemnizatoria. Sirvan como ejemplo los artculos 71 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y 45.1 de la Ley 17/2001, de 7 diciembre, de Marcas, que establecen un plazo de prescripcin de cinco aos para las acciones civiles derivadas de la violacin de los derechos que respectivamente amparan. Sin embargo, el nmero 2 del citado art. 71 de la Ley de Patentes y el art. 45.2 de la Ley de Marcas disponen que slo podr reclamarse indemnizacin de daos y perjuicios por hechos ocurridos durante los cinco aos inmediatamente anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente accin. Ambos preceptos estn contemplando la eventualidad de una actividad daosa continuada, siendo tan slo indemnizables los daos directamente derivados de hechos producidos dentro del perodo de tiempo considerado. En trminos anlogos, el art. 21 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, seala un plazo de prescripcin de un ao a partir del momento en que pudo ejercitarse la accin y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz el acto de competencia desleal, y en cualquier caso, un plazo de tres aos desde el momento de la realizacin del acto46.

V.

El comienzo del cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos

CONSIDERACIONES GENERALES

1.

El criterio general sobre el comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de las acciones se encuentra en el art. 1969 CC, que
46. De igual modo, el art. 8 del Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por daos causados por la contaminacin de las aguas del mar por hidrocarburos (Instrumento de ratificacin de 15 noviembre 1975), despus de establecer los plazos de prescripcin de las acciones de reclamacin de daos, que fija en tres y seis aos, seala que cuando este siniestro consista en una serie de acontecimientos, el plazo de seis aos se contar desde la fecha del primero de ellos. 1229

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recoge la teora de la actio nata. Sin embargo, para las acciones de reclamacin de daos extracontractuales, se acoge, con ese mismo carcter, uno diferente, al decir el art. 1968.2 CC que el plazo de prescripcin comenzar a correr desde que lo supo el agraviado. De aqu que se considere comnmente que mientras el art. 1969 establece un criterio objetivo, el del 1968.2 es de carcter subjetivo. As lo ha dicho tambin la jurisprudencia47. Pero la expresin desde que lo supo el agraviado del art. 1968.2 parece que est pensando ms en los casos de injurias y calumnias que en los especficamente de daos. Comentando esa expresin deca GARCA GOYENA que de acuerdo con la opinin ms comn fundada en Derecho romano y Patrio, el ao deba ser til, y no bastaba el continuo48. Como se sabe, en lo atinente al cmputo de los plazos, el Derecho romano distingua entre el utile tempus y el continuum tempus. El tiempo se denominaba til cuando a la hora de computar el plazo se tena en cuenta la existencia de un obstculo invencible que impeda el ejercicio del derecho o de la accin, de modo que aqul se prolongaba por todo el tiempo en que ese ejercicio no era posible. En caso contrario el tiempo se llamaba continuo. Pues bien, la regla del utile tempus era de aplicacin en muy contadas ocasiones, singularmente para la adquisicin de la bonorum possessio y para la prescripcin de ciertas acciones; concretamente las sometidas a un ao y las de duracin inferior49, entre ellas, la accin de injurias50. Por el contrario,
47. STS de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995). Segn esta sentencia, para resolver la cuestin de cmo ha de computarse en su fase inicial el lapso de tiempo necesario para la prescripcin de las acciones que tiendan a exigir la responsabilidad civil dimanante de un hecho, y en su caso, la de cesacin de las posibles causas que interrumpan aqul, es de tener presente: primero: Que en el terreno terico o doctrinal cabe la adopcin de un criterio meramente objetivo que atiende slo a la fecha de produccin del hecho, con independencia del conocimiento que del mismo pueda tener el accionante, o de un punto de vista subjetivo, exigiendo que la realizacin o efectividad de aqul sea conocida por el agraviado, ya que ste mal puede manifestar antes su voluntad de ser resarcido conforme a la ley (...), y si el primer criterio lo abonan razones de certidumbre jurdica, el segundo se ofrece como ms razonable y equitativo, siendo, en definitiva, el adoptado por el art. 1968.2 de nuestro Cdigo Civil. Concordancias, al art. 1976, pg. 1016. As, con motivo del interdicto uti possidetis, D.43.17.1, pr. Uti poss., extensiva al interdicto De vi (D.43.16.1.pr. y 43.16.1.39). C.9.35.5, De injuriis y D.4.2.14.2, Quod metus. Sobre la cuestin vid. SA1230

48. 49. 50.

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las prescripciones largas (treinta, veinte, diez, cinco y cuatro aos) estaban sometidas al continuum tempus. La regla del utile tempus entraba en juego tanto cuando las circunstancias que obstaculizaban el ejercicio de la accin concurran en el momento mismo en el que sta poda ser ejercitada, como cuando se presentaban con el ao ya comenzado51. De otro lado, las circunstancias obstativas, que se referan a la persona del actor52, a la de su adversario53, o las que afectaban al magistrado ante el cual deba verificarse el acto54, tenan una dimensin fundamentalmente fsica o material55. El desconocimiento de la ofensa por el agraviado era una eventualidad que careca a estos efectos de cualquier relevancia56, circunstancia esta que qued reflejada en nuestras Partidas, que adoptan un criterio puramente objetivo a la hora de fijar el dies a quo de la accin contra la desonrra y el tuerto (desde el da que le fuesse fecha la desonrra). Sin embargo, los comentaristas no dejaron de plantearse la cuestin relativa a la toma de conocimiento de la ofensa por el ofendido, y as a la pregunta de si el ao corra aunque ste no conociera la injuria, deca GREGORIO LPEZ que la opinin comn, a
Sistema, 189 y ss., pgs. 275 y ss.; AMELOTTI: La prescrizione (1958), pgs. 53 y ss. Cfr. SAVIGNY: Sistema, 191, pgs. 291 y ss.; AMELOTTI: La prescrizione (1958), pgs. 58 y ss. Que fuera prisionero del enemigo o se hallara ausente en servicio del Estado o se encontrara encarcelado, o una tempestad o enfermedad le impedan comparecer, siempre que no pudiera proporcionarse un representante (D.44.3.1.1, De div. temp. praescr.). Que fuera desconocido, se encontrara oculto o hubiera huido; en general, cuando estuviera ausente y no hubiera dejado a nadie para representarlo. Que se encontrara ausente del lugar en que haba de administrarse la justicia. Pero, sobre todo, exista un impedimento ms general que resultaba de la organizacin de la justicia romana, en virtud de la cual existan los llamados dies nefasti, que absorban cerca de la tercera parte del ao, en los cuales estaba prohibido tratar los negocios jurdicos. Seala SAVIGNY que parece probable que la computacin del utile tempus se hubiera establecido slo para estos casos, y que las otras clases se aadiran despus por va de analoga (Sistema..., 189, pg. 282). V. D.44.3.1.1, D. De div. temp. Praescr. Cfr. SAVIGNY: Sistema, 190, pgs. 283 y ss. y textos romanos que cita; AMELOTTI: La prescrizione (1958), pg. 56. 1231
VIGNY:

51. 52.

53.

54.

55. 56.

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PARTE GENERAL

la que se sumaba, era que el plazo no contaba contra el que ignoraba la ofensa57. Una opinin que se sustentaba, entre otras razones, en el hecho de que la propia P. 7.9.22 fundamentaba esta prescripcin en la presuncin de perdn del ofendido (porque puede ome asmar, que se non tuvo por desonrrado, pues que tanto tiempo se callo, que non fizo ende querella en juyzio, o que perdon a aquel que gela fizo), lo que, obviamente, exiga que tuviera conocimiento de la ofensa58. De acuerdo con esta opinin, el Proyecto de 1851 se apart de la lnea objetivista de Las Partidas, acogiendo la del conocimiento, solucin igualmente adoptada por el art. 1968.2 CC. Como digo, el criterio de Las Partidas atenda ms a las injurias y calumnias que a los tuertos. En materia de daos, sin embargo, la regla general es que el perjudicado tiene conocimiento del hecho causal en el mismo momento en que acaece, de modo que, por lo comn, el plazo de prescripcin de la accin habra de empezar a contarse desde ese mismo instante. Parece claro, pues, que para estas hiptesis las frmulas de los arts. 1968.2 y 1969 CC no deben diferir. Debe tenerse tambin presente que la regla del art. 1968.2 deja paso a la general del art. 1969 cuando habiendo tenido el perjudicado conocimiento del dao, no es posible todava el ejercicio de la accin por concurrir algn obstculo que lo impida. En tal caso, ser a partir del momento en que pueda ejercitar la accin cuando comenzar a computarse el plazo59. En otro orden de cosas, y como veremos ms adelante, el criterio del conocimiento del dao ha sido interpretado de forma muy flexible por la jurisprudencia, especialmente en los supuestos de lesiones, de daos continuados y de la existencia de un proceso
57. 58. A P. 7.9.22, nota b, ed. A. de Portonaris, Salamanca, 1555. ... salvo raras excepciones dice SAVIGNY, se admite que la ignorancia del demandante sobre la existencia de su derecho da lugar a la aplicacin del utile tempus de igual modo que en los casos de cautividad o de ausencia del demandado; y ste es el sentido que ha de suponerse cuando se establece como regla el tempus omni ratione utile, y como excepcin al continuum ratione initii, utile ratione cursus (Respecto de las prescripciones cortas, en donde no es dudosa la aplicacin del utile tempus, se establece por esta razn la influencia de la ignorancia. Por otra parte, este axioma prctico es evidentemente una simple consecuencia de la doctrina del tempus omni ratione utile nota [i]) (Sistema, 191, pg. 294). Cfr. SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil (1986), pg. 984. 1232

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penal previo al civil. Esto supone una excepcin tal a la regla de la actio nata que en muchos casos la accin de reclamacin de daos podr ejercitarse aun antes de que comience a correr el plazo de prescripcin60. Los ejemplos ms claros los encontramos en los casos de lesiones, en los que, segn constante jurisprudencia, ser el alta del perjudicado o la completa fijacin de las secuelas lo que determine el da inicial61. La cuestin es que, al menos bajo la vigencia de la LECiv/1881, esto no supona obstculo alguno para que antes de que se verificara tal circunstancia pudiera aqul ejercitar la accin, dejando la determinacin de los daos y su valoracin para la fase de ejecucin de sentencia (art. 360). Aqu podan darse tres posibles situaciones: 1 Que las pruebas aportadas al proceso permitieran al juzgador sealar el importe lquido de los daos y perjuicios; 2 Que por falta de prueba no hubiera sido posible fijar la cantidad a satisfacer, aunque s las bases o presupuestos de hecho sobre los que asentar su cuantificacin en ejecucin de sentencia; y, 3 Que no fueran utilizables ninguno de los dos medios anteriores, en cuyo caso deber hacerse una condena a reserva de fijar su importe en la fase de ejecucin de sentencia. La posibilidad de instar una demanda de reclamacin de daos sin contar con todos los elementos necesarios para su cuanti60. El hecho de que el cmputo del plazo no comience sino en un momento posterior al acaecimiento del hecho daoso viene a decir la STS (Cont.Adm., Secc. 6) de 7 febrero 1997 (RJ 1997, 892) no puede tener como consecuencia que la reclamacin no pueda efectuarse hasta dicho momento, pues ello conllevara que el perjudicado debiese soportar estoicamente los daos que de manera continuada se le vienen produciendo sin solicitar su justa compensacin al causante de los mismos. Nada obsta, por tanto, a que en un momento determinado se reclamen los daos y perjuicios hasta ese instante producidos, previa la correspondiente evaluacin, sin que ello conlleve, salvo manifestacin expresa en contrario, la renuncia a reclamar los que se originen en lo sucesivo atendida su produccin da a da de manera continuada y como consecuencia de un nico hecho que no se agota en un momento concreto. La circunstancia de que se ejercite la accin antes incluso de que comience su plazo de prescripcin no es un hecho infrecuente en nuestro Ordenamiento. Pinsese, por ejemplo, en lo dispuesto en el art. 949 CCom, segn el cual la accin contra los socios Gerentes y Administradores de las Compaas o sociedades terminar a los cuatro aos, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administracin, lo cual no debe impedir, obviamente, un anterior ejercicio de la accin. V. infra, ap. V.4. 1233

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ficacin, dejando sta para la fase de ejecucin de sentencia, ha sido admitida por la jurisprudencia sobre la base de lo dispuesto en el art. 360 de la LECiv/1881, que la ha considerado como una prctica excepcional. En este sentido se ha sealado que slo en el supuesto de que durante el proceso sea imposible demostrar la cuanta de los daos y perjuicios cabr hacer la reserva que se establece en este precepto, no debiendo dejarse su fijacin para el perodo de ejecucin de sentencia en los dems casos, porque la Ley slo autoriza esto en ocasiones excepcionales, singularmente cuando no pueda ponerse fin a la controversia (SSTS de 3 mayo 1961 [RJ 1961, 1857], 14 mayo 1963 [RJ 1963, 2699])62. No obstante, lo cierto es que a pesar de ese pretendido, carcter excepcional, se ha hecho un uso abusivo de dicho precepto,
62. Entre tales casos excepcionales se cuentan los supuestos de lesiones y de daos continuados, pues en ellos s se ha admitido con mayor facilidad esta posibilidad que estamos examinando: SSTS de 10 marzo 1980 (RJ 1980, 1225), 26 mayo 1976 (RJ 1976, 2365), 25 junio 1966 (RJ 1966, 3548), 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), 13 febrero 1929 (CL 1929, 120, pg. 64). La STS de 21 abril 1992 (RJ 1992, 3316) (CCJC, 29, 768; comentario VILLA) no puede traerse a colacin como contraria a esta doctrina, puesto que se refiere a la declaracin y prueba de la existencia de los daos, no a su cuantificacin. En efecto, la existencia de los daos deber ser probada en la fase declarativa, puesto que, como dice esta sentencia, el art. 360 LECiv/1881 presupone la necesidad de que las partes prueben en el proceso declarativo, y el Juez investigue y estime en la sentencia, la existencia de una infraccin contractual o de un acto ilcito y la de los daos y perjuicios causados realmente. Lo que no significa, necesariamente, su cuantificacin. Tampoco la STS 22 mayo 1984 (RJ 1984, 2500), que no es que no admitiera la posibilidad de que la cuanta de los daos se fijara en el trmite de ejecucin de sentencia, sino que rechazando el recurso de casacin interpuesto por el demandado (por el que se denunciaba que, al fijar el quantum indemnizatorio, la sentencia de instancia otorg valor de prueba pericial a un simple documento privado, no reconocido ni adverado, con lo que se infringa el art. 1243 CC en relacin con los arts. 610 y ss. LECiv), seal que cuando resulta acreditada la existencia de los daos y el juzgador utiliza la facultad que le concede el art. 340 LECiv al objeto de determinar su cuanta, no slo hace un uso lcito de la prerrogativa concedida por dicho precepto, sino que, adems presta acatamiento a la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que evitar en lo posible dejar dicha cuestin para resolverla por los onerosos y dilatorios trmites de los arts. 928 y siguientes de la repetida Ley. En idntico sentido, la STS de 16 diciembre 1996 (RJ 1996, 8971). V. tambin la STS de 6 abril 2001 (RJ 2001, 4785). 1234

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circunstancia que est detrs de la previsin contenida en el art. 219 de la nueva LECiv63. En efecto, la posibilidad de diferir la cuantificacin de los daos a la fase de ejecucin de sentencia se encuentra mucho ms limitada en la nueva LECiv, que, en caso de reclamacin de pago de una cantidad de dinero determinada, frutos, rentas, etc., prohbe con carcter general las sentencias con reserva de liquidacin; esto es, se prohbe la pretensin de que se emita una sentencia meramente declarativa del derecho a obtener dicha cantidad, y que pueda solicitarse su determinacin en ejecucin de sentencia (art. 219.1 LECiv). No obstante, si no es posible fijar la cuanta exacta de la deuda, se permite y se exige la clara fijacin de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidacin, de forma que sta consista en una pura operacin aritmtica (art. 219.1 in fine LECiv). En definitiva, de lo que se trata, es de evitar que la fase de ejecucin se contamine de elementos declarativos64. La norma viene complementada por los arts. 571 y ss. LECiv, sobre ejecucin dineraria. El art. 1968.2 plantea el problema de determinar qu es lo que debe saber el agraviado para que comience el cmputo del plazo. Si en materia de injurias y calumnias el artculo lo utilizado se refiere al conocimiento del acto injurioso o calumnioso, en materia de daos, la frase desde que lo supo el agraviado es ms vaga. Mucho ms precisa es la referencia en otros Ordenamientos, en los que se alude al conocimiento del dao65. En principio, la
63. 64. Cfr. TAPIA: en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, pgs. 796 y ss. Como lo prueba el hecho de que s se permita la pretensin de que se emita una sentencia de condena con reserva de liquidacin, cuando sta se deje para un pleito posterior (art. 219.3 LECiv/2000). En Alemania, el esquema fundamental en este punto no ha variado sustancialmente despus de la reforma del BGB por la ley de modernizacin del derecho de obligaciones (v. supra, nota 1). El comienzo del cmputo del plazo general de tres aos (195 BGB) se fija en el momento en el que nace la pretensin, pero para ello se exige que el acreedor conozca a la persona del deudor y las circunstancias que fundamentan su pretensin, salvo que no los haya conocido por negligencia grave (grosse Fahrlassigkeit) (199.1.2 BGB). Adems, el cmputo del plazo de prescrip cin empieza con el final del ao en que concurran las circunstancias anteriores, es decir, en el primer da del ao siguiente (199.1 BGB). Se mantiene el plazo de treinta aos cuando no concurren las circunstancias que dan lugar al inicio del cmputo en el caso de daos que afecten a la vida, el cuerpo, la salud o la libertad (199.2 BGB), pero se reduce a diez aos en los dems casos. En Italia el plazo comienza a correr desde la 1235

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referencia en el nuestro debe extenderse tambin a tal circunstancia. Sin embargo, este criterio plantea una serie de problemas, que examinaremos a continuacin. 2. EL CONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DEL DAANTE

Para que comience el cmputo del plazo de prescripcin de la accin de daos, es preciso que se conozca la identidad del daante? As se exige en otros ordenamientos66. En el nuestro nada hay previsto con carcter general, aunque, como veremos, hay normas particulares que as lo exigen. En cuanto a la jurisprudencia, en las contadas ocasiones en que ha tenido la oportunidad de dar una respuesta a la interrogante formulada, lo ha hecho de forma negativa67. Lo que resulta criticable, pues no slo el carcter subjetivo del criterio empleado por el art. 1968.2, sino, sobre todo, el sentido comn, avalan la respuesta afirmativa. Si sufro un dao como consecuencia de la conducta de una persona cuya identidad ignoro, contra quin puedo ejercitar la accin reparatoria? La accin es imposible en la medida en que desconozco quin es la persona contra la que he de dirigirme. A excepcin, naturalmente, de que pueda hacerlo contra otra que, aun no habiendo causado directamente el dao, deba responder, no slo aunque se desconozca al agente, sino, en ocasiones, precisamente por esta circunstancia68. En tales casos, la accin contra esas personas no est necesariamente condicionada al conocimiento de quien materialmente ha causado el dao y, por consiguiente, se encuentra sometida a las reglas generales de prescripcin. Por tanto, no se trata tan slo de una cuestin de conocimiento del dao, sino tambin de quin lo caus. Hasta tanto no sea ste identificado o hasta que, utilizando una mnima diligencia, pueda identificarse, no debe comenzar el cmputo de la prescripcin69. El riesgo de esta exigencia reside en la posibilidad de que se den
verificacin del hecho daoso (art. 2947 CC). En Francia se siguen las reglas generales. V. nota anterior. STS de 22 marzo 1971 (RJ 1971, 1302). Es el caso de la accin contra el CCS por no haber sido identificado el vehculo que ocasion el dao [art. 11.1. a) LRCSCVM]. ALBALADEJO, La prescripcin, 2004, pg. 211; PARRA: Daos por productos, 1960, pgs. 613 y ss.; ASUA: DPC, 14, 2000, pgs. 11 y ss.; PANTALEN: CCJC, 3, pg. 844. 1236

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situaciones de inseguridad jurdica, al estar temporalmente indefinido el ejercicio de la accin, lo que contradice la funcin propia de la prescripcin, dirigida a evitar situaciones de incertidumbre. Sin embargo, esto tendra fcil solucin con la fijacin de plazos generales de decadencia de derechos, complementarios a los de prescripcin, en los que el cmputo se iniciara a partir de un determinado momento (normalmente el hecho daoso, constatado o presumible), y en los que el conocimiento de la identidad del daante sera una circunstancia irrelevante70. As lo hacen expresamente algunos textos legales, como el Texto refundido de la LGDCU y otras leyes complementarias (art. 143, antes art. 12 LRCPD)71, o la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (art. 21)72, textos que establecen un doble plazo de prescripcin: uno corto, para cuyo comienzo debe concurrir ese conocimiento, y otro ms largo, que prescinde de tal circunstancia. Lo que sucede es que en este ltimo caso ms que de prescripcin estamos ante hiptesis de decadencia de derechos (v. supra, ap. IV), de alguna forma justificadas por la amplitud de los plazos. Ello sin perjuicio de que, como apuntaba ms arriba, el desconocimiento de la persona que ha ocasionado materialmente el dao no impide el ejercicio de la accin contra otra que est pasivamente legitimada, lo que suceder, singularmente, cuando sta deba responder precisamente por ser desconocido el daante73, o cuando
70. De otro lado, con razn se ha sealado que el intento de conjurar el peligro de la, poco probable, existencia de situaciones pendientes a lo largo del tiempo que realmente comprometan la seguridad del trfico y la estabilidad de las situaciones jurdicas, no deben erigirse en argumento para defender un criterio con muchos ms visos de concretar un perjuicio: hacer impracticable la consecucin de una reparacin, y que cuanto ms corto sea el plazo de prescripcin y el de un ao es muy corto ms podr el argumento lgico frente al de la seguridad y la estabilidad (ASUA: DPC, 14 [2000], pgs. 11 y ss.). La LRCPD la recoga del art. 10 de la Directiva 85/374/CEE, de 25 julio 1985, en materia de daos causados por productos defectuosos. Sobre la cuestin, REGLERO: Iniuria, 5 [1995], pgs. 142 a 145. Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un ao desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres aos desde el momento de la realizacin del acto. Es el caso ya sealado del Consorcio de Compensacin de Seguros, una de cuyas funciones, en el mbito de la circulacin de vehculos de motor es Indemnizar a quienes hubieran sufrido daos en sus personas, por 1237

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existe una responsabilidad de todos los integrantes del grupo por los daos causados por un miembro indeterminado del mismo74, o por hecho de terceros cuando, aun ignorndose quin fue la persona que ocasion materialmente el dao, s se sabe que ste acaeci en el mbito de una determinada actividad, generalmente empresarial, en cuyo caso responde el empresario75. Y al responder ste y, en su caso, su entidad aseguradora, la accin contra ellos s est sometida al dies a quo del art. 1968.2 CC. En otro orden de cosas, si como consecuencia del dao se abren diligencias penales, la cuestin planteada no tiene razn de ser hasta tanto no finalice el proceso penal sin que se llegue a conocer tampoco en l la persona del daante. Aqu el comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil debe quedar en suspenso hasta tanto no se conozca la persona del daante. 3. QU DEBE ENTENDERSE POR CONOCIMIENTO DEL DAO? PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA

La cuestin relativa al conocimiento de los daos plantea prosiniestros ocurridos en Espaa, en aquellos casos en que el vehculo causante sea desconocido [art. 11.1 a) LRCSCVM y art. 30.1 a) de su Reglamento (RD 7/2001, de 12 enero)]. Lo mismo ocurre en materia de caza, mbito en el que el CCS debe indemnizar a los que hayan sufrido daos corporales cuando el causante del dao sea desconocido [art. 13.2 a) del ELCCS (art. 4 de la Ley 21/1990, de 19 diciembre)]. V. igualmente el art. 7.2 a) del RD 63/1994, de 21 enero, por el que se aprueba el Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del cazador, de suscripcin obligatoria. As ocurre, por ejemplo, en el mbito de la caza con armas, cuya normativa establece un especial rgimen de responsabilidad para cuando no se identifique al autor del dao, en cuyo caso respondern todos los miembros de la partida de caza (art. 33.4 de la Ley 1/1970, de 4 abril, de Caza). Igualmente en el marco del derecho del consumo [cfr. art. 27.1 b) y c) de la hoy ya derogada LGDCU de 19 julio 1984]. Sobre la cuestin vid. STS de 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867). Un excelente ejemplo la proporciona la SAP Valencia, de 21 abril 1983, sobre un caso en el que no se identific al vehculo (autobs) que intervino en el accidente ni a su conductor, pero s a la empresa propietaria. Por esta circunstancia, la Audiencia conden a la entidad aseguradora de los autobuses y no al fondo de garanta. Y son hechos como estos los que aconsejaron suprimir la intervencin del CCS en los casos de conductor desconocido [art. 8.1.a) RDLeg 1301/1986]. 1238

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blemas de muy diversa naturaleza. Cuando el dao es consecuencia de una actividad instantnea y pueda ser fcilmente evaluable en el momento mismo en el que se manifiesta, el plazo de prescripcin comenzar a contarse desde ese mismo momento76. Los problemas se plantean cuando la actividad daosa se prolonga durante un cierto perodo de tiempo ms o menos extenso, y tambin en los casos en que, siendo instantneo el hecho daoso, no es posible conocer el alcance exacto de los daos sino en un momento posterior. En la primera hiptesis nos hallamos ante el problema de la actividad daosa continuada (y, en consecuencia, de daos continuados). En la segunda ante el suscitado, sobre todo, por las lesiones corporales. A efectos prescriptivos, ambas guardan entre s una estrecha relacin. Tambin se plantean dificultades cuando el dao se manifiesta con posterioridad al hecho causal (daos diferidos). Problemtica de diferente naturaleza es la que surge de aquellas situaciones en las que habindose ya indemnizado los daos, aparecen posteriormente otros nuevos consecuencia del mismo hecho, o se agravan los que ya fueron indemnizados. Mencin especial merecen, por ltimo, las reclamaciones en va civil cuando se ha seguido un previo proceso penal u otro especial. Los apartados que siguen estn dedicados al estudio de todas estas cuestiones. 4. EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO EN CASO DE DAOS CORPORALES Hemos visto que para que comience el cmputo del plazo de
76. As lo dice la STS de 13 febrero 1929 ([CL 1929, S. nm. 120, pgs. 641 y ss.]: ... el conocimiento del momento en que pudo ejercitarse la accin encaminada a exigir la responsabilidad derivada de culpa o negligencia no depende de que la persona perjudicada por el dao ocasionado sepa su importe lquido efectivo,..., sino de que se realiz el hecho que lo produjo y, por tanto, desde que esto es conocido de la persona perjudicada, debe empezar a contar el trmino fijado para prescribir la accin, exigiendo dicha responsabilidad en armona con lo prevenido en el art. 1968.2 CC). Igualmente, la STS de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), la que despus de aludir al criterio subjetivo del art. 1968.2 CC y la falta de concrecin de la expresin desde que lo supo el agraviado, seala que tal falta de concrecin se subsana a la vista del artculo a que se remite, y por tanto, lo que debe saber el agraviado, para que empiece a contarse el lapso de tiempo prescriptivo, es la realizacin del dao a que, como elemento real de la responsabilidad aquiliana, se refiere el art. 1902. Lo que ocurre es que aplica esta doctrina a los daos continuados, doctrina que, como veremos ms adelante, ha sido sustancialmente modi1239

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prescripcin el perjudicado debe tener conocimiento del hecho causal y de la persona del daante, sin necesidad, en principio, de que se conozca de modo definitivo el alcance de los daos. Existen casos, sin embargo, en que esto no es suficiente, lo que sucede cuando no es posible determinar el alcance exacto del dao en el momento en que acaece el hecho que lo origin, como cabalmente ocurre con las lesiones corporales77. Algunos Cdigos han abordado expresamente la cuestin, disponiendo un especfico rgimen prescriptivo. As, el CC portugus seala un plazo de prescripcin de tres aos a contar desde que el daado tuvo conocimiento del derecho que le asiste, aunque no conozca la extensin integral de los daos. Se ha apuntado, igualmente, que ste es el criterio que se sigue por la doctrina y la jurisprudencia en Alemania y Austria, para quien es suficiente el conocimiento del hecho daoso por el daado para que ste pueda ejercitar una Feststellungsklage, que en nuestro ordenamiento sera una accin de condena genrica, posponiendo la liquidacin del dao, e incluso la fijacin de las bases de dicha liquidacin, para el momento de ejecucin de sentencia (art. 360 LECiv)78. sta es la solucin que ha acogido alguna sentencia del Tribunal Supremo. Concretamente, es la STS de 23 enero 1974 (RJ 1974, 259), en la que se rebati el argumento de que la accin de resarcimiento no pudo ser ejercitada hasta ser conocida la duracin de las lesiones y sus secuelas, en la consideracin de que al tratarse de una indemnizacin de daos y perjuicios pudo y debi ser ejercitada a partir del sobreseimiento penal, sin necesidad de esperar a conocer el quantum de los dichos daos y perjuicios, que podan perfectamente ser determinados en ejecucin de sentencia, bastando con que quedaran declaradas la responsabilidad del causante y las bases de aqullos. Pero se trata de una decisin aislada. Es cierto que otras sentencias han mantenido una doctrina similar que conocieron de reclamaciones por daos materiales continuados79, cuyo tratamiento
ficada por la ms reciente jurisprudencia. V. tambin STS de 25 junio 1966 (RJ 1966, 3548). Los daos materiales tienen el problema de su peritacin (v. art. 38 LCS). PANTALEN: CCJC, 3, pgs. 844 y ss. SSTS de 10 marzo 1980 (RJ 1980, 1225), 26 mayo 1976 (RJ 1976, 2365), 25 junio 1966 (RJ 1966, 3548), 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), 13 febrero 1929 (CL 1929, 120, pg. 641). Segn esta ltima sentencia, para 1240

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prescriptivo est sometido a un rgimen particular, segn veremos, pero con carcter general puede decirse que el tratamiento jurisprudencial de esta materia es sustancialmente diferente al expresado en la sentencia citada. Es bien conocida en este sentido la doctrina jurisprudencial segn la cual, en caso de lesiones, para la fijacin del dies a quo del plazo prescriptivo hay que atender al momento en que se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido. Generalmente ese momento se fija en el alta mdica, pues slo entonces se dice se halla el interesado en condiciones de ejercitar la accin valorando el alcance efectivo y total del dao y de conocer con exactitud el importe de la indemnizacin80. Tngase en cuenta, adems, que este criterio de fijacin del dies a quo es de aplicacin preferente, sobre todo cuando ha mediado un previo proceso penal, en cuyo caso ser tambin el alta mdica, si se da con posterioridad a la terminacin de aquel proceso, y no la resolucin que le ponga fin, la que determine el momento en que debe iniciarse el cmputo del plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil81. Cosa particularmente beneejercitar la accin de daos no es preciso conocer la cantidad importe de ese dao, que bien puede acreditarse en el pleito que se promueva o en la ejecucin de la sentencia que se dicte. SSTS de 26 mayo 2004 (RJ 2004, 4262), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 7 abril 2003 (RJ 2003, 2800), 22 junio 2001 (RJ 2001, 5075), 14 junio 2001 (RJ 2001, 4973), 10 marzo 1993 (RJ 1993, 1831), 12 febrero 1990 (RJ 1990, 680), 16 diciembre 1987 (RJ 1987, 9511), 8 junio 1987 (RJ 1987, 4047), 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4259), 6 mayo 1985 (RJ 1985, 6319), 22 marzo 1985 (RJ 1985, 1197), 8 julio 1983 (RJ 1983, 4188), 10 marzo 1983 (RJ 1983, 1469), 19 noviembre 1981 (RJ 1981, 4536), 3 junio 1981 (RJ 1981, 2493) (El fallecimiento del encausado determina el momento en que debe comenzar el plazo prescriptivo cuando todava no se haba producido el alta mdica), 18 mayo 1981 (RJ 1981, 2056), 30 marzo 1981 (RJ 1981, 1140), 9 mayo 1979 (RJ 1979, 2838) (Estima no obstante la prescripcin al haber transcurrido un ao desde la sanidad, sin dar efectos interruptivos a la emisin del auto ejecutivo de la Ley del Automvil V. Captulo IX ap. III.14.3, 9 junio 1976 [RJ 1976, 2691], 20 marzo 1978 [RJ 1978, 1054], 16 junio 1975 [RJ 1975, 2514]. No obstante, acoge la excepcin de prescripcin por haber transcurrido ms de un ao desde el alta mdica y la presentacin de la demanda), 19 abril 1972 (RJ 1972, 1820). SSTS 8 julio 1983 (RJ 1983, 4188), 10 marzo 1983 (RJ 1983, 1469), 1 julio 1981 (RJ 1981, 3038), 30 marzo 1981 (RJ 1981, 1140), 9 mayo 1979 (RJ 1979, 2838), 9 octubre 1978 (RJ 1978, 3009), 20 marzo 1978 (RJ 1241

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ficiosa para el perjudicado, no slo por constituir un criterio de fijacin del dies a quo extremadamente flexible, sino tambin porque, de hecho, ampla el plazo prescriptivo anual del art. 1968.2 CC, al no suponer, en correlacin, la imposibilidad de ejercitar la accin antes del momento fijado como inicio del cmputo del plazo82. Pero los efectos beneficiosos para el lesionado no acaban ah. La jurisprudencia de los ltimos aos ha dado un paso ms, y no se limita ya a la referencia al alta mdica, sino que en muchas ocasiones, y sobre la base del conocimiento definitivo de las consecuencias lesivas, se dice que cuando quedan secuelas susceptibles de mejora, incluso de carcter psquico83, deviene irrelevante tal criterio (aunque a veces se combinan ambos), de manera que el plazo empieza a contarse desde la sanidad total del lesionado o, en su caso, desde la determinacin del alcance invalidante de tales secuelas, pues hasta que no se conozca ese alcance no puede reclamarse en base a ellas84. Incluso en ocasiones va ms all, al fijarse
1978, 1054), 9 junio 1976 (RJ 1976, 2691), 16 junio 1975 (RJ 1975, 2514), 19 abril 1972 (RJ 1972, 1820). Una manifestacin extrema de esta doctrina la encontramos en la STS de 3 abril 1991 (RJ 1991, 2632), en la que se dice que el inicio del plazo prescriptivo ha de referirse no a una primera alta, declarada durante el proceso penal, pues si hay otro reconocimiento mdico en el que se aprecian nuevas lesiones, causando una nueva alta, es a partir de sta que debe comenzar a correr el cmputo. El Tribunal confunde aqu dos cosas muy diferentes. El dies a quo y la aparicin de nuevos daos. Si hemos de atender a la doctrina jurisprudencial citada en el texto, en el caso de curacin de las lesiones el plazo prescriptivo debe comenzar a computarse a partir del alta, y si aparecen nuevas lesiones o una agravacin de las antiguas, comenzar un nuevo plazo prescriptivo desde la nueva alta, siendo muy distintos los efectos en uno y otro caso (cfr. LARENZ/ CANARIS: Lehrbuch..., 83.V.1, pg. 594). Vase en este sentido la STS de 30 enero 1993 (RJ 1993, 355), que niega relevancia a una segunda alta mdica por las mismas lesiones, y lo que dir en infra ap. V.4. STS de 8 octubre 1988 (RJ 1988, 7393). SSTS de 22 julio 2003 (RJ 2003, 5851), 13 febrero 2003 (RJ 2003, 1013), 26 septiembre 2002 (RJ 2002, 7875), 18 septiembre 2002 (RJ 2003, 7814), 2 julio 2002 (RJ 2002, 5514), 4 marzo 2002 (RJ 2002, 5242), 20 noviembre 2000 (RJ 2000, 9310), 24 junio 2000 (RJ 2000, 5304), 4 mayo 2000 (RJ 2000, 3384), 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820), 21 diciembre 1999 (RJ 1999, 9204), 10 noviembre 1999 (RJ 1999, 8057), 3 marzo 1999 (RJ 1999, 1400), 19 febrero 1998 (RJ 1998, 877), 21 noviembre 1997 (RJ 1997, 8093), 3 septiembre 1996 (RJ 1996, 6500), 10 octubre 1995 (RJ 1995, 7183), 26 1242

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el dies a quo en el da en el que el demandante se reincorpora al trabajo, pues es slo entonces cuando se dice puede conocer con exactitud el alcance de las lesiones sufridas y de sus secuelas (STS de 26 junio 2001 [RJ 2001, 5082]). En esta misma lnea, el Tribunal Supremo tiene tambin muy en cuenta las actuaciones de las Unidades de Valoracin Mdica del INSALUD o de otros rganos de la Seguridad Social o de los Institutos de Salud de las Comunidades Autnomas en lo relativo a la calificacin laboral de las lesiones sufridas por un trabajador, habiendo declarado en algunas ocasiones que es la fecha de la certificacin de tal calificacin la que determina el comienzo del cmputo del plazo85.
septiembre 1994 (RJ 1994, 7303), 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1474), 24 junio 1993 (RJ 1993, 3727), 30 septiembre 1992 (RJ 1992, 7416), 30 julio 1991 (RJ 1991, 5435), 16 julio 1991 (CCJC, 27, 713; Comentario PARRA), 15 julio 1991 (RJ 1991, 5384), 3 abril 1991 (RJ 1991, 2632), 17 junio 1989 (RJ 1989, 4696), 8 octubre 1988 (RJ 1988, 7393), 16 diciembre 1987 (RJ 1987, 9511), 21 abril 1986 (RJ 1986, 1864), 22 marzo 1985 (RJ 1985, 1197). El alta mdica no puede tomarse como raz de inicio del trmino en el caso que nos ocupa, dado que la lesin causada al reclamante determin la amputacin de su pierna, traumatismo irreversible, que lgicamente precisaba de un lento proceso postoperatorio de recuperacin y adaptacin a los aparatos ortopdicos encaminados a paliarlo, de aqu que hasta el parte de alta emitido por la Mutualidad Patronal de Accidentes de Trabajo,..., no se conocieran de forma definitiva los efectos y consecuencias de las lesiones y la incapacidad concreta declarada..., 9 octubre 1978 (RJ 1978, 3009), entre otras. V. tambin Auto TS de 11 julio 2000 (RJ 2000, 7136). Esta doctrina tiene una de sus manifestaciones originarias en la STS de 9 octubre 1978 (RJ 1978, 3009), y ha sido seguida por las SSTS de 9 mayo 1979 (RJ 1979, 2838), 17 marzo 1986 (RJ 1986, 1474), 30 septiembre 1992 (RJ 1992, 7416), 10 octubre 1995 (RJ 1995, 7183), 3 septiembre 1996 (RJ 1996, 6500), 12 mayo 1997 (RJ 1997, 3835), 15 junio 1998 (RJ 1998, 5054), 30 diciembre 1998 (RJ 1998, 10142), 12 febrero 2000 (RJ 2000, 820), 13 julio 2000 (RJ 2000, 6689), 10 julio 2002 (RJ 2002, 6239), 6 febrero 2002 (RJ 2002, 1890), 22 enero 2003 (RJ 2003, 566), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), entre otras. Tambin cabe adscribir a esta doctrina la STS de 8 febrero 1992 (RJ 1992, 1198) (CCJC, 28, 747; comentario REGLERO), si bien esta sentencia declar prescrita la accin por haber transcurrido ms de siete aos desde la fecha de la certificacin de una invalidez permanente por las Comisiones Tcnicas Calificadoras en la jurisdiccin laboral, de fecha 10 febrero 1976, sin dar relevancia a una posterior sentencia de la Magistratura de Trabajo, por la que se declar la invalidez permanente absoluta 1243

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Esta ltima lnea es una manifestacin hiperblica de la doctrina general en materia de lesiones, y constituye una clara, y pienso que poco justificada, expresin de la generalizada hostilidad de nuestros Tribunales hacia la prescripcin. Si el plazo de prescripcin de la accin de daos no comienza a contarse sino desde el momento en que el perjudicado conoce con absoluta exactitud su alcance y, en consecuencia, los conceptos por los cuales puede reclamar, parece que no es estrictamente necesario esperar a la obtencin de las calificaciones laborales, en el caso de que las haya. Con mayor motivo cuando, partiendo de la compatibilidad de las indemnizaciones sociales y civiles en los accidentes laborales, los conceptos indemnizatorios en uno y otro orden son sustancialmente diferentes. En efecto, se trata de una solucin que, adems de situarse en los lmites de lo permisible, colisiona abiertamente con postulados tcnico-jurdicos. Las actuaciones de las antiguas Comisiones Tcnicas Calificadoras y de los Equipos de valoracin de incapacidades de las Entidades gestoras o de las Unidades de Valoracin Mdica del INSALUD que las han sustituido86, tienen efectos exclusivos dentro del mbito laboral, pues estn dirigidas fundamentalmente a la determinacin de la situacin laboral en la que queda el lesionado y de las prestaciones de este orden. Cuestiones que, en principio, poco o nada tienen que ver con la reparacin de daos en va civil. Con mucho mayor motivo cuando tales actuaciones no tienen en absoluto carcter prejudicial87. Volviendo nuevamente a la doctrina jurisprudencial en matedel perjudicado. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la citada sentencia de la Magistratura de Trabajo se pronunci en virtud de expediente instado por la perjudicada en 2 noviembre 1982, y, adems, el Tribunal advirti que a la revisin de la situacin de la actora se accedi como invalidez derivada de enfermedad comn, lo que rompa el nexo con el accidente (los daos se produjeron como consecuencia de un accidente de circulacin). RDLeg 1/1994, de 20 junio, por el que se aprueba el TRLGSS, cuyo art. 143.1 (en la redaccin dada por la Ley 42/1994, de 30 diciembre) ha sido desarrollado por el RD 1300/1995, de 21 julio, que lo ha sido a su vez por diversas rdenes y Resoluciones. V. tambin el RD 2609/1982, de 24 septiembre, sobre evaluacin y declaracin de las situaciones de invalidez en la Seguridad Social. V. arts. 52 y ss. del Decreto de 22 junio 1956, por el que se aprueba el TR de la legislacin de accidentes del trabajo y arts. 186 y ss. del Reglamento para su aplicacin. 1244

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ria de lesiones, hay que preguntarse por su fundamento normativo. Por regla general, el Tribunal Supremo la justifica acudiendo al art. 1969 CC o al juego de ste con el art. 1968.2 CC, sealando que debe destacarse la importancia de la expresin pudieran ejercitarse del primero de ellos, sobre todo cuando las lesiones se prolongan durante un cierto perodo de tiempo. Esto se dice impide conocer su alcance a los efectos del resarcimiento hasta tanto que la posible y no siempre absoluta seguridad de un completo restablecimiento o de una plena irreversibilidad ofrezcan la debida garanta88. La STS de 9 junio 1976 (RJ 1976, 2691) constituye seguramente uno de los ms claros exponentes de esta lnea argumental, con la subjetivacin clara e injustificada del art. 1969 CC para estos casos de lesiones89. Lo curioso es que esta sentencia transcribe parcialmente el tercer considerando de la STS de 23 marzo 1971 (RJ 1971, 1302), pero lo hace de tal forma que cambia por completo su significado. En esta ltima sentencia se mantiene una doctrina mucho ms correcta, al decir que el art. 1968.2 CC constituye una excepcin a la regla general establecida en el inmediatamente posterior. Se alude tambin en ella a las circunstancias personales del titular del derecho, pero para advertir que slo deben ser tenidas en cuenta cuando la ley as lo determine o prefije como excepcin, lo que ocurre en el caso del art. 1968.290.
88. En idntica o similar lnea, las SSTS de 30 julio 1991 (RJ 1991, 5435), 16 julio 1991 (RJ 1991, 5393) (CCJC 27, 713; comentario PARRA), 15 julio 1991 (RJ 1991, 5384) (se reitera la pintoresca afirmacin del carcter de ius dispositivum y no de ius imperativum del art. 1969), 12 febrero 1990 (RJ 1990, 677), 17 junio 1989 (RJ 1989, 4696), 16 diciembre 1987 (RJ 1987, 9511), 8 junio 1987 (RJ 1987, 4047), 22 marzo 1985 (RJ 1985, 1197), 8 julio 1983 (RJ 1983, 4188), 10 marzo 1983 (RJ 1983, 1469), 19 noviembre 1981 (RJ 1981, 4536), 3 junio 1981 (RJ 1981, 2493), 16 junio 1975 (RJ 1975, 2514), entre otras. Se dice tambin en esta sentencia que la doctrina jurisprudencial viene interpretando este precepto en el sentido de que, al expresarse en l que el tiempo para la prescripcin se contar desde el da en que la accin pudo ejercitarse, se refiere de manera notoria a la posibilidad de hacerlo, por lo que slo deben ser tenidas en cuenta las condiciones o circunstancias personales del titular del derecho.... Sin embargo, lo afortunado de esta argumentacin se echa a perder al aplicarla a un supuesto en el que el perjudicado no conoca la identidad de la persona responsable del dao, eventualidad que no fue considerada como suspensiva del inicio del cmputo del plazo prescriptivo (V. supra, ap. V.2). 1245

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Como digo, la subjetivizacin del criterio contenido en el art. 1969 CC es una va poco afortunada. Pero no slo esto, sino que tambin es innecesaria e inconveniente. En realidad, la doctrina jurisprudencial relativa al dies a quo en caso de lesiones slo puede sustentarse en el criterio subjetivista del art. 1968.2 CC. En ningn caso en el de la actio nata, por razones evidentes. En primer lugar, porque el criterio del art. 1969 sirve precisamente para todo lo contrario de lo que se dice91. En segundo trmino, porque supone una subjetivizacin injustificada del mismo, cuando la propia jurisprudencia ha sealado reiteradamente que la posibilidad a que se refiere este precepto es la legal92. Por ltimo, porque es innecesario traer a colacin al art. 196993, pues el art.
91. La STS de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995) nos ofrece un ejemplo paradigmtico. Se mantiene en ella que si bien el criterio de determinacin del dies a quo del plazo de prescripcin de este tipo de acciones es de carcter subjetivo (art. 1968.2), no ocurre lo mismo en lo que se refiere a las causas de interrupcin, cuyo momento de cesacin sigue las pautas objetivas generales del art. 1969. En su virtud, declara prescrita la accin entablada por el perjudicado al haber sido ejercitada con posterioridad al ao de la fecha de la firmeza de la sentencia penal, aun dentro del ao contado desde su notificacin. Se ha declarado as que carece de relevancia a estos efectos la concurrencia de causas fsicas obstativas al ejercicio de la accin (que el titular del derecho se encontrara ausente, incomunicado o fsicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado no tiene relevancia, el impedimento debido a fuerza mayor o el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad del ejercicio): SSTS 1 junio 1900, 8 mayo 1903, 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), 31 octubre 1968 (RJ 1968, 4927), 11 noviembre 1968, 12 febrero 1970 (RJ 1970, 796), 22 marzo 1971 (RJ 1971, 1302), 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328), 19 noviembre 1973 (RJ 1973, 4231). Es cierto que alguna sentencia ha aludido a la imposibilidad subjetiva de ejercicio de la accin, en el sentido de que si el titular de un derecho no puede ejercitarlo a consecuencia de un obstculo que proceda de la Ley, de fuerza mayor o hasta de la misma convencin, no comienza a correr la prescripcin sino hasta el da en que cesa o desaparece esa imposibilidad (STS 25 enero 1962 [RJ 1962, 562]). Sin embargo, debe considerarse una doctrina de carcter excepcional, inaplicable por analoga (SSTS 31 octubre 1968, 12 febrero 1970, 22 marzo 1971, citadas ms arriba). Sobre la cuestin v. ALBALADEJO, CCCF XXV.II, com. al art. 1969; REGLERO: Comentarios CC Aranzadi (dir. BERCOVITZ), al art. 1969. Una doctrina semejante conduce, adems, a consecuencias absurdas. Si de acuerdo con el art. 1969, slo cuando la accin puede ser ejercitada comienza el plazo de prescripcin, y segn la interpretacin jurisprudencial del mismo, la accin de reclamacin de daos no comienza a prescribir hasta tanto no se conozca el alcance exacto de las lesiones, la conclu1246

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1968.2 proporciona suficiente apoyo a la doctrina sobre el dies a quo en caso de lesiones. En otro orden de cosas, la doctrina jurisprudencial que estamos examinando tendra un mejor encaje tcnico si se entiende que la situacin de baja mdica implica una situacin de imposibilidad fsica para el ejercicio de la accin, por lo que el comienzo del plazo queda en suspenso hasta tanto no cese la causa impeditiva, lo que ocurrir al obtener el lesionado el alta mdica. No sera otra cosa que la aplicacin de la regla del utile tempus del Derecho romano94. Es cierto que la imposibilidad fsica puede cesar antes de este momento, en cuyo caso el lesionado podr ejercitar la accin. Lo que ocurre es que, en materia de lesiones, junto al criterio subjetivo del art. 1968.2 CC es preciso establecer un parmetro objetivo, que vendra representado por el dato el alta mdica. De este modo, no es aplicable en estos casos la doctrina jurisprudencial de la posibilidad legal, especialmente cuando los daos corporales son de tal magnitud que impiden al lesionado la posibilidad fsica de ejercitar la accin. Pensemos en los estados de coma, las hospitalizaciones prolongadas, etc. En ellos, el cmputo del plazo no podr empezar a correr sino hasta que la vctima se encuentre en condiciones fsicas para ejercitar su derecho95. Si bien seguramente esto no jugara cuando el lesionado est en condiciones de nombrar representante. Desde la perspectiva de la prueba es admisible el dato del alta
sin es obvia: la accin slo puede ser ejercitada cuando se conozca el alcance exacto de las lesiones, y no antes. Es decir, la accin de reclamacin de daos nace en el momento en que ste se produce y en que sea conocido por el perjudicado. Pero la causacin del dao, no el alcance exacto del mismo. En principio, la accin reparatoria puede ejercitarse en cualquier momento, una vez producido el dao, sin perjuicio de su evaluacin definitiva en un momento posterior. La utilizacin del art. 1969 para justificar la doctrina antedicha lleva a la necesaria (e imagino que no querida) conclusin de que esto no sera posible, en la medida en que no ha nacido la accin. V. supra, ap. V.1. Apunta SANTOS BRIZ que en ciertas circunstancias, no es bastante para el comienzo de la prescripcin que lo sepa el agraviado, sino que se exigir, adems que pueda ejercitar la accin. Son, pues, dos momentos distintos: uno poder ejercitar la accin (norma general) y otro conocer el dao el agraviado (norma especial). Las dificultades inclinan por el criterio general (La responsabilidad civil, pg. 184). 1247

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mdica, pero no otros. Al configurarse como criterio de fijacin del dies a quo, la fecha del alta mdica debe ser probada por quien opone la excepcin de prescripcin96. De este modo, el alta puede admitirse como un criterio aceptable a tales efectos, en cuanto que, aun extendiendo en la prctica el plazo prescriptivo del art. 1968, constituye una circunstancia determinable y que puede constatar el demandado. Cosa que no ocurre con otros criterios que se asientan sobre bases tan indeterminadas como el conocimiento total del dao, la sanidad total del lesionado o la determinacin invalidante de las secuelas. Todos ellos introducen un componente de inseguridad inaceptable y suponen, en la prctica, dejar en manos del perjudicado la duracin del plazo prescriptivo97. Cabe decir, para terminar, que el criterio acogido por la jurisprudencia para la fijacin del dies a quo en caso de lesiones ha sido adoptado por algunos textos legales, y lo han hecho con la misma falta de concrecin. As, el art. 5.1 del RD 288/2003, de 7 marzo (por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo), fija con carcter general el comienzo del cmputo del plazo prescriptivo en el hecho causante del dao, pero en el caso de lesiones el plazo empieza a correr a partir de la fecha en que la vctima est totalmente curada de sus lesiones o de la que se hayan estabilizado los efectos lesivos, segn los casos98. De modo muy parecido, la Ley 30/1992,
96 . Seala as la STS de 8 noviembre 1990 (RJ 1990, 8534) (CCJC, 24, 645; Comentario CAVANILLAS, S.) que al no constar en autos el momento en que la actora fue declarada alta de sanidad, y en tanto no conste ese dato, es obvio que no puede ejercitar la accin sin conocer el dao causado segn exigen los arts. 1902, 1968.2 y 1969 CC. La STS 16 diciembre 1987 (RJ 1987, 9511): como consecuencia de un tratamiento mdico defectuoso, una menor sufri prdida visual que en un primer informe mdico, de fecha 21 septiembre 1981, se calific de irreversible. Dos aos despus, en 21 septiembre 1983, se emite un nuevo informe por un especialista del Centro donde fue tratada la paciente, en el que se expresa la posibilidad de que sta pueda adquirir parcialmente la vista. Presentada la demanda poco despus de la ltima de las fechas citadas, fue estimada en ambas instancias. El TS desestim el motivo de recurso sustentado en la prescripcin de la accin, en la consideracin de que el primer informe mdico no poda ser considerado como el alta definitiva (se estim el recurso por otros motivos). 97. Cfr. PARRA: CCJC, 27, pg. 887. 98. Procede esta previsin del art. 5.1 del anterior RD 1211/1997, de 18 julio, que, a su vez, la tom del art. 8 del derogado RD 673/1992, de 19 junio. 1248

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de 26 de noviembre (LRJ-PAC), despus de establecer un criterio general idntico al del texto anterior, dispone en su art. 142.5 que En caso de daos, de carcter fsico o psquico, a las personas el plazo empezar a computarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas99. 5. EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO EN EL CASO DE DAOS CONTINUADOS
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Cierta similitud con las lesiones guardan los daos materiales continuados101. A efectos de determinar el dies a quo en estos casos existen varias posibles soluciones: 1) El cmputo comienza en el momento en que se produce el hecho que origina el resultado daoso, aunque ste o aqul se prolongue en el tiempo; 2) lo hace en el momento en que el dao se manifiesta tiempo despus de verificado el suceso daoso (es el caso de los daos diferidos); 3) a partir del momento en que cese la actividad daosa; 4) cuando se conozca el alcance exacto de los daos, aunque la actividad daosa haya cesado. Debe sealarse, con carcter previo, que para que pueda hablarse de daos continuados es necesario que el perjudicado los est efectivamente sufriendo, pues no puede considerarse que hay actividad daosa continuada cuando aun prolongndose en el tiempo, el que resultaba perjudicado por ella dej de serlo en un momento determinado. Es precisamente a partir de este momento cuando comienza el cmputo del plazo de prescripcin aunque,
La STS (Sala de lo Cont.-Adm., Secc. 6) de 7 febrero 1997 (RJ 1997, 892) traslada este criterio del art. 142.5 LRJ-PAC a los casos de daos materiales continuados. Volver sobre ella ms adelante, en el texto, y en nota 113. 100. Una cuestin que poco o nada tiene que ver con el plazo aplicable. Confunde los trminos la STS de 24 enero 1990 (RJ 1990, 139), segn la cual el hecho de que el proceso daoso, nacido dentro del plazo decenal a que los arts. 1591 y 1909 CC se contraen, est, todava, en curso de agravacin, abona contra la aplicacin al caso del breve plazo de prescripcin del art. 1968.2. 101. Vid. SSTS de 6 mayo 1985 (RJ 1985, 6319) y 17 marzo 1986 (RJ 1986, 1474). De otro lado, no son pocas las sentencias que en materia de daos continuados materiales citan indistintamente otras relativas tanto a stos como a daos corporales (vid., ad ex., STS de 24 enero 1990 [RJ 1990, 39]). 1249 99.

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como queda dicho, la actividad daosa contine, puesto que no habiendo perjudicado, no puede hablarse de perjuicio102. Volviendo a las alternativas expresadas ms arriba, cabe decir que durante muchos aos la jurisprudencia se inclin por la primera de ellas. As, las SSTS de 12 enero 1906 (CL 1906, 16, pg. 89)103, 23 junio 1913 (CL 1913, 136, pg. 862)104, y 8 julio 1947 (RJ 1947, 939) declararon que el ao ha de contarse no desde que cesa el dao, sino desde que se produce, aunque sea de los que continuadamente se estn causando, presumiendo que los perjudicados los conocan desde entonces y que pudieron sin obstculo alguno ejercitar la pertinente accin (el plazo ha de contarse desde el momento en que el agraviado tuvo conocimiento del suceso origina102. Un excelente ejemplo de esto que digo nos lo proporciona la STS de 16 julio 1991 (RJ 1991, 5393). Como consecuencia de la instalacin de una vaquera cercana, los actores tuvieron que abandonar la vivienda que venan ocupando, alegando que su permanencia en ella era insufrible para su hijo menor, cuya salud se alter sensiblemente por la inmediacin de la vaquera de los demandados, que permaneca en zona no permitida. Los actores abandonaron la citada vivienda en marzo de 1983, y presentaron la demanda en 1986. La Audiencia estim la excepcin de prescripcin. Los demandantes recurrieron en casacin alegando la existencia de daos continuados. El TS desestim el recurso sealando que en este caso no pueden entrar en juego consideracin alguna ni respecto de daos continuados en sentido estricto, ni de daos permanentes o de efectos permanentes toda vez que una cosa es que la industria causante de aquellos daos haya permanecido abierta y en funcionamiento despus de aquella fecha, contraviniendo lo reglamentado sobre el particular, y otra que los daos reclamados hayan seguido producindose sin interrupcin, por la misma causa, al propio actor, despus del abandono de la vivienda y todava en tiempo hbil para el ejercicio de la accin del art. 1902 CC. 103. Humedades de las tierras adosadas al muro. Este perjuicio concreto fue causado aos antes de la interposicin de la demanda, por lo que est prescrita la accin, porque la preexistencia de la causa de las humedades no obsta a que tal perjuicio concreto hubiera podido serle reclamado dentro del ao desde que fue causado, y es independiente de cualquier otro dao que pueda seguirse produciendo, sin que deban confundirse unos con otros, dando as a la accin ms extensin que la debida, con una acumulacin innecesaria de perjuicios dimanantes de la voluntad de quien los haya sufrido. 104. Inmisiones por humos provenientes de un horno de coccin de pan. Se concede indemnizacin por los daos producidos dentro del ao inmediatamente anterior a la presentacin de la demanda. 1250

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rio y pudo ejercitar la accin)105. De otro lado, y con mayor frecuencia que en el caso de lesiones, la misma jurisprudencia ha sealado que en estos casos de daos continuados, su cuantificacin puede determinarse en fase de ejecucin de sentencia106, aunque esto ha cambiado sustancialmente con la nueva LECiv (art. 219). Sea como fuere, lo cierto es que nos hallamos ante una problemtica que no admite un tratamiento unitario. Es preciso distinguir si los daos continuados son consecuencia de una sola e instantnea actividad daosa, o de una que se prolonga en el tiempo107; si son o no fraccionables en perodos de tiempo determinados; si se manifiestan con posterioridad al acaecimiento del hecho daoso (daos diferidos), etc., supuestos todos ellos que merecen un tratamiento particular. En lo relativo a los daos continuados que son consecuencia de una sola e instantnea actividad daosa, la determinacin del
105. Del mismo modo, la STS de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), despus de aludir al criterio subjetivo del art. 1968.2 CC seala que lo que debe saber el agraviado, para que empiece a contarse el lapso de tiempo prescriptivo, es la realizacin del dao a que, como elemento real de la responsabilidad aquiliana, se refiere el art. 1902 (...), y ello con independencia de que sus efectos se prolonguen ms o menos en el tiempo y de que est o no concretada su cuanta material. V. tambin la STS de 26 junio 1966 (RJ 1966, 3548). En contra, la STS de 21 abril 1992 (RJ 1992, 3316) (CCJC, 29, 768; comentario VILLA), sobre lesin al derecho de marcas. Segn esta sentencia, la declaracin y prueba de la existencia de los daos no puede ser suplida por la remisin del problema a la fase de ejecucin de sentencia, puesto que el art. 360 LECiv presupone la necesidad de que las partes prueben en el proceso declarativo, y el juez investigue y estime en la sentencia la existencia de una infraccin contractual o de un acto ilcito y la de los daos y perjuicios causados realmente. 106. SSTS de 10 marzo 1980 (RJ 1980, 1225), 26 mayo 1976 (RJ 1976, 2365), 25 junio 1966 (RJ 1966, 3548), 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), 13 febrero 1929 (CL 1929, 120, pg. 64). 107. Dice as la STS de 12 febrero 1981 (RJ 1981, 530) que no pueden ser identificados los supuestos de daos continuados en su precisa acepcin y daos permanentes u originados por la subsistencia en su efecto de un acto instantneo, con aquellas situaciones en que una serie de actos sucesivos provocan en su perjudicial progresin un resultado lesivo de nocividad ms acusada que la simple suma de los repetidos agravios. V. tambin STS de 26 octubre 1971 (RJ 1971, 4158). 1251

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PARTE GENERAL

dies a quo debe seguir las reglas generales, siempre, naturalmente, que el dao se manifieste o comience a manifestarse a partir de ese momento (en otro caso estaramos ante daos diferidos). Es decir, el plazo debe comenzar desde que lo supo el agraviado108. La cuestin es si en tales supuestos esta expresin ha de entenderse en la misma forma que lo hace la jurisprudencia para el caso de lesiones. En buena lgica y desde una perspectiva estrictamente tcnica, la respuesta debe ser afirmativa, en la medida en que, en principio, no deben existir diferencias de trato entre ambas hiptesis. De esta forma, cuando el dao material producido como consecuencia de una actividad daosa nica e instantnea se prolonga en el tiempo, el cmputo del plazo de prescripcin debera iniciarse a partir del momento en que se conozca su alcance exacto. Lo que no impide que la accin pueda ejercitarse con anterioridad, desde el momento en que se manifiesten los primeros daos. Advirtase, no obstante, que cuando haya mala fe o negligencia del perjudicado en cuanto a la conservacin (o posibilidad de conservacin o restauracin) de la cosa (deber de mitigar el dao), no estaremos tanto ante un problema de prescripcin (cuyo cmputo debera comenzar en el momento en que se produjo el evento daoso), sino ante uno de participacin del perjudicado en el resultado final, lo que dara lugar a la aplicacin de la concurrencia de culpas o a la exoneracin del demandado por culpa exclusiva de aqul.
Sirva de ejemplo la STS de 20 julio 2001 (RJ 2001, 8401), sobre daos sufridos por inmuebles de la actora como consecuencia de obras de demolicin y excavacin en la finca conlindante. En esta sentencia el Tribunal Supremo aludi (creo que por vez primera para estos casos) a esa necesidad de diligencia del daado en la minoracin de los daos, lo que se tradujo en la consideracin del caso como de dao inmediato, y no continuado, circunstancia que dio lugar a la casacin de la sentencia de la Audiencia y a la esti108. STS de 8 julio 1947 (RJ 1947, 939): no constituye causa bastante para desestimar la prescripcin la circunstancia de que algunas de las obras e instalaciones hechas siguieran produciendo sus efectos en la fecha de la presentacin de la demanda,..., ya que adems de dichas obras se realizaron otras que produjeron daos completamente independientes de los causados por aqullas, habiendo sido conocidos por los actores unas y otras desde la indicada fecha, sin que fueran objeto de reclamacin los daos por ellas causados dentro del ao siguiente a su produccin.... 1252

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macin de la prescripcin. El dao al inmueble de la actora, dice esta STS, tuvo su causa precisa en las obras de demolicin y excavacin en la finca conlindante, apareciendo tales daos inmediatamente despus, por lo que no puede hablarse de daos continuados, concluyendo que el agravamiento de los daos por su falta de pronta reparacin, habiendo cesado la causa productora de los mismos, no puede dar lugar a la doctrina jurisprudencial relativa al dies a quo en estos casos de daos continuados. En este caso parece que el Tribunal Supremo sanciona con la prescripcin de la accin lo que consider negligencia del daado en su deber de minoracin del dao. En verdad que sobre el daado pesa ese deber. Lo que sucede es que en este caso no consistira tanto en el pronto ejercicio de la accin (debido al tiempo que ha de transcurrir hasta que se dicte sentencia firme y se ejecute) cuanto en poner los daos en conocimiento del daante e instarle a su inmediata reparacin. Con carcter general, creo que con esto el propietario del bien daado cumple suficientemente con ese deber de diligencia, sin que haya de exigrsele el de reparar l mismo los daos, acudiendo posteriormente contra el daante en reclamacin de lo pagado por la reparacin.

Si los daos son consecuencia de una actividad continuada, queda planteada la segunda de las interrogantes formuladas ms arriba, esto es, la relativa a la determinabilidad o indeterminabilidad de aqullos por perodos de tiempo. Cuando no es posible fraccionar los daos (esto es, delimitar las diferentes secuencias daosas e imputarlas a perodos de tiempo determinados en relacin con una especfica actividad), el plazo de prescripcin deber comenzar a contarse a partir de que cese esa actividad, o cuando el dao ha alcanzado el grado mximo (prdida, destruccin o inutilizacin de la cosa). Por el contrario, cuando s es posible la determinacin de los daos por perodos de tiempo, esto es, cuando es posible su fragmentacin, parece que el plazo de prescripcin debe comenzar a contarse desde el momento en que finaliza cada uno de los perodos de tiempo que se toman en consideracin. Es decir: 1 Que en caso de actividad daosa continuada no son indemnizables los daos producidos con anterioridad al plazo de prescripcin de la accin cuando sean perfectamente individualizables, aunque s, naturalmente, los acaecidos dentro del ao inmediatamente anterior a la demanda109.
109. Vid. SSTS de 24 octubre 1988 (RJ 1988, 7636; v. nota 111), 10 marzo 1980 (RJ 1980, 1225) (casa la sentencia de instancia, que haba acogido la prescripcin de la accin para la totalidad de los daos. Habiendo 1253

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No obstante, en el caso conocido por la STS de 8 febrero 2005 (RJ 2005, 949), en el que despus de una operacin de vasectoma la esposa del intervenido qued embarazada, circunstancia que se repiti despus de una segunda operacin, a pesar de la perfecta autonoma de ambos resultados, el Tribunal Supremo estim la accin respecto del primer embarazo, al considerar que se trataba de una actividad seguida, lo que hace que el dies a quo, no comience hasta que, definitivamente, se produce el ltimo resultado, ya que ste slo tiene validez, a efectos de la responsabilidad, tras la postrera intervencin y de la produccin de su negativo resultado.

2 En el mismo caso, cuando como consecuencia de la actividad daosa continuada se produce una progresiva generacin de daos, no podr determinarse la fijacin del dies a quo, al menos hasta que no se conozca de modo cierto el dao definitivo, o, en su caso, hasta que cese la actividad daosa.
sta es la doctrina que cabe extraer de la ms moderna jurisprudencia, que tiene declarado con carcter general que en caso de daos continuados el cmputo del plazo de prescripcin no se inicia sino hasta la produccin del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida (desvindose as de la que puede considerarse jurisprudencia dominante hasta la dcada de los sesenta, vista ms arriba), aunque tenga su precedente en la lejana STS de 5 diciembre 1960 (RJ 1960, 3787): SSTS de 11 febrero 2002 (RJ 2002, 3106) (Daos derivados de labores mineras: hundimiento paulatino del suelo por excavacin de cavidades subterrneas); Daos o ruina de edificio por obras en inmueble colindante o por explotacin de determinadas actividades de extraccin: SSTS de 2 julio 2001 (RJ 2001, 4983) (ruina de inmueble por obras de excavacin y movimiento de tierras en parcela colindante), 4 julio 1998 (RJ 1998, 5414) (grieta en nueva edificacin iniciada cuando estaban en marcha labores mineras en el subsuelo en que se emplaza aqulla y de
quedado probado en la instancia el hecho de la existencia de daos en el ltimo ao anterior al ejercicio de la accin, sta no puede declararse prescrita para los daos causados en ese perodo de tiempo, ya que la accin se ejercit dentro del plazo que seala el art. 1968.2 CC, sin que pueda servir de pretexto el no poder deslindarlos de los causados antes, lo que, adems, no era el caso), 23 junio 1913 (CL 1913, 136, pg. 862) (inmisiones por humos provenientes de un horno de coccin de pan. Se concede indemnizacin por los daos producidos dentro del ao inmediatamente anterior a la presentacin de la demanda). 1254

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desecacin y asentamiento del terreno), 24 junio 1993 (RJ 1993, 5381) (daos en vivienda como consecuencia de obras en planta inferior), 27 junio 1990 (RJ 1990, 4900) (daos en edificio por obras llevadas a cabo en un local del mismo por su propietaria), 25 junio 1990 (RJ 1990, 4889) (daos ocasionados a la vivienda de la actora como consecuencia del riesgo de los jardines del edificio propiedad de la demandada), 9 enero 1988 (RJ 1988, 126) (daos en edificio por derribo del contiguo y excavaciones posteriormente realizadas), 19 septiembre 1986 (RJ 1986, 4777) (daos en edificio como consecuencia de las obras llevadas a cabo en otro colindante), 12 diciembre 1980 (RJ 1980, 4747) (daos a fincas colindantes derivados de la explotacin de una cantera por efecto de voladuras)110. Sin embargo, la citada STS de 20 julio 2001 (RJ 2001, 8401), consider que los daos sufridos por el inmueble de la actora por obras de demolicin y excavacin en la finca colindantte tuvieron su causa precisa en dicha actividad, apareciendo tales daos inmediatamente despus, por lo que no puede hablarse de daos continuados. Inmisiones: SSTS de 28 enero 2004 (RJ 2004, 153), 24 mayo 1993 (RJ 1993, 3727), 15 marzo 1993 (RJ 1993, 2284). Contaminacin atmosfrica industrial: STS de 16 enero 1989 (RJ 1989, 101). Daos en cosechas por explotaciones mineras o por obras: SSTS de 24 octubre 1988 (RJ 1988, 7636)111 y 29 noviembre 1982 (RJ 1982, 6936).
110. V. el comentario de CALVILLO a esta sentencia, en el que distingue entre daos continuados, actos instantneos con efectos permanentes y daos progresivos (RDCirc, 1982, pgs. 357 y ss.). 111. En esta sentencia el Tribunal Supremo no tuvo ocasin de pronunciarse sobre los daos producidos a unas cosechas con anterioridad al ao de presentacin de la demanda, pues declarada prescrita la accin en cuanto a tales en Primera Instancia y confirmada la sentencia por la Audiencia, los actores no recurrieron en casacin. Habindose concedido en ambas instancias indemnizacin por la prdida de la cosecha del ao inmediatamente anterior a la demanda, recurren los demandados en casacin, solicitando la declaracin de prescripcin de la accin tambin respecto de los daos concedidos. El Tribunal desestima el recurso al haberse verificado determinadas reclamaciones por va notarial. Respecto de los daos anteriores declara obiter dicta prescrita la accin, al no constar tales causas interruptivas respecto de ellos. Igualmente declara no prescrita la accin dirigida a la reclamacin de los perjuicios producidos por perder la finca su cualidad de regado, tanto por no constar con exactitud el preciso momento en que se produce tal prdida con carcter prcticamente irreversible, como por la continuada agravacin de tal status visto que no han probado los demandados que hubie1255

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PARTE GENERAL

Emanaciones de gas provenientes de una industria: STS de 12 febrero 1981 (RJ 1981, 530)112. Filtraciones de aguas: STS de 17 julio 1992 (RJ 1992, 6433). Consideracin especial merece la STS (Cont.-Adm., Secc. 6) de 7 febrero 1997 (RJ 1997, 892) (reclamacin de daos de determinadas empresas a la Administracin por supresin anticipada de Derechos arancelarios y elementos fijos destinados a la proteccin de industrias de transformacin de grasas y aceites, en aplicacin
sen cesado en las labores mineras que alteran el subsuelo u, otro caso, cundo se hubiese producido tal cese. 112. La entidad demandada argumentaba en el recurso de casacin que aun proviniendo los daos de causa continuada en el tiempo, eran perfectamente individualizables los sucesivos quebrantos ocasionados en los distintos aos y, por consiguiente, slo poda operar el resarcimiento en cuanto al perodo de una anualidad inmediatamente anterior a la presentacin de la demanda. El Tribunal desestima el recurso declarando que en los casos de comportamiento ilcito continuado o permanente, no ha dejado de sostener la doctrina cientfica el criterio de que el da inicial de la prescripcin ser no el del comienzo del hecho, sino el de su verificacin total, ya que si prima facie parece justo iniciar el cmputo del tiempo para lo posible reaccin contra el acto antijurdico el de su plena efectividad e incluso el de su cesacin, la solucin opuesta, limitando con rigor el ejercicio del derecho al resarcimietno, fraccionara de manera artificiosa la prescripcin, creando tantos trminos iniciales cuanto fuesen los das en que se realizase, a travs del tiempo, la accin lesiva para la esfera jurdica ajena; 2 Si bien la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el comienzo de la prescripcin en el evento de daos continuados hay que referirlo a la fecha de iniciacin de la actividad perjudicial, lo hizo a la vista de actos daosos presentados en su realizacin con la sustantividad necesaria para iniciar el cmputo (...) y que conste inequvocamente el tiempo de comienzo de la accin lesiva (...); 3 No pueden ser identificados los supuestos de daos continuados en su precisa acepcin y daos permanentes u originados por la subsistencia en su efecto de un acto instantneo, con aquellas situaciones en que una serie de actos sucesivos provocan en su perjudicial progresin un resultado lesivo de nocividad ms acusada que la simple suma de los repetidos agravios; y en el presente caso el Tribunal de instancia, ..., partiendo de la material imposibilidad de sealar un quantum en la causacin anual de los daos, obtiene una cantidad total, en la que cobra relieve el perjuicio sufrido por los castaares, traducido en la minoracin de su desarrollo y rendimiento, y tambin otras especies por el efecto de los gases y cenizas o polvo a lo largo de todo el tiempo con una consecuencia final cuya significacin econmica se presenta con destacado valor. 1256

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de Reglamento comunitario, que estableca una fecha mxima posterior). Distingue esta sentencia entre daos permanentes (aquellos en los que el acto generador se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo) y daos continuados (aquellos que en base a una unidad de acto se producen da a da de manera prolongada en el tiempo y sin solucin de continuidad), sealando que la diferencia entre unos y otros reside en el hecho de que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad patrimonial no empieza a computarse hasta que no cesan los efectos lesivos, en el supuesto de daos continuados, por contraposicin a lo que ocurre con los casos de daos permanentes en que el plazo empieza a computarse en el momento en que se produce la actuacin o el hecho daoso113.

Cundo se produce ese definitivo resultado? Se trata de una cuestin extremadamente casustica. Con carcter general, debe considerarse que se produce cuando sea razonablemente improbable la continuacin de los daos, la aparicin de otros nuevos o el agravamiento de los anteriores114.
113. La particularidad de esta sentencia es que traslada al caso por ella conocido el diferente criterio del dies a quo contenido en el art. 142.5 LRJ-PAC (el segundo para el caso de lesiones), sealando que la disyuntiva que el mismo plantea, ha de entenderse referida de una parte a aquellos supuestos en los que la manifestacin del efecto lesivo, aun cuando ste sea permanente, sea inmediata en relacin con el hecho causal, y de otra a aquellos casos en que los daos se producen da a da de manera continuada por las razones que antes hemos expuesto, ya que mal puede exigirse una reclamacin de los daos y por tanto su cuantificacin cuando, como ocurre en los daos continuados, tales daos todava no se han producido ni en consecuencia manifestado en su integridad. En estos casos de daos continuados contina esta sentencia no puede sostenerse que el dies a quo es el primero en que se manifiesta el efecto lesivo, pues ello sera vlido en los supuestos en que tal efecto se produce en un solo momento con independencia de su permanencia inalterable en el tiempo o no, pero no para aquellos supuestos en los que el efecto lesivo se manifiesta de manera continuada durante tres aos, pues en este caso la manifestacin a que se refiere el art. 142.5 LRJ-PAC se produce da a da. 114. De forma particularmente crptica, la STS de 25 junio 1990 (RJ 1990, 4889) seal que ... no resultando siempre fcil determinar en la prctica cundo se produce o ha producido ese definitivo resultado que en relacin con el concepto de daos continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada correccin. 1257

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Lo que no admite ninguna duda es que la accin de reclamacin de daos en ningn caso puede considerarse prescrita si lo que se reclaman son los daos sufridos durante el ao inmediatamente anterior a la presentacin de la demanda, con independencia de que comenzaran a sufrirse con anterioridad (STS de 23 junio 1913 [CL 1913, 136, pg. 862]115. V. tambin la STS de 10 marzo 1980 [RJ 1980, 1225]). 6. EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO EN CASO DE DAOS DIFERIDOS

De diferente naturaleza a los daos continuados son los llamados daos diferidos. Llmanse daos diferidos a aquellos que se manifiestan despus de transcurrido un cierto tiempo desde el acaecimiento del evento daoso. Los casos tpicos son los daos derivados de radiaciones, ingestin o inhalacin de ciertos productos o sustancias (frecuente en determinadas explotaciones industriales, frmacos y otros productos defectuosos,...), etc. Con carcter general, cabe decir que, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la doctrina sobre el dies a quo en caso de lesiones, o del especfico criterio adoptado por las leyes especiales, en estos casos de daos diferidos el cmputo del plazo de prescripcin deber iniciarse no en el momento en el que se haya verificado el hecho causal, sino en aquel en el que se manifiesten los daos y se tenga o deba tenerse plena certeza de los mismos116.
115. ... como el fallo recurrido limita su condena a la indemnizacin de los daos producidos durante el ao anterior a la interposicin de la demanda y hasta que se lleve a efecto la sentencia, sin hacerla extensiva a los que pudieran haberse causado con anterioridad, es indudable el acierto con que se ha procedido al aplicar dicho precepto (el art. 1968.2), pues de prosperar el criterio con que lo interpreta el recurrente, todo aquel que por tolerancia o por cualquier otro motivo legtimo y hasta digno acaso de encomio, hubiera dejado pasar el referido plazo sin formular reclamacin legal, tendra que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien inferirle, quedando ste facultado y libre para seguir de continuo obrando de manera imprudente y perjudicial.... 116. En el caso enjuiciado se comprueba que durante largo tiempo el mal permaneci larvado o solapado y empieza a manifestarse de forma confusa, evolutiva y progresiva, aumentando la proliferacin de los diversos sntomas tanto en nmero como en gravedad y zonas afectadas, hasta perfilar una esclerosis sistmica, progresiva (esclerodermia), con sintomatologa cutnea, articular, digestiva, respiratoria y ocular de forma que desde la aparicin de los primeros sntomas hasta el mal que se 1258

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Pero, como digo, existen en nuestro Derecho ciertos textos legales que hacen referencia a este tipo de daos. Con carcter expreso los encontramos en la legislacin sobre responsabilidad por la explotacin de la energa nuclear y sobre responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos. El art. 46.II LEN, seala que en caso de dao nuclear queda admitida la distincin entre dao inmediato y dao diferido, segn que el mismo se produzca, advierta o se conozca al responsable dentro del plazo de diez aos, a contar desde que el accidente tuvo lugar, o fuera de dicho plazo, respectivamente. Lgicamente, tales conceptos de dao inmediato y diferido lo son a los efectos de esta especfica normativa, que se sirve de ellos sobre todo a la hora de fijar los especiales plazos prescriptivos de la accin de reclamacin. A estos efectos, el art. 67 LEN diferencia entre ambos tipos de daos, fijando la extincin de la accin en el plazo de diez aos cuando se trate de daos inmediatos, y en el de veinte cuando tengan la consideracin de diferidos117 (igualmente, art. 30 del Reglamento sobre cobertura de riesgos nucleares, aprobado por D. 2177/1967, de 22 de julio). De forma tcita, en el art. 144 del Texto refundido de la
precisa y define en 1987, existe un tiempo que no puede precisamente elegirse en perjuicio del que sufre el dao bajo el pretexto de un presunto abandono de su derecho, cuando las acciones emprendidas son muestra palpable del inters demostrado por hacer efectiva la defensa de los derechos que le asisten por lo que debe estimarse ejercitada la accin en tiempo oportuno. V. tambin el caso conocido por la STS de 15 septiembre 2001 (RJ 2001, 7478). 117. El art. 67 LEN es una clara muestra de las deficiencias tcnicas de que adolecen muchas de nuestras leyes. El plazo de diez aos es el establecido por el derecho convencional, concretamente, por el art. 8 del Convenio de Pars de 29 julio 1960 (Instrumento de ratificacin de 10 octubre 1961), segn el cual Las acciones para la obtencin de indemnizaciones, en virtud del presente Convenio, debern entablarse, bajo pena de prescripcin, en el plazo de diez aos a contar de la fecha del accidente. Previsin esta ltima que no se contiene en los preceptos citados de nuestra legislacin interna, que slo dice dentro del plazo de diez aos si se trata de daos inmediatos, y en el de veinte aos si tienen la consideracin de diferidos, con lo que el dies a quo no queda establecido, y aun siendo de presumir que se quera fijar en el momento del accidente, lo cierto es que no se ha hecho, por lo que ser de aplicacin, en buena lgica, el criterio establecido con carcter general por el art. 1968.2 CC y, por consiguiente, el plazo habr de comenzar a contarse a partir del momento en que se advierta la existencia del dao. 1259

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PARTE GENERAL

LGDCU y otras leyes complementarias (antes, art. 13 LRCPD), segn el cual Los derechos reconocidos al perjudicado en esta Ley se extinguirn transcurridos diez aos, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que, durante ese perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial. Estamos ante plazos de decadencia del derecho a reclamar. Como apuntaba ms arriba, lo que se pretende con ellos es que la persona eventualmente responsable no se encuentre sujeta de forma indefinida a una reclamacin de daos por hechos que sucedieron mucho tiempo atrs. Por esta razn, el dies a quo del plazo de caducidad y del de decadencia es diferente. El primero requiere la manifestacin o conocimiento del dao y el de la persona del daante. El segundo no. Tan slo que haya acaecido un determinado evento (accidente nuclear, puesta en circulacin del producto eventualmente defectuoso,...), aunque durante el tiempo sealado por la ley el dao no se haya manifestado. Sobre la cuestin me remito a lo que dije en supra, ap. IV. En ntima relacin con esto, se encuentra la cuestin relativa a las clusulas claim made en los contratos de seguro de responsabilidad civil, que sern tratadas en el ap. VII del Captulo VIII. En el caso de que los daos diferidos sean de naturaleza corporal, el comienzo del cmputo no se considera iniciado en el momento en el que se manifiestan los daos, sino que se sigue la doctrina general en materia de lesiones. Un excelente ejemplo lo proporciona la STS de 14 septiembre 2001 (RJ 2001, 7478). Se trataba de un caso de silicosis contrada por trabajadoras como consecuencia de la inhalacin de polvo de slex. La enfermedad se manifest entre quince y veinte aos despus de que las trabajadoras abandonaran la empresa (entre 1981 y 1988). La demanda se present a principios de 1992. La prescripcin dice esta sentencia no comienza desde el momento en que se manifiestan los daos, sino desde que se declararon las incapacidades. Si los daos diferidos son materiales (caso, por ejemplo, de la aluminosis), habrn de distinguirse los que son consecuencia del uso normal de la cosa o del normal paso del tiempo (en cuyo caso no podr hablarse de tal dao, sino de deterioro normal de aqulla), de los que sobrevienen como consecuencia de un hecho daoso pretrito. Del mismo modo que ocurre en el supuesto anterior, el
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plazo de prescripcin comenzar a contarse desde el momento en que se manifiesten los primeros sntomas del dao. 7. EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO Y LA APARICIN DE NUEVOS DAOS
O AGRAVACIN DE LOS ANTERIORES

Por regla general, una vez indemnizados los daos, el perjudicado carece de todo derecho a una posterior reclamacin, debido al carcter de cosa juzgada de la resolucin que la concedi o de la transaccin entre daante (o, normalmente, su entidad aseguradora) y daado (art. 1816 CC; v. tambin arts. 19.2 y 415.2 LECiv/ 2000)118. Pero puede suceder que una vez satisfecha la indemnizacin por unos determinados daos, aparezcan otros nuevos que sean consecuencia del mismo hecho daoso. Los casos que se presentan en la prctica con mayor frecuencia son aquellos en los que se obtiene una indemnizacin en el proceso penal. Cuando el perjudicado acude a la va civil para pedir una nueva indemnizacin (por considerar que en el orden penal no fueron tenidos en cuenta todos los daos, o que fueron indebidamente valorados, o por cualquier otra circunstancia), la Sala 1 TS ha rechazado normalmente la pretensin, en la consideracin de que la jurisdiccin civil no puede suplir las deficiencias o rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en procedimientos sometidos a Tribunales de otra jurisdiccin. Lo que equivale a decir que una vez dilucidadas las cuestiones civiles en el proceso penal, los rganos civiles no pueden entrar a conocer sobre materias ya solucionadas o que debieron solucionarse en aquella jurisdiccin, ya que las sentencias de este orden tienen, a estos efectos, carcter de cosa juzgada. No obstante, lo cierto es que la jurisprudencia civil s permite al perjudicado ejercitar la pretensin en esta va en algunos de los casos que examinamos. As sucede con la demanda contra el asegurador voluntario de RC del daante cuando no ha interve118. Desde una perspectiva procesal, la satisfaccin extrajudicial de las pretensiones del actor, puesta en conocimiento del tribunal y habiendo acuerdo entre las partes, dar lugar a la emisin de un auto por la que se declare la terminacin del proceso, que tendr los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme (art. 22.1 LECiv/2000). La resolucin judicial que apruebe la transaccin constituye ttulo ejecutivo de naturaleza judicial (arts. 517.3 y 545.1 LECiv/2000). 1261

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nido en el proceso penal (una situacin poco frecuente en la actualidad, con mayor motivo cuando el vigente CP abri definitivamente la va a la intervencin en el proceso penal como responsables civiles directos a los aseguradores de RC [art. 117]; lo mismo sucede en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Menores [art. 63 LORPM]), y la reclamacin por aparicin de nuevos daos o agravamiento de los existentes una vez finalizado aqul o por el agravamiento no previsible de los tenidos en cuenta en l. La aparicin de nuevos daos da lugar a una nueva pretensin indemnizatoria siempre que concurran ciertos presupuestos (fundamentalmente que no fueran previsibles cuando se presentaron anteriores reclamaciones en otro caso hay cosa juzgada119 o, simplemente, est prescrita la accin (STS de 30 enero 1993 [RJ 1993, 355]) y que exista un nexo causal entre el hecho daoso y los nuevos daos). Una doctrina que se manifiesta con especial claridad en la STS de 20 abril 1988 (RJ 1988, 3267)120 y que ha sido
119. Como seala ALONSO PRIETO: la cosa juzgada coincide con los resultados daosos contemporneos al ejercicio de la accin. Esto significa, de una parte, que si las conclusiones acusadoras pasaron en silencio consecuencias daosas ya producidas, es inoportuna cualquier tentativa de enmienda posterior acudiendo al proceso civil. Se trata de materia juzgada. Y de otra, que las realidades sobrevenidas constituyen un supuesto de hecho nuevo que conforma el presupuesto injuzgado de una accin distinta, a la que no alcanzan los efectos de la cosa juzgada (RDCirc, 1974, pg. 227). En el mismo sentido, AUGER: RDCirc, 4/1989, pg. 178. 120. Sabido es que en los denominados delitos de resultado viene siendo exigencia ineludible la existencia de un dao cuya concrecin exige absoluta certeza. Es indudable que no presenta la menor problemtica cuando de daos actuales y evidentes se trata; incluso cuando de daos futuros se trata, la certidumbre puede predicarse la mayor parte de las veces por la previsibilidad del resultado final que pueda producirse mediante la agravacin del dao; (...). Sin embargo, estas directrices, aparentemente tan sencillas, ofrecen serias dificultades cuando se trata de lesiones tipificadas en el Cdigo Penal que... sigue una clasificacin obsoleta y un tanto dependiente de los avatares ms imprevisibles y en los que la gravedad de las lesiones viene determinada, las ms de las veces, por un perodo cronolgico, de tal manera que, a mayor duracin se produce una agravacin en los distintos tipos penales, presentndose as una serie de tipologas afines, como puede observarse con la simple lectura del art. 420 CP. Consecuentemente es obvio que la responsabilidad civil ex delicto que se dicte en el proceso penal ha de ser propor1262

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expresada por otras muchas121. Ello supone el nacimiento de una nueva accin y, por consiguiente, su sometimiento a un nuevo plazo prescriptivo que ser, por lo general, idntico al aplicable a la anterior o anteriores reclamaciones. Si los nuevos daos son de carcter corporal, el criterio en cuanto al cmputo del plazo debe ser, en buena lgica, el mismo que veamos ms arriba para este tipo de daos (ap. V.4). Si de carcter material, habr de estarse a la aparicin de los mismos. Algunos textos legales han previsto esta eventualidad, y la han solucionado con mayor o menor acierto. As lo hace el nmero 2 del art. 5 del RD 1211/1997, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo122.
cional a cada una de las tipologas aplicadas; pero la causalidad material que, en puridad de doctrina rige en esta materia, puede ocasionar serios problemas cuando sobrevenga una agravacin imprevista de la lesin enjuiciada. Cierto que no existe la menor dificultad cuando el proceso est abierto todava, pues el juzgador an puede enjuiciar la situacin y proceder a fijar una valoracin adecuada por va de indemnizacin; pero las dificultades pueden ser considerables, de difcil o nula solucin cuando esa agravacin se produce con posterioridad a la sentencia firme y no se hubiere podido prever con antelacin a la misma. El principio de seguridad jurdica que la inmutabilidad de la cosa juzgada entraa proclama que la vida jurdica no puede soportar una renovacin continua del proceso. (...) pero un elemental principio de justicia obliga a matizar el anterior principio y a establecer como regla de excepcin aquella que predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fcticas y jurdicas del caso o haya surgido algn elemento posterior e imprevisto y extrao a la sentencia. 121. SSTS de 9 febrero 1988 (RJ 1988, 771), 13 mayo 1985 (RJ 1985, 2273), 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867), 3 julio 1981 (RJ 1981, 3044), 27 enero 1981 (RJ 1981, 41), 11 diciembre 1979 (RJ 1979, 4360), 31 octubre 1977 (RJ 1977, 4080), 25 marzo 1976 (RJ 1976, 1428), 9 febrero 1974 (RJ 1974, 486), 19 febrero 1973 (RJ 1973, 480), 19 abril 1972 (RJ 1972, 1820). V. tambin la excelente sntesis de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia hecha por la SAT de Palma de Mallorca, de 19 abril 1983. 122. En los supuestos en que por consecuencia directa de las lesiones se produjese el fallecimiento, se abrir un nuevo plazo de igual duracin (el de un ao establecido en el nmero primero del mismo precepto) o, en su caso, la diferencia que procediese entre la cuanta satisfecha por tales lesiones y la que corresponda por el fallecimiento; lo mismo se observar cuando como consecuencia directa de las lesiones, se produ1263

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En el mbito de la energa nuclear, el prrafo 2 del art. 67 LEN, dispone que Quienes hayan formulado una accin de indemnizacin dentro de los plazos legales establecidos (en el primer prrafo del mismo precepto) podrn hacer una reclamacin complementaria en el caso de que el dao se agrave pasados dichos plazos, y siempre que no se haya dictado sentencia definitiva por el Tribunal competente123. Criterio totalmente inaceptable este ltimo, por cuanto la reclamacin debe ser posible aun mediando tal sentencia definitiva, si los nuevos daos o el agravamiento de los antiguos surgen con posterioridad a la misma y, naturalmente, no haban sido previstos al tiempo de formularse la pretensin. En otro orden de cosas, no debe confundirse el caso de aparicin de nuevos daos o agravamiento de los existentes, una vez obtenida por el perjudicado una indemnizacin a cargo del daante, con la hiptesis de no curacin definitiva de las lesiones. En este sentido, ha de considerarse incorrecta la doctrina de la STS de 3 abril 1991 (RJ 1991, 2632), segn la cual el inicio del plazo prescriptivo ha de referirse no a una primera alta, declarada durante el proceso penal, pues si hay otro reconocimiento mdico en el que se aprecian nuevas lesiones, causando una nueva alta, es a partir de sta que debe comenzar a correr el cmputo124. En esta sentencia el Tribunal Supremo confunde dos cosas muy diferentes. El comienzo del cmputo del plazo prescriptivo y la aparicin de nuevos daos o agravamiento de los antiguos. Si ha de atenderse a la propia doctrina jurisprudencial en materia de daos corporales125, o, al menos, la que parece ms correcta, en el caso de curacin de las lesiones el plazo prescriptivo debe comenzar a contarse a partir del alta, y si aparecen nuevas lesiones o una agravacin de las antiguas, comenzar uno nuevo, a contar desde la nueva alta. Esta ltima tendr efecto respecto del nuevo plazo prescriptivo, y podr considerarse, en todo caso, como interruptora
jese una situacin de mayor gravedad a la que corresponda una cantidad superior. 123. En el mismo sentido, art. 8 e) del Convenio de Pars de 29 julio 1960, sobre responsabilidad civil en materia nuclear (Instrumento de ratificacin de 10 octubre 1961). V. igualmente el art. 6 del Convenio Complementario al de Pars, hecho en Bruselas el 31 enero 1963 (Instrumento de ratificacin de 27 julio 1966). 124. Las SSTS de 30 enero 1993 (RJ 1993, 355) y 10 marzo 1993 (RJ 1993, 1831) vuelven a la direccin correcta. 125. V. supra, ap. V.4. 1264

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del primero si no se ha consumado. En otro caso, el lesionado tan slo podr reclamar los daos derivados de las nuevas lesiones. Se dir que esto no es especialmente relevante porque la aparicin de nuevas lesiones no harn desaparecer las secuelas de las sanadas con anterioridad, por lo que los conceptos indemnizatorios que se concedan por aqullas puede comprender perfectamente estas ltimas. Lo que ocurre es que esto es ya una cuestin de conceptos indemnizatorios, y depender de si pueden o no separarse los derivados de las lesiones antiguas y los de las nuevas. Sea como fuere lo que resulta claro es que un concepto indemnizatorio tan comn en nuestra prctica judicial como son los das de baja mdica, implicar necesariamente que tales das no habrn de ser objeto de indemnizacin si la accin para reclamarlos ha prescrito por haber pasado un ao desde la primera alta. 8. LA CARGA DE LA PRUEBA DEL MOMENTO DE LA PRODUCCIN DEL DAO Y EN
GENERAL DEL HECHO QUE MOTIVA EL COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO

Siendo la prescripcin una excepcin dirigida a desproveer al derecho subjetivo de su ms eficaz mecanismo de defensa, el hecho que la motiva debe ser probado por la parte que la alegue, de modo que, como primera medida, corresponder al demandado acreditar el momento en que se verific el hecho que dio lugar al comienzo del cmputo del plazo. Por el contrario, ser el actor quien haya de probar la concurrencia de circunstancias interruptivas (STS de 21 mayo 1992 [RJ 1992, 4274]). Sin embargo, esta proposicin presenta ciertas especialidades cuando se trata de la prescripcin de la accin de daos. En este sentido, si se tiene en cuenta que la produccin del dao no es siempre el criterio decisivo a la hora de fijar el comienzo del cmputo del plazo, sino el conocimiento que de l tenga el perjudicado, deber decidirse a quin corresponde la carga de probar el momento en que ste conoci el dao. Siendo sta una circunstancia de naturaleza fundamentalmente subjetiva, no es posible aplicar aqu la regla general vista ms arriba, esto es, la de hacer soportar al demandado la carga de la prueba del dies a quo. En estas hiptesis, parece que debe acudirse a la tcnica de las presunciones, y presumir que el perjudicado tuvo conocimiento del dao en el momento mismo en que se produjo el evento daoso. De aqu que, en buena lgica, la carga de la prueba debe atribuirse
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al demandante cuando afirme haber alcanzado este conocimiento con posterioridad a dicho evento126.
Sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado la excepcin de prescripcin cuando no ha resultado probado el momento en que se produjo el dao o el resultado definitivo de la actividad daosa. As, la STS de 24 octubre 1988 (RJ 1988, 7636) declar que no poda considerarse prescrita la accin dirigida a la reclamacin de los perjuicios producidos por perder la finca su cualidad de regado como consecuencia de la actividad minera en la zona, tanto por no constar con exactitud el preciso momento en que se produce tal prdida con carcter prcticamente irreversible, como por la continuada agravacin de tal status visto que no han probado los demandados que hubiesen cesado en las labores mineras que alteran el subsuelo o, otro caso, cundo se hubiese producido tal cese127. Del mismo modo, la STS de 27 abril 1992 (RJ 1992, 3414) declar que, como toda excepcin, la prueba de los hechos en que la prescripcin se funda incumbe a quien la opone, y en el caso de autos est acreditado que la sentencia penal se dict el da 16 de julio de 1986 y la demanda civil se present el da 20 de julio de 1987, pero no se ha acreditado la publicacin y notificacin a las partes, al menos al Ministerio Fiscal, y no cabe colegir que se efectuara dentro del plazo legal. En idntico sentido, STS 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 8144). Por ltimo, la STS de 5 diciembre 1960 (RJ 1960, 3788) seala que corresponde a quien alega la prescripcin determinar el momento en que el agraviado tuvo conocimiento del dao, al objeto de que ste pueda oponer lo que proceda, incluso la interrupcin.

9.

CONSIDERACIN FINAL

Para terminar este apartado cabe decir que las numerossimas circunstancias que rodean a las acciones de daos, sobre todo en lo relativo a la fijacin del dies a quo del plazo prescriptivo, hacen necesario un cambio de estrategia a la hora de establecer las reglas en esta materia. En este sentido, sera aconsejable acudir a un sistema, ya recogido en algunos textos legales, en el que se estableciera un doble criterio: un primer plazo general, no tan breve como el actual, sino que podra fijarse en torno a los tres aos, que es uno de los ms comnmente aceptados, cuyo dies a quo seguira las reglas generales estudiadas. Y un segundo plazo
126. DEZ-PICAZO: La prescripcin..., pg. 240. 127. V. tambin STS de 31 enero 1968 (RJ 1968, 606). 1266

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que estableciera una mayor duracin de la accin de daos pero que empezara a computarse, en todo caso, a partir del momento en que ocurra o se inicie el evento daoso128.

VI. La interrupcin de la prescripcin en caso de pluralidad de responsables

1. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA SOLIDARIDAD IMPROPIA

La interrupcin de la prescripcin de reclamacin de daos no presenta especialidades particulares respecto del rgimen general de interrupcin de las acciones, razn por lo que no es objeto de un particular tratamiento en este Captulo. Sin embargo, s hay un aspecto especfico sobre el que ha girado un reciente debate en el seno de la Sala 1 del Tribunal Supremo, y que se refiere a la aplicacin de la regla del prrafo 1 del art. 1974 CC a los casos en que la solidaridad proviene de la causacin de un dao extracontractual por una pluralidad de sujetos. Es bien conocida la doctrina jurisprudencial acerca de la solidaridad de corresponsables en el mbito extracontractual (v. Captulo IV, ap. III), cuya caracterstica principal reside segn se dice en el hecho de no venir impuesta por la Ley (ni, evidentemente, resultar del contrato), sino en el de ser de creacin jurisprudencial. Circunstancia que no hace mucho ha llevado a la propia jurisprudencia a calificarla de impropia129. Una denominacin que no deja de ser llamativa, cuando lo cierto es que tambin la presuncin de solidaridad en las obligaciones contractuales con pluralidad de deudores es de creacin jurisprudencial y a nadie se le ha ocurrido llamarla presuncin impropia. Segn la frmula al uso, se dice que hay solidaridad impropia cuando
128. V. ap. V.4. 129. La doctrina de la solidaridad impropia ha sido expresada en un considerable nmero de sentencias, y para la prctica totalidad de los mbitos de responsabilidad. Por citar tan slo algunas de las ms recientes, y aparte de las que se citarn ms abajo del ao 2003, vanse las SSTS de 18 julio 2002 (RJ 2002, 6257), 27 junio 2002 (RJ 2002, 5505), 17 junio 2002 (RJ 2002, 5223), 5 noviembre 2001 (RJ 2002, 235), 27 junio 2001 (RJ 2001, 5087), 13 febrero 2001 (RJ 2001, 853), 30 noviembre 2000 (RJ 2000, 9170), 15 julio 2000 (RJ 2000, 6885) y 9 marzo 2000 (RJ 2000, 1515). 1267

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existe una pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas en relacin a los daos y no pueden establecerse cuotas ideales de participacin en la responsabilidad (STS de 3 diciembre 1998 [RJ 1998, 9703], entre otras muchas).
La STS de 17 junio 2002 (RJ 2002, 5223) hace referencia a esta solidaridad del siguiente modo: en el presente caso la solidaridad que se impone en la sentencia no es la denominada propia, sino la tcita derivada de la naturaleza de la obligacin de indemnizar los daos extracontractuales, establecida por criterios doctrinales y jurisprudenciales (que encaja, tambin, dentro de la llamada solidaridad impropia), cuando sta se atribuye a varios sujetos, sin que sea posible la fijacin individualizada de la participacin de cada uno de ellos en la causacin del dao. Es sta una solidaridad, que cabe llamar procesal pues se origina en la propia sentencia condenatoria y que no exista con anterioridad (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1994 [RJ 1994, 4568] y 19 de diciembre de 1995 [RJ 1995, 9426], entre otras). Peculiaridad derivada de esta nota caracterizadora es que esta especie de solidaridad se agota en la sentencia, de manera que no es posible hacer proyecciones o extrapolaciones de la solidaridad fuera de otros sujetos que no hayan sido demandados y condenados.

La justificacin de esta doctrina reside en la idea de favorecer la posicin de los perjudicados por un hecho daoso, y su origen puede situarse en la tambin jurisprudencial doctrina sobre solidaridad entre asegurado y asegurador con motivo de la relacin asegurativa de RC. El caso es que se trata de una solidaridad sustentada en el hecho de no poder establecerse cuotas ideales de participacin en la responsabilidad, lo que constituye el supuesto del art. 1138 CC, por lo que no se ven las razones por las que no haya de ser aplicable la presuncin de igualdad de cuotas del citado precepto, que, como se sabe, se refiere a todo tipo de obligaciones con pluralidad de sujetos, con independencia de su naturaleza. Es decir, la indefinicin de cuotas no tiene como consecuencia la solidaridad, sino una presuncin de divisin de la deuda (o del crdito) en tantas partes como deudores (o acreedores) haya. El nico punto de apoyo que puede encontrarse, acaso, en las palabra de GARCA GOYENA, segn el cual, la responsabilidad civil por delito o falta envuelve tambin, por punto general, la mancomunidad (Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil, al art. 1058) (como se sabe, la mancomunidad en el Proyecto de 1851 es la solidaridad del vigente Cdigo Civil; cfr. el art. 1056 del Pro1268

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yecto). Lo que sucede es que el insigne jurista no explic las razones de esta afirmacin. Adems a despecho de esa declaracin de origen judicial de la solidaridad impropia, y concediendo que, en efecto, no hay norma alguna que establezca la solidaridad de corresponsables con carcter general, lo cierto es que la nica creacin jurisprudencial ha sido la de generalizarla para los daos extracontractuales, puesto que la solidaridad s est prevista expresamente para ciertas hiptesis en buena parte de las Leyes especiales que, total o parcialmente, regulan fenmenos de responsabilidad civil, lo que, como luego veremos, constituye una circunstancia a tener en cuenta en el nuevo rumbo jurisprudencial sobre la aplicacin en este mbito del art. 1974.I CC.
As sucede en la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre normas reguladoras de la Navegacin Area, en cuyo art. 123 se establece la responsabilidad solidaria de los empresarios de las aeronaves en caso de colisin; en la Ley 25/1964, de 29 abril, reguladora de la Energa Nuclear, cuyo art. 52 prev la solidaridad entre los explotadores responsables del mismo dao nuclear; en la Ley 14/ 1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta, impone una responsabilidad civil solidaria a autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, que, en relacin con las intromisiones ilegtimas en derechos de la personalidad por medios de comunicacin social (art. 65), RDLeg 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 132 y 133 (que establecen la solidaridad entre las personas que sean responsables del dao por aplicacin del Libro III de la misma Ley, tambin cuando su causacin se debiera a la intervencin de un tercero adems de al defecto del bien o servicio). Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenacin de la Edificacin, despus de establecer con carcter general la responsabilidad en forma personal e individualizada (art. 17.2) (salvo la del promotor, que responde solidariamente con los dems agentes ante los adquirentes en todo caso [art. 17.3 in fine]), el artculo 17.3 seala como excepcin la solidaridad de los diferentes agentes de la construccin cuando no pudiera individualizarse la causa de los daos materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas [se entiende que de responsables] sin que pudiera precisarse el grado de intervencin de cada agente en el dao producido. O cuando el proyecto ha sido contratado conjuntamente con ms de un proyectista, respondern todos solidaria1269

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mente (art. 17.5), lo mismo que en los casos de direccin de obra que se contrate de manera conjunta a ms de un tcnico (art. 17.7.III). Tambin se establece expresamente la responsabilidad solidaria para ciertos casos en Leyes generales, como en el Cdigo de Comercio, art. 827 (abordaje de buques; responsabilidad de ambos frente a los dueos de la carga, si el siniestro les fuere imputable a ambos); Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, art. 140, en caso de responsabilidad concurrente de varias Administraciones Pblicas; en la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores, art. 61.3 (responsabilidad solidaria de padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden). Por ltimo, en el Cdigo Penal, en cuyo art. 116 establece la responsabilidad solidaria de autores y cmplices, dentro de su respectiva clase. Incluso en el propio CC se establece la solidaridad en algn caso muy concreto de dao extracontractual, como el previsto en el art. 229, entre quienes estando obligados a promover la constitucin de la tutela no lo hicieren, resultando de ah daos y perjuicios para quien debera haber quedado sometido a ella.

2.

LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EN LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS. ALCANCE DE LOS ACTOS INTERRUPTIVOS EN LOS QUE TAN SLO INTERVIENE
UNO O VARIOS DE LOS EVENTUALES RESPONSABLES RESPECTO DE LOS DEMS QUE NO INTERVINIERON

2.1. Consideraciones generales. La doctrina jurisprudencial hasta el ao 2002. El primer prrafo del art. 1974 CC recoge la regla de la extensin de la interrupcin de la prescripcin a la totalidad de los deudores solidarios, aunque en el acto interruptivo haya intervenido tan slo uno (o algunos) de ellos. Se trata de una regla proveniente del Derecho romano130, cuya razn ha sido expresada con sencillez
130. Cdigo de Justiniano 8.40.5: nobis pietate suggerente videtur esse humanum, semel in uno eodemque contractu qualicunque interruptione vel agnitione adhibita, omnes simul compelli ad per solvendum debitum, sive plures sint rei sive unus, sive plures sint creditores vel non amplius, quam unus; sancimusque, in omnibus casibus, quos noster sermo complexus est, aliorun devotionem vel agnitionen vel ex libello admonitionem allis debitoribus praeiudicare et aliis prodesse creditoribus. Sit itaque generalis devotio, et nemini liceat alienam indevotionem se qui, 1270

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por GARCA GOYENA, formulada desde la perspectiva de los actos conservatorios del derecho realizados por el acreedor: pudiendo cualquiera de los acreedores mancomunados (solidarios) recibir el pago total de la deuda mucho ms podr hacer actos conservatorios de la totalidad131. Se trata, en definitiva, de uno de los efectos especficos de la regla del art. 1141.I CC. Naturalmente, la explicacin puede verse desde la perspectiva de la parte pasiva: respondiendo cada uno de los deudores solidarios frente al acreedor por la totalidad de la deuda, con mayor motivo les afectar los actos interruptivos de la prescripcin dirigidos o hechos por cualquiera de ellos. Es una manifestacin especfica de la regla del art. 1142.II CC. Presupuesto fundamental de aplicacin del art. 1974 CC es la existencia de una pluralidad de deudores. Si en el acto interruptivo interviene un no deudor (la reclamacin extrajudicial o la demanda se dirige contra uno que se crey deudor, no sindolo en realidad), tal acto no afect al deudor real.
La STS de 2 febrero 1984 (RJ 1984, 570), proporciona un buen ejemplo. Se trataba de una demanda de pobreza previa a la accin, dirigida contra la entidad aseguradora del daante. Lo que sucedi en este caso es que el siniestro de donde provinieron los daos no estaba cubierto por la pliza de seguro, de modo que el asegurador no era deudor. No obstante, por manifiestas razones de equidad, y en aplicacin de la doctrina de la solidaridad entre asegurado y asegurador frente al perjudicado, la sentencia consider interrumpida la prescripcin respecto del daante. Parece claro que aquella demanda no debi servir para interrumpir la prescripcin respecto del asegurado, puesto que en este caso al asegurador hay que considerarlo como un tercero en la relacin jurdica nacida del dao.

Segundo presupuesto ineludible de aplicacin de la regla del art. 1974.I CC, una vez acreditada la existencia de una pluralidad de deudores, es la existencia de una relacin de solidaridad entre ellos. A falta de tal relacin, no hay interrupcin de la prescripcin respecto de otros eventuales deudores que no han intervenido en el acto o actos interruptivos, puesto que entonces, como en el caso anterior, juega la regla del carcter personal de aquel acto (STS
quum ex una stirpe unoque fonte unus effluxit contractus, vel debiti causa ex eadem actio ne apparuit. 131. Concordancias, al art. 1059. 1271

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de 22 marzo 1971 [RJ 1971, 1302]). Del mismo modo, la STS de 13 octubre 1994 (RJ 1994, 7483), sobre la que volver ms adelante. Naturalmente, la regla funciona sea cual fuere la fuente de donde nace la obligacin, pero es en el mbito de las relaciones surgidas de daos extracontractuales donde ha sido aplicada con mayor frecuencia. Se ha declarado as que Cuando a todos los demandados les alcanza la responsabilidad solidaria, la actividad interruptiva producida con relacin a uno solo de los responsables solidarios alcanza a los dems con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo normado en el art. 1974.I CC (SSTS de 29 junio 1990 [RJ 1990, 4945] y 19 abril 1985 [RJ 1985, 1805]). En lo fundamental, la extensin de la interrupcin de la prescripcin a la totalidad de los corresponsables solidarios ha sido aplicada por las SSTS de 23 octubre 2000 (RJ 2000, 9197), 21 julio 2000 (RJ 2000, 5500), 15 julio 2000 (RJ 2000, 6885), 22 diciembre 1999 (RJ 1999, 9487), 3 diciembre 1998 (RJ 1998, 9703), 15 marzo 1994 (RJ 1994, 1783), 10 octubre 1992 (RJ 1992, 7545), 14 febrero 1991 (RJ 1991, 1267), 29 junio 1990 (RJ 1990, 4945), 12 noviembre 1986 (RJ 1986, 6386), 19 abril 1985 (RJ 1985, 1805), 2 febrero 1984 (RJ 1984, 570) (y sentencias que se citan en ella), 17 diciembre 1979 (RJ 1979, 4363), entre otras. 2.2. La jurisprudencia contradictoria. Pero no han faltado sentencias que se han apartado de esta consolidada corriente jurisprudencial. Seguramente la primera en hacerlo fue la STS de 23 junio 1993 (RJ 1993, 4722), que viene a ofrecer una peculiar versin de los efectos que sobre los dems obligados tienen las actividades interruptivas realizadas slo frente a alguno de ellos, cuando de responsabilidad extracontractual se trata. Sin embargo, lo cierto es que lo que hace esta sentencia es negar la extensin de la alegacin de la prescripcin formulada por alguno o algunos de los codemandados a otros que no la alegaron en el momento procesal oportuno (en el caso concreto, uno de los demandados permaneci en rebelda en las dos instancias). Se dice as en la sentencia que si bien alguno de los demandados propuso la excepcin de prescripcin extintiva ello no vincula al juzgador en punto a su posible estimacin en cuanto se refiera a distinto demandado.... Lo que sucede es que a continuacin, y con mero carcter obiter dicta, pues en nada afectaba al fondo del asunto, declaraba la sentencia lo siguiente:
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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

Cada uno de los demandados se encuentra en distinta posicin procesal respecto la parte actora en orden a posibles relaciones sustantivas o materiales con ella, e incluso por la existencia o no de actos de interrupcin del lapso prescriptorio, que pueden operar respecto de unos y no de otros; de ah, que la prescripcin slo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el mbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artculo 1974.1, del Cdigo Civil, aunque luego en la resolucin judicial se acuerde el abono de la indemnizacin con carcter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial, no por la preexistencia de una obligacin con tal carcter que siempre ha de constreirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual un mecanismo equilibrador en favor del tercero vctima del dao acaecido en aras de la seguridad social y pblica. Con ello deviene, evidentemente, la propuesta efectuada en este recurso por la recurrente, que no lo hizo en las dos instancias, como cosa nueva que da lugar a su rechazo. Es decir, a diferencia de la responsabilidad contractual, cuya eventual solidaridad procede de la obligacin misma cuando sta nace con esa naturaleza o caracterstica, en la extracontractual, como quiera que la obligacin que la genera est individualizada, personalizada, es independiente de las dems que puedan derivarse para terceros por el acaecimiento daoso, que haya contribuido a su realizacin.

Con lo que, insisto, de forma meramente obiter dicta, se negaba la aplicacin del art. 1974.I CC en estos casos. La cuestin volvi a plantearse en la STS de 13 octubre 1994 (RJ 1994, 7483), sobre accin de repeticin de entidad aseguradora.
La compaa de seguros La Concorde demand a Leritrans, SA y a Transportes Internacionales El Marqueset, SA, en reclamacin de la cantidad que en concepto de indemnizacin haba pagado a su asegurada, como consecuencia de los daos sufridos por el material de la misma durante el transporte realizado por las entidades demandadas. El Juzgado de 1 instancia estim parcialmente la demanda, condenando a Transportes Internacionales El Marqueset, SA, absolviendo a la otra codemandada, cuya sentencia fue confirmada por la Audiencia. La entidad recurrente haba alegado la prescripcin de la accin respecto de ella, puesto que la reclamacin extrajudicial de un agente de la entidad actora se haba dirigido exclusivamente con1273

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tra la entidad que result absuelta, absolucin que no fue recurrida por aqulla. La recurrente alegaba que en ambas instancias se haba considerado que no exista una relacin de solidaridad entre Leritrans y Transportes Internacionales El Marqueset, SA porque de lo contrario no se explicara la absolucin de la primera, y al no haberse apelado la sentencia es un punto que ha quedado firme e inatacable. No obstante lo cual, se dio valor a las cartas de Sapeva, como agente de La Concorde, a Leritrans para interrumpir la prescripcin contra Transportes Internacionales El Marqueset, SA, porque revela la voluntad de la actora de ejercitar su derecho, de no dejarlo prescribir, y porque dicha actora no poda saber si judicialmente se reconocera o no el vnculo solidario. Interpuesto recurso de casacin por la entidad condenada, se alegaba en l que la accin ejercitada estaba prescrita, argumentando lo siguiente: a) que la esencia del instituto de la prescripcin es la garanta de la seguridad jurdica, principio que quiebra si el valor del acto interruptivo se hace depender de la conviccin interna del acreedor, valiendo entonces frente a quien no sabe nada de ello porque no le llega ninguna intimacin; b) que si la actora La Concorde no poda prever la decisin judicial sobre la solidaridad (entre Leritrans y Transportes Internacionales El Marqueset, SA), lo que s pudo perfectamente era apelar la sentencia en lo que estimara infraccin de sus derechos.

Los argumentos fueron aceptados por el Tribunal Supremo, que estim el recurso de casacin atendiendo a las siguientes consideraciones:
Es consecuencia obligada de la propia conducta procesal de La Concorde, que consinti la sentencia de primera instancia en cuanto a la absolucin de Leritrans, demandada junto con Transportes Internacionales El Marqueset, SA para que ambas fuesen obligadas al pago de la indemnizacin reclamada. Ello hace inevitable que su demanda slo ha de verse en relacin con la condenada Transportes Internacionales El Marqueset, SA, no valiendo ninguna actividad interruptiva de la prescripcin que hubiera realizado contra la absuelta Leritrans, al no existir obviamente vnculos de la solidaridad entre ambas, porque la absolucin de la ltima lo impide. Cualquiera que sea la opinin de esta Sala acerca de este particular, al haber quedado firme en la instancia la susodicha absolucin, no es viable entrar en este recurso de oficio en la cuestin, por no ser de orden pblico. As las cosas, el acto interruptivo de la prescripcin de la accin, consiste en cartas de Sapeva como mandatario verbal de La Concorde, que da como probada la sentencia recurrida, en
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las que reclamaba a Leritrans el importe de lo pagado por La Concorde en razn de contrato de seguro y como subrogada en los derechos del asegurado, es de por s vlido al indicado efecto de interrumpir la prescripcin [artculo 32 del Convenio Internacional sobre Contrato de Transporte de Mercancas por Carretera de 19 mayo 1956, ratificado el 12 septiembre 1973], pero no puede alcanzar a Transportes Internacionales El Marqueset, SA, puesto que el acto interruptivo de la prescripcin exige, no slo la actuacin del acreedor, sino que llega a conocimiento del deudor su realizacin, y este segundo requisito es el que falta en el caso de autos, al no haberse probado que Sapeva o La Concorde misma hiciesen extensiva su reclamacin a Transportes Internacionales El Marqueset, SA, sino slo a la absuelta Leritrans, que ninguna relacin de solidaridad tiene con la primera de acuerdo con el desarrollo de la litis. Por tanto, no existe base para la aplicacin del prrafo primero del artculo 1974 CC.

Como se ve, la estimacin del recurso obedeci no a que se discutiera o se negara la extensin de los actos interruptivos a los deudores solidarios, sino a una circunstancia que afecta al presupuesto bsico de tal regla, como es la existencia de una pluralidad de deudores. En el caso concreto, el Juzgado de 1 Instancia absolvi a uno de los demandados, precisamente aquel que haba intervenido en el acto interruptivo, y al no recurrirse su sentencia la absolucin devino firme, lo que implicaba que la posicin del absuelto era de no deudor, de suerte que los actos interruptivos dirigidos contra l no afectaban a la otra codemandada, en virtud de la regla del carcter personal del acto interruptivo. En los aos siguientes el Tribunal Supremo sigui con la doctrina mantenida hasta entonces, hasta que a finales de 2002 se dict una sentencia, la STS de 21 octubre 2002 (RJ 2002, 8770), que ha sido decisiva en el cambio de rumbo jurisprudencial sobre esta materia. El perjudicado por un accidente de circulacin present demanda de conciliacin contra ciertas personas fsicas y jurdicas particulares. Resuelta sin avenencia, dedujo demanda contra dichas personas y tambin contra un Ayuntamiento contra el que no se dirigi en conciliacin. La demanda fue estimada, condenndose a todos los demandados solidariamente. A los efectos que ahora interesan, el Ayuntamiento demandado interpuso recurso de casacin impugnando la apreciacin de la interrupcin de la prescripcin hecha por la sentencia recurrida. En el motivo del recurso se alegaba que la responsabilidad del Ayuntamiento
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no era solidaria por fundamentarse en causa distinta, y que contra l nada se reclam antes de la interposicin de la demanda origen de las actuaciones. El Tribunal Supremo admiti la argumentacin del Ayuntamiento recurrente sobre la base de que la fuente de donde nace la responsabilidad solidaria entre los codemandados en virtud de una accin de reclamacin de daos no es el contrato ni la Ley, sino la sentencia que la declara, de modo que hasta entonces no existe tal solidaridad:
La doctrina de esta Sala, en supuestos de responsabilidad de la Administracin y de personas fsicas o jurdicas privadas, ha admitido la existencia de una solidaridad impropia, por no derivarse de pacto o de disposicin legal, siempre que el resultado daoso sea consecuencia de varias aportaciones causales y no sea posible la determinacin de la entidad de las respectivas aportaciones (Sentencia de 7 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 9911] y las que en ella se citan). Es decir, la obligacin de responder del dao causado es solidaria por obra de la sentencia que la declara e impone, de ninguna manera es anterior. As las cosas, no es posible dar efecto interruptivo de la prescripcin a la accin contra el Ayuntamiento recurrente por obra de una demanda de conciliacin dirigida exclusivamente contra otros que se juzgan por el actor responsable. El Ayuntamiento recurrente no fue sujeto de ninguna reclamacin de responsabilidad, ni se ejercit siquiera la va administrativa de la previa reclamacin. Mantener que en estas circunstancias puede perjudicarle la interrupcin de la prescripcin es contradictoria con la fuente de donde nace la solidaridad, que es la sentencia, no existe con anterioridad.

No obstante, ha de puntualizarse que el TS desestim la existencia de prescripcin por no haber transcurrido el plazo de un ao, en aplicacin de la doctrina del dies a quo del plazo en caso de lesiones (supra, ap. V.4). Ms abajo me detendr en una serie de consideraciones crticas a esta sentencia que, como veremos, constituye el origen de un cambio de rumbo de 180 grados a una doctrina jurisprudencial que vena siendo prcticamente unnime hasta entonces. Las sentencias anteriormente citadas no fueron particularmente significativas, puesto que, como vimos, la STS de 23 junio 1993 formul la tesis contraria mediante un obiter dicta que no pintaba gran cosa dentro del contexto fctico conocido por ella, y, como tambin
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vimos, la STS de 13 octubre 1994 tampoco puede considerarse como cabalmente opuesta. 2.3. El acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1 del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003. Consideraciones crticas. La cuestin volvi a plantearse unos meses despus, con motivo de la deliberacin de lo que luego fue la STS de 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645)132, deliberacin que origin profundas discrepancias entre los Magistrados de la Sala 1, y que aconsej una Junta de Magistrados de dicha Sala al objeto de alcanzar una doctrina comn. La Junta se celebr el da 27 marzo 2003, y en ella se alcanz un acuerdo no unnime, aunque s por una amplia mayora de votos, que se transcribe en el F. 1 de la citada STS 14 marzo 2003: el prrafo primero del artculo 1974 del Cdigo Civil nicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carcter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al mbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente. Segn esta sentencia, las reglas prevenidas para la solidaridad propia no son aplicables a la llamada solidaridad impropia u obligaciones in solidum (que dimanan de la naturaleza del ilcito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su produccin, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades). Con una redaccin particularmente crptica, alude de modo especial a la inaplicacin del art. 1974.I CC, mucho menos cuando el hecho alegado qued imprejuzgado, por propia definicin, respecto de los que no fueron trados al proceso, basndose en una presunta responsabilidad in solidum (la solidaridad no se presume conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fcticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vnculo antecedente ex vo132. Comentada por ALBALADEJO en RDP, 2003, pgs. 543 y ss. 1277

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luntate o ex lege, puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada (F. 4). Despus de invocar la doctrina de las SSTS de 21 octubre 2002 y 23 junio 1993, alude la sentencia a la que ha sido doctrina mayoritaria, sealando que Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razn que oblig a dirimir los diferentes criterios ante el Pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fcticas, en la mayora de los supuestos o expresan razonamientos genricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la produccin de una responsabilidad in solidum, resuelto el tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripcin, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupcin de la prescripcin, por el ejercicio judicial de la accin contra los primitivos demandados. No son fciles de entender los esfuerzos del Tribunal Supremo por autoconvencerse de que una nueva orientacin jurisprudencial no contradice lo que ha sido doctrina constante y uniforme de la Sala 1 durante muchos aos. Las sentencias que han abordado la cuestin que examinamos han conocido de todo tipo de actos interruptivos no dirigidos contra todos los eventuales responsables, incluyendo los de naturaleza judicial, y que se extienden a quienes no han intervenido en ellos. Valgan dos ejemplos. La STS de 2 febrero 1984 (RJ 1984, 570), extendi al daante los efectos interruptivos de la prescripcin de una demanda de pobreza previa a la accin, dirigida contra la entidad aseguradora de aqul, en un caso en el que el siniestro no estaba cubierto por la pliza de seguro, de modo que el asegurador no era deudor. Lo mismo sucedi con la STS de 29 junio 1990 (RJ 1990, 4945), que extendi a todos los demandados la interrupcin de la prescripcin por presentacin de papeleta de conciliacin frente a uno de ellos. Estamos, pues, ante un claro cambio de doctrina y como tal tena que presentarse, habida cuenta, adems, de que se trata de una prctica perfectamente legtima (y bendecida por el Tribunal Constitucional), siempre, naturalmente, que est suficientemente justificada (lo que no deja de ser dudoso en este caso, segn veremos).
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Volviendo al texto anteriormente transcrito de la STS de 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645), de l resulta que la inaplicacin del art. 1974.I a las situaciones de solidaridad impropia se limitara a los casos en que la interrupcin de la prescripcin se opera mediante una reclamacin por va judicial, dirigindose la demanda tan slo contra alguno o algunos de los eventuales responsables, pero no contra todos. En consecuencia, no est claro si hay extensin de la interrupcin cuando la causa interruptiva consiste en una reclamacin extrajudicial, demandndose posteriormente a todos los eventuales responsables, incluyendo a aquellos que no intervinieron en el acto interruptivo. Desde luego que, a estos efectos, el texto del acuerdo de los Magistrados de la Sala 1 no diferencia entre las diferentes causas interruptivas (recurdese: el prrafo primero del artculo 1974 del Cdigo Civil nicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carcter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al mbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente). En buena lgica debera afectar a cualquier acto de interrupcin, porque como dice la STS de 29 junio 1990 (RJ 1990, 4945), sobre extensin de la interrupcin de la prescripcin por presentacin de papeleta de conciliacin frente a uno de los corresponsables, sera ilgico conceder superior eficacia a la reclamacin extrajudicial que a la dimanada de una actividad judicial como es un acto de conciliacin. Y esta es la lnea que despus han seguido las SSTS 4 junio 2007 (RJ 2007, 3612) y 9 octubre 2007 (RJ 2007, 6809), en aplicacin de la nueva doctrina de la citada STS 14 marzo 2003. Se consagra as, como digo, un profundo cambio de orientacin jurisprudencial (sin muchas explicaciones), de modo que a partir de dicho acuerdo parece ser doctrina jurisprudencial unificada la de que los actos interruptivos de la prescripcin de la accin de reclamacin de daos deben considerarse eficaces tan slo respecto del concreto o concretos responsables que, activa o pasivamente, intervienen en el mismo, sin que alcance a los dems. Esta doctrina ha sido recogida ya por varias sentencias posteriores: la citada STS de 5 junio 2003 (RJ 2003, 4124), si bien desestim la excepcin de prescripcin por otras causas (por aplicacin de la doctrina sobre el dies a quo del plazo de prescripcin en caso de
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daos continuados [v. supra, ap. V.5]); y las SSTS 4 junio 2007 (RJ 2007, 3612), 9 octubre 2007 (RJ 2007, 6809) y 19 octubre 2007 (RJ 2007, 8257). Lo que sucede es que, como luego veremos, el alcance de esta doctrina no est claro. Lo que ahora debe dilucidarse es si este cambio de orientacin est o no justificado. No voy a entrar aqu en el debate sobre la bondad de la doctrina jurisprudencial relativa a la solidaridad de corresponsables133. Lo que s debo decir es que la argumentacin de la STS 22 octubre 2002 (sin duda sobre la que se sustenta el acuerdo adoptado por la Junta General de Magistrados de la Sala 1 del TS) no parece correcta, y no lo parece por las siguientes razones134: (i) Porque el Tribunal Supremo sigue ignorando el mandato del art. 1.6 CC. Si no hay norma que establezca esa solidaridad (es ms, la norma general, aun en el mbito de la responsabilidad contractual, es la de la no solidaridad [arts. 1137 y 1138 CC], aunque est ya plenamente olvidada), que no se declare, pero si se hace, que lo sea con todas las consecuencias derivadas de los artculos 1141, 1144 y 1974.I CC. No se ven razones para aplicarlas en unos casos y no en otros. (ii) Porque aun admitindose el origen judicial de la solidaridad de corresponsables, lo cierto es que la responsabilidad tiene su origen en el hecho daoso (de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier clase de culpa o negligencia hablan los arts. 1089 y 1093 CC; el que por accin u omisin causa dao a otro, dice el art. 1902 CC) y no en su declaracin judicial; sta constituye, si se quiere, una conditio iuris de la exigibilidad de la pretensin indemnizatoria, no la fuente de la misma. Si esto es as, en caso de pluralidad de responsables, la solidaridad nacer en el mismo momento para todos, y su conditio iuris ser, tambin, como la propia responsabilidad, la sentencia que la declare (o, en su caso, su reconocimiento por los propios responsables).
133. Sobre la cuestin, v. Captulo VI, ap. III.2 (GMEZ CALLE). Tambin YZQUIERDO: Centenario del Cdigo Civil, II, 1990, pgs. 2124 y ss.; DE NGEL: Tratado, pgs. 846 y ss. 134. Vanse tambin las consideraciones crticas de ALBALADEJO, en La prescripcin extintiva, 2004, pgs. 265 y ss., que hago mas. 1280

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As lo seala tambin, con acierto, el voto particular formulado por el Excmo. Sr. OCallaghan a la STS de 14 marzo 2003 (RJ 2003, 3645), en el que se dice que La obligacin es solidaria desde que existe (se produce el dao) y la sentencia lo declara (no constituye) as; no se produce la solidaridad por la sentencia, sino que sta, venga del contrato, de la ley o de la doctrina jurisprudencial, es solidaria desde que nace la obligacin y sta (de reparar el dao) ha nacido cuando el dao se ha producido. Si en este momento se producen actos interruptivos de la prescripcin, alcanza a todos los coautores del dao, deudores solidarios, aplicando el artculo 1974. Nada impide su aplicacin (ap. Tercero.2). (iii) Porque no es cierto que la Ley no prevea la responsabilidad solidaria de corresponsables. Bien es verdad que no lo hace con carcter general, pero tambin que, segn hemos visto, existe un buen nmero de normas especiales que establecen ese carcter solidario, por las que, segn la terminologa del TS, no podra hablarse de solidaridad impropia. De este modo, la doctrina expresada en esta sentencia creara diferencias de trato difcil de justificar en los casos en que la solidaridad no venga expresamente establecida por norma alguna, de aquellos otros en los que s se prevea. Habida cuenta la abundancia de este ltimo tipo de normas, aparece mucho ms lgica su aplicacin analgica a casos que guarden con ella una identidad de razn (art. 4.1 CC) (que sern la mayora), con lo que quedara cubierta la base normativa de la solidaridad de corresponsables en este mbito. Represe en el absurdo resultado que se obtendra del hecho de que no se extendiera el efecto interruptivo a un cocausante del dao de una reclamacin judicial o extrajudicial dirigida contra otro cuando la solidaridad entre ambos no viene impuesta por norma alguna (ad ex., responsabilidad en el mbito de la circulacin de vehculos de motor), y s se hiciera cuando esa solidaridad est prevista por la norma (ad ex., responsabilidad por daos causados por productos defectuosos). Podra discutirse sobre la razonabilidad de tal extensin a un obligado que no ha tenido noticia alguna de una reclamacin del perjudicado durante aos, pero lo mismo puede suceder respecto de un codeudor solidario, cuya obligacin proviene de un contrato o de la ley. Si por imperativo del art. 1974.I CC el acto interruptivo se extiende en este ltimo caso, no se ven las razones por las que
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no haya de suceder lo propio en el primero. Puede alegarse, y es razonable, que mientras en el segundo caso el deudor es conocedor de su obligacin y, por tanto, de su posicin jurdica, puede no ocurrir lo mismo en el segundo, en el que el eventual corresponsable ignore su posicin y no llegue a conocerla sino hasta pasado un prolongado perodo de tiempo. Pero esto es algo que puede suceder tanto en los casos en los que la solidaridad venga impuesta por la norma como cuando resulta declarada por una decisin judicial. Por tanto, el elemento decisivo para negar la extensin del acto interruptivo versus art. 1974.I CC no sera tanto el supuesto origen de la solidaridad, cuanto el desconocimiento del deudor de su posicin jurdica. En este sentido se pronunci el citado voto particular formulado a la STS de 14 marzo 2003: a) El art. 1974.I CC no distingue si la solidaridad es propia e impropia; cuya distincin no ha sido reconocida por la doctrina civilista; b) se da un giro a la doctrina jurisprudencial, que, con un criterio progresista que viene de aos ha, mantiene el principio pro damnato, en beneficio del perjudicado por acto daoso, la parte ms dbil de una relacin; c) implica un cambio injustificado de la doctrina jurisprudencial que siempre haba mantenido una interpretacin restrictiva del instituto de la prescripcin, como contrario a la justicia intrnseca. En otro orden de cosas, si la nueva doctrina es aplicable bajo el presupuesto de que la solidaridad impropia se caracteriza por ser de origen judicial (y, en consecuencia, resultar de la sentencia que la declare), yerra al aplicarla la STS 14 marzo 2003, por la sencilla razn de que la obligada solidariamente con quien intervino en el acto interruptivo fueron dos entidades aseguradoras (contra las que se dirigi el perjudicado mediante una segunda demanda, al resultar insolventes los condenados en la sentencia con que finaliz el juicio promovido por la primera). Y yerra porque la solidaridad de las compaas aseguradoras de responsabilidad civil proviene de la propia ley, puesto que, no se olvide, la accin directa del art. 76 LCS no es otra cosa que el precipitado normativo de una constante doctrina jurisprudencial que proclamaba la soli1282

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daridad entre asegurador y asegurado frente al tercero perjudicado135. Por consiguiente, la nueva doctrina no sera aplicable a las relaciones solidarias derivadas del seguro de responsabilidad civil. Pero no slo esto, sino que al ser dicha accin inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer a su asegurado, entre las que son efectivamente inoponibles se encuentra la falta de comunicacin del siniestro del segundo al primero, de modo que el desconocimiento por el asegurador del hecho daoso no puede servir para negar la extensin respecto de l de los actos interruptivos
135. Esto es as sobre todo a partir de la Sentencia de 18 febrero 1967 (RJ 1967, 787) (claramente influida por la Ley 122/1962, de 26 diciembre, de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, que introdujo en nuestro ordenamiento jurdico la figura de la accin directa contra el asegurador [art. 42], si bien limitada a su especfico mbito de aplicacin), por la que acab imponindose definitivamente la doctrina de la relacin solidaria entre asegurador y asegurado. Es en esta sentencia donde se utiliza por vez primera en este mbito la conocida frmula de que si bien es cierto que la solidaridad no se presume sino que debe expresamente establecerse, cual exigen los arts. 1137 y 1138 CC, hay casos en que la Ley crea la solidaridad pasiva, bien como interpretacin de la voluntad de las partes, o como garanta para el acreedor o como sancin de una falta o de acto ilcito, cual previene la Sentencia de 23 abril 1903 para la responsabilidad civil derivada del art. 1902 de dicho Cdigo, solidaridad que es aplicable al contrato de seguro, en el que las obligaciones del asegurador se reducen, en definitiva, al pago de los daos causados por el siniestro, consecuencia de su obligacin de asumir el riesgo, por la que desplaza sobre su propio patrimonio el que gravitaba sobre el del asegurado, y debiendo ste indemnizar el dao causado y teniendo derecho a exigir a la entidad aseguradora el pago de dicha indemnizacin, ambos son responsables ante la vctima del dao, uno directo y la aseguradora por subrogacin, ..., porque al existir unidad de objeto en el asegurador y en el asegurado, que es la indemnizacin a la vctima, se produce una solidaridad .... Salvo algunas excepciones, las sentencias posteriores no slo consolidan esta doctrina, sino que aportan nuevos datos que fueron dando forma progresivamente a la figura de la accin directa antes de su plasmacin legal en el art. 76 LCS: SSTS de 8 octubre 1969 (RJ 1969, 4617), 14 octubre 1969 (RJ 1969, 4706), 25 noviembre 1969 (RJ 1969, 5508), 26 marzo 1977 (RJ 1977, 1354), 15 abril 1977 (RJ 1977, 1655), 30 junio 1977 (RJ 1977, 3056), 14 abril 1978 (RJ 1978, 1273), 22 mayo 1978 (RJ 1978, 1912), entre otras. Se trata, sin duda, de uno de los ms claros ejemplos de normativizacin de la doctrina jurisprudencial. 1283

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dirigidos contra su asegurado (sobre la cuestin, v. ap. VIII.2.2 del Captulo VIII). (iv) Por ltimo, por que si uno de los presupuestos de esta solidaridad impropia, y que lo diferencia de la propia, es la imposibilidad de fijar el grado de participacin en el hecho daoso de cada uno de los eventuales responsables, yo no veo ningn obstculo insalvable a la aplicacin analgica de la presuncin de la igualdad de partes del art. 1138 CC. 2.4. La presuncin del conocimiento previo del acto interruptivo. Como apuntaba ms arriba, la STS de 14 marzo 2003 introdujo un matiz al acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala 1 de 27 marzo 2003 que no es de accidente, y que recoge la STS de 5 junio 2003 (RJ 2003, 4124): Entendemos que este acuerdo dicen ambas sentencias, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupcin, siempre que el sujeto en cuestin haya sido tambin demandado. Las SSTS 9 octubre 2007 (RJ 2007, 6809) y 19 octubre 2007 (RJ 2007, 8257) reiteran esta salvedad. Es decir, que el efecto extensin de la interrupcin de la prescripcin se produce respecto de aquellos corresponsables que sin haber intervenido en el acto interruptivo, han tenido conocimiento, por la va que fuere, de dicho acto. La interrogante que esto suscita es evidente: A quin corresponde la carga de probar ese conocimiento? En buena lgica debe corresponder a quien lo alegue. No obstante, la sentencia de 27 marzo 2003 deja la puerta abierta a la presuncin de conocimiento en aquellos casos en los que existan razones de conexidad o dependencia entre los diferentes corresponsables. No dice cules han de ser tales casos, cosa lgica debido al carcter casustico de la cuestin, pero teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos conocidos por ella, parece que tales razones existen en el mbito de la responsabilidad civil en la construccin, en la responsabilidad de los agentes que intervienen en ella. Tambin pueden resultar de la estrecha relacin de parentesco entre los implicados (STS 9 octubre 2007 [RJ 2007, 6809]). Una presuncin que en buena lgica habra de aplicarse con no pocas cautelas. Pero, o mucho me equivoco, o esta presuncin jugar como regla general, de modo que no debera sorprender que
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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

a no mucho tardar estemos hablando de otra presuncin de creacin jurisprudencial que contradice la norma jurdica, esta vez creada, nuevamente, por la propia Sala 1 del Tribunal Supremo.

VII.

Prescripcin de la accin de daos por hechos por los que se han seguido actuaciones penales

1.

PLANTEAMIENTO Y REGLAS GENERALES

Una de las cuestiones ms problemticas de cuantas suscita la prescripcin de la accin de reclamacin de daos trae causa de la pluralidad de vas procesales por las que puede encauzarse la pretensin resarcitoria. Aqu nos ocuparemos de la relacin entre la jurisdiccin civil y la penal a estos efectos. El dao es, las ms de las veces, consecuencia de una conducta susceptible de provocar la reaccin del ordenamiento penal. Por regla general, iniciado el proceso penal, las cuestiones civiles se dilucidan en l junto a las estrictamente penales (cfr. arts. 100 y ss. LECrim)136. De hecho, la accin civil ha de entablarse obligatoriamente por el Ministerio Fiscal siempre que el perjudicado no haya renunciado a ella o la haya reservado expresamente (arts. 108, 110 y 111 LECrim, 3.4 EOMF y 61.1 LORPM). No mediando renuncia o reserva expresa, se presume que la accin es efectivamente ejercitada (art. 112 LECrim). Conviene recordar tambin que mientras est pendiente la accin penal, en cualquiera de sus fases, no podr ejercitarse separadamente la civil hasta que aqulla haya sido resuelta por sentencia firme (art. 111 LECrim), o se sobresea o suspenda, en la forma que luego veremos (le penal tient le civil en tat)137, con independencia de quin sea la persona
136. Tnganse en cuenta las modificaciones introducidas por el Cdigo Penal de 1995, en lo relativo a la necesidad de la previa denuncia (o, en su caso, querella) del ofendido para cierto tipo de delitos o faltas (arts. 86, 162, 191, 201, 215, 228, 267, 287, etc.). 137. Ello es as, dice la STS de 4 noviembre 1986 (RJ 1986, 6206), en virtud de las mayores garantas que el proceso penal ofrece para el descubrimiento de la verdad objetiva y por la mayor importancia de los intereses que en l se ventilan. Esto ha llevado a decir a la Sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 marzo 1907 (CL 1907, 104, pg. 678) que el principio fundamental de los arts. 362 y 514 de la LECiv y del 114 de la LECrim no es otro que el de evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los cuales pudieran recaer sentencias disconformes y aun contradictorias... ltimamente, STS de 16 diciembre 2002 (RJ 2003, 199). 1285

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imputada (STS de 21 septiembre 1998 [RJ 1998, 6745]). Sobre este punto la jurisprudencia es absolutamente unnime138, extendiendo esta doctrina a los casos en que no hay una identidad entre las partes en los procesos penal y civil, esto es, cuando se siguen actuaciones penales contra personas que no son parte en el posterior proceso civil139. Tambin es bien sabido que si el proceso civil es el
138. SSTS de 27 abril 1992 (RJ 1992, 3414), 31 marzo 1992 (RJ 1992, 2317). Extiende el carcter prejudicial del proceso penal a los casos en que se sigan actuaciones penales contra personas no partes en el posterior proceso civil (... baste que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolucin del pleito que haga imposible el fallo de la cuestin civil, sin ser conocida antes la decisin que se dicte en la va criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestin que se evite la divisin de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal). Sobre un supuesto similar, vid. SSTS de 14 julio 1987 (RJ 1987, 5492), 2 noviembre 1987 (RJ 1987, 8129), 9 mayo 1986 (RJ 1986, 2675), 22 octubre 1980 (RJ 1980, 3810), 14 abril 1978 (RJ 1978, 1273), 9 julio 1975 (RJ 1975, 2947), 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328), 19 diciembre 1971 (RJ 1971, 5345), 19 noviembre 1971 (RJ 1971, 4902), 27 enero 1970 (RJ 1970, 323), 26 junio 1969 (RJ 1969, 3665), 18 y 23 marzo 1968 (RJ 1968, 1594 y 1840), 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 3995), 26 octubre 1963 (RJ 1963, 4162), 16 diciembre 1961 (RJ 1961, 4158), 12 mayo 1960 (RJ 1960, 2040), 21 noviembre 1955 (RJ 1955, 3113), 8 abril 1936 (RJ 1936, 958), 27 diciembre 1928 (CL 1928, 166, pg. 825), 26 junio 1909 (CL 1909, 95, pg. 502), 21 marzo 1907 (CL 1907, 104, pg. 678) y 11 febrero 1907 (CL 1907, 53, pg. 311), entre otras. Sobre las actuaciones seguidas por el antiguo Tribunal Tutelar de Menores (actuales Juzgados de Menores), v. SSTS de 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4259 4260) y 10 julio 1985 (RJ 1985, 3968), 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867), 8 abril 1980 (RJ 1980, 1371), 8 mayo 1965 (RJ 1965, 2520), 29 diciembre 1962 (RJ 1962, 5141) y 13 julio 1894. 139. As, la STS de 31 marzo 1992 (RJ 1992, 2317), en un supuesto en el que siguieron previas actuaciones penales contra el administrador y propietario de una fbrica destruida por un incendio, ante la sospecha de que ste tuvo carcter intencional y provocado. La empresa que sufri el siniestro demanda a la entidad aseguradora una vez finalizado el proceso penal. En ambas instancias se desestima la demanda al acogerse la excepcin de prescripcin de la accin (plazo: 2 aos del art. 23 LCS) por entender que el proceso penal no impidi a la entidad demandante el ejercicio de la accin contra la entidad aseguradora, no cabiendo alegar se dice en la sentencia de la Audiencia la pendencia y el efecto interruptivo que genera el art. 114 LECrim, sobre el plazo prescriptivo de la accin civil, pues dicho precepto slo es operativo suponiendo una identidad absoluta entre las partes que los conforman como actor demandado o querellante-demandante y querellado-demandado, o que las pueden conformar como tales. 1286

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primero en iniciarse, abrindose posteriormente una causa penal, aqul se suspende hasta que sta no finalice (cfr. arts. 10.2 LOPJ, 40 LECiv y 114 LECrim)140. Lo mismo sucede cuando el previo proceso penal sobresedo provisionalmente, se reabre estando pendiente un pleito civil sobre los mismos hechos. Pues bien, esta doble manifestacin de la responsabilidad, penal y civil, y la pluralidad de vas procesales por las que puede ejercitarse la accin de daos, plantea una serie de problemas cuya particular complejidad se ve agravada por la existencia de un buen nmero de situaciones posibles, cada una de las cuales requiere un tratamiento particular. Tales situaciones, partiendo, naturalmente, de la base de la apertura y sustanciacin del proceso penal, seran, en sntesis, las siguientes: 1 La accin civil se ejercita en el proceso penal. Aqu pueden darse, a su vez, los siguientes casos: a) El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad civil y penal. b) El proceso penal finaliza, provisional o definitivamente, sin declaracin de responsabilidad penal ni civil. 2 El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad criminal pero no civil, por haberse hecho reserva de esta ltima accin, o por tratarse de un proceso especial en el que no se permite su ejercicio141.
El Tribunal Supremo estima el recurso, declarando no prescrita la accin ante la existencia de un previo proceso penal, pues ... baste que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolucin del pleito que haga imposible el fallo de la cuestin civil, sin ser conocida antes la decisin que se dicte en la va criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestin que se evite la divisin de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal, como ocurrira en este caso, en el que la solucin dependera del pronunciamiento del rgano jurisdiccional penal (cfr. art. 48.II LCS) (cita el caso muy parecido conocido por la STS de 14 julio 1987 [RJ 1987, 5492]). Vid. tambin SSTS de 12 abril 2004 (RJ 2004, 2611), 25 octubre 1989 (RJ 1989, 6964) y 8 junio 1967 (RJ 1967, 2713). 140. V. STS de 20 marzo 1930 (RJ 1930-31, 783). Salvo casos como el conocido por la STS de 12 julio 1991 (RJ 1992, 1547). V. sobre este tema la STS de 4 noviembre 1986 (RJ 1986, 6206). 141. Lo que suceda con los procedimientos seguidos ante los antiguos Tribunales Tutelares de Menores (art. 14 TR de 11 junio 1948). La nueva LORPM s permite ejercitar la accin civil ante los Juzgados de Menores (arts. 61 y ss.), que se sustanciar en pieza separada (art. 64.1). V. DAZ ALABART: La responsabilidad civil..., 2000, pgs. 213 y ss. 1287

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3 Inicio del proceso penal o continuacin de uno terminado o sobresedo, estando prescrita la accin de daos en el orden civil. Veremos en primer lugar cul es el plazo de prescripcin aplicable a la accin civil en cada una de las situaciones expresadas, y despus cul es el criterio que se sigue en cuanto al dies a quo de su cmputo. Pero antes hemos de examinar una cuestin previa, la relativa a los efectos de la apertura de un proceso penal sobre el plazo de prescripcin ya iniciado, pero no concluido, de la accin civil. 2. ACCIN CIVIL NACIDA Y NO
RRUPCIN O SUSPENSIN? PRESCRITA EN ESTA VA Y APERTURA DEL PRO-

CESO PENAL SIN QUE LAS CUESTIONES CIVILES SE RESUELVAN EN L. INTE-

Es relativamente frecuente que entre el acaecimiento del hecho daoso y la apertura del proceso penal transcurra un cierto perodo de tiempo, por lo que puede ocurrir que antes de esa apertura haya comenzado el cmputo del plazo de la accin ante la jurisdiccin civil. Se pregunta entonces cul es el efecto del proceso penal sobre el plazo ya transcurrido en el caso de que las cuestiones civiles no se diluciden en l. El problema se plantea sobre todo en el supuesto, no muy frecuente, de que el perjudicado se reserve el ejercicio de la accin civil142. Como resulta evidente, si se ejercita esta accin en el proceso penal, el caso cae de lleno bajo el art. 1973 CC143. La cuestin es si esa reserva interrumpe el curso prescriptivo de dicha accin ante la jurisdiccin civil, o meramente lo suspende. Algunos autores han defendido el efecto suspensivo de la reserva144. Sin embargo, a pesar de que se trata de la solucin tericamente correcta, lo cierto es que no encuentra un apoyo normativo slido. El hecho de que nuestro Derecho no conozca con carcter general la figura de la suspensin del plazo de prescripcin avala la primera solucin145. A favor de ella se
142. Casos a los que cabe asimilar aquellos otros en que habindose iniciado el procedimiento penal, ste se sobresee, reinicindose posteriormente, una vez comenzado el plazo prescriptivo de la accin indemnizatoria ante la jurisdiccin civil. 143. Cfr. FERNNDEZ DE VILLAVICENCIO: RJC, 1956-4, pg. 335. 144. BORREL Y SOLER: Derecho civil..., pgs. 511 y ss. Tambin PANTALEN: CCJC, 2, pgs. 617 y ss. 145. Sobre la suspensin de la prescripcin con carcter general, v. ALBALADEJO: CCCF, XXV.1, pgs. 504 y ss.; BORRELL Y SOLER: Derecho civil..., pgs. 508 y ss.; DE CASTRO: Temas..., pgs. 164 y ss. GMEZ CORRALIZA: La caducidad, pgs. 260 y ss. 1288

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ha pronunciado la mayor parte de la doctrina146 y tambin la jurisprudencia147. 3. EL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE DAOS EN VA CIVIL

3.1. El proceso penal finaliza con declaracin de responsabilidad civil y penal. ste es el supuesto menos problemtico. Declaradas la responsabilidad civil y penal, la sentencia tiene carcter de cosa juzgada para las partes. No se plantean, pues, en principio, problemas de prescripcin de una eventual accin declarativa ante la jurisdiccin civil. Sin embargo, s se suscitan algunas dudas relativas a los efectos del carcter de cosa juzgada material de la sentencia pronunciada en la jurisdiccin penal en dos tipos de situaciones: el ejercicio de la accin civil contra personas no condenadas en el procedimiento
146. Cfr. ALBALADEJO: Derecho civil, I.2., pg. 516, nota 1; DE CASTRO: Temas..., pg. 165, citando la doctrina jurisprudencial segn la cual la suspensin de que habla el art. 114 LECrim no se refiere al plazo de prescripcin, sino al pleito; DEZ-PICAZO quien seala que ... la apertura y sustanciacin del procedimiento penal interrumpe la prescripcin y no la deja simplemente en suspenso, sin que para ello sea preciso, por lo general, que el interesado haga valer su derecho en el procedimiento con tal que ste se est tramitando (La prescripcin..., pg. 121); GMEZ CORRALIZA s lo considera suspensivo si el plazo de la accin civil es de caducidad (La caducidad, pg. 262). Por otra parte se ha puntualizado que no es obstculo a esa eficacia interruptora el hecho de que las actuaciones se hayan dirigido contra persona indeterminada o contra persona distinta de la posteriormente demandada en el proceso civil (CORDN MORENO: La interrupcin..., pg. 1163). Lo cual es obvio por cuanto la sustanciacin de un proceso penal lo que impide es un juicio civil sobre los hechos enjuiciados en el orden punitivo (cfr. art. 114.I LECrim), sea quien fuere la persona contra la que pueda ejercitarse la accin ante la jurisdiccin civil (v. SSTS de 31 marzo 1992 [RJ 1992, 2317], 25 octubre 1989 [RJ 1989, 6964]y 8 junio 1967 [RJ 1967, 2713]). 147. V. sentencias citadas en nota 129. Tambin SSTS de 21 junio 2001 (RJ 2001, 5070), 25 octubre 1989 (RJ 1989, 6964), 31 enero 1986 (RJ 1986, 444). Cabe decir aqu que la citada STS de 26 octubre 1963 (RJ 1963, 4162) se plante la cuestin de la interrupcin o de la suspensin, inclinndose por la primera alternativa, lo que en este caso fue la solucin correcta, pues no hubo reserva expresa del ejercicio de la accin civil en el proceso penal. 1289

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penal, y la aparicin de nuevos daos o el agravamiento no previsible de los tenidos en cuenta en dicho proceso. De esta segunda cuestin ya me he ocupado en el ap. V.7, por lo que a l me remito. En lo que se refiere a la primera, el problema se plantea fundamentalmente respecto de los eventuales responsables civiles, directos o subsidiarios, que no han sido parte en el proceso penal y, por lo general, cuando la persona condenada es insolvente. En la prctica se reduce a la reclamacin contra el asegurador facultativo de la responsabilidad civil del daante. Se trata de una situacin que hoy no es muy frecuente (debido fundamentalmente a la legitimacin de las aseguradoras de RC en el proceso penal, a que antes haca referencia), pero que s tuvo cierta relevancia hace algunos aos. En un caso como el descrito, la STS de 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4260) desestim tanto la excepcin de cosa juzgada como la de prescripcin. El Tribunal consider que la accin ejercitada era la derivada de un contrato de seguro, al que era de aplicacin el plazo de quince aos del art. 1964 CC. En los casos que estudiamos, el plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil comenzar a correr, por regla general, a partir de la finalizacin del procedimiento penal, en los trminos que veremos ms adelante. No obstante, la STS de 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924) declar que ejercitada la accin civil ex delicto, no cabe la condena de la empresa demandada por culpa in vigilando sustentada en el art. 1903 CC, cuando no fue parte en el previo proceso penal. Ello supone se dice una alteracin en la accin ejercitada. En realidad, esta sentencia no es que niegue la posibilidad de que pueda demandarse a quien no fue parte civil como eventual responsable en un previo proceso penal, sino que considera que hay cambio de la causa petendi cuando habiendo sido ejercitada la accin de reclamacin de daos ex delicto en va civil (por razones de prescripcin), se sustenta luego en el art. 1903 CC. Se trata de una nueva manifestacin de las ilgicas consecuencias que se derivan de la diferencia de rgimen de las acciones civiles a que luego har referencia. Aunque acaso fue una forma (incorrecta) de decir que al no haber sido dicha entidad parte en el proceso penal, no pudo ser declarada responsable, y que la accin contra ella haba prescrito, al no tratarse de una accin derivada de delito. 3.2. El proceso penal finaliza, provisional o definitivamente, sin declaracin de responsabilidad penal ni civil. Hay determinados casos en los que el procedimiento penal fi1290

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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS

naliza, provisional o definitivamente, sin que llegue a declararse la responsabilidad propia de este orden ni tampoco la civil. Tal ocurre en los siguientes supuestos: a) b) Sentencia absolutoria. Sobreseimiento libre (art. 637 LECrim).

c) Sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim)148. d) e) Muerte del presunto culpable (art. 115 LECrim). Indulto o amnista (antes de la sentencia penal firme)149.

f) Paralizacin del procedimiento penal por rebelda del procesado (arts. 834 y ss. LECrim)150 o por demencia sobrevenida del mismo (art. 383 LECrim). g) h) Prescripcin del delito o falta (art. 130.5 CP)151. Despenalizacin del delito o falta.

En todos estos casos (aunque la cuestin se ha planteado sobre todo en los de muerte del encausado y en los de indulto o amnista) el perjudicado puede ejercitar la accin ante la jurisdiccin civil
148. Para el caso de sobreseimiento provisional la LECrim no dispone de ningn precepto como su art. 843, por el que se declara abierta la va civil al perjudicado en caso de rebelda del acusado. Sin embargo, que el sobreseimiento provisional deja abierta la va civil es algo que se desprende fcilmente del art. 635 de la propia LECrim, y reconocido por la Jurisprudencia. El auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones de ndole criminal ha declarado la Sala Primera del TS, deja expedito el camino para el ejercicio en el oportuno procedimiento civil de las acciones de esta naturaleza que procedan en relacin con el acaecimiento que motiv la incoacin de aqullas, sin necesidad de que recaiga la sentencia firme a que se refiere el art. 111 LECrim (SSTS de 20 enero 1992 [RJ 1992, 191] y 20 octubre 1987 [RJ 1987, 7304]). V. tambin la STS de 23 marzo 1968 (RJ 1968, 1840). 149. SSTS de 3 marzo 1988 (RJ 1988, 1548), 28 marzo 1981 (RJ 1981, 1136), 27 marzo 1979 (RJ 1979, 1232). 150. En caso de rebelda dice SOTO NIETO, el plazo de prescripcin debe ser de un ao del art. 1968 CC, al no haber un pronunciamiento de responsabilidad criminal (RDCirc, 1980, pg. 553). 151. SSTS de 6 mayo 1985 (RJ 1985, 6319), 18 noviembre 2003 (RJ 2003, 8332), (Sala 2) de 20 febrero 1992 (RJ 1992, 1214). 1291

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(cfr. art. 116 LECrim)152. Se trata de una situacin que suscita un doble orden de problemas. Uno primero relativo al plazo de prescripcin de la accin, y otro atinente al dies a quo. De esto ltimo me ocupar en el ap. VII.4. Veamos ahora lo primero. En buena lgica, el plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil ha de ser el sealado por el art. 1968.2 CC. O tratndose de un supuesto disciplinado por una ley especial, el fijado por ella. As lo ha entendido tambin la prctica totalidad de la doctrina153. La accin que se ejercita es la del art. 1902 CC o la concedida, en su caso, por la ley especial de que se trate, por lo que, como digo, habrn de ser de aplicacin los plazos de prescripcin establecidos por aqul o sta. Sin embargo, y como veremos ms adelante, en una lnea de marcada equidad pero sobre un soporte tcnico y legal poco consistente, la jurisprudencia ha venido manteniendo en los ltimos aos una doctrina segn la cual en ciertos casos el plazo de prescripcin es el de quince aos del art. 1964 CC, al tratarse se dice de la accin prevista en el art. 1092 CC y no en la del 1902 CC. Es decir, al ser una accin derivada no de un ilcito civil sino penal, por lo que al no tener ste sealado plazo especial de prescripcin, le es de aplicacin el general del citado precepto154.
152. No podr hacerlo, por el contrario, en las tres situaciones siguientes: 1. Renuncia expresa a la accin civil (art. 112 LECrim); 2. Que la extincin del proceso penal proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existi el hecho del que la civil hubiese podido nacer (art. 116, prr. 1 LECrim); 3. Que el proceso penal haya terminado con sentencia condenatoria, declarndose tambin las responsabilidades civiles, en cuyo caso la sentencia penal tiene carcter de cosa juzgada material (v. ap. anterior [3.1]). 153. ALONSO PRIETO: RDCirc, 1973, pg. 333; DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 888 y ss.; DEZ-PICAZO: La prescripcin (1964), pgs. 236 y ss.; NAVAJAS: RGD, 1977, pgs. 974 y ss.; PANTALEN: CCJC, 1, pgs. 110 y ss.; YZQUIERDO: CCJC, 23, pgs. 589 y ss. 154. El argumento es bien conocido y se sustenta en la idea de que en materia de daos existen tres clases de culpa, la contractual, la extracontractual derivada de un ilcito civil y la extracontractual derivada de un ilcito penal, cada una de las cuales est sometida a un rgimen especfico. As se dice, el art. 1092 se remite a la normativa penal y sta, a su vez, la reenva a la civil ex art. 117 CP, por lo que tratndose de una accin derivada de delito le es de aplicacin el plazo general de quince aos del art. 1964 y no el anual del art. 1968.2, aplicable tan slo a los ilcitos meramente civiles. Es decir, por el solo hecho de incoarse expediente penal 1292

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Si esta doctrina es discutible cuando efectivamente, se trate de una accin civil derivada de delito, es decir, cuando ha sido declarada la responsabilidad penal por sentencia firme pero no la civil (normalmente porque el perjudicado se ha reservado las acciones civiles), carece por completo de fundamento en aquellos otros en los que no se produjo tal eventualidad. La llamada accin derivada de delito ejercitada en va civil no es distinta de la accin de daos por hechos por los que no se ha seguido un proceso penal, como tampoco es diferente de la accin civil ejercitada en dicho proceso. Se trata de idntica accin, con el mismo fundamento y objeto, con idntica naturaleza jurdica y finalidad155. Razn por la que el plazo de prescripcin debe ser igual en ambos casos; esto es, el del art. 1968.2. Lo cual es correcto, pero slo parcialmente. Lo es la premisa, pero no necesariamente la conclusin. Desde una perspectiva sustantiva, la accin de reparacin de daos es, en efecto, una, sea cual fuere la jurisdiccin ante la que se acta156. puede establecerse como elemento diferencial el hecho de que su ejercicio sea posible ante diferentes jurisdicciones (en otro caso existiran no dos sino tantas acciones de reparacin de daos cuantas jurisdicciones sean competentes para conocer de ellas: penal incluyendo la jurisdiccin de menores, civil, social, contencioso-administrativa, militar, etc.) ni de algo tan aleatorio157 como que se incoe o no un expediente penal, ni, mucho menos, del resultado final (o provisional) de este proceso. El hecho de que la accin civil pueda ejercitarse en el proceso penal no tiene su razn de ser en la circunstancia de que se trate de una accin diferente, sino, obviamente, en facilitar al perjudicado el muchas veces difcil camino a la reparacin del
como consecuencia de una actividad daosa, sera aplicable (salvo excepciones, como la sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre) en una eventual reclamacin ante la jurisdiccin civil el plazo de quince aos. 155. GMEZ ORBANEJA: La accin civil de delito, pgs. 874 y ss. y autores citados en nota 153. 156. La doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo es suficientemente clara en este extremo. La accin de daos es de naturaleza civil aunque se ejercite en el proceso penal. As lo dice con toda claridad la STS de 25 enero 1990 (RJ 1990, 504): ... la accin civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal. V. tambin las SSTS de 30 diciembre 1992 (Sala 1) (RJ 1992, 10565), 22 septiembre 2000 (RJ 2000, 8070), 14 octubre 2002 (RJ 2002, 9289) (por lo que no tienen por que ser interpretados restrictivamente). 157. Especialmente despus de la entrada en vigor de la LO 3/1989, de 21 junio, de Actualizacin del Cdigo Penal. 1293

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dao, no obligndole ni a tener que esperar a que finalice el proceso penal para acudir a la va civil, ni a utilizar necesariamente esta ltima. Se trata, en definitiva, de una cuestin de economa procesal158. Sin embargo, se plantean aqu algunos interrogantes: 1 Si el plazo de prescripcin de la accin de reclamacin de daos en va civil en los casos en que no se haya declarado la responsabilidad del encausado en el proceso penal, ha de ser necesariamente el mismo que en el de aquellos otros en los que s haya mediado esa declaracin. En concreto, sera admisible que la accin civil reservada en va criminal tenga un plazo diferente al sealado en el art. 1968.2 cuando se haya declarado la responsabilidad penal del demandado? Como digo, por regla general esto ocurrir cuando el perjudicado se reserva el ejercicio de la accin civil (art. 112 LECrim) o cuando las cuestiones penales se diluciden en un proceso y ante una jurisdiccin especial en la que no se permita ese ejercicio159.
158. Economa procesal a la que obedeca la norma del ltimo prrafo del art. 20 del antiguo CP, contenida hoy en el art. 119 CP, por la que se ordena la resolucin de las cuestiones civiles en el propio proceso penal en aquellos casos en que se absuelva al encausado por concurrir algunas de las causas de exencin de responsabilidad criminal del art. 20 CP que no dan lugar a la exoneracin de responsabilidad civil (concretamente todas ellas, menos las nms. 4 [legtima defensa] y 7 [deber inexcusable]). En este sentido, es merecedora de tener en cuenta la propuesta de la Profesora DAZ ALABART (CCJC, 24, pgs. 1064 y ss.), de que cuando finalice el procedimiento penal sin declaracin de responsabilidad criminal deberan resolverse en esta jurisdiccin las acciones civiles al objeto de evitar al perjudicado un gasto de tiempo y dinero, as como suprimir el peligro que supone una rpida prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil (en concreto propona la aplicacin del ltimo prrafo del art. 20 CP [derogado] al supuesto de indulto [por tratarse del caso conocido en la sentencia que comenta], pero por las mismas razones la propuesta debe hacerse extensible a otros supuestos similares). 159. Lo que suceder en los procedimientos seguidos ante los antiguos Tribunales Tutelares de Menores (cfr. art. 14 TR de 11 junio 1948). Sin embargo, la jurisprudencia no habla de interrupcin, sino del carcter prejudicial de las actuaciones de estos Tribunales, a los efectos del art. 114 LECrim, que impiden la iniciacin del cmputo del plazo prescriptivo en tanto no concluyan: v. SSTS citadas en nota 138. Como apuntaba ms arriba, la nueva LORPM s permite ejercitar la accin civil ante los Juzgados de Menores (arts. 61 y ss.), que se sustanciar en pieza separada (art. 64.1). 1294

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Tambin en estos casos la doctrina mayoritaria da una respuesta negativa. Sin embargo, no faltan autores que se inclinan por la afirmativa, sealando que el plazo prescriptivo ser el de quince aos cuando ha existido una declaracin de responsabilidad penal, aunque no en caso contrario160. En este ltimo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, acogiendo o no la prescripcin, segn los casos. Aunque no vers sobre cuestiones de prescripcin, encontramos una primera manifestacin de esta idea en la STS de 9 febrero 1902 (CL 1902, 47) (sobreseimiento provisional de la causa penal)161. En sentido anlogo, SSTS de 26 junio 1909 (CL 1909, 95) (finalizacin del proceso penal por la aplicacin de un indulto)162, 27 marzo 1979 (RJ 1979, 1232) (indulto)163 (... si la responsabilidad penal se extingui antes de ser declarada la existencia de delito y pe160. Cfr. SOTO NIETO: RDCirc, 1980, pgs. 540 y ss.; PANTALEN: CCJC, 1, pgs. 112 y ss. 161. A pesar de ello, esta sentencia ha sentado las bases de la jurisprudencia posterior en dos direcciones: la relativa a la prescripcin, y aquella segn la cual las declaraciones de la jurisdiccin penal en cuanto a la culpabilidad del procesado no vincula a la jurisdiccin civil: lo dispuesto en el art. 1092 CC se dice en ella es para el caso de que los Tribunales de lo criminal hagan declaraciones dentro de los lmites de su competencia que tengan que servir de base a los de lo civil; pero cuando esto no ocurre, por fundarse el sobreseimiento meramente en no haberse justificado en la causa los hechos determinantes de la responsabilidad penal, se impone la aplicacin del precepto del art. 1093 para juzgar de la culpa o negligencia en su aspecto civil. 162. Esta sentencia declar prescrita la accin ejercitada ante la jurisdiccin civil al entablarse con posterioridad al ao sealado en el art. 1968, al no haber pronunciamiento de responsabilidad penal y haberse reservado el perjudicado las acciones civiles, nico caso en que naciendo la obligacin civil de un delito o falta y rigindose por las disposiciones del Cdigo Penal, segn el art. 1092 CC, podra atenderse a los trminos de prescripcin a los que se alude en los diferentes supuestos del motivo tercero (aplicacin del plazo de quince aos del art. 1964). 163. Daos producidos en el local del actor como consecuencia de los trabajos de vaciado y cimentacin en el edificio donde estaba situado el citado local. Se siguieron actuaciones penales que finalizaron con el indulto del procesado el 26 abril 1972. La demanda se present el 21 junio 1976. En primera instancia se desestim la demanda al acoger el juzgado la excepcin de prescripcin opuesta por los demandados, sentencia que fue revocada por la Audiencia. 1295

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nado como tal y por tanto sin hechos en los que basar la civil, sta ha de hacerse valer a travs del la accin del art. 1902 CC)164. Pero la pionera en la aplicacin prctica de esta doctrina fue la STS de 12 marzo 1934 (RJ 1934, 454), sobre unos hechos que pueden considerarse paradigmticas. Se trataba de una accin de reclamacin de daos por hechos por los que se sigui un previo proceso penal finalizado con sentencia firme condenatoria, en el que el perjudicado se reserv las acciones civiles. Opuesta por el demandado la excepcin de prescripcin, el Tribunal Supremo declar de aplicacin el plazo de quince aos del art. 1964 CC, estableciendo una distincin entre tres clases de culpas, la contractual del art. 1104 CC, la extracontractual de los arts. 1902 y ss. CC y la nacida de acto delictivo165, declarado y sancionado previamente por el Tribunal de lo Criminal166 y 167.
164. V. tambin SSTS de 13 julio 1984 (RJ 1984, 3792), 31 marzo 1981 (RJ 1981, 1142), 24 diciembre 1980 (RJ 1980, 4758), 30 marzo 1976 (RJ 1976, 1605), 5 junio 1965 (RJ 1965, 3527), 25 marzo 1963 (RJ 1963, 1187), 4 julio 1953 (RJ 1953, 2017), 12 marzo 1934 (RJ 1934, 454) (V. el comentario de BONET RAMN: RDP, 1934, pg. 370), 16 noviembre 1932 (RJ 1932-33, 1289), 28 abril 1917 (CL 1917, 31, pg. 162), entre otras. 165. Siguiendo as la tesis, hoy superada, de MANRESA, para quien en el caso de que la culpa extracontractual tenga por origen un hecho que constituya delito o falta, produce una responsabilidad civil como accesoria de la responsabilidad criminal, perteneciendo su examen y regulacin al Derecho penal, y correspondiendo exclusivamente a los arts. 1902 y ss. CC la regulacin de la culpa o negligencia que produzca un dao proveniente de una accin u omisin culpable slo civilmente (Comentarios..., XII, 6 ed., pgs. 842 y ss.). 166. ... y as como la prescripcin de las acciones para exigir la responsabilidad de la culpa contractual se rige por los arts. 1961 y siguientes de aquel Cdigo y en cuanto a la extracontractual el nmero 2 del art. 1968 expresamente regula su prescripcin, las acciones relacionadas con la responsabilidad civil proveniente de delito no puede incluirse en este ltimo nmero y artculo que al referirse exclusivamente a la culpa o negligencia del art. 1902 y establecer el 1093 que esta culpa o negligencia ha de derivarse de acto y omisiones no penados por la ley excluya evidentemente por la distinta naturaleza de una y otra culpa y por precepto legal la culpa y responsabilidad civil derivada de acto delictivo de culpa y responsabilidad que cuando existe delito declarado y penado, debe regularse su ejercicio por el art. 135 CP/1870 trasladado al 120 del vigente segn el cual aquella responsabilidad se extinguir del mismo modo que las dems obligaciones con sujecin a las reglas de Derecho civil. Aplaude la solucin BORRELL Y MACA: Responsabilidades..., pgs. 349 y ss. 167. Aludiendo a esta Sentencia de 1934, la STS de 4 julio 1953 (RJ 1953, 1296

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Yo me inclino igualmente por dar una respuesta afirmativa a la cuestin planteada; esto es, por la aplicacin del plazo general, a falta de uno especial. Lo que ocurre es que no es posible sustentar esta solucin en la diferente naturaleza de la accin de daos segn se hayan seguido o no actuaciones penales. Es totalmente desafortunada la que podramos llamar teora de las diferentes clases de culpa y de las remisiones168, y lo es porque la aplicacin del plazo anual del art. 1968.2 CC a los casos que estudiamos no se hara por va analgica, sino, sencillamente, porque, este precepto establece un rgimen general para el conjunto de las acciones de daos extracontractuales ejercitables ante la jurisdiccin civil, siendo, por tanto, de aplicacin en ausencia de plazos especiales y no, evidentemente, el sealado en el art. 1964. A mi juicio, la aplicacin del plazo del art. 1964 slo puede sostenerse sobre la base de que siendo presupuesto de la obligacin de indemnizar la declaracin de responsabilidad del daante (de hecho, normalmente la accin de responsabilidad civil tiene un doble propsito, esa declaracin y la reparacin del dao), el plazo de prescripcin del art. 1968.2 se refiere fundamentalmente a la accin dirigida a esa declaracin (la accin para exigir la responsabilidad civil... por las obligaciones...). Lo que sucede es que en la jurisdiccin civil ambas pretensiones se ejercitan simultneamente169, lo que puede no ocurrir en la jurisdiccin penal. Si esto
2017) aplica el plazo de quince aos a la accin de reclamacin de daos producidos como consecuencia de una colisin de trenes, dirigida contra la Compaa ferroviaria, en un caso en el que se sigui un previo proceso penal que finaliz con la condena de uno de los maquinistas. La STS de 7 enero 1982 (RJ 1982, 184), menos precisa, aunque adopta esta solucin en un caso de responsabilidad declarada (accin contra el asegurador facultativo de RC por insolvencia del condenado penal), lo hace aludiendo a la doctrina jurisprudencial general de la responsabilidad civil derivada de delito. Por ltimo, otras sentencias no han cuestionado que el plazo prescriptivo aplicable a estos supuestos sea el anual del art. 1968.2 CC, pero seguramente porque ello no implicaba el acogimiento de la prescripcin: SSTS de 16 diciembre 1961 (RJ 1961, 4158) y 19 abril 1972 (RJ 1972, 1820). Esta ltima desestim la excepcin de prescripcin al fijar el dies a quo en la fecha de la sanacin de las lesiones. 168. V. nota 154. 169. A veces la cuantificacin de la indemnizacin se remite al trmite de ejecucin de sentencia. Conviene recordar que en estos casos no rigen las normas de caducidad de la instancia (cfr. art. 418 LECiv). 1297

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es as, tambin lo ser que una sentencia condenatoria en esta jurisdiccin significa una declaracin de responsabilidad penal y, en consecuencia, civil (salvo ciertas excepciones) pero no necesariamente una condena a la reparacin del dao. Cosa que suceder, en lo que ahora interesa, cuando medie una reserva de la accin civil (o cuando el rgano jurisdiccional no pueda pronunciarse sobre estas ltimas cuestiones). De este modo, la posterior accin civil ante la jurisdiccin que le es propia ser una accin no de declaracin de responsabilidad, sino de pretensin resarcitoria basada en una responsabilidad ya declarada170. Por ello puede afirmarse que esta accin debe considerarse sometida al plazo de prescripcin general del art. 1964. Esto tiene un apoyo normativo en el art. 1971 CC, que alude al dies a quo del plazo de prescripcin de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, como ocurre en el caso que nos ocupa; acciones que por no tener plazo especial de prescripcin estarn sometidas al general de quince aos171. Slo as puede encontrarse una cierta justificacin a los arts. 1089 (en lo relativo a la alusin a las obligaciones nacidas de ilcitos penales) y 1092 CC. Y slo as puede salvarse la evidente contradiccin que existe entre la doctrina sobre la aplicacin del plazo del art. 1964 a las acciones de responsabilidad derivada de delito, y aquella otra segn la cual el cmputo del plazo de prescripcin cuando media un previo proceso penal no se retrotrae al momento de la firmeza de la resolucin que ponga fin al proceso, sino que comienza a partir de la fecha en que tal resolucin es notificada al perjudicado. Doctrina esta ltima que slo es sostenible si se acude al parmetro subjetivista del dies a quo contenido en el
170. Cfr. STS de 29 enero 1993 (RJ 1993, 515). 171. Sobre la cuestin, REGLERO: CCCF, XXV.2, pgs. 591 y ss. A esto se ha opuesto que en este caso la jurisdiccin penal no ha declarado la existencia de la obligacin (por eso se reserva la accin el perjudicado), pues la sentencia penal se limita a declarar la existencia de responsabilidad criminal (YZQUIERDO: Iniuria, 6, 1995, pg. 53, nota 30). Sin embargo, lo cierto es que cuando hay daos, la declaracin de la responsabilidad penal implica, desde luego, la civil (toda persona responsable criminalmente de un delito o falta dice el art. 116 CP lo es tambin civilmente, si del hecho se derivaren daos y perjuicios). En el posterior proceso civil el perjudicado habr de limitarse a probar los daos que reclama, y a valorarlos. La pretensin no es de declaracin de responsabilidad; eso ya lo hizo la sentencia penal. 1298

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art. 1968.2. Claro que, siendo de aplicacin un plazo de quince aos, poco importar, en la mayor parte de los casos, en qu momento haya de comenzar el cmputo, cuando normalmente la diferencia entre seguir uno u otro criterio es de das. Como hemos visto, hay autores que admiten la idea de que la accin de daos ante la jurisdiccin civil est sometida al plazo de quince aos cuando haya mediado una previa declaracin de responsabilidad criminal. Lo que ocurre es que se considera injustificado que esto sea as en estos casos y no en otros en que si no media tal declaracin lo es por causas puramente aleatorias, como la amnista, el indulto, la rebelda, la muerte del encausado, etc. Lo cual es enteramente cierto, sobre todo cuando est suficientemente probada la culpabilidad de aqul172. 2 Esto plantea un segundo interrogante: puede extenderse esta solucin a otros casos en que no est declarada la responsabilidad penal por sentencia firme? Con carcter general la respuesta debe ser negativa. No obstante admitira una excepcin: que esa responsabilidad hubiera sido suficientemente probada en el proceso penal aunque no hubiera recado sentencia firme que la hubiera declarado173. Esto nos conduce a la tercera interrogante. 3 Si ha de considerarse posible la aplicacin de la doctrina de la responsabilidad derivada de delito a otros supuestos en que no exista una declaracin de responsabilidad penal, cules habran de ser los criterios que pueden contribuir al logro de este resultado, y cules los supuestos en que puede operar? Deben sealarse en primer lugar los casos en que la respuesta es claramente negativa: sentencia absolutoria174, declaracin de la no existencia de los hechos de que la civil pueda nacer (art. 116 LECrim), sobre172. sta es la razn que, aparte de en consideraciones de equidad, se esconde detrs de la doctrina jurisprudencial acerca de la accin de responsabilidad civil derivada de delito. 173. V. ad ex., STS de 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924). 174. En caso de sentencia absolutoria el plazo de prescripcin de la posterior accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil es el del ao del art. 1968.2 CC. No se han planteado dudas en la jurisprudencia sobre este extremo. V. SSTS de 31 enero 2004 (RJ 2004, 444), 29 mayo 2003 (RJ 2003, 3913), 25 febrero 1993 (RJ 1993, 1255), 24 junio 1988 (RJ 1988, 5132), 14 julio 1982 (RJ 1982, 4237), 16 junio 1975 (RJ 1975, 2514), 8 marzo 1975 (RJ 1975, 987), 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328), 9 marzo 1942 (RJ 1942, 322). 1299

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seimiento libre (art. 637 LECrim, con la excepcin del art. 639)175, sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim)176. Nos quedan, por tanto, las siguientes situaciones, que dividiremos en dos grupos: a) finalizacin definitiva del proceso penal por indulto o amnista (concedido o declarada antes de la sentencia firme condenatoria), muerte del encausado o prescripcin del delito o falta; b) suspensin del procedimiento penal por rebelda del procesado (arts. 834 y ss. LECrim)177 o por demencia sobrevenida del mismo (art. 383 LECrim).
175. V. STS de 24 junio 1988 (RJ 1988, 5132). Seala acertadamente SOTO NIETO (RDCirc, 1980, pg. 549) que al supuesto de sobreseimiento libre del nm. 1 del art. 637 LECrim no le son aplicables los efectos que a la sentencia firme que declare la no existencia del hecho que hubiere dado motivo a la formacin de la causa anuda el art. 116 LECrim, ya que un sobreseimiento no tiene las garantas de una sentencia dictada despus de la celebracin de un juicio oral, y la declaracin de hechos resultantes del sumario no se efecta de un modo formal y solemne, atendiendo ms bien a una finalidad de seguridad jurdica que se vera afectada con una suspensin o pendencia indefinida del proceso iniciado en el sumario. 176. El sobreseimiento abre la va de la jurisdiccin civil para el ejercicio de la accin de reparacin de daos, accin que, al no ser declarada la responsabilidad penal, ha de sustentarse en la normativa civil sobre daos, por lo que est sometida al plazo de prescripcin establecido en el art. 1968.2 CC. STS de 24 junio 1988 (RJ 1988, 5132), 9 mayo 1979 (RJ 1979, 2838), 31 mayo 1978 (RJ 1978, 1955), 11 febrero 1977 (RJ 1977, 334), 30 marzo 1976 (RJ 1976, 1605), 9 julio 1975 (RJ 1975, 2947), 21 diciembre 1974 (RJ 1974, 4936), 23 enero 1974 (RJ 1974, 259), 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328), 19 noviembre 1971 (RJ 1971, 4902), 8 junio 1970 (RJ 1970, 2846), 23 marzo 1968 (RJ 1968, 1840), 8 junio 1967 (RJ 1967, 2713), 21 noviembre 1955 (RJ 1955, 3113), entre otras. 177. La STS de 28 abril 1917 (CL 1917, 31, pg. 162) declara prescrita la accin de daos al haber transcurrido ms de un ao desde la notificacin del auto de sobreseimiento del proceso penal por rebelda del encausado, auto en que se autoriz a aqul a ejercitar la accin ante la jurisdiccin civil, pues toda interpretacin en otro sentido conducira al absurdo de que pudiendo no ser habido el rebelde se convirtiera en imprescriptible una accin que, cual la de que se trata, tiene, por su especial naturaleza, un plazo de prescripcin, reduciendo al trmino de un ao, conforme al art. 1968.2 CC. La de 22 enero 1919 (CL 1919, 32) casa la sentencia de la Audiencia declarando la aplicacin al supuesto (sobreseimiento del proceso penal por rebelda del encausado) el plazo del art. 1968.2 CC, al considerar que se trataba de una accin sustentada en el art. 1902 CC. 1300

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Pero antes he de referirme al caso conocido por la STS de 18 mayo 1996 (RJ 1996, 3791). El demandante sufri lesiones como consecuencia de una ria tumultuaria (da 6 mayo 1984), ignorndose quin fue su autor o autores. Se abri el correspondiente proceso penal, que fue sobresedo por dicha circunstancia. Con posterioridad, una vez identificados los autores de las lesiones, el proceso penal fue reabierto, pero fue retirada la acusacin por haberse despenalizado el citado delito por la LO 3/1989, de 21 de junio. No obstante, el juez de instruccin, en Sentencia de 30 octubre 1989, aun cuando absolvi a los acusados, declar la participacin de stos en la ria, lo que fue confirmado por la Audiencia Provincial en Sentencia de 22 marzo 1990. El perjudicado dedujo demanda el da 2 marzo 1991, sustentada en el art. 1902 CC. La demanda fue estimada en primera instancia, pero la sentencia del juzgado fue revocada por la Audiencia, por considerar prescrita la accin. En el recurso de casacin el demandante aleg que la accin ejercitada no era la del art. 1902 CC, sino la accin derivada de delito, sometida a un plazo de prescripcin de quince aos del art. 1964 CC, y que si bien la accin se haba ejercitado sobre el primer precepto citado, los trminos de la demanda haban sido muy ambiguos, y en virtud del principio iura novit curia el Tribunal poda aplicar la doctrina jurisprudencial relativa a dicha accin. El Tribunal Supremo desestim el recurso sobre una doble consideracin: a) En primer lugar, que no existi tal accin derivada de delito. Si hubo absolucin por no ser los hechos constitutivos de delito, al derogarse el controvertido de lesiones en ria tumultuaria, como delito de sospecha de difcil conciliacin con los arts. 9.3 y 24.2 de la Constitucin y art. 1 del CP (...), es claro que, faltando el elemento esencial delito, no puede nacer responsabilidad civil derivada de su propia inexistencia y tendr que encuadrarse dicha responsabilidad civil en otro concepto, sin que pueda buscarse una aplicacin analgica con otros supuestos contemplados por la jurisprudencia, cuales el indulto o la muerte del reo, porque en ellos se extingue la responsabilidad penal, pero presuponen la existencia de delito y por ello puede subsistir la responsabilidad civil dimanada del mismo, lo que no puede ocurrir cuando es el delito en s lo que desaparece y se dicta sentencia absolutoria, impidiendo la aplicacin analgica tanto el tratarse de una ley especial, cuanto la falta de identidad de razn.
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b) En segundo trmino, que tampoco cabe el cambio de accin, cuando con ello se conculcan los principios de contradiccin y defensa, al no poder hacer los demandados alegaciones al respecto, ni practicar las pruebas que estimasen pertinentes, pues a tanto no llega el principio iura novit curia. La sentencia fue recurrida en amparo, que fue denegado por el Tribunal Constitucional en Sentencia 198/2000, de 14 de julio (RTC 2000, 198), con argumentos anlogos a los utilizados por el Tribunal Supremo178. De los hechos referidos, el ms relevante es sin duda el relativo al desconocimiento de la identidad del daante (circunstancia que dio lugar al sobreseimiento de la causa criminal). Averigundose ms tarde su identidad (aunque no est claro que los encausados fueran los autores materiales de las lesiones), en buena lgica la prescripcin no debi comenzar a contarse sino desde ese momento179, que es, adems (o al menos as parece), el que reinicia el procedimiento penal. Finalizado ste por Sentencia de 22 marzo 1990, y deducida demanda el 2 marzo 1991, es claro que la accin no estaba prescrita. Tambin lo est, y en esto aciertan las sentencias de la Audiencia y del TS, es que en el caso debatido no puede hablarse de accin derivada de delito. Volviendo a las situaciones sealadas ms arriba (muerte del encausado, rebelda, amnista, indulto), no han faltado argumentos que defienden la aplicacin de la solucin dada a los casos de responsabilidad penal declarada. Se ha apuntado as la posibilidad de que el juez civil pueda declarar la responsabilidad penal a los solos y exclusivos efectos del resarcimiento de los daos, o bien que se trata de una solucin que aconseja la falta de equidad que representa el hecho de que el plazo de prescripcin pueda diferir por circunstancias tan aleatorias como las sealadas, a las que, adems, el perjudicado es totalmente ajeno180. Sin embargo, tales argumentos no son enteramente satisfactorios (si es que los hay)181. En lo relativo al segundo, porque de lo que se trata es
178. Vase el comentario a la sentencia del TC de ASUA: DPC, 14, 2000, pgs. 7 y ss. 179. V. supra, ap. V.2. 180. PANTALEN: CCJC, 1, pg. 113. 181. Tampoco se muestra convencida de su bondad DAZ ALABART: ADC, 1987, pg. 890. Un claro ejemplo de adnde puede llevar la tesis expresada en el texto nos lo proporciona la STS de 1 abril 1990 (RJ 1990, 2684) (CCJC, 23, 605; comentario YZQUIERDO). 1302

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precisamente de encontrar una solucin tcnica que evite esas consecuencias injustas, mientras que el primero no sirve no por cuestiones de carcter competencial182, sino porque es la declaracin de responsabilidad previa a la accin indemnizatoria ante la jurisdiccin civil la que justifica la aplicacin del plazo del art. 1964, y no el mero hecho de que pueda existir una responsabilidad que lleve aparejada una sancin penal183. Y ello con independencia de que, en efecto, el juez civil est facultado para declarar un hecho como delito o falta, pues el lmite de su competencia viene marcado por las consecuencias sancionatorias que se deriven del hecho enjuiciado184. Es decir, lo que justifica la aplicacin del citado artculo
182. En este sentido, la STS de 24 diciembre 1980 (RJ 1980, 4758) declar que ha de tenerse en cuenta que si, segn el art. 1902 CC, las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las disposiciones del CP, ello acaece cuando la accin civil derivada de un hecho punible no se haya ejercitado conjuntamente con la penal y exista una condena de esta naturaleza, pero no cuando, como en el caso objeto del recurso sucede, la accin penal se extingui por fallecimiento del presunto culpable sin que, por tanto, hubiese recado sentencia alguna en la jurisdiccin penal definiendo la responsabilidad criminal de aqul (...), pues en este caso se dilucidan obligaciones de esta clase ante Tribunales no competentes para conocer de delitos, de lo que se deduce que la aplicacin del citado art. 1092 CC requiere la existencia de una declaracin de responsabilidad criminal por el hecho punible perseguido en las correspondientes diligencias penales, requisito que no puede darse cuando por fallecimiento del presunto reo se sobreseen stas y se declara extinguida la responsabilidad criminal, por cuanto en este caso, al no haberse definido como delito el hecho estimado, presuntivamente punible, falta la declaracin de responsabilidad penal que debiera servir de base para fijar la civil, y que los Tribunales de este orden no pueden, sin incurrir en exceso de funcin, declarar esa previa existencia de delito como presupuesto original al del derecho reclamado (SSTS de 28 abril 1917 [CL 1917, 31]). La STS de 22 enero 1919 [CL 1919, 32] adopta la misma tesis que la anterior, si bien la aplica, en la prctica, a un caso de responsabilidad penal no declarada, por rebelda del procesado (se trataba, sin embargo, de un supuesto muy especial abusos deshonestos a una menor y demanda de reclamacin de dote). Vid. tambin STS de 16 noviembre 1932 (RJ 1932-33, 1289) (en caso de ejercicio de la accin civil con separacin e independencia absoluta de la penal por fallecimiento del presunto responsable entre de lleno, en cuanto a su ejercicio y duracin, la esfera privada del Derecho Civil...). 183. Otra cosa es que, como luego veremos, la accin prescrita en va civil pueda ser ejercitada ante la jurisdiccin penal en caso de apertura o continuacin del proceso penal. 184. Y as lo prueba el hecho de que para declarar la responsabilidad civil 1303

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no reside en el hecho de que el supuesto pueda ser calificado de responsabilidad nacida de delito, sino en el de que se trata de una responsabilidad declarada, y declarada con carcter previo al ejercicio de la accin en va civil (cfr. art. 116 CP). Como veremos ms adelante (ap. VII.6), algunas de las situaciones expresadas pueden solucionarse (al menos en ciertos casos) si se admite que la accin de daos prescrita en va civil puede ejercitarse en va penal en caso de inicio o reapertura del proceso. Es el supuesto del levantamiento de la suspensin del proceso por rebelda del procesado y de reapertura del sumario en los sobreseimientos provisionales y, en general, en cualquier caso en que, por la circunstancia que fuere, se reinicia el proceso penal. En consecuencia, los problemas se presentan cuando o no es previsible la continuacin de la causa penal, a pesar de que no haya sido dada por concluida, o no ha finalizado definitivamente sin pronunciamiento de responsabilidad criminal por muerte del procesado o indulto (que merece una particular atencin) o amnista anterior a la sentencia firme, por citar los supuestos ms frecuentes. Desde una perspectiva estrictamente tcnica y en consonancia con los textos legales, ha de concluirse que no habiendo previa declaracin de responsabilidad por sentencia firme (en la jurisdiccin que sea), el plazo de prescripcin de la accin de reparacin de daos en va civil ser la sealada por el art. 1968.2 CC o, en su caso, por la ley especial aplicable al caso. Y ello es as aunque la falta de esa declaracin se deba a circunstancias puramente aleatorias y ajenas a la voluntad del perjudicado. Desde este punto de vista no estamos ante una laguna legal185, porque no hay responsabilidad civil derivada de delito. Sin embargo, tambin con la ley en la mano, y atendiendo a
por injuria o calumnia haya necesariamente de considerar probado y declarar la existencia de un tipo penal, aunque no medie una tal declaracin en el orden punitivo, como del mismo modo podr declarar la comisin de un delito a efectos de la revocacin de donaciones (art. 648.1 y 2 CC). V. STS de 23 octubre 1983 (RJ 1983, 5338) y el comentario de HUALDE (CCJC, 3, 92) y STS de 13 julio 1984, de indignidad para suceder (art. 756 CC), como causa de desheredacin (art. 852 CC), etc. Sobre los aspectos penales en el Cdigo Civil, v. BUENO ARS: La Ley, 18 enero 1991. 185. Como afirma DEZ-PICAZO: La prescripcin..., pg. 236, y niega, con toda razn, DAZ ALABART: ADC, 1987, pg. 893. 1304

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los casos en los que se siguen actuaciones civiles en el proceso penal una vez finalizada la parte estrictamente criminal de la causa, se ha sugerido la aplicacin analgica del ltimo prrafo del art. 20 CP186, hoy art. 119 CP. Esto supone una cierta desnaturalizacin del proceso penal que funcionara en estos casos ms como un proceso civil que uno estrictamente criminal, al dilucidarse en l cuestiones exclusivamente de ndole reparatoria; aunque ello no obsta a que se produzcan situaciones de este tipo. Un buen ejemplo lo encontramos en la STS (Sala 2) de 26 septiembre 1991 (RJ 1991, 6581) en la que, a pesar de haber finalizado el proceso penal sin pronunciamiento de responsabilidad criminal por la aplicacin de un indulto, s lo hubo respecto de la civil. Obviamente, en estos casos desaparecen los problemas sobre prescripcin. Otra posible solucin sera que los tribunales penales continuaran la causa criminal a los solos efectos de declarar la existencia de responsabilidad del encausado, pero sin imponer una sancin penal ni pronunciarse sobre indemnizacin de daos. Esto permitira al perjudicado acudir a la va civil tan slo para reclamar los daos, sin necesidad de instar una declaracin de responsabilidad, y da lugar, automticamente, a la aplicacin del plazo del art. 1964 CC, segn hemos visto. As ocurri en el caso conocido por la STS 19 octubre 1990 (RJ 1990, 7984)187, en el que siguieron diligencias penales previas, sin llegar a declararse la responsabilidad penal de los encausados al estimar la Sala 2 aplicable al caso el Decreto de indulto de noviembre de 1975. No obstante, se dict sentencia en la que se hizo constar que los hechos declarados probados constituan un delito de daos, haciendo reserva de las acciones civiles correspondientes. sta es una base adecuada para la aplicacin de la doctrina de la accin derivada de delito y la consiguiente aplicacin del plazo de quince aos del art. 1964, como hizo el Tribunal Supremo en la sentencia citada (v. tambin la STS de 1 abril 1990)188.
186. DAZ ALABART: CCJC, 24, pgs. 1064 y ss. 187. CCJC, 24, 639; comentario DAZ ALABART. 188. RJ 1990, 2684; CCJC, 23, 605; comentario YZQUIERDO. Descarga elctrica en caseta ferroviaria. Sobreseimiento libre por aplicacin de indulto. En el auto de sobreseimiento, tras la celebracin del juicio en Primera Instancia, se apreci la comisin de la falta del art. 586.3 CP. El auto fue notificado el da 28 abril 1977, y la demanda presentada el 2 octubre 1985. Sin embargo, en este caso existe un dato diferencial de cierta 1305

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Ambas soluciones tienen sus inconvenientes. En lo que se refiere a la primera (aplicacin analgica del art. 119 CP), el reproche que cabe hacerle es que no existe laguna legal, por lo que dicho precepto no parece aplicable analgicamente, y no porque sea una norma penal (cfr. art. 4.2 CC), sino porque contempla situaciones muy especficas, tratndose de un precepto especial o, si se quiere, excepcional. El principal inconveniente de la segunda solucin reside en razones de economa procesal (si se sigue la causa penal y se declara una responsabilidad de este orden [aunque no sea posible la sancin], debera permitirse el pronunciamiento sobre cuestiones civiles) y sobre todo en el hecho de que slo valdra para los casos de indulto. Por ello, puestos a elegir alternativas de lege ferenda, es preferible la primera solucin, por evidentes razones de economa procesal, a pesar de esa cierta desnaturalizacin del proceso penal a que antes aluda189. De hecho, esto es lo previsto en los arts. 118 y 119 CP, en los casos expresados en el primero de ellos. En cualquier caso, las aqu propuestas seran soluciones que inciden exclusivamente en el orden penal y que, por tanto, no afectan al civil. En este punto es preciso admitir que dado el estado actual de nuestra legislacin, las acciones reparatorias ejercitadas ante la jurisdiccin civil por hechos por los que se han seguido actuaciones penales finalizadas sin declaracin de responsabilidad, estn sometidas al plazo del art. 1968.2 CC o, en su caso, al particular sealado por la ley aplicable. Por muy aleatorias que sean las circunstancias que impiden esa declaracin. En definitiva, es claro que hasta que un determinado hecho no sea declarado delito o falta por sentencia firme, la responsabilidad civil que de l se derive no podr ser considerada como nacida de
relevancia respecto de la sentencia anterior. Aqu la declaracin de responsabilidad penal fue hecha por un Juzgado de Instruccin, mientras que en aqulla lo fue por el Tribunal Supremo. En cualquier caso, no deja de ser curioso que el mismo ponente de la STS de 1 abril 1990 (RJ 1990, 2684) exprese, si bien con carcter obiter dicta, una idea totalmente contraria en una sentencia dictada pocos das despus (STS de 14 mayo 1990 [RJ 1990, 3727]) (F. 2). 189. De hecho, la reforma del CP llevada a cabo por la LO 3/1989, de 21 junio tuvo como uno de sus principales propsitos el de limitar la progresiva civilizacin del proceso penal debido a que buena parte de las reclamaciones de daos, sobre todo las de accidentes de circulacin se encauzaban por esta va. 1306

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delito. De este modo, la accin para obtener la reparacin de los daos derivados de tal hecho no podr ser intentada ms que por la va del art. 1902 CC o, segn los casos, de la concedida por la leyes especiales. Es cierto que, como veremos a rengln seguido, la jurisprudencia actual adopta una lnea muy diferente. La razn es que priman ms consideraciones de equidad que de seguridad jurdica. Y si esto no debe ser objeto de censura, s lo es que, en no pocos casos, la aplicacin de la equidad traspasa de forma manifiesta los lmites del art. 3.2 CC. El problema que examinamos fue abordado por el Anteproyecto del vigente Cdigo Penal, en cuyo art. 128 se prevea un plazo general de prescripcin de las acciones civiles nacidas de delito extrado de la doctrina jurisprudencial (La accin para exigir la responsabilidad civil nacida de un delito o falta prescribe a los quince aos, salvo que tenga sealado trmino especial de prescripcin). El precepto proyectado era bastante desafortunado, pues no deca qu haba de entenderse por responsabilidad civil nacida de un delito o falta. Seguramente por esta razn y por la dificultad de encontrar un concepto adecuado fue suprimido del texto definitivo.
En cuanto a la jurisprudencia, cabe decir que en los ltimos veinte aos el Tribunal Supremo ha sido particularmente generoso con los perjudicados en los casos que estudiamos. En ellos ha mantenido una lnea uniforme en el sentido de considerar sometida al plazo general del art. 1964 CC, la accin de daos ejercitada ante la jurisdiccin civil, no slo cuando el previo proceso penal finaliz con declaracin de responsabilidad criminal (pero no civil) (las ya vistas SSTS de 19 octubre 1990 [RJ 1990, 7984] y 1 abril 1990 [RJ 1990, 2684])190, sino tambin cuando lo hizo sin esa declaracin, al menos de forma expresa. Aunque en buena parte de ellas, pero no en todas, se hace referencia a una declaracin tcita de responsabilidad por los rganos penales, aunque se omitiera la sancin penal. Vanse las SSTS de 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924) (sobreseimiento por indulto), 10 mayo 1993 (RJ 1993, 3532) (sobreseimiento libre por indulto), 3 marzo 1988 (RJ 1988, 1548) (Accidente de circulacin. Sobreseimiento por indulto anticipado), 6 mayo 1985 (RJ 1985, 6319) (Accidente laboral. Prescripcin de la falta)191, 21 marzo 1984 (RJ 1984,
190. Y tambin la STS de 7 enero 1982 (RJ 1982, 184), que alude a la doctrina general, pero la aplica a un caso de responsabilidad penal declarada, al tratarse de la accin del perjudicado contra el asegurador facultativo de la responsabilidad civil del daante, condenado en va penal. 191. Habiendo declarado el Juzgado de distrito la prescripcin de los hechos a que se refieren las presentes actuaciones, con reserva de acciones a 1307

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1315) (indulto)192, STS de 10 junio 1983 (RJ 1983, 3455)193, 2 julio 1979 (RJ 1979, 2915) (Sobreseimiento por fallecimiento del presunto responsable)194. Se plantean la cuestin, pero no se pronuncian por ser innecesario, las SSTS de 13 abril 1983 (RJ 1983, 2110) (fallecimiento), 8 marzo 1982 (RJ 1982, 1291), 13 noviembre 1981 (RJ 1981, 4508) (indulto)195, 5 noviembre 1981 (RJ 1981, 4419)196. Por el contrario, y con carcter general, el TS ha negado la existencia de una accin derivada de delito cuando hay sobreseimiento libre por no existir indicios de conducta penalmente sancionable (STS de 20 enero 1992 [RJ 1992, 191]197). Tambin la STS
favor del perjudicado para que las ejercite en va legal, tales trminos autorizan a interpretar que existe una declaracin de existencia de infraccin penal, habiendo prescrito la responsabilidad penal a ella consiguiente, pero permaneciendo la accin civil ex delicto diferente de la aquiliana (art. 1092 en contraste con el 1089 y el 1093), regida por los arts. 19 y siguientes y 101 y siguientes del CP, a exigir ante esta Jurisdiccin civil, una vez conclusa la causa penal, y sujeta a la prescripcin genrica del art. 1964, o sea, a la de los quince aos. ... el art. 1968.2 CC no es aplicable a la accin nacida ex delicti, definida como fuente de las obligaciones en el art. 1089 CC, tanto ms cuanto que la fijacin de hechos por la sentencia impugnada se hizo con expresa constancia del valor a efectos condenatorios de una previa decisin penal, la cual, a su vez, al sentar unos hechos probados y declarar su trascendencia punible no obstante no haber sido sancionados por la existencia de normas de indulto ya ha establecido tambin una circunstancia fctica que ha de tomarse en consideracin.... De forma obvia en la aplicacin del plazo del art. 1964 CC, puesto que se trataba de un caso de responsabilidad contractual (contrato verbal de depsito y apoderamiento de la cosa por el depositario). Esta sentencia se pronuncia sobre la cuestin, aunque declara la no necesidad de aplicar al caso debatido la doctrina de la accin derivada de delito, ya que inicia aquella otra segn la cual el cmputo del plazo de prescripcin, en caso de accidentes de circulacin, ha de comenzar a contarse no desde el sobreseimiento de las actuaciones penales, sino desde la fecha del auto ejecutivo (v. Captulo IX, ap. III.12). Aun resultando aplicable el plazo anual del art. 1968, no estara prescrita la accin al haberse interrumpido la prescripcin por la interposicin del acto de conciliacin. Casa la sentencia de la Audiencia, desestimando la excepcin de prescripcin al fijar el dies a quo no en la fecha del auto de sobreseimiento de la causa penal, sino en la del auto ejecutivo de la Ley del Automvil. Los hechos fueron los siguientes: el da 6 julio 1981 falleci un menor por electrocucin; se siguieron diligencias penales que fueron sobresedas por auto de 1 octubre 1982. Las diligencias fueron reabiertas a peticin del padre del menor, mediante escrito de 6 mayo 1985, siendo nue1308

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de 24 junio 1988 (RJ 1988, 5132)198, segn la cual, siendo cierto que en los casos de sobreseimiento por rebelda y ms claramente en los de muerte del presunto reo sobreviene la duda de si la accin civil remanente es la derivada de la culpa ex delicto o la regida por el art. 1902 CC, ya que se tratan de obligaciones de diversa fuente, no existe en cambio polmica posible en torno a que en los supuestos de sobreseimiento (libre o provisional) o absolucin, la accin procedente es nicamente la enderezada a la responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC199 y 200.
vamente sobreseda la causa, y archivado el sumario por auto de 17 marzo 1986. La demanda se present ante la jurisdiccin civil con fecha 16 marzo 1987, siendo estimada en ambas instancias. Interpuesto recurso de casacin, en el que se alega la prescripcin de la accin, es admitido por el Tribunal Supremo, toda vez que el hecho al no constituir tipo penal alguno, no podra ni con la ms generosa de las intenciones encasillarse dentro de los parmetros definidos por el art. 1092 CC para a continuacin proclamar la prescripcin extintiva de los quince aos a tenor del art. 1964 CC y doctrina de esta Sala. Por consiguiente, el Tribunal estima que la accin ejercitada era la extracontractual de los arts. 1093 y 1902 CC, y no la del art. 1092, por lo que el plazo de prescripcin es el anual sealado por el art. 1968.2 CC, y toma como punto de partida del plazo prescriptivo la fecha del primer auto de sobreseimiento de las diligencias penales, con lo que declara prescrita la accin. Respecto de los efectos de la reapertura de las diligencias penales sobre el plazo de prescripcin, v. infra, ap. VII.6. 198. Los hechos fueron los siguientes: como consecuencia de un accidente en una mina falleci, entre otros, el esposo e hijo de los actores. Incoado expediente penal, finaliz por medio de auto de sobreseimiento libre, que fue notificado al procurador de los actores en fecha 24 septiembre 1975. Cinco aos ms tarde se solicit la reapertura de la causa que, tras una serie de denegaciones fue ordenada por la Audiencia Provincial en octubre de 1980, siendo nuevamente sobresedas en abril de 1981. Despus de varias reclamaciones extrajudiciales, se present demanda de reclamacin de daos el 5 noviembre 1985, demanda que fue estimada en ambas instancias. 199. Esta accin contina la sentencia pudo ser ejercitada en este caso a partir del sobreseimiento de agosto de 1975, y a lo largo de los ms de cuatro aos transcurridos hasta que volvi a reabrirse la causa penal. Y si bien esta circunstancia cerr la va civil hasta el nuevo sobreseimiento, la prescripcin operada con anterioridad no puede ser eliminada por la reapertura de la causa criminal. V. tambin la STS de 20 febrero 1992 (RJ 1992, 1327). 200. La STS de 7 diciembre 1989 (RJ 1989, 8806) (accidente de circulacin. Sobreseimiento del proceso penal por fallecimiento del encausado), trat de un caso bastante curioso. El perjudicado dedujo accin de reclamacin de daos contra una Procuradora de los Tribunales por entender que al no 1309

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Mencin especial merece la finalizacin del procedimiento penal por indulto. Como se sabe, el indulto es una medida de gracia dirigida a la conmutacin de una pena ya impuesta (art. 1 de la Ley de 18 junio 1870, sobre normas para el ejercicio del derecho de gracia)201, sin que comprenda nunca la indemnizacin civil (art. 6.II de la Ley citada). En consecuencia, el indulto tiene como presupuesto el pronunciamiento de una sentencia penal firme condenatoria, y como efecto la remisin, total o parcial, de las penas impuestas, sin que alcance a las indemnizaciones civiles (STS de 23 octubre 1983 [RJ 1983, 5338]). Lo que ocurre es que en no pocas ocasiones el indulto se concede de forma anticipada, es decir, sin haber finalizado el proceso penal ni, por consiguiente, haberse dictado una sentencia firme condenatoria. As lo permite el artculo 5 del Decreto 2940/1975, de 25 noviembre, que ordena la aplicacin del indulto sin necesidad de que si celebre el juicio oral ni, en consecuencia, se dicte sentencia, cuando concurran las circunstancias para ello. En tales casos habr de dictarse el auto de sobreseimiento del artculo 637.3 LECrim y la responsabilidad civil, en su caso, ser exigible mediante el procedimiento de tal clase que corresponda. Se trata de una disposicin que obedece, obviamente, a razones de economa procesal (penal en este caso). Esta circunstancia plantea graves problemas en el mbito civil, al darse no pocos casos de responsabilidad no declarada.
En este punto la jurisprudencia condiciona la aplicacin del plazo del art. 1964 al hecho de que en el orden penal medie algn
haber presentado sta la demanda antes del ao del sobreseimiento de la causa penal, la accin estaba prescrita. La demanda es rechazada en ambas instancias y el Tribunal Supremo desestima el recurso de casacin declarando la inexistencia del dao, ya que la accin en cuestin no estaba prescrita puesto que al tratarse de una accin derivada de delito le era de aplicacin el plazo del art. 1964 CC, pues de no entenderlo as se llegara al absurdo de hacer de peor condicin al perjudicado por consecuencia de un hecho delictivo que no fue enjuiciado por impedirlo una causa legal, que aquel que genera responsabilidad civil por producirse el enjuiciamiento del hecho delictivo en el mbito penal. 201. Los reos de toda clase de delitos podrn ser indultados... de toda o parte de la pena en que por aqullos hubiesen incurrido. Por su parte, el art. 5 establece que Ser nula y no producir efecto ni deber ejecutarse por el Tribunal a quien corresponda la concesin del indulto en que no se hiciese mencin expresa a lo menos de la pena principal sobre que recaiga la gracia. 1310

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pronunciamiento que permita presumir la existencia de una conducta delictiva, si bien, por lo general es extremadamente flexible a la hora de considerar la concurrencia de tal pronunciamiento202. De acuerdo con esta doctrina, cuando el procedimiento penal finaliza sin declaracin firme de responsabilidad criminal por aplicacin anticipada de un indulto, habr de entenderse que tal responsabilidad existe en la medida en que el indulto implica la existencia de una pena, lo que presupone, a su vez, la de una responsabilidad penal. Pero hay otras sentencias que interpretan de forma rigurosa la falta de tal pronunciamiento, aplicando entonces el plazo del art. 1968.2 CC. As sucede con la STS de 25 febrero 1993 (RJ 1993, 1255), que estim la prescripcin opuesta por la entidad aseguradora demandada. Se dice en ella que ... no hay base alguna para mantener una sentencia (la de la Audiencia) que extraara la quiebra del criterio tradicional conforme al cual si no hay condena penal, la va civil es la reparadora del dao y con accin que dura el lapso de un ao y que no transforma la accin la muerte del presunto causante puesto que la muerte extingue la responsabilidad penal. En definitiva, que la concesin anticipada del indulto impide la declaracin de responsabilidad, de modo que queda sin verificarse el presupuesto fundamental para la aplicacin de la doctrina de la accin civil derivada de delito. A no ser que, a pesar de esa concesin anticipada, medie una declaracin de responsabilidad en el orden penal sin que, naturalmente, lleve aparejada una sancin de esta naturaleza.

Con todo, y de acuerdo con lo dicho ms arriba, se sigue unas pautas relativamente admisibles y no exentas de un cierto apoyo normativo. De hecho, como hemos visto, una buena parte de las sentencias que acogen la doctrina de la accin civil derivada de delito lo hacen en supuestos de aplicacin anticipada de indulto. sta es la doctrina dominante en la actualidad, y supone una modificacin sustancial de las tesis originarias203. 4. EL
COMIENZO DEL CMPUTO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LA ACCIN

EJERCITADA ANTE LA JURISDICCIN CIVIL

4.1. Rgimen general. Veamos ms arriba que mientras el criterio del inicio del cmputo del plazo de prescripcin del art. 1969 CC obedece a pau202. Sirva como ejemplo la STS de 4 julio 2000 (RJ 2000, 5924). 203. Puede verse, a modo de ejemplo la STS de 26 junio 1909 (CL 1909, 95, pg. 502). 1311

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PARTE GENERAL

tas objetivas, el del prrafo 2 del art. 1968 es de carcter subjetivo (si bien la jurisprudencia no ha seguido en este punto una lnea homognea, utilizando ambos criterios de forma un tanto anrquica, segn veremos ms adelante). La cuestin que se trae a debate en este apartado se refiere a la determinacin del momento en que debe considerarse comenzado el plazo de prescripcin de la accin de daos ante la jurisdiccin civil en los casos en que la tramitacin de un previo proceso impide el acceso a dicha jurisdiccin, como sucede cabalmente con el penal (art. 114 LECrim)204. El hecho de que mientras est pendiente el proceso penal no pueda ejercitarse la accin civil ante la jurisdiccin de este orden (art. 111 LECrim) nos proporciona una primera respuesta a la cuestin formulada. El plazo de prescripcin no podr contarse sino desde el momento en que finalice la causa criminal. Sin embargo, en la prctica forense el problema se plantea en otros trminos. En lo que ahora interesa, lo que debe dilucidarse es si ese punto de partida lo constituye la firmeza de la resolucin recada en los procesos antes citados o la fecha de notificacin de dicha resolucin al interesado (criterio subjetivo: desde que lo supo el agraviado). El tema adquiere particular relevancia cuando no es de aplicacin la doctrina de la accin civil derivada de delito, habida cuenta de la brevedad del plazo del art. 1968.2 CC (y, con carcter general, los sealados por las leyes especiales de responsabilidad), y, sobre todo, por el hecho de que no es infrecuente que el acogimiento o la desestimacin de la prescripcin sea cuestin de pocos das o incluso de tan slo uno. Si se atiende al principio de la actio nata, el momento a partir del cual debe comenzar a contarse el plazo ser aquel en el que es posible el ejercicio de la accin (art. 1969 CC). Criterio puramente objetivo que se sustenta en la idea de la posibilidad legal, tal como lo ha entendido la jurisprudencia205. De este modo, y desde una primera aproximacin, parece ms correcta la primera alternativa; esto es, que el comienzo del cmputo del plazo debe remitirse a la fecha de la resolucin que ponga fin, provisional o definitivamente, al proceso penal. Lo que sucede es que, como hemos visto, no es sta la norma que se sigue en materia de reclamacin de daos en la que rigen principios muy distintos, sustentados
204. O de la reclamacin previa en va administrativa (STS de 8 abril 1995 [RJ 1995, 2994]). 205. V. jurisprudencia citada en nota 92. 1312

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en la expresin desde que lo supo el agraviado del art. 1968.2 CC. Este precepto introduce un componente claramente subjetivista que excepciona la regla general del art. 1969 CC. Con independencia de que est pensando en supuestos muy concretos206, lo cierto es que no hay nada en los textos legales que impidan la aplicacin del art. 1968.2 a los casos que estudiamos, en cuanto que la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil slo ser posible cuando la resolucin que ponga fin al proceso penal llegue a conocimiento del perjudicado (o haya debido llegar a su conocimiento), lo que normalmente ocurrir cuando le ha sido notificada. En consecuencia, desde que la accin pudo ejercitarse hay que entenderla referida al sujeto legitimado para hacerlo, cosa que no sucede hasta tanto no le sea notificada la resolucin que ponga fin a un proceso que le veta la va civil, con independencia del momento en que aqul finaliz. Est, pues, plenamente justificada la vigente doctrina jurisprudencial en esta materia, que examinaremos ms adelante207.
206. Es cierto que el criterio subjetivo del art. 1968.2 no parece pensado para los casos que estudiamos. En principio es claro que el criterio de fijacin del dies a quo adoptado por este precepto responde a la necesidad de que el agraviado conozca el dao, que es, en definitiva, el sustrato fctico de la accin indemnizatoria. Dicho criterio est pensando sobre todo en los supuestos de injurias o calumnias, en los que no es infrecuente que medie un lapso de tiempo entre el acto daoso y el conocimiento del mismo por parte del sujeto pasivo. El dao se ha operado con anterioridad (en su imagen, reputacin, etc.), pero es posible que el daado no lo conozca hasta pasado un cierto tiempo desde que aconteci el hecho originador. Desde esta perspectiva es plenamente lgico el criterio adoptado por el art. 1968.2. Lo es tambin en caso de daos materiales, puesto que puede igualmente discurrir un cierto perodo de tiempo entre la conducta daosa y el momento en que el titular de los bienes daados tenga conocimiento de los daos. En cambio, en el caso de daos corporales (con excepcin del fallecimiento de la vctima) el suceso daoso y el conocimiento del dao (no su alcance) se verifican normalmente en el mismo momento o en momentos relativamente prximos. 207. Otro claro exponente jurisprudencial que avala esta tesis lo hallamos en la STS de 9 mayo 1986 (RJ 1986, 2675). El proceso penal previo al civil finaliz por sobreseimiento con visto del Ministerio Fiscal de 1 febrero 1983, sin que fuera puesto en conocimiento del correspondiente juzgado instructor hasta el da 7 del mismo mes y ao. El TS declar que tal circunstancia claramente est poniendo de manifiesto que 1313

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Pero es que, adems, existe un segundo argumento que avala esta tesis. Si la accin indemnizatoria slo puede ejercitarse una vez finalizado el proceso penal, para que esto suceda es necesario que medie una resolucin firme del rgano jurisdiccional que as lo decrete. Y para que gane firmeza es preciso que haya sido notificada a las partes interesadas (y, naturalmente, no quepa o no se alce contra ella recurso alguno). Esto es lo que se deduce de las normas legales, que exigen la notificacin de las resoluciones judiciales a los interesados (cfr. arts. 270 y 248.4 LOPJ; arts. 160, 166 y ss., 623, 642, 794 LECrim; arts. 149 y ss. LECiv/2000), y cuya omisin puede producir indefensin (cfr. art. 24.1 CE). Y cuando, como siempre sucede, los recursos estn sometidos a plazos procesales, stos comienzan a contarse, naturalmente, desde la notificacin a las partes de la resolucin susceptible de impugnacin (cfr. LECrim, arts. 211 recursos de reforma o splica 212 recursos de apelacin y de casacin; LECiv, art. 448.2; etc.). sta es la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y, salvo muy contadas ocasiones, la mantenida por el Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente que la cuestin relativa a la interpretacin de las normas sobre la naturaleza, plazos, cmputo e iniciacin de la prescripcin es cuestin de mera legalidad ordinaria, de manera que el control por el TC se reduce a los casos en que pueda resultar afectado el art. 24.1 CE, por haberse realizado un cmputo manifiestamente errneo o se haya apreciado la prescripcin o la caducidad sin razonamiento o con un razonamiento arbitrario o irrazonable por su excesivo formalismo o rigor (SSTC 228/1999, de 13 diciembre [RTC 1999, 228], 322/1993, de 8 noviembre [RTC 1993, 322], 245/1993, de 19
hasta esta ltima fecha no tuvo expresin externa efectiva, a efectos de los por ella afectados, y concretamente de los perjudicados, ahora recurrentes, la situacin de firmeza por consecuencia de la mencionada actuacin procesal del Fiscal, lo que en consecuencia conduce a que sea la indicada fecha de 7 febrero 1983 la que deba ser tenida en cuenta a efectos de cmputo inicial del plazo prescriptivo, de conformidad con lo prevenido en el art. 1969 del CC, desde el momento que, al no existir disposicin especial que otra cosa determine, es el da a partir de que los perjudicados podan tener base procesal adecuada para ejercitar las acciones civiles derivables de tal hecho que hasta entonces imposibilitaba su ejercicio la existencia de proceso penal pendiente.... De forma anloga, SSTS de 10 octubre 1996 (RJ 1996, 3395) y 16 mayo 2001 (RJ 2001, 6213). 1314

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julio [RTC 1993, 245], 101/1993, de 22 marzo [RTC 1993, 101], 89/ 1992, de 8 junio [RTC 1992, 89] y 15/1985, de 5 febrero [RTC 1985, 15]). Atendiendo a esto ltimo, el TC ha otorgado el amparo en ciertos casos en los que se declar prescrita la accin por considerarse que el cmputo del plazo comenzaba en un momento anterior al en que realmente debi iniciarse. As ha sucedido sobre todo con la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil por hechos por los que han seguido actuaciones penales, siendo doctrina constitucional plenamente consolidada la de que ese cmputo debe iniciarse a partir del momento en que se notifica al interesado la resolucin por la que se pone fin a la causa penal208. Como se ha sealado, la diferencia prctica entre lo que podemos denominar doctrina estricta y doctrina amplia del TC no es irrelevante. La primera slo exige que los tribunales acojan una de entre las posibles interpretaciones razonables del texto legal y ni siquiera la mejor de ellas (ad ex., STC 245/1993, de 19 julio [RTC 1993, 245]). La segunda, por el contrario, slo admite una interpretacin constitucionalmente correcta: la ms favorable, de entre las posibles, a la consecucin de una tutela judicial efectiva209. En cuanto al Tribunal Supremo, es cierto que en alguna ocasin se ha decantado por la tesis de la fecha de la resolucin210.
208. SSTC 12/2005, de 31 enero (RTC 2005, 12), 93/2004, de 24 mayo (RTC 2004/24), 198/2000, de 24 julio (RTC 2000, 198), 89/1999, de 26 mayo (RTC 1999, 89), 160/1997, de 2 octubre (RTC 1997, 160), 220/1993, de 30 junio (RTC 1993, 220). Esta doctrina se reitera en las SSTC (del Pleno) 207/1997 (RTC 1997, 207), 208/1997 (RTC 1997, 208), 209/1997 (RTC 1997, 209), 210/1997 (RTC 1997, 210), 211/1997 (RTC 1997, 211), 212/1997 (RTC 1997, 212), 213/1997 (RTC 1997, 213) y 214/1997 (RTC 1997, 214), y de la Sala 2, 169/1997 (RTC 1997, 169), 177/1997 (RTC 1997, 177), 178/1997 (RTC 1997, 178), 179/1997 (RTC 1997, 179), 187/ 1997 (RTC 1997, 187), 188/1997 (RTC 1997, 188) y 191/1997 (RTC 1997, 191). 209. CAVANILLAS: DPC, 3, 1994, pg. 324. 210. Declarando que la fecha a partir de la cual puede iniciarse la accin civil en los casos de proceso penal previo viene objetivamente determinada por el hecho que supone la liberacin del obstculo que impide su ejercicio en la va que le es propia, momento que viene determinado por la fecha de la resolucin que ponga fin al proceso penal, sin que hayan de influir vicisitudes posteriores, como pueda ser la notificacin de tal resolucin a las partes: SSTS de 24 septiembre 1965 (RJ 1965, 1594) y 18 marzo 1968 (RJ 1968, 3995). 1315

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Pero esta doctrina debe considerarse muy minoritaria y hoy prcticamente en desuso. La mayor parte de las sentencias que han abordado esta cuestin se han decantado por la tesis de que el dies a quo de la accin civil viene representado por la fecha de la notificacin a los interesados de la resolucin que pone fin al proceso penal211. Es posiblemente la STS de 14 julio 1982 (RJ 1982, 4237) la que explica con mayor claridad y precisin la actual doctrina jurisprudencial. En ella se hace una interesante interpretacin de los arts. 1968.2 y 1969, declarando que cuando la sentencia o resolucin judicial firme en la causa criminal abre el camino para el ejercicio de la accin ex art. 1902 CC, es lgico, equitativo y razonable sentar que esa posibilidad de ejercicio surja en el mundo jurdico y judicial cuando se le notifica al interesado cuando lo supo el agraviado, en diccin del art. 1968.2 CC pues en tanto no ocurre ello, no se le puede cargar a la cuenta de la inactividad de ste (fundamento subjetivo de la prescripcin) el desconocimiento de una circunstancia determinante de su derecho, cuya constancia no depende de l, sino de un deber oficial, cual es la notificacin de un acuerdo judicial (art. 260 LECiv). (...) por ello, el principio general del art. 1969 CC hay que entenderlo subordinado al especial del art. 1968.2, es decir, que el nacimiento del cmputo para prescribir, que el art. 1969 determina lo ser el da
211. SSTS de 12 mayo 2004 (RJ 2004, 2736), 2 abril 2004 (RJ 2004, 2607), 18 noviembre 2003 (RJ 2003, 8332) (sta en un caso en el que las diligencias penales estuvieron paralizadas durante ms de tres aos), 14 julio 2003 (RJ 2003, 4629), 9 julio 2003 (RJ 2003, 4618), 27 febrero 2003 (RJ 2003, 2150), 20 diciembre 2002 (RJ 2003, 226), 26 abril 2002 (RJ 2002, 4162), 11 abril 2002 (RJ 2002, 3382), 14 marzo 2002 (RJ 2002, 5699), 26 febrero 2002 (RJ 2002, 3204), 27 diciembre 2001 (RJ 2002, 1646) y 21 junio 2001 (RJ 2001, 5070) (transcurso de ms de un ao desde el archivo de la causa hasta que la sentencia absolutoria se notific al Procurador del perjudicado), 6 noviembre 1999 (RJ 1999, 8053), 11 mayo 1999 (RJ 1999, 3049) (se estima la prescripcin por haber transcurrido casi dos aos desde el archivo de la causa penal), 12 abril 1999 (RJ 1999, 2608), 21 septiembre 1998 (RJ 1998, 6745), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 1036), 20 octubre y 19 mayo 1997 (RJ 1997, 7272 y 3386), 10 octubre 1996 (RJ 1996, 7555), 25 marzo 1996 (RJ 1996, 2441), 27 abril 1992 (RJ 1992, 3414), 15 julio 1991 (RJ 1991, 5384), 4 marzo 1988 (RJ 1988, 1553), 9 mayo 1986 (RJ 1986, 2675), 31 enero 1986 (RJ 1986, 444), 14 julio 1982 (RJ 1982, 4237), 24 diciembre 1980 (RJ 1980, 4758), 2 julio 1979 (RJ 1979, 2915), 8 junio 1970 (RJ 1970, 2846), 28 abril 1917 (CL 1917, 31, pg. 162), 26 junio 1909 (CL 1909, 95, pg. 502). 1316

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que pudieron ejercitarse las acciones, se particulariza y concreta an ms en el art. 1968.2 en cuanto a las acciones derivadas de culpa o negligencia, cuyo cmputo se inicia desde que lo supo el agraviado, factor cognoscitivo que (...) constituye una particularidad propia de esas acciones...212. Es cierto que algunas sentencias siguen aludiendo todava a la fecha o a la firmeza de la resolucin que pone trmino a la causa criminal. Pero, por regla general, ello no obedece a otra razn que la de recordar la imposibilidad de ejercitar la accin civil estando pendiente la causa criminal. Adems, en el caso concreto, la adopcin de ese criterio no supona el acogimiento de la prescripcin213. En otras ocasiones, sin embargo, y como veremos ms adelante, s se produce ese efecto, si bien debido a la circunstancia de que el actor no fue parte en el proceso penal. En los casos en que la sentencia o resolucin notificada no tenga el carcter de firme, por caber recurso contra ella, el comienzo del cmputo no vendr determinado por la notificacin, sino, en principio, por la fecha en que finaliza el plazo para la interposicin del recurso, pues slo a partir de entonces la sentencia deviene firme y, por consiguiente, es cuando finaliza la causa penal stricto sensu214. Desde una perspectiva puramente objetiva (criterio de la
212. Doctrina que alguna sentencia sustenta, entre otros argumentos, en el hecho, para m indescifrable (pues aqu la autonoma de la voluntad no interviene absolutamente para nada), de que el art. 1969 no es un precepto imperativo y s de ius dispositivum (STS de 15 julio 1991 [RJ 1991, 5384], 10 octubre 1988 [RJ 1988, 7400], 8 octubre 1988 [RJ 1988, 7393] y 16 diciembre 1987 [RJ 1987, 9511]). 213. SSTS de 23 octubre 2003 (RJ 2003, 7407), 24 febrero 2003 (RJ 2003, 2144), 3 marzo 1988 (RJ 1988, 1548), 14 julio 1987 (RJ 1987, 5492) (CCJC, 14, 376; comentario CALZADA), 10 julio 1985 (RJ 1985, 3968). (Procedimiento previo seguido por el Tribunal Tutelar de Menores: el plazo de prescripcin de la accin civil comienza a transcurrir a partir del da siguiente al acuerdo del TTM), 8 noviembre 1984 (RJ 1984, 5371), 7 mayo 1984 (RJ 1984, 2398), 28 enero 1983 (RJ 1983, 393), 22 octubre 1980 (RJ 1980, 3810), 30 marzo 1976 (RJ 1976, 1605), 9 julio 1975 (RJ 1975, 2947), 27 enero 1970 (RJ 1970, 323), 23 marzo 1968 (RJ 1968, 1840), 8 junio 1967 (RJ 1967, 2713), 16 diciembre 1961 (RJ 1961, 4158), 12 mayo 1960 (RJ 1960, 2040), entre otras. 214. Idea que, de alguna forma, pareci esbozar la STS de 18 marzo 1968 (RJ 1968, 1594), segn la cual la firmeza de la sentencia penal se produce por ministerio de la ley, en las dictadas en instancia, a los cinco das de su notificacin a las partes, si ninguna de ellas recurre. V. tambin STS de 24 febrero 2003 (RJ 2003, 2144). 1317

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actio nata) en estos casos sera irrelevante la fecha de notificacin de la sentencia o resolucin al actor civil, puesto que el dato a tener en cuenta es el hecho de que ya no quepa recurso alguno contra aqullas (SSTS 27 febrero 2003 (RJ 2003, 2150), 23 mayo 1998 [RJ 1998, 3803])215. Adems puede ocurrir que transcurra un perodo de tiempo relativamente prolongado desde que se notific la resolucin al perjudicado (y ste dej transcurrir el plazo del recurso), hasta que comience el cmputo del plazo de la accin en va civil (lo que suceder, por ejemplo, cuando la resolucin penal recurrible se notifique con posterioridad a las dems partes, o el tiempo que tarde el juez penal en notificar la conclusin de la causa y el archivo de las actuaciones216. No obstante, la STS de 23 mayo 1998 (RJ 1998, 3803) mantuvo un criterio puramente objetivo. Por ltimo, ha de tenerse presente que no cabe hablar de finalizacin del proceso penal cuando concluida la parte estrictamente penal de la causa, deben seguirse ciertas actuaciones de naturaleza civil. As ocurre cuando se trata de un accidente de circulacin y deba emitirse el auto ejecutivo del art. 13 LRCSCVM, por ser una actuacin que se lleva a cabo dentro de dicho proceso217. 4.2. Otras cuestiones. A) Este criterio de fijacin del dies a quo ser el aplicable siempre que no concurra otro en cuya virtud el cmputo debe ini215. Esta idea se expresa en la STS de 20 octubre 1993 (RJ 1993, 7751), cuando dice que las decisiones de sobreseimiento y archivo, como las sentencias absolutorias, ganan firmeza cuando las partes dejan transcurrir el plazo de impugnacin en los supuestos en que quepa recurso. Y que cuando no cabe recurso contra la sentencia, slo faltar poner en relacin la fecha de la sentencia con la notificacin que de ella se haga a las partes del proceso, pues ser desde ese da cuando deba ejercitarse la accin interrumpida por las actuaciones penales. 216. El TS cas la sentencia de la Audiencia tachando de incorrecta la estimacin de la Audiencia al sealar como momento inicial del plazo prescriptivo la fecha del auto declarando la firmeza de la sentencia, o, incluso, de la ltima resolucin dictada, el auto probando la tasacin de costas; es claro que la firmeza de las resoluciones judiciales se produce desde el momento en que se dejan transcurrir los plazos para el ejercicio de los recursos pertinentes sin necesidad de resolucin que declare esa firmeza; otra cosa, supondra dejar en manos del juzgador la eficacia de cosa juzgada de la sentencia y, como en este caso, la fijacin del dies a quo del plazo de prescripcin. 217. V. Captulo IX, ap. III.14.3. 1318

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ciarse en un momento posterior. Por ejemplo, cuando no se conozca la identidad del daante218, o cuando se ordene el sobreseimiento sin haberse obtenido el alta mdica, el cmputo del plazo habr de iniciarse cuando se verifiquen tales circunstancias, y no desde la fecha de notificacin del auto que pone fin al proceso penal219. Esto es as incluso aunque el archivo de las diligencias penales no hubiera sido notificado al perjudicado (STS de 9 diciembre 1999 [RJ 1999, 9016]; si bien se trataba de un caso en el que aqul no se person en las diligencias, y el alta mdica se obtuvo cinco aos despus de su archivo), aunque para evitar la prescripcin, no sirve un informe de continuacin del alta mdica (STS de 11 mayo 1999 [RJ 1999, 3049]). B) Es aplicable este criterio respecto de quienes no han sido parte en el proceso penal, como acusador particular o como actor civil? Durante muchos aos la jurisprudencia ha venido considerando que no existe obligacin de notificar las resoluciones recadas en un proceso penal a quien no fue parte en l, de modo que el plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil comienza en el momento en que la sentencia penal gana firmeza o, con carcter general, en el que concluye la causa penal220. Sin em218. Sobre la cuestin, v. el caso que fue objeto de la STC 198/2000, de 14 julio, y el comentario a esta sentencia de ASUA: DPC, 14, 2000, pgs. 7 y ss. 219. V. supra, ap. V.4, y sentencias que se citan en notas 81 y ss. 220. As, la STS de 3 diciembre 1931 (RJ 1930-31, 2288) estim prescrita la accin, declarando que la tesis del recurrente, de que el comienzo del cmputo prescriptivo deba referirse al momento en que se notific al perjudicado el auto de sobreseimiento que puso fin al proceso criminal, es inadmisible porque no debindose notificar tal auto (al actor) por no haber sido parte en la causa no obstante el ofrecimiento de acciones que en el trmite procesal oportuno se le hiciera a tal fin, resultara el plazo del ejercicio de la accin de que se trata todo lo ilimitado que la voluntad de la parte interesada en dilatarlo tuviera a bien, con lo que sera letra muerta el precepto legal que lo fija en un ao como maximum; y que es incumbencia de la parte perjudicada, por su propio inters, averiguar cundo llegar ese momento de finalizar la actuacin criminal, para ejercitar la de carcter civil de que se creyere asistido. sta es tambin la doctrina que en supuestos similares mantuvieron las SSTS de 23 febrero 1935 (RJ 1935, 441) y 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328). Por su parte, la STS de 15 enero 1991 (RJ 1991, 296) declar prescrita la accin que no se ejercit dentro del ao a contar desde la fecha del auto de sobreseimiento provisional (por la causa 1 del art. 641 LECrim en el caso concreto), sin que a ello obste que no se hubiese notificado 1319

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bargo, las cosas cambiaron sustancialmente con la entrada en vigor de la LOPJ, cuyo art. 270 dispone que Las diligencias de ordenacin, providencias, autos y sentencias se notificarn a todos los que sean parte en el pleito o la causa, y tambin a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando as se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la ley (v. tambin el art. 160.I LECrim). En consecuencia, la notificacin a quien no fue parte en la causa penal depender de que as se disponga en la correspondiente resolucin. En su virtud, la jurisprudencia ms reciente exige la notificacin al perjudicado, aunque no sea parte en la causa criminal, siguiendo en este extremo la doctrina emanada de la STC 220/1993, de 30 junio (RTC 1993, 220)221, que hace extensible la obligacin de notificacin a que se refiere el art. 270 LOPJ a todo perjudicado a quien se le ofrecieron las acciones civiles y que, sin personarse en la causa, no renunci al ejercicio de las mismas.
Cuando el perjudicado no ha renunciado a la accin civil dice esta sentencia (...) no puede constituir una justificacin de la ausencia de notificacin de la providencia de archivo de las actuaciodicho auto a la actora, por cuanto, salvo casos especiales, no procede dicha notificacin a quien no se ha personado en la causa. Por la misma razn la STS de 22 febrero 1991 (RJ 1991, 1588) (CCJC, 25, 672; comentario A. REAL) estim la prescripcin de la accin indemnizatoria (por accidente laboral) al no haberse ejercitado la accin dentro del ao siguiente a la celebracin del acto de conciliacin ante la Magistratura de Trabajo. Con motivo del accidente se haba incoado expediente penal, terminado mediante auto de sobreseimiento definitivo, que no fue notificado a la viuda de la persona fallecida. El recurso de casacin contra la sentencia de la Audiencia, que tambin estim la prescripcin, se fundamentaba en la falta de notificacin a la actora del auto de sobreseimiento. V. tambin las SSTS de 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 9016), 3 diciembre 1931 (RJ 1930-31, 2288), 23 febrero 1935 (RJ 1935, 441) y 13 noviembre 1972 (RJ 1972, 4328). 221. Instruida causa criminal por los hechos origen de los daos, en la que se dict auto de sobreseimiento provisional y se acord el archivo de las diligencias, se suscitaba la cuestin de si la falta de notificacin del archivo al perjudicado lesionaba su derecho de acceso a los Tribunales en una ulterior accin ante la jurisdiccin civil, siendo, por tanto, contraria al derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, por haber transcurrido el plazo de prescripcin del ejercicio de las acciones civiles, que comenz a correr desde el citado archivo. 1320

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nes penales, el hecho de no haberse convertido en parte cuando se le ofreci esta posibilidad en el trmite del art. 109.I LECrim. No cabe olvidar, en efecto, que si la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal el ejercicio de la accin civil, el perjudicado puede confiar en la actividad que este rgano ha de llevar a cabo en las actuaciones penales, sin necesidad de personarse en las mismas. Pero adems, de aceptarse dicha justificacin la consecuencia sera que el derecho de la perjudicada a personarse en las actuaciones penales vendra a convertirse en una verdadera obligacin; lo que no es exigible no slo por referirse a un hecho an incierto como es el ulterior curso del proceso penal y su eventual terminacin por sobreseimiento, sino porque entraara un condicionamiento indirecto, no previsto legalmente, para su ulterior derecho de acceso al orden jurisdiccional civil. Y es de observar, de otra parte, que con posterioridad a la regulacin contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el art. 270 LOPJ ha establecido que los rganos jurisdiccionales han de notificar las resoluciones judiciales no slo a todos los que sean partes en el pleito o la causa, sino tambin a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando as se disponga expresamente en las resoluciones, de conformidad con la ley. De manera que si el rgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a la perjudicada, no se le ha dado ocasin para conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo de prescripcin para ejercitar la accin civil. Por tanto, subsistiendo la llamada accin civil derivada de delito por no haberse renunciado a la misma el perjudicado, y no habindose personado ste en el proceso penal, los rganos judiciales han de proceder a la notificacin de la providencia de archivo de las actuaciones penales; pues en otro caso, la ausencia de esta notificacin es susceptible de efectuar negativamente, como aqu ha ocurrido, a la efectividad del derecho constitucional de la perjudicada de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparacin del dao sufrido222.

En el mismo sentido, SSTC 93/2004, de 24 mayo (RTC 2004, 93) y 298/2000, de 11 diciembre (RTC 2000, 298). Por su parte, la STC 136/2002, de 3 junio (RTC 2002, 136), otorg el amparo en un caso en el que la sentencia civil declar prescrita la accin por el transcurso de dos aos desde el accidente, sin dotar de efectos interruptivos a la incoacin de un expediente penal, archivado por no mediar denuncia de los perjudicados. El TC consider que se
222. Vase el comentario a esta sentencia de CAVANILLAS (DPC, 3, 1994, pgs. 315 y ss.), quien considera correcta la solucin del TC. 1321

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haba vulnerado el derecho de aqullos a la tutela judicial, al ser ciudadanos extranjeros desconocedores del idioma y la cultura jurdica de nuestro pas, y a su falta de conocimiento de la necesidad de personarse en las actuaciones, habindose omitido, adems, el preceptivo ofrecimiento de acciones y la posterior notificacin del Auto declarando el archivo de actuaciones, que afectaba a los recurrentes con la consecuencia de hacer prescribir la accin civil resarcitoria de daos causados por accidente de trfico. sta es, como digo, la doctrina que sigue el Tribunal Supremo, a partir de la STS de 25 marzo 1996 (RJ 1996, 244). Con posterioridad, SSTS de 26 septiembre 1997 (RJ 1997, 6708), 31 diciembre 1997 (RJ 1997, 9413), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 1036), 21 septiembre 1998 (RJ 1998, 6745), 21 febrero 2002 (RJ 2002, 2894), 16 junio 2003 (RJ 2003, 5637) y 9 julio 2003 (RJ 2003, 4618)223. Es cierto que la STS de 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 9016) declar prescrita la accin aun cuando el archivo de las diligencias penales no fue notificado al perjudicado que no se person en la causa. Lo que sucede es que en este caso el comienzo del cmputo no vino dado por la finalizacin de la causa penal, sino por el alta mdica del lesionado, que se obtuvo cinco aos despus del archivo de aqulla. Esta doctrina se extiende al caso en el que al incoarse el procedimiento penal (o en otro momento posterior) al perjudicado no se le hubieran ofrecido las acciones civiles (STS de 16 junio 2003 [RJ 2003, 5637]). Segn esta sentencia:
Esta solucin cuenta con un importante apoyo en las sentencias del Tribunal Constitucional nm. 196/1988 (RTC 1988, 196) y 220/1993 (RTC 1993, 220) y en la de esta Sala de 25 de marzo de
223. Un caso particularmente complejo fue el conocido por la STS de 27 mayo 1997 (RJ 1997, 4142). Como consecuencia de las lesiones sufridas por un menor se abrieron diligencias penales que finalizaron con sentencia absolutoria. Los padres del menor estaban divorciados, y la sentencia se comunic nicamente al padre, que dej prescribir la accin en va civil. La accin fue posteriormente ejercitada por la madre (que, con carcter previo, solicit que le notificara la resolucin recada en la causa penal) dentro del ao siguiente a tal notificacin. La demanda fue estimada por la Audiencia, y el recurso de casacin (en el que se alegaba la prescripcin de la accin) fue desestimado por el Tribunal Supremo que sustent el fallo en el criterio restrictivo que ha de darse a la prescripcin, y en el hecho de que basndose sta en el abandono del derecho por su titular, tal abandono no se dio en el caso de la madre. 1322

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1996 (recurso 2797/1992 [RJ 1996, 2441]), expresamente citadas por la sentencia recurrida, despus de dictarse la cual no ha venido sino a avanzarse en la misma lnea de que la omisin del ofrecimiento de acciones en el proceso penal, y en su caso adems la de la notificacin del auto de archivo, no pueden ir en detrimento de los perjudicados en el sentido de que la accin civil se considere prescrita por no haberse ejercitado dentro del ao siguiente a la produccin del dao o a la terminacin de las actuaciones penales (SSTC 89/1999 [RTC 1999, 89] y 298/2000 [RTC 2000, 298]), doctrina del Tribunal Constitucional que se funda principalmente en la relevancia del art. 270 LOPJ en relacin con los arts. 108, 109 y 114 LECrim y que, en lo que ms importa al caso aqu examinado, puede resumirse en dos argumentos esenciales: primero, que el conocimiento de la fecha en que han terminado dichas actuaciones (las penales) constituye, pues, un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la accin civil ante otro orden jurisdiccional (STC 298/2000 [RTC 2000, 298], F. 4.4); y segundo, que en tanto se sigan las actuaciones penales el Ministerio Fiscal est obligado al mantenimiento de las acciones penales y civiles (STC 298/2000, F. 5.3). Pues bien, habindose mantenido el mismo criterio por la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2002 (recurso nm. 1556/ 1997 [RJ 2003, 226]), el motivo ha de ser desestimado porque la resolucin impugnada declara probado que al demandante no se le ofreci el procedimiento en las actuaciones penales y ni siquiera se le tom declaracin, y lejos de apuntarse indicio alguno de arbitrariedad o mala fe en su proceder se destaca su escaso o nulo conocimiento de las leyes, ....

C) Otra interrogante que plantea la cuestin que examinamos hace referencia a si la notificacin de la sentencia u otra resolucin que ponga fin, definitiva o provisionalmente, a la causa penal, debe hacerse personalmente a las partes, o es suficiente con que se haga a su representante casudico224. Con carcter general, los efectos de los actos interruptivos realizados por el representante o los dirigidos contra l alcanzan al representado225. En los procesos civiles las notificaciones se hacen a la representacin casudica de las partes (naturalmente, cuando la haya) y a partir de este momento comienza el cmputo de los plazos para que aqullas lleven a cabo la pertinente actuacin pro224. Sobre la cuestin, V. REGLERO, Iniuria 2 (1994), pgs. 83 y ss. 225. Por todos, ALBALADEJO: CCCF, XXV.2, pg. 611. 1323

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cesal. Sin embargo, en el proceso penal nos encontramos con una regla particular: la del art. 160 LECrim, segn el cual Las sentencias definitivas se leern y notificaran a las partes y a sus Procuradores en todo juicio oral el mismo da en que se firmen o, a lo ms, en el siguiente. Si por cualquier circunstancia o accidente no se encontrara a las partes al ir a hacerles la notificacin, se har constar por diligencia y bastar, en tal caso, con la notificacin hecha a sus Procuradores. Los autos que resuelvan incidentes se notificarn nicamente a los Procuradores. En consecuencia, cuando se trate de sentencias definitivas, la ley exige la notificacin personal a las partes, exigencia que tan slo admite la excepcin prevista en el prrafo segundo del precepto transcrito, en cuyo caso ser suficiente la hecha a sus Procuradores226. El problema que plantea el art. 160 LECrim es que establece un rgimen de notificaciones tan slo para dos supuestos: las sentencias definitivas y los autos que resuelven los incidentes. Sin embargo, existen otras muchas resoluciones judiciales que deben ser notificadas a las partes y que no son ni sentencias definitivas ni autos incidentales. De entre ellas, las que ahora interesan son las que ponen fin, provisional o definitivamente, al proceso penal. Y tales resoluciones sern o bien sentencias, para las que el art. 160 LECrim ofrece ya una solucin, o bien autos, para los que no lo hace, puesto que, por lo general, no son autos que resuelvan incidentes (relativos, fundamentalmente, segn la doctrina procesalista, a cuestiones de previo pronunciamiento). La cuestin, en lo que ahora interesa, reside en determinar el rgimen de notifica226. Si bien debe tenerse presente que en esta hiptesis, se exige que la falta de notificacin por los motivos expresados se haga constar por diligencia. Es precisamente la omisin de este ltimo requisito la circunstancia en que se sustent la Sentencia de 20 octubre 1993 (RJ 1993, 7751) a la hora de desestimar la prescripcin de la accin. El Tribunal consider que la notificacin de la sentencia de la Audiencia en el proceso penal no fue correcta, en cuanto que En el juicio de faltas en grado de apelacin no consta diligencia alguna de notificacin personal a los perjudicados que se mostraron parte y comparecieron en ambas instancias, ni que al remitir las actuaciones al Juez a quo se le encomendara a ste la prctica de la notificacin, por lo que, concluye el Tribunal, el demandado no ha cumplido con la carga de la prueba de demostrar (art. 1214 CC) la causa de extincin de la obligacin (prescripcin, arts. 1961 y 1968.2). 1324

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ciones aplicable a estas resoluciones. Han de asimilarse, a tales efectos, a las sentencias definitivas, de manera que haya de serles igualmente aplicable el rgimen de notificaciones de los dos primeros prrafos del art. 160 LECrim, o, por el contrario, han de serlo a los autos incidentales, por lo que ha de considerarse suficiente la notificacin hecha al Procurador? Para m es claro que la ausencia de efectos de las notificaciones hechas a los representantes de la persona interesada debe tener la consideracin de regla excepcional, de modo que deben jugar aqu las reglas generales. As, si las partes intervienen en el proceso penal asistidas de Procurador, debe ser suficiente la notificacin hecha al mismo. Si de aqu cabe extraer una regla general, sta puede ser la siguiente: cuando la resolucin recada en el proceso penal, siempre que no sea una sentencia, por la que quede expedita la va civil se notifique al Procurador del perjudicado, la fecha en que se haya verificado esa notificacin ser la que determine el inicio del cmputo del plazo de prescripcin de la accin civil ante esta jurisdiccin. No debe considerarse suficiente, en cambio, la hecha al abogado (STS de 20 septiembre 2001 [RJ 2001, 8144]).
A grandes rasgos, sta ha sido la lnea seguida por la jurisprudencia de la Sala 1 del TS. As, la STS de 24 junio 1988 (RJ 1988, 5132)227 consider prescrita la accin por considerar suficiente la notificacin hecha al Procurador de los perjudicados. Al no tratarse la resolucin notificada de una sentencia definitiva, caso en el que el art. 160 LECrim exige la notificacin personal a las partes, parece que sta es, en efecto, la solucin ms correcta desde un punto de vista tcnico, aunque tambin es muy probable que en el nimo del Tribunal pesara poderosamente el hecho de que desde esa notificacin a la siguiente actividad de los perjudicados transcurrieran
227. Esta sentencia conoci de un caso particularmente ilustrativo: Como consecuencia de un accidente de trabajo se promovi expediente criminal que finaliz mediante auto de sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales, auto que fue notificado al Procurador del actor civil en fecha 10 agosto 1975. El da 8 abril 1980 se inst por el perjudicado la reapertura de la causa penal. En el nterin no se dedujo demanda civil ni se verific acto interruptivo alguno. Tras una serie de vicisitudes de orden procesal, la causa penal reabierta fue nuevamente sobreseda mediante auto de fecha 8 abril 1981. La demanda en va civil se present el da 5 noviembre 1985, si bien precedida de varios actos con efectos interruptivos. 1325

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cerca de cinco aos. De forma similar, las SSTS de 26 septiembre 2002 (RJ 2002, 7875), 12 abril 1999 (RJ 1999, 2608), 20 febrero 1992 (RJ 1992, 1327) y 30 noviembre 1989 (RJ 1989, 7930), tambin consideraron que hay notificacin al interesado cuando la resolucin se notifica a su Procurador228. En contra de esta lnea jurisprudencial cabe citar tan slo la STS de 14 mayo 1990 (RJ 1990, 3727).

A modo de recapitulacin, debe entenderse que la notificacin personal a las partes determina el inicio del cmputo del plazo de prescripcin cuando sea obligatoria en los trminos del art. 160.I LECrim (es decir, cuando se trate de sentencias firmes), teniendo en cuenta, no obstante, lo dispuesto en su prrafo segundo. En otro caso, debe ser suficiente la hecha a su representante casudico. O bien al representante legal o voluntario, aunque el representado no haya sido parte en la causa penal, como sucede con la notificacin al Abogado del Estado en el procedimiento penal en el que Estado no ha sido parte (STS de 31 octubre 1998 [RJ 1998, 8357]), como excepcin a la doctrina sobre notificacin a Abogados sealada ms arriba. D) Con carcter general, una vez notificada la resolucin que pone fin al proceso penal, son irrelevantes, a efectos prescriptivos, las eventuales actuaciones posteriores a la notificacin229. El pro228. En el caso conocido por esta ltima sentencia, las diligencias penales haban finalizado por auto de la Audiencia de fecha 15 mayo 1984, auto que fue notificado al Procurador de la actora el 21 de mayo siguiente. La demanda se present el 31 mayo 1989. El Tribunal Supremo declar prescrita la accin, sin dar relevancia alguna a la notificacin personal posterior de mero trmite hecha por el Juzgado, respecto al recibo de diligencias, por cuanto desde la notificacin quedaba ya abierta la va civil. Entre otras razones, el Tribunal considera que mantener otro criterio sera contravenir lo dispuesto en el art. 1969 CC. 229. SSTS de 12 abril 1999 (RJ 1999, 2608) (es irrelevante la fecha de notificacin de la providencia de archivo), 19 mayo 1997 (RJ 1997, 3886) (es irrelevante la falta de notificacin de la posterior providencia que se limita a acordar el archivo de los autos), 30 noviembre 1989 (RJ 1989, 7930) (finalizacin de las diligencias penales por Auto de la AP de fecha 15 mayo 1984, y notificacin al procurador de la actora el 21 mayo 1984. Presentacin de la demanda el 31 mayo 1985. Declar prescrita la accin, sin que tenga relevancia alguna la notificacin posterior de mero trmite hecha por el Juzgado, respecto al recibo de diligencias, por cuanto desde la notificacin quedaba ya abierta la va civil [art. 1969]) y 19 noviembre 1971 (RJ 1971, 1594). 1326

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pio Tribunal Constitucional, partiendo de su doctrina de que el comienzo del cmputo del plazo de la accin en va civil lo representa la notificacin de la resolucin firme que pone fin al proceso penal, declar que la decisin del rgano judicial civil de ser irrelevante a tales efectos los actos judiciales posteriores a la firmeza, como la declaracin judicial de la misma, no puede considerarse como una decisin arbitraria o irrazonable, puesto que la firmeza deriva del hecho de no ser impugnable la sentencia, y no de dicha declaracin (STC 125/2004, de 19 julio [RTC 2004, 125]). No obstante, existen algunas que impiden la conclusin de la causa penal y, por tanto, el comienzo del cmputo del plazo de la accin ante la jurisdiccin civil. Tal sucede con el recurso de queja230, y la emisin del auto ejecutivo a que se refiere el artculo 10 LRC SCVM231. E) Se plantea, por ltimo, la cuestin relativa a si el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional impide la firmeza de la sentencia o resolucin. La STS de 8 mayo 1992 (RJ 1992, 3887), que no trataba de una cuestin de prescripcin sino de prejudicialidad penal sobre un supuesto de indignidad para suceder (art. 756 CC) en el que el demandado fue condenado penalmente, declar que la mera interposicin de un recurso de amparo ante el TC no priva a la STS de la Sala de lo Penal de su carcter de firme, como ponen de manifiesto aparte su obviedad los arts. 43.3 y 44 a) LOTC, por lo que en nada afecta al sealamiento y fallo del pleito civil, puesto que ni siquiera el hecho de que el TC acordase la
230. As lo afirm la STS de 26 junio 1969 (RJ 1969, 3665): la doctrina segn la cual la accin civil debe ejercitarse dentro del ao de haber recado auto de sobreseimiento provisional o definitivo hay que contraerla a los supuestos normales en que cesa la actuacin procesal en el orden sumarial, lo que no ocurre cuando es formulado un recurso de queja por los perjudicados contra la resolucin dictada por la Audiencia, siendo en este caso la fecha del Auto motivado y razonado por la Sala Segunda la que hay que tener en cuenta para el inicio del cmputo del plazo de prescripcin del art. 1968.2 CC. Por el contrario, para la STS de 16 noviembre 1985 (RJ 1985, 5613) no sirve como punto de partida para el comienzo del cmputo de prescripcin de la accin en va civil la fecha de presentacin de posteriores recursos en la causa penal, aun el de queja, interpuestos una vez firme la resolucin en este orden: no opera como causa interruptiva el ejercicio de un recurso improcedente que por serlo no impidi la firmeza del auto que concluy la actividad penal no obstante, tngase en cuenta que la demandante era un monopolio petrolero, siendo los demandados unos particulares. 231. V. Captulo IX, ap. III.14.3. 1327

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suspensin de aquella resolucin,..., llegara a lo sumo a alcanzar, mientras subsistiese el acuerdo de suspensin, sino a la ejecucin de lo resuelto en va penal y, por supuesto, a lo en la civil decidido con base en aquella otra jurisdiccin. Parece claro que esta doctrina es tambin aplicable en materia prescritiva. 5. LOS PROCESOS ANTE LOS JUZGADOS DE MENORES

Un caso particular lo constituyen los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Menores (antiguos Tribunales Tutelares de Menores). Hasta la LO 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal de los menores, en tales procedimientos no podan dilucidarse las cuestiones civiles (art. 14 del TR de 11 de junio de 1948232, que en este punto no fue modificado por la LO 4/1992, de 5 de junio, de reforma de dicho Texto Refundido). Al igual que los dems penales, estos procedimientos tienen efectos preclusivos respecto de la jurisdiccin civil233. De hecho, a los efectos que estudiamos, la jurisprudencia ha asimilado las actuaciones de los antiguos TTM a los procesos ante la jurisdiccin penal ordinaria234. As, la STS de 8 mayo 1965 (RJ 1965, 2520) declar que el plazo de prescripcin del art. 1968.2 CC debe computarse a partir del da en que la accin pudo ejercitarse eficazmente, en consonancia con el art. 1969 del mismo texto legal, es decir, desde el momento en que cese cualquier obstculo que perturbe su iniciacin, como sucede con el art. 114 LECrim, por lo que, de hallarse en trmite algn proceso de esta ndole, no comienza hasta la resolucin judicial que le ponga trmino (...), tanto se trate de la jurisdiccin penal ordinaria, como de cualquiera de las especiales,.... En la misma lnea, SSTS de 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4259), 10 julio 1985 (RJ 1985, 3968), 8 febrero 1983 (RJ 1983, 867) y 8 abril 1980
232. Que por cierto, no ha sido formalmente derogada. 233. V. sentencias citadas en nota 138. 234. En este sentido, la STS de 29 diciembre 1962 (RJ 1962, 5141), recogiendo la doctrina de la STS de 13 julio 1894 (CL 1894, 23, pg. 81) sobre la prejudicialidad de las jurisdicciones especiales, declar que nuestro sistema legislativo acoge en trminos claros y categricos el principio de la prevalencia de la jurisdiccin penal sobre la civil, y que la letra del art. 114 LECrim no admite distingos de ninguna especie y, por tanto, sea cual sea la jurisdiccin penal, ordinaria o especial, que conozca del hecho delictivo dentro de sus primitivas atribuciones, su actuacin impide y excluye la actuacin de la civil. 1328

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(RJ 1980, 1371). V. tambin la STS de 29 octubre 1993 (RJ 1993, 8166). La LO 5/2000 ha modificado este estado de cosas, al posibilitar el ejercicio de la accin civil en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de Menores en pieza separada (arts. 61.1 y 64); antes de que el art. 64 LORPM fuera modificado por la LO 8/2006, de 4 diciembre, la sentencia que los Juzgados dictaran en esa pieza careca de efectos de cosa juzgada (art. 64.10), circunstancia que le privaba de buena parte de su utilidad235. La situacin ha variado tras la citada reforma. 6. ACCIN CIVIL PRESCRITA EN ESTA VA Y APERTURA O REINICIO DEL PROCESO
PENAL, EN EL QUE SE DILUCIDAN LAS CUESTIONES CIVILES

Problemas de diferente naturaleza a los estudiados hasta ahora se suscitan en aquellos casos en los que habiendo transcurrido el plazo de prescripcin de la accin ante la jurisdiccin civil se abre posteriormente un expediente penal por los mismos hechos; o bien cuando habindose iniciado el proceso penal, ste se paraliza o se suspende provisionalmente236, reabrindose estando ya prescrita la accin civil. En tales casos se pregunta si la prescripcin de la accin civil ante esta jurisdiccin se extiende al orden penal. Existiran aqu tres posibles alternativas: 1) El plazo de prescripcin de la accin de reclamacin de daos es siempre el de un ao del art. 1968.2 CC (o, en su caso, el sealado por la ley especial), con independencia de la jurisdiccin ante la que se ejercite; 2) Al tratarse de una accin derivada de delito no est sometida al plazo del art. 1968.2 CC, sino que ha de acogerse al rgimen general del art. 1964, esto es, el plazo de quince aos; 3) El plazo de prescripcin de la accin civil en el proceso penal es el mismo que el del delito o falta del que nace. De acuerdo con la primera alternativa, prescrita la accin en
235. Sobre la cuestin vid. DAZ ALABART: La responsabilidad civil en la LO 5/2000..., pgs. 213 y ss. 236. Bien por rebelda del procesado, bien a causa de sobreseimiento provisional, circunstancias que, como se sabe, dejan expedito el ejercicio de la accin civil ante la jurisdiccin de este orden (arts. 843 y 635, prr. 1, respectivamente de la LECrim). 1329

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va civil lo est tambin en la penal, por lo que el juez de este orden, en caso de reapertura del proceso o inicio del mismo, tan slo podr decidir sobre las cuestiones estrictamente penales, y en ningn caso pronunciarse sobre las civiles como no sea para declararlas prescritas. Se ha defendido esta solucin sobre la base del idntico objeto, naturaleza y finalidad de la accin de reclamacin de daos, sea cual fuere la jurisdiccin ante la que se acte. Se ha sealado tambin que si la prescripcin de la accin civil en el proceso penal dependiera de la del delito o falta de que dimana, existiran un nmero muy variado de plazos prescriptivos. Por ltimo, se aluda al antiguo art. 117 CP, segn el cual la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extingue de igual modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del derecho civil237. Sin embargo, siendo indiscutible que la accin de reclamacin de daos tiene un nico objeto, naturaleza y finalidad238, de esta premisa no ha de extraerse necesariamente aquella conclusin. Creo que el ordenamiento jurdico proporciona argumentos suficientes, y el necesario apoyo normativo, para defender una respuesta afirmativa a la interrogante formulada; esto es, el perjudicado puede intentar con xito la accin civil en el procedimiento penal, aunque haya prescrito en la va que le es propia. La clave de esta idea reside en el hecho de que la accin por la que se insta la reparacin del dao debe ser posible siempre que est viva la dirigida a la declaracin de responsabilidad, sea cual fuere la naturaleza de sta (penal o civil) y la jurisdiccin ante la que pueda actuarse, y debe tener xito siempre que tal responsabilidad sea efectivamente declarada y siempre, naturalmente, que en ella sea posible el ejercicio de dicha accin. Esto debe ser as en todo ordenamiento que, como el nuestro, permita el ejercicio de esta accin ante una pluralidad de jurisdicciones. Concretamente en la penal, porque desde el momento en que se ha verificado un dao (arts. 109.1 CP y 100 LECrim), la declaracin de una responsabilidad criminal implica, en su caso, la civil, haya o no un pronunciamiento sobre la indemnizacin de daos. Naturalmente, en los casos que examinamos, la reparacin del dao slo es posible si se
237. ALONSO PRIETO: RDCirc, 1973, pgs. 335 y ss.; PANTALEN: CCJC, 2, 59, pgs. 625 y ss.; YZQUIERDO: CCJC, 23, pg. 593; Para ms argumentos, DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 887 y ss. 238. En este sentido debe considerarse totalmente errnea la doctrina comenzada por la STS de 12 marzo 1934 (RJ 1934, 454). 1330

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trata de una responsabilidad penal declarada (en sentencia firme), o bien cuando se trate de un supuesto en el que concurra una causa de exencin de responsabilidad criminal, pero no civil, y sta (y la correspondiente indemnizacin) pueda ser continuada en la jurisdiccin penal (cfr. arts. 118 y 119 CP). Si no es as, la accin ya no podr ser intentada en va civil, al haber prescrito en ella. Para la defensa de esta solucin es necesario determinar cul es el plazo de prescripcin de la accin civil en los casos expresados (esto es, la que se ejercita ante la jurisdiccin penal), y cules son los argumentos que militan en favor y en contra de una y otra idea. Para ello habr de dilucidarse si es viable alguna de las otras dos alternativas apuntadas ms arriba. En lo que se refiere a la segunda (el plazo de prescripcin es el de 15 aos del art. 1964 CC), estara avalada precisamente por el antiguo art. 117 CP, y por la expresin utilizada por l, similar a la empleada por el art. 1092 CC: La responsabilidad civil nacida de delito o falta.... En consecuencia, si se declara el delito o falta en la jurisdiccin penal, el plazo es el del art. 1964 CC, y no el del art. 1968.2 CC, segn la doctrina jurisprudencial dominante. De acuerdo con esta idea, aun estando prescrita la accin de reclamacin de daos en la jurisdiccin civil, la sentencia condenatoria en la jurisdiccin penal puede contener tambin un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil239, siempre que no haya transcurrido el expresado plazo de quince aos. Naturalmente, si antes de este plazo ha prescrito el delito o la falta, la accin civil no podr ejercitarse ante ninguna jurisdiccin, ni cabra hablar entonces de ella como nacida de delito. Pero esta tesis no es del todo convincente, no ya slo porque en el nuevo Cdigo Penal no existe un artculo como el antiguo art. 117, sino, sobre todo, porque, como la anterior, parte de la base de que la accin civil en el proceso penal la concede el ordenamiento civil, cuando no es as. Como veremos a continuacin, la otorga el propio ordenamiento penal.
239. La accin civil puede prescribir en esta va pero no en la penal bien cuando antes de iniciarse la causa criminal el perjudicado poda haber ejercitado la civil, bien cuando poda haberlo hecho estando suspendida la causa criminal, reabrindose sta posteriormente. En ambos casos la accin que pudo haberse emprendido en la va civil no es una accin derivada de delito, en la medida en que no ha habido una declaracin de responsabilidad penal. 1331

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De acuerdo con lo que acabo de decir, para m es claro que la ltima de las expresadas es la alternativa correcta. Es decir, el plazo de prescripcin de la accin civil en el proceso penal es el mismo que el del delito o falta del que nace240. Y no slo el plazo, sino el rgimen prescriptivo en su conjunto. Segn la doctrina de la Sala 2 del TS, la idea quedara enunciada de la siguiente manera: el plazo de prescripcin de la accin civil derivada de un hecho que sea declarado como delito o falta es el mismo que el del delito del que se deriva241. La formulacin no es, sin embargo, totalmente exacta. Yo la expondra de un modo ms sencillo: en toda causa criminal es posible el ejercicio de la accin de reparacin de daos, aunque haya prescrito en el orden civil242. Lo que implica, naturalmente, que si el proceso penal finaliza sin declaracin de responsabilidad criminal (sin perjuicio de que pueda haber pronunciamiento sobre las responsabilidades civiles ex arts. 118 y 119 CP), por la causa que fuere (entre ellas, naturalmente, la de prescripcin del delito o falta)243, no podr prosperar la accin ante la jurisdiccin civil cuando est prescrita en esta va244. Los argumentos que pueden esgrimirse en defensa de esta idea son los siguientes:
240. sta es la solucin que adopta el CC italiano en su art. 2947.III (In ogni caso, se il fatto considerato dalla legge come reato e per il reato stabilita una prescrizione pi lunga, questa si applica anche allazione civile), si bien con la particularidad de que si el delito se extingue por causa distinta de la prescripcin o media sentencia firme en el juicio penal, se aplican los plazos de prescripcin civiles, a contar desde la extincin del delito o desde la fecha en que la sentencia deviene firme. 241. STS (Sala Segunda) de 29 mayo 1976 (RJ 1976, 2475), 28 septiembre 1971 (RJ 1971, 3653), 18 junio 1968 (RJ 1968, 3003), 3 febrero 1958 (RJ 1958, 328), 25 abril 1956 (RJ 1956, 1611). 242. sta es tambin la tesis defendida por otros autores: SOTO NIETO: RDCirc, 1980, pg. 552. Alude este autor tan slo al sobreseimiento pero la tesis es igualmente aplicable respecto de una apertura del proceso posterior al vencimiento del plazo prescriptivo ante la jurisdiccin civil. NAVARRO: RGD, 428, 1980, pg. 524. IRIBAS: Pretor, 39, 1955, pg. 19. 243. V. STS (Sala 2) de 20 febrero 1992 (RJ 1992, 1214). 244. V. infra, ap. VII.7. Una posible excepcin es que se trate de un accidente de circulacin y se emita el auto ejecutivo del art. 13 LRCSCVM. El perjudicado podr en este caso acudir al juicio ejecutivo por la cantidad consignada en el auto, en la medida en que el plazo de prescripcin de la accin ejecutiva slo puede comenzar a contarse desde la notificacin del citado auto. Naturalmente, esta circunstancia no revitaliza una eventual accin declarativa. 1332

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Los arts. 109.1 y 116.1 CP y 100 LECrim vienen a decir que de todo delito o falta puede nacer tambin accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios causados por el hecho punible, y que presupuesto de esa accin es que del hecho se derivaren daos y perjuicios. La accin civil en este caso es concedida al perjudicado por los preceptos citados (como lo atestiguan, adems, los arts. 1089 y 1092 CC)245, y no por el art. 1902 CC. De este modo, para m es claro que mientras est vivo el proceso penal, o pueda volver a impulsarse, o, si se quiere, mientras no prescriba el delito o falta, lo est igualmente la accin civil ante la jurisdiccin criminal, accin que, por consiguiente, no est sujeta a los plazos de prescripcin del Cdigo Civil, sino, en todo caso, a los especficos del delito de que se trate o al de las faltas. Pero no por ser una accin civil derivada de delito, como si sta fuera diferente de una accin derivada de un mero ilcito civil. La accin es la misma, pero es concedida por rdenes diferentes y, por tanto, puede afirmarse que no en sus presupuestos, pero s en los mecanismos de su ejercicio, estn reguladas por normas diferentes. La accin que se ejercita ante la jurisdiccin civil la concede el ordenamiento civil, y a ello se remita el antiguo Cdigo Penal en caso de extincin de la accin criminal en los trminos del art. 116 LECrim. La que se ejercita ante la jurisdiccin penal lo est por este orden. No hay tampoco, a estos efectos, concurso de normas sobre una misma accin (en todo caso la hay en materia de conceptos indemnizatorios, legitimacin, etc.) desde el momento en que sta puede ejercitarse ante jurisdicciones diferentes. Es cierto que debera existir una regulacin unitaria en cuanto al rgimen de reparacin de daos (legitimacin, daos indemnizables, rgimen de garantas, etc.), que tendra que estar ubicada en el Cdigo Civil246, pero aunque as fuera, habra de mantenerse la posibilidad del ejercicio de la accin civil en el procedimiento pe245. Que no estn pensando, como errneamente se cree, en una accin de diferente objeto y naturaleza a las derivadas del ilcito meramente civil, sino en el hecho evidente de que tratndose de hechos por los que se siguen (o puedan abrirse) diligencias penales, puede ejercitarse la accin civil ante la jurisdiccin criminal (si el Cdigo Penal es anterior al civil, tambin lo es la LECrim). 246. As lo afirma tambin la jurisprudencia de la Sala 2 del Tribunal Supremo (STS de 25 enero 1990 [RJ 1990, 504]). Sobre la cuestin, v. Captulo VI. 1333

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nal, lo que implica que el mecanismo procesal de ese ejercicio tiene que ser, por fuerza, diferente, por lo que no tendran que cambiar, en principio, los arts. 100 y ss. LECrim. El hecho de que haya de descartarse la tesis de la diferente naturaleza de ambas acciones no debe hacer olvidar la existencia de diferentes mecanismos procesales para su ejercicio. Es decir, el hecho de que la accin civil sea una, sea cual fuere la jurisdiccin ante la que se ejercite, no se deriva el efecto de que prescrita la accin ante la jurisdiccin civil, lo est ante la penal, puesto que sta, al estar concedida por el CP y la LECrim se halla sujeta a los plazos de prescripcin del delito o falta de que se trate. Y ello supone, en efecto, la existencia de diferentes plazos de prescripcin que afectan a la misma pretensin. Si fuera de otro modo, tambin habra de concluirse que prescrito el delito o falta y, por consiguiente, la accin civil ante la jurisdiccin penal, habra de entenderse que lo est automticamente ante la jurisdiccin civil, porque la accin es la misma247. Esta conclusin y no otra, como han apuntado algunos autores, es la que se derivara de la tesis segn la cual prescrita la accin de reparacin de daos ante la jurisdiccin civil lo est automticamente ante la penal. Porque el enunciado habra de ser necesariamente vlido a la inversa: prescrita la accin civil (porque lo est el delito o falta) ante la jurisdiccin penal, lo est automticamente ante la civil248. Conclusin que es
247. Se objetar que, al menos para los delitos, el plazo de prescripcin es superior al del art. 1968.2 CC, con lo que difcilmente puede darse esta circunstancia. Sin embargo, existe la posibilidad de que, aunque su plazo de prescripcin sea superior al anual del art. 1968.2 CC (cfr. art. 131.1 CP), la accin penal ex delicto pueda haber prescrito antes que la civil ante esta jurisdiccin, por haberse verificado una causa de interrupcin operativa en esta ltima pero no en la penal (comp. arts. 1973 CC y 132.2 CP). 248. ste es el sentido de la interrogante que plantea la profesora DAZ ALABART, cuando se pregunta si prescribiendo las faltas a los dos meses (hoy a los seis [art. 131.2 CP]) prescribe tambin en ese mismo plazo la responsabilidad civil por los daos causados por stas (ADC, pg. 887), pregunta que reitera YZQUIERDO (CCJC, 23, pg. 593). Se trata de una cuestin que, como digo en la nota anterior, puede plantearse tambin respecto de los delitos, desde el momento en que existen causas interruptivas de la accin civil ante esta jurisdiccin que no son operativas ante la penal. La respuesta a ambos interrogantes es evidentemente negativa por la sencilla razn de que la accin civil puede ejercitarse ante otra jurisdiccin, en la que no ha prescrito. V. STS de 20 octubre 1993 (RJ 1993, 7751). 1334

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insostenible, pero slo si se acepta que la doble va de actuacin de la accin de reparacin de daos da lugar a mecanismos diferentes, y no slo procedimentales, sino tambin prescriptivos, interruptivos, etctera. Otro argumento en contra de la tesis que aqu mantengo se sustentaba en lo dispuesto en el antiguo art. 117 CP, segn el cual la responsabilidad civil nacida de delito o falta se extingue de igual modo que las dems obligaciones, con sujecin a las reglas del derecho civil. Se deca que este precepto supona una clara remisin, en materia prescriptiva, al art. 1968.2 CC. El argumento era rebatible cuando exista ese art. 117. Desaparecido ste, carece de fuerza alguna249. En cuanto al ltimo de los reproches que se hacen a la tesis que aqu defiendo (si la prescripcin de la accin civil en el proceso penal dependiera de la del delito o falta de que dimana, existiran un nmero muy variado de plazos prescriptivos), no cabe decir otra cosa que se trata de una gran verdad, pero que en nada sirve para refutarla. Un nmero muy variado de plazos prescriptivos existe tambin en la legislacin civil. El plazo del art. 1968.2 no es un plazo nico, sino general, y decae cuando una determinada accin de reclamacin de daos tiene sealado un plazo especial250. Naturalmente, esto sirve tambin para los delitos y faltas, ya que desde el momento en que el orden penal concede accin civil junto con la criminal, sus plazos de prescripcin se extienden tambin a la accin civil ante esta jurisdiccin, habida cuenta de su naturaleza especial respecto del general del art. 1968.2251. En cuanto a las
249. Sobre la cuestin puede verse DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 891 y ss.; YZQUIERDO CCJC, 23, pg. 593; REGLERO: CCCF, XXV.2, pgs. 513 y ss. 250. Sobre ellos, vase supra, ap. III.2. La existencia de una pluralidad de plazos especiales demuestra la fragilidad de otro argumento contrario, segn el cual el plazo de prescripcin anual establecido por el art. 4 TR de la LUCVM de 1968 (hoy art. 10.II LRCSCVM), vendra a confirmar la conciencia del legislador en cuanto a la existencia de un nico plazo de prescripcin para la responsabilidad (ALONSO PRIETO: RDCirc, 1973, pgs. 336 y ss.; tambin DAZ ALABART: ADC, 1987, pgs. 893 y ss.). 251. Puede argirse tambin que el propio Cdigo Civil contempla dos hiptesis de prescripcin de la accin civil, vinculantes incluso en el caso de ejercicio ante la jurisdiccin penal: las relativas a las injurias y calumnias. Sin embargo, se da la circunstancia de que el plazo sealado en el art. 1968.2 es igual o superior al fijado por el Cdigo Penal para este tipo de delitos o faltas (art. 131.1 in fine). No obstante, sobre esta cuestin me remito a lo dicho en el apartado VII.2. 1335

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causas interruptivas, es claro que la interrupcin civil (art. 1973) slo afecta a la accin ejercitable ante esta jurisdiccin, pero no a la penal. Aqu slo puede hablarse de interrupcin del delito o falta (art. 132.2 CP). Con todo, esta tesis no est exenta de problemas, siendo el principal de ellos el hecho de que la responsabilidad penal no sea declarada por causas aleatorias (muerte del encausado, amnista, indulto,...). Pero, como hemos visto, esto sucede tambin con la llamada accin civil derivada de delito, sin que tampoco all hubiera una solucin satisfactoria que fuera tcnicamente correcta. De manera que tambin en el caso que estudiamos, cuando no haya pronunciamiento de responsabilidad penal, por muy aleatorias que sean las circunstancias que lo hayan impedido, el ulterior ejercicio de la accin en va civil ante esta jurisdiccin estar sujeto a la excepcin de prescripcin. Es cierto que esta diferencia de trato carece de justificacin. Solucinese el problema. Pero con la ley en la mano, slo es posible mantener que tan slo con la declaracin de responsabilidad penal podr haber pronunciamiento sobre las cuestiones reparatorias (salvo los casos de extensin civil del procedimiento penal previsto en los arts. 118 y 119 CP). La falta de justificacin de esa diferencia de trato no sirve para impedir esto, al menos. En cuanto a la eventual extensin analgica de la regla del art. 119 CP a casos no contemplados en el artculo 118, slo sera posible mediante una reforma legislativa, pero no a travs de mecanismos analgicos. Se ha objetado tambin a esta tesis el peligro de inflacin de aperturas de procesos penales mediante denuncia, lo que supone una fcil va de fraude, en la medida en que quien viera prescrita su accin de reclamacin de daos en va civil promovera procedimientos fantasmas para conseguir que el plazo de prescripcin comenzara a computarse al finalizar los mismos252. Pero a esto cabe objetar lo siguiente: a) Que la consecuencia que se deriva de la tesis que aqu defiendo no es la revitalizacin de la accin de reclamacin de daos ante la va civil253, sino la posibilidad de que mediando una
252. PANTALEN: CCJC, 2, pg. 626. 253. V. siguiente apartado (VII.7). 1336

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declaracin de responsabilidad en la jurisdiccin penal, los rganos de este orden puedan tambin pronunciarse sobre las cuestiones civiles, aunque la accin ante la jurisdiccin civil est prescrita. b) Que de ello se deduce la inconsistencia de la promocin de procedimientos penales fantasmas, pues la falta de declaracin de responsabilidad penal implica el no pronunciamiento sobre las cuestiones civiles (salvo, insisto, lo previsto en los arts. 118 y 119 CP). c) Que la falsa imputacin de hechos penalmente sancionados constituye un delito de acusacin y denuncia falsa (art. 456.1 CP). Vase tambin el art. 638 LECrim. d) Que buena parte de los casos de reparacin de daos ejercitables ante la va civil merecen la calificacin de faltas, que, como se sabe, prescriben con anterioridad a las acciones ex art. 1902 CC. e) Que ponindome en el papel de defensor de un persona que ha experimentado un dao por un hecho que puede ser calificado de delito, pero cuya accin ha prescrito ante la jurisdiccin civil, yo impulsara sin dudar la accin penal. f) Que me parece inmoral que no pueda ejercitarse la accin civil en un proceso en el que, por ejemplo, se juzgue un delito doloso o gravemente culposo, por el hecho de haber prescrito ante la jurisdiccin civil. Naturalmente, todo cuanto se lleva dicho no quiere decir que la jurisdiccin civil pueda aplicar los plazos prescriptivos sealados por el Cdigo Penal para los delitos y faltas (como sucede, por ejemplo, en el ordenamiento italiano). Las acciones civiles ante la jurisdiccin civil estn sometidas a los plazos sealados por las normas civiles, no por las penales. Por ello deben considerarse incorrectas soluciones como las adoptadas por las SSTS de 22 enero 1919 (CL 1919, 32, pg. 144)254, 4 julio 1970 (RJ 1970, 3766) (fallecimiento del encausado) y 21 junio 1985 (RJ 1985, 3307)255.
254. Cuando el proceso penal se ha suspendido por rebelda del encausado, la responsabilidad se rige por las disposiciones del Cdigo Penal y, por consiguiente, es exigible mientras el delito no haya prescrito. 255. Extincin de la accin penal por indulto: ... en supuestos de ilcito penal, como quiera que de todo delito o falta nace accin de dicha naturaleza para el castigo del culpable y, tambin, accin civil para la restitucin de la cosa, la reparacin del dao y la indemnizacin de perjuicios 1337

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Tampoco que el inicio o reapertura del procedimiento penal pueda tener como efecto revitalizar una posterior accin civil ante este orden y que estaba ya prescrita en l, como veremos en el siguiente apartado. 7. EL PROCESO PENAL NO REVITALIZA LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS
PRESCRITA ANTE LA JURISDICCIN CIVIL

Fundamento de lo dicho en el apartado anterior es que del inicio o reapertura del proceso penal no puede resultar una revigorizacin de la accin de reclamacin de daos ante la jurisdiccin civil, que estuviera ya prescrita en esta va, de manera que en el caso de que no exista un pronunciamiento sobre responsabilidades civiles en el orden penal, la accin ante la jurisdiccin civil quedara paralizada por la excepcin de prescripcin. La jurisprudencia no ha sido unnime en este punto. En un principio se deca que la falta de ejercicio de la accin penal durante el plazo de un ao no da lugar a la extincin por prescripcin de la accin civil derivada de un hecho punible, aplicando la doctrina segn la cual mientras permanece viva la accin penal para el castigo del culpable, lo est tambin la accin civil reparadora de los daos y perjuicios (STS de 21 junio 1985 [RJ 1985, 3307])256. Cosa que es correcta, pero slo cuando dicha accin se resuelve en la jurisdiccin penal, como vimos en el apartado anterior. En el caso concreto que examinamos, el rgano jurisdiccional penal podra haber resuelto las cuestiones civiles si hubiera habido
causados por el hecho punible, ..., es claro que en los referidos supuestos de delito, en los que el plazo de prescripcin de la accin penal es por lo menos de cinco aos (art. 113 CP), la accin civil que le acompaa para obtener la indemnizacin de daos y perjuicios no puede tener una duracin inferior so pena de hacer inviable la finalidad reparadora del proceso. 256. Los hechos fueron los siguientes (prescindo ahora del eventual origen contractual de los daos, por no plantearse en el caso): el da 3 abril 1976 falleci la madre de los actores como consecuencia de un defectuoso tratamiento mdico. El da 28 diciembre 1977, prescrita ya la accin civil, se interpuso querella criminal que finaliz por sobreseimiento libre el 8 mayo 1981, por aplicacin del Decreto de indulto del 14 marzo 1977. El TS desestim la excepcin de prescripcin, que haba sido acogida en primera instancia. Vase la igualmente incorrecta solucin de la STS de 28 enero 1983 (RJ 1983, 393). 1338

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una declaracin de responsabilidad penal, a la que no se lleg por aplicacin de un indulto. Lo suyo hubiera sido que el tribunal penal hubiera adoptado una solucin similar a la ofrecida por la Sala 2 del TS en la Sentencia de 26 septiembre 1991 (RJ 1991, 6581)257. Sin embargo, las ltimas sentencias del Tribunal Supremo que han abordado esta materia han adoptado la solucin correcta: SSTS de 20 noviembre 2001 (RJ 2001, 9487), 10 mayo 1994 (RJ 1994, 4015), 20 enero 1992 (RJ 1992, 191)258, junio 1988 (RJ 1988, 5132)259, 20 octubre 1987 (RJ 1987, 7304)260.
257. Se trataba de un supuesto en el que se aplic un Decreto de indulto sobre determinados hechos de los enjuiciados, de los que se derivaba una responsabilidad civil concretada en una determinada suma, declarada por la Audiencia, lo que fue impugnado en el recurso de casacin. El Tribunal Supremo desestim el motivo de acuerdo con los siguientes argumentos: es cierto que el art. 112, nm. 4 CP declara extinguida la responsabilidad penal por indulto (actual art. 130.3 CP). Mas como determina el prrafo segundo del art. 6 de la Ley de 18 junio 1870, sobre el ejercicio de la gracia de indulto, la concesin de ste no implicar nunca la indemnizacin civil. En el presente caso, la Sala de instancia declar extinguida la responsabilidad penal en lo concerniente al hecho A del relato fctico de la sentencia recurrida, en aplicacin del indulto (...) que, pese a la posibilidad de su aplicacin anticipada, es lo cierto que fue aplicado en la sentencia recurrida. Ello hace que dada la naturaleza y el alcance del indulto, ... el Tribunal de instancia haya tenido que pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada del referido hecho. 258. Que conoci de los siguientes hechos: el da 6 julio 1981 falleci un menor por electrocucin. Se siguieron diligencias penales, que fueron sobresedas por auto de 1 octubre 1982, y reabiertas a peticin del padre del menor, mediante escrito de 6 mayo 1985, siendo nuevamente sobreseda la causa, y archivado el sumario por auto de 17 marzo 1986. La demanda se present ante el juzgado civil el da 16 marzo 1987, siendo estimada en ambas instancias. Interpuesto recurso de casacin, uno de cuyos motivos se sustentaba en la prescripcin de la accin, es admitido por el Tribunal Supremo al considerar aplicable el plazo de prescripcin de un ao del art. 1968.2 CC y no el de quince del art. 1964. Respecto del efecto que sobre el plazo de prescripcin pudiera tener la reapertura de las diligencias penales, el Tribunal considera tal circunstancia irrelevante, declarando que: 1) el auto decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones de ndole criminal deja expedito el camino para el ejercicio en el oportuno procedimiento civil de las acciones de esta naturaleza que procedan en relacin con el acaecimiento que motiv la incoacin de aqulla, sin necesidad de que recaiga sentencia firme a que se refiere el art. 111 LECrim; 2) la reapertura de las actuaciones 1339

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No obstante, una de las ltimas sentencias dictadas sobre la materia, la STS de 18 noviembre 2003 (RJ 2003, 8332), declar no prescrita la accin en un caso en el que transcurrieron ms de tres aos desde el archivo de las actuaciones penales hasta su posterior reapertura a instancia de los padres del menor lesionado, mediante escrito en el que solicitaron la prctica de determinadas pruebas. El procedimiento penal sigui su curso, finalizando con sentencia absolutoria por prescripcin de la falta. Ejercitada la accin en va civil, fue desestimada en primera instancia al considerar el Juzgado prescrita la accin, siendo su sentencia revocada por la Audiencia, por no haber transcurrido el plazo de prescripcin de desumariales a instancia del perjudicado, no es hbil para que adquiera viabilidad la accin extinguida, dado que admitir lo contrario llevara a la consecuencia absurda de que bastara cualquier intento por parte del perjudicado para que la prescripcin operada quedara sin efecto, con mengua de la seguridad jurdica que justifica el instituto de la prescripcin extintiva; 3) ni tal reapertura carece de efectos interruptivos, ni puede regenerar la accin civil, operando como medio de interrupcin de una prescripcin, ya que sta se haba producido por el transcurso de ms de un ao el primer sobreseimiento. A esta sentencia se alude en el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D. A. Gulln a la STS de 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9496), sentencia que desestim la prescripcin de la accin por considerar contractual la relacin que una a las partes (fallecimiento por inadecuado tratamiento mdico). 259. Los hechos fueron los siguientes: como consecuencia de un accidente en una mina falleci, entre otros, el esposo e hijo de los actores. Incoado expediente penal, finaliz por medio de auto de sobreseimiento libre, que fue notificado al procurador de los actores en fecha 24 septiembre 1975. Cinco aos ms tarde se solicit la reapertura de la causa que, tras una serie de denegaciones fue ordenada por la Audiencia Provincial en octubre de 1980, siendo nuevamente sobresedas en abril de 1981. Despus de varias reclamaciones extrajudiciales, se present demanda de reclamacin de daos el 5 noviembre 1985, demanda que fue estimada en ambas instancias. 260. Se trataba de un caso en el que el proceso penal, sobresedo provisionalmente y posteriormente reiniciado, acab con sentencia absolutoria, intentando el perjudicado la accin ante la jurisdiccin civil, en la que ya haba prescrito. El TS declar que la circunstancia de la reapertura de las actuaciones sumariales a instancia del Ministerio Fiscal y a peticin del actor, no es hbil para que adquiera viabilidad la accin extinguida, habida cuenta de que admitir lo contrario llevara a la consecuencia absurda de que bastara cualquier intento por parte del perjudicado para que la prescripcin operada quedara sin efecto con mengua de la seguridad jurdica que justifica el instituto de la extintiva. 1340

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lito (5 aos) desde la ltima diligencia de 7-6-1983, y a partir de dicha fecha continu su curso hasta la sentencia que declar la prescripcin, por no haber sido citado el que result condenado hasta 10 aos con posterioridad al siniestro, y porque a pesar de la absolucin por prescripcin se consideraron probados hechos que implicaban una responsabilidad penal del encausado, por lo que el plazo de prescripcin era de quince aos. Esta ltima consideracin fue rechazada por el Tribunal Supremo que, sin embargo, consider que la accin en va civil no haba prescrito puesto que desde la notificacin a los actores civiles de la sentencia firme en va penal hasta el ejercicio de la accin en la civil no haba transcurrido el ao del art. 1968.2 CC.

Pero, como vimos en el ap. VII.4.1, para que comience a correr el plazo de prescripcin tambin en estos casos es necesario que el auto que ponga fin, definitiva o provisionalmente, a la causa penal se notifique al perjudicado. As, en un caso en el que sobreseda provisionalmente la causa penal, fue instada por el perjudicado la reapertura del sumario dos aos ms tarde, denegndose en principio la solicitud y admitindose pocos meses despus, la STS de 14 octubre 1991 (RJ 1991, 6919)261 (el proceso penal finaliz con sentencia absolutoria) desestim la excepcin de prescripcin alegando que el auto del sobreseimiento provisional no fue notificado al perjudicado.

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261. CCJC, 27, 723; comentario CABANILLAS, A. 1341

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PARTE GENERAL

IRIBAS: La responsabilidad civil derivada de la criminal, Pretor, poca I, nm. 39, 1955. JARDI: La responsabilidad civil derivada del delito, RJC, 1959, pg. 227. LARENZ y CANARIS: Lehrbuch des Schuldrechts. II.2, Mnich, Bes. Teil, 13 Auflage, 1994. MANRESA: Comentarios al Cdigo Civil espaol, Madrid, 6 ed., 1973, XII. NAVAJAS LAPORTE: Algunas consideraciones en torno a la responsabilidad civil derivada de hecho punible, RGD, 1977, pg. 828. NAVARRO VILARROCHA: La prescripcin de las acciones de responsabilidad civil por culpa, RGD, nm. 428, mayo 1980, pg. 519. PANTALEN PRIETO: Comentario a la STS de 28 enero 1983, CCJC, 1, enero-marzo 1983, pg. 111. Comentario a la STS de 27 mayo 1983, CCJC, 2, abril-agosto 1983, pg. 625. Comentario a la STS de 7 julio 1983, CCJC, 3, sept.dic. 1983, pg. 825. PARRA LUCN: Daos por productos y proteccin al consumidor, Barcelona, 1990. Comentario a la STS de 16 julio 1991, CCJC, 27, sept.dic. 1991, Sentencia nm. 713. PREZ GONZLEZ Y ALGUER: Anotaciones al Tratado de Derecho civil de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, I.2.2 (ENNECCERUS-NIPPERDEY. Parte General), 3 ed. (al cuidado de HERNNDEZ A. y GETE, M. C.), Barcelona, 1981.

PUGLIESE: Studi sulliniuria, Miln, 1941. PUIG BRUTAU: Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin, Barcelona, 1988. REGLERO CAMPOS: Prescripcin de acciones y lmite temporal de aplicacin del sistema de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daos causados por productos defectuosos, Iniura, nm. 5, enero-marzo 1995, pg. 129. Comentario a la STS de 15 noviembre 1986, CCJC, 13, eneromarzo 1987, pg. 4249. Accidentes de circulacin: responsabilidad civil y seguro, Madrid, 1990.
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CAP. VIII. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE DAOS Comentario a la STS de 8 febrero 1992, CCJC, 28, eneromarzo 1992, pg. 241. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (dirs. ALBALADEJO y DAZ ALABART), Madrid, 1994, XXV.2. La accin de reclamacin de daos en va civil por hechos por los que se han seguido actuaciones penales, responsabilidad civil subsidiaria, cosa juzgada y comienzo del cmputo del plazo de prescripcin (una especial referencia a la notificacin de las resoluciones penales, segn el art. 160 LECrim) (comentario a la STS de 20 octubre 1993). Iniuria, nm. 2 (abril-junio 1994), pg. 83. Comentarios a los artculos 1961 y ss., CC. En Comentarios al Cdigo Civil (dirigidos por R. BERCOITZ. Pamplona, Aranzadi 2001. SANTOS BRIZ: La responsabilidad civil, Madrid, Montecorvo, 4 ed., 1986. SAVIGNY: Sistema de Derecho romano actual (traduccin al espaol por Mesa J. y Poley. M. Prlogo de Durn y Bas), 2 ed, t. III. SOTO NIETO: Ejercicio de la accin civil tras la terminacin del proceso penal. Plazo de prescripcin, RDC, 1980-6, pg. 537. TAPIA FERNNDEZ: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en AA VV, Aranzadi, 2001. TASCHNER: La future responsabilit du fait des produits dfecteux dans la Communaut europenne, Revue du March Commun, 1986. VERNIMMEN y KRMER: La responsabilit du fait des produits en Europe. Agence Europenne dInformation, 1977. YZQUIERDO TOLSADA: Prescripcin de la accin de responsabilidad por daos cuando las diligencias penales concluyen con indulto (comentario a la STS de 1 abril 1990), CCJC, 23, abril-agosto 1990, pg. 583. El perturbador artculo 1092 del Cdigo Civil: cien aos de errores. En Centenario del Cdigo Civil. II. Ed. C.E. Ramn Areces. Madrid, 1990; pg. 2109. La responsabilidad civil en los ltimos proyectos de Cdigo Penal (en especial, el de 1994): ms de lo mismo, Iniuria, nm. 6, abril-junio 1995, pg. 35.

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CAP. IX. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CAPTULO IX

EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL*

I. II. III. CONSIDERACIONES GENERALES EL CONCEPTO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL INTERS ASEGURADO ELEMENTOS SUBJETIVOS. ASEGURADOR, ASEGURADO Y TERCERO 1. Asegurador y asegurado 2. El tercero perjudicado ELEMENTOS OBJETIVOS (I). EL RIESGO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Concepto y presupuestos. El nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado 2. El riesgo en el seguro de RC 3. El hecho previsto en el contrato 4. Clusulas de delimitacin del riesgo, clusulas limitativas de derechos y deber de informacin del asegurador 4.1. Consideraciones generales 4.2. Las clusulas del contrato de seguro y el control de inclusin 4.3. Las clusulas del contrato en el seguro de responsabilidad civil 5. Tipologa de las clusulas de delimitacin del riesgo 5.1. Clusulas de delimitacin objetiva del riesgo (y exclusiones de cobertura) 5.1.1. La unidad de siniestro 5.2. Clusulas de delimitacin subjetiva del riesgo 5.3. Clusulas de delimitacin temporal 5.4. Lmites cuantitativos. La suma asegurada 5.5. Lmites geogrficos o de delimitacin espacial 5.6. Clusulas de delimitacin de orden jurdico 5.7. Clusulas de subsidiariedad

IV.

L. Fernando REGLERO CAMPOS. 1347

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TOMO I.
6. V. Conclusiones

PARTE GENERAL

ELEMENTOS OBJETIVOS (II). EL SINIESTRO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD

CIVIL

1. 2. 3. 4. VI.

Concepto Momento en el que nace la obligacin indemnizatoria a cargo del asegurado Conclusin Delimitacin convencional del riesgo y del siniestro

EL PRESUPUESTO DE LA OBLIGACIN DEL ASEGURADOR: LA DECLARACIN DE RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADO

VII. LA MODALIDAD CLAIM MADE DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Consideraciones generales 2. Las clusulas claim made. Concepto, naturaleza y tipologa 3. La doctrina del Tribunal Supremo anterior a la reforma del art. 73 LCS 4. Problemas llamados a solucionar por las clusulas claim made 5. El nuevo prrafo del artculo 73 LCS 5.1. Las diferentes modalidades claim made 5.2. Consideraciones crticas 5.3. Conclusiones VIII. LA ACCIN DIRECTA: EL ARTCULO 76 LCS 1. Rgimen jurdico 2. Excepciones oponibles e inoponibles al tercero perjudicado 2.1. Excepciones oponibles 2.2. Excepciones inoponibles 3. El dao causado dolosamente por el asegurado 4. El impago de la prima. La prrroga del seguro 5. Las primas fraccionadas 6. Cauces procesales para el ejercicio de la accin directa. La cosa juzgada 7. La prescripcin de la accin directa 7.1. El plazo de prescripcin 7.2. El inicio del cmputo del plazo 7.3. Interrupcin de la prescripcin IX. LA DEFENSA JURDICA DEL ASEGURADO 1. La obligacin del asegurador de asumir la defensa jurdica del asegurado 2. El conflicto de intereses entre asegurado y asegurador 1348

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CAP. IX. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

X. LA MORA DEL ASEGURADOR DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. La reforma del rgimen general de los intereses moratorios. El art. 20 LCS 2. Justificacin de los intereses moratorios. La ratio del art. 20 LCS y de la derogada disposicin adicional 3 LO 3/1989 3. Rgimen pseudoimperativo y naturaleza de los intereses moratorios de la LCS. Su relacin con los artculos 1108 CC y 576.1 LECiv 4. Legitimacin activa y pasiva en la pretensin de intereses moratorios 5. Los nuevos tipos de los intereses moratorios. El inters legal del dinero 5.1. Los nuevos tipos de los intereses moratorios 5.2. Desde qu momento se aplica el tipo del 20 por 100? 5.3. El inters legal del dinero 6. La mora del asegurador como presupuesto de la aplicacin de los intereses moratorios. Los supuestos de mora del asegurador 7. La imputabilidad del retraso para la aplicacin de los intereses moratorios. La liquidez de la deuda indemnizatoria 7.1. La imputabilidad del retraso o la causa de justificacin 7.2. La liquidez de la deuda indemnizatoria 8. El comienzo del devengo de los intereses moratorios 8.1. La regla general 8.2. Las excepciones. El desconocimiento del siniestro por el asegurador. El deber de notificacin del siniestro 9. El trmino final 10. La aplicabilidad de oficio de los intereses moratorios 11. Cabra aplicar la figura de la consignacin de la disp. adic. nica LRCSCVM con carcter general? BIBLIOGRAFA.

I. Consideraciones generales1
El destacado papel que ha desempeado el seguro de RC en el desarrollo econmico experimentado por las modernas sociedades en los dos ltimos siglos contrasta con la situacin de cuasi ilegalidad en que estaba sumido en los albores de su gestacin
1. Sobre la evolucin histrica del seguro de RC, y tambin en lo relativo al Derecho comparado, es muy recomendable la consulta de los Captulos II y III de la monografa de ALONSO SOTO: El seguro de la culpa (1977), y los Captulos I y II de la obra de CALZADA: El Seguro Voluntario (1983). 1349

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PARTE GENERAL

como ramo independiente. Eran tiempos en los que se consideraba inmoral un contrato que permita a quien ocasionaba un dao injusto liberarse de las consecuencias econmicas de su conducta culpable, transfirindolas a alguien que nada tena que ver con el hecho daoso. Los juristas no podan concebir un negocio de esta naturaleza, y los Tribunales lo trataban con especial recelo, cuando no con abierta hostilidad2. Adems, el seguro de responsabilidad llevaba en s el germen de su propia contradiccin, debido a los dos principios fundamentales de la responsabilidad civil imperantes a la sazn. Por un lado, el seguro no cubra los daos causados culpablemente por el asegurado; por otro, ste slo era responsable si su conducta poda ser calificada de culpable3. Slo a travs de un lento proceso de transformacin, tanto de los presupuestos de la responsabilidad civil como de su seguro, se ha llegado a la moderna configuracin de ste como elemento de cobertura imprescindible para el desenvolvimiento de la actividad econmica, hasta el punto que hoy son cada vez ms numerosas las actividades para cuyo desarrollo se exige su contratacin obligatoria4.
2. V. CALZADA: El Seguro voluntario (1983), pgs. 33 y ss. La existencia misma de un seguro de responsabilidad observa LAMBERT-FAIVRE suscitaba reservas en el terreno del orden pblico, pues el buen padre de familia, el honesto hombre medio, no debe incurrir en conductas daosas, y si el responsable era verdaderamente culpable, pareca moral que l mismo asumiera las consecuencias. La responsabilidad civil estaba entonces investida de una doble e indisociable funcin: reparar el dao causado a otro, y punir la culpa. Estos dos aspectos eran inseparables pues es el montante de la reparacin tomado del patrimonio personal del culpable lo que se redima de su culpa civil, redimiendo as la responsabilidad penal (RGAT, 1987, pg. 196). En el mismo sentido, apunta CLAEYS que hace apenas cien aos el seguro de responsabilidad provocaba la oposicin de los juristas y hasta la condena de los Tribunales. Pareca inadmisible que se pudiera hacer pagar a un asegurador las consecuencias daosas de una conducta culposa (Lassurance, pg. 7). Llama la atencin este autor sobre cmo una sentencia del Tribunal de Comercio del Sena de 21 de agosto de 1844, declar de oficio la nulidad de una pliza de seguro de responsabilidad contratada por un cochero, argumentando que es contrario al orden pblico admitir un seguro sobre los cuasi-delitos que pueden ser cometidos por el asegurado o por aquellos que emplea, lo que resultara una excitacin a la incuria y que el Tribunal no puede sancionar un contrato de esta naturaleza. Cfr. ALONSO SOTO: El seguro de la culpa (1977), pgs. 27 y ss. y 124 y ss. y CALZADA: El Seguro voluntario (1983), pgs. 33 y ss. Sobre esto, v. PAVELEK: RES, 106, 2001, pgs. 235 y ss. 1350

3. 4.

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Hoy es un hecho constatado que existe una ntima relacin entre la evolucin de la responsabilidad civil y el seguro que le sirve de cobertura5. Se ha dicho con razn que la enorme expansin que ha experimentado la responsabilidad civil en los pases desarrollados a lo largo del siglo XX no hubiera sido posible, o hubiera seguido un ritmo considerablemente ms lento, sin la existencia del seguro6. Se ha puesto igualmente de relieve la irremplazable funcin de esta modalidad asegurativa en el desarrollo de las actividades industriales y empresariales de nuestra poca, y las dificultades con que hubiese tropezado la revolucin industrial del siglo XIX y principios del XX si no hubiera contado con el apoyo de esta institucin7. Lo mismo cabe decir del establecimiento de sistemas de responsabilidad objetiva en determinados mbitos socieconmicos8. En definitiva, puede afirmarse que el seguro de RC constituye hoy una pieza bsica del moderno Derecho de daos.

II.

El concepto de seguro de responsabilidad civil y el inters asegurado

Pero, como digo, la importancia actual del seguro de RC no se corresponde con su escaso desarrollo en la poca de la codificacin. Ni el Cdigo Civil ni el de Comercio dedicaron atencin alguna a este seguro, y no fue sino hasta bien entrada la mitad del siglo XX que encontramos referencias legales sobre l, si bien de carcter sectorial, aunque relativamente desarrolladas. As, en la Ley 48/ 1960, de 21 de julio, sobre normas reguladoras de la Navegacin Area (arts. 126 y ss.), despus, con mayor detalle en la Ley 122/
5. Responsabilidad civil y seguro observa GENTILE, surgidos de una misma exigencia de reparacin del dao, son los dos trminos de un binomio dirigido a la salvaguardia de la economa de los individuos contra la creciente peligrosidad de la vida contempornea. Esto explica cmo las dos figuras han experimentado una progresiva penetracin en el mundo jurdico actual en el que la mquina ha entrado a formar parte de nuestra actividad cotidiana (Responsabilit civile... pg. 9); LAMBERT-FAIVRE: RGAT, 1987, pgs. 193 y ss. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1293 y ss. ALONSO SOTO: El seguro de la culpa (1977), pg. 152. Como observa SAVATIER: gracias al seguro de responsabilidad, se ha podido, sin injusticia aparente, considerar responsables a individuos a cuyo cargo no ha podido ser establecida culpa alguna, e incluso habindose demostrado exentos de toda culpa (La responsabilit civile, I, pg. 2). 1351

6. 7. 8.

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PARTE GENERAL

1962, de 24 de diciembre, de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (arts. 40 a 46) (muy modificada en la actualidad9), en la Ley 25/1964, de 29 de abril, reguladora de la Energa Nuclear (arts. 56 y ss.), y de forma ms detallada en el Decreto 2177/1967, de 22 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre cobertura de riesgos nucleares (arts. 35 y ss.), y por ltimo, en la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza (art. 52), el art. 52 de su Reglamento (Decreto 506/1971, de 25 de marzo) y la Orden de 20 julio 1971, que desarroll este seguro, que ha sido derogada y sustituida por el RD 63/ 1994, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil del cazador, de suscripcin obligatoria. La disciplina general del seguro de RC no lleg a nuestro pas sino hasta 1980, ao en que se promulg la vigente Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 octubre, aunque entr en vigor seis meses despus de su publicacin en el BOE, es decir, en abril de 1981), que dedica tres artculos a su regulacin especfica (arts. 73 y 76). Ahora nos importa el primero de ellos, el art. 73, cuyo prrafo 1 define este seguro desde la perspectiva de la obligacin del asegurador, sealando los presupuestos para el nacimiento de esa obligacin: Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho10. De esta definicin legal se advierte que el elemento esencial de este tipo de seguro lo constituye la asuncin por el asegurador del riesgo que gravita sobre el asegurado de quedar obligado, bien contractual bien extracontractualmente, por una conducta o actividad propia o de una persona de cuyos actos u omisiones deba responder (pero siempre que as se contemple en la pliza), a indemnizar los daos y perjuicios causados a un tercero como consecuencia de la verificacin de un hecho previsto en el contrato, por el que se delimita materialmente el objeto de la cobertura.
9. V. ap. II.1.1 del Captulo X del Tomo II. 10. Sobre el proceso de formacin de este precepto v. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed.; 2005), pgs. 1292 y ss. 1352

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CAP. IX. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Pero la definicin legal resulta incompleta. Como se ha sealado, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las modalidades de seguros contra daos, el seguro de responsabilidad civil se define en este precepto nicamente por el riesgo que cubre sin mencionar a qu se obliga el asegurador para el caso de que el riesgo se realice. As, mientras otras modalidades de seguro de daos (incendios, robo, transportes,...), se definen siempre como aquellos seguros en virtud de los cuales el asegurador se obliga a indemnizar los daos derivados del riesgo de que se trate (arts. 45, 50, 54, 63, 68 y 69 LCS), en el seguro de responsabilidad civil no se ha querido concretar el contenido de la obligacin del asegurador, lo que hace que tal definicin resulte incompleta. Adems, en ella tan slo se alude al riesgo de responsabilidad stricto sensu (incurrir en responsabilidad civil) y no al riesgo en toda su extensin, esto es incluyendo el supuesto de reclamaciones infundadas, lo que implica una serie de gastos (defensa jurdica, gastos del proceso, fianzas,... [arts. 74 y 76 LCS]). De acuerdo con todo ello, se ha definido el seguro de responsabilidad civil como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato, al pago a los terceros de las indemnizaciones a que venga obligado el asegurado como civilmente responsable de los daos ocasionados a aqullos, relativos a la especfica responsabilidad prevista en el contrato y, con carcter general, derivados de un hecho ocurrido durante la vigencia del mismo, as corno a asumir la direccin jurdica de la defensa frente a la reclamacin de los terceros, los gastos que ello ocasione y el depsito de las correspondientes fianzas11. En otro orden de cosas, se ha suscitado la cuestin relativa al tipo de responsabilidad que cubre el seguro de RC, es decir, si cubre tan slo la responsabilidad extracontractual o se extiende tambin a la contractual. Esto es algo que no precisa el art. 73.I LCS, que no prejuzga la naturaleza de la responsabilidad cubierta por esta modalidad, de modo que debern ser las partes quienes han de pactar sobre este extremo, pues segn el texto del precepto citado la cobertura del asegurador se refiere a los daos causados por el asegurado a un tercero por un hecho previsto en el contrato. Tal hecho puede ser, naturalmente, el incumplimiento de un contrato que liga al asegurado con un tercero, o uno que no
11. CALZADA: Seguro de responsabilidad civil (2005), pg. 17. 1353

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TOMO I.

PARTE GENERAL

provenga de relacin contractual alguna entre ambos. En consecuencia, el seguro de RC puede cubrir tanto una responsabilidad contractual como una extracontractual12. El hecho de que normalmente cubra este segundo tipo de responsabilidad no impide, naturalmente, que pueda cubrir la primera. Cul sea el alcance de la cobertura (esto es, que cubra la responsabilidad civil extracontractual, la contractual o ambas) es algo que, como digo, debe resultar del contenido de la pliza, aunque lo cierto es que no se concibe un seguro de RC que cubra exclusivamente una responsabilidad contractual (para ello sirve mejor la modalidad del seguro de caucin [art. 68 LCS]). Por ello el seguro de RC cubre normalmente la responsabilidad extracontractual del asegurado y, eventualmente, su responsabilidad contractual. Naturalmente, la pliza puede excluir expresamente este ltimo tipo de responsabilidad.
Un excelente ejemplo lo proporciona la STS de 4 febrero 2003 (RJ 2003, 844), que conoci de los siguientes hechos: el da 1 de abril de 1992 los propietarios y la usufructuaria de un local de negocio arrendaron el local a una sociedad de alimentacin por un plazo de quince aos, para explotacin de supermercado. Los arrendadores tenan concertada con la compaa La Estrella, SA una pliza de seguro de multirriesgo de comercio, que asegura las responsabilidades civiles en las que pudiesen incurrir los propietarios del local a terceras personas, en su calidad de propietarios o usuarios del edificio. La pliza de seguro contena una serie de clusulas de delimitacin del riesgo, de la que interesa destacar la siguiente: quedan excluidas de estas garantas las reclamaciones basadas en: obligaciones contractuales aceptadas por el asegurado; reclamaciones que se deriven de trabajos de construccin, reparacin o transformacin; los daos derivados de responsabilidades contradas por incumplimiento de disposiciones oficiales. En ningn caso el asegurador responder del pago de multas o sanciones ni de las consecuencias de su impago (clusula 1.5.4). El da 7 de agosto de 1993, la sociedad arrendataria se vio obligada a desalojar el local arrendado, debido al peligro inminente de derrumbe, siendo cerrado al siguiente da 9 y producindose el derrumbe total del edificio el da 25 de agosto de 1993. La arrendataria formul demanda contra la compaa aseguradora en reclamacin de la cantidad de diez millones de pesetas ms los intereses
12. CALZADA: El seguro voluntario (1983), pgs. 244 y ss.; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pg. 1302. 1354

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legales, en virtud de las obras de reparacin, adecuacin, instalacin y sustitucin del mobiliario que haba llevado a cabo. La demanda fue desestimada en ambas instancias por considerar ambas sentencias que la responsabilidad de los arrendadores era de naturaleza contractual, por lo que estaba excluida de la cobertura de la pliza. Formulado recurso de casacin por la sociedad demandante, se combata aquella calificacin, alegando que se trataba de una responsabilidad extracontractual. El Tribunal Supremo desestim el recurso, declarando que al tener su causa la destruccin del local arrendado en el estado ruinoso de la techumbre, vicio existente antes de la perfeccin del contrato de arrendamiento, existe una responsabilidad por parte de la arrendadora derivada de su obligacin ineludible de hacer durante el arriendo las obras necesarias a fin de conservar la cosa en estado de servicio para el uso a que ha sido destinado segn contrato, conforme lo exigen los artculos 107 y siguientes del Texto Refundido de 1964, aplicable al caso y el propio artculo 1554, 2 del Cdigo Civil, responsabilidad claramente contractual en cuanto se deriva directamente de la rigurosa rbita de lo pactado. Hay, pues, exclusin de riesgo dice la sentencia por la existencia de relacin contractual entre los tomadores del seguro y la sociedad demandante, arrendadores y arrendatario, que no permiten calificar a este ltimo tercero vctima de la responsabilidad civil de aqullos.

La solucin de la sentencia es correcta. La responsabilidad de los arrendadores en este caso es claramente contractual, en cuanto incumplieron gravemente las obligaciones de conservacin que hoy le imponen los arts. 107 y ss. LAU/1967 (hoy art. 21 de la vigente LAU) y 1554.2 CC. Tampoco admite dudas la validez de la clusula transcrita ms arriba, que puede considerarse como una clusula de delimitacin del riesgo, y por tanto oponible a terceros, en los trminos que veremos ms adelante (infra, ap. IV.4). Del mismo modo, la STS de 21 diciembre 2004 (RJ 2004, 8139), en un caso de destruccin de maquinaria arrendada, absolvi a las entidades aseguradoras demandadas, que prestaban una cobertura de seguro de RC extracontractual, por considerar que los daos se produjeron en el marco de una relacin contractual entre arrendador y arrendatario. El problema surge en aquellos casos en los que no est claro si el dao causado por el asegurado proviene de un incumplimiento contractual (excluido de la pliza) o se trata de un dao extracon1355

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TOMO I.

PARTE GENERAL

tractual. En ellos se requiere una cuidadosa labor de calificacin jurdica para determinar si el asegurador est obligado a indemnizar13.
De los casos resueltos por el Tribunal Supremo, acaso el ms llamativo sea el conocido por la STS 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434), sobre daos sufridos por un menor como consecuencia del descarrilamiento de los cables de un remonte mecnico en una estacin de esqu. El asegurador de RC de la compaa explotadora de la estacin aleg que el dao se enmarcaba dentro de una relacin contractual, siendo as que la pliza cubra el pago de las indemnizaciones pecuniarias que con arreglo a los arts. 1902 a 1910 del Cdigo Civil viniere obligado a satisfacer (el asegurado) como civilmente responsable de los daos corporales o materiales causados a terceros, .... La Audiencia absolvi al asegurador al considerar que, en efecto, el dao provino de una relacin contractual, siendo as que la pliza de RC cubra exclusivamente la RC extracontractual del asegurado. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin presentado por el demandante, en la consideracin, entre otras, de que la responsabilidad de la empresa explotadora de la estacin de esqu era de naturaleza extracontractual (la culpa imputada por la sentencia recurrida a Telesqus de Alp, Das y Urus, SA no nace de un defectuoso cumplimiento por ella de las obligaciones originadas en el contrato de transporte concertado con el perjudicado sino que se trata de un accidente sobrevenido por un funcionamiento defectuoso de las instalaciones que motiv el descarrilamiento del cable y su cada por falta de las medidas de seguridad adecuadas para evitar daos a los usuarios de ese medio de transporte, de todo lo cual se desprende que no obstante la existencia de una relacin contractual, el hecho causante del dao no pueda incardinarse como producido dentro la rbita de esa relacin y como desarrollo de su contenido negocial).

Adems, en este caso se da la circunstancia de que la limitacin de la cobertura a la RC extracontractual supona la prctica inexistencia del objeto mismo del contrato, pues la casi totalidad de los accidentes en las estaciones de esqu sufridos por los practicantes de este deporte y que son imputables a la explotadora de aqullas cabe enmarcarlos dentro del mbito de la relacin contractual (fallos en el funcionamiento de los remontes mecnicos,
13. Sobre los problemas en los casos fronterizos de responsabilidad civil contractual y extracontractual, v. aps. V.4 y ss. del Captulo I. 1356

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CAP. IX. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

deficiente conservacin o sealizacin de las pistas, utilizacin de mquinas en ellas, etc.); ello supone normalmente un claro enriquecimiento del asegurador, que percibe la prima sin ofrecer a cambio una cobertura adecuada. Por ello, la clusula que limita la cobertura de la responsabilidad del asegurado a la encuadrable en los arts. 1902 y ss. CC, habra de considerarse extensible a toda responsabilidad de la estacin de esqu por reclamacin de daos como consecuencia del uso y funcionamiento de sus instalaciones y servicios, con independencia de cul fuere la naturaleza de esa responsabilidad.
En el mismo sentido, la STS de 30 enero 2002 (RJ 2002, 2310), en un caso en el que la pliza cubra la responsabilidad civil de un Ayuntamiento. En el contrato se deca que el asegurador toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con los arts. 1902 y siguientes del Cdigo Civil, como consecuencia de los daos y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo especificado en la presente pliza. La sentencia citada consider que una interpretacin literal de la clusula de cobertura conducira a dejar prcticamente sin contenido al contrato: Es cierto que si la literalidad refleja, sin duda razonable, la intencin de los contratantes y no se ve contradicha por el todo orgnico del contrato, ha de estarse a la misma, pero acontece que no es ste el caso porque la transcrita Condicin General 1.1 del Seguro de Responsabilidad Civil por daos causados a terceros, indudablemente no establecida para el especfico supuesto que nos ocupa (Administracin municipal organizadora de festejos, actos pblicos, etc.), resulta contradictoria con la propia naturaleza del riesgo concreto objeto del seguro, que deriva de una actuacin administrativa sujeta a responsabilidad patrimonial y, si se excluye por la reduccin a la prevista como responsabilidad extracontractual expresin en rigor no oponible a responsabilidad patrimonial en el art. 1902 CC, queda prcticamente vaco de contenido el contrato, como bien argumenta la Audiencia.

Volviendo al texto del art. 73 LCS, se recogen en l algunos aspectos de la concepcin tradicional de este tipo de seguros, pero introduce tambin algunos elementos que vienen, de alguna forma, a matizarla. El texto del precepto, as como su ubicacin sistemtica en el Ttulo II de la LCS son una clara muestra de que se concibe esta modalidad como un seguro de daos, de acuerdo con las tesis de la doctrina mayoritaria. En efecto, salvo excepcio1357

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nes aisladas14, la doctrina concibe el seguro de RC como un seguro contra daos, y ms concretamente, como un seguro de patrimonio o de inters15, en el que el asegurador asume el riesgo de que el patrimonio del asegurado quede disminuido como consecuencia de la deuda indemnizatoria contrada a raz del hecho daoso, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la responsabilidad civil del asegurado16. Se trata, pues, de un seguro en inters del asegurado17, dirigido a mantener indemne su patrimonio como consecuencia de la asuncin de una deuda indemnizatoria18. sta es tambin la caracterizacin que le ha dado la jurisprudencia (SSTS de 17 mayo 2001 (RJ 2001, 6222), 30 diciembre 1996 [RJ 1996, 9512]19, 30 diciembre 1995 [RJ 1995, 9663]20, 15 junio 1995 [RJ 1995, 5295]21, 5 julio 1989 [RJ 1989, 5297], entre otras). No obstante, como tendremos ocasin de comprobar en el presente captulo, esta configuracin tradicional del seguro de RC se ha visto en no poca medida desnaturalizada con la implantacin de la figura de la accin directa del perjudicado contra el asegura14. Acaso la ms significativa sea la de HMARD, inspirador de la Ley francesa de contrato de seguro, que sita al seguro de RC extramuros de la clasificacin clsica (seguros de cosas y seguros de personas) estableciendo una diferencia entre seguros de cosas propiamente dichos y seguro de responsabilidad, concibiendo este ltimo como un seguro de garanta. Sin embargo, para este autor, las diferencias entre ambos tipos no son lo suficientemente profundas como para impedir que se trate al seguro de RC como un seguro de cosas, al que se le pueden aplicar, en principio, las mismas reglas (Thorie [1925], nms. 448 y ss., pgs. 42 y ss.). Cfr. GASPERONI: Assicurazioni private (1972), pg. 454. GARRIGUES: Contrato de Seguro (1983), pg. 361; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1299 y ss. MATILLA: RGLJ, 1987, pg. 580; v. tambin DURANTE: Manuale, 1962, pg. 17. Cfr. LAMBERT-FAIVRE: RGAT, 1987, pgs. 195 y ss. El seguro de responsabilidad civil presenta un contenido especial y propio, as como unas finalidades bien concretas, conforme al art. 73 LCS, al tratar de proteger el patrimonio del asegurado, cubriendo el riesgo de su minoracin. La finalidad de esta clase de seguros no es otra que garantizar al asegurado frente a terceros. El seguro de responsabilidad civil presenta un contenido y unas finalidades bien concretas, conforme al art. 73 LCS. Trata de proteger y mantener exento el patrimonio del asegurado, cubriendo el riesgo de su minoracin dentro de los lmites del contrato, cuando aqul tenga que indemnizar a terceros, por haberse producido el siniestro pactado. 1358

15. 16. 17. 18. 19.

20. 21.

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dor, y sobre todo con la inmunidad de esta accin a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado (art. 76 LCS). Por esta razn, algunas sentencias hablan de la doble naturaleza del seguro de RC, dirigido tanto a la proteccin del patrimonio del asegurado como a la tutela de los terceros perjudicados (por todas STS 28 marzo 2003 [RJ 2003, 2692]). De acuerdo con ello, el seguro de responsabilidad civil pas de ser un seguro de cobertura de daos cuando el asegurado experiment el dao efectivo en su patrimonio al pagar la indemnizacin al tercero (y su posterior restitucin por el asegurador) a constituir un mecanismo preventivo del dao del asegurado, y no tanto un seguro reparador22, en cuanto que la eventual deuda indemnizatoria contrada por ste con motivo del hecho daoso (y de la reclamacin del perjudicado) ser normalmente satisfecha por el asegurador directamente al perjudicado, sin merma del patrimonio del asegurado. En cuanto a si se trata o no de un contrato en favor de terceros23, la cuestin ha sido vivamente discutida por los autores, que se inclinan mayoritariamente por la respuesta negativa. Segn la doctrina civilista, de contrato en favor de tercero puede hablarse en dos sentidos diferentes. Uno amplio y vulgar, en el que caben todos aquellos contratos que las partes celebran teniendo en cuenta el inters de una tercera persona y que porporciona a sta, directa o indirectamente, una ventaja cualquiera o un beneficio; y otro rigurosamente tcnico, segn el cual dentro de esta categora slo caben aquellos contratos que las partes celebran para atribuir de manera directa o indirecta un derecho a un tercero que, una vez aceptada la disposicin hecha en su favor, de alguna menera pasa a formar parte del contrato. As, dentro de la rbrica tcnica de contratos en favor de terceros no pueden incluirse los contratos que se celebran en inters de un tercero cuando no se le atribuya de manera directa un derecho subjetivo para exigir el cumplimiento de la promesa24. Trasladado todo esto al seguro de RC, cabe concluir que, desde una perspectiva estrictamente tcnica, no
22. 23. 24. CALZADA, Seguro de responsabilidad civil (2005), pgs. 20 y ss. Sobre este tipo de contratos, v. el estudio de PREZ CONESA: El contrato a favor de terceros. Comares. Granada, 2001. DEZ-PICAZO: Fundamentos, I, pg. 281, siguiendo a PACCHIONI: Los contratos a favor de tercero, Introduccin, pg. XVII. 1359

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puede considerarse como un contrato a favor de tercero, atendiendo, en lo fundamental, a las siguientes consideraciones: a) La voluntad de las partes no se halla dirigida ni a favorecer al tercero ni a concederle una accin directa (fundamentalmente por parte del asegurador). El asegurado busca la proteccin de su patrimonio contra el eventual nacimiento de una deuda indemnizatoria (con independencia de que lo haga o no obligado por la Ley)25 (ste es tambin el sentido del art. 73 de la LCS)26, mientras que el asegurador lo que persigue es, obviamente, la prima del seguro y, si por l fuera, suprimira la accin directa. Por consiguiente, ni los efectos favorables al perjudicado derivados del contrato ni la accin directa provienen directamente de la voluntad de las partes, sino de la propia Ley. b) Tampoco concurre otro de los elementos caractersticos de esta figura, como es el de la aceptacin del tercero (art. 1257.II CC). En el contrato en favor de tercero, la aceptacin por ste tiene por efecto limitar el poder del estipulante y promitente de revocar la estipulacin27. En el seguro de RC la aceptacin por el tercero es impensable, pues normalmente es persona indeterminada. Pero aunque no lo fuera, y por mucho de que disponga de la accin directa, el tercero es por completo ajeno al contrato. Carece de poder alguno sobre sus vicisitudes (extincin, novacin, resolucin, etc.). c) El contrato en favor de tercero lo es normalmente en el de persona determinada, mientras que lo que caracteriza al seguro de RC es que el tercero es indeterminado. Se sabr quin es cuando se verifique el hecho daoso. En conclusin, si bien el derecho del perjudicado tiene como presupuesto la existencia del contrato de seguro, su origen reside en la Ley (art. 76 LCS). El contrato de seguro sigue siendo para l, en cierta medida, res inter alios acta, y aunque se beneficie de su existencia, no debe confundirse el origen o la fuente de su derecho con el medio o instrumento de que puede servirse para ello. Con todo, el debate es ms terico que prctico, pues la accin
25. 26. 27. Cfr. SNCHEZ CALERO: RDCirc., 1983, pg. 10. V. STS de 14 abril 1978 (RJ 1978, 1273). DEZ-PICAZO: Fundamentos, I, pg. 287. 1360

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directa supone para el perjudicado un instrumento tan eficaz para la defensa de su derecho frente al asegurador que no precisa servirse de la categora de los contratos a favor de terceros.

III.

Elementos subjetivos. Asegurador, asegurado y tercero

Como en las dems modalidades asegurativas, las partes en el contrato de seguro de RC son el asegurador y el tomador del seguro. ste normalmente ser tambin el asegurado, pero no tiene por qu ser as necesariamente. La caracterstica ms sobresaliente del seguro de RC respecto de las dems modalidades es la presencia de otro sujeto en principio ajeno al contrato, pero que se inserta poderosamente en la relacin contractual cuando acaece el siniestro: el tercero perjudicado. 1. ASEGURADOR Y ASEGURADO

Asegurador es la entidad que presta cobertura al riesgo. Por regla general se trata de una entidad perfectamente identificada o identificable que debe estar autorizada para operar en el ramo de RC general o, en su caso, en los especiales, singularmente en el de la responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos de motor, so pena de nulidad del contrato (art. 5.2 LOSSP). Surgen problemas en cuanto a quin es el asegurador en un siniestro determinado en aquellos casos en los que existe un doble seguro o en los que no est claramente delimitado el momento en el que acaece el siniestro. El primero lo resuelve el art. 32 LCS. El segundo est relacionado con la cobertura claim made, que ser estudiada en el ap. VII. Asegurado es la persona cuya responsabilidad civil queda cubierta en la pliza de seguro, con independencia de que sea tomador o no28. As, condicin de asegurado por los riesgos derivados de la titularidad sobre una cosa son los titulares de la misma. Asegurado es, pues, el cnyuge del tomador por los daos causados por el inmueble de su propiedad, cuando se trate de un bien perteneciente a la comunidad de gananciales (STS de 16 mayo 2000 [RJ
28. Sobre los sujetos responsables, v. Captulo V, ap. II. 1361

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2000, 3579])29, o el copropietario de una vivienda miembro de la Comunidad de propietarios tomadora del seguro (STS de 30 junio 1992 [RJ 1992, 6546]). Como veremos, la condicin de asegurado supone que no tiene la de tercero perjudicado, de modo que, salvo ciertos casos, los daos sufridos por l no estn cubiertos por el seguro, aunque tengan su origen en un hecho que s lo est. Para que nazca la obligacin de indemnizar a cargo del asegurador, es necesario que quien resulte responsable sea el asegurado u otra persona de la que aqul deba responder, siempre que esto ltimo quede especificado en la pliza. As, por ejemplo, los miembros de su familia, sus socios, o sus empleados o dependientes. En este ltimo caso, tiene que existir una efectiva relacin de dependencia, normalmente de naturaleza laboral o asimilada. De otro modo, la persona que ha causado el dao no puede considerarse asegurada (STS de 22 enero 1999 [RJ 1999, 417]). Como veremos, para que nazca esa obligacin es tambin presupuesto necesario que medie una declaracin o un reconocimiento de la responsabilidad del asegurado. En otro caso no hay responsabilidad y, en consecuencia, tampoco siniestro. Cuando la responsabilidad corresponda a una pluralidad de
29. En el mbito del Derecho de seguro el inters viene constituido por la relacin econmica existente entre un sujeto y un bien que constituye el objeto asegurado (art. 8.4 LCS); incardinado el seguro en virtud del cual demandan los actores en la modalidad de multirriesgo de hogar, el objeto asegurado era la vivienda propiedad de don Juan, que aparece como tomador del seguro, y de su esposa, doa Mercedes, cnyuges casados bajo el rgimen legal de la sociedad de gananciales, sin que conste en autos que la vivienda asegurada era de propiedad privativa de uno u otro de los cnyuges. De acuerdo con el art. 1 de las condiciones generales de la pliza contratada, la responsabilidad civil que se asegura es la derivada para el propietario del inmueble asegurado, como ocupante del mismo o en ambos casos, es decir, el inters asegurado es el del propietario u ocupante de la vivienda y que, por tanto, se da en la esposa del tomador del seguro como copropietaria, si bien bajo el rgimen de la comunidad germnica que informa la sociedad de gananciales, de la vivienda asegurada, no obstante figurar como tomador del seguro, nicamente el marido. De ah que se d en la persona de la fallecida la condicin de ser ascendiente de la asegurada, su hija doa Mercedes C.M. D., y, en consecuencia, no pueda ser considerada tercero a efectos de este seguro, de acuerdo con el art. 3.1.1 b) de las condiciones generales de la pliza, segn el cual no se considerarn terceros, los cnyuges, ascendientes y descendientes del tomador del seguro y del asegurado. 1362

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personas, y slo la de alguna o algunas de ellas est cubierta por el seguro, la entidad aseguradora responder segn lo convenido con los perjudicados o, en su caso, segn lo declarado por la sentencia. En estos casos de pluralidad de responsables, la jurisprudencia normalmente declara la solidaridad de todos ellos30, de manera que el asegurador puede resultar obligado a indemnizar la totalidad del dao, sin perjuicio del derecho de repeticin que le asiste contra los daantes que no fueran asegurados (art. 43 LCS) en los trminos del art. 1145 CC. 2. EL TERCERO PERJUDICADO

Tercero perjudicado es el acreedor de la deuda indemnizatoria; es decir, la persona que ha experimentado un dao en su cuerpo, mente, sentimientos, patrimonio y, en general, en bienes y derechos jurdicamente tutelables, como consecuencia de la conducta o actividad del asegurado. En caso de daos psicofsicos que no desembocan en la muerte, perjudicado lo ser quien los ha sufrido (sin perjuicio de que, excepcionalmente, pueda serlo otra persona). En caso de muerte de la vctima, lo sern quienes hayan sufrido un dao moral o patrimonial como consecuencia de dicho evento, con independencia de que sean herederos o no de aqulla. Naturalmente, cuando el art. 76 LCS alude a la accin directa del perjudicado o sus herederos contra el asegurador, la referencia a los herederos debe entenderse hecha a los del perjudicado, y no a los de la vctima. Perjudicado por un dao material es el titular de la cosa o derecho lesionado. Todo esto se ha explicado con detalle en el ap. I del Captulo VI, por lo que en este punto me remito a lo que all se dijo. Tercero perjudicado puede serlo toda persona ajena al contrato, por lo que, con carcter general, el asegurado o asegurados nunca podrn tener esa condicin, con independencia de que sean o no tomadores del seguro31. Por ello, como hemos visto, por ser
30. V. Captulo VI, ap. III. Puede verse una clara exposicin de la doctrina jurisprudencial sobre este punto en las SSTSJ de Navarra, de 2 y 15 febrero 1995 (RJ 1995, 1463 y 1464). STS de 12 julio 1997 (RJ 1997, 6015). V. tambin las SSTS de 16 mayo 2000 (RJ 2000, 3579), 30 enero 1996 (RJ 1996, 539) y 30 diciembre 1995 (RJ 1995, 9663) y, con carcter general, el ap. IV.4 sobre clusulas limitativas de derechos y clusulas delimitadoras del riesgo. 1363

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asegurados, no tienen la consideracin de terceros perjudicados el cnyuge del tomador por los daos sufridos en el inmueble de su propiedad, habida cuenta de que se trataba de un bien perteneciente a la comunidad de gananciales (STS de 16 mayo 2000 [RJ 2000, 3579])32, ni el copropietario de vivienda miembro de la Comunidad de Propietarios tomadora del seguro (STS de 30 junio 1992 [RJ 1992, 6546])33.
La STS de 25 octubre 1997 (RJ 1997, 7359) conoci de un caso particularmente ilustrativo. El tomador del seguro de RC era socio en un 81,5% del capital de una determinada empresa, titular formal de cierta maquinaria que sufri daos como consecuencia de su uso por aqul. Reclamados los daos por la citada empresa, el TS, aludiendo a la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurdicas, desestim la demanda al considerar que la empresa no poda tenerse por tercera perjudicada ni ajena al contrato de seguro suscrito por el socio mayoritario34. Todo ello, naturalmente,
32. 33. V. nota 21. En el artculo preliminar de las condiciones generales de la pliza de seguro de RC concertada por la comunidad de propietarios con la entidad aseguradora codemandada se exclua del concepto de terceros al tomador del seguro y asegurado as como a los cnyuges, ascendientes, descendientes y, en general, familiares que convivan con ellos, condicin que, obviamente, se cumple en la actora, en su alegada calidad de copropietaria de una vivienda [...] cuya Comunidad de Propietarios concert el repetido seguro, por lo que debe ser reputada como tomadora parcial del mismo. En ciertos casos y circunstancias dice la sentencia, es permisible penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficcin o forma legal de respeto obligado, por supuesto, se puedan perjudicar ya intereses privados o pblicos, o bien ser utilizada como vehculo de fraude (amplia cita de sentencias), en cuya doctrina jurisprudencial es plenamente subsumible el presente supuesto litigioso, en el que aparecen prcticamente confundidas las personalidades de la mercantil INVULSA y de don Fernando M. S., el cual, siendo titular de un 81,5% del capital social de aqulla y disponiendo de amplsimos poderes para la gestin de la misma, pact un seguro de responsabilidad civil frente a terceros, que pudiera derivarse de la actividad industrial desarrollada en su fbrica de calzado de Calahorra, en cuya cobertura no pueden ser incluidos los daos sufridos por las mquinas que, aunque formalmente propiedad de la mercantil INVULSA, las vena utilizando, sin contraprestacin alguna, el seor M. en su referida fbrica de Calahorra, ni tampoco las mercancas destruidas, aunque INVULSA invoque su titularidad, por lo que dicha entidad mercantil no puede me1364

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sin perjuicio de que el asegurado perjudicado tenga accin contra el asegurador en virtud de otro contrato, como el de accidentes.

sta es una de las caractersticas consustanciales del seguro de RC, que le diferencia de los dems seguros de daos. stos cubren normalmente daos propios, mientras que aqul cubre daos a terceros. Aunque a veces la persona asegurada puede tener tambin la consideracin de tercero perjudicado. As ocurre, por ejemplo, con el propietario de un vehculo de motor, cuya responsabilidad civil est cubierta por el SOA (art. 1.1.V LRCSCVM), y al mismo tiempo sus daos corporales quedan cubiertos por el seguro siempre que no fuera el conductor en el momento del accidente (cfr. art. 5 LRCSCVM). Adems, y esto constituye una prctica generalizada, la pliza puede excluir a determinadas personas de la consideracin de terceros perjudicados (familiares del asegurado, socios, dependientes, etc.), incluso cuando su responsabilidad civil no est cubierta por ella. Esto es bastante frecuente en los seguros voluntarios de RC. En los obligatorios las exclusiones subjetivas de cobertura vienen taxativamente determinadas por la ley35. Por regla general, las clusulas que excluyen de la consideracin de terceros perjudicados a personas no aseguradas no deben considerarse como delimitadoras del riesgo, sino como limitativas de derechos, de manera que estn sometidas al rgimen del art. 3 LCS. En otras ocasiones las plizas que cubren la responsabilidad civil de ciertas empresas contemplan dos tipos de cobertura sobre
recer la caracterizacin de tercero perjudicado con respecto a los daos sufridos por las mquinas y las mercancas en el incendio de la fbrica de Calahorra, dada la ya dicha confusin de personalidades existente entre la mercantil INVULSA y don Fernando M. S. [...]. Y ms adelante que el perjudicado al que se refiere dicho precepto (art. 76 LCS) y le concede accin directa contra el asegurador, ha de ser, obviamente, un tercero extrao o ajeno al propio asegurado, requisito ste de ajenidad o alteridad que no se da en el presente supuesto litigioso, dada la confusin de personalidades que, segn se ha dicho al desestimar los dos motivos anteriores, existe entre la entidad mercantil INVULSA y el asegurado seor M. S.. El mejor ejemplo de las exclusiones subjetivas de cobertura y su evolucin en los seguros obligatorios lo proporciona el de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos de motor (v. ap. III.9 del Captulo X del Tomo II). 1365

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riesgos bien diferenciados. Por una parte los llamados riesgos de explotacin, por los daos que puedan experimentar terceras personas como consecuencia de la actividad empresarial, excluyendo los sufridos por el personal dependiente de la empresa, y por otra el riesgo patronal, que cubre precisamente los daos de este personal. Son riesgos que, como queda dicho, pueden figurar en una misma pliza, pero que son totalmente autnomos entre s, y cuyo capital de cobertura es normalmente diferente.
Un buen ejemplo es el caso conocido por la STS de 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 7482), que desestim la pretensin del asegurado de que la aseguradora le restituyera la cantidad que haba pagado con motivo de los daos sufridos por un empleado (25.000.000 de ptas.) sobre la base del capital que cubra el riesgo de explotacin. La aseguradora slo pag el capital que cubra el riesgo patronal (5.000.000 de ptas.), muy inferior al primero. Del mismo modo, la STS de 18 septiembre 2002 (RJ 2002, 7948) absolvi al asegurador al no considerar tercero al empleado de su asegurado. Por el contrario, la STS de 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3435) consider que si bien las condiciones generales de la pliza excluan a los asalariados de la empresa asegurada de la condicin de terceros, tales condiciones no estaban firmadas por el asegurado y, adems, las condiciones particulares eliminaban tal exclusin, por lo que los asalariados quedaban incluidos en el seguro. En sentido anlogo, la STS de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 1527). Si bien esta sentencia consider que la clusula inserta en las condiciones generales del seguro de responsabilidad civil que define el tercero perjudicado, excluyendo del concepto a los asalariados del asegurado, es delimitadora del riesgo, en el caso concreto no hubo aceptacin por el tomador del seguro, pues la remisin de la pliza estampillada y reconocida por el tomador-asegurado al contenido de su condicionado guardaba una incierta correspondencia de las condiciones aportadas con las que regan el contrato. La clusula de exclusin de la cobertura no estaba recogida en las condiciones particulares entregadas por el asegurado al perjudicado, por lo que tal exclusin no operaba frente a l.

IV. Elementos objetivos (I). El riesgo en el seguro de responsabilidad civil

1. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS. EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR A CARGO DEL ASEGURADO

Desde la perspectiva de la obligacin del asegurador, el objeto

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de todo contrato de seguro lo constituye la cobertura de un determinado riesgo que lleva en s un siniestro potencial, circunstancia que presupone su futuribilidad (por excepcin puede serlo un suceso pasado que los interesados ignoren [cfr. art. 1113.I CC]). Por eso no cabe hablar de seguro si no existe un riesgo que cubrir, ni cuando ste se ha materializado en siniestro con anterioridad a la perfeccin del contrato (art. 4 LCS). Tanto el elemento siniestro como el elemento riesgo son, pues, consustanciales a toda modalidad asegurativa. Uno y otro representan las dos caras de la misma moneda. El siniestro no es otra cosa que la materializacin en un dao de una situacin de riesgo (el evento cuyo riesgo es el objeto de cobertura en palabras del art. 1 LCS). 2. EL RIESGO EN EL SEGURO DE RC36

El art. 73.I LCS seala como riesgo a cubrir por el seguro de RC el nacimiento a cargo del asegurado de una obligacin de indemnizar a un tercero37. Es, pues, evidente, que el Seguro de RC no cubre los daos sufridos por el propio asegurado (STS 1 abril 2005 [RJ 2005, 2699]), sin perjuicio de lo que dir ms abajo sobre las clusulas de delimitacin subjetiva del riesgo (infra, ap. 5.2). Del mismo modo, no debe confundirse el seguro de RC con el de accidentes, cualquiera que sea el mbito material de cobertura (STS de 6 mayo 2004 [RJ 2004, 2096], sobre pliza de mejora de las prestaciones de la Seguridad Social, no equiparable a una pliza de cobertura de RC).
36. 37. Sobre el riesgo en el seguro de RC vid. CALZADA: El seguro de responsabilidad civil (2005), pgs. 37 y ss. El Seguro de Responsabilidad Civil dice la STS de 15 junio 1995 (RJ 1995, 5295) presenta un contenido y unas finalidades bien concretas, conforme al art. 73 LCS. Trata de proteger y mantener exento el patrimonio del asegurado, cubriendo el riesgo de su minoracin dentro de los lmites del contrato, cuando aqul tenga que indemnizar a terceros, por haberse producido el siniestro pactado; por lo cual el riesgo que se asegura viene configurado precisamente por el nacimiento de la obligacin de indemnizar que atribuye al asegurado la carga de atender determinada deuda con quien resulta perjudicado y se la reclama por medio del seguro dicha deuda se traspasa del asegurado al asegurador. El dao o perjuicio material jurdico no lo ha sufrido inicialmente el propio asegurado, sino un tercero y el menoscabo patrimonial que afectara a aqul, al tener que indemnizar directamente al perjudicado, es lo que conforma la cobertura de este especial seguro. 1367

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Pero lo anterior es una delimitacin demasiado general, sobre la que luego volver al hablar del siniestro en esta modalidad asegurativa38. El propio artculo introduce nuevos elementos que deslindan con mayor precisin el riesgo cubierto39. Uno de carcter objetivo: que esos daos provengan de un hecho previsto en el contrato. Otro de naturaleza jurdica: que el asegurado sea responsable del dao. Estos elementos son, efectivamente, los que integran el concepto legal de riesgo y, en consecuencia, de siniestro. Atendiendo al precepto citado, el riesgo que cubre el seguro de RC est constituido por los siguientes presupuestos: 1. Que el asegurado resulte obligado a indemnizar los daos causados a terceros como consecuencia de un determinado hecho o actividad. Al tratarse de una deuda indemnizatoria, la obligacin del asegurado puede provenir de una relacin contractual o ser de naturaleza extracontractual. El asegurador cubrir una y otra, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato40. 2. Que ese hecho o actividad est previsto en el contrato como generador del dao que ha de ser indemnizado. 3. Que el asegurado sea responsable del dao, lo que suceder bien por reconocimiento del mismo, bien por declaracin judicial. En realidad este ltimo presupuesto se exige ya en el propio art. 73 cuando habla del nacimiento de la obligacin del asegurado de indemnizar a terceros. Si esta obligacin nace es porque se es responsable. En el mbito del Derecho de daos la responsabilidad es el presupuesto de la obligacin, de modo que sta no puede nacer sin aqulla.
38. 39. Infra, ap. V. Se ha sealado en este sentido que en el seguro de responsabilidad actual, a diferencia del primitivo, se presentan siempre dos cuestiones diversas pero estrechamente relacionadas. Por un lado, la de determinar si el asegurado es o no responsable del dao del tercero y en qu medida cuestin de responsabilidad en la que asegurado y asegurador aparecen en principio en posiciones contrapuestas a las del tercero. Por otro, la de determinar si la responsabilidad que se imputa al asegurado por el tercero est o no amparada por el seguro cuestin de cobertura en la que son el tercero y el asegurado quienes aparecen en posiciones en principio contrapuestas a la del asegurador (CALZADA: Seguro de responsabilidad civil [2005], pg. 16). Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pg. 1302. 1368

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En los apartados que siguen estudiaremos ms detenidamente estos elementos objetivos del seguro de RC. 3. EL HECHO PREVISTO EN EL CONTRATO

Para que el asegurador quede obligado es preciso que el hecho o la actividad de la que se ha derivado el dao est prevista en el contrato como tal hecho generador, lo que se hace por medio de las denominadas clusulas de delimitacin objetiva del riesgo. Si el dao proviene de un hecho distinto al contemplado en la pliza, no cabe hablar de siniestro cubierto por ella ni, en consecuencia, de obligacin del asegurador. La descripcin de la conducta o actividad a la que se presta cobertura (y, en su caso, los especficos supuestos excluidos) constituye un elemento comn en todo seguro de RC. No se concibe una pliza que cubra con carcter general la responsabilidad que pueda nacer de todas y cada una de las actividades o posiciones jurdicas del asegurado. Las hay que cubren los daos que ocasione con su vehculo, los derivados de su actividad profesional o empresarial, los que puedan originarse en su entorno familiar, etc., pero no de la totalidad de las actividades de aqul (lo que no quiere decir que no sea legalmente posible). Debe tenerse presente que, como veremos ms adelante, el siniestro en el seguro de RC es un concepto complejo, que se encuentra integrado por una serie de elementos fcticos y de ciertas circunstancias de naturaleza jurdica. Pero aunque no pueda hablarse, en rigor, del acaecimiento del hecho contemplado en la pliza como el siniestro cubierto por esta modalidad asegurativa (que s que se puede, como tambin veremos), lo cierto es que ese hecho constituye el presupuesto necesario para que nazca la responsabilidad del asegurado, que es lo que cubre la pliza de RC41. Por esta razn normalmente se emplea el trmino siniestro para referirse al hecho generador, y por esta razn es a ste al que se hace referencia en la pliza de seguro como elemento de delimitacin causal, temporal y espacial del riesgo42. Sin embargo, los elementos de delimitacin del riesgo expresados en el art. 73.I LCS, con ser de carcter bsico, no son suficientes por s solos para hacerlo con la necesaria precisin. Falta, por
41. 42. Cfr. CALZADA: RES, 89, 1997, pg. 61. Cfr. DONATI: Trattato..., II, pg. 175. 1369

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ejemplo, en la definicin legal una referencia al perodo de cobertura. El propio precepto viene a reconocer que la precisa delimitacin del riesgo slo puede hacerse en cada pliza, y por eso, adems de los lmites establecidos por la ley (referencia a los preceptos particulares de esta modalidad asegurativa, pero tambin a los generales, aplicables a todas las modalidades, y a los que, con carcter ms especfico, disciplinan los seguros de daos), se refiere a los establecidos en el contrato43. Por todo ello, la pliza debe introducir otros datos que sirvan para delimitar el riesgo con la necesaria precisin. As ocurre, como queda dicho, con la fijacin del perodo de cobertura, su limitacin cuantitativa (suma asegurada), las exclusiones objetivas, subjetivas o geogrficas; las exclusiones de naturaleza jurdica, etc. Todos ellos son elementos que se incorporan al contrato mediante las llamadas clusulas de delimitacin del riesgo, que, como digo, sirven para trazar el permetro material, subjetivo, temporal y espacial de la cobertura del asegurador. Estas clusulas tienen una naturaleza diferente a las denominadas clusulas limitativas de los derechos del asegurado (o, simplemente, clusulas limitativas) y la distincin entre ambas adquiere una particular importancia en el Derecho espaol, habida cuenta del diferente rgimen jurdico de unas y otras. A esto se dedica el siguiente apartado, en el que tambin estudiaremos los diferentes tipos de clusulas de delimitacin del riesgo. 4. CLUSULAS DE DELIMITACIN DEL RIESGO, CLUSULAS LIMITATIVAS DE DERECHOS Y DEBER DE INFORMACIN DEL ASEGURADOR
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4.1. Consideraciones generales. El examen de las clusulas del contrato de seguro debe ser hoy
43. El lmite objetivo nacido de la voluntad paccionada de las partes tiene su base en los arts. 1 y 73 de la LCS cuando expresan: dentro de los lmites pactados o dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato (STS de 9 febrero 1994 [RJ 1994, 840]). Sobre las clusulas lesivas, las limitativas y las delimitadoras de riesgo en el contrato de seguro, v. BARRON DE BENITO: Condiciones generales de la contratacin y contrato de seguro, Madrid, 1999; CABAAS GARCA: El control de nulidad de las clusulas abusivas en los contratos de seguros por los tribunales civiles, RRCCS, 9 (octubre 2005), pg. 4; CARMONA RUANO: Las clusulas definitorias y las clusulas limitativas del Contrato de Seguro, RES, 89 (enero-marzo 1997), pg. 69; EMBID IRUJO: Aspectos 1370

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abordada no slo desde la perspectiva de la disciplina especfica de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), sino tambin a la luz del rgimen de las condiciones generales de la contratacin reguladas por la Ley 7/1998, de 13 de abril (LCGC) y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre45. Como se sabe, en el contrato de seguro el juego de la autonoma de la voluntad se eninstitucionales y contractuales de la tutela del asegurado en el Derecho espaol, RES 91 (1997), pg. 7; GEMENO MARN: Condiciones generales y contrato de seguro. Revista Espaola de Seguro, 117 (enero-marzo 2004), pg. 71; LA CASA GARCA: Delimitacin del riesgo y extensin personal de la cobertura en el seguro de responsabilidad civil (comentario a la STS Sala 1, de 18 septiembre 1999), RES, 104 (octubre-diciembre 2000), pg. 867; LARRAYA RUIZ: Las clusulas limitativas de los derechos de los asegurados, Navarra, 2001; LPEZ-COBO: La eficacia de los lmites econmicos del seguro de responsabilidad civil (consideraciones sobre la suma asegurada). RRCCS, 11 (diciembre 2005), pg. 4; MARINA GARCATRUN: El modelo de control sobre condiciones generales de la contratacin en el derecho contractual del seguro, Cuadernos de Derecho y Comercio, nm. 10, 1991, pg. 78; PAGADOR LPEZ: Condiciones generales y clusulas contractuales predispuestas, Barcelona, 1999; PREZ-SERRABONA GONZLEZ: El contrato de seguro. Interpretacin de las condiciones generales, Granada, 1993; PERTNEZ VILCHEZ: Las clusulas abusivas por defecto de transparencia, Thomson-Aranzadi, 2004; PETIT LAVALL: La proteccin del asegurado en la doctrina de nuestros Tribunales, RES, nms. 129130 (enero-junio 2007), pg. 65; REGLERO CAMPOS: Suma asegurada, clusula limitativa de los derechos del asegurado o de delimitacin del riesgo? (Reflexiones en torno a las SSTS de 30 de diciembre de 2005 y 11 de septiembre de 2006), RRCCS, 2007 (nm. 4; abril); pg. 4; SNCHEZ CALERO (Coordinador), Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, 3 edicin, ThomsonAranzadi, Pamplona, 2005; XIOL ROS: Las clusulas en el contrato de seguro: delimitadoras, abusivas y nulas, Responsabilidad Civil y Seguro (Sepn), nm. 1 (septiembre-octubre 2007), pg. 11. Sobre el deber de informacin del asegurador, v. PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pgs. 179 ss.; REGLERO: Clusulas lesivas, limitativas y delimitadoras en el contrato de seguro. El deber de informacin del asegurador. En VV.AA., Sobre la responsabilidad civil y su prueba (coord. Por REGLERO CAMPOS y HERRADOR GARCA) (ponencias del VII Congreso de la Asociacin espaola de abogados especializados en responsabilidad civil y seguro), Ed. Sepn, 2007, pgs. 179 y ss. Sobre la aplicacin de la LGDCU y de la LCGC al contrato de seguro, v. CABAAS, RRCCS, 2005, pgs. 9 ss.; PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pg. 179. 1371

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cuentra notablemente limitado (art. 2 LCS) (salvo en los casos de grandes riesgos [art. 44.II LCS])46, por lo que la invocacin del art. 1 LCS y concretamente la mencin a los lmites pactados pierde buena parte de su fuerza debido a la aplicacin imperativa de la normativa de los textos legales antes citados. Adems, y esto es algo que la jurisprudencia tan slo ha abordado en los ltimos aos, sobre el asegurador pesa un deber de informacin al tomador/asegurado sobre el contenido y alcance de la cobertura que desea contratar (art. 60 de la LOSSP, art. 60 TR LGDCU de 200747), de manera que los elementos del contrato sobre los que no se proporcion la suficiente informacin han de considerarse como no incorporados al mismo48. El art. 3 LCS se refiere a las condiciones generales y a las particulares del contrato de seguro y a la naturaleza de su contenido. En cuanto a las primeras, se establecen los requisitos de incorporacin al contrato, lo que equivale a decir la toma de conocimiento de su contenido por el tomador del seguro: habrn de incluirse en la proposicin de seguro, si la hubiere, y necesariamente en la pliza de contrato o en un documento complementario. En este ltimo caso debern ser suscritas por el asegurado, al que se
46. Los llamados seguros de masa son claramente encuadrables dentro de la categora de los contratos de adhesin, quedando excluidos los denominados seguros de grandes riesgos, ajenos no slo al carcter imperativo de las normas de la LCS (art. 44.II LCS), sino tambin, y en la medida en que no se trate de un condicionado prerredactado destinado a incorporarse a una pluralidad de plizas, a la normativa general de la LCGC (art. 1 LCGC). Sobre esto hay prctica unanimidad entre los autores: SANCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (2005), pg. 47, si bien la considera de aplicacin subsidiaria y parcial respecto de la LCS, aunque lo cierto es que esta ltima Ley carece de normativa general sobre el condicionado de la pliza de seguro; GEMENO: RES, 2004, pgs. 73 ss.; EMBID: RES, 1997, pgs. 20 ss.; PREZ-SERRABONA: El contrato de seguro (1993), pgs. 70 ss. Sobre este deber de informacin v. EMBID: RES, 1997, pgs. 17 ss.; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (2005), pgs. 85 y ss. Es cierto que, en buena medida, ese deber pesa tambin sobre los mediadores de seguros, sean agentes (exclusivos o vinculados) o corredores. As, la Ley 26/2006, de 17 julio, de mediacin de seguros y reaseguros privados (LMSRP) impone a los mediadores de seguros el deber de ofrecer informacin veraz y suficiente en la promocin, oferta y suscripcin de los contratos de seguro y, en general, en toda su actividad de asesoramiento (art. 6.1 LMSRP). 1372

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entregar copia del mismo. Son presupuestos de incorporacin al contrato exigidos tambin, con carcter general, por los arts. 5 y 7 LCGC. De las clusulas particulares tan slo dice que, al igual que las generales, se redactarn de forma clara y precisa. Con independencia de la consideracin que tengan las diferentes clusulas del contrato de seguro (generales, particulares o especiales), lo verdaderamente relevante es la informacin que se facilite al tomador del seguro y/o al asegurado acerca del contenido del contrato en su conjunto, y si la redaccin del condicionado de la pliza es lo suficientemente clara como para que aqullos hayan podido tener un conocimiento cabal del alcance de la cobertura que han contratado49 (adems, naturalmente, de que no sean abusivas). Un deber de claridad, sencillez y concisin que exige el art. 80.1.a) TR LGDCU. Todo lo anterior implica, naturalmente, y como exige el art. 3 LCS, la entrega al asegurado de la documentacin en la que se contiene el clausulado del contrato, con independencia de la denominacin que reciban las clusulas que lo constituyen. 4.2. Las clusulas del contrato de seguro y el control de inclusin. La obligacin de informacin del asegurador sobre el contenido del contrato en su conjunto, nos conduce tambin a la naturaleza de las clusulas del contrato, esto es, si pueden considerarse o no condiciones generales de la contratacin. Ya adelant que la respuesta es claramente afirmativa, lo que lleva aparejada la aplicacin de la LCGC50. Esto supone a su vez la operatividad de determinados controles del clausulado del contrato de seguro establecidos en la LCGC, singularmente el control de inclusin y el control de contenido, as como la aplicacin, en materia interpretativa, de la regla contra proferentem, contenida tanto en la LCGC (art. 6.2), como en el CC (art. 1288). Del mismo modo, entran en juego las normas sobre las acciones dirigidas a la declaracin de nulidad o cese del uso de las clusulas lesivas de la LCGC, as como la legitimacin para su ejercicio51.
49. 50. 51. Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (2005), pgs. 95 y ss. Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (2005), pgs. 82 ss. Sobre la cuestin, CABAAS: RRCCS, 2005, pgs. 17 ss. 1373

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En lo que se refiere al tratamiento jurisprudencial de esta materia, hasta no hace mucho el esquema tradicional de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo relativo a la eficacia del clausulado del condicionado del contrato de seguro, ha sido el siguiente: (i) El art. 3 se refiere expresamente a dos tipos de clusulas: las de carcter lesivo (y aunque esta expresin se refiere a las condiciones generales, parece claro que es extensiva a las particulares), asimilables a las clusulas abusivas52, definidas en el art. 10.1 LGDCU, y, en consecuencia, absolutamente nulas (arts. 3 LCS, implcitamente, y 8 LCGC, expresamente), y las limitativas de los derechos de los asegurados, vlidas en principio, pero cuya eficacia est condicionada a que se destaquen de modo especial y sean especficamente aceptadas por escrito. (ii) En consecuencia, estas ltimas clusulas han de tener una destacada presencia en la pliza y deben ser expresamente aceptadas por el tomador del seguro (por especficamente aceptadas por escrito debe entenderse la firma por el tomador de las pginas de la pliza en que figuren este tales clusulas). (iii) Frente a ambos tipos de clusulas, y fundamentalmente frente a las limitativas de derechos, ha de distinguirse aquellas otras por las que se determinan los diferentes elementos del riesgo cubierto por el asegurador, que se conocen con la denominacin de clusulas de delimitacin del riesgo. En este esquema tradicional, la calificacin de las clusulas de un contrato de seguro como delimitadoras del riesgo o como limitativas de los derechos del asegurado adquiere un papel decisivo, ya que es lo que decide su rgimen jurdico, sobre todo en lo relativo a la forma en que deben ser suscritas. Las clusulas de delimitacin del riesgo son las que sirven para definir el objeto del contrato del seguro de que se trate, de manera que todo acontecimiento o evento acaecido fuera de aquella delimitacin (o que constituya una circunstancia de exclusin de cobertura) no tendr la consideracin de siniestro cubierto por la pliza, mientras que las clusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnizacin una vez que el
52. Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (2005), pg. 99; CABAAS: RRCCS, 2005, pg. 14. 1374

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riesgo objeto del seguro se ha producido (SSTS de 17 abril 2001 [RJ 2001, 5279], 16 octubre 2000 [RJ 2000, 9195]). Algo ms concreta es la STS de 11 septiembre 2006 (RJ 2006, 6576):
Las clusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aqullas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qu riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestacin, y en la aseguradora el recproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son clusulas delimitativas aquellas que determinan qu riesgo se cubre, en qu cuanta, durante qu plazo y en qu mbito espacial (SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los lmites indemnizatorios y la cuanta asegurada o contratada, de las clusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con stas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al mbito de la autonoma de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el rgimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no estn sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el art. 3, puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condicin general o a sus clusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aqullas que son limitativas de los derechos del asegurado (STS 5 de marzo 2003, y las que en ella se citan) (FD 3).

La formulacin de tales diferencias y consecuencias han dado lugar a una clusula de estilo jurisprudencial que, con diferentes matices, encontramos en numerosas sentencias del Tribunal Supremo: SSTS de 19 junio 2007 (RJ 2007, 5570), 12 diciembre 2006 (RJ 2006, 9602), 7 julio 2006 (RJ 2006, 6523), 17 marzo 2006 (RJ 2006, 5639)53, 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959), 25 octubre 2000 (RJ
53. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido la diferencia entre clusulas limitativas de los derechos de los asegurados (limitativas del riesgo), que son constreidas por el artculo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, de aquellas clusulas que sealan el mbito o la cobertura del seguro, en el sentido de establecer el riesgo al que alcanza el contrato, y cuya base est en el principio de la autonoma de la voluntad (Sentencia de 5-61997 [RJ 1997, 4607]), por tanto, cuando se trata de causas de exclusin del riesgo, en otras palabras, delimitadoras del objeto contractual (sentencias de 16-5 [RJ 2000, 3579] y 16-10-2000 [RJ 2000, 9195], 22-2-2001 [RJ 2001, 2609] y 26-1-2004 [RJ 2004, 51]), vienen a operar en el sentido de que la Aseguradora no asume el seguro, pues el contrato no lo incluye como su objeto y no se trata, conforme a lo dicho, precisamente de limita1375

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2000, 9588), 6 mayo 2000 (RJ 2000, 3579), 18 septiembre 1999 (RJ 1999, 6940), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 1044), 10 febrero 1998 (RJ 1998, 752), 7 marzo 1997 (RJ 1997, 1645), 9 febrero 1994 (RJ 1994, 840), 31 diciembre 1992 (RJ 1992, 10663), 16 octubre 1992 (RJ 1992, 7827), 9 noviembre 1990 (RJ 1990, 8535), entre otras. Frente a esta concepcin clsica54, se ha sealado, creo que con fundamento, que la distincin entre clusulas lesivas, limitativas y delimitadoras del riesgo objeto de cobertura es insuficiente, pues lo relevante es la distincin entre estas ltimas clusulas y su relacin con la prima y las clusulas relativas al contenido jurdico del contrato, siendo aplicable en un caso la regla de las clusulas limitativas y en el otro la de las clusulas lesivas55. Sea como fuere, lo cierto es que hasta no hace mucho la jurisprudencia segua manteniendo mecnicamente aquella distincin, ignorando por completo o, al menos, no dicindolo expresamente, que el deber de informacin del asegurador y las consecuencias de su incumplimiento haban de dar lugar a la no incorporacin al contrato de las clusulas no debidamente puestas en conocimiento del asegurado, con independencia de que la omisin de tal deber afectara a clusulas limitativas o a clusulas de delimitacin del
cin de los derechos del asegurado, ya que no han llegado a nacer a su favor (sentencia de 2-3-2005 [RJ 2005, 1765]). O las que hacen residir el criterio diferenciador entre las condiciones limitativas y las delimitadoras del riesgo en el carcter intrnseco o extrnseco de la limitacin de cobertura (BARRN: Condiciones generales [1999], pg. 103). PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pg. 183. Esta distincin entre las clusulas limitativas del riesgo objeto del seguro y las clusulas de contenido normativo dice este autor es coherente con lo que dispone la exposicin de motivos de la Directiva comunitaria 13/1993 en su considerando 19 en los casos de contratos de seguros, las clusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciacin de abusividad ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el clculo de la prima abonada por el consumidor. El legislador comunitario, como se desprende con carcter general del artculo 4.2 de la Directiva 13/1993, distingue entre clusulas que delimitan el riesgo objeto de cobertura, que no sern abusivas si definen claramente el riesgo asegurado y el resto de clusulas del contrato de seguro, que sern abusivas cuando en contra de la buena fe causen en perjuicio del asegurado un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. 1376

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riesgo56, y ya se traten de condiciones generales o particulares57. En el caso de las primeras, deban ser conocidas y aceptadas especficamente por el tomador-asegurado, lo que no suceda con las segundas, en cuanto venan a delimitar el mbito de cobertura del asegurador y, en consecuencia, el marco de sus obligaciones en caso de siniestro. No se caa en la cuenta de que el deber de informacin recogido en la LCGC funcionaba para todo tipo de clusulas, con independencia de su naturaleza, y lo haca mediante el llamado control de inclusin expresado en los arts. 5 y ss. LCGC58, con las consecuencias previstas en el nm. 4 del art. 5 LCGC. En efecto, mediante el control de inclusin se comprueba si se cumplen o no los requisitos de incorporacin de las clusulas generales al contrato, singularmente el relativo a su suscripcin por el adherente previa la informacin necesaria que el predisponente le haya proporcionado sobre el contenido y alcance de aqul. As se desprende del art. 5.1 LCGC (requisitos de incorporacin). Por su parte, el nm. 4 de este mismo precepto se refiere a la contratacin por telfono. El incumplimiento de este deber lleva aparejada la no incorporacin al contrato (es decir, se considerarn como no puestas) de las clusulas sobre las cuales no se haya proporcionado la suficiente informacin (art. 7.a LCGC). Del mismo modo que la LCGC, la LCS establece una serie de deberes del asegurador cuyo propsito es que el tomador del seguro/asegurado adquiera ese conocimiento. As, junto con otros preceptos, el art. 3 se ocupa de los requisitos formales de la contratacin de seguros en cuanto a las condiciones generales (fundamentalmente de la documentacin del contrato), al ordenar que
56. Tambin expresan consideraciones crticas con esta lnea jurisprudencial PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pgs. 181 y ss.; LARRAYA, Las clusulas limitativas (2001), pg. 175. Cfr. EMBID: RES, 1997, pg. 27. Segn PAGADOR: el concepto de clusula limitativa de los derechos del asegurado opera en el mbito del control de inclusin, de modo que el art. 3.1 establece dos regmenes de control de inclusin: el general de firma, entrega y claridad y el especial de las clusulas limitativas de los derechos del asegurado, y un control de lesividad para las clusulas previamente incorporadas al contrato (Condiciones generales [1999], pg. 355). 1377

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habrn de incluirse por el asegurador en la proposicin de seguro si la hubiere y necesariamente en la pliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribir por el asegurado y al que se entregar copia del mismo. Por su parte, el art. 5 obliga al asegurador a entregar al tomador del seguro la pliza o, al menos, el documento de cobertura provisional. A esta finalidad del art. 3 LCS de dar a conocer al asegurado el contenido de las condiciones generales con anterioridad a la suscripcin del contrato se refiere la STS de 27 noviembre 2003 (RJ 2004, 295):
La claridad buscada en las condiciones generales del contrato de seguro tiende precisamente a su fcil conocimiento y consulta por parte del tomador del seguro. Es ms, el artculo 3 establece que las condiciones generales deben ser conocidas por el tomador del seguro con anterioridad a la perfeccin del contrato, es decir, en el momento de la deliberacin, que incluso puede no concluir en acuerdo contractual (...). La finalidad del artculo 3 es la de facilitar el conocimiento de las condiciones generales del contrato por parte del tomador del seguro. Las modernas leyes de proteccin al consumidor y de condiciones generales intentan proteger a los consumidores y usuarios mediante una ampliacin de la informacin sobre las condiciones generales, a las que se van a adherir.

Por ello, las clusulas que supongan una limitacin de los derechos del asegurador no son aplicables cuando no se le haya entregado las condiciones generales del contrato o no se suscribieran expresamente por el tomador (STS de 29 marzo 2006 [RJ 2006, 1866])59. Del mismo modo, la STS de 27 julio 2006 (RJ 2006, 6146), sobre seguro colectivo de accidentes, en el que a los asegurados que se adheran se les entregaba un boletn de adhesin, consider
59. En el caso que motiva el litigio no se entregaron las condiciones generales especficas de seguro individual de accidentes al asegurado D. Constantino o aunque se entregasen, no las suscribi como ordena el artculo citado, pues las presentadas por la parte demandada como documento nm. 2 con la contestacin a la demanda no estn firmadas por el demandante D. Constantino, por lo que no pueden tenerse en cuenta, especialmente los artculos 2 y 7 de las mismas, y por consiguiente, procede estimar la demanda y condenar a la demandada a abonar al demandante por su invalidez permanente parcial por accidente de circulacin, la cantidad de diez millones de pesetas, ms el inters del 20 por 100 desde la fecha del siniestro por haber transcurrido ms de dos aos segn dispone el artculo 20 de la Ley de Contrato de Seguro. 1378

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como no incorporadas al contrato ciertas clusulas del condicionado general en las que, adems, se defina insuficientemente el riesgo objeto del seguro. La particularidad de este caso resida tambin en el hecho de que se trataba de un seguro de carcter colectivo, en los que quien recibe la mayor parte de la informacin es el tomador del seguro y no los asegurados. Pero el Tribunal Supremo extendi la obligacin de informar a cargo del asegurador a todos los asegurados por el seguro colectivo60. Estas sentencias contienen implcitamente una referencia al control de inclusin de las clusulas del contrato de seguro. Pero la mencin expresa a este control no fue hecha sino hasta la STS de 11 septiembre 2006 (RJ 2006, 6576). Se dilucidaba en ella el alcance de la clusula por la que se estableca el lmite cuantitativo (suma asegurada61) de la prestacin del asegurador (en este caso en cuanto a la cobertura de la defensa jurdica, fundamentalmente los honorarios de abogado y procurador), cuestin sobre la que volveremos ms adelante. Cabe decir ahora que esta sentencia representa una reaccin del TS a la dictada por el mismo Tribunal el 31 diciembre de 2005 (RJ 2006, 179) (sobre la que tambin volveremos ms adelante), circunstancia a la que se alude en su FD 2, en el que se menciona expresamente el control de inclusin62.
60. Lo anterior no pierde eficacia por el carcter colectivo del seguro objeto de la pliza de autos. Los denominados seguros de grupo contemplados en el artculo 81 de la Ley de Contrato de Seguro, constituyen, como precisa la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2001, un contrato nico que tiene como efecto el aseguramiento de un grupo de personas, adquiriendo la condicin de asegurado las personas integrantes del grupo mediante su adhesin, consistente en una declaracin de voluntad de querer obtener el aseguramiento mediante el contrato de grupo, lo que implica el conocimiento por el adherido de las estipulaciones y condiciones que conforman el contrato; ineludible necesidad de conocimiento que tambin se desprende, por cierto, de la Sentencia de 21 de junio de 1994, que la propia entidad recurrente cita en el tercer motivo del recurso, y que, como se acaba de ver, no se ha respetado en el presente caso. Y ms adelante: ... la delimitacin del riesgo que cabe ver en el clausulado de las condiciones generales es inoponible al asegurado que no las ha recibido y respecto del que no hay constancia de que haya tenido conocimiento de su contenido,.... Sobre esta cuestin, v. LPEZ-COBO: RRCCS, 2005, pgs. 4 ss.; REGLERO: RRCCS, 2007, pgs. 4 ss. En aras de mantener un criterio uniforme y de procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la Ley, es por lo que, sin desconocer la casustica propia del derecho 1379

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Ms adelante (FD 4) se refiere la STS de 11 septiembre 2006 (RJ 2006, 6576) a los diferentes tipos de clusulas del contrato de seguro (condiciones generales, particulares y especiales; clusulas limitativas de derechos y clusulas de delimitacin del riesgo), declarando que las clusulas delimitativas del riesgo estn sometidas al rgimen de aceptacin genrica, sin necesidad por tanto de que concurran los requisitos de incorporacin que el art. 3 LCS exige respecto de las clusulas limitativas (aceptacin expresa), si bien s estn sometidas al control de inclusin del art. 3 LCS. Lo que sucede es que el mecanismo de control de inclusin expresado en la sentencia difiere en un aspecto que no es de accidente de los requisitos de incorporacin para todo tipo de clusulas exigidos por el primer inciso del prrafo 1 del art. 3 LCS. En efecto, la sentencia seala que en virtud de este control se exige que la redaccin de tales clusulas sea clara y precisa, y que sean conocidas y aceptadas por el asegurado para lo cual resulta suficiente que en las condiciones particulares, por l suscritas, se exprese, de la misma forma clara y precisa, que conoce y ha recibido y comprobado las condiciones generales, cuando no se trata de condiciones que restrinjan los derechos del asegurado. Del mismo modo, las SSTS de 19 junio 2007 (RJ 2007, 5570), 8 noviembre 2007 (RJ 2007, 8268). Sin embargo, no es esto lo que exige el art. 3 LCS, sino que la pliza o, en su caso, los documentos complementarios, se suscriban (es decir, se firmen) por el asegurado, lo que constituye la manifestacin de que, al menos, se le hizo entrega del condicionado del seguro, lo haya o ledo o no, y se haya enterado o no de su contenido (lo que nos llevara, en todo caso, a la cuestin relativa a la claridad, sencillez, etc., de su redaccin y a los criterios de interpretacin). En consecuencia, por muy delimitadora del riesgo que sea la clusula en la que se contiene la suma asegurada, ello no exime al asegurador de su deber de informar debidamente al asede seguros, y la dificultad que en la prctica presenta la distincin entre unas y otras clusulas, este Tribunal establece la doctrina de aplicacin, que tiene como fundamento resolutorio dos aspectos fundamentales: de un lado, la distincin entre las clusulas delimitadoras del riesgo de aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, y, de otro, la ubicacin de las primeras en el contrato, y control de la inclusin y contenido.... 1380

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gurado de su existencia y contenido, y de que sea suscrito por ste. En conclusin, para que las clusulas del condicionado de la pliza de seguro, sean generales, particulares o especiales, se consideren incorporadas al contrato, el art. 3 LCS exige63: (i) Que se incluyan por el asegurador en la proposicin de seguro (si la hubiere) y necesariamente en la pliza de contrato o en un documento complementario. (ii) Que la pliza y, en su caso, el documento complementario, se suscriba (es decir, se firme) por el asegurado. (iii) Que se entregue al asegurado copia de tales documentos. (iv) Que el condicionado de la pliza se redacte de forma clara y precisa. Verificados tales presupuestos, las clusulas quedan plenamente incorporadas al contrato. En caso contrario, habrn de tenerse por no puestas (segn se desprende del propio art. 3 LCS, y por aplicacin del art. 7 LCGC). Por ello, no podrn considerarse incorporadas al contrato aquellas condiciones generales que no hayan sido suscritas por el tomador del seguro/asegurado, de modo que en el caso de que en las condiciones particulares que s lo hayan sido exista una remisin a las primeras sobre elementos de delimitacin del riesgo cubierto, no es suficiente, en contra de lo que dice la STS de 11 septiembre 2006, que la redaccin de las mismas sea clara y que el asegurado exprese de esa misma forma que conoce, ha recibido y comprobado las condiciones generales. Es necesario, adems, que haya suscrito tales condiciones, a no ser que medie mala fe del asegurado64.
63. 64. Cfr. PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pg. 179. Como sucedi en el caso conocido por la STS de 31 mayo 2006 (RJ 2006, 3503), en el que, por dos veces, el asegurador entreg al tomador del seguro las condiciones generales y particulares de la pliza para su firma, sin que ste las devolviera debidamente firmada, o hubiera manifestado sus reservas por diferir del contenido de la solicitud o proposicin del seguro, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.III LCS: Aunque se entienda que la intitulada solicitud rene los requisitos de una propuesta formulada por la aseguradora y firmada por la asegurada, al diferir su contenido con el de las condiciones particulares el tomador del seguro debi de reclamar a la aseguradora en el plazo de un mes que establece el art. 8 de la Ley de Contrato de Seguro, para que procediese a 1381

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Evidentemente, la suscripcin de las condiciones generales no es suficiente cuando contienen condiciones que se consideren limitativas de los derechos del asegurado, en cuyo caso debern, adems, ser destacadas de forma especial y especficamente aceptadas por el tomador/asegurado. Ese deber de informacin y de toma de conocimiento por el asegurado de las condiciones de la pliza, sean de la naturaleza que fueren (subjetivas, cuantitativas, territoriales, etc.), y singularmente de aquellas que suponen limitaciones de la cobertura que razonablemente pueda esperar el asegurado, se ha puesto tambin claramente de manifiesto por la STS de 31 mayo 2007 (RJ 2007, 3432). Se trataba de un seguro de automviles a todo riesgo (literalmente se denominaba proteccin integral del automvil), en el que se limitaba la cobertura a los accidentes ocurridos en el territorio nacional.
El asegurado sufri un accidente en Francia, del que resultaron daos graves en el vehculo. Dio el parte correspondiente a la Compaa aseguradora Assicurazioni Generali, S.A. que rechaz el pago de indemnizacin alegando que la cobertura del seguro no alcanzaba los riesgos fuera del territorio espaol. De los hechos
subsanar la divergencia existente, lo que no hizo, no obstante habrsele reclamado por la aseguradora la devolucin debidamente firmada de las condiciones particulares que, por dos veces, le haban sido entregadas y que tena en su poder como pone de manifiesto el hecho de haberlas aportado por fotocopia en su demanda. Ante esta pasividad de la tomadora del seguro, ha de estarse a lo dispuesto en la pliza, como ordena el citado art. 8 de la Ley. Se alega en el motivo igualmente infraccin del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro, alegando que la pliza aducida por la aseguradora carece de eficacia jurdica al faltarle un requisito esencial como es la firma del asegurador o del tomador del seguro. Reconocen los recurrentes en su escrito de demanda haber recibido de la aseguradora las condiciones generales del seguro que son las aportadas como documento nmero 4 con su demanda y que aparecen firmadas por la aseguradora; esta aceptacin por los demandantes de este documento, impide que puedan alegar su propia falta de suscripcin para hacer prevalecer, no frente a ellas, sino, ms bien, frente a las condiciones particulares, la repetida solicitud de seguro. En cuanto a las condiciones particulares, su falta de suscripcin por la tomadora, slo a ella es imputable pues no devolvi a la aseguradora el ejemplar que debi suscribir, alegando posteriormente su prdida, como tampoco devolvi el ejemplar que, ante esa alegada prdida, le remiti la aseguradora no obstante las reclamaciones que se le hicieron en este sentido. 1382

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probados cabe destacar que no fueron aportadas al proceso las condiciones generales del contrato de seguro. En l obraban la condiciones particulares, que no haban sido firmadas por el asegurado, as como la solicitud de seguro de proteccin integral del automvil, nico documento firmado y admitido por el asegurado demandante, cuyo reverso estaba en blanco. Se dice en la sentencia que en dicha solicitud consta sealado con una cruz Mod. A R.C.S.V. y ms abajo Mod. B (Mod.A+lunas) y a la derecha Mod. G (mod. E con franquicia 2%) sin que obre explicacin alguna. En el contrato de seguro que no aparece firmado por el asegurado y no consta que ni siquiera lo conociera, aparecen como garantas opcionales y excluidas: retirada de carnet, extensin responsabilidad civil, extensin defensa, mbito territorial, vehculo alquiler, valor de nuevo. No se explica qu sentido tiene cada casilla. En la contestacin a la demanda (y posteriormente en el recurso de casacin) la entidad aseguradora aleg que la falta de cobertura de los riesgos fuera del territorio nacional no es una clusula limitativa de los derechos del asegurado sometida al rgimen del artculo 3.I LCS, sino una concrecin del riesgo, evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar como dice el artculo 1. La Audiencia Provincial estim ntegramente la demanda del asegurado. Interpuesto recurso de casacin por el asegurador, fue desestimado por el Tribunal Supremo, atendiendo a las siguientes consideraciones: Ciertamente, este supuesto de no alcanzar el seguro a todo riesgo el evento sucedido fuera del territorio nacional es una limitacin del riesgo o, en otras palabras, la delimitacin del mismo, esencial en todo contrato de seguro. Y debe quedar, en caso de litigio, plenamente acreditado que el asegurado conoci y acept la concreta delimitacin, tanto ms si las palabras empleadas (todo riesgo) no se corresponden a tal delimitacin (no comprende el riesgo en territorio extranjero).

La sentencia hace referencia a las citadas por el asegurador en defensa de su tesis. As, la STS de 5 de junio de 1997 recoge el caso en que se niega la indemnizacin (se desestima la demanda del asegurado) porque estaba expresa y claramente aceptada la delimitacin del riesgo en el territorio nacional. A sensu contrario contina la STS de 31 mayo 2007, se estimara la demanda si tal delimitacin del riesgo no fuera conocida, firmada y aceptada por el asegurado. Dice as: En las condiciones generales del contrato de seguro voluntario de automviles, aportado por la parte
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demandante y admitido por la demandada, dentro de siniestros (anterior al apartado de riesgos excluidos) figura el artculo 22, con el ttulo mbito territorial, cuyo texto es: las garantas cubiertas por esta pliza surtirn efecto nicamente respecto a los siniestros acaecidos en territorio espaol. Si el asegurado deseara extender algunas de las coberturas fuera del territorio nacional deber contratarlo con el asegurador. En resumidas cuentas, los trminos de la cobertura del seguro, e incluso su misma denominacin, deben interpretarse de forma absoluta atendiendo al especfico riesgo cubierto, de modo que sobre el asegurador pesa el deber de informar al asegurado no slo de las exclusiones de cobertura, sino tambin de cules son los elementos que la limitan o la delimitan. Esto es, cul es el perodo de cobertura, hasta qu cuanta se cubre, cul es el mbito territorial de cobertura, etc. Las clusulas de delimitacin del riesgo de las que no se haya dado suficiente y puntual informacin al asegurado y que ste no podra razonablemente esperar (al menos en los trminos en que est redactada) habra de considerarse lo que algn autor ha calificado de clusulas sorprendentes65. En este mismo sentido se considera que las clusulas que delimitan el riesgo de forma no frecuente o usual constituyen de hecho una limitacin de los derechos del asegurado, por lo que pueden ser asimiladas sin ms a las clusulas limitativas de derechos66. El incumplimiento de ese deber supone que las clusulas de delimitacin del riesgo que no hayan sido debidamente puestas en conocimiento del asegurado no operarn como tales cuando ste pueda razonablemente esperar, por la misma naturaleza y denominacin del seguro, una cobertura ms amplia que la resultante de la aplicacin de las clusulas de delimitacin. 4.3. Las clusulas del contrato en el seguro de responsabilidad civil. La diferenciacin jurisprudencial entre clusulas limitativas
65. PERTNEZ: Las clusulas abusivas (2004), pgs. 193 y ss. Trae a la memoria este autor la redaccin del original art. 5.c) del Proyecto de LCGC, en el que se deca que no quedarn incorporadas al contrato las condiciones generales que de acuerdo con las circunstancias y en especial con la naturaleza del contrato resulten tan inslitas que el adherente no hubiera podido contar razonablemente con su existencia. MARINA GARCA-TRUN: Cuadernos de Derecho y Comercio, 1991, pg. 78; EMBID: Cuadernos de Derecho Judicial, pg. 25. 1384

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de derechos y delimitadoras del riesgo adquiere una particular importancia en el seguro de RC en el que no slo est implicado el inters del asegurado, sino tambin el de terceros, y en el que gravita con especial intensidad la regla de la inoponibilidad de excepciones del art. 76 LCS. De acuerdo con la definicin anterior, si una determinada clusula es definida como de delimitacin de cobertura, la exclusin de cobertura por el asegurador en virtud de la aplicacin de tal clusula es oponible al tercero perjudicado67, cosa que no siempre sucede con las clusulas limitativas, aunque se hayan suscrito de acuerdo con las exigencias del art. 3 LCS. Pero la diferencia fundamental entre ambas reside en el hecho de que mientras en las clusulas de delimitacin es suficiente con que estn destacadas y aceptadas de forma genrica, por lo que para su validez y consiguiente oponibilidad basta el consentimiento general del tomador a la conclusin del contrato (cfr. STS de 7 julio 2003 [RJ 2003, 4333]), en las limitativas se requiere su aceptacin y suscripcin expresa y especfica (art. 3 LCS) (SSTS de 5 marzo (RJ 2003, 2541) y 2 febrero 2001 [RJ 2001, 3959])68. Esta diferencia de rgimen dice esta sentencia armoniza plenamente con la normativa recogida en los artculos 1, 3, 27 y 73 LCS y cuenta con un importante apoyo doctrinal y el reconocimiento de la jurisprudencia mayoritaria69.
67. Si bien el art. 76 reconoce la accin directa, aadiendo que es inmune a las excepciones del asegurador contra el asegurado, la doctrina cientfica ms autorizada entiende que debern ser oponibles por el asegurador al perjudicado las excepciones que limiten objetivamente los riesgos a cubrir por el contrato (SSTS de 9 febrero 1994 [RJ 1994, 840] y 10 junio 1991 [RJ 1991, 4434]). V. tambin las SSTS de 3 noviembre 1997 (RJ 1997, 7924), 5 junio 1997 (RJ 1997, 4607), 14 marzo 1997 (RJ 1997, 3846), 7 marzo 1997 (RJ 1997, 1645), 11 noviembre 1994 (RJ 1994, 8479), 31 diciembre 1992 (RJ 1992, 10663), 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3921), 18 septiembre 1986 (RJ 1986, 4682), entre otras. La exigencia de que debern ser aceptadas por escrito que impone el art. 3 LCS no se refiere a cualquier condicin general del seguro o a las clusulas de exclusin de responsabilidad para la aseguradora, sino a aquellas otras clusulas que son limitativas de los derechos de los asegurados (SSTS de 7 julio 2003 [RJ 2003, 4333], 18 septiembre 1999 [RJ 1999, 6940], 16 octubre 1992 [RJ 1992, 7827]). V. SSTS de 16 mayo 2000 (RJ 2000, 3579), 18 septiembre 1999 (RJ 1999, 6940), 3 marzo 1998 (RJ 1998, 1044), 10 febrero 1998 (RJ 1998, 752), 7 marzo 1997 (RJ 1997, 1645), 9 febrero 1994 (RJ 1994, 840), 31 diciembre 1992 (RJ 1992, 10663), 16 octubre 1992 (RJ 1992, 7827) y 9 noviembre 1990 (RJ 1990, 8535). En contra, errneamente, las SSTS (Sala 2) de 14 1385

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As lo ha declarado, en efecto, la doctrina jurisprudencial, segn la cual las clusulas que definen el riesgo y las exclusiones objetivas o subjetivas de cobertura, debidamente aceptadas por el asegurado, vienen a delimitar el riesgo asumido en el contrato, su contenido, y el mbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepcin que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la accin, que no ha nacido, del asegurado y, por ende, la accin directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato, segn se establece en el art. 73 LCS (el asegurador se obliga dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo por un hecho previsto en el mismo)70. Lo que sucede es que en no pocos casos es extremadamente difcil dilucidar cundo estamos ante una clusula de delimitacin y cundo ante una limitativa. Con carcter general puede decirse que en el seguro de RC es delimitadora del riesgo toda clusula que define el mbito de cobertura en la forma vista en el apartado anterior, con las salvedades all sealadas, incluyendo las que contemplan hechos no cubiertos por la pliza (clusulas de exclusin de cobertura). Es decir, las clusulas de delimitacin de riesgo se refieren, en lo fundamental, a la cobertura objetiva o material de la pliza, a la subjetiva, a la temporal, a la cuantitativa y a la espacial (su tipologa ser el objeto de estudio del siguiente apartado). Si esto es as, las clusulas limitativas de derechos slo pueden ser conceptualizadas negativamente: sern aquellas que sin delimitar el riesgo, permiten al asegurador rechazar la reclamacin del asegurado. De alguna forma esto es lo que viene a decir la STS de 16 octubre 2000 (RJ 2000, 9195), segn la cual las clusulas que delimitan el riesgo (o el objeto del seguro) son las que lo definen y las que determinan el alcance econmico de la cobertura del seguro, mientras que las clusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la innoviembre 1998 (RJ 1998, 8771) (una clusula de delimitacin de riesgo es al mismo tiempo una limitacin de derechos, por lo que debe regir respecto de la misma el art. 3 LCS) y 17 junio 1992 (RJ 1992, 5408). SSTS de 9 febrero 1994 (RJ 1994, 840) (y por eso dice esta sentencia el art. 76, in fine, obliga al asegurado, a los efectos del ejercicio de la accin directa, a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido, para que, a su vista, puedan conocer cmo se ha delimitado el riesgo cubierto), 2 junio 1992 (RJ 1992, 5170), 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434) entre otras. 1386

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demnizacin una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. 5. TIPOLOGA DE LAS CLUSULAS DE DELIMITACIN DEL RIESGO

Como digo, las clusulas delimitadoras del riesgo pueden ser de muy variada condicin, y se clasifican generalmente atendiendo al tipo de delimitacin (objetiva, subjetiva, cuantitativa, temporal, geogrfica, etc.). Cabe hablar as de: 5.1. Clusulas de delimitacin objetiva del riesgo (y exclusiones de cobertura). Que en lo fundamental se refieren al mbito material o a la actividad de la que ha de derivarse el dao. As, en el desarrollo de actividades de naturaleza profesional o empresarial, por el uso o utilizacin de determinados objetos o instrumentos (vehculos de motor, armas, ...), por la titularidad de cosas (mquinas, inmuebles, animales, ...), etctera. Como seala la STS de 19 junio 2007 (RJ 2007, 5570), atendiendo a la letra del art. 73.I LCS,
La cobertura en este tipo de seguro puede ser tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual (SSTS 10 de julio de 1997 [RJ 1997, 5822]; 12 de diciembre 2006 [RJ 2006, 9602], entre otras) para cuya efectividad, el artculo 76 LCS permite al perjudicado ejercitar frente a la aseguradora la accin directa siempre que el dao sufrido est comprendido en el mbito de cobertura del contrato de seguro. De esa forma, al definir el riesgo las partes contratantes pueden incluir y excluir de la cobertura los daos que sean conveniente a sus intereses, delimitando el contenido y alcance de la obligacin del asegurador, en funcin de lo cual se establece la prima satisfecha y calculada, ms sin que ello suponga limitar el riesgo, sino delimitarlo para dar cobertura a la responsabilidad extracontractual y, dentro de ella, excluir determinados daos y perjuicios, como en este caso.

No obstante, es vlida la clusula que limita la cobertura a un tipo de responsabilidad, generalmente la extracontractual (STS de 4 febrero 2003 [RJ 2003, 844]). Se trata de una clusula de delimitacin jurdica del riesgo (v. supra, ap. II). La necesidad de delimitar con precisin el riesgo cubierto por una determinada pliza de RC se ve con particular claridad en
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aquellos casos en los que de una misma actividad pueden generarse diferentes tipos de riesgos. As ocurre, por ejemplo, en muchas actividades empresariales de las que se deriva un riesgo frente a terceros que hayan contratado o no con la empresa, y frente a los trabajadores o dependientes de sta. Normalmente en estos casos se contratan dos tipos de cobertura. Por una parte la relativa a los llamados riesgos de explotacin, sobre daos a terceros que excluye los sufridos por el personal dependiente de la empresa, y por otra el riesgo patronal, que cubre este ltimo tipo de daos. Son riesgos cuya cobertura, aunque pueda contenerse en una misma pliza, es totalmente autnoma de la otra. Cada una de ellas cubre un especfico riesgo excluyendo el otro, de modo que no puede haber comunicacin entre ambas (v. STS de 20 septiembre 2001 [RJ 2001, 7842]). Las diferentes actividades que pueden desarrollar ciertas mquinas o vehculos tambin proporcionan excelentes ejemplos de delimitacin objetiva de diferentes tipos de riesgo generados por un objeto o por una determinada actividad. As ocurre con la maquinaria agrcola automvil, que genera un doble riesgo: uno derivado de su destino a las labores agrcolas, y otro de su traslado de un lugar a otro. Las plizas que dan cobertura a este tipo de mquinas suelen referirse a estos dos tipos de riesgo, bien para incluir a ambos dentro de su cobertura, bien para excluir a alguno de ellos. As, puede preverse que los daos producidos durante el desarrollo de las labores agrcolas de una mquina cosechadora quedan fuera de la cobertura objetiva de la pliza de seguro que cubre los daos ocasionados por esa misma mquina durante su circulacin por vas pblicas o privadas. Aquellos daos slo estn cubiertos por la pliza que cubra especficamente los mismos (STS de 3 marzo 1998 [RJ 1998, 1044])71. Se planteaba la cuestin en esta
71. Se trataba de un caso en que la viuda de un trabajador fallecido por atropello de la mquina cosechadora durante el desarrollo de labores agrcolas, demand al propietario de la misma y a la compaa de seguros. En primera instancia se estim en parte la demanda y se conden a los demandados, al pago solidario de quince millones de pesetas y en apelacin se elev la condena del conductor a veintitrs millones de pesetas y la de la Aseguradora se redujo a la suma de diez millones de pesetas. El propietario de la mquina recurri en casacin alegando que las condiciones generales no pueden favorecer a la aseguradora cuando son oscuras. El Tribunal Supremo desestim el recurso en la consideracin de que el fallecimiento del trabajador se produjo en virtud de un hecho cubierto por la segunda pliza (en la otra se deca claramente que se 1388

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sentencia porque la suma asegurada de esta ltima pliza ascenda a 10 millones de pesetas, mientras que en la primera la cobertura cuantitativa era ilimitada.
En un caso similar (slo que aqu no haba pliza que cubriera los daos causados por un tractor en el desarrollo de labores agrcolas), la STS de 10 febrero 1998 (RJ 1998, 752) cas la de la Audiencia y desestim la accin de reclamacin de daos ejercitada por el cnyuge y los hijos de la vctima contra la entidad aseguradora de RC de automviles, por muerte de un trabajador como consecuencia de ser atropellado por un tractor durante la realizacin de tales labores. Frente a la alegacin del carcter lesivo de la clusula de limitacin del riesgo a los accidentes de circulacin, el TS respondi que tales clusulas lo son de delimitacin de cobertura, que no tiene en principio carcter lesivo, sino que es elemento esencial del contrato para que pueda nacer la obligacin de la aseguradora, segn la propia definicin del seguro en el artculo 1 de la Ley. Tampoco tiene carcter limitativo de los derechos de los aseguradores la definicin de los riesgos cubiertos, que es distinto de la clusula que partiendo de un riesgo cubierto contuviera excepcin a su aplicacin. La pliza, acorde con el seguro de automviles reglamentado, dice que no alcanza a las tareas agrcolas, fuera del mbito de la circulacin. Sobre hechos similares, en el caso conocido por la STS de 17 diciembre 1992 (RJ 1992, 10306) se debata si la pliza de seguro cubra tan slo los daos derivados de la circulacin del tractor o tambin los derivados de las labores agrcolas desarrolladas por el mismo. El Tribunal Supremo estim la demanda al considerar que cubra ambos riesgos. En no pocas ocasiones no es fcil determinar cundo una clusula o una previsin de la pliza es de delimitacin objetiva del riesgo o tiene otra naturaleza. El caso conocido por la STS de 1
excluyen los daos causados en accidentes producidos fuera de la circulacin, esto es, en los derivados de trabajos agrcolas), en la que se prevea los daos causados por la mquina en tareas agrcolas, y en la que se excluan expresamente los causados con ocasin de su circulacin. Ambas son plizas que recogen el riesgo que se asegura, que excluyen los no asegurados, no como limitacin de derechos sino como delimitacin del contrato y su cobertura, para aplicar as la definicin que del seguro da el art. 1 de la Ley. Y que el tomador lo saba es tan evidente que suscribe sendas plizas con la definicin de riesgos y exclusiones ms arriba recogidos. No hay que confundir la interpretacin de las clusulas con la eficacia de las clusulas definidoras de riesgos cubiertos y excluidos, .... 1389

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abril 1996 (RJ 1996, 2874) ofrece un buen ejemplo. Se trataba de una clusula inserta en un seguro por el que se prestaba cobertura a la RC de los Ingenieros industriales miembros de la Mutualidad de Previsin del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Catalua, por la que se exiga que toda actividad cubierta haba de estar autorizada de forma reglamentaria. El Tribunal Supremo desestim la alegacin de la entidad aseguradora relativa a la ausencia de tal requisito (en este caso la falta de visado por el Colegio Profesional), declarando que tal ausencia debe merecer la categora de simple formalidad administrativa, pues, por una parte, ninguna incidencia tiene respecto a la ejecucin correcta de la obra y, por otra, no constituye causa bastante para fundamentar una excepcin personal de la compaa frente a terceros72. Ver, sin embargo, la STS de 18 septiembre 1999 (RJ 1999, 6940). Tambin se declar como delimitadora del riesgo, y no limitativa de derechos, la clusula por la que se excluan de cobertura los daos ocasionados al local asegurado por humedad prolongada, condensacin, capilaridad o absorcin a travs del suelo y filtraciones de aguas no canalizadas (STS de 7 julio 2003 [RJ 2003, 4333]); la clusula de cobertura de Las indemnizaciones que puedan resultar a cargo del asegurado en relacin con el establecimiento definido en las Condiciones Particulares, como consecuencia de daos, directa y accidentalmente causados a terceros, por acciones u omisiones negligentes del asegurado o de las personas por las cua72. Efectivamente contina la sentencia se trata de un requisito formal que opera entre Aseguradora y asegurado y su falta no desnaturaliza la eficacia del contrato frente a los terceros perjudicados. La validez externa de la pliza no est supeditada, como decididamente pactada, al cumplimiento de este requisito, por no alcanzar estado de condicin determinante. El art. 76 de la Ley del Seguro es bien clara en cuanto dispone que la accin directa es inmune a las excepciones que puedan corresponderle al asegurador contra el asegurado. La jurisprudencia ha interpretado el precepto para declarar que las excepciones susceptibles de ser opuestas por el asegurador al perjudicado son las que limitan objetivamente los riesgos a cubrir. La STS de 10 febrero 1989 (RJ 1989, 825), en la que se apoya la de 15 abril 1991 (RJ 1991, 2686), con referencia a la falta de comunicacin de la hoja de encargo por parte del Arquitecto al Colegio, califica de deber u obligacin colegial, cuyo incumplimiento no puede provocar la nulidad radical e inefectividad del contrato, al tratarse de mera formalidad (STS de 9 abril 1956 [RJ 1956, 1554]), con lo que las actividades formales complementarias y de naturaleza administrativa que las plizas pueden imponer, no resultan decisivas para privar de validez a la relacin de seguro y menos con proyeccin negativa para quien resulte perjudicado tercero ajeno al contrato de seguro. 1390

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les deba ste responder, a condicin de que dichos daos ocurran en el interior del recinto comercial o dentro de un radio de accin inferior a 100 metros del mismo. Segn la STS de 8 junio 1992 (RJ 1992, 5170), no puede incluirse dentro del riesgo cubierto el homicidio por imprudencia causado por el comerciante asegurado en el exterior de su establecimiento en ria con un vecino del inmueble originada por el aparcamiento de los vehculos de sus clientes (la ria de la que result lesionado y muerto el vecino del inmueble, suscitada por haber colocado su coche de forma que impeda la salida de las motos de dos clientes del establecimiento del recurrente, no guarda ninguna relacin con la explotacin del establecimiento). Adems, en casos como stos es necesario que exista una relacin directa entre la exclusin de cobertura y el hecho daoso, o que aqulla sea un factor determinante de ste73 (STS de 2 diciembre 1998 [RJ 1998, 8787])74. V. tambin las SSTS de 7 mayo 1986 (RJ 1986, 2345), 29 noviembre 1991 (RJ 1991, 8576), 24 febrero 1999 (RJ 1999, 1060) y 17 abril 2001 [RJ 2001, 5279). En fin, de las dificultades que en ocasiones se presentan para dilucidar si el hecho daoso queda dentro o no de la cobertura del riesgo especificado en la pliza es buena muestra el caso conocido por la STS de 9 octubre 1995 (RJ 1995, 7181). La STS de 27 septiembre 2006 (RJ 2006, 8724), sobre un caso en el que el local asegurado haba sido ya desalojado por la mercantil codemandada y que en l no se llevaba a cabo actividad empresarial alguna, declar que tales datos fcticos que conducen a la conclusin jurdica de la falta de cobertura del siniestro por la pliza, atendido su objeto, que amparaba la responsabilidad civil por los daos causados en relacin directa con el desarrollo de la actividad empresarial descrita en las condiciones particulares del contrato, conforme a la cual se delimitaba el objeto de aseguramiento.
73. Tambin podra haber servido de ejemplo esta sentencia sobre si la causacin dolosa de los daos era oponible o no al tercero perjudicado. Sin embargo se trataba de una accin ex contracto del asegurado contra el asegurador reclamando el pago de la suma a la que haba sido condenado en sentencia pronunciada en el proceso penal previo. Cobertura de la RC derivada de festejos taurinos organizados por un Ayuntamiento. En la pliza se haca referencia a la necesidad de que tales festejos fueran autorizados por la autoridad competente. El Tribunal Supremo declar que esta exclusin frente al tercero perjudicado slo podr ser efectiva cuando la excepcin objetiva contemplada en la pliza tenga una relacin directa o sea un factor determinante del evento daoso, y no en cualquier otro caso, y en el supuesto objeto de debate, por dems, el accidente ocurrido est constituido por un hecho derivado de un riesgo (fiestas taurinas) singularmente previsto en el contrato. 1391

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En un caso anlogo, la STS de 23 noviembre 2006 (RJ 2006, 7908), sobre daos ocasionados a agricultores por semillas de girasol suministradas por la asegurada previamente adquiridas a otra empresa, el TS consider que se trataba de una actividad de mera distribucin y venta de productos ajenos, extraa a la actividad que era objeto de cobertura por la pliza de RC, como era la fabricacin y distribucin directa de semillas, quedando expresamente excluida de cobertura la distribucin de productos de terceros. Por su parte, la STS de 14 diciembre 2005 (RJ 2006, 63), consider que quedaba excluida de la cobertura de la modalidad de RC, en un seguro combinado del hogar, los daos sufridos por terceros por el mobiliario de la casa, puesto que la cobertura se refera a los daos causados por el continente y no por el contenido.

Todo lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de la interpretacin por los Tribunales sobre la extensin del mbito material de cobertura de la pliza. As, por ejemplo, la STS de 16 marzo 2004 consider como incluida dentro de ese mbito material de cobertura de una pliza de multirriesgo hogar los daos derivados de incendio en una segunda vivienda del asegurado. La pliza cubra los daos propios y causados a terceros como consecuencia del uso de la vivienda asegurada, y de forma complementaria los resultantes del uso de viviendas que utilice habitualmente el Asegurado con carcter de secundarias. Se debata el carcter de habitualidad de la vivienda incendiada (segunda vivienda), aceptando el TS la interpretacin hecha por la Audiencia Provincial, que consider como habitual el uso de esa segunda vivienda. Junto a la descripcin del mbito material que se cubre, en las plizas se incluyen normalmente ciertas excepciones o exclusiones especficas de cobertura, como los daos causados por fenmenos naturales o que tengan su causa en otro tipo de circunstancias, exclusiones que la ltima jurisprudencia viene considerando como clusulas de delimitacin del riesgo.
As, la STS de 26 enero 2004 (RJ 2004, 51) consider como clusula de delimitacin objetiva del riesgo la que exclua de la cobertura del seguro los daos sufridos por la embarcacin asegurada como consecuencia de actos de sabotaje. Del mismo modo, la STS de 22 septiembre 2003 (RJ 2003, 6823), declar excluido de la cobertura de la pliza de seguro de RC de determinados tcnicos de la construccin los daos sufridos por viviendas unifamiliares en fase de construccin como consecuencia de un corrimiento de tierras, al preverse en la pliza la
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exclusin de cobertura de los daos causados por deficiente compactacin y/o estabilizacin del terreno o por falta de las mismas. Asimismo quedan excluidos daos por asentamientos previsibles del terreno (se disponga o no de estudio geotcnico previo) segn el subsuelo, los materiales y los mtodos de construccin empleados. En la misma lnea, la STS de 27 marzo 2003 (RJ 2003, 2933) consider como clusula delimitativa del riesgo la que exclua de la cobertura del seguro de RC que amparaba a un taller de reparacin de vehculos el robo, hurto o uso indebido, as como los daos materiales a consecuencia de tales hechos.

Igualmente puede haber una referencia a los daos que se cubren. La pliza puede prever que se cubren tan slo daos corporales, o daos materiales, o que se cubren ambos, pero no daos morales, o que queda fuera o se incluye dentro de la cobertura el lucro cesante75, o que tan slo se cubren stos76 etc. 5.1.1. La unidad de siniestro.

En buena parte de las plizas, y dentro del mbito material u objetivo de cobertura se encuentran conceptos ms concretos de delimitacin del riesgo, entre los que cabe destacar el de unidad de siniestro. Se trata de un concepto ntimamente relacionado con el de la suma asegurada, puesto que sta opera como lmite de la obligacin de indemnizar del asegurador por cada siniestro que acaezca dentro del perodo de cobertura de la pliza. El concepto entra en juego cuando todos o varios de los objetos asegurados experimentan daos, en cuyo caso habr de determinarse si tales daos tienen su origen en una pluralidad de causas o en una sola. Si lo primero, el lmite representado por la suma asegurada opera para cada uno de los objetos daados, mientras que si se entiende que estamos ante una causa nica, tal suma representa el lmite mximo de la obligacin de indemnizar del asegurador, por todos los daos. De este modo, la cuestin relativa a qu es lo que debe entenderse por un nico siniestro adquiere en no pocos casos una enorme importancia puesto que ser lo que determine el alcance de esa obligacin.
75. Como sucede, por ejemplo, en la Ley del Contrato de Seguro alemana, en la que se prev que la indemnizacin cubrir los daos en concepto de lucro cesante, tan slo cuando haya sido especialmente convenida (53 VVG). STS 7 junio 2004 (RJ 2004, 3987). 1393

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Se trata de una cuestin que ltimamente ha sido abordada con cierta frecuencia por el Tribunal Supremo, sobre todo en relacin con plizas de RC de arquitectos. Sirva de ejemplo la STS de 10 mayo 2006 (RJ 2006, 2349). En la pliza objeto del pleito, suscrita entre la aseguradora La Unin y el Fnix espaol, SA y el Colegio de Arquitectos de Barcelona, por la que se cubra la RC de los arquitectos colegiados que se adhirieran a la misma, tras definir lo que se consideraba siniestro, se defina la unidad de siniestro de la siguiente manera: se considerar que constituye un solo y nico siniestro el acontecimiento o serie de acontecimientos daosos debidos a una misma causa original con independencia del nmero de reclamantes o reclamaciones formuladas. La suma asegurada era de 10 millones de pesetas. Los hechos enjuiciados consistieron en la ruina de la promocin inmobiliaria que comprenda varias viviendas, ruina que obedeci en todos los casos a una cimentacin inadecuada a las caractersticas del terreno, imputndose la responsabilidad de los hechos, entre otros, al Arquitecto D. Domingo, condenado en un proceso anterior por sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. En dicho juicio se determin que el importe lquido de las responsabilidades contradas por el Arquitecto ascenda a 57.793.061 de pesetas. Con fecha 11 de enero de 1996, la aseguradora puso a disposicin de los demandantes la cantidad de 8.633.450 pesetas, que resultaba de deducir del limite de la cobertura, de hasta 10.000.000 de pesetas por el siniestro, el coste de la asistencia jurdica que se haba facilitado al Sr. Domingo. Uno de los propietarios demand posteriormente a La Unin y el Fnix espaol, SA, solicitando una indemnizacin por la cantidad de 9.280.546 de pesetas (los 10.000.000 de pesetas importe de la pliza de seguro, menos las 719.454 de pesetas recibidas por los actores en el pleito anterior), en la consideracin de que existieron tantos siniestros como viviendas declaradas ruinosas. La demanda fue parcialmente estimada en primera instancia (se estim en 1.366.550 de pesetas la suma que deba pagar la aseguradora a los demandantes), no concedindose la cantidad reclamada en aplicacin del concepto de unidad de siniestro contenido en la pliza de seguro. El actor interpuso recurso de apelacin que fue desestimado por la AP de Barcelona. En el recurso de casacin, los actores alegaron que no se trataba de un nico siniestro, pues si
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bien el concepto de la ruina coincide en todas las viviendas, no es nica, sino que se repite tantas veces como nmero de viviendas afectadas, de modo que hay tantos siniestros como viviendas ruinosas. El recurso fue desestimado por el TS atendiendo a las siguientes consideraciones:
En el motivo se hace supuesto de la cuestin, pues su fundamentacin es una pura apreciacin de parte en contra del criterio del juzgador, basado en la prueba pericial practicada en el proceso anterior promovido por los propietarios de las viviendas contra el Arquitecto y recay sentencia confirmada por la Audiencia y no recurrida en este aspecto ante el Tribunal Supremo en la que se consigna que la nica causa del siniestro es la defectuosa cimentacin comn.

Despus de mencionar los presupuestos de la obligacin de indemnizar del asegurador, el TS declar que
La cuestin litigiosa sometida a consideracin en este recurso ha sido ya resuelta, en virtud de demanda formulada por otros propietarios de casas de la misma promocin inmobiliaria contra la misma aseguradora, por Sentencia de esta Sala nmero 1166/ 2004, de 25 de noviembre (RJ 2004, 7558). En esta sentencia, a los efectos que ahora interesan en virtud del motivo alegado, se manifiesta lo siguiente: Es un hecho constitutivo de la pretensin del tercero perjudicado frente al asegurador que su derecho de crdito a obtener la indemnizacin est dentro de la cobertura del seguro. Para que surta el derecho del tercero contra el asegurador es indispensable que tenga su origen en un hecho previsto en el contrato de seguro. Porque es presupuesto de la obligacin del asegurador que se verifique el evento daoso delimitado en el contrato. Si falta tal presupuesto, el derecho del tercero frente al asegurador no llega a nacer, de forma que no estamos ante un hecho que extinga o limite ese pretendido derecho, sino simplemente ante la ausencia del mismo. Como ha dicho la sentencia de 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 840), el contenido pactado en el contrato sobre la cobertura del asegurador no limita los derechos de la asegurada, sino que delimita el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el mbito a que el mismo se extiende, de manera que no constituye excepcin que el asegurador pueda oponer al asegurado, sino que, por constituir el objeto contractual, excluye la accin que no ha nacido del asegurado, y, por ende, la accin directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (Sentencias de 10 de junio [RJ 1991, 4434] y 25 de noviembre de 1991, 12 de mayo
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[RJ 1992, 3918] y 31 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10663], 25 de enero de 1995 [RJ 1995, 169] y 1 de abril de 1996 [RJ 1996, 2983]). Los lmites objetivos de la cobertura del seguro determinan, por consiguiente el contenido sustancial de la obligacin del asegurador (Sentencia de 10 de febrero de 1998 [RJ 1998, 752]).

La misma cuestin ha sido resuelta, con idntica solucin, por las SSTS de 9 enero 2007 (RJ 2007, 674), 7 noviembre 2006 (RJ 2006, 7138), 10 mayo 2006 (RJ 2006, 2349), 15 febrero 2006 RJ 2006, 2940), 2 sentencias de 20 diciembre 2005 (RJ 2005, 7842 y 7843) y la citada STS de 25 noviembre 2004 (RJ 2004, 7558). 5.2. Clusulas de delimitacin subjetiva del riesgo. Por definicin, quedan excluidos de la cobertura del seguro el asegurado (normalmente lo est tambin el tomador, aunque no sea asegurado) y las personas cuya responsabilidad se cubre. Como asegurado ha de considerarse tambin al cotitular o cotitulares del objeto cuya actividad potencialmente daosa cubre la pliza de RC, sea o no tomador del Seguro (STS de 2 noviembre 2004 [RJ 2004, 6864] que neg la condicin de perjudicado al hermano de la vctima fallecida como consecuencia de la embestida de una res perteneciente a una vacada de la que ambos eran cotitulares). Pero normalmente las plizas prevn otras exclusiones subjetivas que afectan a ciertos familiares del asegurado que conviven con l, a los socios o directivos de la empresa asegurada, o a los empleados o trabajadores de la misma, etctera77.
77. STS de 19 junio 2007 (RJ 2007, 5570): La accin ejercitada es la de subrogacin de la aseguradora contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en la pliza. Esta accin viene configurada en el artculo 43 LCS, y nicamente puede ejercitarse en relacin con aquellas indemnizaciones que hayan sido satisfechas al perjudicado por hechos comprendidos en la cobertura del seguro convenido, de tal forma que slo puede calificarse como pago aquel que comporta la realizacin del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado (STS 5 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1537], y las que en ella se citan), y es evidente que la indemnizacin que se reclama no est entre las que la aseguradora satisfizo a su asegurado por el dao sufrido en su patrimonio, sino entre las que abon a los peritos para hacer efectivo el dictamen que le permitiera conocer las causas y el importe sufrido por las minicentrales, por lo que tal cantidad no es crdito que pudiera ostentar el perjudicado frente a la constructora); STS de 5 marzo 2007 (RJ 2007, 1537): No es procedente la accin subrogatoria contra los herederos de oficial de Registro de la Propiedad fallecido que sustrajo cantidades destinadas a pagos, ya que 1396

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Segn la jurisprudencia, las clusulas por las que se excluyen de la condicin de terceros perjudicados a determinados parientes del asegurado que convivan con l no tiene la naturaleza de limitativa de los derechos del asegurado, sino de delimitacin del riesgo (SSTS de 16 mayo 2000 [RJ 2000, 3579]78, 18 septiembre 1999 [RJ 1999, 840], 9 febrero 1994 [RJ 1994, 840]). Sin embargo se ha declarado la ineficacia de las clusulas que excluyen del carcter de terceros a los descendientes del asegurado (condiciones generales recogidas en documento incorporado unilateralmente por la aseguradora) (STS de 21 septiembre 1999 [RJ 1999, 6945]). A caballo entre las clusulas de delimitacin objetiva y subjetiva del riesgo se encuentran ciertas clusulas de seguros de RC de empresas que excluyen expresamente la responsabilidad patronal, es decir, los daos sufridos por los trabajadores o empleados de la empresa asegurada. Son plizas que cubren la responsabilidad del empresario y de sus empleados por daos causados a terceros, pero no la responsabilidad de aqul por daos sufridos por sus empleados, lo que supone negar a stos la condicin de terceros perjudicados. La jurisprudencia no es uniforme sobre la naturaleza de estas clusulas. En algunas sentencias se ha declarado que son delimitadoras del riesgo (SSTS de 18 septiembre 2002 [RJ 2002, 7948], 18 septiembre 1999 [RJ 1999, 6940]79 y 16 octubre 1992 [RJ 1992, 7827]80. Por su parte, la STS de 20 mayo 2003 (RJ
las obligaciones de pago fueron asumidas por el propio Registrador asegurado, de modo que estamos ante una responsabilidad civil sin cobertura por ausencia de dao a cubrir ante la falta de terceros perjudicados titulares de los crditos satisfechos; STS de 8 marzo 2005 (RJ 2005, 2217): por daos propios deben tenerse los honorarios profesionales del arquitecto asegurado, que aun ya satisfechos, hubieran de restituirse al perjudicado que demand la responsabilidad civil originaria. La clusula segn la cual no se considerarn terceros los cnyuges, ascendientes y descendientes del tomador del seguro y del asegurado no puede ser calificada como limitativa de los derechos del asegurado, sino que se trata de una clusula que limita objetivamente el riesgo asumido en el contrato, su contenido y el mbito a que se extiende, como resulta de los supuestos contemplados en las sentencias de esta Sala de 9 de febrero de 1994 (RJ 1994, 840) y 18 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 6940), limitacin objetiva del riesgo que puede ser opuesta por el asegurador al perjudicado. Comentada por LA CASA: RES, 104, 2000, pgs. 867 y ss. V. especialmente las consideraciones crticas en pgs. 876 y ss. La exigencia del art. 3 LCS no alcanza a aquellas clusulas que definen y delimitan la cobertura del seguro, como es claramente la comprendida 1397

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2003, 4862) no se pronunci expresamente sobre la cuestin, pero consider de aplicacin la clusula de exclusin de los asalariados del perjudicado en aquellos siniestros que se reconozcan como accidentes de trabajo (se trataba de un seguro voluntario de RC de automviles), en cuanto que haba sido aceptado expresamente por la empresa asegurada. Por el contrario, la STS de 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959), sin llegar a afirmar que se trataba de clusulas limitativas de derechos, declar que deban merecer una interpretacin restrictiva, y la STS de 13 diciembre 2000 (RJ 2000, 9308) claramente la concibe como clusula limitativa de derechos. Seguramente la doctrina de las sentencias primeramente citadas es la correcta.
Sea como fuere, lo cierto es que la propia jurisprudencia ha dado un tratamiento bastante restrictivo a tales clusulas. Se ha declarado as que para que opere tal exclusin es necesario que exista una verdadera relacin de dependencia laboral entre el asegurado y el perjudicado (STS de 2 febrero 2001 [RJ 2001, 3959]). En sentido similar, las SSTS de 16 febrero 1999 (RJ 1999, 1242), segn la cual tienen la condicin de terceros los trabajadores de la empresa subcontratista de la entidad asegurada, y 22 enero 1999 (RJ 1999, 417)81. De forma anloga, la STS de 8 marzo 2000 (RJ 2000, 1517), en un caso en que en una de las clusulas de las Condiciones Generales se exclua de la condicin de tercero perjudicado a los socios de la cooperativa asegurada, conden al asegurador a indemnizar en la consideracin de que ... esa cualidad de socio, cuando se trate de un cooperativista, ha de entenderse excluido solamente, de acuerdo con el espritu de la citada clusula, cuando el socio acte dentro del mbito de dependencia de la repetida sociedad, esto es, cuando el accidente se produzca con ocasin o consecuencia de una actuacin del perjudicado a favor o bajo la dependencia de la sociedad.
en las Condiciones Generales de la pliza por la que se excluyen del seguro de responsabilidad civil, los daos corporales y/o materiales causados a los socios o asalariados del asegurado en su actuacin profesional al servicio del mismo, clusula que es acorde con la posicin doctrinal, hecha mencin ms arriba, de no considerar terceros a los asalariados del asegurado. Cuando se cubre la RC del empresario y la de sus empleados o dependientes, para que quede efectivamente cubierta la responsabilidad civil de una persona tiene que mediar una efectiva relacin de dependencia normalmente de naturaleza laboral con la empresa tomadora. De otro modo, la persona que ha causado el dao no puede considerarse. 1398

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Tambin la STS de 5 octubre 2006 (RJ 2006, 8705), que declar excluidos de la cobertura de la pliza de RC los daos sufridos por un tractorista al volcar el tractor, al preverse expresamente la exclusin de tal cobertura al personal autorizado por el propietario para conducirlo y a sus causahabientes.
Por ltimo la STS de 7 diciembre 1998 (RJ 1998, 9706) consider vlida y oponible a terceros la clusula por la que se exclua de la condicin de terceros perjudicados a quienes participaran activamente en los festejos organizados por el Ayuntamiento asegurado. Sin embargo, se defini como clusula limitativa, pero aceptada expresamente por el Ayuntamiento asegurado.

Debe tenerse en cuenta, no obstante, que existe cierto tipo de plizas por las que uno o varios aseguradores cubren la responsabilidad civil de los organizadores de determinados eventos de naturaleza cultural, empresarial o deportiva, en las que terceros perjudicados no son slo las personas que asisten a los mismos y que sean ajenas al contrato de seguro, sino tambin otros asegurados que puedan resultar perjudicados. En estas plizas se habla de responsabilidad civil cruzada entre los asegurados y funcionan con carcter subsidiario a falta de otras coberturas82. Naturalmente, constituyen una excepcin a la regla general de que el asegurado en un seguro de RC no puede tener la consideracin de tercero perjudicado. 5.3. Clusulas de delimitacin temporal. Son las que delimitan el perodo de cobertura de la pliza, dentro del cual debe acaecer el siniestro. Quedan fuera de la cobertura del seguro los siniestros ocurridos tanto antes del comienzo del perodo de cobertura (art. 4 LCS)83, como despus de su vencimiento. Son relativamente frecuente los casos en los que el problema relativo al inicio y al fin de la cobertura del seguro proviene del impago de las primas y de las prrrogas del seguro. Esta cuestin ser estudiada ms adelante, en el ap. VIII.4.
82. 83. Sobre la cuestin, v. CAIZARES y PAVELEK: La responsabilidad civil patronal..., pgs. 313 y ss.; SOTO NIETO: RES, 84, 1995, pgs. 11 y ss. STS de 19 junio 1997 (RJ 1997, 5422). Y que dar lugar tambin a la nulidad del contrato por falta de objeto cuando el siniestro suponga tambin la desaparicin del riesgo asegurado (por ejemplo, por destruccin de la cosa asegurada). 1399

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Tambin se plantea en relacin con las llamadas clusulas claim made. Pero esto no es totalmente exacto. Las clusulas claim made constituyen una delimitacin objetiva del riesgo (cuando incluyen la reclamacin del perjudicado dentro del perodo de cobertura de la pliza como uno de los elementos del siniestro), o identifican el riesgo con la reclamacin (cuando sta proviene de un hecho anterior a la entrada en vigor del contrato) o, en fin, suponen una limitacin temporal convencional al derecho de reclamacin del perjudicado (por ejemplo, estipulndose que la reclamacin slo se atender cuando se haga en un determinado perodo de tiempo despus de vencida la pliza). Pero, como se ve, esto no tiene nada que ver con el perodo de cobertura. Examinaremos este tipo de clusulas en el ap. VII. 5.4. Lmites cuantitativos. La suma asegurada. La suma asegurada es un elemento de delimitacin cuantitativa del riesgo. Constituye el lmite intraspasable de la obligacin de indemnizar del asegurador, tanto respecto del asegurado como del tercero perjudicado (arts. 27.I y 73 LCS; art. 117 CP). Como no poda ser de otra manera, en este punto la jurisprudencia es unnime. La suma asegurada dice la STS de 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959) constituye claramente un elemento de delimitacin cuantitativa del riesgo cubierto por el asegurador, siendo, naturalmente, oponible al tercero perjudicado, ya se entienda que procede como excepcin de naturaleza objetiva (no personal) nacida del contrato, o ya como falta de accin por no haber nacido el derecho y por ende la accin directa del art. 76 LCS, respecto de todo aquello que est fuera del mbito de cobertura del seguro84.
84. V. tambin SSTS de 10 diciembre 2002 (AJA 563 [30 enero 2003], pg. 7) (La suma asegurada funciona para todas las coberturas; no es acumulativa); 27 mayo 2002 (Sala 2) (RJ 2002, 7756), 13 marzo 2002 (Sala 2) (RJ 2002, 5440), 22 junio 2001 (Sala 2) (RJ 2001, 6362), 30 diciembre 1996 (RJ 1996, 9512), 29 julio 1995 (RJ 1995, 5739), 29 marzo 1995 (RJ 1995, 2334) (Respecto de dicho tipo de seguros [de RC] dice esta ltima sentencia, la regla general es la de que la obligacin del asegurador viene determinada frente al tercero perjudicado por la cobertura del asegurado; en consecuencia, si como en este caso acontece el importe del crdito respecto del tercero supera dicho quantum, el exceso queda fuera del marco del seguro concertado, proyectndose la obligacin indemnizatoria sobre el asegurado). Sin embargo, la STS de 4 julio 1997 (RJ 1997, 5845) calific de clusula 1400

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La suma asegurada representa el lmite mximo de la obligacin del asegurador, pero la medida de esa obligacin viene dada por los daos de que resulte responsable el asegurado. De este modo, como dice la STS de 15 junio 1995 (RJ 1995, 5295)85, el asegurador puede quedar obligado a pagar menos que el asegurado, pero no al pago de una cantidad superior a la que fue aqul condenado, aunque sea inferior a la suma asegurada (cfr. art. 1826 CC). Esto a salvo, naturalmente, de los especficos intereses moratorios, tan slo a aqul aplicables segn lo dispuesto en el art. 20 LCS. Sin embargo, la STS de 30 diciembre 2005 (RJ 2006, 179) vino a traer cierta confusin en este punto, al declarar que las clusulas mediante las cuales se establece la suma asegurada como cantidad mxima a la cual puede ascender el importe de la indemnizacin no pueden estimarse comprendidas dentro de la categora de clusulas de delimitacin del riesgo. La fijacin de la suma asegurada (elemento esencial de la pliza) dice esta sentencia, cuando se establece como una restriccin en relacin con el alcance o valor real del dao producido por el siniestro, tiene carcter limitativo de los derechos del asegurado, dado que, con arreglo al artculo 27 LCS la suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador en cada siniestro, segn explica la STS de 11 febrero 2002. Dichas clusulas, en efecto, restringen el derecho del asegurado a la indemnizacin una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido (FD 3). La sentencia es manifiestamente incorrecta, puesto que, si hay un elemento del contrato de seguro que representa la ms genuina delimitacin del riesgo cubierto por el asegurador, se no es otro que la suma (o capital) asegurada. Aunque en realidad,
limitativa de derecho la que reduca la cobertura del riesgo de RC al 10% de la suma asegurada. La aseguradora no est obligada ni puede ser condenada a satisfacer ms cantidades ni ninguna superior a aquellas a cuyo pago ha sido condenado el propio asegurado (STS de 8 octubre 1994 [RJ 1994, 7470]), pues supondra entrar en problemtica de enriquecimiento sin causa, cobro de lo indebido y otros supuestos civiles anlogos y, en todo caso, confundir este especial seguro de responsabilidad civil con el seguro de daos, ya que no se aseguran directamente efectivos daos propios (aunque de modo indirecto se preserva el dao al patrimonio del asegurado, al evitarse tener que abonar las indemnizaciones correspondientes), sino ms bien los daos a terceros, que son los verdaderos destinatarios y perceptores de la cobertura econmica que alcanza el seguro concertado. 1401

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ms que hablar de un elemento de delimitacin del riesgo, la suma asegurada representa el lmite de la obligacin del asegurador, ms all del cual no existe seguro. Con claridad lo dice el art. 27 LCS, segn el cual La suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador en cada siniestro. En los seguros de responsabilidad civil, la suma asegurada representa el lmite mximo de la obligacin del asegurador, pero la medida de esa obligacin viene dada por la de los daos de que resulte responsable el asegurado. De este modo, como dice la STS de 15 junio 1995 (RJ 1995, 5295), el asegurador puede quedar obligado a pagar menos que el asegurado, pero no al pago de una cantidad superior a la que fue aqul condenado, aunque sea inferior a la suma asegurada (cfr. art. 1826 CC): La aseguradora no est obligada ni puede ser condenada a satisfacer ms cantidades ni ninguna superior a aquellas a cuyo pago ha sido condenado el propio asegurado (STS de 8 octubre 1994 [RJ 1994, 7470]), pues supondra entrar en problemtica de enriquecimiento sin causa, cobro de lo indebido y otros supuestos civiles anlogos y, en todo caso, confundir este especial seguro de responsabilidad civil con el seguro de daos, ya que no se aseguran directamente efectivos daos propios (aunque de modo indirecto se preserva el dao al patrimonio del asegurado, al evitarse tener que abonar las indemnizaciones correspondientes), sino ms bien los daos a terceros, que son los verdaderos destinatarios y perceptores de la cobertura econmica que alcanza el seguro concertado. Sorprende de forma particular en esta sentencia el argumento de los precedentes jurisprudenciales. En este sentido dice la sentencia que Los nicos precedentes que pueden invocarse en contra de esta apreciacin proceden de la Sala de lo Penal de este Tribunal, por lo que carecen de valor jurisprudencial en el orden civil, o bien constituyen manifestaciones obiter dicta (a mayor abundamiento) en alguna resolucin aislada, mencionando la STS de 14 mayo 2004. Sin embargo, tal afirmacin no se corresponde con la realidad. Y la realidad es que la Sala 1 del Tribunal Supremo se ha pronunciada en no pocas ocasiones sobre esta problemtica, y, hasta esta sentencia de 30 diciembre 2005, su doctrina ha sido prcticamente unnime a la hora de concebir la suma asegurada como el lmite de la obligacin de indemnizar del asegurador, cons1402

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tituyendo la ms genuina manifestacin de la delimitacin del riesgo cubierto por aqul. As, la STS de 14 mayo 2004 (RJ 2004, 2742) (La clusula cuya interpretacin se debate cuyo texto expresa literalmente que la cantidad mxima garantizada para el conjunto de joyas y colecciones queda limitada al 25% del capital asegurado para contenido como mximo de 5.000.000 de ptas., por siniestro no limita los derechos del asegurado, sino delimita el aseguramiento para la concrecin del riesgo asegurado y el consiguiente clculo de la prima); STS de 19 septiembre 2003 (RJ 2003, 6995) (seguro RC); STS de 10 diciembre 2002 (RJ 2002, 10574) (FD 5, fine); STS de 11 febrero 2002 (RJ 2002, 3108) (seguro de robo) (con cita de la STS de 1 diciembre 1988, aunque hay un error en el ao, que es el de 1989 [RJ 1989, 8785]) (la suma asegurada tiene como funcin la de servir de lmite mximo de la indemnizacin que corresponde satisfacer y acta para calcular la prima, pero sin que tal suma pueda tenerse en cuenta a los fines de fijar la indemnizacin, para lo que ha de tenerse en cuenta el importe del dao efectivamente causado; STS de 2 febrero 2001 (RJ 2001, 3959) (seguro de RC) (La suma asegurada constituye claramente un elemento de delimitacin cuantitativa del riesgo cubierto por el asegurador, siendo, naturalmente, oponible al tercero perjudicado [FD 3]); STS de 7 marzo 1997 (RJ 1997, 1645) (seguro de RC); STS de 30 diciembre 1996 (RJ 1996, 9512) (seguro de RC); STS de 29 julio 1995 (RJ 1995, 5739) (seguro de RC); STS de 29 marzo 1995 (RJ 1995, 2334) (seguro de RC) (Respecto de dicho tipo de seguros, la regla general es la de que la obligacin del asegurador viene determinada frente al tercero perjudicado por la cobertura del asegurado; en consecuencia, si como en este caso acontece el importe del crdito respecto del tercero supera dicho quantum, el exceso queda fuera del marco del seguro concertado, proyectndose la obligacin indemnizatoria sobre el asegurado). En lo que llega a mi conocimiento, tan slo la STS de 4 julio 1997 (RJ 1997, 5845) calific de clusula limitativa de derecho la que reduca la cobertura del riesgo de RC al 10% de la suma asegurada, en caso de daos causados a terceros por filtraciones de agua en una pliza de multirriesgo hogar. Del mismo modo que la que comento, dice esta sentencia que no se destaca de modo especial dicha limitacin, ni aparece aceptada especficamente por escrito, infringindose as el mandato del artculo 3 de la Ley de Contrato
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de Seguro, y a ella ha de contraponerse el condicionado particular que s est firmado por ambas contratantes y que, a ms de sealar el lmite de indemnizacin por daos propios por agua a 12.500.000 ptas. y responsabilidad civil a tercero y fianzas judiciales a 20.000.000, nada seala sobre limitaciones a tales cantidades. La STS de 30 diciembre 2005 alude tambin a la jurisprudencia de la Sala 2 del TS, sealando textualmente lo siguiente: Los nicos precedentes que pueden invocarse en contra de esta apreciacin (la de considerar la suma asegurada como clusula limitativa de los derechos del asegurado) proceden de la Sala de lo Penal de este Tribunal, por lo que carecen de valor jurisprudencial en el orden civil. No son fciles de entender las razones por las que los pronunciamientos de naturaleza civil de los rganos jurisdiccionales penales viven en un mundo aparte, ajeno por completo al orden civil. Y recprocamente. Sea como fuere, lo cierto es que la Sala 2 del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta materia en las siguientes sentencias: STS de 27 mayo 2002 (RJ 2002, 7756) (... si bien cuando se trata de seguro obligatorio se establecen legal o reglamentariamente determinadas caractersticas del mismo, cuando se trata de seguros voluntarios es determinante la autonoma de la voluntad de las partes para establecer los lmites de la obligacin de indemnizar, y, entre ellos, los relativos a la cuanta mxima cubierta por el seguro, pues ms all de ella no es que existan clusulas limitativas sino que no existe seguro. Por su parte, el artculo 73 se refiere a los lmites establecidos en la Ley y en el contrato. Y en esta misma lnea el artculo 117 del Cdigo Penal vigente (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) se refiere a la obligacin de los aseguradores, como responsables civiles directos, de responder hasta el lmite de la indemnizacin legalmente establecida o convencionalmente pactada. No existiendo en la fecha de los hechos regulacin legal o reglamentaria que establezca la obligacin de asegurar, y establecidos convencionalmente los lmites a esa obligacin en la cantidad de cinco millones de pesetas por siniestro, la condena a la compaa de seguros como responsable civil directo no puede superar esa cifra, sin perjuicio de la responsabilidad, por el total, del acusado causante del dao y de los responsables civiles subsidiarios. En sentido similar, las SSTS de 13 marzo 2002 (RJ 2002, 5440) y 22 junio 2001 (RJ 2001, 6362).
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Tan slo hubieron de pasar unos cuantos meses antes de que el Tribunal Supremo corrigiera la solucin de la STS de 30 diciembre 2005. Lo hizo la STS de 11 septiembre 2006 (RJ 2006, 6576) (dictada por el pleno de la Sala y de la que fue ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Seijas Quintana), sobre una base fctica anloga a la tratada por aqulla, y en la que se dilucidaba una cuestin idntica. Concretamente, el debate se centr en el alcance de la cobertura de un seguro de defensa jurdica, en la que se limitaba la cobertura del asegurador a 1.000.000 de pesetas. El problema resida en el hecho de que la clusula en la que se fijaba dicha cantidad se contena en las condiciones generales de la pliza, siendo as que el tomador del seguro slo firm las condiciones particulares, en las que declaraba conocer la existencia de tales condiciones, y que las haba recibido y comprobado. Los gastos reclamados por el asegurado por tales honorarios se elevaban a 6.281.374 de pesetas. La demanda fue estimada en ambas instancias, al considerarse que la clusula en cuestin era limitativa de los derechos del asegurado, y que no slo no haban sido especficamente aceptadas por escrito por el tomador, sino que ste ni siquiera haba firmado las condiciones generales. Interpuesto recurso de casacin por el asegurador, fue estimado por el Tribunal Supremo. Despus de mencionar la conocida doctrina jurisprudencial sobre causas limitativas y clusulas delimitadoras, el TS declar lo siguiente:
De esa forma, el art. 8 LCS establece como conceptos diferenciados la naturaleza del riesgo cubierto (art. 8.3 LCS) y la suma asegurada o alcance de la cobertura (arts. 8.5 LCS). La suma asegurada, como lmite mximo establecido contractualmente para el contrato de seguro (art. 27 ), puede ser limitada o ilimitada, cuando as se pacta o se deduce de las prestaciones convenidas, pero debe incluirse necesariamente en la Pliza, como elemento esencial del contrato, en cuanto sirve de base para calcular la prima y de lmite contractual a la futura prestacin de la aseguradora, segn la propia definicin del contrato de seguro en el artculo 1 de la Ley, de tal forma que aquellas clusulas mediante las cuales se establece la cuanta asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitacin de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestacin del asegurador por constituir el objeto del contrato. Interesa observar, como precisa la Sentencia de 20 de marzo de 2003, que el artculo 1 de la Ley establece que la obligacin del
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asegurador existe dentro de los lmites pactados, idea que repite la Ley en general en los artculos que definen las distintas modalidades del contrato de seguro al repetir la frase que el asegurador se obliga dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato. Parece evidente que la prestacin del asegurador (tanto con relacin a la garanta del riesgo asegurado como el pago de prestacin una vez que se produzca el siniestro) depende precisamente de la delimitacin del riesgo, que, a su vez, es base para el clculo de la contraprestacin a cargo del asegurado, es decir, la prima (FD 3).

Como puede verse, esta sentencia del TS enmienda la plana a la STS de 30 diciembre 2005 y constituye una reaccin contra su doctrina, sentando una cabalmente contraria. La STS de 11 septiembre 2006 cita la sentencia anterior en su FD 2, en el que se hace referencia al control de inclusin:
En aras de mantener un criterio uniforme y de procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurdica e igualdad en la aplicacin de la Ley, es por lo que, sin desconocer la casustica propia del derecho de seguros, y la dificultad que en la prctica presenta la distincin entre unas y otras clusulas, este Tribunal establece la doctrina de aplicacin, que tiene como fundamento resolutorio dos aspectos fundamentales: de un lado, la distincin entre las clusulas delimitadoras del riesgo de aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, y, de otro, la ubicacin de las primeras en el contrato, y control de la inclusin y contenido.... Expresado de forma sinttica, lo que viene a decir esta STS de 11 septiembre 2006 es que las clusulas delimitativas del riesgo estn sometidas al rgimen de aceptacin genrica, sin necesidad por tanto de que concurran los requisitos de incorporacin que el art. 3 LCS exige respecto de las clusulas limitativas (aceptacin expresa), si bien s estn sometidas al control de inclusin del art. 3 LCS (sobre esto, v. supra, ap. PENDIENTE AUTOR)86.
86. Cabe decir que esta STS de 11 septiembre 2006 fue votada por el pleno de la Sala 1, siendo objeto de dos votos particulares, suscritos por cuatro magistrados. El primero formulado por D. Xavier OCalaghan, al que se adhiri D. Antonio Salas, y el segundo por D. Francisco Marn, al que se adhiri D. Juan Antonio Xiol (ponente de la STS de 30 diciembre 2005). Segn el primero, el fallo de la sentencia se considera excesivamente proclive a las Cas. de seguro, contraria a una doctrina de la propia Sala que recoge entre otras la sentencia de 30 de diciembre de 2005 y la que sta cita y rompe con el principio tantas veces proclamado por doctrina y jurisprudencia de proteccin a la parte ms dbil de la relacin jurdica. Este mismo argumento es el utilizado por el segundo de los votos particulares. Este voto hace referencia a los datos que deben figurar en 1406

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En otro orden de cosas, debe tenerse presente que esa suma acta como lmite para cada siniestro, por lo que cuando hay dos o ms, el asegurador est obligado a indemnizar cada uno de ellos dentro de dicho lmite (STS de 15 junio 1995 [RJ 1995, 5295])87. Adems, la suma asegurada constituye ese lmite siempre y cuando el asegurador cumpla lealmente su obligacin, por lo que no funciona cuando incurra en culpa o negligencia en el cumplimiento (STS de 2 mayo 1998 [RJ 1998, 3463])88.
la pliza, destacando el de la suma asegurada o alcance de la cobertura, sealando que este dato es una de las indicaciones imprescindibles de la pliza, y que del contenido del art. 8 LCS se desprende que todas, absolutamente todas las indicaciones que el precepto establece como contenido mnimo de la pliza, tienen su ubicacin apropiada en las condiciones particulares de la pliza, no en las generales. Sobre este tema puede verse REGLERO: RRCCS, 2007 (nm. 4, abril), pgs. 4 y ss. Resulta consecuente y en razn a los trminos y clausulado de la pliza de autos, que la entidad recurrente no asumi un solo siniestro, englobando en el mismo cualquier desperfecto, dao o vicio que hubiera afectado a la obra en el tiempo de su construccin, o a todos ellos, ya que no se especific de esta manera, sino que ha de asumir y hacer frente a las reclamaciones econmicas derivadas de cada siniestro producido en la ejecucin de los trabajos edificativos, con la limitacin pactada para cada uno de ellos de setenta millones de pesetas, pues cada uno de los eventos gener su correspondiente responsabilidad, sin que la cifra dicha sea cobertura conjunta para todos, con la posibilidad de agotarse, pues slo acta como lmite convenido para cada siniestro, que, en el caso de autos, se presentan perfectamente identificados, integrados, diferenciados y separados en el tiempo y que dieron lugar a pleitos distintos, con independencia de su relacin causal constructiva. La Empresa Municipal de Aguas y Saneamiento de Murcia, SA (EMUASA) tena concertado seguro de responsabilidad civil con La Unin y el Fnix Espaol. El 9 de mayo de 1988 puso en su conocimiento una reclamacin efectuada por el cura prroco de San Juan Bautista de Alqueras por la que le reclamaba los daos y perjuicios producidos en el edificio por la rotura de una caera de conduccin, que ascendan a 5.832.000 pesetas. No habindose indemnizado dichos daos, el Obispado reclam en pleito civil y la empresa de aguas fue condenada, por Sentencia de 9 diciembre 1991, a abonarle los 29.299.480 pesetas a que entonces ascendan tales daos. EMUASA, SA reclam de La Unin y El Fnix la cantidad de 19.299.480 pesetas, correspondiente a lo que haba tenido que pagar por no repararse los daos en su momento, de la que se dedujo 8.000.000 de pesetas, que previamente haba recibido del asegurador (el capital asegurado ascenda a diez millones, pero con un 20% de franquicia). La Audiencia conden a la entidad demandada a abonar a la demandante la citada cantidad. La sentencia fue confirmada por el Tribunal 1407

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No es infrecuente que en las plizas se establezcan diferentes lmites cuantitativos a la prestacin del asegurador. As, junto a una suma asegurada global, cuyo monto no puede traspasarse con independencia del nmero de vctimas, se incorpora a veces una cuanta mxima por vctima, que supone el mximo de indemnizacin que el asegurador habr de pagar por cada una de ellas en un determinado siniestro, con independencia de su nmero, y con independencia de que la suma del conjunto alcance o no la suma asegurada global. En tales casos, la indemnizacin por vctima no puede traspasar la prevista para cada una de ellas, y la suma de indemnizaciones no puede traspasar la suma asegurada global. En este sentido conviene traer a colacin una clebre sentencia del Juzgado de lo Penal nm. 2 de Vilanova i la Geltr, de 10 septiembre 2004, que ha causado un enorme revuelo en el sector asegurador, en cuanto que ignor por completo esa pluralidad de lmites a que acabo de hacer referencia. Se trataba de una pliza de seguro concertada por una empresa pirotcnica valenciana con la entidad aseguradora Centro Asegurador, en la que se prevea una suma asegurada global de 150.253,03 , con un lmite mximo por vctima de 60.101,21 . Como consecuencia de la explosin de los productos pirotcnicos sufrieron daos un nmero muy elevado de personas (ms de cien), que ejercitaron la accin directa contra Centro Asegurador. La citada sentencia consider que los lmites cuantitativos de cobertura de la pliza de seguro lo constituan los establecidos para cada vctima, de modo que conden a la entidad aseguradora al pago de 60.101,21 a cada una de ellas (en total, una cantidad superior a 11.000.000 ) en la consideracin de que la suma asegurada global constitua una clusula limitativa de los derechos del asegurado. Evidentemente, la sentencia fue recurrida por Centro Asegurador (Compaa que inici un procedimiento de concurso voluntario por insolvencia patrimonial, y sujeta a un expediente de disolucin por la DGSFP), pero, sorprendentemente fue confirSupremo, asumiendo sus argumentos, segn los cuales el siniestro, primeramente valorado en 5.832.000 de pesetas, lleg a la cantidad fijada en la sentencia por la actitud improcedente de la entidad aseguradora, retardatoria y dilatativa sin justificacin suficiente para esa actitud..., lo que se considera constitutiva de culpa contractual originadora del dao. 1408

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mada por la AP de Barcelona89, por lo que habr de esperarse a la respuesta que d el Tribunal Supremo. Una problemtica que sin ser igual, s guarda cierta analoga con la descrita ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la STS de 1 abril 2005 (RJ 2005, 2699), que la soluciona de forma correcta. Se trataba de un seguro de RC suscrito por un Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros, en el que existan diferentes coberturas para cada uno de los Colegiados, algunos de los cuales la tenan por 100.000.000 de pesetas, y los dems por una cantidad muy inferior. La Audiencia haba condenado a la aseguradora con motivo de la responsabilidad de uno de los colegiados que pertenecan al segundo grupo como si estuviera cubierto por aquella cantidad. El TS estim el recurso de casacin presentado por el asegurador sealando que es evidente que la mera lectura del suplemento de la pliza de seguro (...) avala la tesis de la entidad aseguradora recurrente, que se resume en que no se la puede condenar ms que dentro de la cobertura que tiene contratada el colegiado que ha sido condenado como responsable de la ruina de la obra. La Audiencia interpret errneamente que el capital mximo asegurado era el de cien millones de pesetas, cuando el mismo corresponda slo a la cobertura que tenan diecisiete colegiados, no todos, que era muy inferior. 5.5. Lmites geogrficos o de delimitacin espacial. Normalmente estn referidos al hecho daoso. Para que quede cubierta la responsabilidad del asegurado, ese hecho debe acaecer dentro del mbito espacial sealado en la pliza. La delimitacin geogrfica depende por lo general del tipo de riesgo de que se trate. Si lo es por un hecho de la cosa depender de si es mueble o inmueble y de su grado de movilidad (lgicamente, es muy diferente el mbito espacial de cobertura de una pliza que, pongamos por caso, cubre los daos causados por un inmueble que los causados por un vehculo de motor). Un buen ejemplo de delimitacin espacial del riesgo lo encontramos en el caso conocido por la citada STS de 8 junio 1992 (RJ 1992, 5170). En la pliza de seguro se incluy una clusula por la que se cubran Las indemnizaciones que puedan resultar a cargo del ase89. Sobre esta Sentencia v. LPEZ GONZLEZ y FERNNDEZ MANZANO, RRCCS, 2006 (nm. 2, febrero), pgs. 18 y ss. 1409

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gurado en relacin con el establecimiento definido en las Condiciones Particulares, como consecuencia de daos, directa y accidentalmente causados a terceros, por acciones u omisiones negligentes del asegurado o de las personas por las cuales deba ste responder, a condicin de que dichos daos ocurran en el interior del recinto comercial o dentro de un radio de accin inferior a 100 metros del mismo. Con ocasin de una ria con un vecino del inmueble originada por el aparcamiento de los vehculos de sus clientes, el asegurado caus la muerte involuntaria del vecino. No se plante aqu si el hecho ocurri dentro del mbito espacial delimitado por la pliza, sino si se encontraba objetivamente cubierto por ella. El Tribunal Supremo respondi de forma negativa: La ria de la que result lesionado y muerto el vecino del inmueble suscitada por haber colocado su coche de forma que impeda la salida de las motos de dos clientes del establecimiento del recurrente, no guarda ninguna relacin con la explotacin del establecimiento. Del mismo modo, la STS de 2 marzo 2005 (RJ 2005, 1765), en un caso de avera de buque en puerto extranjero:
En el caso que nos ocupa se trata de una clusula que delimita geogrficamente la cobertura, al incluir expresamente slo las responsabilidades de daos por siniestros ocurridos en territorio espaol. Se presenta as evidente que no estamos ante una propia clusula limitativa sino ms bien de una clusula delimitativa del riesgo asegurado (STS de 24-2-1997 [RJ 1997, 707]), excluyente de los hechos que tengan lugar en el extranjero, resultando eficaces y obligatorias para las partes que las asumieron, por no atentar contra norma imperativa alguna, lo que no sucede con las clusulas limitativas no aceptadas expresamente, pues resultan carentes de fuerza vinculante.

Por su parte, la STS de 5 junio 1997 (RJ 1997, 4607), casando la sentencia de la Audiencia, desestim la demanda presentada por el asegurado, por la que reclamaba indemnizacin por los daos sufridos por el automvil asegurado por siniestro acaecido en el extranjero, en la consideracin de que la pliza declaraba expresa y claramente que su garanta surta efecto nicamente respecto a los siniestros acaecidos en territorio espaol. Si el asegurado deseara extender algunas de las coberturas fuera del territorio nacional deber contratarlo con el asegurador. Tal clusula, dice la sentencia, pertenece a la categora de las delimitadoras del
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riesgo, y es de un tenor literal cuya claridad no ofrece la menor duda, en el sentido de que slo incluye el siniestro ocurrido en Espaa (artculo 1281 Cdigo Civil), pactada y no discutida entre las partes (artculo 1255) con fuerza de ley para las mismas (artculo 1091) y que no contraviene las normas imperativas de la Ley de Contrato de Seguro (artculo 2). Pero para que la delimitacin geogrfica de cobertura sea oponible, es necesario que se especifique en la pliza con la debida claridad. La confusin en el clausulado puede dar lugar a la ampliacin de la cobertura en los trminos que razonablemente pudo esperar el asegurado. Tal es el caso conocido por la STS de 31 mayo 2007 (RJ 2007, 3432), sobre un caso prcticamente idntico al anterior. Se trataba de un seguro de automviles a todo riesgo (literalmente se denominaba proteccin integral del automvil), en el que se limitaba la cobertura a los accidentes ocurridos en el territorio nacional.
El asegurado sufri un accidente en Francia, del que resultaron daos graves en el vehculo. Dio el parte correspondiente a la Compaa aseguradora Assicurazioni Generali, S.A. que rechaz el pago de indemnizacin alegando que la cobertura del seguro no alcanzaba los riesgos fuera del territorio espaol. De los hechos probados cabe destacar que no fueron aportadas al proceso las condiciones generales del contrato de seguro. En l obraban la condiciones particulares, que no haban sido firmadas por el asegurado, as como la solicitud de seguro de proteccin integral del automvil, nico documento firmado y admitido por el asegurado demandante, cuyo reverso estaba en blanco. Se dice en la sentencia que en dicha solicitud consta sealado con una cruz Mod. A R.C.S.V. y ms abajo Mod, B (Mod.A+lunas) y a la derecha Mod. G (mod. E con franquicia 2%) sin que obre explicacin alguna. En el contrato de seguro que no aparece firmado por el asegurado y no consta que ni siquiera lo conociera, aparecen como garantas opcionales y excluidas: retirada de carnet, extensin responsabilidad civil, extensin defensa, mbito territorial, vehculo alquiler, valor de nuevo. No se explica qu sentido tiene cada casilla. En la contestacin a la demanda (y posteriormente en el recurso de casacin) la entidad aseguradora aleg que la falta de cobertura de los riesgos fuera del territorio nacional no es una clusula limitativa de los derechos del asegurado sometida al rgimen del artculo 3.I LCS, sino una concrecin del riesgo, evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar como dice el artculo 1.
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La Audiencia Provincial estim ntegramente la demanda del asegurado. Interpuesto recurso de casacin por el asegurador, fue desestimado por el Tribunal Supremo, atendiendo a las siguientes consideraciones: Ciertamente, este supuesto de no alcanzar el seguro a todo riesgo el evento sucedido fuera del territorio nacional es una limitacin del riesgo o, en otras palabras, la delimitacin del mismo, esencial en todo contrato de seguro. Y debe quedar, en caso de litigio, plenamente acreditado que el asegurado conoci y acept la concreta delimitacin, tanto ms si las palabras empleadas (todo riesgo) no se corresponden a tal delimitacin (no comprende el riesgo en territorio extranjero).

La sentencia hace referencia a la citada STS de 5 de junio de 1997, sealando que en aquel caso estaba justificada la desestimacin de la demanda porque estaba expresa y claramente delimitada y aceptada la delimitacin del riesgo en el territorio nacional. A sensu contrario contina la STS de 31 mayo 2007, se estimara la demanda si tal delimitacin del riesgo no fuera conocida, firmada y aceptada por el asegurado. Por ltimo, en el caso de los seguros obligatorios, la delimitacin espacial (mnima) de cobertura puede venir impuesta por la Ley para determinados riesgos, como sucede con los accidentes de circulacin (arts. 4 y 8.1 LRCSCVM90). 5.6. Clusulas de delimitacin de orden jurdico. Tambin puede preverse en la pliza que la cobertura alcance tan slo un tipo de responsabilidad civil, la contractual o, normalmente, la extracontractual, excluyendo la otra (v. infra, ap. II). O bien la limitacin de la cobertura al caso de responsabilidad objetiva o al hecho de que la imputacin subjetiva al asegurado no traspase un determinado grado. Todo esto no sera oponible seguramente al tercero perjudicado, y en ciertos casos podran considerarse clusulas limitativas de derechos. No obstante, la STS 18 septiembre 1999 (RJ 1999, 6940) consider como clusula de delimitacin del riesgo aquella por la que se excluyeron los daos causados por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo
90. El seguro obligatorio en este mbito ser estudiado en el ap. III del Captulo X del Tomo II. Sobre los seguros obligatorios en general, y la obligacin de asegurarse, v. PAVELEK: RES, 106, 2001, pg. 235 y SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1371 y ss. 1412

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segn la legislacin vigente en el momento de producirse el dao o el accidente91, debido a la obligacin que tiene el empresario de cumplir con las medidas de seguridad reglamentariamente establecida, y ya que en nada afecta a una pretendida limitacin de los derechos de la asegurada, sino que tiene por objeto limitar la cobertura del seguro. Tales exclusiones, insertas en un contrato oneroso como es el de seguro, influyen en la determinacin de la prima, dependiendo la cuanta de la misma de la extensin del riesgo asegurado. De forma anloga, la STS de 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7391). En este caso, la clusula de exclusin de cobertura lo era para el caso de accidentes sufridos por el personal al servicio del Asegurado, debido a incumplimiento doloso por parte de ste de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
Segn la citada sentencia, la referida exclusin no incorpora al contrato una clusula limitativa de los derechos del asegurado sino que, por el contrario, delimita el riesgo, como ante un caso muy semejante declar la STS de 18 septiembre 1999 (RJ 1999, 6940), reiterando su criterio la STS de 20 septiembre 2001 (RJ 2001, 7482), y porque la exclusin cuestionada se corresponde en definitiva con el contenido de los arts. 19 y 76 LCS: el primero, en cuanto exime a la aseguradora cuando el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado, y el segundo en cuanto no permite a la aseguradora oponer el dolo del asegurado al perjudicado que contra ella ejercite la accin directa pero s, desde luego, oponrselo al propio asegurado.

Sin embargo, sucede que no es ste el supuesto contemplado por el art. 19 LCS (ni por el art. 76 LCS), puesto que a lo que se refiere este precepto es al siniestro causado intencionadamente por el asegurado, y no a otras conductas dolosas que puedan ser origen de aqul, como, en el caso conocido, el incumplimiento de normas relativas a la seguridad en el trabajo (o, por ejemplo, el estado de embriaguez del asegurado). En consecuencia, si en el caso examinado se considera que el siniestro no est cubierto por la pliza, debe serlo por la existencia
91. En el mismo sentido, la STS de 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7391), que desestim la accin ajercitada por al empresa asegurada (que previamente habr satisfecho la indemnizacin al trabajador accidentado) por aplicacin de la clusula que exclua del riesgo el incumplimiento doloso por el segurado de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo. 1413

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de la citada clusula, y no por aplicacin del art. 19 LCS. Es esta circunstancia la que constituye una excepcin oponible al asegurado, pero nunca lo sera al tercero perjudicado. Por tal razn, tal clusula no podra considerarse como delimitadora del riesgo, puesto que el incumplimiento de las normas relativas a la seguridad e higiene en el trabajo constituye parte de la propia esencia del riesgo cubierto. Del mismo modo, la STS 5 marzo 2003 (RJ 2003, 2541) consider como clusula de delimitacin de cobertura de un seguro suscrito por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Murcia y Cartagena, la que condicionaba esa cobertura a que cuando se tratara de obras en las que intervenga el Ingeniero Industrial, ser condicin indispensable que la iniciacin de las mismas haya sido debidamente autorizada, y en el presente caso las obras en que acaeci el siniestro no tenan proyecto tcnico de obras y calidad. Dicha condicin dice esta sentencia, no puede estimarse como clusula limitativa, sino como constitutiva del objeto o ncleo del seguro, pues concreta exactamente hasta dnde puede alcanzar la accin indemnizatoria. Todo lo cual impide la entrada en juego de lo dispuesto en el artculo 3 LCS, ya que como ha sealado copiosa doctrina jurisprudencial, la exigencia de dicho precepto no se refiere a una condicin general o a sus clusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino de aquellas que son limitativas de los derechos del asegurado. Y, en el presente caso, la clusula en cuestin no es limitativa sino excluyente, como se ha dicho. En cuanto a la clusula de exclusin de cobertura por daos causados dolosamente, me remito a lo que dir en el ap. VIII.3. 5.7. Clusulas de subsidiariedad. Tambin cabe considerar como clusula de delimitacin del riesgo aquella por la que se dispone que la cobertura del seguro tan slo entrar en juego para el caso de que no existan otros seguros que cubriesen los mismos riesgos amparados por la pliza. Como en los dems casos, esta clusula viene a delimitar el riesgo asumido por la entidad aseguradora, y, en consecuencia, es determinante a la hora de fijar la prima. As lo ha confirmado la STS de 14 abril 2005 (RJ 2005, 3239), en un caso en el que la actora (Societ Anonime Responsabilit
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Limit Confino Duval et Concept [Confino Duval]) reclam los daos sufridos en su stand sito en el Pabelln de los Descubrimientos, en la Expo92 de Sevilla como consecuencia de un incendio. Se declar la responsabilidad civil de la empresa Pymasa, por la actuacin de sus empleados, y de Ferrovial, que la subcontrat.
Ferrovial tena asegurada su responsabilidad civil y la de sus subcontratistas mediante una pliza con la entidad aseguradora Plus Ultra. Por su parte, Expo92, SA Sociedad Estatal para la Exposicin Universal Sevilla 92 tena concertado un contrato de seguro de responsabilidad civil con la entidad aseguradora MAPFRE Industrial, SA, por el que se cubran los riesgos de las actividades realizadas dentro del recinto de la Exposicin as como cualquiera otras que se realicen directamente con la propia Exposicin, tanto durante las fases de organizacin de la misma, desarrollo, construccin y montaje de sus instalaciones, infraestructura, obras y edificios, como despus de su inauguracin, en el curso de su celebracin y, finalmente, con ocasin de los trabajos de desmantelamiento o demolicin. En la misma pliza se contena una condicin especial, la nmero 5.2, que deca lo siguiente: Subsidiariedad. Si se hubieran suscrito otros seguros que ampararan los mismos riesgos cubiertos por este concepto, se conviene expresamente que la presente pliza operar una vez agotadas las garantas que corresponda percibir de los seguros citados en primer lugar. La sociedad actora se dirigi exclusivamente contra MAPFRE, la aseguradora de Expo92, SA, sobre la base de la ltima pliza citada, demanda a la que la entidad demandada opuso la clusula contractual recogida en la citada condicin especial 5.2. La demanda fue parcialmente estimada en primera instancia (se reclamaban 299.474.719 de pesetas, y se conden a la demandada al pago de 13.636.362 de pesetas), sentencia que fue confirmada por la Audiencia Provincial. La condena al pago de la indemnizacin en ambas instancias se sustent en la consideracin de que se trataba de una clusula oscura, y que, como tal, haba de ser interpretada en favor de la actora. El Tribunal Supremo estim el recurso de casacin, al considerar que el contenido de la pliza era perfectamente claro en cuanto a la naturaleza de la cobertura responsabilidad civil y del riesgo cubierto, as como a la clusula de subsidiariedad, cuya expresin los mismos riesgos cubiertos alude claramente al riesgo de que surja alguna obligacin de indemnizar a un tercero, o si se quiere,
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una obligacin de responsabilidad civil como consecuencia de las actividades realizadas por los asegurados (la propia EXPO92, los Comisarios, Participantes, Expositores, contratistas, subcontratistas, etc.) dentro del recinto de la Exposicin o relacionados directamente con ella (...), clusula de subsidiariedad que encuentra su razn de ser, desde la perspectiva econmica, en la bsqueda de la equivalencia de prestaciones. Y ms adelante, que por lo que hace referencia al examen directo de la clusula, procede resaltar que las expresiones de subsidiariedad (que se aplica la responsabilidad dispuesta para sustituir a otra principal, o anterior, en caso de fallar sta), existencia de otros seguros que amparen los mismos riesgos y operatividad una vez agotadas las garantas que corresponda de dichos seguros citados en primer lugar son jurdicamente claras y dotadas de la suficiente inteligibilidad para excluir la tacha de oscuridad. Por ltimo, y en lo que ahora importa, tambin hace referencia el Tribunal a la distincin entre clusulas limitativas de derechos y clusulas de delimitacin del riesgo, sealando que la clusula de que se trata no tiene la naturaleza de las limitativas de los derechos de los asegurados, sino que es claramente delimitadora del alcance del riesgo, y por consiguiente con el rgimen jurdico de las que ostentan este carcter (SS., entre otras, 9 febrero 1994 [RJ 1994, 840], 10 febrero 1998 [RJ 1998, 752], 18 septiembre 1999 [RJ 1999, 6940], 16 mayo [RJ 2000, 3579] y 16 octubre 2000 [RJ 2000, 9195], 2 febrero 2001 [RJ 2001, 3959], 5 marzo 2003 [RJ 2003, 2541], 2 marzo 2005 [RJ 2005, 1765]). Sobre este mismo siniestro, v. la STS de 7 junio 2004 (RJ 2004, 3987), acerca de la limitacin de cobertura al lucro cesante.

Debe destacarse el hecho de que en este juicio tan slo recurri, tanto en apelacin como en casacin, la entidad demandada, MAPFRE, lo que no deja de resultar sorprendente, habida cuenta la diferencia entre lo reclamado y lo finalmente concedido en ambas instancias (Confino Duval tampoco recurri en apelacin), lo que hace sospechar que Duval ya haba percibido la mayor parte de la indemnizacin de las aseguradoras de las empresas declaradas responsables (Ferrovial y Pymasa), que no fueron parte en el proceso. 6. CONCLUSIONES

Como conclusin de cuanto se lleva dicho, puede afirmarse que el asegurador queda obligado a indemnizar el dao siempre
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que lo est el asegurado, que tenga su causa en un hecho contemplado por la pliza (clusulas de delimitacin objetiva del riesgo), que se trate de un dao cubierto por ella, experimentado por un tercero ajeno al contrato (tercero perjudicado), verificado durante el perodo de cobertura (clusula de delimitacin temporal), y acaecido dentro del espacio geogrfico descrito en ella (clusula de delimitacin geogrfica). Adems, tiene que tratarse de un hecho que aun habiendo acaecido dentro del mbito objetivo establecido en la pliza, no se corresponda con alguna de las exclusiones objetivas especficas previstas en ella, o no haya sido sufrido por una persona especficamente excluida de la condicin de tercero perjudicado (clusulas de exclusin de cobertura).

V.

Elementos objetivos (II). El siniestro en el seguro de responsabilidad civil92

CONCEPTO

1.

A diferencia de lo que ocurre en otras modalidades asegurativas, en las que el siniestro se identifica con un hecho determinado (el incendio, el robo, el naufragio, ...) y la determinacin del momento en el que ocurri apenas plantea otros problemas que el de su prueba, en el seguro de RC uno de los temas ms controvertidos es el que se refiere a la delimitacin del concepto mismo de siniestro y del momento en el que acaeci93. La Ley de Contrato de Se92. 93. Sobre el siniestro en el seguro de RC, v. CALZADA: El seguro de responsabilidad civil (2005), pgs. 47 y ss. En seguro de responsabilidad civil dice GARRIGUES cabe discutir si el siniestro coincide con el hecho fsico, daoso para la vctima del accidente, o con el hecho jurdico de la reclamacin del perjudicado, o con el hecho de haber cumplido el asegurado su obligacin de indemnizar al tercero. En esencia, se contraponen dos teoras principales. La que sostiene que el siniestro coincide con el hecho daoso, del que nace la responsabilidad; y la que afirma que no hay siniestro hasta que el tercero perjudicado no haya hecho su reclamacin (Contrato de seguro..., pg. 370 y autores que cita en defensa de una y otra tesis en nota 18). Sobre las distintas tesis mantenidas acerca de esta materia, v. tambin CALZADA: El siniestro..., pgs. 917 y ss. y bibliografa que cita. Sin embargo, la cuestin presenta an mayores dificultades en determinadas hiptesis en que el accidente tiene una gnesis lenta y secreta que origina incertidumbres sobre la fecha del hecho daoso garantizado: ciertas poluciones y, sobre todo, los daos debidos a intoxicaciones farmacuticas o alimenticias son 1417

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guro alude al siniestro en varios artculos, en los que normalmente se concibe como un hecho generador de daos ajeno a la voluntad del asegurado. Sin citarlo con este trmino, el art. 1 LCS viene a definirlo como el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. La norma que seguramente da un mayor alcance al concepto de siniestro es la que condiciona la validez del contrato a que ese evento ocurra despus de su perfeccin (art. 4 LCS). En su dimensin convencional, lo son las clusulas que delimitan objetivamente el riesgo (y, en consecuencia, el siniestro) y determinan el perodo de tiempo dentro del cual tiene que acaecer el siniestro94. Sobre qu sea siniestro en el seguro de RC se han formulado diferentes teoras, algunas de las cuales tienen un cierto reflejo normativo. Se dice as que el siniestro en esta modalidad lo constituye el hecho origen de los daos, o bien la indemnizacin pagada por el asegurado al tercero perjudicado (ste es, en lo fundamental, el concepto de siniestro que se recoge en los ordenamientos alemn y austriaco95, (y acaso en el italiano96), en los que no se conoce la figura de la accin directa con alcance general); o que viene constituido por la reclamacin del tercero perjudicado97 (cuestin sobre
ejemplos particularmente tpicos (cfr. LAMBERT-FAIVRE: RGAT, 1987, pgs. 199 y ss.). El riesgo precisa estar previsto en el contrato, ya que representa una incertidumbre y no certeza salvo lo previsto en el art. 4 de la Ley sobre la posible produccin futura de un acaecer daoso (siniestro), cuyas consecuencias econmicas trata de cubrir el asegurado mediante la pliza que concierta. El siniestro realizado y su trayectoria jurdica provoca y hace surgir el riesgo, convirtiendo en dinmicas las previsiones aseguradas, a cargo y cuenta de la compaa que lo pact y asumi, conforme a las estipulaciones de las plizas (STS de 15 junio 1995 [RJ 1995, 5295]). Bei der Haftpflichtversicherung ist der Versicherer verpflichtet, dem Versicherungsnehmer die Leistung zu ersetzen, die dieser auf Grund seiner Verantwortlichkeit fr eine wahrend der Versicherungszeit Tatsache an einen Dritten zu bewirken hat (149 Gesetz ber den Versicherungsvertrag [VVG] de ambos pases) (Por el contrato de seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a indemnizar al tomador del seguro la prestacin que ste ha tenido que satisfacer a un tercero en razn de su responsabilidad por un hecho acaecido durante el perodo de cobertura del seguro). Nellassicurazione della responsabilit civile lassicuratore e obbligato ` a tenere indenne lassicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dellassicurazione, debe pagare a un terzo, in dependenza della responsabilit dedotta nel contratto (art. 1917 CC). ALONSO SOTO: AFDUAM, 4, (2000), pg. 203. La teora de la reclamacin 1418

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la que volveremos ms adelante); o, en fin, que se produce en el momento en el que la deuda indemnizatoria es lquida, bien sea por el reconocimiento de su importe, por transaccin o por sentencia judicial. Esta ltima es la tesis sostenida por el Profesor GARRIGUES, y es sin duda la que ms se acerca a la letra del art. 73.I LCS. Atendiendo al carcter complejo del riesgo (el riesgo es un fenmeno complejo con tres momentos clave: el dao al tercero, la reclamacin de ste y la responsabilidad del causante), debe rechazarse la idea segn la cual basta la realizacin del hecho
es mucho ms defendible en el Derecho francs, en la medida en que el Code dAssurances, siguiendo la doctrina de HEMARD (Thorie..., nm. 556), se inclina precisamente por dicha tesis, segn se desprende de su art. L. 124-1. A tenor de este precepto, el asegurador de responsabilidad, no est obligado ms que si, a consecuencia de un hecho daoso previsto en el contrato, una reclamacin amistosa o judicial es hecha al asegurado por el tercero lesionado. No obstante, la propia doctrina francesa ha puesto de manifiesto las contradicciones derivadas de la tesis acogida por el Code, en relacin con otros preceptos, como, por ejemplo, el relativo a la prescripcin (art. L. 114-1) (Cfr. PICARD y BESSON: Les Assurances Terrestres, I, nm. 357, pgs. 530 y ss.), e incluso algunos se pronuncian abiertamente por la tesis cabalmente contraria (LAMBERT-FAIVRE: RGAT, 1987, pg. 197). El legislador francs parece haberse hecho eco de esta corriente doctrinal, y ha incorporado un nuevo artculo al Code dAssurances que sigue al citado (art. 124-1-1) por medio de la Ley 2003/706, de 1 de agosto, de Seguridad Financiera (art. 80), por el que, a efectos del captulo en el que se encuentran, se seala que constituir siniestro todo dao o conjunto de daos causados a terceros, de los que sea responsable el asegurado, resultantes de un hecho daoso y que haya dado lugar a una o varias reclamaciones. El hecho daoso es aquel que constituye la causa generadora del dao (Au sens du prsent chapitre, constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causs des tiers, engageant la responsabilit de lassur, rsultant dun fait dommageable et ayant donn lieu une ou plusierurs rclamations. Le fait dommageable est ceiui qui constitue la cause gnratrice du dommage [...]). Como se ve, la nueva redaccin viene de hecho a identificar el siniestro con el hecho daoso, lo que es mucho ms lgico. Pero resulta evidente que la antigua concepcin del siniestro del Code francs no era extrapolable a nuestra LCS, en cuyo art. 73 se alude, entre otras cosas, a dos momentos claramente diferenciados: el hecho previsto en el contrato y aquel en que nace una obligacin de indemnizar a cargo del asegurado. El segundo es el momento en el que se confirma la materializacin del riesgo, pero el primero es el hecho que da origen al iter siniestral, y presupuesto ineludible que puede desembocar, aunque no necesariamente, en esa materializacin del riesgo. 1419

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daoso para que se entienda producido el siniestro98 (con ella se confunde el hecho daoso con el siniestro en sentido tcnico). El siniestro slo se produce cuando el patrimonio del asegurado haya quedado efectivamente, y no slo eventualmente, gravado por una obligacin de reparacin, esto es, de responsabilidad, bien por haber sido sta reconocida frente a la vctima, bien por haber sido declarada por sentencia. Ni el hecho daoso ni la reclamacin constituyen el verdadero siniestro. Esta ltima es tan slo la consecuencia del primero, y tambin el antecedente lgico del verdadero siniestro, esto es, la declaracin de responsabilidad99. De esta forma, slo cabe hablar de siniestro en sentido tcnico cuando el patrimonio del asegurado queda efectiva, no eventualmente, gravado por la obligacin de reparar. Tambin hay autores que eluden la utilizacin de este trmino, por considerar que en el seguro de RC no hay propiamente siniestro, ya que se dice en esta modalidad asegurativa, si el seguro entra en juego no existe dao del asegurado100. Esta idea
Decir que el siniestro consiste en el hecho daoso por s mismo observa GARRIGUES, es decir una verdad a medias, porque se precisa que el hecho daoso engendre la responsabilidad civil para su autor. La simple causacin de un dao no ser siniestro en sentido tcnico, sino que ser slo el primer acto de un iter jurdico que termina con el efectivo resarcimiento del dao, a condicin de que la Ley imponga responsabilidad a su autor. Ser la causa del futuro dao, consistente en el hecho, no material, sino jurdico, de quedar concretamente gravado el patrimonio del responsable con la obligacin de reparacin. Slo en este gravamen jurdico consiste el siniestro en el seguro de responsabilidad civil y no en el dao fsico, que puede o no engendrar esa responsabilidad. Sin evento daoso no puede haber siniestro. Pero puede haber evento daoso y no haber siniestro. Paralelamente, sin siniestro no puede haber reclamacin fundada, y no tendr este carcter la reclamacin cuando el evento daoso no engendre responsabilidad para nadie. (...) El siniestro de este seguro est integrado por varias fases que se extienden desde el hecho daoso hasta la declaracin judicial o el reconocimiento privado de responsabilidad, ya que slo hay verdadero siniestro cuando se afirma la obligacin de reparar el dao. Podra decirse que son dos daos distintos: el primero es el dao fsico causado al tercero por el acto del asegurado (aqu no hay siniestro, sino el germen o la causa prxima del siniestro). El segundo es un dao jurdico (GARRIGUES: Contrato de seguro [1983], pgs. 372 y ss.). 99. GARRIGUES: Contrato de seguro (1983), pg. 373. 100. CALZADA: El seguro voluntario (1983), pgs. 168 y ss. Si el siniestro es la efectiva verificacin del dao en el patrimonio del asegurado se dice, 1420 98.

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tiene un cierto apoyo en nuestro ordenamiento, en el que la accin directa tiene un alcance general. Lo que sucede es que no es cierto que con la intervencin del seguro no exista dao en el patrimonio del asegurado, pues, como se ha sealado, una deuda que grava el patrimonio es un dao101. La tesis expresada no tiene en cuenta que el dao al asegurado se produce no cuando efectivamente satisface la deuda indemnizatoria, sino cuando es declarada su responsabilidad, que constituye, a su vez, el presupuesto indispensable para que nazca la obligacin del asegurador. El riesgo, el dao, no consiste, pues, en pagar la deuda indemnizatoria, sino en que el asegurado est obligado a hacerlo. Se trata, si se quiere, de un dao potencial cuya materializacin queda enervada por el ejercicio de la accin directa (o por el pago espontneo de la entidad aseguradora), que sirve de puente entre la indemnizacin que el asegurado debe pagar al perjudicado, y la que el asegurador debe restituir al primero102. Por lo dems, como veremos cuando estudiemos la accin directa, es perfectamente posible que el asegurado pague la indemnizacin y sea luego indemnizado por el asegurador103. En efecto, el hecho de que sea normalmente el asegurador quien satisfaga directamente la indemnizacin al perjudicado no debe hacer olvidar que esto puede hacerlo tambin el propio asegurado, principal obligado. En estos casos los problemas se trasladan a las relaciones ex contractu asegurador-asegurado,
como quiera que tan slo el pago efectivo del asegurado al tercero constituye el autntico dao, porque slo en ese momento se lesiona de forma efectiva su patrimonio, resulta que en esta modalidad no llega a producirse el dao del seguro porque el asegurado no tiene que pagar nada. En consecuencia, tampoco llega a producirse el siniestro ya que ste es en los seguros de daos la realizacin del dao de seguro. Por tanto en el seguro de responsabilidad civil pura y simplemente no cabe hablar de siniestro, al tratarse no tanto de un seguro de reparacin, cuanto de prevencin del dao (CALZADA: ibdem y El siniestro [1982], pg. 922). 101. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pg. 1319. 102. Lo que ocurre observa en este mismo sentido CALZADA es que en el seguro de responsabilidad actual, y a diferencia de lo que ocurre en los de daos clsicos, el asegurador no repara un dao previamente sufrido por el asegurado, sino que evita que ste lo sufra realmente. Es decir, el seguro de responsabilidad funciona, en lo que al asegurado se refiere, mediante un mecanismo preventivo del dao (El siniestro [1982], pg. 922). 103. V. SSTS de 30 enero 1996 (RJ 1996, 539), 3 marzo 1992 (RJ 1992, 2154) y 19 diciembre 1990 (RJ 1990, 10311). 1421

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que se manifiestan, sobre todo, en las excepciones que el primero podr oponer al segundo cuando le reclame la restitucin de lo pagado. Adems, la tesis expresada tiene tambin el inconveniente de que sustituye el concepto de siniestro por otro de perfiles poco definidos, como caso de responsabilidad104. Con la conceptualizacin del riesgo cubierto por el seguro de RC en la forma en que lo hace, el art. 73.I LCS viene a concebir y a situar temporalmente el siniestro en el momento en el que nace una obligacin a cargo del asegurado de indemnizar a un tercero105. Lo que exige determinar ese momento, que la tesis de GARRIGUES, vista ms arriba, sita en el instante en el que se reconoce o se declara la responsabilidad. Se trata de una tesis tcnicamente irreprochable a la vista del art. 73.I LCS, pero que en la prctica presenta serios inconvenientes (como queda reflejado en la STS de 10 marzo 1993 [RJ 1993, 1789], que la rechaz expresamente106). Tales inconvenientes se derivan del hecho de que no se da respuesta satisfactoria a las dos cuestiones siguientes: qu circunstancia ser la que determine si el contrato de seguro es vlido o nulo a la vista de lo dispuesto en el art. 4 LCS (exactamente el caso conocido por la citada STS de 10 marzo 1993 [RJ 1993, 1789]107), y
104. CALZADA: El seguro voluntario (1983), pg. 170. No obstante, en RES, 89, 1997, parece decantarse por la tesis del hecho causal, aunque aluda al riesgo cubierto por el seguro de RC (pgs. 59 y ss.). 105. Aunque, como hemos visto, se trata de una delimitacin demasiado general, por lo que el propio artculo introduce nuevos elementos que comprimen el concepto siniestro, remitindose en lo dems a lo establecido en la Ley y en el propio contrato. 106. Segn esta sentencia, la tesis segn la cual la obligacin de comunicar el siniestro a la aseguradora no se produce ms que cuando exista una declaracin judicial que declare la responsabilidad civil del asegurado (en este caso un arquitecto), quedando obligado a la indemnizacin al tercero, carece del ms mnimo fundamento legal, pues olvida que es exigible la declaracin a la aseguradora del acaecimiento del siniestro (art. 16 LCS), no de que ha sido condenado el asegurado a consecuencia del mismo; el acaecimiento es la produccin del hecho que puede motivar su responsabilidad. 107. En la pliza de RC suscrita por un Colegio de Arquitectos, para hacerse cargo de la responsabilidad por obras realizadas antes de la vigencia del contrato, la entidad aseguradora (Unin y Fnix Espaol) incluy la siguiente clusula: que expresamente no conste que el Arquitecto asegurado tuvo en su da notificacin expresa de la reclamacin, en momento anterior a su inclusin en la pliza, y que la reclamacin se produzca durante la vigencia del contrato. La pliza tena fecha del 20 1422

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cul la que decida si el siniestro ha acaecido o no dentro del mbito temporal de cobertura de la pliza108. Otra cosa es que una vez contestadas ambas interrogantes, el asegurador quede liberado de su obligacin de indemnizar por otras razones, legales o convencionales. No obstante, el del reconocimiento o declaracin de la responsabilidad es el criterio seguido por algunas sentencias del TS a la hora de fijar el comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin directa (SSTS de 3 septiembre 1996 [RJ 1996, 6500]109
diciembre 1980, y uno de los arquitectos demandados haba recibido con anterioridad (el da 11 abril 1979, fecha en la que la cobertura de RC era prestada por otra entidad aseguradora) una reclamacin de daos por defectos de construccin dirigida contra l por una Comunidad de Propietarios, que posteriormente se convirti en demanda. El arquitecto se dirigi contra la entidad aseguradora que rechaz el siniestro. En el recurso de casacin aqul alegaba que debera haberse precisado lo que se entenda por reclamacin, una ambigedad no puede ser interpretada en su contra. El Tribunal Supremo desestim el recurso, porque no es oscuro el trmino reclamacin, que significa la pretensin que judicial o extrajudicialmente se ejercite frente al asegurado. Por otra parte, del texto de la carta de 11 abril 1979 pudo colegir sin duda alguna que en la obra que haba proyectado y dirigido existan deficiencias, a juicio de la Comunidad, que exiga su reparacin. Que en ese momento la reclamante ignorase en qu concepto haba intervenido el recurrente en la obra carece de importancia para los fines que se pretendan. Una reflexin lgica y prudente le debiera haberse dado por notificado de las deficiencias, que podran ser debidas o no a su actuacin, pero que existan, y obrar en consecuencia en relacin con su asegurador en aquel momento, que era Unin Iberoamericana. 108. Existen tambin otras circunstancias que dependen del concepto de siniestro. As, es lo que determina la eficacia o ineficacia del pago de la primera prima (art. 15.I LCS), el momento a partir del cual comienza el plazo para comunicar el siniestro al asegurador (art. 16 LCS), el momento en que comienza el cmputo del plazo para la constitucin en mora del deudor (art. 20.3 LCS), del sealado para la imposicin de los intereses moratorios agravados (art. 20.4 LCS) y del cmputo de tales intereses (art. 20.6 LCS), etc., pero sin duda las ms relevantes son las expresadas en el texto. Tambin del comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin directa, que examinaremos en el ap. VIII.7.3. 109. El art. 23 LCS, al referirse a la prescripcin de las acciones que se derivan del contrato de seguro, cuando ste es de responsabilidad civil, ha de interpretarse precisamente en relacin con el art. 73 de dicha Ley, en el sentido de la obligacin del asegurador de cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegu1423

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y 23 abril 1991 [RJ 1991, 3022]). Una doctrina profundamente errnea, como veremos al estudiar la prescripcin de esta accin110. Los inconvenientes de esta tesis slo pueden salvarse si se parte de que el siniestro en el seguro de RC lo constituye el hecho del que se derivan los daos (y esto no siempre es claro, como veremos que sucede en el caso de los llamados daos diferidos) o, al menos, que las previsiones de la Ley de Contrato de Seguro sobre el siniestro han de considerarse referidas a tal circunstancia en esta modalidad asegurativa. La tesis de que el siniestro es el hecho causal o generador es la que est presente en la doctrina jurisprudencial111, y es tambin la defendida por algunos autores112, que traen a colacin no slo el art. 73.I LCS, sino tambin
rado conforme a derecho, lo cual conduce a afirmar que, entretanto la misma no sea reconocida o declarada, no comienza a transcurrir el plazo de prescripcin; luego tal prescripcin no puede producirse cuando se demanda en el mismo proceso al asegurado y a la aseguradora. 110. Infra, ap. VIII. 111. Las Sentencias de 20 marzo 1991 (RJ 1991, 2267), y 23 abril 1992 (RJ 1992, 3323), que examinaremos en el apartado dedicado a las clusulas claim made son suficientemente elocuentes en este sentido. V. tambin la STS de 10 marzo 1993 (RJ 1993, 1789). Es igualmente significativa la STS de 15 junio 1995 (RJ 1995, 5295), segn la cual el art. 73 LCS opera si resulta efectiva la causacin del siniestro predicho, dentro de la vigencia temporal de la pliza correspondiente, es decir que, el hecho causante del que surge la posterior obligacin de indemnizar, se presenta como presupuesto necesario, ya que el riesgo no lo origina la simple reclamacin del tercero (STS de 23 abril 1992 [RJ 1992, 3323]), sino que es exigente en la concurrencia de un hacer u omitir, contemplado en la pliza, e imputable al asegurado causante del dao y antecede y determina la reclamacin del perjudicado, tratndose de dos situaciones concurrentes y necesariamente relacionadas, lo que no impide a la aseguradora atender al pago de dicha reclamacin directamente con el tercero, sin que en todo caso haya de acudirse a la reclamacin judicial civil. V. tambin la STS de 7 mayo 1993 (RJ 1993, 3460) citada ms arriba. 112. Segn SNCHEZ CALERO el siniestro se produce cuando como consecuencia de un hecho previsto en el contrato, surge una deuda de responsabilidad a cargo del asegurado, y que ese momento es anterior a cuando se reconoce la deuda por parte del asegurado, o bien cuando el tercero hace la reclamacin judicial o extrajudicial de resarcimiento del dao (RDC, 1983, pgs. 7 y ss.); un momento anterior que parece ser aquel en el que acaeci el evento daoso. Esto lo confirma en Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1319 y ss. 1424

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el art. 1 LCS, que concibe la materializacin del riesgo (el siniestro) como la produccin del evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. Lo que sucede es que, por una parte, evento puede ser cualquier hecho o circunstancia que se conciba como siniestro en cada especfico contrato, sin que de forma necesaria haya de tener un componente exclusivamente fctico; y, por otra, que si en el seguro de RC siniestro es el nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado, esta tesis deber explicar que ste es tambin el momento en el que nace dicha obligacin, pues as lo exige el art. 73.I LCS. En definitiva, habr de justificarse que el momento en el que nace la obligacin de indemnizar del asegurado coincide con l en que acaeci el hecho daoso. 2. MOMENTO EN EL QUE NACE LA OBLIGACIN INDEMNIZATORIA A CARGO DEL
ASEGURADO

La precisa determinacin del momento en el que nace la obligacin de indemnizar del daante constituye uno de los problemas tradicionales del Derecho de daos. En el especfico mbito del seguro de RC se trata de una cuestin que, como vemos, se encuentra ntimamente relacionada con el concepto de riesgo y de siniestro. Tambin tiene mucho que ver con la problemtica surgida en torno a las llamadas clusulas claim made, de las que nos ocuparemos en otro apartado. La obligacin de indemnizar surge como consecuencia de una conducta o actividad que hace a su autor responsable de los daos que de ella traen causa. En cuanto al momento en que nace esa responsabilidad, existiran cuatro posibles alternativas: 1) cuando acaece el hecho daoso (hecho causal); 2) cuando se manifiesta el dao; 3) cuando el perjudicado exige la reparacin; 4) cuando la responsabilidad del daante ha sido reconocida o declarada. La regla general es que la obligacin de indemnizar nace cuando se verifica el hecho daoso. As se deduce de nuestro sistema de fuentes de las obligaciones. El art. 1089 CC lo dice con claridad: las obligaciones nacen de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia. Tambin el art. 1902 CC hace referencia a la accin u omisin del daante. Lo que sucede es que, aparte de una determinada conducta (activa u omisiva) o el ejercicio de una actividad, para que el deber de prestacin derivado de aquella obligacin sea exigible es preciso
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que estn presentes ciertos presupuestos: la existencia de un dao, la relacin de causalidad entre aqulla y ste y un adecuado ttulo de imputacin113. Adems, no debe concurrir ninguna circunstancia que justifique que sea el perjudicado quien haya de soportar el dao (causas que excluyen la antijuridicidad, causas de exoneracin de responsabilidad, etc.). Aparte de otros matices, es a esto a lo que fundamentalmente se refiere el art. 73.I LCS cuando habla de consecuencias de las que sea civilmente responsable el asegurado. Pero esto tampoco es suficiente, pues es preciso un ltimo paso: el reconocimiento o la declaracin de responsabilidad, concebida cualquiera de ellas como momento en el que es exigible la prestacin indemnizatoria114. Pero esto no significa que haya de situarse aqu el momento del nacimiento de la obligacin, puesto que aquel deber tiene su causa en un momento anterior: el hecho causal. Es sta una situacin hasta cierto punto paradjica, que se soluciona acudiendo a la categora de las obligaciones condicionales. El hecho daoso es la fuente de la obligacin de indemnizar, si bien el deber de prestacin derivada de ella se encuentra sometida a la condicin (potestativa o causal) del reconocimiento o de la declaracin judicial (o arbitral) de la responsabilidad del daante. Por ello debe descartarse la tesis de que la obligacin nace cuando se reconozca o se declare esa responsabilidad. Hasta entonces el daante slo ser potencialmente responsable pero reconocida o declarada la responsabilidad, sus efectos se retrotraen al momento en que acaeci el hecho daoso o, en su caso, en que se manifest el dao115. Slo de este modo puede hacerse coincidir el
113. Tales presupuestos han sido estudiados en la parte general de esta obra, por lo que me remito a los correspondientes captulos. 114. Por eso se habla del siniestro en el seguro de RC como un hecho complejo con tres momentos clave (el dao causado a un tercero, la reclamacin de ste y el reconocimiento o la declaracin de la responsabilidad del causante). El accidente y la reclamacin son las dos primeras fases del siniestro. La declaracin o reconocimiento de responsabilidad y el consiguiente nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado es, a la vez, la materializacin del riesgo y la ltima fase del siniestro. Cuando se materializa el riesgo es precisamente cuando el siniestro se consuma, es decir, cuando alcanza su ltima fase. 115. Incluyendo los relativos a los intereses moratorios del art. 20 LCS, que, por ser norma especial, se imponen en ciertos casos aunque la deuda no sea lquida, como excepcin al principio in illiquidis non fit mora, e incluso en otros en los que, en puridad, la prestacin no es exigible. 1426

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nacimiento de la obligacin con el hecho causal y, en consecuencia, slo as puede darse una respuesta satisfactoria a las interrogantes formuladas ms arriba. Y slo as las referencias al siniestro del Ttulo I LCS y de las disposiciones generales sobre Seguros contra daos (arts. 25 y ss.) pueden aplicarse sin dificultades al seguro de RC. Debe descartarse, pues, que en nuestro Derecho el siniestro en el seguro de RC sea aquel reconocimiento o declaracin, pues el papel de stos es de naturaleza condicional. Lo que uno u otra decidir es si es o no exigible la prestacin de indemnizar, pero no en qu momento nace la obligacin. Es decir, el reconocimiento o la declaracin de responsabilidad operan como condiciones suspensivas de la existencia de una obligacin de indemnizar nacida en un momento anterior. Por extensin, la obligacin del asegurador tambin est condicionada a que la responsabilidad del asegurado sea reconocida (unilateralmente o mediante acuerdo transaccional) o declarada (por jueces o rbitros). Con mayor motivo ha de rechazarse la idea de que en el Derecho espaol el siniestro puede venir representado por la reclamacin del perjudicado (sin perjuicio de lo que dir ms abajo sobre el nuevo prrafo 2 del art. 73 LCS)116. En efecto, sobre la base de ciertas necesidades del sector asegurador para la cobertura de determinado tipo de riesgos, se ha propuesto una redefinicin del concepto de siniestro en el seguro de RC, afirmndose que lo es la reclamacin del perjudicado. Se trata de una tesis importada del Derecho francs (art. L 124-1 del Code des Assurances)117, en el que se sigue la tesis de HEMARD118. Una concepcin que ha sido severamente criticada por la propia doctrina francesa119, que ha puesto de relieve las contradicciones derivadas de este criterio en relacin con otras normas, como, por ejemplo, la relativa a la prescripcin (art. 114.1 C. des Ass.)120. A despecho de la letra del pre116. Esta tesis adolece de una doble imprecisin. Una primera de carcter conceptual puesto que, como hemos visto, esa responsabilidad nace en momentos bien distintos. Y otra de planteamiento, en cuanto que se est partiendo, implcitamente, de un presupuesto errneo: la identificacin entre responsabilidad civil y seguro de Responsabilidad Civil. 117. Dans les assurances de responsabilit, lassureur nest tenu que si, a la ` suite du fait dammageable prvu au contrat, une reclamation amiable on judiciaire est faite a lassur par le tiers ls. ` 118. Therie et pratique des assurances terrestres, Paris, 1925, nm. 556, II. 119. Cfr. LAMBERT-FAIVRE: Droit des assurances, pgs. 477 y ss. 120. Cfr. por todos, PICARD y BESSON: Les Assurances (1982), I, nm. 357, pgs. 530 y ss. 1427

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cepto citado, no pocos autores se han decantado por la tesis del hecho causal121. Como hemos visto, el legislador francs ha terminado por aceptar esta corriente doctrinal, y ha incorporado un nuevo artculo al Code dAssurances que sigue al citado (art. 124-1-1) por medio de la Ley 2003/706, de 1 de agosto, por el que, a efectos del captulo en el que se encuentran, se seala que constituir siniestro todo dao o conjunto de daos causados a terceros, de los que sea responsable el asegurado, resultantes de un hecho daoso y que haya dado lugar a una o varias reclamaciones. El hecho daoso es aquel que constituye la causa generadora del dao122. La tesis expresada no slo es invlida e inaplicable en nuestro Ordenamiento (y manifiestamente insuficiente para dar una respuesta coherente a las interrogantes planteadas ms arriba), sino que supone una evidente e injustificada perturbacin de nuestro sistema sobre seguro de RC. Con esta solucin quedaran totalmente desnaturalizados la mayor parte de los contratos de este tipo actualmente en vigor en nuestro pas. Advirtase, por ejemplo, que si se acepta semejante idea, no sera necesaria la inclusin de una clusula claim made para alcanzar el efecto deseado con ella. ste vendra dado por la propia naturaleza de un tal pretendido siniestro. En este caso, seran aquellas plizas en las que se quisiera cubrir la responsabilidad por el hecho causal las que estaran desnaturalizadas en cuanto cubriran una responsabilidad inexistente si acontecido el hecho daoso durante la vigencia de la pliza, el perjudicado reclama una vez vencida sta. Podra entenderse tambin que al utilizar la expresin hecho previsto en el contrato, el art. 73.I LCS se est refiriendo no a un solo tipo de riesgo, sino a varios. Es decir, que el hecho previsto no tiene por qu ser necesariamente el que caus el dao (lo mismo ocurre con el trmino evento del art. 1 LCS). De esta manera
121. La determinacin del siniestro dice LAMBERT-FAIVRE es esencial para la determinacin de la garanta del asegurador; en efecto, en derecho de seguros, el siniestro debe situarse durante el perodo de efecto del contrato para que la garanta sea debida. Con ms precisin, en seguro de responsabilidad, es pues, el hecho daoso que debe situarse entre el momento en que el contrato tome efecto y su realizacin (RGAT, 1987, pgs. 197 y ss.). 122. V. nota 65. 1428

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nos encontraramos con diferentes modalidades de seguros de RC, segn cul sea el evento del que se deriva la obligacin del asegurador. Esto supone que la obligacin de indemnizar de asegurado y asegurador pueden nacer en momentos muy diferentes. As, el citado precepto podra interpretarse en el sentido de que se est refiriendo tanto al hecho que civilmente da nacimiento a la responsabilidad del asegurado (hecho causal), como al hecho que puede estar previsto en la pliza como objeto de cobertura, y que puede ser otro muy distinto como, por ejemplo, el de la reclamacin del perjudicado o, en su caso, del asegurado. Lo que ocurre es que no cabe extraer de su contexto la expresin hecho previsto en el contrato, siendo en este sentido decisiva la referencia causal contenida en la norma. La cobertura del seguro de RC lo es para el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de una obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato. De modo que la obligacin de indemnizar no tiene su causa en la reclamacin del perjudicado, sino en el hecho daoso cuya cobertura es la prevista en el contrato. Podra discutirse que el acaecimiento del hecho daoso constituya el momento en el que normalmente nace la obligacin de indemnizar, puesto que el presupuesto fundamental de la responsabilidad es el dao, de manera que, en puridad, ese momento lo ser aquel en el que se manifieste ese dao (o comience a hacerlo). Pero lo que no es discutible es que, desde la perspectiva de la determinacin del momento en que nace la responsabilidad del daante, es absolutamente irrelevante que el perjudicado reclame o no la reparacin del dao. En la hiptesis de daos inmediatos, el perjudicado dispone de accin para exigir su reparacin desde el mismo instante en que se verifica el hecho daoso. Que lo haga o no, o cundo lo haga, es algo que nada tiene que ver con el nacimiento de la obligacin123, como lo prueba el hecho de que si no reclama a tiempo, la accin quedar prescrita. Si no se reclama podremos estar ante una condonacin tcita de la deuda indemnizatoria (cfr. art. 1187 CC), ante una renuncia de derechos (art. 6.2 CC) o ante una situacin que, como digo, puede desembocar en la prescripcin de la accin. Pero en ningn caso ante un presupuesto
123. De la misma forma que la responsabilidad contractual nace del incumplimiento, sin necesidad de que el titular del derecho de crdito exija el cumplimiento de la obligacin (cfr. art. 1101 CC). 1429

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necesario del nacimiento de la obligacin de indemnizar124. En principio, parece que es a esto a lo que se refiere el art. 73 LCS cuando utiliza la expresin hecho previsto en el contrato. Criterio, repito, siempre con carcter general, totalmente acorde con los postulados de nuestro sistema civil de responsabilidad. Lo anterior sobre la manifestacin del dao carece de relevancia cuando ste es consecuencia instantnea o temporalmente prxima al hecho causal. En estos casos el perjudicado puede reclamar la indemnizacin al asegurador a partir de ese momento, lo que no quiere decir que el asegurado sea ya responsable y que, por tanto, el asegurador est ya obligado, sino que tales circunstancias indican el momento inicial del iter que lleva a la efectiva verificacin del riesgo que se cubre: el nacimiento de una deuda de responsabilidad a cargo del asegurado. Un momento inicial que para llegar a su consumacin (el nacimiento de la obligacin de indemnizar) necesita normalmente un paso previo, la reclamacin del perjudicado y uno final, en el que el siniestro queda consumado: cuando esa obligacin de indemnizar a cargo del asegurador es declarada, o bien, cuando ste se obliga con al pago de la indemnizacin en virtud de un acuerdo transaccional con el perjudicado. Pero s tiene relevancia cuando los daos son diferidos. Lo que sucede es que tanto en unos como en otros, el momento al que ha de remitirse el nacimiento de la obligacin de indemnizar es aquel en que acaece o se desarrolla el hecho o la actividad causal, si bien, y esto vale especialmente para los casos de daos diferidos, esa obligacin est sometida a una nueva condicin: que se manifieste o se produzca el dao, y, en su caso, que lo sea dentro del perodo temporal sealado por la norma. Si el hecho en que consiste esa condicin no se verifica (o s, pero pasado el plazo de caducidad del derecho a ser indemnizado [cfr., por ejemplo, los arts. 12 y 13 LRCPD]) (v. Captulo VIII, ap. IV), aquella obligacin se extingue de modo definitivo. En estos casos, el hecho causal no genera, por s solo, un deber de reparacin. Lo que ocurre, y aqu reside el verdadero problema de la cues124. Otra cosa es que en el evento daoso no concurran todos los presupuestos para que nazca esa obligacin (accin u omisin, dao, relacin causal, imputabilidad y, en su caso, culpa o negligencia), incluyendo las eventuales circunstancias exoneradoras, lo que no deja de ser una situacin similar a una eventual nulidad del contrato por inexistencia de alguno de sus elementos esenciales. 1430

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tin que examinamos, es que si este concepto de nacimiento de la responsabilidad es correcto desde una perspectiva estrictamente civil, y es plenamente vlido para un determinado tipo de riesgos, resulta absolutamente insuficiente para otros. As, partiendo de la regla general de que la obligacin de indemnizar nace cuando acaece el hecho daoso, deben tenerse en cuenta una serie de situaciones caracterizadas por el carcter instantneo o continuado de la actividad daosa, la prolongacin temporal de los daos, su manifestacin en un momento posterior a la verificacin del hecho causal, etc. De este modo, pueden distinguirse las siguientes hiptesis: a) El dao es consecuencia inmediata del hecho causal. b) El hecho daoso es instantneo, pero el dao no se manifiesta sino con posterioridad (daos diferidos). c) La actividad daosa es continuada y los daos instantneos y, naturalmente, continuados. d) La actividad daosa es continuada pero los daos se manifiestan con posterioridad al comienzo de aqulla e, incluso, con posterioridad a su finalizacin. e) El dao proviene de una actividad daosa no determinada en cuanto al daante concreto, pero s en cuanto al sector en que se ha producido el dao. f) Existen, adems, otras hiptesis en las que es difcil hablar de hecho daoso en concreto, como actividad o conducta del eventual responsable. As ocurre con frecuencia en el mbito del uso o consumo de productos (tambin en el de la prestacin de determinados servicios profesionales, del proyecto y ejecucin de ciertas obras, etc.). El dao en estos casos, especialmente en el primero de ellos, se produce en el momento en que se usa o consume el producto (o con posterioridad a este momento), siendo en ocasiones extremadamente difcil, cuando no imposible, determinar el momento o la fase de la cadena de produccin-comercializacin en que puede considerarse que se ha llevado a cabo la actividad o conducta (activa u omisiva) daosa del/os eventual/es responsable/s (proyecto, produccin, almacenamiento, comercializacin, suministro, venta, etc.). Pero, como se ve, stos son problemas que, salvo en ciertos casos, deben solventarse mediantes normas sobre responsabilidad
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(prescripcin de la accin, lmites temporales al derecho de reclamacin de daos por el perjudicado) y no tanto con normas sobre seguro de RC. 3. CONCLUSIN

Como conclusin de cuanto llevamos visto cabe decir que en el seguro de RC, a diferencia de lo que sucede con la prctica totalidad de las dems modalidades de seguro de daos, no puede hablarse, en puridad, de siniestro con un sentido unvoco. Y no ya slo despus de la incorporacin de un prrafo 2 al art. 73 LCS, segn veremos, sino, sobre todo, porque el siniestro est constituido por un complejo entramado de presupuestos y circunstancias de carcter fctico y jurdico que, desde una perspectiva puramente conceptual, impiden referenciarlo a un hecho o circunstancia concreta o a un momento determinado. Esta indeterminacin del concepto de siniestro dara lugar a situaciones de clara inseguridad jurdica a la hora de fijar los elementos fundamentales de las relaciones jurdicas que surgen del contrato de seguro y del acaecimiento de un dao cubierto por l, por lo que es necesaria una referencia concreta que sirva para dar respuesta a dos interrogantes fundamentales: qu circunstancia ser la que determine si el contrato de seguro es vlido o nulo a la vista de lo dispuesto en el art. 4 LCS, y cul la que decida si el siniestro ha acaecido o no dentro del mbito temporal de cobertura de la pliza. Esa referencia viene dada por el hecho del que se derivan los daos susceptibles de ser indemnizados. Por ello, lo que verdaderamente se tiene en cuenta a todos los efectos en el seguro de RC es ese hecho (delimitacin objetiva) y el momento en el que acaeci (delimitacin temporal)125. Lo primero nos dir si se trata de un evento cubierto por el seguro. Lo segundo nos dar la respuesta a las preguntas formuladas ms arriba. Con carcter complementario, ser el que determine la eficacia o ineficacia del pago de la primera prima (art. 15.I LCS), el que seale el comienzo del plazo para la comunicacin del siniestro al asegurador (art. 16 LCS), nos dir si acaeci de forma dolosa o no (art. 19 LCS), sealar el momento en que comienza el cmputo del plazo para la constitucin en mora del deudor (art. 20.3 LCS), del fijado para la imposicin de los intere125. sta es tambin la tesis defendida por SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1319 y ss. 1432

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ses moratorios agravados (art. 20.4 LCS) del cmputo de tales intereses (art. 20.6 LCS), y del plazo de prescripcin (art. 23 LCS), etc. De hecho, en la prctica, cuando las entidades aseguradoras se refieren al siniestro, la referencia lo es al hecho daoso, y lo hacen para la prctica totalidad de las modalidades asegurativas, incluyendo la de RC. Ello es as porque es a partir del momento en que aqul acaece cuando comienzan a manifestarse todas las consecuencias que se derivan del contrato126. 4. DELIMITACIN CONVENCIONAL DEL RIESGO Y DEL SINIESTRO

Se ha suscitado la cuestin de si, sobre la base del principio de la autonoma de la voluntad, manifestada en la expresin dentro de los lmites establecidos en la Ley y en contrato del art. 73.I LCS, las partes pueden convenir una cobertura diferente a la establecida en el citado precepto, siempre sustentada sobre la responsabilidad del asegurado. En principio la respuesta parece afirmativa, puesto que el propio precepto as lo admite, segn la expresin transcrita. Sin embargo, el primer lmite es la ley, y no debe olvidarse que las previsiones de la LCS tienen carcter imperativo, a no ser que en ellas se disponga otra cosa, y a salvo tambin de la validez de las clusulas contractuales que sean ms beneficiosas para el asegurado (art. 2 LCS). De este modo, a la hora de delimitar el riesgo, las partes debern respetar, al menos, el concepto de riesgo y siniestro sealado por la LCS para cada una de las modalidades asegurativas, con la nica excepcin de
126. El siniestro tiene en realidad, para las entidades aseguradoras, tres dimensiones bien definidas. En primer lugar, la representada por el hecho daoso, origen de todo el iter siniestral. El siniestro se verifica en el momento en que se produce aqul, momento en el que surge el deber de comunicacin por el asegurado (art. 16 LCS), se abre el expediente, se nombran los peritos, etc. Un segundo aspecto, de naturaleza contable, que comienza en el momento en que pueden calcular razonablemente el eventual coste que supondra el siniestro en el caso de que se concretase la obligacin de indemnizar. Este aspecto contable tiene una importante connotacin econmico-financiera por cuanto se procede a la dotacin de las Provisiones Tcnicas para Prestaciones (las antiguamente denominadas Reservas Tcnicas). Y por ltimo, una dimensin jurdica que se origina cuando se presenta la reclamacin por el perjudicado y termina en el momento en el que el asegurador es obligado a efectuar el pago. 1433

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que se trate de una pliza de grandes riesgos (art. 107.2 LCS), a las que no es aplicable el art. 3 LCS (art. 44.II LCS). El objeto del debate gira sobre todo en torno a la posibilidad de considerar como siniestro (y en consecuencia como objeto de cobertura) la reclamacin de daos por el perjudicado. Examinaremos esta cuestin ms adelante, en el apartado VII. Por ahora es suficiente con decir que esa posibilidad de modificacin convencional del riesgo es perfectamente admisible, como ya queda indicado, para los llamados grandes riesgos, y ahora tambin, despus de la incorporacin de un nuevo prrafo al art. 73 LCS, en los llamados riesgos de masa, siempre dentro de los lmites sealados por el mismo. Sera posible una cobertura sobre un riesgo distinto? Por ejemplo, la declaracin judicial de la responsabilidad del asegurado. Tericamente es posible, pero suscita muchas dificultades de orden tcnico. Se ha respondido tambin de forma negativa con el argumento de que una cobertura diferente a las previstas en el art. 73 LCS supondra un desequilibrio en el juego de prestaciones derivadas del contrato. Pero esto debe ser matizado. En todo contrato de carcter aleatorio, como es el de seguro, no es fcil medir ese equilibrio. Los nicos parmetros vlidos son los estadsticos y la inclusin en el contrato de clusulas de exclusin de cobertura que contemplen los casos que con mayor frecuencia se presentan en la prctica127. Y si esto es as en todo seguro, lo es con mayor motivo en el de RC, particularmente en el de grandes riesgos. Por ello, en este tipo de seguro debe considerarse que el principio de la autonoma de la voluntad goza de un amplio margen de actuacin, incluyendo, naturalmente, la posibilidad de que las partes pacten el tipo de cobertura de RC que estimen conveniente. Estaramos ante una delimitacin objetiva de naturaleza convencional absolutamente vlida y oponible a terceros. Cosa diferente sucede en los dems riesgos. En ellos, para la prestacin por el asegurador de RC de una cobertura distinta, o que suponga una limitacin a la expresada en el art. 73 LCS, es
127. En condiciones normales, deben considerarse clusulas que provocan desequilibrio de las prestaciones aquellas que excluyen de la cobertura del seguro los sucesos ms frencuentes dentro del mbito objetivo de riesgo cubierto por la pliza. 1434

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necesario una norma que as lo autorice128. Es precisamente por esto por lo que se aadi un segundo prrafo al art. 73 LCS, que estudiaremos ms adelante. Con independencia de sus serias deficiencias, este prrafo viene a permitir una nueva modalidad del seguro de RC sustentada en la idea de la reclamacin como siniestro, o como componente del mismo.

VI. El presupuesto de la obligacin del asegurador: la declaracin de responsabilidad del asegurado

Conditio legis de la obligacin del asegurador es que el asegurado sea civilmente responsable de las consecuencias del hecho previsto en el contrato como generador del dao (art. 73.I LCS). Como apuntaba ms arriba, se trata de un presupuesto que ya exige con anterioridad el propio precepto cuando habla del nacimiento de la obligacin del asegurado de indemnizar a terceros. Si esta obligacin nace es porque se es responsable, bien porque se reconozca, bien porque se declare por los tribunales. En el mbito del Derecho de daos la responsabilidad es el presupuesto de la obligacin, de modo que sta no existe sin aqulla. Naturalmente, es irrelevante cul sea el ttulo de imputacin por el que se hace responsable al asegurado. La responsabilidad no nace necesariamente de una conducta culpable, sino de un determinado criterio de imputacin, que ser el que el ordenamiento civil asigne a cada mbito de responsabilidad. Declarada aqulla, sea objetiva o subjetiva, el asegurador queda obligado. Ya queda dicho que el seguro de RC cubre la responsabilidad civil del asegurado, tenga sta su origen en un incumplimiento contractual, o sea de naturaleza extracontractual, circunstancia que vendr determinada en el contrato129. En las relaciones contractuales, esta modalidad asegurativa cubre los eventuales daos y perjuicios derivados del incumplimiento, pero no el cumplimiento in natura o por equivalente del deudor. La cobertura de este riesgo corresponde a otras modalidades asegurativas, como
128. Como acreditaron las SSTS de 20 marzo 1991 (RJ 1991, 2267) (CCJC 26, 681; comentario COCA) y 23 abril 1992 (RJ 1992, 3323), sobre plizas con clusula claim made. 129. Vase sobre la cuestin la ilustrativa STS de 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434). 1435

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los seguros de crdito y de caucin. Si una pliza de RC previera tales coberturas, no estaramos en puridad ante esta modalidad asegurativa, sino ante alguna de las otras mencionadas. Naturalmente, son posibles las coberturas mixtas de crdito y/o caucin y responsabilidad civil en una misma pliza. La frase de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado del art. 73.I LCS sirve tambin para afirmar que el seguro cubre la responsabilidad civil y no la de naturaleza sancionatoria, sea penal o administrativa. Las sanciones pecuniarias que resulten de la aplicacin de normas de cualquiera de estos rdenes son inasegurables. El pacto por el que se convenga su cobertura debe considerarse nulo por ser contrario al orden pblico (art. 1255 CC). Naturalmente, s quedan bajo la cobertura del seguro las responsabilidades civiles declaradas en el proceso penal130. Cabe preguntarse si en el caso de que se admitieran en nuestro Derecho los daos punitivos, stos podran ser objeto de cobertura. Por la funcin que cumple este concepto indemnizatorio, y por mucho que tengan ms de civiles que de penales, la respuesta debe ser negativa131. Por lo dems, la citada expresin (como sucede con la que se refiere al nacimiento de la obligacin de indemnizar que emplea el mismo art. 73.I LCS) sirve tambin para desechar la tesis segn la cual el asegurador de RC est obligado a indemnizar aun cuando el asegurado no sea responsable del dao. La letra del art. 73.I LCS es suficientemente clara en este extremo, y la doctrina es prcticamente unnime en considerar que la responsabilidad del asegurado es presupuesto indeclinable de la obligacin del asegurador132. sta es, en efecto, la tesis correcta, en el bien entendido que por asegurado debe entenderse toda persona que figure en la pliza como sujeto cuya responsabilidad queda cubierta, aunque no est expresada nominalmente en ella133.
130. V. STS de 21 mayo 1993 (RJ 1993, 3722). 131. Sobre la cuestin v. Captulo I, ap. III.3. 132. GARRIGUES: Contrato de Seguro (1983), pgs. 357 y ss.; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pg. 1302; TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1021. En contra, prcticamente en solitario, PANTALEN: Notas..., pgs. 932 y ss.; y CCJC, 7, pgs. 2333 y ss., bajo el errneo presupuesto de que la responsabilidad se sustenta en una declaracin de culpabilidad. Evidentemente, la responsabilidad cubierta puede ser tambin de carcter objetivo (STS de 30 enero 2002 [RJ 2002, 2310]). 133. Por ello debe considerarse incorrecta la solucin de la STS de 10 abril 1436

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No es exacto hablar de falta de culpa del asegurado como motivo de oposicin a la reclamacin del perjudicado. No se trata de que aqul haya incurrido o no en culpa134, sino de si es responsable o no en virtud del ttulo de imputacin que resulte aplicable. Lo que aqu se ventila no es tanto si estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva u objetiva, cuanto que sea declarada o no una responsabilidad. Si el hecho se inscribe dentro del sistema general, la falta de culpa deber ser suficiente para que no lo sea. Pero ninguna relevancia tendr en un sistema de responsabilidad objetiva. Aqu slo funcionarn las causas de exoneracin. El elemento culpa no se enmarca, pues, dentro del mbito contractual del seguro, sino que habr de ser tenido en cuenta segn el tipo de responsabilidad que est cubriendo el seguro de que se trate. Si el asegurado no es responsable, entonces no es preciso acudir a las eventuales excepciones de que disponga el asegurador contra terceros135.
1989 (RJ 1989, 3000), en la que se rechaza la excepcin opuesta por la entidad aseguradora voluntaria en el sentido de que el conductor del vehculo causante de los daos conduca en estado de embriaguez, con el argumento de que lo que la pliza exclua era la embriaguez del conductor asegurado y no la del conductor a secas. 134. V. SSTS de 18 diciembre 1995 (RJ 1995, 9148) y 30 enero 2002 (RJ 2002, 2310). Se trataba en esta ltima sentencia de un contrato de seguro de RC en el que se deca que el asegurador toma a su cargo la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivarse para el Asegurado, de acuerdo con los arts. 1902 y siguientes del Cdigo Civil, como consecuencia de los daos y perjuicios causados involuntariamente a terceros por hechos que deriven del riesgo especificado en la presente pliza. La entidad aseguradora alegaba que el riesgo a que se refera la clusula haba de derivarse de una accin u omisin del asegurado en que interviniera culpa o negligencia, sin contemplar, en absoluto, los riesgos sin culpa que sean imputables a la responsabilidad objetiva que las leyes impongan a las Administraciones Pblicas. El Tribunal Supremo hace suyas en este extremo las consideraciones de la sentencia recurrida, declarando que en este caso, la Audiencia lleg a la conclusin, previamente bien razonada, de que no puede afirmarse que el riesgo configurado en el contrato estuviese falto de cobertura por el simple dato de que el rgimen de atribucin de responsabilidad al asegurado fuese puramente objetivo. 135. En contra de un principio tan elemental como ste, se pronuncia la sorprendente Sentencia de 5 julio 1989 (RJ 1989, 5297). No obstante, se trata de una sentencia extremadamente confusa e imprecisa, en la que se mezclan sin razn ni orden aparente diferentes elementos de la responsabilidad civil y del seguro de RC, en la que se condena a la entidad aseguradora al pago de las indemnizaciones sin haberse declarado res1437

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Como digo, esto se manifiesta con claridad en los textos legales. As, en el art. 73.I LCS y en la legislacin sobre seguro de RC de vehculos de motor, en la que se dice que el asegurador nicamente quedar exonerado de la obligacin de indemnizar si prueba que el hecho no da lugar a la exigencia de responsabilidad civil conforme al artculo 1 de la presente Ley (art. 6.I LRCSCVM)136. sta es tambin la doctrina unnimente mantenida por el Tribunal Supremo (SSTS de 24 diciembre 2003 [RJ 2004, 348], 31 enero 2003 [RJ 2003, 854]137 27 septiembre 2001 [RJ 2001, 7129], 17 mayo 2001 [RJ 2001, 6222], 8 noviembre 2000 [RJ 2000, 8499] [pero s est obligado a indemnizar el asegurador por el seguro de accidentes], 14 noviembre 1998 [Sala 2] [RJ 1998, 8771], 31 enero 1998 [RJ 1998, 357], 3 abril 1996 [RJ 1996, 2880], 30 diciembre 1995 [RJ 1995, 9663]138, 15 junio 1995 [RJ 1995, 5295], 8 septiembre 1987 [RJ 1987, 6044])139, entre otras.
ponsable al asegurado (comunidad de propietarios). En el transfondo de la sentencia laten las ideas de la bsqueda del responsable como sea y de la reparacin a toda costa, ideas que en ella alcanzan su expresin extrema, su manifestacin ms descarnada, expresndose literalmente en la propia sentencia sin el menor rubor. No es este lugar para hacer una crtica en profundidad de dicha sentencia. Me remito para ello al excelente comentario de ILLESCAS ORTIZ: CCJC, 20, mayo-agosto, 1988. Tan slo apuntar que si el ponente no quera absolver a la entidad aseguradora habida cuenta de las circunstancias del caso (muerte de una nia al haberle alcanzado un trozo de cristal desprendido de la ventana de una vivienda), tena a su disposicin argumentos jurdicamente ms slidos que los utilizados. Es cierto que en esta modalidad asegurativa las cosas son sustancialmente diferentes en lo que se refiere al objeto del seguro. Sin embargo, dadas las especiales particularidades de nuestra Ley en esta materia, es posible sostener que para que recaiga sobre el asegurador la obligacin de indemnizar tambin en este tipo de seguro, ha de ser declarada la responsabilidad, no del asegurado que figura en la pliza (y aqu es donde reside precisamente la singularidad de nuestro sistema de seguro obligatorio), sino del conductor del vehculo, quien quiera que fuese. En esta sentencia se absolvi a la profesora codemandada, pero se declar la responsabilidad de un profesor no demandado. Si no concurri riesgo a cubrir de cuenta de la recurrente, confirmado por la necesaria declaracin judicial de la obligacin de indemnizar por la Comunidad del edificio y aunque se trate de un hecho previsto en el contrato de seguro, la ausencia de toda clase de deudas de responsabilidad protege a la sociedad que recurre en cuanto no tiene obligacin de efectuar desembolso econmico alguno y hace inoperante el art. 76 LCS. Los hechos eran los siguientes: con motivo de un accidente de circula1438

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De igual modo, si la relacin de solidaridad entre asegurador y asegurado surge en el momento en que el riesgo se materializa, habr que concluir que si el segundo no es declarado responsable tampoco podr serlo el primero, por la sencilla razn de que no se ha verificado el riesgo por el que se presta cobertura. En el caso de que se demande tan slo al asegurador, ste podr defenderse alegando que en el especfico mbito de responsabilidad de que se trate no han concurrido todos y cada uno de los presupuestos exigidos por la Ley para que pueda ser declarada la responsabilidad del asegurado. De forma que defendiendo a este ltimo se defiende a s mismo. La concurrencia o no de los elementos necesarios para que nazca la responsabilidad del asegurado no constituye una cuestin de excepciones oponibles, ya que son circunstancias que forman parte del presupuesto del riesgo cubierto por el contrato de seguro. Y su ausencia no es que pueda oponerse, es que,
cin, falleci el esposo y padre de los demandantes. El accidente ocurri como consecuencia de la conducta negligente del conductor del vehculo, que fue condenado en va penal, no as su padre, propietario del automvil, que fue declarado absuelto de responsabilidad civil subsidiaria. La entidad aseguradora del vehculo, tanto por seguro obligatorio como voluntario, no fue llamada al proceso penal. Posteriormente se promovi juicio declarativo contra el conductor, insolvente, el propietario y la entidad aseguradora. El Juez de Primera Instancia estim la demanda pero la Audiencia absolvi a los dos primeros entendiendo que, respecto de ellos, haba cosa juzgada, y conden a la entidad aseguradora, pero tan slo en la cantidad correspondiente al seguro obligatorio, absolvindola del resto de lo pedido, a cargo del seguro voluntario, al entender que el pago de este ltimo concepto estaba subordinado a que el asegurado, el propietario del vehculo, hubiere sido condenado como responsable civil subsidiario en la sentencia penal. El Tribunal cas la sentencia de la Audiencia, condenando a la entidad aseguradora a la indemnizacin solicitada por los demandantes, tambin a cargo del seguro voluntario, ... no porque se pague a consecuencia de que el asegurado haya sido declarado responsable civil subsidiario, sino porque el contrato de seguro concertado por el propietario cubra tambin la responsabilidad civil del conductor autorizado, lo que hace, a su vez, nacer, en la compaa aseguradora, una responsabilidad, derivada de contrato, que le obliga a asumir los riesgos cubiertos. Y ms adelante que como en este caso el hijo del asegurado, conductor autorizado e incluso habitual del vehculo, incurri en responsabilidad civil, derivada del art. 1092 del CC, es claro que el asegurador ha de cubrir dicha responsabilidad, aun cuando no sea el asegurado el responsable civil subsidiario. 1439

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sencillamente, implica que no se ha verificado el riesgo previsto en la pliza. Estamos fuera del mbito material de cobertura del contrato, como hemos visto al hablar del siniestro (supra, ap. V)140. Es cierto que el art. 76 alude a la culpa exclusiva de la vctima como causa de oposicin del asegurador. Pero esta previsin es innecesaria. El asegurador puede oponer tanto esta circunstancia como cualquier otra que impida el nacimiento de la responsabilidad del asegurado (aparte, naturalmente, de las que impidan la suya propia), como la fuerza mayor o el caso fortuito141, o que el siniestro ha sido debido a la culpa de un tercero, etc. Si as no fuera, la LCS estara instituyendo un sistema de responsabilidad mucho ms riguroso para el asegurador que para el asegurado, y muy cercano al de la responsabilidad absoluta142 o al Assu140. ... no habiendo responsabilidad del asegurado dice GARRIGUES, el dao queda fuera del seguro (Contrato de Seguro [1983], pg. 372). 141. En el mismo sentido SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed.; 2005), pgs. 1248 y ss.; SOTO NIETO: El seguro voluntario (1984), pg. 69. 142. Precisamente en contra de esta equiparacin se manifiesta la STS de 4 mayo 1989 (RJ 1989, 3587), en la que se alude, a mi juicio con acierto, a los lmites de la accin directa contra el asegurador, as como a los del criterio legal de inoponibilidad de las excepciones. Se dice as en ella que no siendo trasladable totalmente la doctrina y esquema jurdico del Seguro Obligatorio al Voluntario de vehculos de motor, ha de tenerse en cuenta en lo concerniente a este ltimo y aun con conciencia plena de la aplicabilidad de la tcnica de la accin directa del perjudicado contra la aseguradora, que esta accin directa tiene su fundamento y su lmite en el contrato mismo del que dicha accin dimana, porque su contenido, si bien es fuente del derecho del asegurado y perjudicado frente al asegurador, por otro lado permite a ste hacer valer, frente a ambos aquel contenido limitador... de forma que no puede hacerse al perjudicado de mejor condicin que la parte contratante el asegurado en cuya posicin jurdica se subroga, obteniendo mayores beneficios que ste... (parte de la sentencia especialmente desafortunada), siendo as que no ha de resultar que ... la simple firma de un contrato de seguro voluntario lleve aparejada una restriccin de excepciones equiparable al seguro obligatorio, habida cuenta del mbito institucional en que ambos residen, dado que la regulacin de este ltimo est absolutamente fuera de la autonoma de la voluntad de las partes interesadas, a diferencia del voluntario en que se ejerce tan slo administrativamente una vigilancia del contenido estructural que no diluye el comportamiento intencional y volitivo de quienes lo suscriben. En una lnea similar, la STS (Sala 2) de 27 marzo 1989 (RJ 1989, 2739), declar que ni el art. 76 LCS ni ninguna otra norma han hecho perder al contrato de seguro 1440

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rance oblige de que nos habla EHRENZWEIG143, circunstancia que colisiona abiertamente con los elementos esenciales del seguro de RC.

VII.

La modalidad claim made del seguro de responsabilidad civil144

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

A principios de los aos noventa un par de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre ciertos aspectos del seguro de RC vinieron a conmocionar al sector asegurador. En ellas salieron a la luz ciertas cuestiones que en otros pases se conocan desde haca tiempo, pero que hasta entonces eran prcticamente desconocidas en el nuestro. Eran cuestiones que, aunque normalmente se han abordado desde la perspectiva del mbito temporal de cobertura de la pliza, tenan ms que ver con el objeto del seguro de RC, o, en todo caso, con los lmites temporales al ejercicio de ciertos derechos del perjudicado, y que de forma directa afectaban tambin al asegurado. La polmica abierta con esas sentencias aviv tambin el viejo debate sobre el concepto de siniestro en esta modalidad asegurativa y sobre el momento en que deba considerarse nacida la responsabilidad del asegurado. El conflicto giraba en torno a las llamadas clusulas claim made y a su eventual validez en el Ordenamiento espaol. El problema suscitado por este tipo de clusulas no radicaba
voluntario de responsabilidad civil su carcter privado, por lo que los lmites de la obligacin del asegurador, siempre que hayan sido contractualmente aceptados en la forma prevista en la Ley, de acuerdo con la interpretacin dada al art. 3 de la misma por la jurisprudencia constante y muy reiterada de la Sala, no slo tendrn entre las partes la fuerza constitutiva que reconocen los arts. 1091, 1255 y 1256 CC, sino que alcanzarn al tercero que ponga en ejercicio la accin directa contra el asegurador en un proceso penal que puede acoger dicha accin merced al conducto procesal ofrecido por el art. 651 y ss. LECrim.... Con ello confirma la doctrina contenida en las SSTS de la misma Sala de 18 septiembre 1986 (RJ 1986, 4682), 1 junio 1987 (RJ 1987, 4069), 21 septiembre 1987 (RJ 1987, 6610), y 30 diciembre 1987 (RJ 1987, 9910). 143. EHRENZWEIG: Assurance oblige (1950), pgs. 445 y ss. 144. Sobre las clusulas claim made, v. CALZADA: El seguro de responsabilidad civil (2005), pgs. 58 y ss. 1441

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en el concepto de responsabilidad civil o en una pretendida falta de claridad acerca del momento en que deba considerarse nacida la obligacin de indemnizar, sino en el hecho de que la disciplina legal espaola sobre contrato de seguro no daba una respuesta adecuada a ciertas situaciones que generaban un estado de incertidumbre sobre el alcance y la extensin de las obligaciones de la entidad aseguradora por plizas ya extinguidas. Ello vena a confirmar que nuestro seguro de responsabilidad civil no slo adoleca de una insuficiente regulacin, sino, sobre todo, que se encontraba sometido a una disciplina excesivamente rgida, pues dejaba muy escaso margen al juego de la autonoma de la voluntad, y el que se permita resultaba totalmente inocuo frente al tercero perjudicado cuando de ello resultara una menor proteccin. El germen del problema se localiz en las plizas de seguro de RC de ciertos colectivos profesionales en las que se prevea que la cobertura slo alcanzaba a los casos en que las reclamaciones de los perjudicados se hicieran durante el perodo de vigencia de aqulla. Eran clusulas que establecan un lmite temporal a la obligacin del asegurador frente al asegurado (y, por extensin, frente al tercero perjudicado), al exigir como condicin de la cobertura que la compaa tuviera conocimiento de la reclamacin del perjudicado dentro del perodo de vigencia de la pliza. Ello supona, de hecho, la introduccin de un nuevo presupuesto del siniestro lo que implicaba una clara restriccin de la cobertura de la pliza, empeorando la situacin jurdica tanto del asegurado, cuyo patrimonio era el nico que quedaba comprometido frente al perjudicado, como de ste, que no poda dirigirse contra otro patrimonio, normalmente solvente, como lo era el del asegurador. Pero antes de entrar en el examen de estas cuestiones, veamos en qu consisten estas clusulas claim made, y qu tipos hay de ellas. 2. LAS CLUSULAS CLAIM MADE. CONCEPTO, NATURALEZA Y TIPOLOGA

Entre nosotros se entiende por claim made aquella clusula del contrato de seguro de RC por la que se estipula que el asegurador slo est obligado a indemnizar cuando la reclamacin por el perjudicado se haga dentro del perodo de vigencia de la pliza, o dentro de un determinado plazo posterior a su extincin (reclamaciones post contractum). Pero sta es una idea que debe ser pre1442

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cisada. En realidad, la clusula o, en ocasiones, la pliza claim made, hace referencia a una modalidad del seguro de RC en la que el objeto de la cobertura no es el evento daoso sino una reclamacin indemnizatoria hecha por quien ha experimentado un dao a causa de una conducta o el desarrollo de una actividad por el asegurado. Debe tenerse bien claro que ni la cobertura claim made, ni la clusula claim made son elementos de delimitacin temporal del riesgo. sta viene determinada por las fechas inicial y final de la cobertura de la pliza. Si el riesgo es la reclamacin, para que quede cubierto por la pliza es necesario que esa reclamacin se haga dentro del perodo de vigencia del seguro. Si el riesgo es el hecho causal y se exige en la pliza que la reclamacin del perjudicado ha de hacerse dentro del perodo de cobertura, el riesgo est constituido en realidad por ambas circunstancias, lo que contradice lo dispuesto en el prrafo 1 del art. 73 LCS. Si el riesgo es el hecho daoso y se exige tambin que la reclamacin se haga dentro de un determinado perodo de tiempo (por ejemplo, dentro del ao a partir del vencimiento de la pliza), la clusula que lo exige supone una limitacin convencional del tiempo de que dispone el tercero para reclamar. Es decir, supone un plazo de caducidad convencional del derecho del tercero frente al asegurador. Por ello, con el antiguo art. 73 LCS tal clusula deba considerarse nula o, al menos, inoponible a terceros, en cuanto estableca un rgimen que colisionaba con el legal tanto en su perjuicio como en perjuicio del asegurado. Lo que hace el primer inciso del nuevo prrafo 2 del art. 73 LCS es precisamente permitir esto ltimo. Es decir, la fijacin de un lmite temporal de naturaleza convencional a la reclamacin del perjudicado, que constituye una especie de plazo de caducidad del derecho a reclamar la indemnizacin, y que funciona como presupuesto de la obligacin de indemnizar del asegurador. El siniestro sigue siendo el mismo, el hecho causal, que tiene que verificarse durante el perodo de vigencia del contrato; pero a los requisitos tradicionales de la obligacin del asegurador se suma el que la reclamacin del perjudicado se haga dentro de un plazo determinado, distinto en cuanto a su naturaleza del plazo de prescripcin de la accin. Sin perjuicio, naturalmente, de que la reclamacin funcione tambin como causa de interrupcin de la prescripcin de la accin directa (arts. 1973 y 1974 CC).
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En la prctica asegurativa existe una variada gama de clusulas de este tipo cuyo denominador comn reside en el hecho de que la pliza de seguro cubre el riesgo de una eventual disminucin patrimonial del asegurado como consecuencia de esa reclamacin145. Tales plizas o clusulas adoptan, por lo comn, alguna de las siguientes modalidades: a) El seguro cubre los daos de que pueda ser responsable el asegurado cuando el suceso daoso se verifique durante el perodo de vigencia del contrato, siempre que sean reclamados y la reclamacin comunicada a la entidad aseguradora durante ese perodo (ste es el caso de hecho conocido por las SSTS de 20 marzo 1991 [RJ 1991, 2267], si bien con una importante diferencia de matiz, y de 23 abril 1992 [RJ 1992, 3323], que examinaremos ms adelante). b) La cobertura del seguro se extiende a los daos reclamados por el perjudicado y comunicados a la entidad aseguradora durante la vigencia de la pliza, pero siempre que tales daos se manifiesten durante esa vigencia, con independencia de cundo se haya producido el hecho o desarrollado la actividad de donde el dao trae causa (clusula poco frecuente en la prctica asegurativa espaola). c) La cobertura del asegurador se extiende a los daos reclamados por el perjudicado durante la vigencia de la pliza, independientemente de cundo se haya producido el hecho o desarrollado la actividad daosa y de cundo se hayan manifestado los daos (caso conocido por las SSTS de 31 enero 1990 [RJ 1990, 29] y 10 marzo 1993 [RJ 1993, 1789]). Sin perjuicio de la existencia de otras posibles frmulas, el denominador comn de las modalidades referidas reside, como queda dicho, en la circunstancia de que la reclamacin del perjudicado ha de hacerse durante el mbito temporal de vigencia de la pliza, circunstancia que, como veremos ms adelante, viene a incorporarse al concepto de siniestro en esta modalidad asegurativa. La cuestin que debe resolverse es si tales clusulas se corres145. Tales clusulas pueden verse, una vez en vigor el nuevo prrafo del art. 73 LCS, en las condiciones de la pliza modelo de UNESPA, aprobadas en 1997, para la RC patronal, la RC de explotacin y la RC de productos y trabajos terminados. 1444

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ponden con la naturaleza del seguro de RC tal como est configurado en nuestros textos legales, as como, de acuerdo con ellos, determinar su eventual validez o ineficacia en el Derecho espaol. Para ello es preciso examinar las sentencias de la Sala 1 del TS a que antes me refera. Pero antes debe precisarse que en no pocos casos lo que se debata no era si el siniestro estaba cubierto por una pliza de RC o no, sino por qu pliza lo estaba, ya que en el tiempo que media el hecho daoso y la reclamacin el asegurado (normalmente un Colegio Profesional: mdicos, arquitectos,...) haba cambiado de compaa de seguros, debatindose cul de ellas era la que estaba obligada a indemnizar, si la que prestaba cobertura en el momento en que acaeci aquel hecho, o la que lo haca cuando reclam el perjudicado. 3. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ANTERIOR A LA REFORMA DEL ART. 73 LCS

El control judicial de las clusulas que examinamos no lleg sino hasta comienzos de la dcada de los noventa del siglo pasado (suena muy lejos, pero es relativamente cercano en el tiempo). Concretamente, hubo un par de sentencias del Tribunal Supremo, las de 31 enero 1990 (RJ 1990, 29) y de 24 abril 1991 (RJ 1991, 3026), que abordaron la cuestin, pero que pasaron relativamente desapercibidas. Las que ocasionaron un enorme revuelo fueron las SSTS de 20 marzo 1991 (RJ 1991, 2267)146 y la de 23 abril 1992 (RJ 1992, 3323).
El caso conocido por la primera de ellas fue el siguiente: el Ilustre Colegio Oficial de Mdicos de Barcelona (ICOMB) suscribi una pliza de seguro de RC en la que se limitaba la cobertura a los casos en que el hecho daoso y la reclamacin del perjudicado se comunicaran a la Compaa dentro del perodo de vigencia de la pliza clusula 11147, y tambin cuando sin mediar tal recla146. CCJC 26, pg. 435, comentada por COCA. 147. La Compaa garantiza a los seores Mdicos asegurados, hasta los lmites sealados en el presente contrato, el pago de las indemnizaciones a que por cualquier reclamacin o reclamaciones inherentes a la prctica profesional de mdico se le formule al seor Asegurado durante el perodo de vigencia de la pliza, en razn a cualquier imprudencia, error y/u omisin involuntaria, por virtud de los que resultare civil y legalmente responsable frente a terceros. La cobertura otorgada bajo esta pliza alcanza a aquellas reclamaciones por hechos ocurridos estando en vigor el contrato, siempre que unos y otros sean puestos en 1445

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macin, se comunicara a la entidad aseguradora dentro del mismo perodo temporal un hecho que previsiblemente pudiera ser originador de daos susceptibles de ser reclamados una vez vencido el contrato de seguro (clusula particular complementaria a la general nm. 11148). Durante el tiempo de vigencia de la pliza se practicaron una serie de intervenciones mdicas de las que se derivaron ciertos daos, si bien las reclamaciones de los perjudicados se hicieron una vez vencida aqulla, motivo por el que, en aplicacin de su clusula 11, la entidad aseguradora rechaz la reclamacin hecha por el ICOMB. ste dedujo demanda en la que se solicitaba, entre otras pretensiones, la asuncin de tales siniestros por la demandada.

La accin fue desestimada en ambas instancias, al considerarse que la cobertura de la pliza de seguro en cuestin no alcanzaba a aquellos hechos que aun habindose producido durante el perodo de vigencia de la pliza no hubieran sido puestos en conocimiento de la Compaa Aseguradora durante ese perodo, con independencia de que la reclamacin del perjudicado al asegurado se hubiere efectuado durante el mismo. Es decir, se entenda que el elemento decisivo para la efectividad de la cobertura era el conocimiento del hecho daoso por la entidad aseguradora dentro de aquel perodo. El TS cas la sentencia de la Audiencia en atencin a las siguientes consideraciones: 1) El art. 73 LCS recoge como hecho generador de la responsabilidad civil el del hecho motivador149; 2) Ese hecho motivador representa el riesgo cubierto por el
conocimiento de la Compaa dentro del perodo de vigencia de la pliza. 148. Como ampliacin del art. 11 de las Condiciones Generales se establece que si durante la vigencia de la pliza ocurriera cualquier hecho que pudiera dar lugar a una reclamacin posterior de los amparados bajo los trminos de la pliza contra el seor Asegurado y ste lo hubiese puesto en conocimiento de la Compaa, en los plazos previstos, cualquier reclamacin hecha posteriormente respecto a cualquier acto de imprudencia, error u omisin involuntaria, ser aceptada bajo los trminos y condiciones de la pliza. 149. V. tambin las SSAP de Barcelona (secc. 15) de 29 enero 1993 y Madrid (secc. 12), de 25 enero 1993. Se dice en la primera de ellas que en el contrato de seguro de responsabilidad civil, el siniestro temido no es la condena del asegurado a indemnizar el dao al tercero, ni siquiera la reclamacin, judicial o extrajudicial, de ste contra l, sino el solo nacimiento de la deuda indemnizatoria a cargo del mismo, pues, aunque la doctrina haya debatido desde antiguo sobre ello y aunque el derecho comparado ofrezca otras soluciones, el mencionado art. 73 identifica tal suceso con la realizacin del hecho que causa el dao y origina bien 1446

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contrato y es, en definitiva, lo que constituye el siniestro y comporta en consecuencia la obligacin de indemnizar; 3) Ello es as con independencia de la fecha en la que el perjudicado por el hecho daoso formule su reclamacin y, en consecuencia, de que la puesta en conocimiento se produzca con posterioridad a la vigencia de la pliza.
Entender lo contrario argumenta el Tribunal dejara fuera del mbito responsabilizador contratado siniestros comprendidos dentro de la cobertura del riesgo contratado, cual sera actos mdicos cuya consecuencia culposa, en virtud de su naturaleza y caractersticas, no pudieran ser revelados hasta tiempo despus que tales actos hubieren sido llevados a cabo, y que consiguientemente se hubieran puesto de manifiesto con posterioridad a la vigencia de la pliza, y en cuyo momento era cuando poda formularse reclamacin por el afectado y ser puesto en conocimiento por la entidad asegurada, crendose con ello una alteracin al criterio legal establecido por el aludido art. 73 LCS, de imperativo cumplimiento, segn lo normado en el art. 2 de la misma Ley....

Advirtase que el TS utiliza aqu el trmino siniestro desde una perspectiva estrictamente legal (cfr. arts. 4, 16, 17, 18, 19, 26, 27... LCS). Otra cosa es que, desde la ptica del asegurador de RC, el concepto de siniestro, aparte de su significacin jurdica, haga referencia a cuestiones que muchas veces nada tienen que ver con el nacimiento de la responsabilidad. Aunque normalmente es as, para una entidad aseguradora el siniestro no tiene por qu coincidir siempre con el hecho daoso. Desde la ptica del asegurador de responsabilidad civil podr serlo cuando el asegurado comunique el acaecimiento del hecho daoso, cuando reclame el perjudicado, o cuando se declare la responsabilidad de aqul150.
que conforme a derecho la obligacin de repararlo, aunque el cumplimiento de sta no se haya exigido de momento. En efecto, en nuestra vigente legislacin, el seguro de responsabilidad civil est previsto no slo para evitar, en ltimo extremo, que el asegurado tenga que indemnizar al perjudicado cuando esa obligacin le haya sido impuesta judicialmente o cuando su cumplimiento le sea exigido, sino para trasladar, ya previamente, las consecuencias jurdicas del dao sobre el asegurador. A tal fin se faculta al tercero para que sea quien accione directamente contra l art. 76 y, claro est, tambin se faculta a hacerlo al propio asegurado, si es que el asegurador no se pone en su lugar, cual se oblig al contratar (F. 3). 150. Que la entidad aseguradora considere a efectos internos que el siniestro se produce en un determinado momento y no en otro es algo que nada tiene que ver con la verdadera naturaleza del concepto. Puede que, como 1447

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Por lo dems, qu sea siniestro o cundo deba entenderse que se ha producido el siniestro desde esa ptica, en poco o nada afecta al perjudicado y, ni siquiera, al asegurado. Tanto para aqul como para ste el elemento fundamental es el nacimiento de la obligacin de reparar el dao (obligacin que se extiende a la entidad aseguradora desde ese mismo instante), nacimiento que, prima facie, y como hemos visto, se produce con el hecho causal. El caso conocido por esta sentencia tena la particularidad de que quien reclamaba era el propio asegurado, cuando lo habitual es que sea el perjudicado quien se dirija contra ella. En tales casos los trminos del debate deben abordarse desde una ptica bien diferente, pues entra entonces en juego la regla de la inoponibilidad de las excepciones del art. 76 LCS, de modo que el perjudicado permanece en buena medida al margen de las vicisitudes de la relacin contractual asegurador-asegurado, sin que le afecte en modo alguno el eventual incumplimiento por aqul de sus obligaciones relativas a la comunicacin del siniestro151. ste fue el caso conocido por la segunda de las setencias a que antes haca referencia, la de 23 abril 1992 (RJ 1992, 3323)152. En lo que ahora interesa, los hechos enjuiciados eran prcticamente idnticos a los de la sentencia anterior, con la salvedad de que, como digo, quien reclam a la entidad aseguradora no fue el asegurado, sino el perjudicado. Esta sentencia sigue la lnea de la STS de 20 marzo 1991 (RJ 1991, 2267), y saca a la luz un nuevo dato, particularmente relevante: el hecho de que la entrada en vigor de la pliza se produjo el 1 enero 1972, no adaptada, por tanto, a la LCS de 1980, por lo que, de acuerdo con la disposicin transitoria de la misma se dice en la sentencia, el seguro contratado con Central de Seguros, SA ha quedado sujeto a los preceptos imperativos de la calendada
seala GARRIGUES (Contrato de Seguro..., pg. 372), la mera causacin del dao no sea siniestro en sentido tcnico, pero ese sentido tcnico lo ser a esos efectos internos. En sentido tcnico jurdico, al menos en lo que toca al seguro de responsabilidad civil, siniestro, segn la interpretacin que cabe dar al trmino en el art. 4 LCS, y en lo que ahora nos interesa, se corresponde con hecho daoso. 151. Por ello se ha querido calificar a estas clusulas de delimitadoras del riesgo y no de limitativas de derechos. 152. El objeto era la misma clusula, slo que en el supuesto conocido por esta sentencia quien demand fue una perjudicada y no el ICOMB. 1448

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Ley, de carcter imperativo salvo que se disponga otra cosa. De ah que la entidad aseguradora no puede oponer las condiciones particulares que se pactaron en fecha tan lejana (31 diciembre 1971) a la reclamacin de los perjudicados, pues pugna frontalmente con el art. 73 de la Ley, segn el cual el seguro de responsabilidad civil cubre el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero, riesgo que no se produce por la reclamacin de ste, sino por la realizacin de la accin u omisin causante del dao153. Con posterioridad, sobre la concepcin del siniestro como el hecho causante o motivador del dao, normalmente con carcter de obiter dicta: SSTS de 16 octubre 2003 (RJ 2003, 7391), 19 septiembre 2003 (RJ 2003, 6995), 14 junio 2002 (RJ 2002, 4901), 15 junio 1995 (RJ 1995, 5295). La cuestin se ha planteado tambin en la jurisdiccin social en materia de accidentes de trabajo, que en un principio sigui una lnea contradictoria, pues mientras unas sentencias consideraban que era la pliza vigente en el momento del accidente la que prestaba cobertura, otras sealaban que lo era la que cubra el periodo dentro del cual se manifestaban los daos o se declaraba la situacin de incapacidad. Desde la STS de 1 febrero 2000 (RJ 2000, 1069), la doctrina de la jurisdiccin social se inclin decididamente por la primera de las alternativas expresadas. Una doctrina seguida por las SSTS
153. El conocimiento que del acto u omisin haya de darse al asegurado contina la sentencia tampoco puede ser causa ni de la obligacin de cumplir ni de prdida para el perjudicado de su accin directa (art. 16, prr. 1 de la Ley). En consecuencia, respecto al caso de autos, ocurrido el siniestro dentro de la vigencia de la pliza, aunque las actuaciones iniciales contra los responsables por los perjudicados lo fuesen despus de que no estuviese vigente, ha de entenderse que la entidad aseguradora responde frente a stos. La interpretacin contraria no slo pugnara con los preceptos legales antedichos, sino que llevara al absurdo, porque la operacin causante de los daos se efectu en fecha muy prxima (el 21 noviembre 1985) a la expiracin de la vigencia de la pliza (31 diciembre 1985), y los facultativos demandados no podan comunicar nada a la entidad aseguradora porque nada se les haba reprochado ni reclamado en relacin con su trabajo; se tendra en consecuencia un contrato de seguro en el que, no obstante el pago de la prima, no tendra eficacia por un tiempo, que es precisamente cuando se produce el acaecer daoso. 1449

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de 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2872), 30 septiembre 2003 (RJ 2000, 7452), 25 septiembre 2006 (RJ 2000, 6666), 30 abril 2007 (RJ 2000, 4845), y recientemente confirmada por la STS de 13 noviembre 2007 (RJ 2007, 9338):
a partir de nuestra sentencia de 1 de febrero de 2000 la doctrina ha sido ya unificada en sentido contrario al que sostiene la sentencia recurrida y concordante con el que mantienen la sentencia de contraste y el recurso (SSTS de 21 de marzo de 2000, 30 de septiembre de 2003, 25 de septiembre de 2006 y 30 de abril de 2007, entre otras muchas). En estas sentencias se establece que el momento relevante en orden al establecimiento de la cobertura de los accidentes de trabajo es aquel en que se produce el accidente y no la fecha en que se manifiesta la situacin protegida o se produce el trnsito de una situacin protegida a otra en aquellos supuestos en que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva en el tiempo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Es cierto que esta doctrina se ha establecido fundamentalmente en el marco de las prestaciones de la Seguridad Social y de sus mejoras. Pero con mayor razn habr de aplicarse a los supuestos de responsabilidad adicional del empresario en los accidentes de trabajo, que es lo que aqu ocurre, pues lo que se asegura, conforme al artculo 73 de la Ley del Contrato de Seguro, es esa responsabilidad que deriva de la produccin del riesgo con independencia de que las consecuencias daosas de ese evento se manifiesten de forma inmediata o con posterioridad, como ocurre con los denominados daos diferidos o escalonados. De ah que no sea relevante a estos efectos la doctrina de la Sala que cita la parte recurrida en relacin con nuestras sentencias de 20 de marzo de 2002 y 20 de abril de 2004, que se refieren a la prescripcin, pues es obvio que la accin del perjudicado no puede ejercitarse hasta que no se ha manifestado el dao, lo que en el supuesto de los daos diferidos no se produce en el momento inicial de actualizacin de la contingencia cubierta el accidente, sino cuando aparece el efecto lesivo. Pero este criterio, que rige para la prescripcin, no puede aplicarse a la cobertura, porque, como se ha razonado, para determinar si sta se ha establecido hay que estar a la fecha del accidente. De ah que, habindose producido el accidente el 12 de noviembre de 1997, cuando todava no se haba suscrito la pliza con la Mutua recurrente, con efectos iniciales de 25 de febrero de 1998, no pueda imputarse a sta el abono de la indemnizacin, como ha hecho la sentencia recurrida.

La doctrina del Tribunal Supremo, expresada en las sentencias estudiadas, es clara y plenamente ajustada a la legislacin a
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la sazn aplicable a los casos enjuiciados: la legislacin espaola sobre seguro de RC no permita que cubriendo la pliza el hecho motivador, condicionara al tiempo la cobertura del seguro al hecho de que el perjudicado reclamara dentro de un plazo determinado, convencionalmente pactado, pues para ello ya entran en juego las reglas sobre prescripcin de acciones o de caducidad de derechos. Reglas que, como se sabe, son de carcter necesario, y que, aun en el caso de que se admitiera su validez, tan slo operaran inter partes, sin que pudieran ser opuestas al tercero perjudicado. 4. PROBLEMAS LLAMADOS A SOLUCIONAR POR LAS CLUSULAS CLAIM MADE154

Veamos ms arriba que cuando el dao es consecuencia instantnea o temporalmente prxima al hecho causante, el problema relativo al momento en que se produce el siniestro no adquiere una relevancia particular. Las entidades aseguradoras lo conciben siempre como el hecho daoso. Las situaciones que verdaderamente les preocupan son aquellas en las que media un lapso de tiempo ms o menos prolongado entre el acaecimiento del hecho causante y el momento en el que se manifiestan los daos. Con independencia de que tanto en unos casos como en otros, el momento en el que nace la obligacin del asegurado es en el que acaece o se desarrolla el hecho o la actividad que da origen a los daos, el verdadero problema es que si este concepto de nacimiento de la responsabilidad es correcto desde una perspectiva estrictamente civil, y es plenamente vlido para un determinado tipo de riesgos, resulta absolutamente insuficiente para otros. Al hablar del nacimiento de la obligacin de indemnizar del daante, veamos que partiendo de la regla general de que esa obligacin nace cuando acaece el hecho daoso, haban de tenerse en cuenta una serie de situaciones caracterizadas por la prolongacin temporal de los daos y/o su manifestacin en un momento posterior a la verificacin del hecho causal. Los problemas se presentan sobre todo en aquellos mbitos (normalmente de cobertura de ciertos colectivos profesionales, o de ciertas actividades industriales) en los que es relativamente frecuente que los daos se manifiesten con cierta posterioridad al hecho causal (daos diferidos), as como en aquellos otros en los que, aun siendo los daos instantneos,
154. Sobre la cuestin, v. PAVELEK: La delimitacin temporal..., pgs. 42 y ss. 1451

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no es fcil determinar cul ha sido el hecho originador y, en consecuencia, fijar el momento en el que nace la responsabilidad del agente. Son problemas que se suscitan no tanto desde la perspectiva del agente del dao, que ser responsable con independencia de cundo se manifiesten los daos, cuanto desde la ptica de la entidad o entidades aseguradoras que le proporcionan la cobertura de responsabilidad. Pensemos en el siguiente ejemplo, conscientemente extremo al objeto de que queden perfectamente claras las dificultades de la materia que estudiamos155: El fabricante A suscribe un seguro de RC con la Aseguradora U, por el perodo 1 enero 1996/31 diciembre 1996. Durante este perodo se proyecta un determinado producto.
155. Puede verse tambin un buen ejemplo en el caso conocido por la STS de 24 abril 1991 (RJ 1991, 2936). En una fecha determinada, el Colegio de Arquitectos de Granada suscribi una pliza de seguro de RC con la entidad Unin Iberoamericana, SA, en cuya pliza se insert la siguiente clusula: La Compaa aseguradora responder de aquellas reclamaciones que se hagan estando en vigor el presente contrato, siempre que las mismas sean puestas en conocimiento de la Compaa dentro del perodo de vigencia del mismo, y siempre que no se pueda demostrar que el Arquitecto ya tena conocimiento de la reclamacin antes de la entrada en vigor del presente contrato. Se hizo constar expresamente que el plazo para comunicar el siniestro a la Compaa comenzar a contarse a partir de la fecha en que el Arquitecto tenga conocimiento fehaciente del mismo. Aos ms tarde, el citado Colegio suscribe la pliza con la entidad La Unin y el Fnix Espaol, SA, establecindose unas previsiones similares a la anterior (se hace constar que el plazo para comunicar el siniestro a la Compaa comenzar a contarse a partir de la fecha en que el Arquitecto asegurado tenga conocimiento fehaciente del requerimiento por el posible perjudicado, o de que se le sigue procedimiento judicial). Los daos reclamados a uno de los Arquitectos colegiados se produjeron antes de la vigencia de las plizas suscritas con ambas Aseguradoras, pero su reparacin fue exigida a aqul durante la vigencia de la pliza concertada con la segunda de las entidades citadas. Ejercitada la demanda contra el Arquitecto y contra ambas Compaas, haba de decidirse cul de ellas estaba obligada a indemnizar. En ambas instancias se conden a La Unin y el Fnix Espaol, SA. El Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin al considerar probado que la fehaciencia de la reclamacin o la existencia del procedimiento judicial no llega a conocimiento del Arquitecto asegurado hasta fechas posteriores al mes de noviembre de 1980, momento en que empieza a regir la pliza de la entidad recurrente. 1452

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El mismo fabricante concierta ese mismo seguro con la Aseguradora V, por el perodo 1 enero 1997/31 diciembre 1997. Durante este perodo se fabrica el producto proyectado. A suscribe el mismo seguro con la Aseguradora X, por el perodo 1 enero 1998/31 diciembre 1998. Durante este perodo se venden y se consumen un determinado nmero de unidades del producto en cuestin. A contrata el mismo seguro con la Aseguradora Y, por el perodo 1 enero 1999/31 diciembre 1999, perodo durante el cual se manifiestan una serie de daos a los consumidores del citado producto. A suscribe el mismo seguro con la Aseguradora Z, por el perodo 1 enero 2000/31 diciembre 2000. Durante este perodo los perjudicados se dirigen contra el asegurado reclamando la indemnizacin de los daos. Tradicionalmente todas las plizas han cubierto la responsabilidad civil del asegurado en los trminos del art. 73 LCS. De acuerdo con el criterio del hecho causal recogido por este precepto, habra de determinarse las causas que dieron lugar a los daos (defecto en el proyecto, en la fabricacin, en la informacin, uso de materias primas inapropiadas, defectuoso almacenamiento, ...), y el momento en que debe entenderse aqul producido. Hecho lo cual, sera la entidad aseguradora que cubriera la responsabilidad durante el perodo en el que se verific la actividad originadora del dao quien habra de indemnizarlo. Lo que ocurre es que esto est lejos de ser una tarea sencilla. El primer problema se deriva del hecho de que en muchas ocasiones es extremadamente difcil determinar la causa concreta del dao. Se sabe que ste tiene su origen, por ejemplo, en el consumo del producto, pero se desconocen las causas (defecto del proyecto, insuficiente informacin sobre el uso del producto, uso de materias primas defectuosas, deficiente almacenamiento, etc.). En otras, esa causa ser conocida, pero se desconoce, permtaseme la expresin, la causa de la causa, o el momento en que se verific la primera. Son casos en los que, como digo, no es posible determinar el momento en que, de acuerdo con las normas sobre responsabilidad civil nace la obligacin de indemnizar. Lo que tiene una enorme importancia, especialmente a la hora de decidir si existe o
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no cobertura de un seguro de RC (por ejemplo, durante los dos primeros perodos el fabricante careca de seguro, o tenindolo, haba una laguna de cobertura) o de dilucidar qu entidad aseguradora estar obligada a indemnizar156. De otro lado, si ya es complicado determinar el momento en el que nace la responsabilidad del fabricante, las dificultades para hacer lo propio con la entidad la entidad aseguradora que cubre el riesgo en los trminos del art. 73 LCS sern, en no pocos casos, insalvables. El perjudicado por el uso o consumo de un producto defectuoso podr acudir contra cierto nmero de personas eventualmente responsables, pero en ocasiones tendr muchas ms dificultades a la hora de decidir contra qu Asegurador habr de dirigir su reclamacin. Pero si en esta hiptesis los problemas pueden ser extremadamente complicados, resultan prcticamente irresolubles si las diferentes plizas tenan establecidos distintos tipos de cobertura (hecho originador, claim made en cualquiera de sus modalidades, etc.), pues si bien puede suceder que sean varias las entidades que cubren el dao (en cuyo caso los problemas disminuyen, o, al menos, son de otra ndole), tambin puede ocurrir que no est cubierto por ninguna. En segundo trmino, puede suceder que, de acuerdo con ese criterio, la entidad obligada a indemnizar fuera la que proporcionaba cobertura en un tiempo muy remoto. Es decir, para el asegurador de RC es una situacin perturbadora tener que atender a reclamaciones que pueden ser muy posteriores a la extincin del contrato de seguro por hechos lesivos que se verificaron durante la vigencia del mismo. No se trata tanto de pretender una exclusin de cobertura cuanto de certidumbre; de saber con certeza si se le puede reclamar o no, y en caso de respuesta afirmativa, hasta cundo se le puede reclamar. Tngase en cuenta que el problema no se soluciona con la aplicacin de las reglas sobre prescripcin de acciones, en la medida en que el cmputo del plazo de la accin de reclamacin de daos no comienza a contarse sino desde el momento en que stos sean conocidos por el perjudicado (cfr. art. 1968.2 CC), y lo sean, adems, de modo definitivo157. S puede hacerse mediante la categora
156. V. sentencia citada en nota anterior. 157. Sobre la cuestin, v. ap. V del Captulo VIII. 1454

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de la caducidad del derecho, al modo en que lo hace, por ejemplo, el art. 144 TRLGDCU, que declara la extincin de los derechos reconocidos al perjudicado por la propia Ley una vez transcurridos diez aos, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto en circulacin el producto concreto causante del dao, a menos que, durante ese perodo, se hubiese iniciado la correspondiente reclamacin judicial158. Lo que sucede es que, por regla general, estos plazos son muy largos. Los casos de daos no instantneos plantean, pues, a las entidades Aseguradoras, problemas de considerable alcance y complejidad, derivados de las enormes dificultades de previsin de las dotaciones para provisiones por siniestralidad y de las dificultades para el reparto del riesgo por la va del Reaseguro, problemas que en circunstancias o en casos particularmente adversos no slo pueden ser causa de cuantiosas prdidas econmicas, sino tambin abocarlas a una situacin de insolvencia, lo que, de rebote, afectar a los asegurados y a las propias vctimas. Pinsese en casos ya tristemente clebres de daos diferidos producidos por determinados productos industriales, como la asbestosis, el ardystil, etc., los daos derivados de tratamientos mdico-farmacuticos, como la talidomida, el diethylstilbestrol, el bendectin, el dalkon shield, las transfusiones de sangre que provocan gravsimas enfermedades como el SIDA, y en fin, en otros supuestos en los que el dao puede manifestarse con mucha posterioridad al hecho motivador, como ocurre con los riesgos nucleares, la construccin (pinsese en la aluminosis), productos farmacuticos, tratamientos mdico quirrgicos, ciertas responsabilidades profesionales, etc. Por ello, de lo que se trata es de solucionar el problema de la incertidumbre en relacin con el perodo de tiempo durante el cual el asegurador ha de quedar sujeto a la reclamacin de unos daos que pudieron tener su origen en unos hechos cubiertos mucho tiempo atrs, en virtud de una pliza que se extingui tambin con mucha anterioridad. De aqu la necesidad de dotar de una disciplina legal adecuada a las plizas claim made. La convencional es a todas luces insuficiente. No obstante, partiendo de la base de que, con carcter general,
158. Sobre la cuestin, v. ap. IV del Captulo VIII. 1455

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la responsabilidad nace en el momento en que se verifica el hecho generador del dao, se plante en su momento la cuestin de si las partes podan pactar que la cobertura de la pliza no se refiriera tan slo a ese momento, sino tambin a la reclamacin del perjudicado159. Como queda dicho, a veces se ha planteado como una cuestin relativa al mbito temporal de cobertura de la pliza160. Lo que sucede es que este planteamiento confunde el objeto de la cobertura (o, en su caso, la figura relativa a la limitacin convencional del tiempo del que dispone el tercero para el ejercicio de la accin directa) con el perodo de tiempo durante el cual se presta, cosa que prev la propia LCS cuando exige que todo contrato de seguro debe estar sujeto a lmites temporales de cobertura (arts. 8.8 y 22 LCS). Lo que se debata en realidad era una cuestin de lmites temporales a la reclamacin del perjudicado que afectaban tanto al ejercicio de la accin directa contra el asegurador como a la eventual accin del asegurado161. Sea como fuere, lo que estaba en juego era si las partes en el contrato de seguro de RC podan pactar la cobertura de un riesgo claim made no previsto en el art. 73 LCS. Como hemos visto, la jurisprudencia dio una respuesta claramente negativa, que en este caso debe considerarse correcta, en cuanto que se trataba de una cobertura que constitua una clara limitacin del riesgo contemplado en el citado precepto y, en consecuencia, colisionaba con lo dispuesto en el art. 2 LCS. Adems, aunque se aceptase su validez inter partes, era claro que semejante clusula careca de eficacia frente al tercero perjudicado. El asegurador haba de responder si
159. WESOLOWSKY y ROIG: PyS, 31, 1993, pg. 24; V. la crtica de CALZADA: RES, 89, 1997, pgs. 62 y ss., que comparto. 160. SOTO NIETO: Iniuria, 1, 1994, pg. 72; CARMONA: RES, 89, 1997, pgs. 74 y ss. 161. Debo insistir en que la cuestin suscitada por las clusulas claim made slo de forma tangencial tiene que ver con la relativa al mbito temporal de cobertura del Seguro de RC. En realidad se trata de una problemtica que afecta a la naturaleza misma y, sobre todo, al objeto de cobertura de esta modalidad asegurativa. Si se quiere abordar de forma adecuada la cuestin y llegar a una solucin mnimamente coherente para los problemas planteados por ciertos riesgos, debe partirse de una premisa fundamental: que el objeto de cobertura de un seguro de RC no tiene por qu ser necesariamente unvoco. Es decir, que esta modalidad asegurativa, rectamente entendida y atendiendo a las actuales exigencias y necesidades econmico-sociales, puede cubrir no slo una clase de riesgo, sino varios tipos de ellos. 1456

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el evento daoso acaeca durante el perodo de vigencia de la pliza, con independencia de cundo reclamara el perjudicado, cuyo derecho slo se encontraba temporalmente limitado por las normas relativas a la prescripcin de su accin o, en su caso, la caducidad de su derecho a reclamar162. stos son los antecedentes del nuevo prrafo 2 del art. 73 LCS, cuyo estudio abordaremos a continuacin. 5. EL NUEVO PRRAFO DEL ARTCULO 73 LCS

5.1. Las diferentes modalidades claim made. Cediendo a las presiones de las entidades aseguradoras, aun con el plausible propsito de dar solucin a los problemas derivados de las situaciones que acabamos de examinar y de dar cobertura normativa a las clusulas claim made, la disp. adic. 6 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, aadi un segundo prrafo al art. 73 LCS con el siguiente texto:
Sern admisibles, como lmites establecidos en el contrato, aquellas clusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artculo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamacin del perjudicado haya tenido lugar dentro de un perodo de tiempo, no inferior a un ao, desde la terminacin de la ltima de las prrrogas del contrato o, en su defecto, de su perodo de duracin. Asimismo, y con el mismo carcter de clusulas limitativas conforme a dicho artculo 3 sern admisibles, como lmites establecidos en el contrato, aquellas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamacin del perjudicado tenga lugar durante el perodo de vigencia de la pliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un ao desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

La redaccin del precepto es farragosa y oscura, y adolece de

162. Naturalmente, esto era as para las plizas de riesgo de masa. Otra cosa suceda con las que cubran los grandes riesgos (art. 44.II LCS), si bien poda considerarse dudosa su eficacia respecto de terceros. 1457

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graves deficiencias tcnicas. Se alude en l a dos tipos o modalidades de clusulas claim made. Una primera relativa a reclamaciones hechas una vez vencido el contrato (post contractum) por hechos acaecidos durante la vigencia de la pliza, y otra a reclamaciones hechas durante esa vigencia por hechos ocurridos durante la misma, si bien condicionada en este caso a la cobertura de hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor (clusulas de cobertura retroactiva). Lo que viene a prohibir el precepto (al no permitirlo) es una clusula en la que se condicione la cobertura del seguro a que tanto el hecho causal como la reclamacin del perjudicado se verifiquen durante la vigencia de la pliza. Como resulta evidente, el nuevo texto del art. 73 LCS en nada afecta a la relacin que nace entre asegurado-donante y tercero perjudicado, sino tan slo al alcance de la cobertura del seguro respecto tanto del uno como del otro. Los elementos fundamentales de las modalidades claim made previstas en el nuevo prrafo 2 del art. 73 LCS son los siguientes: A) Reclamaciones una vez vencido el contrato (post contractum) por hechos ocurridos durante la vigencia de la pliza. 1. Se mantiene el evento generador del dao como riesgo cubierto y como siniestro en el seguro de RC, lo que se manifiesta en el hecho de que la limitacin temporal a la reclamacin del perjudicado se concibe no como un elemento de delimitacin del riesgo, sino como una clusula limitativa de los derechos del asegurado, con los efectos que de ello se derivan, y que veremos ms abajo. 2. La reclamacin del perjudicado dentro de un determinado plazo constituye un presupuesto temporal para el ejercicio de la accin directa (y no un lmite temporal a la cobertura de la pliza), distinto del plazo de prescripcin de la accin. Se trata de una especie de plazo de caducidad, no de la accin, sino del derecho del perjudicado frente al asegurador. 3. Ese nuevo lmite temporal se fija en un plazo mnimo de un ao a partir del momento en que termine el perodo de duracin del contrato o, en su caso, desde la terminacin de la ltima de sus prrrogas. Ignoro qu quiere decir esto ltimo, y qu diferencia hay con lo primero, porque la duracin del contrato vendr
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determinada por la fecha de su vencimiento si no hay prrroga, y si la hay, lo que dure sta, si es una, y si son ms, las que sean. Adems, el contrato no slo se extingue con el transcurso del tiempo para el que fue pactado, sino tambin por otras causas, singularmente por resolucin (cfr., por ejemplo, arts. 12.II y 35 LCS), circunstancia que debi tenerse en cuenta. Por todo ello hubiera sido suficiente (y sin duda ms correcto) con decir desde la extincin del contrato, pues parece que es este momento el que debe considerarse como el dies a quo de ese plazo, aunque sea anterior al vencimiento de la pliza. Como digo, se trata de una especie de plazo de caducidad del ejercicio de un derecho, dentro del cual el perjudicado debe hacer la reclamacin. Cules son los efectos de la reclamacin hecha fuera del plazo legal? La respuesta depende de la naturaleza que se quiera dar a la clusula claim made. Esto es, si se concibe como una clusula de delimitacin objetiva (no temporal) del riesgo, o como una clusula limitativa de los derechos del asegurado, como hace expresamente el art. 73.II LCS163. Ya hemos visto la diferencia entre ambos conceptos (supra, ap. IV.4). En el primer caso es suficiente con que se redacten de forma clara y precisa. En el segundo habrn de destacarse de modo especial, y debern ser especficamente aceptadas por escrito por el tomador (art. 3.I LCS). Cumplidos tales requisitos, la claim made es plenamente oponible a terceros, incluso concebida como clusula limitativa de derechos. Esa oponibilidad es particularmente clara cuando se concibe como una modalidad especfica dentro de los seguros de RC (cosa a la que se acerca el inciso segundo del art. 73.II LCS), en cuyo caso la reclamacin del perjudicado no puede considerarse como una mera notificacin, sometida en todo caso, en cuanto a sus lmites temporales, a las reglas sobre prescripcin de acciones, sino como parte integrante del siniestro mismo. De este modo, la reclamacin hecha una vez vencida la pliza quedara fuera de la cobertura del seguro, no desde una perspectiva temporal, sino objetiva. Es decir, las plizas claim made introducen un nuevo elemento en la delimitacin del riesgo, junto con el propio hecho causal.
163. En cualquier caso, se advierte una cierta contradiccin entre las frases clusula limitativa de los derechos del asegurado y como lmites establecidos en el contrato, expresin esta ltima que parece referirse a una delimitacin del riesgo. 1459

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Lo que sucede es que, en su estado puro, en una pliza claim made es irrelevante el momento en que acaeci el hecho del que se derivan los daos. Lo relevante es el momento en que el perjudicado los reclama. Lo primero, el hecho generador, sirve para delimitar el mbito material (no temporal) dentro del cual ha de provenir el dao para que resulte cubierto por la pliza. Lo segundo constituye propiamente el siniestro. Naturalmente, para la validez de este tipo de plizas es necesario que al tiempo de la conclusin del contrato no slo no se hayan producido reclamaciones de terceros perjudicados, sino tambin que no haya acaecido un hecho previsto en la pliza como generador, o que se desconozca que haya acaecido o, en ltima instancia, se ignore que de l habrn de resultar daos futuros con una probabilidad razonable. En otro caso ira contra el mandato del art. 4 LCS. Se plantea igualmente el problema relativo a la persona contra quien debe dirigirse la reclamacin. Debe hacerse directamente contra el asegurador, o es suficiente con hacerlo contra el asegurado? Ningn problema hay cuando se dirige contra ste siempre que, a su vez, lo comunique al asegurador dentro del plazo previsto por la norma. Qu ocurre si lo hace despus? Creo que en estos casos nos encontramos ante la problemtica relativa al deber de comunicacin del siniestro por el asegurado (art. 16 LCS), de modo que un eventual incumplimiento del mismo no debe afectar al perjudicado. Es decir, sera una excepcin inoponible a terceros (art. 76 LCS)164. De otro lado, la reclamacin no debe revestir forma especial alguna para que se considere realizada. De lo nico que han de preocuparse perjudicado y asegurado es que quede suficiente constancia probatoria de la misma. En otro orden de cosas, debe considerarse tambin como reclamacin la hecha contra el asegurado por un eventual responsable (por ejemplo, cuando el vendedor del producto defectuoso contra quien se dirigi el perjudicado reclama, a su vez, al fabricante asegurado). 4. Como queda dicho, concebidas como limitativas de los derechos del asegurado, la validez de estas clusulas est sujeta al cumplimiento de las formalidades previstas en el art. 3 LCS.
164. V. infra, ap. VIII.2. 1460

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5. El rgimen prescriptivo de la accin directa contra el asegurador que presta esta cobertura no experimenta modificaciones sobre el rgimen general165, puesto que la reclamacin no es el siniestro. Es decir, que si la accin ha prescrito con anterioridad a la reclamacin (por ejemplo, por haber transcurrido ms de un ao entre el momento en que pudo ejercitarse y la reclamacin), el asegurador puede oponer la prescripcin, por mucho que la reclamacin se haga en el tiempo sealado en la pliza. Plazo de prescripcin y plazo de reclamacin operan en planos diferentes, y slo convergen cuando sta interrumpe aqul. Tambin juegan, en su caso, las reglas relativas a la caducidad de derechos a pesar de haber reclamado en tiempo el perjudicado, cuando entre el suceso daoso y la reclamacin judicial media el plazo sealado por la norma aplicable al caso (por ejemplo, la del art. 13 LRCPD). B) Reclamaciones hechas durante la vigencia de la pliza por hechos ocurridos durante esa vigencia o con anterioridad a la misma: clusulas de cobertura retroactiva. 1. Por mucho que se diga que tiene la consideracin de clusula limitativa de los derechos del asegurado, parece que en estos casos la reclamacin del perjudicado se configura como el riesgo cubierto (y, en consecuencia, el siniestro), puesto que lo relevante no es que el hecho generador del dao ocurra durante la vigencia de la pliza, sino tan slo la reclamacin del perjudicado. 2. A tal efecto, la cobertura de la pliza se extiende a la reclamacin por hechos cubiertos por ella, pero que hayan ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor (as debe interpretarse, segn hemos visto, el nacimiento de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado)166. Al concebirse la reclamacin como el siniestro en esta modalidad, esta previsin no colisiona con lo dispuesto en el art. 4 LCS, por lo que en estos casos el asegurador tambin cubre los daos ocurridos antes de la entrada en vigor del contrato, siempre que se reclamen durante la vigencia del mismo. En buena lgica, habra de entenderse que para que ello sea as el asegurado debe ignorar que de su actividad anterior a la entrada en vigor de la pliza cabe una razonable probabilidad de generacin
165. V. infra, ap. VIII.7. 166. V. supra, ap. IV.1. 1461

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de daos susceptibles de ser reclamados167. Sin embargo, el art. 73.II LCS nada dice sobre esto, y aunque su interpretacin literal colisionara abiertamente con el art. 4 LCS, queda salvada al salvar ste a su vez los casos previstos por la Ley. De este modo y manera, una clusula redactada en los trminos expresados en el prrafo 2 del art. 73 LCS permite la cobertura de daos por hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la pliza, aunque fueran conocidos por el asegurado168. Lo que de ninguna forma puede cubrir el seguro es el caso de que la reclamacin se haya hecho con anterioridad a esa entrada en vigor. Sobre esta cobertura retroactiva, la STS de 19 junio 1997 (RJ 1997, 5422) consider nula de pleno derecho la clusula por la que el asegurador respondera por siniestros ocurridos antes de la vigencia de la pliza169, pero posteriormente declar su validez la STS de 28 enero 1998 (RJ 1998, 357). Esta sentencia nos proporciona un excelente ejemplo del contrasentido en que incurre el segundo inciso del art. 73.II LCS, al no exigir que en la cobertura retroactiva el asegurado haya de desconocer la previa existencia de daos como presupuesto de la obligacin del asegurador por hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia del contrato.
Varios trabajadores demandaron a un abogado por haber dejado transcurrir el plazo de prescripcin de la accin contra el Fondo de Garanta Salarial, prescripcin que fue declarada por sentencia firme. El abogado tena asegurada su responsabilidad civil por medio de un seguro colectivo del Colegio de Abogados al que perteneca. En el clausulado de la pliza se haca constar que sta garantiza al asegurado las indemnizaciones pecuniarias que, con arreglo a las leyes vigentes, venga obligado a satisfacer como
167. Cfr. SOTO NIETO: Iniuria, 1, 1994, pg. 74; As lo entiende tambin SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed.; 2005), pg. 1334; v. tambin pgs. 1336 y ss. 168. Sobre la cuestin, v. REGLERO: Iniuria, 1, 1994, pgs. 46 y ss. 169. ... en modo alguno puede exigrsele responsabilidad civil a la aseguradora La Estrella, SA pues aun cuando hipotticamente pudiese constar en favor del demandante en el contrato de seguro suscrito entre las partes que la referida compaa respondera por siniestros ocurridos antes de la vigencia de la pliza, dicha clusula sera nula de pleno derecho por contravenir lo dispuesto en los arts. 1797 y 1791 del Cdigo Civil, ambos vigentes a la fecha en que ocurren los hechos y se suscribi la pliza y que con mayor claridad confirma el art. 4 de la actual Ley 50/1980 sobre el contrato de seguro. 1462

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civilmente responsable de daos causados a terceros, en su calidad de abogados. La pliza contena una clusula claim made en trminos anlogos a los del prrafo 2 del art. 73 LCS: la cobertura del seguro comprender adems de las reclamaciones cuyo origen est comprendido dentro del perodo de validez de la pliza a las reclamaciones realizadas contra los asegurados por responsabilidad directa o subsidiaria durante la vigencia de la pliza, aunque se refieran a hechos u omisiones anteriores, siempre y cuando no se hubiera iniciado la reclamacin en el momento de contratar la pliza, y a las reclamaciones derivadas de hechos y omisiones objeto del seguro, acaecidos durante la vigencia de la pliza siempre que el asegurado pusiera en conocimiento de la aseguradora la eventual posibilidad de reclamacin, hasta un ao despus de la vigencia de la pliza. Condenados el abogado y su entidad aseguradora en ambas instancias, esta ltima recurre en casacin alegando que el hecho no se hallaba dentro del mbito temporal de cobertura de la pliza. El recurso fue desestimado por el Tribunal Supremo atendiendo a las siguientes consideraciones: El origen de la reclamacin contra el abogado asegurado don Francisco A., codemandado y condenado, es el acto daoso (el que caus el dao a los actores) y ste no es otro que la peticin de indemnizacin al Fondo de Garanta Salarial presentada fuera de plazo, en fecha 19 de marzo de 1986; a su vez la reclamacin frente a dicho abogado por este hecho daoso por parte de los perjudicados, los actores, se produce con la presentacin de la demanda el da 4 de noviembre de 1991 (...). En consecuencia, segn la clusula especial 5, de aplicacin temporal de la cobertura del contrato de seguro, vigente de 1 de enero de 1987 a 1 de septiembre de 1992, el origen de la reclamacin al abogado asegurado es anterior al inicio de su vigencia, pero dicha clusula aade que cubre las reclamaciones realizadas contra los asegurados por responsabilidad directa o subsidiaria durante la vigencia de la pliza, aunque se refieran a hechos u omisiones anteriores (y aclara, para que no haya dudas: ... siempre y cuando no se hubiera iniciado la reclamacin en el momento de contratar la pliza). Por tanto, la reclamacin se realiz contra el abogado asegurado por responsabilidad directa, en la demanda presentada el 4 de noviembre de 1991, es decir, durante la vigencia de la pliza (que era de 1 de enero de 1987 a 1 de septiembre de 1992), aunque se refiera a un hecho anterior (el hecho origen de la reclamacin sucedi el 19 de marzo de 1986, con la presentacin de la peticin de indemnizacin al Fondo de Garanta Salarial habiendo transcurrido el plazo de prescripcin).

En la sentencia se dice que era una clusula de aplicacin temporal de la cobertura de la pliza. Sin embargo, no estamos
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ante una cuestin de delimitacin temporal de esa cobertura, sino del objeto mismo de cobertura. Lo que se cubre por la citada clusula es el riesgo de la reclamacin, por lo que se exige que sta se haga dentro del perodo de cobertura de la pliza. Y se cubre, como dice la clusula citada, aunque se refieran a hechos u omisiones anteriores, siempre y cuando no se hubiera iniciado la reclamacin en el momento de contratar la pliza. Es decir, el siniestro concebido por esta parte de la clusula es la reclamacin, y no el hecho que da lugar a ella (ste funciona como elemento de delimitacin objetiva o material de la cobertura). Adems, no se exige que el asegurado ignorara la existencia de un hecho que pudiera dar lugar a la reclamacin, circunstancia esta que justifica igualmente la condena a la entidad aseguradora, puesto que el art. 73.II LCS tampoco requiere tal conocimiento, constituyendo as una clara excepcin (lex specialis) a lo dispuesto en el art. 4 LCS, prevista y permitida genricamente por ste. Pero curiosamente, aos ms tarde, y en un caso en el que la reclamacin se hizo con posterioridad al vencimiento del seguro, el Tribunal Supremo cambi nuevamente el sentido de la doctrina de la sentencia anterior, al declarar nula la clusula claim made en la que se inclua la cobertura retroactiva. Se trataba de un caso prcticamente idntico al anterior, sobre responsabilidad civil de abogado por dejar prescribir una determinada accin. La STS de 14 julio 2003 (RJ 2003, 4630) consider nula la clusula claim made en la que se exiga que el hecho causal, la reclamacin del perjudicado y la notificacin a la compaa se hicieran dentro del periodo de cobertura de la pliza. Como queda dicho, en la pliza tambin se prevea la cobertura por hechos ocurridos durante el periodo de un ao inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la pliza, siempre que concurrieran los presupuestos anteriores en cuanto a la reclamacin y notificacin, lo que supona su adecuacin a lo exigido por el prrafo 2 del art. 73 LCS.
En el caso debatido, la actuacin profesional del abogado demandado, origen de la reclamacin de daos, se produjo bajo la vigencia de la pliza, que finaliz en julio de 1993, pero la reclamacin de su defendido tuvo lugar despus, concretamente en marzo de 1995. Invocando la doctrina de las sentencias examinadas anteriormente, la STS de 14 julio 2003 declar la nulidad de la clusula claim made, sin que pudiera sanar dicha clusula el hecho de que se cubrieran siniestros anteriores a la entrada en vigor de la pliza, puesto que exiga que la reclamacin y comunicacin se
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hicieran bajo la vigencia de la pliza y, adems, que la reclamacin fuera desconocida por el asegurado antes de suscribirla, al ser inaplicable al caso del prrafo segundo del art. 73 LCS aadido por la disp. adic. 6.5 de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, al ocurrir los hechos con anterioridad a su entrada en vigor. En segundo lugar, contina la sentencia, porque semejante condicionado, en un seguro de responsabilidad profesional de abogados, necesariamente supeditada a los tiempos del litigio con sus instancias y recursos, equivala en la prctica a dejar sin cobertura casi cualquier riesgo durante el primer ao de vigencia de la pliza; y en tercer lugar, porque la adicin de un segundo prrafo al art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro en el ao 1995, lejos de acabar dando carta de naturaleza a la tesis de la recurrente, demuestra que para la ley las clusulas similares a las aqu debatidas tienen hoy el carcter de limitativas de los derechos de los asegurados y por tanto admisibles conforme al art. 3 de la misma ley, esto es, con el requisito de aparecer destacadas de modo especial en la pliza y tener que ser especficamente aceptadas por escrito, de suerte que la apreciacin de lesividad por el tribunal sentenciador queda mucho ms corroborada que desvirtuada por la referida modificacin legislativa170.

Y nuevamente cambia el rumbo la STS de 30 julio 2007 (RJ 2007, 4962), sobre unos hechos prcticamente idnticos a los anteriores. Se trataba de un caso de responsabilidad de un bufete de abogados, que teniendo conocimiento de la delicada situacin econmica de la empresa, pact con ella una serie de indemnizaciones en conciliacin. La empresa devino insolvente, y el FOGASA no hizo frente al abono del porcentaje que le corresponda por no haberse declarado la obligacin de pago por resolucin judicial o administrativa. En el seguro de responsabilidad civil concertado por el Colegio de Abogados con la aseguradora codemandada, en las clusulas especiales figuraba una del siguiente tenor literal:
12. El alcance de la cobertura de esta pliza se refiere exclusivamente a aquellas reclamaciones que se formulen al Asegurado, o en su caso al Asegurador en el ejercicio de la accin directa, por primera vez durante el perodo de vigencia del seguro, incluso por
170. Se cita en esta sentencia la STS de 8 septiembre 1998, sin embargo, no he podido encontrar ninguna sentencia de la Sala 1 de esta fecha que tenga que ver con el tema debatido. Acaso se refiera a la STS de 28 enero 1998, examinada ms arriba. 1465

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omisiones o actos negligentes cometidos antes de la fecha de efecto del seguro. En ningn caso sern objeto del seguro las reclamaciones: Derivadas de hechos, circunstancias, acontecimientos o daos que el Asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido antes de la fecha de efecto del seguro. Que estn cubiertos por otra u otras plizas contratadas con anterioridad a sta.

En el caso se debata el alcance de la clusula en lo relativo al conocimiento de hechos, circunstancias, etc., expresadas en el primer guin. La aseguradora demandada sostena que los abogados conocan tales hechos antes de la entrada en vigor de la pliza, por lo que el siniestro quedaba excluido de su cobertura. Habiendo sido condenada en ambas instancias, en el recurso de casacin denunciaba que la sentencia recurrida entendi que el objeto del pleito encuentra cobertura en el contrato de seguro, pese a que los asegurados conocan el error cometido, sus consecuencias y la reclamacin que se les iba a efectuar. Adems, contina el recurso, la sentencia califica la condicin 12 como clusula limitativa, pese a tratarse de una clusula, invocada por los demandantes, que delimita el riesgo asegurado, pues es presupuesto de este tipo de seguro, que atiende a las reclamaciones, la falta de conocimiento anterior; y el conocimiento anterior no constituye una excepcin personal, pues es un hecho objetivo que no depende de la conducta del asegurado. El Tribunal Supremo desestim el motivo atendiendo a las siguientes consideraciones: 1 Que la validez de la clusula de limitacin temporal en funcin de la fecha de presentacin de la reclamacin (clusula claim made) es aceptada por las partes litigantes. 2 La previsin de la clusula 12, sobre la exigencia de que no exista conocimiento anterior por parte del asegurado del hecho que da lugar a la responsabilidad, no puede ser considerada, como lo hace la sentencia de instancia, como una clusula limitativa de los derechos del asegurado, puesto que tiene su apoyo en la naturaleza propia del contrato de seguro y en la necesidad de que los hechos generadores del riesgo asegurado sean inciertos. 3 Sin embargo, y aqu reside la ratio decidendi del fallo de la sentencia, el conocimiento por parte del asegurado del hecho
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determinante de la responsabilidad con anterioridad al contrato no puede ser considerado como un hecho que pueda ser propuesto por va de excepcin a los terceros que ejercitan la accin directa como perjudicados, dado que esta accin es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 LCS), y ste es el argumento sobre el que la sentencia recurrida se apoya como razn operativa. El TS corrige nuevamente la doctrina jurisprudencial de sentencias anteriores (las ya vistas SSTS de 19 junio 1997 y 14 julio 2003), sigue la lnea de la tambin vista STS de 28 enero 1998, aadiendo un matiz de no poco alcance: la previsin de una pliza de RC con clusula claim made de cobertura retroactiva, en la que se excluya el conocimiento por el asegurado de algn hecho o circunstancia que pueda dar lugar a un futuro siniestro, no puede considerarse una clusula limitativa de derechos, pero no puede ser opuesta a los terceros perjudicados. Segn el TS,
El conocimiento previo de la existencia de un hecho generador de responsabilidad por parte del asegurado constituye un hecho ligado a la conducta de ste. En ciertas circunstancias, puede ser demostrativo de un incumplimiento del deber que tiene aqul de declarar las circunstancias por l conocidas que pueden influir en la valoracin del riesgo o de la concurrencia de una conducta dolosa o gravemente negligente en la contratacin. Es lugar comn en la doctrina que no es susceptible de ser opuesta al perjudicado una excepcin fundada en el incumplimiento del deber de declaracin de riesgo, tanto antes de la conclusin del contrato (artculo 10 LCS), como durante la vigencia de ste (artculo 11 LCS). La jurisprudencia, asimismo, considera como excepcin no susceptible de ser opuesta al perjudicado el dolo del causante del dao (STS de 20 de julio de 2005 [RJ 2005, 5099]). El conocimiento por el asegurado del hecho causante del dao con anterioridad a la vigencia del seguro constituye una circunstancia equiparable a las que se acaban de enunciar, pues exige probar la existencia de un hecho vinculado a la conducta del asegurado (que el asegurado conociera o pudiera razonablemente haber conocido) y no comporta una delimitacin de la cobertura establecida en abstracto, que incluye los hechos anteriores a la vigencia de la pliza, sino la exclusin de un concreto siniestro fundada en la conducta subjetiva del asegurado como ndice de la ausencia de incertidumbre respecto a la produccin del siniestro.
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PARTE GENERAL

La conceptuacin de ciertas excepciones como objetivas y oponibles al perjudicado por hallarse fundadas en la Ley o en la voluntad paccionada de las partes, concebida especialmente para el supuesto en que el asegurador opone al perjudicado causas de exoneracin de la responsabilidad del asegurado o hechos sobrevenidos que determinan la extincin de la relacin obligatoria, no resulta aplicable a este supuesto, en que el hecho que se opone se funda en la alegacin de una conducta del asegurado consistente en el conocimiento previo del siniestro, o en la posibilidad de haberlo tenido, pero no, en palabras de las SSTS de 7 de mayo de 1986 y 2 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8787), en una circunstancia objetiva determinante del evento daoso.

Se trata de una doctrina poco clara y ciertamente contradictoria, en cuanto que si, segn la sentencia, tales clusulas no son limitativas de derechos, sino que sirven para delimitar el riesgo cubierto por la pliza, habrn de pertenecer a la categora de clusulas oponibles a terceros, segn hemos visto ms arriba. De otro lado, el caso es que el art. 76.II LCS s concibe a las claim made como clusulas limitativas de derechos, por lo que se debi aplicar el rgimen de este tipo de clusulas, con una lnea argumental mucho ms sencilla que la seguida por el Tribunal Supremo en esta sentencia. 3. Ese perodo anterior al comienzo de la cobertura de estos daos, durante el cual puede ocurrir el hecho cubierto por la pliza, se extiende, como mnimo, al ao inmediatamente anterior a la fecha de comienzo de la cobertura. 4. En realidad, ese plazo previo de cobertura del hecho generador de la reclamacin constituye una conditio iuris de la posibilidad de incluir en la pliza una clusula claim made por la que se prevea que la reclamacin del perjudicado debe hacerse necesariamente durante el perodo de vigencia de la misma; ello a diferencia de la clusula a la que se refiere el primer inciso, en la que se exige un perodo mnimo de un ao para la cobertura de la reclamacin post contractum. 5. Aqu, a diferencia de lo que sucede en el caso anterior, el rgimen prescriptivo de la accin directa contra el asegurador que presta esta cobertura est condicionado a la reclamacin, puesto que sta constituye el siniestro, o forma parte de l. Se trata de una circunstancia paradjica y excepcional, puesto que es posible que la prescripcin de la accin contra el asegurado y la directa
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contra el asegurador sigan vas paralelas, pero no idnticas. El que haya prescrito la primera no significa que lo haga la segunda, porque puede darse el caso de que sta no haya llegado a nacer todava. Por ejemplo, cuando el hecho daoso acaece con anterioridad a la entrada en vigor de la pliza, y la reclamacin se hace durante su vigencia, pero una vez transcurrido un ao desde aquel momento. Otra cosa es que haya caducado el derecho del perjudicado, puesto que entonces no cabe hablar de pretensin ni, en consecuencia, de accin. 5.2. Consideraciones crticas. Como digo, el prrafo 2 del art. 73 LCS est destinado a resolver los problemas del sector asegurador relativos a la cobertura de determinados riesgos, cosa que, siendo en s misma digna de aplauso, se ha hecho de una forma particularmente desafortunada, en la que se han preterido elementos bsicos de la tcnica jurdica171. Es cierto que parece adoptarse una solucin similar a la propuesta por algn sector de la doctrina, pero lo ha sido de forma muy deficiente y, adems, con la importante diferencia de que reduce a un ao el plazo de reclamacin post contractum, en vez de los dos que se haban propuesto, y muy alejado de los cinco que en un principio se entendi como plazo mnimo por algunos sectores de la Direccin General de Seguros. Acaso se opt por ese plazo anual en correspondencia con el general de prescripcin de la accin de reclamacin de daos del art. 1968.2 CC o, ms probablemente, debido a la presin de las entidades aseguradoras. Con este precepto se trata de solucionar de un plumazo una materia de extrema complejidad como es la cobertura claim made. Una cobertura que exige una regulacin en la que deben tenerse en cuenta los elementos de orden tcnico-jurdico que concurren en este tipo de riesgos, los diferentes intereses que hay en juego (de los perjudicados, de los asegurados y de los aseguradores), as como el respeto a los conceptos tcnicos ms elementales. Aparte de sus deficiencias tcnicas y de concepto, los aspectos ms censurables del nuevo prrafo 2 del art. 73 LCS son los siguientes:
171. Puede verse una severa crtica de la norma en CALZADA: RES, 89, 1997, pgs. 45 y ss., a la que me sumo. 1469

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PARTE GENERAL

1. En primer lugar, que se declare admisible tal clusula con carcter general, es decir, para todo tipo de seguro de responsabilidad civil; tanto para, pongamos por caso, un Colegio Profesional, una gran industria farmacutica o una Central nuclear como para un seguro de RC del automvil o del cabeza de familia o de una comunidad de vecinos. Creo que la cobertura de reclamacin slo es admisible y tiene sentido para ciertos riesgos caracterizados por una elevada probabilidad de existencia de daos diferidos o en los que sea difcil determinar con precisin el momento en que se produce el hecho generador, y siempre que se adopten medidas de proteccin de los perjudicados en los trminos que veremos ms adelante. 2. En segundo trmino, se mezclan de forma desordenada conceptos que deben ser cuidadosamente tratados, como el objeto de cobertura, con plazos legales que en realidad participan ms de la naturaleza de plazos de prescripcin o caducidad que de limitacin temporal de cobertura. 3. Se incurre en un error conceptual al dar carcter de clusula limitativa de derechos a la pliza de reclamacin con clusula de cobertura retroactiva (inciso 2). Adems, se olvida sealar que para la validez de este tipo de seguro no slo es necesario que no haya existido una reclamacin al asegurado con anterioridad al inicio de vigencia de la pliza, sino tambin que el asegurado ignore la existencia de un hecho daoso o de la manifestacin de daos con ese carcter previo. 4. El sealamiento de plazos en estas modalidades, al menos en la forma en que se ha hecho, adolece de la falta de la ms mnima coherencia, y el de un ao del precepto resulta claramente insuficiente. Posiblemente se haya tenido en cuenta, como digo, el plazo general de prescripcin de la accin de daos (art. 1968.2 CC). Pero si esto es as, aparte de lo apuntado ms arriba, se olvida que existen sectores en los que se establecen plazos de prescripcin ms amplios, como ocurre cabalmente en el de productos172. Como hemos visto, la consecuencia ms sobresaliente de estas clusulas es que habiendo acaecido el hecho daoso durante el tiempo de vigencia de la pliza, pero sin que los daos se manifiesten durante ese perodo, o hacindolo, la reclamacin del perjudi172. Vid. Captulo VIII, ap. III.2. 1470

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cado se hace una vez extinguido el contrato de seguro (o, en su caso, pasado un ao), el asegurador queda liberado de su obligacin de indemnizar, tanto respecto del asegurado como del tercero. Una consecuencia que puede quedar contrarrestada cuando exista cobertura por otra entidad aseguradora, pero siempre que sta cubra la reclamacin por hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia. La cuestin relativa a la sucesin de las entidades aseguradoras en la cobertura de un mismo riesgo y las diferentes modalidades que pueden asumir cada una de ellas pueden dar lugar a situaciones de vacos de cobertura173, incluso ignorndolo el asegurado. Por ello, la efectividad de la clusula claim made debi haberse condicionado, caso de concertarse un nuevo seguro, a que el nuevo asegurador asumiera los eventuales siniestros no cubiertos por la pliza anterior, cosa que permite, pero no exige, el inciso 2. Sobre todo si se tiene presente que, en realidad, y segn ensea la prctica, las clusulas claim made funcionan tambin como clusula de redistribucin de riesgos entre entidades aseguradoras. El mrito y la virtualidad de las clusulas claim made es que estn dirigidas a evitar situaciones de incertidumbre ms o menos prolongadas respecto de futuras reclamaciones de daos. Pero ello no debe hacerse en detrimento de otros objetivos de poltica legislativa, como el de evitar situaciones de ausencia de seguro. Por ello, la solucin a este tipo de situaciones pasa por la adopcin de ciertas medidas dirigidas a condicionar la efectividad de este tipo de clusulas al carcter obligatorio del seguro de RC en el desarrollo de aquellas actividades para las que se permite su contratacin, y la correlativa existencia de un Fondo de Garanta que cubra eventuales ausencias de cobertura, de modo que actividades actuales susceptibles de causar daos queden cubiertas en el momento en que se haga la reclamacin por el perjudicado. 5.3. Conclusiones. La conclusin que cabe extraer de cuanto se lleva dicho es que aunque con el prrafo 2 del art. 73 LCS se han solucionado ciertos problemas del sector asegurador en los casos de cobertura de daos no inmediatos, lo cierto es que se ha hecho de forma muy insatisfactoria. Nuestra disciplina general sobre seguro de responsabi173. V. CALZADA: RES, 89, 1997, pgs. 52 y ss. 1471

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lidad civil est necesitado de una reforma en profundidad, dirigida a proporcionar coberturas adecuadas a los distintos tipos de riesgos presentes en una sociedad avanzada. Ello implica la coexistencia de plizas de RC que ofrezcan diferentes coberturas, en las que el objeto o riesgo cubierto pueda ser modulado por las partes, atendiendo al especfico sector de la actividad econmica o social de que se trate, y por las que se permita, a travs de una regulacin adecuada, que se tengan tambin en cuenta los intereses de los terceros. En cualquier caso, parece que la reforma del art. 73 LCS ha sido suficiente para calmar a las entidades aseguradoras, que deben considerarse satisfechas con el margen de actuacin que les proporciona el nuevo precepto174. Permtaseme traer aqu las conclusiones que expuse en un estudio anterior175, en el que defenda la legitimidad que asista a las entidades aseguradoras a poner fin a un sistema que les abocaba a estar sujetas durante perodos de tiempo considerable a una reclamacin de daos por hechos que pueden haberse producido mucho tiempo despus de extinguido el contrato, situaciones que escapan a su control y que generan problemas en todos los rdenes (financieros, contables, administrativos, de redistribucin de riesgos, y, especialmente, de solvencia). Sin embargo, la solucin del art. 73.II LCS no deja de ser un parche. A mi juicio, la nica solucin sistemtica y coherente, pasa por crear un conjunto armnico entre el tratamiento general de la responsabilidad civil, el sistema de prescripcin de la accin de daos y su sintona con el seguro de Responsabilidad Civil. Un sistema que se sustente en un conjunto normativo en el que se admita no un nico tipo de riesgo, sino un variado nmero de ellos, atendiendo a las actuales exigencias y necesidades econmicas y sociales. Creo que los problemas planteados slo pueden solucionarse por medio de estas pautas, as como a travs de un nuevo y completo rgimen prescriptivo de la accin de reclamacin de daos que establezca criterios ms racionales en materia de comienzo del cmputo del plazo, causas de interrupcin de la prescripcin y, sobre todo, el establecimiento de plazos ms largos para el ejercicio de la accin, que sean
174. En su momento quien esto escribe hizo una propuesta de regulacin de este tipo de clusulas, cuyo contenido, salvo algn aspecto que ha sido solucionado por el art. 73.II LCS, creo que sigue siendo vlido (Iniuria, 1, 1994, pgs. 52 y ss.). 175. Iniuria, 1, 1994, pgs. 56 y ss. 1472

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de caducidad (o bien limitando el nmero de interrupciones por reclamacin extrajudicial), y tomando como punto de partida, exclusivamente, la ocurrencia del hecho daoso176. Se tratara de un rgimen que tendra un sistema general (daos instantneos), y sistemas particulares, atendiendo a los especficos mbitos donde ms frecuentemente se llevan a cabo actividades daosas, y atendiendo tambin al tipo de daos que normalmente se producen en el marco de tales actividades (daos diferidos, daos continuados, actividad daosa continuada, mbitos en los que son frecuentes los casos en que se desconoce el momento en que se produce el hecho motivador, etc.). No obstante, debe admitirse igualmente la existencia de plizas mixtas para los sectores en los que son frecuentes tanto los daos instantneos como los diferidos, al objeto de que el asegurado no tenga que suscribir varias plizas de RC para la cobertura de distintos tipos de riesgo. Sera una modalidad claim made en la que, complementariamente, se cubriera el riesgo del hecho motivador cuando el dao se manifestara durante el perodo de vigencia de la pliza. Insisto en que el riesgo principal sera el de reclamacin y el del hecho motivador el complementario, y condicionado a la manifestacin del dao durante el perodo de vigencia de la pliza, aunque se reclame con posterioridad, en cuyo caso no podra establecerse otro lmite temporal de cobertura que el sealado sobre las reglas relativas a la prescripcin y caducidad.

VIII.
1.

La accin directa: el artculo 76 LCS177

RGIMEN JURDICO Tradicionalmente se ha entendido el contrato de seguro de RC

176. As ocurre en la Directiva 85/374/CEE, de 25 julio 1985, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos (arts. 10, 11 y 12). Es el sistema que recoga con no pocas deficiencias la Ley de Responsabilidad por daos causados por productos defectuosos (arts. 12 y 13) y ahora el TRLGDCU (arts. 143 y 144). Algo parecido puede suceder en materia de responsabilidad del prestador de servicios (de profesionales), cuya regulacin por la UE se encuentra en fase embrionaria desde hace tiempo. V. tambin el art. 8 del Convenio de Bruselas de 29 de noviembre de 1969, sobre responsabilidad civil por daos causados por la contaminacin de las aguas del mar por hidrocarburos. 177. Sobre la accin directa en el contrato de seguro, es de lectura imprescin1473

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como una convencin pactada entre el asegurador y el tomador, a la que el tercero perjudicado era totalmente ajeno178. Esto era as hasta el extremo de que era prctica habitual incluir una clusula en el contrato por la que el asegurado se comprometa a no desvelar al tercero la existencia de aqul. El propsito de esta clusula no era otro que el de contrarrestar el aumento de la litigiosidad provocado por la existencia de un seguro de esta naturaleza as como evitar que se inflaran las indemnizaciones concedidas por los Tribunales cuando el demandado se hallaba amparado por esta cobertura. Esta prctica ha sido erradicada del panorama jurdico espaol por el ltimo inciso del art. 76 LCS, segn el cual a los efectos del ejercicio de la accin directa, el asegurador quedar obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido. Una obligacin que no es tal, sino un mero deber jurdico, cuya transgresin slo tendr consecuencias para el propio asegurado, que habr de soportar de forma exclusiva el ejercicio de la accin de reclamacin de daos, salvo que el perjudicado tuviera conocimiento de la existencia del seguro por otros medios. En las relaciones aseguradorasegurado, el efecto ms relevante de esta previsin es que la eventual existencia de una clusula que impida al segundo manifestar al perjudicado la existencia del seguro debe considerarse como no puesta, de modo que el asegurador no puede sustentar una eventual accin de regreso contra el asegurado basndose en el incumplimiento por ste de aquel deber. Pero la limitacin de los efectos del seguro a la relacin interpartes fue dando paso progresivamente a una concepcin del mismo segn la cual su cobertura no deba limitarse a proteger de forma exclusiva el patrimonio del asegurado, sino que deba ampliar su campo tuitivo a los terceros perjudicados. Esta idea se materializ por vez primera en el mbito laboral, en el que a partir de fines del siglo pasado comenzaron a hacerse obligatorios los seguros de RC patronales179, proyectndose poco despus a otros sectores de la produccin o del transporte.
dible la clebre y excelente monografa de COZIAN: Laction directe, LGLJ, Paris, 1969. 178. Deca as GENTILE que por este contrato el tercero no adquiere ningn derecho propio, sino que simplemente se derivan del mismo determinados efectos tiles, los cuales, adems, no se crean por l; ni siquiera es en forma mixta, un contrato en favor de tercero (RDComm., 1929, I, pg. 85). V. tambin RAMELLA: Tratatto, pgs. 360 y ss. 179. El seguro de RC era ya por entonces una modalidad totalmente asen1474

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Fuera de tales mbitos, el seguro de RC mantena sus esquemas tradicionales dirigidos fundamentalmente a la proteccin del patrimonio del asegurado. Sin embargo, tambin las modalidades voluntarias comenzaron a verse afectadas por las corrientes socializadoras y pronto la hermtica relacin asegurado-asegurador comenz a quebrarse dando paso a una cada vez ms intensa participacin del tercero en el crculo de intereses afectados por el seguro. Es cierto que ste dispona de una serie de mecanismos para hacer efectivo su crdito frente al asegurador de la RC del daante, pero eran mecanismos que exigan la demanda previa a este ltimo (ex art. 1902 CC), y tan slo si era declarado insolvente, se le permita acudir contra el asegurador, fundamentalmente a travs de la accin subrogatoria (art. 1111 CC), con todos sus inconvenientes. Era por tanto necesario ofrecer al perjudicado un instrumento til que le permitiese acudir directamente contra el asegurador. ste fue el siguiente paso, que dieron algunos ordenamientos, si bien cada uno de ellos adopt una solucin particular180. Hoy un gran nmero de ordenamientos europeos proporcionan al perjudicado algn mecanismo dirigido a que la indemnizacin que deba satisfacer el asegurador ingrese directamente en su patrimonio, o bien que le permita accionar directamente contra aqul en virtud de la existencia de un contrato de seguro al que hasta hace poco era ajeno. No obstante, no dejaban de ser medidas limitadas por regla general a algunas modalidades de seguro de RC, particularmente las obligatorias. El nuestro fue, sin duda, uno de los ms generosos en este punto. Es dentro de este contexto donde se encuadra la accin directa que el art. 76 LCS concede al perjudicado. Este precepto es el precipitado normativo de una doctrina jurisprudencial que vena inclinndose claramente en esta direccin desde finales de la dcada de los sesenta, con motivo, sobre todo, de la entrada en vigor de la Ley 122/1962, de 24 de diciembre. Entre ese momento y el cambio
tada desde la mitad del siglo XIX, poca en que con la aparicin en Francia de la Compaa Preservatice Mutuelle nace el seguro de la responsabilidad derivada del riesgo de la industria como una forma de seguro contra daos y contra la responsabilidad civil. Poco ms tarde, este seguro adquiere la categora de modalidad autnoma en Alemania, a raz de la Ley de 1871, reguladora de la responsabilidad de las Compaas de Ferrocarriles (Cfr. BRUCK: RGAT, 1936, pg. 4). 180. V. sobre el tema OLIVENCIA: La accin directa..., y GARRIGUES: El Contrato de Seguro..., pgs. 385 y ss. 1475

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de rumbo jurisprudencial hacia la institucin de la accin directa contra el asegurador facultativo de RC, sustentada tcnicamente en la relacin de solidaridad entre asegurador y asegurado, media una ntima relacin de causa-efecto, como atestigua la lectura de las sentencias de las Salas Primera y Segunda del TS anteriores y posteriores a dicha Ley. Antes de ella, la Sala Primera conceba al perjudicado como un extrao al contrato de seguro de RC, aunque no se negaba que su existencia repercuta favorablemente en la esfera jurdico-subjetiva de aqul. Durante este tiempo tan slo cabe hablar de una sentencia, la de 23 junio 1930 (RJ 1930-31, 1032), que declar una relacin de solidaridad entre asegurado y asegurador181. La jurisprudencia posterior no continu esta doctrina, que qued, por tanto, como un intento aislado de modificarla a la sazn dominante, segn la cual el asegurador tan slo responda de forma subsidiaria frente al perjudicado182. De hecho, eran raras las demandas en las que se peda la responsabilidad solidaria de asegurado y asegurador, siendo la prctica comn que slo se solicitara la responsabilidad subsidiaria de este ltimo. No es sino a partir de la STS de 18 febrero 1967 (RJ 1967, 787), ya en vigor la Ley 122/1962, que acaba imponindose la tesis de la solidaridad entre asegurador y asegurado183 sin perjuicio de
181. En ella se concibe el seguro de responsabilidad civil como un contrato en favor de tercero, existiendo una verdadera subrogacin por la Compaa X para el pago de las responsabilidades civiles que por los accidentes que produjera el vehculo, aqul (el asegurado) llegara a incurrir. Concluye sealando que la entidad aseguradora acta como si fuera el propio asegurado, por lo que no es dable desconocer el carcter de codeudor que con ste ostenta para todos los efectos derivados del contrato aleatorio del seguro y por consecuencia de ello, la perfecta procedencia de la accin que se utiliza en el modo y forma que para todos los que resulten obligados mancomunada y solidariamente autoriza el art. 1137 del CC. 182. SSTS de 4 noviembre 1932 (RJ 1932-33, 1264), 22 septiembre 1950 (RJ 1950, 1404), 3 noviembre 1966 (RJ 1966, 4838). 183. Es en ella donde se utiliza por vez primera en este mbito la conocida frmula de que si bien es cierto que la solidaridad no se presume sino que debe expresamente establecerse, cual exigen los arts. 1137 y 1138 CC, hay casos en que la Ley crea la solidaridad pasiva, bien como interpretacin de la voluntad de las partes, o como garanta para el acreedor o como sancin de una falta o de acto ilcito, cual previene la Sentencia de 23 abril 1903 para la responsabilidad civil derivada del art. 1902 de dicho Cdigo, solidaridad que es aplicable al contrato de seguro, en el que las obligaciones del asegurador se reducen, en definitiva, al pago 1476

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la distribucin de cuotas en las relaciones internas entre los obligados (STS de 13 marzo 2002 [RJ 2002, 5440]). Salvo algunas excepciones184, las sentencias posteriores no slo consolidan esta doctrina, sino que aportan nuevos datos que progresivamente van dando forma a la figura de la accin directa, como digo, de corte tpicamente jurisprudencial185. En esta evolucin de la doctrina legal hay que hacer particular mencin a la STS de 26 marzo 1977 (RJ 1977, 1354), por varias razones. En primer lugar porque es la primera en utilizar la expresin accin directa como derecho del perjudicado contra el asegurador facultativo de RC, distinguindola de la que dispone contra el obligatorio. En segundo trmino, porque diferencia las fuentes de donde nace la accin contra el asegurador por ambos tipos de seguro, sealando que mientras la que se dirige contra el obligatorio nace de la Ley, la ejercitada contra el voluntario es producto de la doctrina legal186. Y tercero, porque se admite, por vez primera
de los daos causados por el siniestro, consecuencia de su obligacin de asumir el riesgo, por la que desplaza sobre su propio patrimonio el que gravitaba sobre el del asegurado, y debiendo ste indemnizar el dao causado y teniendo derecho a exigir a la entidad aseguradora el pago de dicha indemnizacin, ambos son responsables ante la vctima del dao, uno directo y la aseguradora por subrogacin,..., porque al existir unidad de objeto en el asegurador y en el asegurado, que es la indemnizacin a la vctima, se produce una solidaridad.... 184. SSTS de 26 mayo 1967 (RJ 1967, 2591), 26 septiembre 1967 (RJ 1967, 3559), 15 noviembre 1967 (RJ 1967, 4157), 25 noviembre 1969 (RJ 1969, 5508) y 16 junio 1971 (RJ 1971, 3246). 185. SSTS de 8 octubre 1969 (RJ 1969, 4617), 14 octubre 1969 (RJ 1969, 4706), 25 noviembre 1969 (RJ 1969, 5508), 26 marzo 1977 (RJ 1977, 1354), 15 abril 1977 (RJ 1977, 1655), 30 junio 1977 (RJ 1977, 3056), 14 abril 1978 (RJ 1978, 1273), 22 mayo 1978 (RJ 1978, 1912), 27 noviembre 1981 (RJ 1981, 4632), 7 enero 1982 (RJ 1982, 184), 31 marzo 1982 (RJ 1982, 1552), 28 marzo 1983 (RJ 1983, 1646), 30 mayo 1983 (RJ 1983, 2918), 20 septiembre 1983 (RJ 1983, 4670), 28 noviembre 1983 (RJ 1983, 6679), 16 julio 1984 (RJ 1984, 3986), 26 octubre 1984 (RJ 1984, 5070), 28 enero 1985 (RJ 1985, 202), 25 mayo 1985 (RJ 1985, 2809), entre otras. 186. Se dice as en ella que la accin directa contra el asegurador voluntario no surge como consecuencia de una aplicacin analgica del art. 42 de la Ley 122/1962 (art. 4 del TR), sino que constituye doctrina legal, cuya iniciacin se remonta a fecha muy anterior a la de la Ley referida, que el perjudicado ostenta accin directa y principal para exigir el resarcimiento del dao al asegurador que contrat un seguro de esa especie, 1477

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de forma expresa, la inexistencia de un litis consorcio pasivo necesario entre asegurador y asegurado. Este ltimo extremo tiene especial incidencia prctica, puesto que si bien para el demandante ser ms ventajoso, en la mayora de los casos, demandar tanto al daante como a su asegurador, hay casos en los que tan slo se quiere demandar a este ltimo, como sucede, por ejemplo, cuando media alguna relacin de parentesco o de otro tipo entre daante y vctima. O bien en los que se desea demandar exclusivamente al responsable. Siguen esta misma doctrina las SSTS de 15 abril 1977 (RJ 1977, 1655), 28 mayo 1982 (RJ 1982, 2602) y 31 enero 2003 (RJ 2003, 854)187. V. tambin sentencias del TSJ de Navarra de 2 y 15 febrero y 24 noviembre 1995 [RJ 1995, 1463, 1464 y 8901])188.
obligacin del asegurador que tiene carcter solidario con la del asegurado ... o que, incluso, es ms onerosa que una obligacin solidaria. Sin embargo, la iniciacin muy anterior a que se refiere la sentencia no tiene ms que una aislada manifestacin en la ya citada de 23 junio 1930 (RJ 1930-31, 1032) (citada tambin por ella) y es claro que slo a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley de 24 diciembre 1962 que la doctrina de la Sala 1 del TS ha mantenido una doctrina constante en este sentido (salvo las excepciones citadas), as como la Sala 2, primero en algunas sentencias aisladas (influida tambin por la LUCVM), ms decididamente a partir de la STS de 7 mayo 1975 (RJ 1975, 1954) (influida por la jurisprudencia de la Sala 1), y sin excepciones a raz de la entrada en vigor de la LCS. 187. Se demand al M de Educacin y Ciencia, a su aseguradora de RC y a una profesora de un Centro escolar con motivo de las lesiones sufridas por un menor en una clase de gimnasia. En ambas instancias se absolvi a la profesora demandada, pero se declar la obligacin de indemnizar de la entidad aseguradora sobre la base de la responsabilidad del Centro escolar y de otro profesor. El Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin interpuesto por el asegurador no slo porque la responsabilidad que se imputa a los condenados es solidaria, sino, porque los citados culpables que no fueron demandados tambin estaban asegurados en la pliza de Responsabilidad civil, cuya cobertura del riesgo es bien expresiva al decirse en el F. 6 de la Sala el presente seguro otorga cobertura a las responsabilidades civiles de todo el personal dependiente del Ministerio de Educacin y Ciencia en los centros pblicos radicados tanto en el territorio espaol como en el extranjero de los niveles de Bachillerato, y tambin al profesorado en sus funciones docentes, de administracin y direccin y al personal no docente en las que le sean propias;. 188. El problema en estos casos reside en el hecho de que la sentencia puede declarar responsable civil a quien no fue parte en el proceso (presu1478

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Pues bien, es aqu donde la doctrina emanada de la sentencia que examinamos jug un papel de primer orden en la posterior configuracin legal de la accin directa, en cuanto reconoci al perjudicado el derecho a accionar directamente contra el asegurador voluntario, sin que fuera requisito ineludible demandar tambin al asegurado189. El sustrato normativo de esta tesis se encontr, antes de la entrada en vigor de la LCS, precisamente en la doctrina de la solidaridad asegurador-asegurado y, por tanto, en el art. 1144 CC, lo que desemboc en el art. 76 LCS, siendo hoy doctrina jurisprudencial uniforme190.
puesto de la condena de la entidad aseguradora [v. supra, ap. VI]), y si bien es claro que los efectos de tal declaracin no alcanza a este ltimo en el concreto proceso, puede dejar prejuzgada la responsabilidad en un eventual proceso posterior. Lo que sucede es que, obviamente, ni la sentencia es ejecutiva ni tiene carcter de cosa juzgada respecto de quien no fue parte en el proceso (art. 222.3 LECiv), ni una posterior demanda contra ste puede partir de la base de aquella condena, pues ello supondra una clara situacin de indefensin. 189. Los considerandos segundo, tercero y quinto de esta sentencia son, en este sentido, suficientemente clarificadores: Si el derecho reconocido al tercero perjudicado contra el asegurador fuese nicamente para exigirle el pago de la indemnizacin en concepto de obligado subsidiariamente respecto a su asegurado, como en cierta etapa jurisprudencial, hoy superada, sancion esta Sala, era lgico que sta entendiera entonces que exista un litis consorcio pasivo necesario entre ambos sujetos, frente a la demanda del perjudicado, de modo que, cual declar la Sentencia de 4 noviembre 1932 (RJ 1932-33, 1264), la accin de resarcimiento habra de ejercitarse en tal supuesto contra el asegurado como directo obligado, y conjunta y subsidiariamente contra la compaa aseguradora. Sin embargo, una vez consolidada como doctrina legal aquella que consagra la naturaleza directa, principal y solidaria de la obligacin del asegurador, ya no tiene razn de ser, por lo menos desde el punto de vista del derecho material, la necesidad de demandar en el mismo proceso al asegurador y al asegurado, dado lo dispuesto en el art. 1144 CC.... En consecuencia, hay que concluir que si bien el perjudicado puede dirigir simultneamente su accin contra el asegurador y el asegurado, al amparo del art. 156 LECiv y del citado art. 1144 CC, que autoriza al acreedor para dirigirse contra todos los deudores solidarios simultneamente (litis consorcio simple, facultativo o voluntario), no pesa, en cambio, sobre l la carga de demandar al mismo tiempo al asegurador y al asegurado (litis consorcio pasivo necesario, cualificado o especial). 190. Aparte de la citada, ver SSTS de 15 abril 1977 (RJ 1977, 1655), 30 junio 1977 (RJ 1977, 3056), 15 junio 1981 (RJ 1981, 2523), 3 julio 1981 (RJ 1981, 3044), 31 marzo 1982 (RJ 1982, 1552), 28 enero 1985 (RJ 1985, 1479

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No obstante lo anterior, resulta claro que la posibilidad de ejercicio de la accin directa y la obligacin del asegurador de satisfacer directamente la indemnizacin al perjudicado, y de que esto sea la prctica habitual, no impide el juego del mecanismo clsico de este seguro. Es decir, que sea el propio asegurado quien indemnice directamente al perjudicado, para dirigirse posteriormente contra el asegurador191. En estos casos los problemas se trasladan a las relaciones ex contractu asegurador-asegurado, que se manifiestan, sobre todo, en las excepciones que el primero pueda oponer al segundo cuando le reclame la restitucin de lo pagado. En definitiva, la obligacin del asegurador es indemnizar directamente al tercero o, en su caso, al asegurado, si ha sido ste quien directamente ha satisfecho la indemnizacin al perjudicado, siempre, naturalmente, que no hayan mediado prcticas fraudulentas entre ambos. A lo que no est obligado el asegurador es a pagar al asegurado sobre la base de una futura reclamacin del perjudicado. Las razones estn bien expuestas por la STS de 30 enero 1996 (RJ 1996, 539).
En el seguro de RC se dice en ella no puede considerarse legitimado el propio asegurado para exigir la indemnizacin, cuando no acta contra la aseguradora movido por una reclamacin de tercero, ni consta probado que ha pagado de su patrimonio al perjudicado (...). Tampoco consta que acta en representacin del perjudicado; al contrario, lo hace en su propio y personal inters, sin que sea bastante para estimar lo contrario la manifestacin de una intencin subjetiva que dice le anima en el futuro (hacer frente a la reparacin del dao). Adems de que acceder a su peti202), 25 mayo 1985 (RJ 1985, 2809), 13 septiembre 1985 (RJ 1985, 4260), 15 noviembre 1986 (RJ 1986, 6435) y 8 septiembre 1987 (RJ 1987, 6044). 191. De hecho, esto es lo que sucede en otros ordenamientos, como el alemn y el austriaco, en los que se establece un plazo de dos semanas para que el asegurador restituya al asegurado la indemnizacin que ha satisfecho al perjudicado, o bien cuando haya sido determinada la pretensin de aqul mediante un juicio vlido o un reconocimiento u otra forma semejante (Der Versicherer hat die Entschadigung binnen zwei Wochen von dem Zeitpunkt an zu leisten, in welchen der Dritte von dem Versicherungsnehmer befriedigt oder der Anspruch des Dritten durch rechtskraftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist [154.1 VVG]). 1480

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cin carece de todo fundamento legal y contractual, dejara expuesta a la aseguradora a tener que hacer frente posteriormente a la accin directa del propio perjudicado a tenor del art. 76 de la LCS, contra la que no podra esgrimir la excepcin de pago al asegurado, dado que en las condiciones que ste ha accionado, la accin directa subsiste en favor del perjudicado, que nada ha pedido a la aseguradora. En el mismo sentido, la STS de 19 diciembre 1990 (RJ 1990, 10311), sobre reclamacin del asegurado de daos an no causados (futura demolicin de viviendas como consecuencia de incendio declarado en los locales asegurados, y su posterior reposicin) y, en su caso, producidos a un tercero distinto del asegurado. El TS consider que no exista legitimacin activa del asegurado para reclamar a la Ca. Aseguradora, salvo que aqul se viera en la obligacin ineludible de indemnizar al tercero192.
192. Por la entidad aseguradora se alegaba infraccin de la sentencia recurrida al haberle condenado a satisfacer a los demandantes (los asegurados) la cantidad de 2.200.000 de pesetas, en que se cifra el costo de la reposicin de la vivienda situada encima de las naves aseguradas, y que fue parcialmente destruida como consecuencia del incendio declarado en dichas naves. El TS estim el motivo en atencin a las siguientes razones: Primera: Si bien es cierto que la demolicin del piso, en el supuesto de que se lleve a cabo, comporta un dao que habr de imputarse causalmente a quien debe responder del incendio, tambin lo es que, aparte de que tal dao no ha sido an causado, por lo que no puede solicitarse su reparacin, ha de partirse de la base de que el mismo no se produce a los asegurados recurridos, sino a un tercero, nico legitimado para su reclamacin, como asistido de una accin de responsabilidad extracontractual, y slo en el supuesto no sucedido an de que los asegurados se vean en la precisin de abonar el importe de la indemnizacin correspondiente a la restauracin de la vivienda al tercero propietario de la misma, podrn proceder a su repeticin contra el asegurador, lo que, obviamente, tampoco se ha producido en esta litis, por todo lo cual debe concluirse que la aseguradora recurrente, al haber sido demandada por los asegurados con base en una pliza de incendios que, aunque inclua tambin la responsabilidad civil, no dio lugar a una accin basada en tal concepto, sino hasta la suma de 7.500.000 ptas. y ello por la causacin de daos distintos a los de la demolicin y posterior restauracin de la vivienda sita sobre la nave asegurada, en modo alguno habr de verse hoy condenada al abono del importe de la restauracin de tal vivienda, de propiedad de un tercero, alcanzando tan slo su responsabilidad actual a la suma en que se cifre su demolicin, si fuera precisa para la reconstruccin de la nave, procediendo, en su consecuencia, la estimacin de este tercer motivo y la consiguiente casacin parcial de la resolucin recurrida; Segunda: Que todo lo anteriormente sen1481

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No obstante, la doctrina anterior tiene, a su vez, su excepcin en el caso de que el asegurado haya sido condenado judicialmente al pago de la indemnizacin, habindose procedido al embargo de sus bienes en ejecucin de sentencia penal (STS de 3 marzo 1992 [RJ 1992, 2154])193. 2. EXCEPCIONES OPONIBLES E INOPONIBLES AL TERCERO PERJUDICADO194

Nuestra Ley del Contrato de Seguro no se ha conformado con dar un alcance general a la accin directa, sino que la ha hecho inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador
tado no empece a que se produce la demolicin de la tantas veces aludida vivienda sita sobre la nave aseguradora, como operacin necesaria de la reconstruccin de esta ltima, y una vez llevada a cabo la misma, pueda su titular solicitar de los asegurados, caso de hallarse cubierto tal evento por la pliza de Seguro, y de cumplirse los requisitos de la misma, entre los que figuran la previa declaracin de la responsabilidad civil de la entidad aseguradora, el importe de la reconstruccin de la vivienda con base a una accin de indemnizacin de daos causados por responsabilidad extracontractual, que, por no haberse planteado en esta litis, no puede ser contemplada ahora. 193. La entidad aseguradora recurrente confunde la nocin de tercero que emplea el art. 73 LCS para individualizar los daos y perjuicios cubiertos por el seguro de responsabilidad civil, evidentemente, un sujeto fuera de la relacin jurdica contractual (aunque est protegido por accin directa), con las facultades inherentes al propio asegurado, que est plenamente legitimado para reclamar las indemnizaciones a que fue condenado como responsable directo, causantes del embargo de sus bienes en ejecucin de sentencia penal y, ello, sin perjuicio, de si el pago voluntario o el cumplimiento forzoso ha tenido o no lugar, no obstante, silenciar la recurrente que se solicit y acord la ejecucin provisional de la sentencia de segunda instancia. [...]. ... la verdadera causa de la demora en el pago de las indemnizaciones reside en la compaa aseguradora y recurrente, que nunca lo hizo, en la medida necesaria, conforme a las estipulaciones contractuales, sin que, desde luego, por ahora, haya elementos de juicio tanto fcticos como jurdicos que permitan establecer la concurrencia de los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial del enriquecimiento injusto. 194. Aparte de las obras generales y otros estudios que abordan la materia, puede verse de forma especfica, BOQUERA: RGD, 1982, pg. 863; CARMONA: RES, 89, 1997, pg. 69; FONT SERRA: RGD, 1990, pg. 6309; HILL: Reflexiones (1995), pg. 1728; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1417 y ss.; TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1009. 1482

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contra el asegurado (art. 76)195. Se trata de una previsin que carece de referencias en el Derecho comparado, en el que normalmente y con carcter general rige la mxima de que el tercero no puede estar en mejor situacin que el asegurado196. Como era previsible, la norma ha sido objeto de un intenso debate doctrinal y de una todava heterognea jurisprudencia. Como resulta evidente, la expresin transcrita no puede ser interpretada de forma literal, pues si as fuera se llegara a resultados absurdos. La cuestin prioritaria que debe resolverse es la relativa a su alcance. Es decir, habr de dilucidarse qu excepciones puede oponer el asegurador al tercero perjudicado y cules no. En este sentido, la doctrina habla de excepciones en sentido impropio, derivadas de la falta de hechos constitutivos del derecho del tercero perjudicado, que son oponibles a ste, y excepciones en sentido propio, que no lo son. Pero antes de examinar cada una de ellas, es necesario fijar el sentido del trmino excepcin. Con carcter general, y en un sentido amplio, se entiende por excepcin todo mecanismo de defensa de que dispone el demandado para enervar total o parcialmente la accin del demandante, bien con carcter definitivo (excepciones materiales, en cuanto afectan al fondo de la demanda, y excepciones procesales perentorias), bien con carcter temporal, cuya estimacin impide la continuacin del proceso, pero no que pueda iniciarse uno nuevo con el mismo objeto (excepciones dilatorias). Disponemos as de un primer criterio de delimitacin: las excepciones a que se refiere el art. 76 LCS son las materiales, de modo que, como no puede ser de otra manera, el asegurador dispone de las que excepciones procesales, sean perentorias o dilatorias. 2.1. Excepciones oponibles. Aparte de las procesales, el asegurador puede oponer otros dos tipos de excepciones, sealadas expresamente por el propio art. 76 LCS: la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que pueda tener contra ste. La primera ha sido tratada en el ap. V del Captulo V, al que me remito. Todo lo dicho all vale aqu
195. Sobre la formacin de este artculo, v. REVILLA: La accin directa, pgs. 137 y ss.; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1396 y ss. 196. Cfr. TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1011. 1483

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tambin. Tan slo decir que, naturalmente, ha de incluirse el dolo del perjudicado (sobre el dolo del asegurado v. infra, ap. VIII.3) y la eventual concurrencia de culpas (excepcin parcial). Pero, naturalmente, aparte de la culpa exclusiva del perjudicado, el asegurador podr oponer cualquier otra circunstancia que impida el nacimiento de la responsabilidad del asegurado (por ejemplo, que los daos fueron debidos a fuerza mayor, o al hecho de un tercero, o a los riesgos del desarrollo, o, en caso de responsabilidad subjetiva, que no intervino culpa del asegurado, etc.), puesto que, como vimos ms arriba, el reconocimiento o la declaracin de responsabilidad de aqul es presupuesto inexcusable de la obligacin de indemnizar del asegurador197. En cuanto a las excepciones personales que el asegurador pueda tener contra el perjudicado (una referencia idntica a la del art. 1148 CC sobre las excepciones que el deudor solidario puede oponer al acreedor), lo sern, fundamentalmente, el pago, bien por el asegurador o por el propio asegurado, y en cualquiera de sus manifestaciones, incluyendo el ofrecimiento de pago seguido de la consignacin (pero slo esta ltima, sin voluntad solutoria por ejemplo, hecha a los solos efectos de enervar los intereses moratorios es insuficiente)198, la transaccin (tanto la alcanzada por el asegurador con el perjudicado, como la convenida entre ste y el asegurado), la compensacin, la renuncia del derecho por el perjudicado o la caducidad del mismo, la prescripcin de la accin, etctera. Tambin podr oponer el pago por tercero, fundamentalmente en caso de daos materiales o patrimoniales. Sobre este tipo de daos, en una decisin manifiestamente errnea, la STS de 18 noviembre 1991 (RJ 1991, 9823) declar que el asegurador no puede oponer el hecho de que el perjudicado ya fue indemnizado por su propio asegurador, y que el eventual enriquecimiento injusto se limitara a las relaciones entre el asegurador y el asegurado propio que ya ha cobrado199. Lo correcto en estos casos es que el asegura197. Supra, ap. IV.1. 198. V. infra, ap. X.11. 199. La indemnizacin obtenida por el perjudicado de su propia aseguradora dice esta sentencia no exime a la del causante del dao de abonar la indemnizacin de que responde: el eventual enriquecimiento injusto se limitara a las relaciones entre el asegurador y el asegurado propio que ya ha cobrado. La suma obtenida por los recurridos de su aseguradora proviene de un contrato de seguro respecto del cual la recurrente es 1484

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dor del daante pueda oponer la excepcin del pago por tercero (arts. 1158 y ss.), sin perjuicio, naturalmente, del derecho de subrogacin del asegurador que pag la indemnizacin para dirigirse contra el responsable del dao y su entidad aseguradora (art. 43 LCS). Adems de las sealadas, puede oponer el asegurador otras excepciones? La respuesta es claramente afirmativa. A pesar de la letra del art. 76, las vicisitudes de la relacin asegurador-asegurado repercuten tambin en la esfera del perjudicado. En primer lugar, las que afectan al propio contrato. La inexistencia o la nulidad absoluta del contrato de seguro de RC es, naturalmente, oponible al tercero, sea cual fuere su causa. As, la falta de alguno de sus elementos esenciales, cuya ausencia provoca la nulidad absoluta de todo tipo de contratos (arts. 1261 y ss. CC). Aparte de las generales, tambin son oponibles las especficas causas de nulidad previstas por la LCS o por la LOSSP. As, la inexistencia del riesgo en el momento de la conclusin del contrato o el acaecimiento del siniestro con anterioridad a su entrada en vigor (art. 4 LCS) (SSTS de 14 junio 2002 [RJ 2002, 4901], 22 diciembre 2001 [RJ 2002, 1036]) (aunque en realidad no son sino hiptesis especficas de falta de objeto [art. 1261.2 CC])200. Tambin hay nulidad absoluta por falta de la capacidad legalmente exigida cuando el contrato ha sido suscrito por entidad no autorizada o cuya autorizacin administrativa haya sido revocada, o con transgresin de los lmites de la autorizacin administrativa (art. 5.2 LOSSP). De aqu se derivan los correspondientes efectos restitutorios (arts. 5.2 LOSSP y
tercero, y por ello no puede ni beneficiarse ni ser perjudicada (art. 157 CC). Se beneficiara si se la liberase de pagar, que es lo que pretende con el motivo, sin tener en cuenta que, no obstante el pago de la indemnizacin por la aseguradora, la accin contra el responsable del dao sigue viva, teniendo como titular al daado, pero con posibilidad de subrogarse en su ejercicio la compaa aseguradora. El art. 43 LCS dice, en este sentido, que el asegurador puede ejercitar aquella accin, regulndose incluso en su prrafo ltimo la concurrencia en el ejercicio del asegurador y asegurado contra el tercero. De ah que el enriquecimiento injusto se produce exclusivamente en las relaciones entre asegurador y asegurado que ha cobrado de aqul la indemnizacin pues si este ltimo acciona contra el tercero responsable, el asegurador no podr pretender nada de este ltimo, pues ya ha pagado. 200. Tngase en cuenta que, a pesar de la letra del art. 5 LCS, entre los requisitos esenciales del contrato de seguro no se encuentra el de la forma escrita (por todas, STS de 22 diciembre 1990 [RJ 1990, 10364]). 1485

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1303 CC), si bien en este caso, tan slo a favor del tomador del seguro (Quien hubiere contratado con ella no estar obligado a cumplir su obligacin de pago de la prima y tendr derecho a la devolucin de la prima pagada salvo que, con anterioridad, haya tenido lugar un siniestro), puesto que l nada tiene que restituir. No obstante, el rgimen del art. 5.2 LOSSP se acerca ms al de la anulabilidad que al de la nulidad absoluta, puesto que el contrato de seguro despliega los efectos que le son propios hasta tanto no se haya instado la devolucin de la prima. En efecto, segn dispone el precepto citado, si antes de tal devolucin acaece un siniestro, amparado por el contrato si hubiera sido vlido, nacer la obligacin de la entidad que lo hubiese celebrado de satisfacer una indemnizacin cuya cuanta se fijar con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestacin conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daos y perjuicios que hubiera podido ocasionar. Si el seguro es de RC, la regla debe considerarse extensible a la reclamacin del tercero perjudicado201. En cuanto a las que pueden dar lugar a la nulidad relativa, es dudoso que el asegurador pueda oponerlas al tercero. La respuesta afirmativa parece clara cuando la causa del vicio provenga del asegurado y el asegurador haya ejercitado la accin de anulabilidad. Debe ser contraria la solucin cuando el vicio provenga de la conducta del asegurador. Si no proviene de ninguno de los dos, debe considerarse que existe cobertura hasta tanto no se ejercite la accin de nulidad, a cuyas resultas habr de estarse. Es igualmente oponible al tercero la resolucin del contrato, a instancia normalmente del asegurador, desde el momento en que ste haya manifestado al tomador del seguro su voluntad de dar por resuelta la relacin, o, en su caso, haya ejercitado la correspondiente accin. El asegurador puede instar la resolucin (aunque de forma poco precisa la LCS habla a veces de rescisin) por inexacta declaracin del riesgo (art. 10 LCS), por agravacin del riesgo asegurado (arts. 11 y 12.II LCS), por impago de la prima (art. 15 LCS; si bien en este caso en los trminos que veremos ms abajo), por transmisin del objeto asegurado (art. 35 LCS), etctera. Naturalmente, tambin es oponible al perjudicado el hecho de que la pliza que prestaba cobertura al asegurado no cubra el
201. Cfr. TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1016. 1486

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riesgo de RC, sino otro diferente (v. STS de 3 octubre 1998 [RJ 1998, 7327], y un caso contrario en STS de 17 mayo 2001 [RJ 2001, 6222]), o bien que el dao se deriv de un hecho ajeno al mbito material de la cobertura del seguro o que se trataba de un tipo de dao no cubierto. Pero esto es algo que pertenece al terreno de las clusulas de delimitacin del riesgo, que hemos examinado en el ap. IV.4. Creo que tambin debe ser oponible al perjudicado la conducta dolosa o gravemente negligente del asegurado en la declaracin del riesgo. La liberacin del asegurador del pago de la prestacin a que se refiere el art. 10.III in fine LCS alcanza tambin a aqul202. Pero si el asegurador conoci la reserva o la inexactitud de la declaracin con anterioridad al siniestro, y no ejercit la accin resolutoria, responder frente al tercero, si bien el capital asegurado deber considerarse disminuido en la proporcin sealada por el prrafo 3 del citado precepto. Son oponibles igualmente las circunstancias que impiden o retrasan la perfeccin del contrato o dan lugar a su extincin (habiendo ocurrido el siniestro con anterioridad o con posterioridad a ambos momentos), como la condicin o el trmino suspensivo, la falta de pago de la primera prima en los trminos que veremos ms abajo (art. 15.I LCS), etctera. Por ltimo, y esto debe subrayarse, son oponibles al perjudicado las excepciones sustentadas en el contenido de las clusulas de delimitacin del riesgo, sea cual fuere el elemento al que se refieran (de naturaleza objetiva o material, subjetiva, de limitacin de cuantas, geogrfica, etc. [sobre este tipo de clusulas, me remito a lo que dije en supra, ap. IV.4]). En cuanto al alcance subjetivo de la cobertura del seguro, es naturalmente oponible el hecho de que la responsabilidad civil de quien result ser el causante de los daos no estaba asegurada por la pliza. Por ltimo las clusulas limitativas de derechos deben considerarse oponibles al tercero cuando concurran en ellas los requisitos exigidos por el art. 3 LCS203.
202. En contra, TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1029. 203. Cfr. CALZADA: RES, 87, 1997, pg. 51; CARMONA: RES, 89, 1997, pgs. 97 y ss.; SOTO NIETO: La Ley, 1993-I, pg. 886. 1487

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2.2. Excepciones inoponibles. En lo que se refiere a las llamadas excepciones en sentido propio, esto es, las inoponibles al perjudicado, son, fundamentalmente, aquellas que pueden dar lugar a la resolucin del contrato, pero el asegurador no manifiesta su voluntad de hacerlo, bien comunicndoselo al tomador, bien mediante el ejercicio de la correspondiente accin. De este modo, salvo que haya manifestado esa voluntad, el asegurador no podr oponer al tercero la inexacta declaracin del riesgo por el tomador o asegurado (art. 10 LCS) (aunque s cuando la inexactitud provenga de dolo o negligencia grave) o la agravacin del riesgo (arts. 11 y 12.II LCS). Del mismo modo, no son causa de liberacin del asegurador y, en consecuencia, son inoponibles al perjudicado, el impago de la prima, en ciertos casos y en los trminos que veremos ms abajo (art. 15 LCS), la falta o el retraso de la comunicacin del siniestro (art. 16.I LCS), o el incumplimiento del deber de suministrar informacin sobre sus circunstancias y consecuencia (art. 16.II LCS), incluso aunque hubiera concurrido dolo o culpa grave del asegurado (caso en el que si bien pierde ste el derecho a la indemnizacin [art. 16.III LCS], no es oponible, como digo, al tercero [v. siguiente apartado]). Tampoco lo es la circunstancia de que el asegurado no haya empleado los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro, aunque se hiciera con la manifiesta intencin de perjudicar o engaar al asegurador (art. 17 LCS), la existencia de un doble o mltiple seguro (art. 32 LCS) o la falta de comunicacin de la transmisin del objeto o actividad cuya RC se asegura (art. 34.II LCS)204. En cuanto a la jurisprudencia, la mayor parte de las sentencias que abordan esta cuestin lo hacen casi siempre desde la perspectiva de la naturaleza de las clusulas del contrato, por lo que en este punto me remito al ap. IV.4 de este mismo captulo. 3. EL DAO CAUSADO DOLOSAMENTE POR EL ASEGURADO

Mencin particular en el debate sobre las excepciones oponibles o inoponibles al tercero merece el dao causado dolosamente
204. En sentido anlogo, salvo la excepcin sealada en la nota anterior, TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1029. Tambin SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1435 y ss. 1488

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por el asegurado. Con carcter general, estos daos quedan al margen de la cobertura del seguro (art. 19 LCS). La cuestin es si esta circunstancia puede oponerse al tercero en el seguro de RC. En los ordenamientos de nuestro entorno jurdico la respuesta es normalmente afirmativa205. En el nuestro la cuestin es dudosa. Y lo es porque el art. 76 LCS alude precisamente a esta conducta como circunstancia por la que el asegurador dispone de un derecho de repeticin contra el asegurado; lo que dicho despus de conceder accin directa al perjudicado, equivale de hecho al reconocimiento de la obligacin del asegurador frente al tercero tambin en estos casos, por muy censurable que sea la norma206. Naturalmente, el pacto en contrario debe considerarse por no puesto207. La mayor parte de los autores se han pronunciado de este modo208, con alguna significada excepcin209.
205. 152 VVG (Der Versicherer haftet nicht, wenn der Versicherungsnehmer vorsatzlich den Eintritt der Tatsache, fr die er dem Dritten verant wortlich ist, widerrechtlich herbeigefhrt hat); art. 1917.I in fine CC italiano (Sono esclusi [del seguro de RC] i danni derivanti da fatti dolosi). El Code dAssurances francs nada dice. 206. Sobre la cuestin en el mbito de los accidentes de circulacin, en el que con mayor frecuencia se ha planteado esta problemtica, v. el ap. III.2.2.2 del Captulo X del Tomo II. 207. TAPIA: RDM, 233, 1999, pgs. 1047 y ss. 208. BOQUERA: RGD, 1982, pg. 871; CALZADA: El seguro voluntario (1983), pg. 411; GARRIGUES: Contrato de seguro (1983), pg. 391; HILL: Reflexiones (1995), pg. 1740; JIMNEZ DE PARGA: Reflexiones (1994), pg. 1373; MARN: La Ley, nm. 4279, 30 abril 1997, pg. 1; OLIVENCIA: El seguro (1994), pg. 908; REVILLA: La accin directa, pgs. 2202 y ss.; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed.; 2005), pgs. 1316 y ss. y 1428 y ss.; TAPIA: RDM, 233, 1999, pgs. 1030 y ss. 209. SOTO NIETO: El seguro voluntario (1984), pgs. 62 y ss.; PyS, 47 (1995), pgs. 19 y ss.; RES 92 (1997), pg. 19; Ejercicio de la accin directa (1998), pgs. 70 y s.; RES 101 (2001), pg. 309, segn el cual la facultad de repeticin que concede el art. 76 LCS por esta causa entra en juego en aquellos casos en los que el asegurador satisfizo la indemnizacin en un momento en el que el dolo del asegurado no haba sido acreditado, probndose en un momento posterior. Si el dolo fue probado con anterioridad, el asegurador queda liberado de su obligacin de indemnizar. Por su parte, CALZADA se aline con la primera lnea doctrinal (El seguro voluntario [1983], pg. 411), si bien en una obra posterior (El seguro de responsabilidad civil [2005], pgs. 38 y ss., 53 y 146 y ss.) asume la tesis de SOTO NIETO sobre el significado del derecho de repeticin del art. 76 LCS, y considera oponible el dolo al tercero perjudicado. 1489

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Por regla general, la jurisprudencia se ha mostrado muy reacia a admitir la exceptio doli en las reclamaciones contra el asegurador de RC. la cuestin ha llegado a los tribunales sobre todo de la mano de los accidentes de circulacin. En la legislacin aplicable a este tipo de accidentes tambin encontramos esa referencia al derecho de repeticin del asegurador en el art. 7 LRCSCVM. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo la de la Sala 2, no se pronunci de forma uniforme sobre ella sino hasta la STS de 29 mayo 1997 (RJ 1997, 3367)210, a partir de la cual se ha impuesto la tesis por la que se obliga al asegurador obligatorio de automviles a indemnizar al tercero en estos casos. A la vista del citado art. 7 LRCSCVM, el nico argumento de peso que permitira excluir los daos dolosamente causados de la cobertura del seguro (es decir, que permitira su oponibilidad a terceros), es el de no considerarlos como un hecho de la circulacin211. Y esto es precisamente lo que se ha hecho al haberse incorporado un nuevo prrafo 2 en el art. 1.4 LRCSCVM (recogido en el art. 3.3 del vigente Reglamento [RD 7/2001, de 12 de enero]), por el que se excluye expresamente de la consideracin de accidente de circulacin (y, en consecuencia, de la cobertura del seguro)a los daos dolosos. Sin embargo, hay casos en los que un dao causado dolosamente con un vehculo de motor puede considerarse como un hecho de la circulacin y hay otros en los que no. As, en la doctrina y jurisprudencia alemana se ha sealado que el 7.I de la Strassenverkehrsgesetz (StVG) (el correspondiente a nuestro art. 1 LRCSCVM) es aplicable cuando el conductor mata o lesiona a la vctima con ayuda del automvil, siendo ste empleado como arma homicida, siempre que esto suceda utilizndose tambin el vehculo como medio de circulacin (Verkehrsmittel). As, por ejemplo, cuando el conductor atropella al polica que est realizando un control212. Por contra, se considera que no es de aplicacin aquel precepto, segn su sentido y finalidad, si el delincuente emborracha o narcotiza a la vctima y posteriormente la atropella con el automvil, al objeto de aparentar un accidente. Este ltimo
210. Con anterioridad, en contra de la cobertura de los delitos dolosos por el asegurador, SSTS de 8 julio 1992 (RJ 1992, 6782) y 10 julio 1995 (RJ 1995, 5438), entre otras. 211. Cfr. SOTO NIETO: PyS, 47 (1995), pgs. 19 y ss. 212. V. en nuestro pas el caso conocido por la STS de 4 junio 2000 (RJ 2000, 5240). 1490

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caso, se dice, es parangonable a aquellos otros en los que el vehculo es utilizado como si fuera una herramienta de trabajo (Arbeitsmachine)213, hiptesis excluida de la consideracin de hecho de la circulacin. Creo que esta idea es perfectamente aplicable en nuestro pas. Habr de estarse a las circunstancias del caso para dilucidar si el hecho doloso constituye tambin o no un hecho de la circulacin y decidir, en consecuencia, si se encuentra cubierto o no por el seguro obligatorio. Si el vehculo es utilizado con el nico y exclusivo propsito de cometer el delito214, es claro que estaremos ante un hecho ajeno a la circulacin. Si, por el contrario, es utilizado como medio de transporte, y por algn motivo ocasional se emplea como elemento de agresin, s estaremos ante un hecho de esa naturaleza. Un excelente ejemplo nos lo proporciona la STS de la Sala 2 del TS de 7 febrero 2001 (RJ 2001, 358), dictada teniendo ya a la vista el nuevo prrafo del art. 1.4 LRCSCVM. Refirindose a l, declar esta sentencia que slo puede ser interpretado en el sentido de excluir los daos dolosos de la cobertura del seguro cuando el vehculo se utiliza como un instrumento para cometer el delito, pero no cuando se comete en el curso de la conduccin del mismo215.
213. Cfr. LARENZ y CANARIS: Lehrbuch, II.2 (1994), pg. 621. Con independencia de tales consideraciones, el ordenamiento alemn carece, con carcter general, de un precepto como nuestro art. 76 LCS. Segn la Versicherungsvertragsgesetz (VVG), el asegurador queda libre del deber de prestacin no slo en el caso de que el siniestro haya sido causado dolosamente por el tomador del seguro, sino tambin cuando lo haya sido por culpa grave de ste (61: Der Versicherer ist von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsatzlich oder durch grobe Fahrlassigkeit herbeifhrt). Esto mismo se prev, con carcter expreso, para el seguro de responsabilidad civil, si bien con la particularidad de que slo el dolo del tomador del seguro da lugar a aquella liberacin, no as la culpa grave (152 VVG, transcrito ms arriba, en nota 166). Lo mismo ocurre en el mbito del seguro obligatorio de automviles (cfr. HOFFMANN: Privatversicherungsrecht, pg. 185), si bien con la particularidad de que en tales casos interviene el fondo de garanta (12.1.3 Pflichtversicherungsgesetz). 214. Vase el caso conocido por la STS de 24 octubre 1997 (RJ 1997, 7768). 215. Se trataba de un caso de derribo de una conductora de un ciclomotor por otro vehculo al apercibirse su conductor de que la motocicleta conducida por la lesionada intentaba adelantarle por su izquierda; aqul, a pesar de encontrarse en caravana y sin posibilidad de adelantar, efectu un giro brusco a la izquierda con la nica finalidad de provocar la 1491

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Tambin hay sentencias que se refieren a hechos que no son accidentes de circulacin. As, la STS de 20 julio 2005 (RJ 2005, 5099), asesinato cometido por vigilante jurado contratado por la empresa de vigilancia asegurada (el TS declara aplicable el art. 76 LCS por ser norma especial del seguro de RC sobre la norma general del art. 19 LC); la STS de 28 marzo 2003 (RJ 2003, 2692), lesiones causadas por portero de una discoteca (El principio de no asegurabilidad del dolo, acogido en el art. 19 LCS, lo que excluye es que el asegurador est obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por la mala fe de ste, pero no impide que el asegurador responda frente a terceros perjudicados tanto en el caso de que el dao o perjuicio causado a los terceros sea debido a la conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el asegurador de la facultad de repeticin contra el asegurado reconocida expresamente en el art. 76 LCS, como cuando sea debido a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil para el asegurado); la STS de 27 mayo 2002 (RJ 2002, 7756), sobre un caso similar al anterior; la STS (Sala 2) de 22 junio 2001 (RJ 2001, 6362), sobre delito de estafa cometido por abogado en el ejercicio de sus funciones, conden a la entidad aseguradora alegando la oscuridad de la pliza que exclua de la cobertura de RC profesional los delitos dolosos (tambin sobre el derecho de repeticin que el art. 76 LCS otorga al asegurador), cuando la clusula de exclusin no poda ser ms clara; la STS de 11 febrero 1998 (RJ 1998, 1046), sobre asesinato con escopeta de caza (que ni siquiera se cometi durante una cacera), conden a la entidad aseguradora que cubra la RC del cazador; y la STS de 4 diciembre 1998 (RJ 1998, 10325), sobre delito de lesiones (asesinato frustrado) cometido por el empleado de un hotel contra una joven (al clavarle un cuchillo por la espalda). Se condena a la entidad aseguradora que cubra la responsabilidad civil que pudiera derivarse del riesgo de explotacin del citado hotel (pliza de multirriesgo industrial). Son, en su mayor parte, soluciones manifiestamente errneas, pues ninguno de los hechos relatados constituan el riesgo cubierto por las respectivas plizas. Lo que sucede es que al mantenerse el derecho de repeticin
cada de la conductora del ciclomotor. Para ms detallas v. ap. III.2.2.2 del Captulo X del Tomo II. 1492

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por esta causa en el art. 7 LRCSCVM, se ha creado una clara contradiccin en este texto legal, que no resulta fcil de salvar y que seguramente d nuevamente pie a respuestas dispares de las diferentes Audiencias. Proyectando esta situacin al seguro de RC general, puede argirse que si bien un dao causado dolosamente con un vehculo de motor no es un accidente de circulacin, siendo esto ltimo lo que cabalmente cubre el seguro obligatorio de automviles, en los casos ajenos al mbito de aplicacin de una Ley especial no existe tal delimitacin. Ello servira para justificar que el comportamiento doloso quede excluido de la cobertura del seguro en los mbitos especiales de responsabilidad (en cuanto aqul cubre un accidente, lo que excluye el hecho doloso) y no con carcter general. No obstante, en materia de accidentes de circulacin, las cosas han variado sustancialmente con dos sentencias de la Sala 2 del Tribunal Supremo, de 27 abril 2007 (RJ 2007, 3858) y 8 mayo 2007 (RJ 2007, 4732), que han supuesto un cambio de rumbo radical de la doctrina que hasta entonces vena manteniendo la Sala Penal, y que, a lo que creo, reconduce el estado de la cuestin a sus justos trminos. Ambas sentencias, y su doctrina, son estudiadas en el ap III.2.2.2 del Captulo X del Tomo II, al que me remito. Aunque en menor medida, tambin ha habido pronunciamientos jurisprudenciales en otros mbitos. Sirva de ejemplo la STS (Sala 2) de 14 marzo 1991 (RJ 1991, 2139), sobre reclamacin de daos por perjudicados por un incendio causado dolosamente por el asegurado. Ante la alegacin de aqullos de que segn el art. 76 LCS tal circunstancia no poda ser opuesta a los terceros perjudicados, el TS declar que dicho precepto no dice que las entidades aseguradoras estn obligadas a resarcir al perjudicado en los supuestos de que el siniestro sea debido a conducta dolosa del asegurado, y que el mismo
no puede ser valorado ni interpretado aisladamente, sino dentro del contexto propio de dicha Ley. En este sentido, es preciso tener en cuenta que el artculo 1. de la misma habla de la obligacin de indemnizar dentro de los lmites pactados; el art. 73 de la obligacin de indemnizar dentro de los lmites establecidos en el Ley y en el contrato; el art. 19, que excluye la obligacin del asegurador en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado; y el art. 48 que, respecto del seguro de
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incendio, dice que el asegurador no estar obligado a indemnizar los daos provocados por el incendio cuando ste se origine por dolo o culpa grave del asegurado. Es indudable que las excepciones establecidas en los arts. 18 y 48 LCS responden a una exigencia esencial del contrato de seguro. Asegurar los siniestros causados por dolo o mala fe sera contrario al orden pblico (vid. art. 1255 del Cdigo Civil). Dicho todo lo anterior, resulta patente que una interpretacin lgica y sistemtica del art. 76 LCS impide extender la obligacin de indemnizar por parte de las entidades aseguradoras cuando el dao causado al tercero haya sido consecuencia de una conducta dolosa del asegurado, y exista previa o coetneamente resolucin del Tribunal competente que as lo declare. Una interpretacin acorde con los anteriores criterios debe llevar a entender que la obligacin de indemnizar en los supuestos de siniestros dolosos nicamente ser procedente en tanto en cuanto no se haya resuelto judicialmente sobre tal extremo. Por consiguiente, al estimarse por el Tribunal de instancia que, en el presente caso, el incendio causante de los daos cuya indemnizacin aqu se pretende fue dolosamente causado por el tomador del seguro, al que se condena como criminalmente responsable de un delito de incendio, es manifiesto que no cabe condenar a las compaas aseguradoras recurridas al pago de las indemnizaciones procedentes.

En definitiva, lo que el seguro cubre son hechos daosos cuyo acaecimiento es ajeno a la voluntad del asegurado (aunque tenga su causa en la conducta dolosa de un tercero). La razn es bien sencilla. El fundamento de la cobertura del seguro lo constituye la existencia del inters asegurado (arts. 25 y 26 LCS). Si ste no existe al tiempo de celebrarse el contrato, o desaparece de forma sobrevenida, el seguro deviene ineficaz por falta de ese inters. Esto es lo que sucede en los casos de siniestros causados dolosamente por el asegurado. Adems, la conducta dolosa supone la desaparicin de la aleatoriedad propia de todo contrato de seguro216. Lo que ocurre es que en el seguro de RC intervienen otros factores. Si esta modalidad asegurativa tuviera por objeto de forma exclusiva la salvaguarda del patrimonio del asegurado, nadie negara que el dao causado dolosamente por ste quedara fuera de la cobertura del seguro, de modo que no cabra hablar de
216. Cfr. ALONSO SOTO: AFDUAM, pg. 195. 1494

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accin de repeticin, pues nada hay que repetir, ya que el asegurador no est obligado a indemnizar. Pero en ella entra tambin en juego el inters de terceros. Ser cada ordenamiento el que configure el alcance que se quiere dar al mismo, y lo cierto es que el nuestro, por censurable que resulte, sita al tercero en mejor posicin que al asegurado. La norma es clara y no admite lugar a dudas: el asegurador queda obligado frente al tercero por los daos que dolosamente le cause el asegurado. El expreso derecho de repeticin que le asiste contra este ltimo slo puede tener sentido partiendo de tal premisa. En otro orden de cosas, resulta curioso constatar cmo una disciplina legal tradicionalmente caracterizada por un marcado carcter tuitivo, como es la relativa a los accidentes de circulacin, excluye expresamente de su mbito de aplicacin la conducta dolosa del asegurado, mientras que con carcter general se sigue manteniendo su cobertura, en virtud de la letra del art. 76 LCS. Resulta claro que las entidades aseguradoras estaban ms preocupadas por solventar la cuestin respecto de la cobertura del seguro obligatorio de automviles que de los seguros de RC general. O bien que mientras en los primeros no era posible clusula en contrario, s lo es en los segundos. Pero sobre esto volveremos ms adelante. 4. EL IMPAGO DE LA PRIMA217. LA PRRROGA DEL SEGURO

Dentro del examen de las excepciones oponibles e inoponibles, merece tambin particular atencin la cuestin relativa al impago de la prima y a la prrroga del contrato de seguro. El impago de la prima constituye una causa de falta de efectos o de suspensin de los mismos, cuyo rgimen difiere segn se trate de la primera prima o de primas sucesivas. En el primer caso, y al margen de los plazos de cobertura provisional de la solicitud o proposicin del seguro en las normas especiales218, el impago de la primera prima tiene como efecto la suspensin ab initio de la cobertura del seguro (art. 15.I LCS). O, por decirlo con ms exacti217. ARROYO: CCDJ, Madrid, 25, 1994, pg. 267; CALZADA: CCJC, 9, 1985, pg. 3117; DE NGEL: RES, 53, 1988, pg. 164; DUQUE: RDC, 1969-1, pg. 46; GONZLEZ ESTVEZ: BIJ-GESA, 1994-1, pg. 7; MEDINA: FJP, 1995-13; SERENA: RDC, 1986-5, pg. 264. 218. Art. 20 RRCSCVM 2001. V. ap. III.6.1.1 del Captulo IX. 1495

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tud, el pago viene a constituir una conditio iuris para el inicio de la cobertura del seguro219. El mismo art. 15.I permite el pacto en contrario, lo que seguramente constituye una prctica excepcional. Debe tenerse presente que ese efecto suspensivo exige que el impago no sea imputable (por dolo o culpa) al tomador del seguro, de modo que cuando lo es al asegurador220 o a otra causa ajena al primero, la pliza cubre el siniestro desde la perfeccin del contrato, si no se estableci trmino o condicin suspensiva. Si as se hizo, se estar a la llegada del trmino o al cumplimiento de la condicin. En lo que se refiere a las llamadas primas siguientes (primas sucesivas o primas de cartera), su impago en el momento de vencimiento de la cobertura no supone una extincin automtica del contrato, sino que el asegurador sigue prestando cobertura durante un perodo de un mes, y esto tanto respecto de terceros como del propio asegurado, contra el cual no se puede repetir en estos casos (STS de 5 marzo 2004 [RJ 2004, 1813]). Pasado el mes de gracia, la cobertura queda suspendida durante cinco meses, a partir de cuyo transcurso se entender que el contrato queda extinguido (art. 15.II LCS)221. Esta previsin est sujeta a dos excepciones sealadas: 1. que no se trate de un seguro para un hecho o evento temporalmente determinado (una obra, un viaje, etc.), y 2. que el contrato carezca de una clusula que prevea su prrroga. Tngase en cuenta que la Ley del Contrato de Seguro deja a
219. STS (Sala Social) de 17 enero 2001 (RJ 2001, 776) (La tesis de la sentencia recurrida, deduciendo, a sensu contrario, que el asegurador, debe responder del siniestro, porque cuando se produjo el hecho causante, no se haba rescindido el contrato, lo que acaeci el 30 de julio de 1997, no es aceptable. No cabe dicha interpretacin del art. 15 LCS; la exoneracin de responsabilidad de la Aseguradora, no viene determinada por la fecha en que se acord la rescisin de la pliza, sino del hecho de que cuando se produjo el siniestro no se haba pagado la [primera] prima por el asegurado, existiendo una suspensin de la cobertura tal y como se establece en la norma legal, antes comentada). 220. SSTS de 10 diciembre 2002 (RJ 2002, 10574), 30 enero 2003 y 8 junio 2002 (RJ 2002, 5217). 221. En caso de falta de pago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador queda suspendida un mes despus del da de su vencimiento. Si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima, se entender que el contrato queda extinguido. 1496

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la voluntad de las partes la prrroga del contrato, de modo que para que sta entre en juego ha de haber sido expresamente pactada (art. 22). En consecuencia, el rgimen del prrafo 2 del art. 15 LCS est condicionado a que en el contrato de seguro se haya convenido su prrroga, y que ninguna de las partes se hubiera opuesto a ella en los trminos expresados en el art. 22.II LCS. El contrato improrrogable se extingue automticamente en el momento de su vencimiento, y esto, evidentemente, es oponible a terceros. No obstante, y como queda dicho, la prctica aseguradora demuestra que la mayor parte de las plizas de seguro, sean de la modalidad que fueren, prevn su prrroga. Se plantea as uno de los problemas ms frecuentes del contrato de seguro: el relativo a los efectos de la falta de pago de las primas sucesivas. El rgimen de suspensin del prrafo 2 del art. 15 LCS es anlogo al del prrafo 1, si bien aqul no dice, como s hace ste, que si el siniestro acaece durante el perodo de suspensin, antes de haberse pagado la prima, el asegurador queda liberado de su obligacin. Parece claro que, a pesar de esta omisin, la suspensin de la cobertura supone que el asegurador puede rechazar las pretensiones indemnizatorias del tomador, del asegurado y del beneficiario de la pliza. La cuestin es si puede hacer lo mismo respecto de las reclamaciones del tercero en los seguros de RC. Es decir, si la indemnizacin por un siniestro acaecido en el perodo que media entre el llamado plazo de gracia del art. 15.II LCS y el final del sexto mes posterior al vencimiento del contrato, durante el cual la prima no ha sido pagada, debe ser o no satisfecha por el asegurador. Como queda dicho, el prrafo 1 del art. 15 LCS difiere del 2 en que mientras aqul libera al asegurador de su obligacin de indemnizar, ste se limita a hablar de suspensin de la cobertura. Parece que, en rigor, ambas consecuencias deben ser idnticas. No hay razones que inviten a pensar que suspensin de cobertura pueda significar otra cosa que falta de cobertura durante un perodo de tiempo considerado, lo que afecta tanto a las partes del contrato como a los terceros. Esto parece venir confirmado por lo dispuesto en el ltimo inciso de ese prrafo segundo, segn el cual el asegurador, cuando el contrato est en suspenso, slo podr exigir el pago de la prima del perodo en curso. Como se sabe, las Audiencias (las traigo aqu a colacin por ser en el mbito de los accidentes de circulacin donde con mayor frecuencia se plantean estos problemas) han declarado que el im1497

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pago de la prima no es oponible al tercero perjudicado cuando el accidente sobreviene en el perodo indicado, en cuanto que el contrato de seguro no est todava extinguido, sino meramente en suspenso222. Y en ocasiones se ha llegado al extremo de extender la inoponibilidad a los siniestros ocurridos con posterioridad a esos seis meses si no se ha instado la resolucin del contrato223, lo que colisiona abiertamente con la extincin ex lege del mismo (art. 15.II LCS). Estos excesos tuitivos de nuestros Tribunales en una interpretacin normalmente sobredimensionada de la norma relativa a la inmunidad de excepciones (art. 76 LCS), conducen en no pocas ocasiones a soluciones que son difcilmente conciliables no ya con otras normas especiales de la misma LCS, sino tambin con ciertos principios fundamentales del contrato de seguro. En un seguro como el de responsabilidad civil, cuyos efectos naturales se extienden ms all de las relaciones entre las partes del contrato, y que se encuentra profundamente mediatizado por la inoponibilidad de excepciones, no puede razonablemente sostenerse que la resolucin instada por el asegurador slo tiene plenos efectos cuando media la correspondiente declaracin judicial. Es cierto que cuando la cobertura se haya prorrogado expresa o tcitamente, el transcurso del plazo de gracia no debe provocar su suspensin hasta tanto no se inste la resolucin del contrato. Aqu debe exigirse al asegurador un deber de diligencia a la hora de definir la relacin contractual, es decir de manifestar su intencin acerca de la continuacin o no de la misma. Si desea la resolucin del contrato, as debe manifestarlo expresamente, pues de otro modo su situacin sera extraordinariamente cmoda: la cobertura est suspendida, pero puede exigir el pago de la prima del perodo en curso. De modo que hasta tanto no inste aqulla, debe entenderse que la suspensin no afecta a terceros. Lo que sucede es que esa resolucin no tiene por qu ser necesariamente judicial. La mera declaracin de voluntad en tal sentido dirigida al tomador224 y al Organismo pblico competente (en este caso lo sera la
222. V. tambin el caso conocido por la STS de 5 marzo 2004 (RJ 2004, 1813). 223. Ver las sentencias citadas en nota 214. 224. Como estim la SAP Asturias (Secc. 2), de 8 mayo 2000 (ARP 2000, 1693), que declar resuelto el contrato por notificacin al asegurado mediante telegrama con acuse de recibo la extincin de la pliza concertada, por no estar abonada la prima, comunicacin que tuvo lugar dos meses antes de producirse el siniestro. 1498

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DGSyFP) debe ser suficiente para provocar los efectos resolutorios, tambin, naturalmente, respecto de terceros. Ese momento marcara tambin el lmite de la prima exigible. En definitiva, si la prima impagada es la segunda o posteriores, el asegurador puede resolver el contrato en cualquier momento, una vez transcurrido el mes posterior al vencimiento del perodo de cobertura de que se trate (art. 15.II LCS). Tambin podr oponerse a la prrroga notificndolo a la otra parte con un plazo de dos meses de antelacin a la conclusin del perodo del seguro en curso (art. 22.II LCS). En todos estos casos es requisito imprescindible la notificacin al tomador del seguro, en una forma por la que se garantice que ha podido razonablemente llegar a su conocimiento225. Y es que parece ms razonable un sistema en el que, una vez verificada la circunstancia que da lugar a la resolucin, sta despliegue plenos efectos frente a terceros con la mera manifestacin de voluntad del asegurador dirigida al tomador, siempre a partir de un plazo determinado a contar desde ese momento, y siempre, naturalmente, que aquella circunstancia sea suficientemente probada y que esa manifestacin de voluntad guarde determinados requisitos de orden formal. As sucede en el ordenamiento alemn, en el que se prev con carcter general la subsistencia de la obligacin del asegurador frente al tercero perjudicado aunque se encuentre total o parcialmente liberado frente al tomador del seguro (158 c.1 Vertragsversicherungsgesetz [VVG]). Y si bien se contempla la inoponibilidad al primero de cualquier circunstancia cuya consecuencia sea la inexistencia o la expiracin de la relacin asegurativa, esa inoponibilidad slo operar respecto del tercero durante un plazo de un mes, a contar del momento en el que el asegurador haya notificado aquella circunstancia a la Oficina competente para ello (158 c.2 [1] VVG), sin que ese cmputo pueda comenzar antes de la terminacin de la relacin contractual. Lo mismo cabe decir cuando la terminacin del contrato lo es por haber transcurrido el perodo de cobertura contratado (158.c.2 [2] VVG). Por su parte, la especfica normativa sobre el seguro obligatorio de automviles se expresa en trminos prcticamente idnticos (3.5 Pflichtversicherungsgesetz).
225. SSTS (Sala 2) de 13 junio 1969 (RJ 1969, 4125) y 25 junio 1987 (RJ 1987, 4552). 1499

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En el mbito de la circulacin de vehculos de motor, el RRCSCVM de 2001 alude a esa resolucin, pero no en el sentido aqu propuesto. En el ap. 4 de su art. 24 se condiciona la posibilidad de comunicar la baja del vehculo de la relacin de los asegurados por parte de la entidad aseguradora al ejercicio del derecho de oponerse a la prrroga del contrato o hasta que ste haya sido o extinguido o resuelto, en los supuestos y con las formalidades previstas en la Ley de Contrato de Seguro. Se trata de un requisito de naturaleza administrativa que, como se ve, no soluciona el problema planteado. Cabe sealar, por ltimo, que transcurridos los seis meses del art. 15.II LCS se produce ex lege la extincin del contrato, cosa que, esto s parece claro, es oponible a terceros, a pesar de lo mantenido por algunas Audiencias. En lo que se refiere a la jurisprudencia, el TS ha declarado que el impago de la prima sucesiva no es oponible a terceros cuando el siniestro se produce dentro del plazo del mes a que alude el art. 15.I LCS, aunque el vehculo haya sido transferido a otra persona (STS [Sala 2] de 18 septiembre 1991 [RJ 1991, 6444]). Por su parte, ya he sealado que las Audiencias coinciden en sealar que el impago de las primas es inoponible a los perjudicados cuando el accidente se ha producido dentro del perodo de los seis meses al que alude el prrafo 2 del art. 15 LCS226. 5. LAS PRIMAS FRACCIONADAS

Una situacin particular, no contemplada en el art. 15 LCS, se presenta cuando se fracciona el pago de la prima227. Se pregunta
226. SSAP Cdiz (Secc. 3) de 7 junio 1996 (AC 1996, 1133); Cantabria de 22 enero 1997 (AC 1997, 88); Lleida de 23 febrero 1998 (AC 1998, 578); Mlaga (Secc. 6) de 6 junio 1998 (AC 1998, 1390); Tenerife de 14 julio 1997 (AC 1997, 1610); Vizcaya de 22 julio 1998 (AC 1998, 1438), Vizcaya (Secc. 5) de 22 febrero 2000 (AC 2000 4487), entre otras. Aunque no faltan sentencias que mantienen, creo que con mayor correccin tcnica, que el seguro no cubre los daos a terceros causados durante el perodo que media entre el mes y los seis meses expresados en el art. 15 prr. 2 LCS (SAP Castelln de 1 julio 1997 [AC 1997, 2153]). 227. A no ser que dentro del concepto de primas peridicas, a las que se refiere el art. 14 LCS, puedan considerarse incluidas las primas fraccionadas, en cuyo caso, la segunda y siguientes fracciones quedaran sometidas al rgimen del prrafo 2 del art. 15 LCS. 1500

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cul es la consecuencia que se deriva del impago de alguna de las cantidades aplazadas. Parece correcta la solucin dada por la SAP Tenerife (Secc. 1) de 28 octubre 1996 (AC 1996, 2015), que podra sintetizarse del siguiente modo: cuando en la pliza se seala un plazo de duracin de un ao, pactndose que la prima se abone trimestralmente, y convinindose que el impago de una fraccin dar derecho a la Compaa aseguradora a exigir la totalidad de la prima o a resolver el contrato, no constando que la Compaa notificase al tomador su voluntad resolutoria (por el contrario, trat de exigir su cumplimiento, domiciliando los recibos y reclamando su pago, aun despus del impago del segundo trimestre), aparece clara su intencin de mantener la vigencia de aqul antes que optar por la resolucin, de modo que permanece en vigor hasta su vencimiento. La Audiencia cita en apoyo de su tesis las SSTS de 28 junio 1989 (RJ 1989, 4791) y de 14 diciembre 1985 (RJ 1985, 6441), pero lo cierto es que ninguna de las dos tuvieron por objeto casos relativos al pago fraccionado de las primas. La primera, sobre impago de la primera prima (pago mediante cheque sin fondos), declar, en contra de lo dispuesto en el art. 15.I LCS, que la falta de una voluntad resolutoria de la entidad aseguradora provocaba la cobertura del seguro, con independencia de que no se hubiera satisfecho la prima. La segunda conoci de un caso de regulacin convencional del pago de las primas, considerando que el impago no dio lugar a la resolucin debido a los pactos alcanzados por las partes. De otro lado, en esta sentencia la SAP de Tenerife entendi, siguiendo la tesis mayoritaria, que la excepcin invocada, derivada de las relaciones entre la Compaa aseguradora y el asegurado, haba de entenderse inter partes y, por tanto, susceptible de ser opuesta al asegurado pero inoponible al tercero perjudicado. Invoca en su apoyo las SSTS de 1 diciembre 1989 (RJ 1990, 790), de 16 mayo 1991 (RJ 1991, 3677) y de 11 julio 1991 (RJ 1991, 5779), y tambin la sentencia de la misma Sala de 20 abril 1993 (AC 1993, 589). El mantenimiento de la vigencia del contrato en caso de falta de pago de alguna de las primas fraccionadas es tambin la conclusin que se extrae del nm. 4 del art. 24 RRCSCVM 2001 (que toma de la derogada Resolucin de la DGS de 8 marzo 1996), en el que se dice que en los supuestos de impago de las primas fraccionadas, no podr ser comunicada la baja del vehculo en tanto no
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haya sido extinguido o resuelto el contrato, en los casos y con las formalidades previstas en la LCS. Lo que sucede es que mientras la LCS s tiene previstas esas formalidades para el caso de oposicin a la prrroga (el otro supuesto contemplado por el citado nmero de esta resolucin), no hace lo propio respecto de las primas fraccionadas, figura completamente desconocida para este texto legal. Habr de entenderse, por tanto, que el impago de cualquiera de los plazos no ser considerado como una circunstancia que permita, por s sola, comunicar la baja del vehculo, sino que para ello habr de instarse la resolucin del contrato. Como sealaba ms arriba, a tales efectos no debera ser necesaria la resolucin judicial, sino tenerse por suficiente la notificacin por la entidad aseguradora al tomador y a la DGS de su voluntad en este sentido. 6. CAUCES PROCESALES PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIN DIRECTA. LA COSA
JUZGADA

Es relativamente frecuente que con motivo de un accidente del que resulten daos corporales se incoe un expediente penal, en cuyo proceso se dilucidan las cuestiones civiles. La accin directa del perjudicado contra el asegurador puede ejercitarse tambin en el proceso penal. Hasta la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, la legitimacin en este proceso se limitaba al asegurador facultativo, teniendo prohibida su intervencin en l el asegurador obligatorio de RC228. El art. 117 CP instituye la responsabilidad civil directa de los aseguradores de RC con carcter general, lo que, en buena lgica, debe suponer su legitimacin para intervenir en el proceso penal, sean facultativos, sean obligatorios229. Pero no siempre interviene. Por ello, un problema que se ha planteado con cierta frecuencia es el relativo a los efectos de la cosa juzgada de la sentencia firme penal sobre el asegurador de RC que no ha sido parte en el proceso, cuando el perjudicado deduce demanda contra l en va civil, solicitando el pago de la cantidad en que fue condenado el encausado en el proceso penal (o, en ciertos casos, la diferencia entre lo que fue pagado a cargo de algn seguro obligatorio y uno facultativo).
228. Sobre la cuestin, v. REGLERO: Accidentes de circulacin (2004), pgs. 872 y ss. 229. Cfr. FONT SERRA: La intervencin (1996), pg. 13; SOTO NIETO: RES, 103, 2000, pgs. 567 y ss. 1502

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Por regla general la jurisprudencia siempre ha negado que en estos casos existiera cosa juzgada al no haber sido el asegurador voluntario de RC parte en el proceso penal, con lo que faltan, se deca, las identidades referentes a las causas de pedir y las personas, a que alude el art. 1252 CC. En algunas sentencias, el TS ensay nuevos argumentos. As, la STS de 7 enero 1982 (RJ 1982, 184) rechaz la excepcin de cosa juzgada basndose en el hecho de que las entidades aseguradoras tienen vetada su intervencin en el proceso penal a tenor del ltimo prrafo de la regla 5 del art. 784 de la LECrim (actual art. 764.3.II LECrim)230. Sin embargo, y a pesar de lo dispuesto en el precepto citado, lo cierto es que la Sala 2 del TS tena ya a la sazn slidamente implantada la doctrina segn la cual la referida regla era aplicable tan slo a los aseguradores obligatorios, pero no a los voluntarios, pudiendo stos intervenir como partes civiles en el proceso penal, siempre a instancia de parte o del Ministerio Fiscal. Antes de la entrada en vigor de la LCS, parece que el argumento ms convincente para enervar la excepcin de cosa juzgada era el esgrimido por la STS de 26 marzo 1977 (RJ 1997, 1354). No exista cosa juzgada, pero no porque el asegurador no hubiera intervenido en la causa criminal, sino por la sencilla razn de que establecida jurisprudencialmente la relacin solidaria entre asegurador y asegurado, el perjudicado, como acreedor, poda dirigirse contra cualquiera de ellos en virtud del art. 1144 CC, pues, como se ha apuntado231, la nica excepcin al alcance del art. 1252
230. Vena a decirse en esta sentencia que el perjudicado poda accionar exclusivamente contra el asegurador en va civil nterin no se arbitra claramente la posibilidad procesal de dirigir el procedimiento contra las aseguradoras dentro de las causas penales, removindose el obstculo que actualmente impide el hacerlo y que se halla en sede de la prevencin quinta, al final, del art. 784 LECrim..., y que ... no obstante, ante aquel impedimento procesal (el art. 112 LECrim) debe concluirse, por ahora, mientras no se aplique de otro modo, que, conforme a la normativa anterior a la Ley 50/1980, del Contrato de Seguro, las acciones derivadas de un contrato de seguro voluntario no resultan alcanzadas ni comprendidas en la general consuncin que el proceso penal conlleva para cuantas otras acciones civiles pudieran derivar de los hechos constitutivos de delito o falta y que, por el precepto ltimamente invocado, deberan entenderse agitadas por ministerio de la ley, sin necesidad de expreso ejercicio ni por la parte perjudicada ni por la representacin fiscal.... En la misma lnea, STS de 16 julio 1984 (RJ 1984, 3987). 231. SERRA DOMNGUEZ: CCCF, XVI.2, pg. 694. 1503

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CC la constituye la inexistencia de la funcin negativa de la cosa juzgada en las reclamaciones formuladas por el acreedor contra los diversos deudores solidarios, en base a lo dispuesto en el mismo art. 1144 CC232. Con la entrada en vigor de la LCS, los problemas derivados de la cosa juzgada, tal como han sido expuestos, quedaron solucionados con el art. 76 LCS, que permite al perjudicado accionar directamente contra el asegurador en cualquier tipo de proceso, sin necesidad de demandar tambin al asegurado, siendo la responsabilidad de ambos de carcter solidario233. Esto se confirma con el art. 117 del nuevo CP y ahora, sobre todo, con el art. 222.3 de la nueva LECiv. 7. LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DIRECTA

7.1. El plazo de prescripcin. El art. 23 LCS fija en dos aos el plazo de prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro de daos (de cinco aos para los seguros de personas)234. Nada dice sobre la prescripcin de la accin directa del art. 76 LCS, por lo que se plantea la duda de si ese plazo le es aplicable o funciona tan slo en las relaciones asegurado-asegurador235. Si lo primero, ninguna dificultad aa232. V. REGLERO: CCJC, 13, pgs. 4249 y ss. 233. Cfr., entre otros, SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1441 y ss.; en contra, CALZADA, en cuya opinin, una vez condenado al asegurado y al asegurador, aqul responde subsidiariamente (El Seguro Voluntario [1984], pgs. 393 y ss.) (Para poder condenar al asegurador a pagar al tercero la indemnizacin correspondiente, es absolutamente necesario condenar con carcter previo al propio asegurado. As pues, si demandado nicamente el asegurador, es preciso condenar al asegurado para condenar, a su vez, y en su caso, a aqul, se plantea en toda su gravedad el problema de si puede condenarse a alguien sin ser odo, sin proporcionarle la posibilidad de defenderse); SOTO NIETO: El seguro voluntario (1984), pgs. 28 y ss.; MATILLA: RGLJ, 1987, pgs. 584 y ss. 234. Rgimen importado directamente de la Versicherungsvertragsgesetz alemana (12.1). 235. Hay otros textos sobre seguro de RC que resuelven expresamente el problema, al establecer un especfico rgimen de prescripcin para la accin directa del perjudicado. Tal sucede con la LRCSCVM, en cuyo art. 6.II se fija en un ao el plazo de la accin del perjudicado contra el 1504

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dida hay en cuanto al plazo. Si lo segundo, habr de dilucidarse cul es el plazo de prescripcin de esta accin, puesto que habra entonces dos alternativas: el plazo es el mismo que el de la accin de reclamacin de daos de que se trate, siendo el general y subsidiario el del ao del art. 1968.2 CC236, o, a falta de plazo especial, lo ser el de quince aos del art. 1964 CC. Esta ltima alternativa debe descartarse, porque en todo caso s habra plazo especial, el del art. 23 LCS, norma que al estar ubicada en las disposiciones generales a todo tipo de seguros sera tambin aplicable al de RC237. De este modo, la alternativa se reduce o a la aplicacin del plazo especial de la LCS, o a la del sealado por la norma de responsabilidad aplicable al caso concreto. Si se acepta lo primero puede darse la curiosa circunstancia de que mientras para reclamar contra el daante la accin del perjudicado est sometida al plazo de prescripcin de un ao del art. 1968.2 CC (o, en su caso, al que seale la ley especial aplicable), la de reclamacin contra el asegurador lo est al de dos aos. Sin embargo, en la medida en que el perjudicado puede demandar exclusivamente al asegurador, esa diferencia de plazos, aunque paradjica, no es decisiva para desestimar esta alternativa. En efecto, la accin que se ejercita contra el asegurador es la del art. 76 LCS y no la del 1902 CC o la de otra norma especial, sobre la que ha de sustentarse la demanda contra el asegurado. Puede ocurrir, por tanto, que est prescrita la accin contra este ltimo, y no la accin contra aqul. Aqu podra dudarse de si, demandado slo el asegurador, podra el Tribunal declarar la responsabilidad del asegurado, naturalmente a los solos efectos de condenar al primero, aunque el segundo no intervenga como parte en el proceso238
asegurador obligatorio del vehculo causante del dao (V. ap. III.12 del Captulo X del Tomo II). 236. Sobre esta materia me remito al ap. III del Captulo VIII. 237. S lo es, naturalmente, cuando quien reclama a la entidad aseguradora es el asegurado que ha pagado directamente la indemnizacin al perjudicado (STS 23 octubre 2002 [RJ 2002, 8971]). 238. V. STS de 24 marzo 1988 (RJ 1988, 2427). Se trata de un caso de lesiones sin apertura de proceso penal. La lesionada acciona exclusivamente contra el asegurador del vehculo que ocupaba en el momento del accidente. Admitida la demanda en ambas instancias, uno de los motivos del recurso se fundament precisamente en que la sentencia impugnada no haca ninguna alusin a las conductas que pudieran ser calificadas como responsables en base al art. 1902 CC, sino que se limitaba a constatar la existencia de un accidente, sin atribuir a nadie la ms mnima 1505

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(o no pueda ser condenado por haber prescrito la accin contra l). Podra pensarse que tal declaracin no viola los principios de defensa, bilateralidad o contradiccin, en primer lugar, porque no habr ningn tipo de condena contra l y, en segundo trmino, porque, en definitiva, de su defensa ya se ocupa el asegurador en lo que le interesa. Sin embargo, lo cierto es que se declara la responsabilidad de alguien que no es parte en el proceso, lo que puede tener efectos fuera de l. Por ejemplo, sobre la base de esa declaracin o de los hechos probados, el asegurador puede sustentar una accin de repeticin contra l. Por todo ello, la doctrina considera, creo que con razn, que el plazo de dos aos del art. 23 LCS no es aplicable a la accin directa del art. 76 LCS239. De este modo, la solucin que parece ms correcta (y, sin duda, la que menos problemas plantea), es la de la identidad de rgimen prescriptivo de la accin contra el daante y la directa contra el asegurador. De este modo, el plazo de prescripcin de esta ltima accin no es nico, puesto que ser aplicable el rgimen general del Cdigo Civil, sea una accin de naturaleza contractual o extracontractual240, sometida al plazo general de un ao del art. 1968.2 o al de quince del art. 1964, o a un rgimen especial, atendiendo al mbito en el que se produjeron los daos. Esto es extensible a los dems elementos del rgimen prescriptivo; es decir, el relativo al dies a quo del comienzo del plazo, a la naturaleza de ste, a las causas de interrupcin, etctera. sta es tambin, salvo casos aislados, la solucin adoptada por la jurisprudencia, que se inclina por considerar aplicable a la accin directa el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad de que se trate, considerando, en lnea con la doctrina, que el del art. 23 LCS est limitado a la relacin asegurador-asegurado
incidencia causal. El TS desestima el motivo sealando que en la sentencia de la Audiencia se aceptan expresamente los considerandos de la de primera instancia, en cuyo relato fctico se establece la accin negligente del conductor, que al salir de una curva no pudo controlar el vehculo por tomarla a una velocidad inadecuada. 239. OLIVENCIA: Comentarios (1982), I, pg. 908; SANTOS BRIZ: RDP, 1983, pg. 999; SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1326 y ss.; SOTO NIETO: El seguro voluntario (1984), pgs. 111 y ss. 240. V. ap. V.8 del Captulo I. 1506

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(STS de 19 septiembre 1998 [RJ 1998, 7284]241), y la que encontramos en algunos textos de derecho comparado242. As lo expresa con claridad la STS de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 5450):
En primer lugar, con relacin a la cuestin relativa a la determinacin del plazo de prescripcin aplicable, en los supuestos, como el presente, en que se ejercita por el perjudicado la accin directa del artculo 76 de la LCS, sin que exista relacin contractual directa entre el demandante y la compaa aseguradora, esta Sala se ha decantado por la tesis acogida en la sentencia recurrida y aplica el de un ao del artculo 1968.2 del Cdigo Civil, en lugar del ms amplio de dos aos contemplado en el artculo 23 de la LCS, que, por este motivo, quedara limitado a las acciones que tienen su origen en el contrato de seguro, entre las que no se encuentra la del artculo 76 de la LCS, que fue ejercitada por el hoy recurrente. La razn para aplicar el general del artculo 1968.2 del Cdigo Civil se encuentra en que el derecho propio del perjudicado contra el asegurador en el seguro de responsabilidad civil no est sometido al rgimen del artculo 23 LCS, en la medida que no nace del contrato de seguro, suscrito entre asegurado-tomador y asegurador, y respecto del cual, el perjudicado es un tercero, sino del hecho que ha generado la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado, es decir, de la responsabilidad civil del asegurado frente a terceros. Y tratndose de un derecho propio del perjudicado, ajeno al contrato de seguro, el plazo de prescripcin depender de la naturaleza de la accin de responsabilidad de que sea titular, que en el caso de autos, por fundarse en culpa extracontractual, conlleva la aplicacin del previsto en el artculo 1968.2 del Cdigo Civil.

Con anterioridad, en el mismo sentido, la STS de 30 noviembre 2000 (RJ 2000, 9170), segn la cual el artculo 23 LCS constituye una norma referida tan slo a las relaciones internas entre el tomador o asegurado y el asegurador, porque el derecho del tercero perjudicado frente a la aseguradora no nace del contrato de seguro, sino del hecho determinante de la obligacin de indemnizar a cargo del asegurado. Las recurrentes no puede decirse que estn ligadas con una responsabilidad ex contractu con la entidad ase241. Declar prescrita la accin por haber transcurrido ms de un ao entre la fecha del siniestro y la remisin al asegurador de la carta de reclamacin extrajudicial. 242. 3.3 de la Pflichtversicherungsgesetz alemana. 1507

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guradora A., porque no han intervenido en contrato alguno, sino que se trata de una responsabilidad aquiliana cuyo plazo prescriptivo es de un ao, como sealan, entre otras, las SSTS de 15 noviembre 1986 (RJ 1986, 6435), 22 febrero 1991 (RJ 1991, 1588) y 25 junio 1993 (RJ 1993, 4785). Del mismo modo la STS de 19 septiembre 1998 (RJ 1998, 7284), que declar prescrita la accin por haber transcurrido ms de un ao entre la fecha del siniestro y la remisin al asegurador de la carta de reclamacin extrajudicial. Segn esta sentencia, el plazo de prescripcin del art. 23 LCS en caso alguno puede aplicarse a la reclamacin postulada, ya que se repite, no se trata lo ejercitado de una accin del asegurado contra el asegurador, sino del perjudicado contra el seguro, y entonces como la reclamacin se plantea por los cauces de la responsabilidad extracontractual, ex arts. 1902 y ss.243. sta es tambin la solucin que encontramos en algunos textos de derecho comparado244. Cosa diferente es que la accin lo sea del asegurado que pag la indemnizacin al tercero perjudicado y reclama su restitucin a su asegurador de RC. En tal caso es claro que el plazo de prescripcin es el de dos aos del art. 23 LCS. As lo ha confirmado la STS de 28 febrero 2006 (RJ 2006, 1565), que consider como da inicial del cmputo del plazo el de la firmeza de la sentencia por la que se conden al asegurado al pago. 7.2. El inicio del cmputo del plazo. Nada dice la LCS sobre el comienzo del cmputo del plazo sealado en su art. 23. Lo normal es que el art. 23 LCS se hubiera referido al momento de ocurrencia del siniestro como el de comienzo del plazo de la accin. Se omiti esta referencia, creo que de forma consciente, a la vista del art. 38 LCS245, por lo que es de
243. Por el contrario, la STS de 30 mayo 2007 (RJ 2007, 3435) parece dar a entender que el plazo del art. 23 LCS se aplica tambin a la reclamacin del perjudicado al asegurador de RC. 244. 3.3 Pflichtversicherung alemana. 245. Aunque, por ejemplo, pudo haberse acogido el criterio de la Versicherungsvertraggesetz alemana, segn la cual el plazo de prescripcin comienza a la conclusin del ao en el que la prestacin puede ser exigida (Die Verjahrung beginnt mit dem Schlu des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann) (12), que se adopta como criterio general en el nuevo 199 BGB. 1508

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aplicacin el criterio general de la actio nata del art. 1969 CC246, si bien con las especialidades representadas por el procedimiento pericial del art. 38 LCS. Respecto de la accin directa no sirve evidentemente el criterio adoptado por la ley francesa247 o el CC italiano248, puesto que se refieren a la accin del asegurado contra el asegurador (puede servir por tanto para la relacin asegurado-asegurador en nuestra LCS249), habida cuenta de que, como queda dicho, en ambos ordenamientos se desconoce la accin directa con el alcance general que tiene en el art. 76 de nuestra LCS. En la accin directa del perjudicado contra el asegurador, si se adopta como plazo el especfico de la accin de reclamacin de daos (normalmente el del art. 1968.2 CC), habr de hacerse lo mismo con el criterio del dies a quo que resulte tambin aplicable. Normalmente, el del mismo art. 1968.2 CC, sin perjuicio que pueda serlo otro particular250. Materia que ha sido estudiada en el Captulo VIII, por lo que me remito a lo que all se dijo. Y lo mismo cabe decir de las causas de interrupcin de la prescripcin. Sin embargo, tambin en esta materia es relevante el concepto que se tenga de siniestro en el seguro de RC. Como veamos ms arriba, a determinados efectos previstos por la LCS, el siniestro hay que referirlo al momento en que acaece el evento daoso251.
246. Es el caso conocido por la STS de 23 octubre 2002 (RJ 2002, 8971), en el que el asegurado fue quien pag directamente la indemnizacin al perjudicado y se dirigi contra su asegurador de RC. Se fij el dies a quo en el momento en el que dicho perjudicado renunci a las acciones civiles. 247. Quand laction de lassur contre lassureur a pour cause le recours dun tiers, le dlai de la prescription ne court que du jour ou ce tiers a exerc ` une action en justice contre lassur ou a t indemnis par ce dernier (art. 114.1, ltimo prrafo Code des Assurances). 248. Nellassicurazione della responsabilit civile, il termine decorre dal giorno in cui il terzo ha richiesto il risarcimento allassicurato o ha promosso contro di questo la azione (art. 2952.III CC). 249. Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1326 y ss. 250. Como, por ejemplo, el de los arts. 12 y 13 LRCPD. 251. La LCS se refiere tambin al siniestro en un sentido ms global y no tan slo al momento de la ocurrencia del evento daoso. As, por ejemplo, el art. 27 cuando seala que la suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el asegurador en cada siniestro. 1509

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No obstante, en una interpretacin excesivamente literal del art. 73.I LCS, algunas sentencias han considerado que el inicio del cmputo de la accin contra el asegurador de RC no depende de tal circunstancia, ni de cul sea ese momento en el caso de la accin contra el daante, sino de cundo haya sido declarada o reconocida la responsabilidad del asegurado (SSTS de 3 septiembre 1996 [RJ 1996, 6500] y 23 abril 1991 [RJ 1991, 3022]252). Curiosa circunstancia sta, sobre todo en caso de declaracin judicial de la responsabilidad del asegurado, en la que, en la mayor parte de los casos, la prescripcin comienza a computarse cuando nada hay para prescribir. 7.3. Interrupcin de la prescripcin. En cuanto a la interrupcin de la prescripcin se siguen las reglas generales del Cdigo Civil, esto es, los arts. 1973 ss. Como quiera que entre asegurador y asegurado media una relacin de solidaridad frente al tercero perjudicado, la interrupcin operada frente a uno de ellos lo es automticamente frente al otro (art. 1974 CC).

IX.
1.

La defensa jurdica del asegurado

LA OBLIGACIN DEL ASEGURADOR DE ASUMIR LA DEFENSA JURDICA DEL ASEGURADO

Salvo pacto en contrario, el asegurador de RC est obligado a asumir a su costa la defensa jurdica del asegurado frente a la reclamacin del perjudicado, para lo que ste deber prestar la
252. Se dice as que el art. 23 LCS, al referirse a la prescripcin de las acciones que se derivan del contrato de seguro, cuando ste es de responsabilidad civil, ha de interpretarse precisamente en relacin con el art. 73 de dicha Ley, en el sentido de la obligacin del asegurador de cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho, lo cual conduce a afirmar que, entretanto la misma no sea reconocida o declarada, no comienza a transcurrir el plazo de prescripcin; luego tal prescripcin no puede producirse cuando se demanda en el mismo proceso al asegurado y a la aseguradora. 1510

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colaboracin necesaria (art. 74.I LCS). La clusula en contrario debe considerarse limitativa de derechos, puesto que se trata de un derecho del asegurado concedido ex lege, aunque sea de carcter dispositivo253. Ello sin perjuicio de que ese pacto pueda alcanzarse en cualquier momento, incluso con posterioridad al acaecimiento del hecho daoso, y pueda ser de contenido variable, dado el carcter dispositivo de la obligacin del asegurador254. Lo que implica, naturalmente, la posibilidad de limitacin cuantitativa de la cobertura255. Se trata de una obligacin de carcter accesorio impuesta por la ley, de manera que no es preciso que se exprese en la pliza. Por ello, no debe confundirse con la modalidad de defensa jurdica, regulada en los arts. 76 a) a 76 g) LCS256, que son inaplicables a la direccin jurdica a que hace referencia el art. 74 LCS [art. 76 g) 1 LCS], y que sin perjuicio de su carcter autnomo, puede servir para todas las modalidades asegurativas [cfr. art. 76 c) LCS]257 y, naturalmente, debe ser expresamente suscrita por las partes (SSTS de 2 noviembre 2004 [RJ 2004, 6864]) y 20 abril 2000 [RJ 2000, 2981]). Es relativamente frecuente que las plizas de responsabilidad civil (particularmente la de automviles) incorporen clusulas de inclusin expresa de la defensa jurdica, lo que, como queda dicho, no debe ser confundido con el seguro de defensa jurdica258. Ello implica, sobre todo, que la designacin unilateral
253. SAP Salamanca, de 18 enero 2001 (AC 2001, 680). 254. Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1374 y ss. 255. V. SAP Salamanca, de 18 enero 2001 (AC 2001, 680). Limitacin de la defensa jurdica a un milln de pesetas. 256. Sobre este seguro, v. la excelente monografa de OLMOS PILDAIN: El seguro de defensa jurdica, Madrid, 1997. V. tambin la STS de 19 mayo 2005 (RJ 2005, 4082). 257. La exclusin tiene su causa en la Directiva 87/344/CE, del Consejo, de 22 junio 1987, sobre coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro de defensa jurdica, en cuyo art. 2.2, guin 2, se prev su inaplicacin a la actividad ejercida por el asegurador de la responsabilidad civil para la defensa o la representacin de su asegurado en cualquier procedimiento judicial o administrativo, en la medida en que dicha actividad se ejerza en el mismo tiempo en su inters con arreglo a dicha cobertura. 258. Sobre las diferencias entre la defensa jurdica del art. 74 y el seguro de defensa jurdica de los arts. 76 a) a 76 g), v. las SSAP de Ciudad Real (Secc. 1), de 25 enero 2000 (AC 2000, 4213), Pontevedra (Secc. 1), de 23 junio 2000 (AC 2000, 1420), Toledo (Secc. 2), de 10 abril 2000 (AC 1511

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PARTE GENERAL

de abogado y procurador por el asegurado libera al asegurador de asumir la defensa y de satisfacer los honorarios de aquellos profesionales, salvo que medie conflicto de intereses (art. 74.II LCS, sobre el que luego volveremos), cosa que no sucede en el seguro de defensa jurdica, por el que el asegurado tiene el derecho a esa libre designacin, sin estar condicionado a la existencia de conflicto de intereses alguno259. Otra diferencia relevante entre ambos seguros es que mientras el asegurador de RC est obligado a sufragar exclusivamente los gastos de defensa, la obligacin del de defensa jurdica se extiende a los gastos de ataque. La direccin jurdica del asegurador ex art. 74 LCS deber asumirse con independencia de la naturaleza del proceso o de la relacin que se abra o inicie como consecuencia de la reclamacin del perjudicado. As, cuando lo sea extrajudicial (transaccin), cuando sea judicial, y en un proceso civil o penal (en este ltimo caso la obligacin se limita a la accin civil, sin perjuicio de que el asegurador asuma tambin, voluntariamente, la defensa penal), o, en fin, cuando sea arbitral, por mediar el correspondiente convenio entre perjudicado y asegurador (o, en su caso, entre perjudicado y asegurado, aceptado por el asegurador). La direccin jurdica alcanza a la posibilidad de presentar todo tipo de recursos. Los gastos de defensa deben concebirse en sentido amplio, de manera que comprendan todo tipo de impensas necesarias para la defensa jurdica, sea extrajudicial, judicial o arbitral, como los honorarios de abogado y procurador, de rbitros en su caso, de peritos, costas judiciales, etc. La direccin jurdica del asegurador se circunscribe a la reclamacin del perjudicado y encuentra su fundamento en el inters que tiene el propio asegurador en el resultado de las gestiones
2000, 4478), Vizcaya (Secc. 5), de 14 julio 2000 (AC 2000, 4741), Zaragoza (Secc. 4), de 2 octubre 2000 (AC 2000, 1877) y 28 octubre 1998. 259. SAP Toledo (Secc. 2), de 27 febrero 2001 (AC 2001, 417) (El asegurado tiene derecho a la libre designacin de procurador y abogado para obtener la indemnizacin de los daos corporales y materiales, y en cualquier procedimiento judicial o extrajudicial, hasta el lmite de cobertura establecido en las normas orientadoras de honorarios mnimos por los respectivos Colegios a que pertenezcan los profesionales designados). Cfr. TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1007; SOTOMAYOR GIPPINI: La direccin jurdica 1982, pgs. 952 y ss. 1512

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transaccionales o en el del pleito260. Si se trata de esto ltimo, y son demandados tanto el asegurado como el asegurador, lo normal es que la defensa sea nica para ambos. Ese inters del asegurador permite dudar de si estamos ante un derecho puro del asegurado, o tambin ante un deber. Es decir, si cuando el art. 74 LCS emplea el tiempo imperativo del verbo asumir significa tambin que, salvo pacto en contrario, el asegurado no puede oponerse a que la defensa jurdica sea asumida por el asegurador. Esto est relacionado con la cuestin de si en la direccin jurdica del asegurador de RC la eleccin de abogado y procurador le corresponde a l, sin que sea de aplicacin lo dispuesto en el prrafo 1 del art. 76 d). Todo esto otorgara al asegurador una especie de representacin legal que no parece admisible261. En realidad, el precepto debe interpretarse en el sentido de que sobre el asegurador pesa una obligacin de encargarse de la defensa jurdica del asegurado y asumir los costes de la misma, slo si ste est conforme con ello, en cuyo caso su deber de colaboracin consistir en otorgar los poderes necesarios para que sean los abogados y procuradores designados por el asegurador quienes se encarguen de esa defensa262. En otro caso, el asegurador quedar liberado de su obligacin263, sin perjuicio, naturalmente, de proveer a su propia defensa jurdica, de suerte que sern distintas y autnomas la de ambos; pero teniendo siempre presente la obligacin que pesa sobre el asegurado de emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro (art. 17.I LCS). Adems de esto, el deber de colaboracin se extiende al suministro de datos al asegurador sobre las circunstancias del hecho daos o (impuesto genricamente por el art. 16.III LCS), poner a
260. A diferencia de lo que sucede con el seguro de defensa jurdica, en el que la prestacin de asegurador es mucho ms amplia en cuanto que puede ser tanto indemnizatoria como de tipo asistencial y, en este ltimo caso, puede conducir al mismo asegurador a ocupar una posicin activa o pasiva en el proceso [art. 76 a) LCS] (TAPIA: RDM, 233, 1999, pg. 1003). 261. Sobre la cuestin, v. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pg. 1347. 262. V. STS de 20 abril 2000 (RJ 2000, 2981). 263. SAP de Vizcaya (Secc. 5), de 14 julio 2000 (AC 2000, 4741). La entidad aseguradora queda liberada de la obligacin que le impone el art. 74.I LCS cuando es el asegurado quien nombra directamente abogado y procurador. 1513

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su disposicin los medios de prueba que posea o la forma de acceder a los mismos, deber de colaboracin en las actuaciones procesales, etc. Es dudoso que exista un deber del asegurado de no reconocer su responsabilidad, sobre todo cuando sta sea evidente, o de no alcanzar acuerdos transaccionales con el perjudicado, o de no pagar, o de no concertar un convenio arbitral. Esto ltimo no vincula al asegurador (art. 5.1 LA). Pero s el reconocimiento de responsabilidad, la transaccin o el pago, salvo que sean manifiestamente perjudiciales para aqul, en cuyo caso debe considerarse oponible al perjudicado o, en su caso, al asegurado. Lo mismo sucede cuando el reconocimiento, la transaccin o el pago hayan sido producto de la connivencia fraudulenta entre el asegurado y el tercero en perjuicio del asegurador. 2. EL CONFLICTO DE INTERESES ENTRE ASEGURADO Y ASEGURADOR

El prrafo 2 del art. 74 prev la existencia de un conflicto de intereses entre el asegurado y el asegurador, singularmente cuando quien reclame est tambin asegurado con el mismo asegurador. En este supuesto, se concede al asegurado un derecho de opcin entre el mantenimiento de la direccin jurdica por el asegurador o confiar su defensa a otra persona, en cuyo caso el asegurador quedar obligado a abonar los gastos de tal direccin jurdica hasta el lmite pactado en la pliza (STS de 20 abril 2000 [RJ 2000, 2981])264. La existencia de ese conflicto de intereses debe ser probada por quien la alega265, y su ausencia supone la libera264. V. tambin SAP de Salamanca, de 18 enero 2001 (AC 2001, 680) (La existencia de un evidente conflicto de intereses entre asegurador y asegurado no guarda relacin alguna con la obligacin que el art. 17 LCS [...]. Es absurdo pretender de nuevo que porque, ni Infogama, ni el conductor se jugaban nada [y ya hemos visto que esto no es cierto] el hecho de que pretendan una defensa jurdica desvinculada de la aseguradora por posibles intereses contradictorios suponga una violacin del deber que les impone el art. 17 de la Ley del Contrato de Seguro, pues de admitir el razonamiento de la recurrente quedara vaco de contenido el segundo prrafo del art. 74 de la Ley del Contrato de Seguro). 265. SAP de Ciudad Real (Secc. 1), de 25 enero 2000 (AC 2000, 4213) (si los contratos obligan no slo a lo expresamente pactado, sino a las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe [art. 1258 CC], es claro que si una de las partes del contrato entiende que existe un conflicto de intereses debe comunicarlo a la otra. El art. 74 LCS impone expresamente esta obligacin de la aseguradora, pero se infiere de su propio contenido y del principio enunciado en el citado art. 1514

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cin del asegurador cuando el asegurado ha provedo su propia defensa jurdica266. Puede ocurrir tambin que siendo demandados tanto el asegurado como el asegurador, y existiendo una defensa nica para ambos, dirigida por el abogado designado por el segundo, en un momento determinado a ste le interese ms su propia defensa que la del asegurado (por ejemplo, se pone el acento de que se trata de un siniestro excluido de la cobertura de la pliza), en cuyo caso ste podr proveer a su propia defensa, sin perjuicio de la reclamacin contra el asegurador (o, en su caso, contra el letrado director) por los daos derivados del incumplimiento del deber de defensa267.

X. La mora del asegurador de responsabilidad civil268

1. LA REFORMA DEL RGIMEN GENERAL DE LOS INTERESES MORATORIOS269. EL ART. 20 LCS Aunque comn a la totalidad de las modalidades asegurativas
1258 que esta obligacin es recproca, en el sentido de que si es el asegurado el que considera que se da el conflicto, debe tambin comunicarlo a la aseguradora, para que sta adopte la solucin que, conforme a lo pactado, resulta ms conveniente o incluso para que desvele a su asegurado que no existe tal conflicto. En definitiva, para que el conflicto exista debe quedar formalizado y ser reconocible por las partes). SAP de Ciudad Real (Secc. 1), de 25 enero 2000 (AC 2000, 4213), SAP Zaragoza (Secc. 4), de 2 octubre 2000 (AC 2000, 1877). Cfr. SNCHEZ CALERO: Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 1368 y ss. Los estudios sobre esta materia son muy numerosos (puede verse una exhaustiva referencia bibliogrfica en RES, 81, 1995, pgs. 97 y ss., elaborada por MEDINA, y tambin en RES, 100, 1999, nmero monogrfico sobre bibliografa sobre Derecho de Seguros en Espaa, 1980-1999). Aqu me limito a dar cuenta de algunos de los publicados con posterioridad a la reforma del art. 20 LCS por la LOSSP de 1995: GUTIRREZ ZARZA: RDProc, 1997-1; MEDINA: RES, 81, 1995, pg. 7; SNCHEZ CALERO: RES, 88, 1996, pg. 7 y en Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005) (al art. 20 LCS); SARAZA JIMENA: Act. Civil, nm. 33, 1997, septiembre; SOTOMAYOR: RES, 81, 1995, pg. 85; LA CASA GARCA: La mora del asegurador en la Ley de Contrato de Seguro, Pons, 2000. Utilizar esta expresin (intereses moratorios) para referirme al rgimen de los intereses constituidos con carcter general por el nuevo art. 20 LCS y, de modo particular, por la disp. adic. nica de la LRCSCVM 1515

266. 267. 268.

269.

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(con la significada excepcin del seguro martimo270), si por alguna ha adquirido el art. 20 LCS una dimensin que le hace ser uno de los preceptos ms notables de la LCS, lo es por el seguro de RC. Aunque acaso no tanto por el general, cuanto por el de vehculos de motor, que fue objeto ms tarde de una regulacin particular en la disp. adic. 3 LO 3/1989, de 21 de junio, derogada y sustituida por la vigente disposicin adicional nica de la LRCSCVM, que se remite, en lo que no est especialmente regulado por ella, al propio art. 20 LCS271. Las dudas en torno a la aplicacin e interpretacin de este precepto en su redaccin original, dio pie a una jurisprudencia vacilante y extremadamente heterognea, aunque era posible encontrar cierta homogeneidad sobre ciertos aspectos, como la liquidez de la deuda. Por el contrario, la interpretacin y aplicacin de la disp. adic. 3 LO 3/1989 por los rganos jurisdiccionales territoriales ha sido poco menos que catica. No haba aspecto sobre el que existiera una mnima unanimidad. Si a ello se aade el elevado tipo fijado para los intereses moratorios272, el carcter objetivo de que se le revisti y otras circunstancias especialmente controvertidas, como el hecho de que en no pocos casos era el propio perjudicado quien estaba interesado en reclamar la reparacin de daos por va judicial y alargar en lo posible el pago de la indemnizacin273, el resultado no poda ser otro que un panorama desolasin que ello haya de ser considerado como un perjuicio de la naturaleza jurdica de estos intereses, cuestin de la que me ocupar ms adelante, en el ap. X.3. SSTS de 22 febrero 1999 (RJ 1999, 1413), 31 diciembre 1996 (RJ 1996, 9394) y 21 noviembre 1996 (RJ 1996, 8282). V. ap. IV del Captulo X del Tomo II. Tngase en cuenta que en el ao en el que se promulg la LCS la inflacin estaba situada en torno al 20%, mientras que en 1995 rondaba el 5%. Sealaba MEDINA en su intervencin en las X Jornadas Comunitarias del Seguro del Automvil, que el 20 por 100 de la disp. adic. 3 LO 3/ 1989 actuaba como una norma financiera, por lo que el perjudicado se garantizaba el jugoso rendimiento de las cantidades que han de configurar la indemnizacin que a su favor reconozca la autoridad judicial, y porque, adems, contempla un puro enriquecimiento exento de tributacin fiscal. En parecido sentido deca SOTOMAYOR, acaso de manera un tanto hiperblica, que la pluralidad interpretativa de la norma en lo relativo al comienzo del devengo de los intereses moratorios, en lugar de constituir un racional estmulo para que las Compaas aseguradoras cumplan tempestivamente sus obligaciones, haya servido de acicate 1516

270. 271. 272.

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dor, que urga la bsqueda del necesario equilibrio entre los diferentes intereses en juego. Necesidad, pues, de poner fin a la dispersin interpretativa del sistema y necesario reequilibrio de los intereses en conflicto eran las razones fundamentales que justificaban la reforma de los intereses moratorios, que haba de afectar, en primer y preferente lugar, a su rgimen general, estatuido en el art. 20 LCS274. Esta reforma (particularmente en lo relativo al tipo de inters) y la derogacin de la disp. adic. 3 LO 3/1989 se encontraba entre las medidas legislativas que el sector asegurador vena reclamando con mayor insistencia. La Ley 30/1995, de 8 de noviembre (LOSSP), les dio plena satisfaccin con la nueva redaccin del art. 20 LCS (aunque lo hubiera hecho igualmente, y de forma mucho ms sencilla, con limitarse a rebajar el tipo de inters), y con la disposicin adicional nica de la LRCSCVM, con mayor motivo ahora que se permite que la consignacin en dinero sea sustituida por aval solidario de una entidad financiera o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad consignada275. El nuevo art. 20 ha incorporado determinadas previsiones que
para que a los perjudicados interese el cobro intempestivo de las indemnizaciones a que puedan tener derecho (La nueva regulacin..., 1995, pg. 86). Muy crtico tambin con la norma se ha manifestado SOTO NIETO: Estudio..., 1983, pg. 971. 274. Y as lo confirma la Exposicin de Motivos de la LOSSP al final de su ap. VI: Se reforma tambin el inters de demora aplicable a las aseguradoras, derogando la disp. adic. 3 LO 3/1989, de 21 junio, y dando una nueva redaccin al art. 20 LCS, con la finalidad de aclarar los trminos de la regulacin de la materia y evitar la multiplicidad de interpretaciones a la que se est dando lugar en las distintas resoluciones judiciales. Se especifica el sistema de devengo de intereses que en dicho artculo se establece; se da un tratamiento homogneo al asegurado, beneficiario y tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil; se ampla la obligacin de abono de intereses a los supuestos de falta de pago del importe mnimo de la indemnizacin; y se cuantifica el inters de demora, moderando la frmula de un inters absoluto para hacerlo, durante los dos primeros aos, referencial al inters legal del dinero. Se establece, tambin, la no acumulacin de los intereses que se devengan por aplicacin de este art. 20 con los previstos en el art. 921 LECiv. 275. Segn la redaccin dada a esta disposicin por la disp. final 13 LECiv. Estudiaremos esta disposicin en el ap. IV del Captulo X del Tomo II. 1517

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en un principio estaban destinadas exclusivamente al mbito de la circulacin de vehculos de motor, lo que hecho en un precepto aplicable a la totalidad de las modalidades asegurativas276, da lugar a un claro desequilibrio en su regulacin277. Si ha de hacerse una valoracin crtica del resultado obtenido, cabe decir que aunque se haya pretendido clarificar una serie de cuestiones que han sido muy controvertidas bajo la antigua redaccin (la aplicabilidad de oficio de los intereses, su incompatibilidad con los de los arts. 1108 CC y 921.4 CC, la aplicacin del art. 20 LCS a los seguros de responsabilidad civil, etc.), el vigente art. 20 LCS adolece de graves deficiencias tcnicas y de concepto. Adems, aquel propsito se ha alcanzado slo de forma parcial, ya que permanecen otros problemas sin resolver (se requiere la liquidez de la deuda para el comienzo del devengo de los intereses?, cmo se complementan el plazo de tres meses y el de cuarenta das de que dispone el asegurador para el pago mnimo?,...), y se plantean otros nuevos (es causa justificada impeditiva del devengo de intereses el hecho de que el asegurador desconociera la existencia del siniestro?, cmo debe interpretarse la expresin no podr ser inferior al 20 por 100 en el caso de pago posterior a los dos aos a que se refiere el prrafo 2 del nm. 4 del art. 20?,...)278. Como digo, seguramente
276. Tendencia a la homogeneizacin del rgimen de los intereses moratorios que se detecta con claridad a lo largo de la gestacin de la reforma a travs de los diferentes Proyectos de Ley. Sobre la materia puede verse BARRN: RES, 80, 1994, pgs. 93 y ss. 277. Esa dependencia del rgimen aplicable a los accidentes de circulacin tiene como primera consecuencia que se est pensando ms en los seguros de RC (y sobre todo el de automviles) que en las dems modalidades asegurativas. Como ha puesto de relieve SNCHEZ CALERO, se confunden los intereses compensatorios, que forman parte integrante del dao por parte del tercero perjudicado por un hecho ilcito, y que como tal han de computarse desde el momento en que ste se produce, con los intereses moratorios, que se deben por el deudor en mora. Ello lleva a la solucin absurda de estimar, con carcter general, que el trmino inicial del cmputo de los intereses moratorios sea la fecha del siniestro, cuando si es cierto que en ese momento nace el derecho de crdito del tercero contra el causante del dao (y en consecuencia contra el asegurador RC) no sucede lo mismo en los dems Contratos de Seguro, en los que, conforme al art. 18 de la propia LCS, el vencimiento de la obligacin del Asegurador es posterior a la fecha del siniestro (RES, 88, 1996, pg. 14). 278. Vanse tambin las consideraciones crticas de SNCHEZ CALERO: RES, 88, 1996, pgs. 12 y ss., donde tambin se alude al proceso de formacin 1518

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hubiera sido suficiente con haber modificado el tipo de inters, puesto que exista un cuerpo de doctrina jurisprudencial bastante homogneo en la interpretacin de la antigua redaccin del precepto. 2. JUSTIFICACIN DE LOS INTERESES MORATORIOS. LA RATIO DEL LCS Y DE LA DEROGADA DISPOSICIN ADICIONAL 3 LO 3/1989
ART.

20

La imposicin de unos especiales intereses moratorios en el mbito del seguro, tanto los del art. 20 LCS como los de la disp. adic. 3 LO 3/1989, tenan por objeto acabar o, al menos, reducir las prcticas dilatorias en que incurran con no poca frecuencia las entidades aseguradoras a la hora de pagar la indemnizacin. Esta finalidad ha sido claramente puesta de relieve por el Tribunal Constitucional en la clebre Sentencia 5/1993, de 14 de enero (RTC 1993, 5), seguida por otras muchas, de la que extraigo las conclusiones ms relevantes: El efecto disuasorio que podra atribuirse al recargo no puede estimarse como desproporcionado con el fin, en favor de las vctimas del siniestro, de dificultar el retraso en el resarcimiento del dao sufrido. Si, por efecto de la Ley, el perjudicado, ha de reclamar la indemnizacin del responsable o su asegurador en juicio, el incremento de la indemnizacin (si no se consign) acta como una especie de contrapartida del perjuicio que para aqul significan la necesidad de litigar y la demora y, por tanto, cobra un efecto de equilibrio respecto de la posicin, en su caso de demandado, que el asegurador tendr en el proceso si no indemniza o no consigna en un plazo razonable. Dicho inters acta, y ese parece ser el fin de la norma, como estimulante de la diligencia del asegurador en la reparacin de los daos, evitando as reclamaciones judiciales innecesarias que suelen empeorar la situacin de los perjudicados. La consignacin previa, que el precepto cuestionado (disp. adic. 3 LO 3/1989) ofrece como alternativa a la satisfaccin de la indemnizacin, puede enmarcarse en esa idea de proteger el deredel nuevo art. 20 LCS. V. tambin su comentario a este artculo en Ley de Contrato de Seguro (3 ed., 2005), pgs. 368 y ss. 1519

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cho a una eficaz y rpida tutela del perjudicado; finalidad constitucionalmente lcita e incluso obligada, plasmada tanto en la garanta del cobro puntual, como en la proteccin de aqul frente al riesgo de negativas abusivas o dilatorias por parte del responsable civil. Pues bien, el papel que han desempeado los intereses moratorios sobre la base de los motivos que justifican la aplicacin de un tipo relativamente elevado y que, en s mismo, constituyen el fin de la norma, va camino de desaparecer a medida que tales intereses vayan perdiendo progresivamente el diferencial punitivo respecto de los sealados, con carcter general, por el art. 1108 CC y, de forma ms especfica, por el art. 576.1 de la nueva LECiv (cuyo texto es prcticamente idntico al del art. 927.IV de la LECiv/1881) (v. infra, ap. 5.2). Seguramente hemos llegado a un punto en el que las entidades aseguradoras podrn decidir sobre qu opcin les reporta un mayor beneficio (o, si se quiere, una menor onerosidad), si el pago (o, en su caso, la consignacin) dentro del tiempo sealado para la constitucin en mora, o retrasarlo durante el mayor tiempo posible (al menos dos aos) si consideran que la retencin del numerario les reportar un mayor rendimiento financiero. Con mayor razn cuando hoy el tipo de inters del art. 20 LCS en poco difiere del de los intereses procesales del art. 576.1 LECiv. Desaparece, pues, con el nuevo art. 20 LCS, ese efecto disuasorio de que hablaba la STC 5/1993. 3. RGIMEN LECIV El rgimen de los intereses moratorios del art. 20 LCS es de carcter parcialmente imperativo, en el sentido de que sus previsiones slo podrn ser contradichas por pacto en contrario siempre que ste sea ms beneficioso para el asegurado (art. 20 LCS) (o, naturalmente y aunque no se diga de modo expreso, para los terceros perjudicados). Regla prcticamente superflua, porque eso ya lo dice el art. 2 LCS, y, adems, por su previsible escasa operatividad prctica. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que s es posible el pacto en contrario en perjuicio del asegurado cuando se trate de un seguro calificable como de gran riesgo tal como estn defi1520
PSEUDOIMPERATIVO Y NATURALEZA DE LOS INTERESES MORATO-

RIOS DE LA

LCS. SU RELACIN CON LOS ARTCULOS 1108 CC

576.1

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nidos por el art. 107.2 LCS (cfr. art. 44.2 LCS)279. Sin embargo, es dudoso que tal pacto pueda considerarse oponible a los terceros perjudicados por el asegurador de responsabilidad civil. La cuestin relativa a la naturaleza de los intereses establecidos por el art. 20 LCS (y ms tarde por la disp. adic. 3 LO 3/1989) fue objeto de un detenido estudio por la doctrina y de no pocos pronunciamientos jurisprudenciales. El debate no slo tena tintes acadmicos, al menos no bajo el rgimen derogado, pues de la solucin que se adoptara se derivaban importantes consecuencias prcticas, singularmente en lo que se refiere a la relacin entre los intereses de los preceptos citados y los de los arts. 1108 CC y 576.1 LECiv. Tanto la jurisprudencia como la prctica totalidad de los autores coincidan en que los intereses moratorios del art. 20 LCS tienen una naturaleza punitiva, desde el momento en que el tipo aplicable, ya en la redaccin originaria del precepto, es superior al inters legal del dinero (lo que supone una clara diferencia con los intereses subsidiarios del art. 1108 CC)280. Esta naturaleza se confirma con la nueva redaccin del precepto al tomar como punto de referencia ese inters legal. Y es lgico que as sea, pues la finalidad de la norma requiere que al asegurador le resulte ms oneroso el pago encontrndose en situacin de mora que el hecho tempestivamente. Por esta razn, el del art. 20 LCS es un tipo de inters moratorio que sustituye al general del art. 1108 CC, y que tendr de punitivo el exceso respecto del sealado por este ltimo; es decir, el 50 por 100 del inters legal. Esa sustitucin viene confirmada por el encabezamiento del art. 20 LCS en el que especifica que las reglas en l establecidas constituyen el rgimen jurdico de la indemnizacin de daos y perjuicios en caso de mora del asegurador. Precisamente el papel
279. Sobre la cuestin, SNCHEZ CALERO: RES, 88, 1996, pg. 22. 280. SSTS de 3 noviembre 2001 (RJ 2001, 9644) (carcter sancionador), 28 diciembre 1999 (RJ 1999, 9146) (funcin sustitutiva de la indemnizacin de daos y perjuicios), 4 julio 1997 (RJ 1997, 5845) (carcter sancionador), de 27 octubre 1995 (RJ 1995, 7739) (multa penitencial),... Entre los autores: SNCHEZ CALERO: Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, 1984, Edersa, XXIV.1, pg. 286; VICENT: Compendio..., 1990, II, pg. 526; MEDINA: La imputacin de intereses, (I), pg. 99; CREMADES MORANT: El juicio verbal, 1992, pg. 190; MORN LLORDEN: La disposicin adicional tercera, 1992, pg. 379. SOTO NIETO: La Ley, 1995-1, pg. 973. 1521

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que, con carcter general, desempean los intereses del art. 1108 CC (y, por consiguiente, los del art. 576.1 LECiv) y los penitenciales, si otra cosa no se dice en el contrato (cfr. art. 1152 CC). De este modo, si los intereses del art. 20 LCS sustituyen a los del art. 1108 CC, en buena lgica estos ltimos no le son acumulables como tampoco los del art. 576.1 LECiv, en la medida en que stos sustituyen a los anteriores en cuanto sean de aplicacin. Ahora bien, dndose igualmente los presupuestos para su aplicacin, los del art. 20 LCS lo son con preferencia a los del art. 576.1 LECiv281, por su carcter especial. Ha de sealarse que todos estos intereses son de naturaleza moratoria, ya que su devengo tiene como presupuesto que el deudor se encuentre en situacin de mora. Con carcter general, los intereses estrictamente moratorios (arts. 1108 CC y 576.1 LECiv) no son esencialmente incompatibles con la aplicacin de otros de diferente naturaleza, singularmente con los penitenciales. Pero esa compatibilidad requiere pacto expreso de las partes (cosa que permite el art. 20 LCS) o norma que la admita, tambin con carcter expreso. Lo mismo sucede con los intereses legales de carcter
281. Si los intereses del art. 576.1 LECiv sustituyen a los del art. 1108 CC en los trminos examinados, por tener un tipo superior, y tienen su justificacin en la reprobacin que merece quien, sobre ser deudor, desoye la condena impuesta por un Juez as como al objeto de incentivar el cumplimiento de las Sentencias judiciales que condenan al pago de cantidades dinerarias (MARN: Iniuria 2, 1994, pg. 53), los del art. 20 LCS lo hacen respecto de los del art. 576.1 LECiv (con la particularidad, adems, de que el dies a quo del devengo de estos ltimos intereses se produce con mucha anterioridad al de los del art. 576.1 LECiv), pues tienen por objeto una finalidad mucho ms especial: la de poner coto a una prctica muy comn en la actividad aseguradora, como lo es la de retrasar en lo posible el pago de las indemnizaciones. De la misma opinin, MARN: Iniuria 2, 1994, pg. 74. La cuestin ha llegado al Tribunal Constitucional, si bien no se ha pronunciado ste sobre el fondo del asunto. En realidad, en los supuestos conocidos por el alto Tribunal no se trataba de una cuestin de acumulacin, sino de dilucidar si, en el concreto supuesto de hecho, eran de aplicacin los intereses del art. 576.1 LECiv o los de la disp. adic. 3 LO 3/1989. Como digo, el TC no se pronunci sobre el fondo, limitndose a sealar que se trataba de una cuestin de interpretacin de la legalidad ordinaria, cuya funcin corresponde a los rganos jurisdiccionales (SSTC 79/1993, de 1 marzo [RTC 1993, 79], 251/1993, de 19 julio [RTC 1993, 251], 307/1993, de 25 octubre [RTC 1993, 307]). 1522

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especial, a menos que, de igual modo, la Ley contemple de forma expresa la compatibilidad. Esto que parece tan lgico, y sobre lo que tanto se ha debatido282, es lo que dice ahora el nm. 10 del nuevo art. 20 LCS283. Es cierto que podra haberse adoptado la solucin cabalmente contraria, pero el legislador se ha inclinado por resolver la cuestin de la forma que resultara menos onerosa a los aseguradores. Cabe decir, por ltimo, que la regla 10 salva expresamente de su aplicacin las previsiones contenidas en este ltimo precepto para la revocacin total o parcial de la sentencia. Recordemos que el antiguo art. 921.4 LECiv excepcionaba la aplicacin de los intereses en l establecidos en caso de revocacin total de la resolucin recurrida, y que cuando la revocacin fuera parcial, el Tribunal resolver... conforme a su prudente arbitrio, razonndolo al efecto (art. 576.II LECiv). De este modo, este mismo rgimen habr de seguirse respecto de los intereses del art. 20 LCS. 4. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA EN LA PRETENSIN DE INTERESES MORATORIOS

Durante algn tiempo se plante la duda de si los intereses del art. 20 LCS eran aplicables al seguro de RC, concretamente a la reclamacin del tercero perjudicado284. La jurisprudencia dio una respuesta claramente afirmativa285. El nm. 1 de la nueva redaccin legitima para exigir la imposicin de intereses morato282. No obstante, la jurisprudencia ha venido declarando la incompatibilidad entre los diferentes tipos de intereses: SSTS de 30 diciembre 1999 (RJ 1999, 9382), 10 noviembre 1997 (RJ 1997, 8439). V. tambin las SSAP Madrid (Secc. 10) de 27 mayo 2000 (AC 2000, 2378) y 19 febrero 2000 (AC 2000, 2985). 283. As lo afirma igualmente la Exposicin de Motivos de la LOSSP al final de su apartado 7: Se establece, tambin, la no acumulacin de los intereses que se devengan por aplicacin de este art. 20 con los previstos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 284. La doctrina estaba dividida. En contra de la extensin de los efectos del art. 20 LCS a los terceros perjudicados, OLIVENCIA: pg. 109; SNCHEZ CALERO: Comentarios a la Ley de Contrato de Seguro, 1984, Edersa. I, pgs. 289 y ss. A favor, CALZADA: El seguro voluntario (1984)..., pg. 319; MEDINA: El recargo..., pgs. 111 y ss. 285. SSTS de 26 enero 2000 (RJ 2000, 227), 21 abril 1998 (RJ 1998, 2510), entre otras. No obstante, alguna anterior se pronunci en contra (STS de 13 mayo 1992 [RJ 1992, 3921]). 1523

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rios no slo al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario en el seguro de vida, sino tambin al tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, con lo que quedan despejadas las dudas anteriores286. En este punto no parece que haya otra dificultad que la de determinar quin es el tercero perjudicado en ciertos casos. El verdadero problema se refiere a si las entidades aseguradoras que ejercitan la accin de repeticin ex art. 43 LCS pueden exigir el pago de los intereses del art. 20. Con carcter general cabe afirmar que, dada la funcin que tienen asignada estos intereses, la entidad aseguradora que reclama la restitucin de lo pagado slo podr pedirlos cuando ella misma los haya satisfecho al perjudicado, y siempre que la reclamacin se dirija contra otra entidad o, en su caso, contra el CCS. En caso contrario nada podr pretender por este concepto, sin perjuicio, naturalmente, de la eventual aplicacin de los intereses del art. 1108 CC o del art. 576.1 LECiv287. sta es la doctrina general de las Audiencias Provinciales288, que se extiende a la reclamacin al CCS por una entidad aseguradora289.
286. Censura la nueva regla SNCHEZ: RES, 88, 1996, pgs. 33 y ss. 287. SAP Madrid (Secc. 14) de 8 febrero 2000 (AC 2000, 3199). Aplicacin nicamente del inters legal desde la fecha de la interposicin de la demanda respecto a la cantidad que corresponde satisfacer a la aseguradora, en cuanto subrogada en la posicin de su asegurado. 288. El art. 43 LCS dice la SAP Barcelona (Secc. 17) de 15 febrero 2000 (AC 2000, 4437), en base al cual acciona el asegurador, no le autoriza a reclamar los intereses a que se refiere la disposicin examinada, ya que lo que puede ejercitar son los derechos y acciones que por razn del siniestro corresponderan al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el lmite de la indemnizacin, pero no cantidades superiores, como resultara si aqulla se viese incrementada con el inters antes sealado desde la fecha del siniestro. En idntico o similar sentido, SSAP Alicante (Secc. 4), de 4 febrero 2000 (AC 2000, 3830); Madrid (Secc. 5) 1 marzo 2000 (AC 2000, 1108); Madrid (Secc. 11) de 16 marzo 2000 (AC 2000, 3086). Tambin se ha desestimado la pretensin por estos intereses cuando quien reclama es la compaa de taxis y ambulancias el precio del transporte (SAP Ciudad Real Secc. 1, de 16 marzo 2000 [AC 2000, 4232]). 289. SAP Madrid (Secc. 11) de 4 mayo 2000 (AC 2000, 1547). Sin embargo, la SAP Valencia (Secc. 7) de 14 febrero 2000 (AC 2000, 3874) s admiti la demanda por intereses moratorios en una accin de repeticin de entidad aseguradora contra el CCS. 1524

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Legitimadas pasivamente en la pretensin de pago de estos intereses lo estn de forma exclusiva las entidades aseguradoras y el CCS290. No el asegurado, al que sern aplicables, en su caso, los intereses del art. 576.1 LECiv. 5. LOS
NUEVOS TIPOS DE LOS INTERESES MORATORIOS.

EL

INTERS LEGAL

DEL DINERO

5.1. Los nuevos tipos de los intereses moratorios. De entre las muchas novedades que incorpor la redaccin de 1995 del art. 20 LCS, la que afecta a esta variable del sistema es, sin duda, la de mayor calado. Se dispone en su nm. 4 que La indemnizacin por mora... consistir en el pago de un inters anual igual al del inters legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100 (...). No obstante, transcurridos dos aos desde la produccin del siniestro, el inters anual no podr ser inferior al 20 por 100. Se pasa as de un tipo nico, de carcter fijo, del 20%, a un doble criterio, en ambos casos de carcter variable. Uno aplicable cuando el pago de la indemnizacin se haga antes del transcurso de dos aos contados desde la fecha del siniestro, que consistir en el inters legal del dinero, incrementado en un 50 por 100; y otro cuando la indemnizacin se satisfaga con posterioridad, en cuyo caso el inters anual no podr ser inferior al 20 por 100291. Tal como est redactada, esta ltima previsin plantea problemas de cierta complejidad. En primer lugar, si el tipo del 20% del prrafo 2 se cuenta a partir del comienzo del tercer ao (tesis de tramos), o desde la fecha del siniestro (tesis del tramo nico). En segundo trmino, si la expresin no podr ser inferior permite una interpretacin segn la cual el juez puede establecer los intereses que tenga por conveniente, siempre que sean superiores al 20 por 100. Veamos cada una de ellas.
290. Sobre la legitimacin del CCS, v. SSTS de 14 marzo 1998 (RJ 1998, 1566), 5 diciembre 1996 (RJ 1996, 8808), entre otras. V. Captulo X del Tomo II, ap. V.8. 291. V. SAP Barcelona (Secc. 14) 2 mayo 2000 (AC 2000, 1802), SAP Navarra 17 noviembre 2000 (AC 2000, 2314), SAP Valencia (Secc. 6) 20 septiembre 2000 (AC 2000, 2585), Auto AP Navarra (Secc. 2) 30 octubre 2000 (AC 2000, 1949). 1525

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5.2. Desde qu momento se aplica el tipo del 20 por 100? El tipo del 20% del prrafo 2 del art. 20.4 LCS se cuenta a partir del comienzo del tercer ao (tesis de tramos), o desde la fecha del siniestro? La respuesta nunca ha sido clara, habida cuenta de que este nm. 4 del art. 20 LCS no contiene referencia alguna ni al da inicial del cmputo de los intereses, que se regula en el nm. 6 del mismo precepto, ni a su da final, que se establece en el apartado 7. Particularmente pienso que lo primero es lo que quiso el legislador292, si bien una interpretacin literal de la norma hace perfectamente defendible la segunda (pasados dos aos desde el acaecimiento del siniestro sin que se haya procedido al pago de la indemnizacin [o, segn la interpretacin que se adopte, a la consignacin] se aplicar el tipo del 20% desde aquel momento). De hecho es sta la que hasta ahora se ha impuesto en buena parte de las Audiencias.
As, el Auto AP de Vizcaya (Secc. 3) de 24 junio 2003 (AC 2003, 1520), corrige la doctrina del Auto de la misma seccin de 19 enero 2001 (AC 2001, 124) (que se sustentaba en el hecho de que los intereses se devengan por das [art. 20.4 LCS] y en el hecho de que si bien la interpretacin ofrecida es menos gravosa para el obligado al pago, no puede olvidarse que dado el carcter sancionador de la norma, procede realizar una interpretacin restrictiva de la misma). Este auto de 24 junio 2003 recoge la doctrina expresada en otros autos y sentencias de la misma Audiencia: Auto de 19 septiembre 2000: ... los intereses moratorios consisten en el pago de un inters anual igual al inters legal del dinero vigente en el momento en que se devengue incrementado en un 50%. Pero debe decirse que esta norma cede en el supuesto de que hayan transcurrido dos aos desde la produccin del siniestro y el asegurador contine en mora, pues, en tal caso, el inters no podr ser inferior al 20% (apartado 4 del art. 20). Ha de researse que el fin de la norma (art. 20) se incardina en un pretender penalizar la falta de cumplimiento del asegurador de las obligaciones que el mismo asume de manera contractual (y por su reflejo en el mbito extracontractual) de liquidacin y satisfaccin del dao producido frente al asegurado, perjudicado.... En dicha resolucin
292. En el mismo sentido, SARAZA: Act. Civ., 1997-3, pg. 778, citando la Exp. de Motivos de la Ley 30/1995 (se cuantifica el inters de demora, moderando la frmula de un inters absoluto para hacerlo, durante los dos primeros aos, referencial al inters legal del dinero). 1526

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se afirmaba igualmente ... el transcurso de dos aos desde el siniestro, ste debe researse desde la produccin del siniestro.... En el mismo sentido, Auto de 12 de septiembre de 2001 (JUR 2002, 78936) y sentencia de la seccin 5 de la misma Audiencia de 19 febrero 2001 (JUR 2001, 137303): ... el espritu de dicha norma viene a establecer una penalizacin para la parte que ha incurrido en mora estableciendo, con carcter general, que la indemnizacin por mora consistir en el inters legal del dinero vigente incrementado en un 50%, pero una vez transcurridos dos aos sin haber abonado la indemnizacin, ese inters anual no podr ser inferior al 20%, debiendo entenderse que, una vez transcurridos esos dos aos, por cierto, un perodo bastante amplio para la aseguradora, el inters que debe aplicarse desde el inicio del devengo debe ser el del 20% anual, porque de admitirse la interpretacin que pretende la parte apelante se le estara concediendo unos beneficios a la entidad aseguradora morosa que la Ley no puede pretender ya que, en definitiva, le permitira a la Ca. Aseguradora elegir el momento ms favorable a sus intereses para decir cundo debe pagar, cuando ya por Ley se ha concedido un lapso de tiempo no precisamente reducido dos aos contados a partir del dies a quo en que se le impone el abono del inters del dinero incrementado en un 50%. Esta interpretacin viene asimismo abonada por los trminos de la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre que derog la disp. adic. 3 de la LO 3/1989 de 21 de junio y dio nueva redaccin al art. 20 de la LCS cuando en dicha exposicin de motivos se seala que en el nuevo sistema establecido se cuantifica el inters de demora moderando la frmula del inters absoluto para hacerlo, durante los dos primeros aos, referencia al inters legal del dinero, ... Entiende dicha resolucin que tal moderacin no tiene sentido transcurridos dos aos los cuales transcurridos el inters absoluto del 20% mnimo recobra su vigor para todo el perodo a considerar al no hacerse salvedad alguna. Tambin la SAP Valencia (Secc. 7) de 3 julio 2000: ... Actualmente hemos de considerar que el prrafo 4 del art. 20 LCS lo que hace es fijar distintos tipos de inters en funcin del tiempo transcurrido desde la fecha del siniestro hasta el pago (...). Los distintos tipos de inters fijados en funcin del pago son: a) Antes del transcurso de dos aos desde la fecha de produccin del siniestro el tipo de inters anual ser igual al del inters legal del dinero vigente en el momento en el en que se devengue incrementado en el 50% considerndose producidos los intereses por das. b) Transcurridos dos aos desde la produccin del siniestro, el inters anual no podr ser inferior al tipo del 20%. Es decir, que se establecen
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dos tipos de inters perfectamente diferenciados, uno para el caso de pagarse antes de los dos aos y otro para el supuesto de pago tras dos aos, estando claramente separados en el texto legal, siendo esta interpretacin que debe regir y no la aplicada por el Juzgado de adeudar un inters hasta los dos aos y otro diferente a partir de entonces, mezclando y confundiendo los prrafos 1 y 2 del apartado 4 del artculo mencionado. V. tambin SSAAPP Madrid (Secc. 23), de 4 julio 2003 (ARP 2003, 781); Murcia (Secc. 5) de 5 mayo 2000 (AC 2000, 1645), entre otras muchas.

No obstante, hay otras Audiencias que han optado por la tesis de que el tipo del 20% es aplicable a partir del final del segundo ao293. Esta ltima es la tesis que ha terminado por imponerse, por medio de la STS del pleno de la Sala 1, de 1 marzo 2007 (RJ 2007, 798)294. Esta sentencia, despus de plantear el problema y exponer las dos teoras adoptadas por las diferentes Audiencias Provinciales, as como el fundamento de cada una de ellas295, termina por
293. SSAAPP Barcelona (Secc. 16) de 9 octubre 2003 (AC 2003, 2043); Castelln (Secc. 1), Auto de 4 marzo 2004 (AC 2004, 842), con cita de los Autos de la misma Audiencia nm. 367 de 2 julio 1998, nm. 589 de 28 noviembre 2000, nm. 297 de 10 julio 2001 y nm. 312-A de 29 octubre 2003, y de la SAP Crdoba (Secc. 1) de 29 abril 2003 (JUR 2003, 435678). 294. V. los comentarios a esta sentencia de ARQUILLO: InDret, 3/2007 y MEDINA CRESPO, RAEARCS 22 (207), pg. 89. 295. El problema surge al determinar si el inters moratorio del 20% se aplica automticamente, una vez transcurrido el segundo ao desde la fecha del siniestro, o si este inters ser el legal del dinero incrementado en un 50% hasta el segundo ao, atendiendo a su cmputo por das, y a partir de este segundo ao al tipo del 20%, si aqul resulta inferior. Es lo que en la doctrina, y en distintas y contradictorias sentencias de las Audiencias Provinciales, se conoce como la teora del tramo nico o de los dos tramos de inters. La primera se justifica en razn a la finalidad sancionadora y disuasoria que el legislador quiso atribuir al inters por mora y a su fin ltimo, dirigido a obtener una rpida y eficaz reparacin de los daos y perjuicios derivados de la circulacin de vehculos de motor, para lo cual entiende que se impuso a las entidades aseguradoras un deber especial de diligencia en el pago de las indemnizaciones, con la consecuencia de que si no lo hace o consigna en el plazo de tres meses, se devengaran los intereses legales incrementados en un 50%, y de que si transcurren dos aos desde la fecha del siniestro sin haberlo realizado, los intereses de demora sern al menos del 20% desde 1528

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inclinarse por la tesis de los dos tramos. La sentencia recurrida en casacin haba aplicado la doctrina del tramo nico (imposicin del 20 por 100 desde la fecha del siniestro una vez transcurridos los dos aos), sentencia que es casada por el TS atendiendo a las siguientes consideraciones:
Estas contradicciones, y la falta de jurisprudencia sobre el devengo y cuanta de los intereses moratorios previstos en el artculo 20 LCS (RCL 1990, 2295), exige que se fije definitivamente la doctrina de esta Sala, que, se adelanta, no es otra que la siguiente: Durante los dos primeros aos desde la produccin del siniestro, la indemnizacin por mora consistir en el pago de un inters anual igual al del inters legal del dinero al tipo vigente cada da, que ser el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el inters se devengar de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mnimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Esta interpretacin favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intencin del legislador, expresada en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/1995 (RCL 1995, 3046), en cuyo apartado 6 justifica la reforma relativa al artculo 20 de la LCS en la necesidad de evitar
la fecha del accidente y no a partir de los dos aos. Lo contrario, adems, supondra considerar una nueva fecha para el clculo de intereses la del tercer ao y la norma no establece cmputo de intereses distinto que no sea el sealado en el nm. 6 del artculo 20. La segunda tiene en cuenta que los intereses se computan por das desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo nico que establece el prrafo segundo, cuando la aseguradora se demora ms de dos aos, es fijar un tipo mnimo ms alto, como superior sancin, pero sin alterar la regla de clculo diario; interpretacin que atiende a la modificacin operada por Ley 30/1995 que supuso, como se desprende de su Exposicin de Motivos y de los debates parlamentarios previos a su promulgacin, que los intereses pasaran a devengarse por das cualquiera que fuera el tipo aplicable, lo que impide su aplicacin retroactiva por cuando ello supondra modificar los ya devengados en los dos aos anteriores, aplicando el que fuera ms gravoso nicamente a partir del tercer ao. Este criterio tiene tambin en cuenta el carcter restrictivo con que ha de interpretarse toda norma sancionadora y la literalidad de su prrafo segundo que utiliza el trmino transcurridos en conexin con una expresin de futuro no podr ser, indicativa de que slo entonces, cumplidos los dos primeros aos y a partir del primer da del tercero, es cuando se produce el agravamiento del inters. 1529

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las muy diversas interpretaciones a que haba dado lugar, sealando que se cuantifica el inters de demora, moderando la frmula de un inters absoluto para hacerlo durante los dos primeros aos, referencial al inters legal del dinero. Este posicionamiento legal no supone la concesin de un plazo de gracia mayor a las compaas de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos perodos con dos tipos de inters aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarn sin alterar el clculo diario, con el mnimo del 20% si a partir del segundo ao del siniestro no supera dicho porcentaje. Es adems coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos aos para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de inters que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados da a da, conforme al inters vigente en cada momento, en los dos aos anteriores. El carcter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusin contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intencin del legislador de dar nuevo tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto ms cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del inters y ste se produce por das. Si el legislador pretenda reforzar la situacin de los perjudicados, difcilmente habra modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo nico de inters anual del 20%. Pretender, adems, que esta frmula es ms gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razn a unos tipos bajos del inters legal, no desde una situacin distinta de futuro en la que la suma del 50% al inters legal del dinero puede proporcionar un inters muy superior al del 20%, que acta como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6 del artculo 20, no queda alterada con esta interpretacin, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4 en el que se determina el tipo de inters para uno y otro perodo a partir del siniestro (FD 2).

Con esta sentencia, dirigida, adems, a la unificacin de la doctrina de las Audiencias, parece quedar definitivamente resuelto el problema en una de las dos direcciones antes apuntadas, ambas posibles. No obstante, alguna Audiencia Provincial, caso de Madrid, y concretamente sus secciones penales, han adoptado un acuerdo por el que concluyen que mientras no exista una jurispru1530

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dencia consolidada del Tribunal Supremo, debe mantenerse el criterio adoptado en anteriores reuniones de Magistrados de Audiencia Provincial296, esto es, la de la imposicin del tipo del 20 por ciento a partir de la fecha del siniestro cuando la indemnizacin se satisfaga pasados dos aos desde dicha fecha. 5.3. El inters legal del dinero. Segn dispone el art. 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificacin del tipo de inters legal del dinero, en la redaccin dada por la disposicin adicional 5 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa, el inters legal del dinero es el fijado como tal en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. El inters legal del dinero para el ao 2008 ha sido fijado en el 5,50 por 100, por la disp. adic. 34 de la Ley 51/2007, de 26 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ao. En su virtud, los intereses moratorios del art. 20 LCS para el citado ao quedan fijados en un tipo del 8,25 por 100. Una rebaja ciertamente sustancial, hasta el punto que tales intereses son en la actualidad levemente superiores a los intereses procesales (7,50 por 100 para el mismo ao).
Para el ao 2001 el inters legal qued establecido en el 5,50 por 100 (disp. adic. 6 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2001). En su virtud, los intereses moratorios del art. 20 LCS en el citado ao se fijaron en el 8,25 por 100. Para el ao 2002, el inters legal qued fijado en el 4,25 por 100 (disp. adic. 7.1 de la Ley 23/2001, de 27 de diciembre), y los intereses del art. 20 LCS en el 6,375 por 100. En el ao 2003 se mantuvo el mismo inters legal que para el ao 2002 (disp. adic. 6.1 de la Ley 52/2002, de 30 diciembre). Para el ao 2004 se fijaron en el 3,75 por 100 por la disposicin adicional 6.1 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ao. Para el ao 2005 qued establecido en el 4 por 100 por la disposicin adicional 5 de la Ley 2/2004, de 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ao. Para el ao 2006 en el mismo porcentaje (4 por 100), por la disposicin adicional 21.1 de la Ley 30/2005, de 29 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ao. Para el ao
296. Acuerdos adoptados por los Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 25 de mayo de 2007. 1531

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PARTE GENERAL

2007 en el 5 por 100, por la disp. adic. 30 de la Ley 42/2006, de 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para dicho ao.

6.

LA MORA DEL ASEGURADOR COMO PRESUPUESTO DE LA APLICACIN DE LOS INTERESES MORATORIOS. LOS SUPUESTOS DE MORA DEL ASEGURADOR

La aplicacin de los intereses del art. 20 LCS tiene como presupuesto que el asegurador se encuentre en situacin de mora. Ninguna alusin a esta circunstancia haca la antigua redaccin, que se limitaba a sealar la aplicacin de los intereses si el asegurador no satisfaca la indemnizacin en el plazo de tres meses desde la produccin del siniestro297. Dadas las peculiares caractersticas de la obligacin del asegurador en el contrato de seguro, en el que la regla general es la iliquidez de la deuda hasta tanto no se valoren los daos, no es posible hacer coincidir la situacin de mora con la ocurrencia del siniestro. De hecho, el asegurador no est obligado a satisfacer la prestacin hasta tanto no se llegue a la perfecta determinacin de los daos. Y as lo confirma el art. 18.I LCS al sealar el momento en el que nace el deber del asegurador de satisfacer la indemnizacin. Est obligado a hacerlo al trmino de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos que resulten del mismo (art. 18.I, primer inciso). En su virtud, el asegurador no queda constituido en mora por la mera notificacin del siniestro o, en el seguro de RC, por la reclamacin del tercero. Pero, como vimos en su momento, la iliquidez de la deuda no significa que no haya nacido la obligacin. sta nace en el momento del siniestro. A partir de este preciso instante o, ms exactamente, a partir del momento en que le sea notificado, pesa sobre el asegurador un deber de diligencia298 que se divide, a su vez, en una doble obligacin: una dirigida a la pronta valoracin de los daos (arts. 18.I y 38 LCS), y otra consistente
297. Se trataba de una previsin que, adems, contrastaba con las contenidas en los arts. 18 y 38 LCS, de modo que fue interpretada de forma integradora por la jurisprudencia, en consonancia con lo dispuesto por estos preceptos. 298. Aunque, en rigor, ese deber de diligencia nace, en la relacin asegurador-asegurado (o tomador del seguro o beneficiario o perjudicado), en el momento de la notificacin del siniestro. 1532

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en el pago de un importe mnimo o a cuenta de la indemnizacin que resulte definitiva (art. 18.I LCS)299. Es precisamente el incumplimiento de estos deberes en los plazos sealados lo que, en rigor, coloca al asegurador en situacin ex lege de mora (cfr. art. 1100.II.1 CC) y lo que da lugar a la aplicacin de los intereses moratorios. La nueva redaccin del art. 20 LCS seala el momento en el que se considera que el asegurador incurre en mora: se entender que lo est dice el primer inciso de su nm. 3 cuando no hubiere cumplido su prestacin en el plazo de tres meses desde la produccin del siniestro.... Logra tambin un mejor encaje dentro del sistema al reconocer el alcance del segundo inciso del art. 18.I LCS y dotar de una consecuencia jurdica especfica al incumplimiento del deber del pago mnimo impuesto por este precepto. As, el asegurador incurre igualmente en mora cuando ... no hubiere procedido al pago del importe mnimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta das a partir de la recepcin de la declaracin del siniestro (art. 20.3 segundo inciso LCS). De este modo han de distinguirse dos supuestos fundamentales en los que el asegurador incurre en mora: a) En caso de cumplimiento tardo de su obligacin de satisfacer el importe total de la indemnizacin debida.
299. As lo ha declarado expresamente la STS de 2 febrero 1989 (RJ 1989, 797), segn la cual el hecho de que haya de fijarse el importe de la indemnizacin debida por el asegurador a travs del procedimiento del art. 38 LCS no quiere decir que el asegurado no puede exigir nada del asegurador hasta que no haya una sentencia firme. Por el contrario, sigue imperante siempre el art. 18 de la Ley 50/1980, de 8 octubre, por lo que este ltimo est en la obligacin legal de abonarle una cantidad a cuenta de la indemnizacin que en definitiva se acuerde dentro de los cuarenta das a partir de la declaracin del siniestro, calculada sobre lo que el asegurador puede deber, segn las circunstancias por l conocidas, que usualmente se traducir en el momento de la indemnizacin segn sus peritos. Lgicamente, debe considerarse vinculante para la aseguradora el dictamen emitido por el perito por ella nombrado, con mayor motivo cuando ste sea el nico perito. Si esa peritacin vincula a la parte que no lo ha nombrado, con mayor razn suceder lo propio respecto de quien lo ha designado (SAP de Len, de 25 abril 1995 [AC 1995, 689]). Aunque en tal caso, ms que de cuanta mnima, habr que hablar de cuanta total. 1533

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PARTE GENERAL

b) En caso de incumplimiento o cumplimiento tardo de su obligacin de satisfacer el pago del importe mnimo de lo que pueda deber. Son ambas hiptesis de constitucin automtica en mora, con carcter ex lege (cfr. art. 1100.II.1 CC), si bien no operan de forma objetiva, pues se exige que el retraso pueda ser imputado culpablemente al asegurador, segn veremos a continuacin. 7. LA

IMPUTABILIDAD DEL RETRASO PARA LA APLICACIN DE LOS INTERESES

MORATORIOS.

LA LIQUIDEZ DE LA DEUDA INDEMNIZATORIA

La antigua redaccin del art. 20 LCS condicionaba la aplicacin de los intereses moratorios al hecho de que el asegurador no hubiere realizado la reparacin del dao o indemnizado su importe en metlico por causa no justificada o que le fuere imputable. En su virtud, la jurisprudencia exiga que la demora en el pago de la indemnizacin fuera imputable al asegurador, lo que, segn se ha declarado, sucede cuando ste, una vez conocido el acaecimiento del siniestro, adopta una actitud totalmente pasiva, sin realizar actuacin alguna dirigida a evaluar el dao y a dar satisfaccin puntual al asegurado o al perjudicado, con arreglo a los arts. 18 y 38 LCS300. Segn el vigente art. 20 LCS, No habr lugar a la indemnizacin por mora del asegurador dice su nm. 8 cuando la falta de satisfaccin de la indemnizacin o de pago del importe mnimo est fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable. El precepto mantiene, en principio, o sa parece su intencin, el requisito de la imputabilidad al asegurador del retraso en el pago para que quede constituido en mora y, por tanto, para que se devenguen los intereses moratorios. sta es la nica interpretacin
300. Se han considerado como supuestos de retraso imputable la inactividad de la aseguradora, cuyo perito desatendi de tal modo al asegurado que ni trat de investigar sobre las causas del siniestro y lleg a participar al asegurado que no recordaba que hubieran sufrido daos sus bienes (STS de 21 julio 1990 [RJ 1990, 6183]), o cuando la causa esgrimida por la aseguradora para justificar el retraso en el pago de la indemnizacin es su creencia de que corresponde una indemnizacin notoriamente inferior a la solicitada por el asegurador (STS Sala 4 de 6 abril 1990 [RJ 1990, 3128]). 1534

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lgica, y tambin la que parece ms correcta desde una perspectiva sistemtica, puesto que la literal que se extrae de su deficiente redaccin es absurda301. Atendiendo a la letra del art. 20 LCS, debe distinguirse, como circunstancias que liberan al asegurador de esos intereses, entre inimputabilidad del retraso y causa que justifique ste. No es fcil dilucidar qu cosa es una y qu otra. Normalmente, si el retraso en el pago de la indemnizacin no le es imputable al asegurador, es porque existe una causa que lo justifica. Y a la inversa. Si hay causa que justifica el retraso, ste no ser imputable al asegurador, si por imputabilidad ha de entenderse, como parece, la de naturaleza subjetiva. No obstante, se ha distinguido entre ambos conceptos desde un punto de vista casustico, sealndose que la mora no puede imputarse al asegurador en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero, o del propio asegurado o beneficiario, como puede ser por la falta de comunicacin del siniestro (aunque esto est previsto expresamente por el nm. 6 del art. 20) o de las informaciones necesarias, etc. (SSTS de 4 junio 1994 [RJ 1994, 4584] y 11 abril 1995 [RJ 1995, 3181]), mientras que existira causa que la justifique cuando no estn determinadas las causas del siniestro, o se desconoce la cuanta de la indemnizacin, o se sospecha que el siniestro ha sido dolosamente provocado por el asegurado, etctera302. Pero, como se ve, las primeras son tambin causas que sirven para justificar el retraso en el pago. 7.1. La imputabilidad del retraso o la causa de justificacin. Para que el asegurador incurra en mora es preciso que el re301. En efecto, a diferencia de lo que ocurra en la redaccin derogada, falta en la nueva una referencia temporal de la obligacin de pago. Dice lo que dice y no, como tendra que haber dicho, lo siguiente: No habr lugar a la indemnizacin por mora del asegurador cuando la falta de satisfaccin de la indemnizacin o de pago del importe mnimo dentro del plazo sealado por la regla 3, est fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable. Esa falta de referencia temporal conduce, como digo, a una interpretacin literal absurda: slo existir causa que justifique el impago de la prestacin dentro de los tres meses a que se refiere la regla 3 cuando el asegurador no est obligado a satisfacer la indemnizacin (singularmente por concurrir alguna circunstancia liberatoria). 302. SNCHEZ CALERO: RES, 88, 1996, pgs. 30 y ss. 1535

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traso en el pago de la indemnizacin le sea imputable. No lo es, como digo, cuando concurre alguna causa que lo justifique. Naturalmente, el asegurador puede alegar cualquier circunstancia que impida el nacimiento de su obligacin de indemnizar (sea frente al asegurado, sea frente al tercero perjudicado) (nulidad del contrato, falta de cobertura de la pliza, falta de pago de la prima, etc.), pero si posteriormente se declara judicialmente la existencia de la obligacin, debern aplicarse los intereses, a no ser que la oposicin al pago del siniestro pudiera considerarse justificada, atendiendo a las circunstancias del caso303. Se trata, en definitiva, de la aplicacin del principio general de la culpa o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones, en este caso manifestada en el retraso en el cumplimiento (arts. 1101 y 1105 CC). En una materia como la relativa a la indemnizacin de daos, en la que debe liquidarse la cuanta indemnizatoria, no es fcil decidir qu criterios han de seguirse para imputar el retraso al asegurador. Como se ve, se trata de una cuestin estrechamente ligada a la de la liquidez de la deuda, que examinaremos a continuacin, y que tiene un elevado componente casustico. Del conjunto de las sentencias que se han ocupado de ella puede afirmarse que la jurisprudencia toma sobre todo en consideracin la complejidad del caso, tanto a la hora de decidir si se trata de un hecho cubierto por la pliza como la cuanta de la indemnizacin, as como la actitud adoptada por la entidad aseguradora en orden a una rpida liquidacin del siniestro. De aqu ha surgido una doctrina general que se ha incorporado al repertorio de frmulas jurisprudenciales, y que queda reflejada en los siguientes trminos: la aplicacin de los intereses previstos en el art. 20 LCS ha de serlo sobre la base de causa no justificada o que fuese imputable, y esa justificacin y falta de imputabilidad en la produccin del pago se produce cuando la determinacin de la causa y, en consecuencia, de la exacta cantidad a abonar por va de indemnizacin ha de efectuarse por el rgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, y dado, adems, que la cantidad a indemnizar no est predeterminada contractualmente. De esta manera, la aplicacin de tales intereses slo se produce cuando la cantidad a abonar se encuentra previamente determinada por va contractual o por otra causa eficiente, pues de lo contrario slo procede a partir de la firmeza de la sen303. Cfr. SNCHEZ CALERO: RES, 88, 1996, pgs. 23 y ss. 1536

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tencia que fije dicha cantidad, en virtud del principio in illiquidis non fit mora304. Esta doctrina jurisprudencial debe considerarse aplicable tambin bajo la nueva redaccin del art. 20 LCS (como lo demuestra el hecho de que se mantenga en sentencias posterio304. ltimamente, sobre seguro de RC, la STS (Sala 2), de 5 marzo 2003 (RJ 2003, 2541) absolvi a la entidad aseguradora del pago de intereses moratorios. Despus de sealar que las previsiones establecidas en los apartados 3, 4, 6 y 10 del art. 20 LCS deben ser adecuadas a la realidad de cada caso concreto, declar que en el caso conocido por ella, la aseguradora consign una cantidad superior a los 9 millones de pesetas, sin que el Juzgado instructor se pronunciase de manera expresa sobre su suficiencia o insuficiencia y solicitase que se hiciese una aportacin complementaria. Consta que la compaa aseguradora, una vez que se declar en forma la suficiencia de la suma prestada, a la vista de la peticin realizada por la acusacin particular, consign la diferencia, hasta la suma total requerida y asimismo la cantidad que se solicitaba para el hermano de las fallecidas, sin que haya constancia de que hubiese incurrido en retraso respecto del plazo concedido por el Juzgado Instructor. Tambin absolvieron a la entidad aseguradora del pago de los intereses del art. 20 LCS, por considerar que concurra una causa de justificacin, las SSTS de 28 de enero 2005 (RJ 2005, 1830), en un caso de reclamacin de indemnizacin por responsabilidad de abogado con previa instancia de arbitraje ante el correspondiente Colegio y ante la dificultad en la determinacin de la suma indemnizatoria (se peda la indemnizacin en concepto de prdida de oportunidad procesal) que finalmente fue reducida a la mitad de lo pedido; 21 junio 2001 (RJ 2001, 5067), 21 marzo 2000 (RJ 2000, 2426) (concurrencia de culpas que exiga cuantificar el quantum indemnizatorio de acuerdo con ella), 9 marzo 2000 (RJ 2000, 1517). Segn esta ltima, existe causa justificada del impago cuando lo que se discute no es la cuanta indemnizatoria, sino si el supuesto est o no incluido dentro de la cobertura de la pliza, no estando claro tal extremo. As, si se discute si debe ser indemnizado un socio cooperativista cuando la clusula de las Condiciones Generales excluye de la condicin de tercero perjudicado a los socios de la cooperativa asegurada. Aunque el Tribunal responda afirmativamente (... esa cualidad de socio, cuando se trate de un cooperativista, ha de entenderse excluido solamente, de acuerdo con el espritu de la citada clusula, cuando el socio acte dentro del mbito de dependencia de la repetida sociedad, esto es, cuando el accidente se produzca con ocasin o consecuencia de una actuacin del perjudicado a favor o bajo la dependencia de la sociedad), no cabe imponer los intereses moratorios del art. 20 LCS. V. tambin SSTS de 24 octubre 1991 (tres sentencias: [RJ 1991, 7863, 7864 y 7865]), 28 octubre 1991 (tres sentencias: [RJ 1991, 7872, 7873 y 1537

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res a su entrada en vigor, por mucho que lo sean sobre hechos acaecidos con anterioridad), a pesar de la referencia a la iliquidez de la deuda de su nm. 5, sobre lo que ahora volver. La referencia a la actitud dilatoria de la entidad aseguradora queda reflejada, por ejemplo, en la STS de 7 mayo 2001 (RJ 2001, 2044), segn la cual la reticencia o la temeridad no se contemplan en el art. 20 LCS como causas de justificacin: La oposicin que lleva a un proceso hasta su terminacin normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casacin, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario305.
7874]), 31 octubre 1991 (tres sentencias: [RJ 1991, 7879, 7880 y 7881]), 8 noviembre 1991 (tres sentencias: [RJ 1991, 8149, 8150 y 8151]), 11 noviembre 1991 (tres sentencias: [RJ 1991, 8722, 8723 y 8724]), 5 diciembre 1991 (RJ 1991, 8919), 21 diciembre 1991 (seis sentencias: [RJ 1991, 9690, 9691, 9692, 9693, 9694 y RJ 1992, 493]), 31 enero 1992 (RJ 1992, 535), 6 febrero 1992 (RJ 1992, 831), 14 febrero 1992 (RJ 1992, 1268), 25 febrero 1992 (RJ 1992, 1553), 3 abril 1992 (tres sentencias: [RJ 1992, 4476, 4477 y 4478]), 18 abril 1992 (RJ 1992, 3310), 20 abril 1992 (dos sentencias: [RJ 1992, 3312 y 3313]), 3 febrero 1993 (RJ 1993, 799), 12 mayo 1993 (RJ 1993, 3541), 22 diciembre 1992 (RJ 1992, 10683); comentada por CALZADA, en CCJC 31, 1993, pgs. 147 y ss., y por MORILLAS, en CCJC 32, 1993, pgs. 429 y ss.), 21 diciembre 1991 (RJ 1992, 493), 13 mayo 1992 (RJ 1992, 3921), 21 octubre 1992 (RJ 1992, 8591), 2 febrero 1993 (RJ 1993, 797), 26 febrero 1993 (RJ 1993, 1261), 11 mayo 1994 (RJ 1994, 6780), 26 julio 1994 (RJ 1994, 6780), 28 enero 1995 (RJ 1995, 178), 11 abril 1995 (RJ 1995, 3181), 19 diciembre 1995 (RJ 1995, 9152), 8 abril 1996 (RJ 1996, 2883), 27 septiembre 1996 (RJ 1996, 6647), 10 octubre 1996 (RJ 1996, 7554), 4 noviembre 1996 (RJ 1996, 7909), 15 noviembre 1996 (RJ 1996, 7956), 19 junio 1997 (RJ 1997, 5425), 26 septiembre 1997 (RJ 1997, 6613), 3 noviembre 1997 (RJ 1997, 7923), 10 noviembre 1997 (RJ 1997, 8439), 24 marzo 1998 (RJ 1998, 2049), 13 junio 1998 (RJ 1998, 4689), 8 septiembre 1998 (RJ 1998, 7548), 25 septiembre 1999 (RJ 1999, 7273), 25 septiembre 2000 (RJ 2000, 7526) (pago de la indemnizacin por el asegurador, aunque la cantidad pagada fue insuficiente), 4 diciembre 2000 (RJ 2000, 9327), entre otras. 305. V. tambin la STS de 27 diciembre 2002 (RJ 2003, 660) (el asegurador demandado alegaba la concurrencia de causa justificada, como lo era la dificultad de realizar una apreciacin cautelar de las responsabilidades que pudieran haberle afectado). Segn esta sentencia, Este modo de razonar no es atendible. Primero, porque si se aceptase se dejara en manos de las compaas aseguradoras el cumplimiento de una obligacin legal impuesta en beneficio de los perjudicados por accidentes. Y, en segundo trmino, porque dada la condicin de especialistas en valo1538

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De forma anloga, la STS de 16 de marzo 2004 (RJ 2004, 1925) conden a la entidad aseguradora al pago de intereses, pues si bien es cierta la doctrina jurisprudencial indicada en el recurso de que no procede la condena al recargo moratorio cuando la negativa al pago de la indemnizacin obedece a una causa fundada o existe una justificacin para ello, sin embargo tambin es reiterada la doctrina de que la apreciacin de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso y teniendo en cuenta la ratio del precepto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. En el caso no se aprecia causa fundada porque la entidad aseguradora se neg al pago de indemnizacin alguna, sin hacer ofrecimiento de ninguna cantidad, y en el proceso mantuvo una actitud opositora errtica, como se deduce de los diferentes planteamientos esgrimidos en el escrito de contestacin a la demanda y en el del recurso de casacin, que revelan la falta de un criterio serio para oponerse; y por otro lado procede significar, como reitera la doctrina de esta Sala, cuya profusin hace ociosa su cita cronolgica, que los intereses moratorios del art. 20 LCS no tienen carcter resarcitorio, sino sancionatorio para atajar el problema prctico de utilizar el proceso como manioracin de siniestros que concurre en tales entidades, es obvio que siempre estar a su alcance realizar una ponderada apreciacin provisional de las consecuencias daosas de que se trate./ Por lo dems, hay que tomar en consideracin que, como justamente objeta la parte recurrida en este caso, la recurrente no consign siquiera cantidades de las que hubo constancia ya en los primeros momentos de la instruccin de la causa, lo que evidencia una actitud, ciertamente no disculpable, de incumplimiento del precepto de referencia. SSTS de 3 noviembre 2001 (RJ 2001, 9644) (maniobras dilatorias: negacin de la existencia del contrato, reiterada negativa al pago de indemnizacin alguna), 3 julio 2000 (RJ 2000, 4663) (no cabe alegar discrepancias entre las partes sobre el quantum indemnizatorio cuando la aseguradora tan siquiera hizo un ofrecimiento de pago), 12 septiembre 1998 (RJ 1998, 6543), que consider que en el caso concreto no exista de causa justificativa del retraso en el pago de la indemnizacin, 8 marzo 2000 (RJ 2000, 1510) (predeterminacin de la cuanta indemnizatoria y de la fecha de la ocurrencia del siniestro), 28 diciembre 1999 (RJ 1999, 9146) (omisin de la diligencia debida por la aseguradora en la cuantificacin de los daos y oposicin arbitraria a la pretensin del asegurado), 17 septiembre 1998 (RJ 1998, 6544), 12 septiembre 1998 (RJ 1998, 6543), 29 julio 1998 (RJ 1998, 6454), 10 julio 1997 (RJ 1997, 5820) y 5 julio 1996 (RJ 1996, 5560), entre otras. 1539

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bra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligacin correspondiente. 7.2. La liquidez de la deuda indemnizatoria. Como queda dicho, una de las cuestiones ms debatidas sobre la aplicacin de los intereses moratorios del art. 20 LCS, y que se encuentra en ntima relacin con el requisito de la imputabilidad, se refiere a la necesidad o no de que la indemnizacin debida por el asegurador estuviera perfectamente determinada. Esto es, que fuera lquida. Los primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestin se caracterizaron por su falta de homogeneidad. Junto a sentencias que declaraban que el art. 20 LCS instituy un rgimen especial en esta materia, excluyendo de su mbito de aplicacin el principio general in illiquidis non fit mora, de manera que aquellos intereses eran aplicables estuviera o no perfectamente determinada la obligacin indemnizatoria del asegurador306, se sucedan otras que aplicaban la regla cabalmente contraria307. Tras este primer perodo de confusin y de soluciones contradictorias308, ha terminado por imponerse el criterio de la liquidez de la deuda. En contrario, se ha declarado que hay causa justificada en el impago del asegurador cuando existe una diferencia apreciable entre la cuanta indemnizatoria pedida por el actor y la concedida por el rgano judicial. As, SSTS de 14 diciembre 2006 (RJ 2006, 8233) (necesidad de la decisin judicial para la fijacin exacta de la indemnizacin a abonar por el asegurador ante las discrepancias existentes entre las partes: condena por cantidad muy inferior a la reclamada), 29 noviembre 2006 (RJ 2006, 36) (determinacin judicial de las causas del siniestro y de la procedencia y cuanta de la indemnizacin), 28 enero 2005 (RJ 2005, 1830) (retraso en el
306. SSTS de 10 enero 1989 (RJ 1989, 98), 29 octubre 1990 (RJ 1990, 8267). 307. STS de 30 octubre 1990 (RJ 1990, 8270). 308. As, la STS de 10 enero 1989 (RJ 1989, 98) prescindi de la necesidad de la liquidez de la deuda para imponer el recargo, siendo confirmada por la de 20 octubre 1990 (RJ 1990, 8267), que declar que no funcionaba aqu el principio tradicional in illiquidis non fit mora. Una sentencia fechada pocos das despus, la STS de 30 octubre 1990 (RJ 1990, 8270), declar que slo eran devengables los intereses penitenciales desde que la indemnizacin devino lquida. 1540

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pago no imputable a la aseguradora y reduccin en la Sentencia de la cuanta indemnizatoria solicitada). En este punto, los trminos empleados por el nm. 3 del nuevo art. 20 LCS son similares a los del texto derogado: el asegurador queda constituido en mora si no paga dentro de los tres meses siguientes al siniestro. Como quiera que se mantiene el requisito de la imputabilidad en el retraso (nm. 8), no parece que existan indicios que hagan presumir cambios significativos de la doctrina jurisprudencial en este punto. Es cierto que el nm. 5 del art. 20 dispone que la falta de la liquidez no impide el comienzo del devengo de los intereses moratorios, pero la referencia lo es exclusivamente a la reparacin o reposicin del objeto siniestrado. Con todo, no deja de resultar llamativo el hecho de que si la liquidez de la deuda constituye el presupuesto de la mora del asegurador, sta se verificar en el preciso momento en el que se verifique aqulla309, lo que puede muy bien ocurrir antes de los tres meses a que alude el art. 20 LCS, sin que se vean muy bien las razones que justifiquen la espera de ese tiempo. 8. EL COMIENZO DEL DEVENGO DE LOS INTERESES MORATORIOS

8.1. La regla general. De acuerdo con los principios generales en materia de mora, el comienzo del devengo de los intereses coincide con la constitucin del deudor en mora. Sin embargo, en el mbito del contrato de seguro las cosas funcionan de otra manera, particularmente con el nuevo art. 20 LCS. La antigua redaccin omita toda referencia al dies a quo del devengo de aquellos intereses, por lo que, dentro de su mbito de aplicacin, ha sido ste uno de los problemas a los que se ha dado la ms variada gama de soluciones, sobre todo por las Audiencias. La nueva redaccin del art. 20 LCS da por zanjado el debate al retrotraer a la fecha del siniestro el devengo de los intereses moratorios (art. 20.6 LCS) y no al momento en que el asegurador
309. Como queda dicho, la obligacin del asegurador nace con el siniestro, pero la iliquidez de la deuda impide el nacimiento del deber de llevar a cabo la prestacin. Una vez lquida la deuda es obvio que nace automticamente aquel deber de prestacin. 1541

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queda constituido en mora. De este modo, si bien la precisa determinacin de la deuda indemnizatoria constituye el presupuesto de la obligacin de pagar intereses, en tanto que se es el momento en el que la prestacin le es exigible al asegurador (art. 18.I, primer inciso LCS)310, el devengo de los intereses se retrotrae, como queda dicho, a la fecha del siniestro311. No obstante, la ltima jurisprudencia viene considerando que el comienzo de ese devengo lo ser desde la sentencia de 1 instancia: SSTS de 13 junio 2007 (RJ 2007, 3509) (que despej la duda razonable del asegurador acerca de la responsabilidad civil del asegurado), 6 febrero 2007 (RJ 2007, 3509) (falta de justificacin del impago de la indemnizacin desde que aquella sentencia fundament que la clusula litigiosa no era limitativa), 29 noviembre 2006 (RJ 2006, 36) (reclamacin deducida por otros daos derivados de la misma causa). 8.2. Las excepciones. El desconocimiento del siniestro por el asegurador. El deber de notificacin del siniestro. A la regla general que acabamos de ver opone el propio nm. 6 del art. 20 LCS dos excepciones. Una que afecta al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario, y otra que afecta al tercero perjudicado. Detrs de todo ello late la duda de si los intereses moratorios son de aplicacin aun cuando el asegurador no tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Respecto del tomador del seguro, asegurado y beneficiario. El problema no se suscita respecto de estas personas, por la sencilla razn de que sobre stos pesa un deber de notificar el siniestro al asegurador dentro de un determinado plazo (art. 16 LCS), cuyo incumplimiento, aparte del efecto previsto en el propio art. 16 LCS, comporta tambin el de la inaplicacin del art. 20 LCS, hasta tanto no se proceda a la notificacin. Se trata de una consecuencia
310. En efecto, si bien la obligacin del asegurador nace en el momento mismo en que acontece el siniestro, de acuerdo con el primer inciso del art. 18.I LCS y debido a las peculiares caractersticas de la obligacin del asegurador, la prestacin no le es exigible hasta tanto no quede perfectamente determinada la deuda indemnizatoria. 311. V. SSTS de 29 julio 1998 (RJ 1998, 6454), 11 mayo 1998 (RJ 1998, 3189), 4 julio 1997 (RJ 1997, 5845). En contra, STS de 16 marzo 2004 (RJ 2004, 1925). 1542

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que no estaba prevista en el art. 16 (ni en ningn otro precepto de la LCS), pero que es totalmente lgica, y as lo ha confirmado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo312. Se recoge ahora, de forma expresa, en el prrafo 2 del nm. 6 del art. 20 LCS. Respecto de los terceros perjudicados. Ese deber de notificacin del siniestro no recae, sin embargo, al menos con carcter expreso, sobre el tercero perjudicado. No hay previsin legal que lo exija. Bajo la antigua redaccin del art. 20 LCS se entenda que el asegurador no poda oponer a la vctima su desconocimiento de la existencia del siniestro, no slo a efectos de su obligacin de indemnizar (art. 76 LCS), sino tambin en cuanto al devengo de los intereses. De hecho, la previsin del prr. 1 del art. 20.6 LCS, habra de entenderse referida exclusivamente a las relaciones interpartes, de modo que el incumplimiento de notificacin del siniestro no habra de afectar a los terceros313. Sin embargo, soy de la opinin de que sobre el perjudicado recae un cierto deber de diligencia en la notificacin del siniestro al asegurador. Con una redaccin crptica e imprecisa, el nuevo artculo 20 LCS tiene en cuenta de alguna forma esta idea al fijar el criterio relativo al trmino inicial del cmputo de los intereses moratorios respecto del perjudicado o sus herederos. Se dice as en el ltimo prrafo de su nm. 6 que la fecha del siniestro como trmino inicial quedar exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamacin o al ejercicio de la accin directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso ser trmino inicial la fecha de dicha reclamacin o la del citado ejercicio de la accin directa (art. 20.6.III LCS). De este modo, el desconocimiento del siniestro por el asegurador constituye una de las causas que impide el inicio del devengo de los intereses moratorios314. Lo que sucede es que se trata de una causa de escasa operatividad prctica, en la medida en que la Ley presume que el asegurador conoce el siniestro. Se trata, naturalmente, de una presuncin iuris tantum, pero cuya
312. Cfr. STS de 10 diciembre 2002 (AJA 563; 30 enero 2003), 4 junio 1994 (RJ 1994, 4584). 313. Cfr. DURO: RGD, 619 (1996), pg. 3306. 314. SSAP Madrid (Secc. 10) de 27 mayo 2000 (AC 2000, 2378) y 19 febrero 2000 (AC 2000, 2985). 1543

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prueba en contrario es de carcter negativo. Una probatio diabolica de improbable xito en la mayor parte de los casos. Yo creo que debera haberse adoptado cualquiera de las alternativas siguientes: a) hacer recaer sobre el perjudicado la carga de probar que el siniestro era conocido por el asegurador. b) haber establecido un deber claro y preciso del tercero perjudicado de dirigirse contra el asegurador dentro de un plazo razonable (mayor, naturalmente, del que dispone el asegurado, puesto que, aparte de otras consideraciones, en no pocos casos aqul deber indagar sobre la identidad del asegurador), de modo que la reclamacin (o la notificacin del siniestro) comunicada fuera del mismo tuviera como ms inmediata consecuencia la de que el plazo de tres meses durante los cuales el asegurador puede pagar o, en el mbito de la LRCSCVM, consignar, as como que el devengo de los intereses (dies a quo; trmino inicial, en la terminologa del art. 20 LCS) no comenzara a contarse sino a partir de aquella notificacin o reclamacin. A no ser, como digo, que el perjudicado probara que el asegurador tuvo conocimiento del siniestro por otros medios. Todo ello, naturalmente, siempre que el perjudicado conozca o pueda conocer empleando una mnima diligencia la identidad del asegurador de RC del daante, o, en el mbito de la circulacin de vehculos a motor, bajo el presupuesto de un perfecto funcionamiento del sistema de identificacin de las entidades aseguradoras de los vehculos intervinientes en un accidente (v. Captulo X del Tomo II, ap. III.16). 9. EL TRMINO FINAL

En lo que se refiere al trmino final, lo ser el da en el que efectivamente se satisfaga la indemnizacin o, en su caso, el importe mnimo. En el caso de la obligacin de pagar este importe mnimo, tambin ser trmino final aquel en el que comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnizacin (art. 20.7 LCS). Nuevamente nos encontrmos con una previsin redactada de forma vaga e imprecisa. Parece que hay que entender que si se satisface el importe mnimo dentro de los cuarenta das de conocido el siniestro no se devengar inters alguno, y que si este
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pago se hiciera fuera de este plazo (cosa que permite el precepto), los intereses se devengarn desde la fecha del siniestro hasta el pago, y sobre la base de este importe mnimo, sin que se devenguen intereses entre ese momento y el pago definitivo. Una circunstancia que podra dar lugar a situaciones de fraude de ley en aquellos casos en los que la cantidad indemnizatoria definitiva resultare muy superior al importe mnimo y el pago de ste se hubiere demorado durante largo tiempo315. 10. LA APLICABILIDAD DE OFICIO DE LOS INTERESES MORATORIOS

Otro extremo discutido se refiere a si los intereses moratorios son susceptibles de ser acogidos de oficio. Las Audiencias Provinciales, que fundamentalmente se han ocupado de la cuestin por haberse suscitado sobre todo en el mbito de los accidentes de circulacin, no han dado una respuesta uniforme, si bien la mayor parte de ellas se han pronunciado de forma afirmativa316; aunque no han faltado las soluciones negativas (STS 5 noviembre 2001 [RJ 2002, 234], sobre un caso al que era aplicable la anterior redaccin del art. 20 LCS)317. La problemtica ha llegado al Tribunal Constitucional. Planteada tanto desde la perspectiva negativa como afirmativa, el TC nunca se ha pronunciado sobre el fondo, al considerarla como una cuestin que no traspasaba los lmites de la legalidad ordinaria, que no afecta a ningn otro derecho fundamental. Al ser posible ambas interpretaciones, y puesto que ninguna poda ser tachada de arbitraria o irrazonable, su interpretacin corresponde exclusivamente a Jueces y Tribunales (117.3 CE318). No obstante, el TC no ha dejado de considerar discutibles las sentencias que otorgaban carcter rogado a la disp. adic. 3 LO 3/1989, por no corresponderse
315. Cfr. DURO: RGD, 619 (1996), pg. 3307. 316. SAP de Barcelona (Secc. 9), de 20 mayo 1992, Ciudad Real, de 14 marzo 1990, 18 diciembre 1991, 26 marzo 1992, Murcia Secc. 4, de 18 octubre 1991. 317. SAP Barcelona Secc. 2, de 6 julio 1992. 318. SSTC 237/1993, de 12 julio (RTC 1993, 237) (F. 4), 238/1993, de 12 julio (RTC 1993, 238) (F. 4), 252/1993, de 20 julio (RTC 1993, 252) (F. 2); 257/1993, de 20 julio (RTC 1993, 257) (F. 3); 258/1993, de 20 julio (RTC 1993, 258) (F. 2); 259/1993, de 20 julio (RTC 1993, 259) (F. 2); 307/1993, de 25 octubre (RTC 1993, 307) (F. 5). 1545

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se dice con su naturaleza y finalidad319, y de admitir de mejor grado la interpretacin favorable a la imposicin de oficio, al venir impuesta por la ley320. El nuevo art. 20 LCS resuelve definitivamente la cuestin al establecer, con carcter general, su imposicin de oficio por el rgano judicial (nm. 4), recogiendo as las preferencias de la jurisprudencia constitucional321. 11. CABRA APLICAR LA FIGURA DE LA CONSIGNACIN DE LA DISP. ADIC. NICA LRCSCVM CON CARCTER GENERAL?

Como se ver en el Captulo X del Tomo II, la disp. adic. nica de la LRCSCVM dota a la consignacin de efectos enervadores del devengo de intereses moratorios en el mbito de los accidentes de circulacin322. Son difciles de adivinar (si es que las hay) las razones por las que esta alternativa se prev tan slo para el mbito de aplicacin de la citada Ley. En cualquier caso, cabe preguntarse si podra considerarse de aplicacin general, o, al menos, para los seguros de responsabilidad civil. La respuesta negativa parece imponerse para las modalidades de daos propios, puesto que el art. 20 LCS guarda silencio sobre este extremo (ni que la consignacin judicial impida la constitucin en mora del asegurador ni que, en su caso, represente un trmino final en el devengo de los intereses moratorios [cfr. sus nms. 3 y 7]). Naturalmente, si la consignacin va precedida (o, en su caso, acompaada) de un ofrecimiento de pago (art. 1176 CC), ms que ante una actividad impeditiva del devengo de los intereses moratorios, estaramos ante un subrogado del cumplimiento, extintivo de la obligacin, siempre, naturalmente, que el ofrecimiento y la cantidad consignada lo sea por una cuanta suficiente323. Lo mismo cabra decir respecto de las dems modalidades del
319. ATC 87/1993, de 15 marzo (RTC 1993, 87 Auto). 320. V., por todas, la STC 237/1993, de 12 julio (RTC 1993, 237) (F. 4). 321. SSAP Badajoz (Secc. 1) de 5 octubre 2000 (AC 2000, 4760), Barcelona (Secc. 14) de 2 mayo 2000 (AC 2000, 1802), Guadalajara de 7 abril 2000 (AC 2000, 3268), Madrid (Secc. 10) 19 febrero 2000 (AC 2000, 2985). 322. V. ap. IV del Captulo X del Tomo II. 323. En cualquier caso, el ofrecimiento de pago no es requisito para enervar la aplicacin de los intereses moratorios. Es suficiente con su consignacin (STS Sala 2 de 17 septiembre 2001 [RJ 2001, 8349]). 1546

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seguro de responsabilidad civil (v. en el ap. 7 in fine del art. 20 LCS la referencia al perjudicado). Lo que ocurre es que si en las modalidades de daos propios puede haber alguna justificacin a esa diferencia de rgimen, debido a la distinta naturaleza de la persona del titular del derecho a la indemnizacin, no puede decirse lo mismo respecto de las dems modalidades del seguro de RC. Ninguna diferencia existe, naturalmente a los efectos que estudiamos, entre las distintas relaciones jurdicas que nacen de un accidente de circulacin de las que lo hacen, pongamos por caso, de un accidente areo. Es jurdicamente injustificable una disparidad de rgimen en uno y otro caso.

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CAP. IX. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL (dir. ALBADALEJO y DAZ ALABART), Madrid, Edersa, 1981, t. XVI, vol. 2. SOTO NIETO: El seguro voluntario y el procedimiento penal, Madrid, Trivium, 1984. El seguro de responsabilidad civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, La Ley, 1993-I, pg. 886. Delimitacin temporal de la cobertura del seguro de responsabilidad civil y la validez de las clusulas delimitativas. Alcance de la doctrina del Tribunal Supremo, Iniuria, nm. 1, eneromarzo 1994, pg. 59. Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin, Previsin y Seguro, nm. 47, junio 1995. Responsabilidad civil subsidiaria. Cuestiones procesales, RES, nm. 84, (octubre-diciembre 1995), pg. 11. El seguro de responsabilidad civil general y el dolo. Solucin a un tema conflictivo, RES, nm. 92, oct.-dic. 1997, pg. 19. La posible condicin de parte del asegurador obligatorio en el proceso penal, RES, nm. 103, julio-sept. 2000, pg. 567. Daos dolosamente causados con vehculo de motor. Inasegurabilidad e inatendibilidad de la responsabilidad civil por el seguro de suscripcin obligatoria. Aclaracin legal y reglamentaria. Ley 14/2000, de 29 de diciembre y Real Decreto 7/2001, de 12 de enero, RES, nm. 106, abril-junio 2001, pg. 309. Ejercicio de la accin directa contra la compaa aseguradora en el proceso penal. Cuestiones suscitadas, El nuevo Cdigo Penal y el contrato de seguro, Madrid, 1998. SOTOMAYOR ANDUIZA: La nueva regulacin de la mora del asegurador, RES, nm. 81, 1995, pg. 85. SOTOMAYOR GIPPINI: La direccin jurdica del asegurado en el seguro de responsabilidad civil, en Comentarios a la Ley del Contrato de Seguro (dir. E. VERDERA), CUNEF, Madrid, 1982. STIGLITZ: Seguro contra la Responsabilidad Civil y la limitacin temporal de la garanta asegurativa. Estado de la situacin en Argentina, RES, nm. 89, enero-marzo 1997, pg. 111. TAPIA HERMIDA: Aspectos polmicos del seguro de responsabilidad civil. Reflexiones sobre la jurisprudencia reciente, RDM, nm. 233, julio-sept. 1999, pg. 977.
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PARTE GENERAL

VZQUEZ CUETO: La obligacin de pago de la prima en la Ley de Contrato de Seguro, Ed. Tirant lo Blanch, 2007. VERDERA Y TUELLS: La clusula claims made ante la jurisprudencia del Tribunal Supremo: una apreciacin crtica, en Estudios sobre el aseguramiento de la responsabilidad civil en la gran empresa (dir. SNCHEZ CALERO), Madrid, 1994, pg. 77. WESOLOWSKI y ROIG: La delimitacin del perodo de cobertura en los seguros de Responsabilidad Civil relativos a los daos diferidos: una solucin prctica, PyS, nm. 31, nov.-dic., 1993, pgs. 9-36. XIOL ROS: Las clusulas en el contrato de seguro: delimitadoras, abusivas y nulas, Responsabilidad Civil y Seguro (Sepn), nm. 1 (septiembre-octubre 2007), pg. 11.

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NDICE CRONOLGICO DE LEGISLACIN

1881 Real Decreto 3 febrero 1881. Ley de Enjuiciamiento Civil (GG. de 5 a 22 febrero; rect. G. de 5 marzo). 1882 Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 septiembre 1882. (GG. nms. 260 a 283, de 17 septiembre a 10 octubre). 1885 Real Decreto 22 agosto 1885. Cdigo de Comercio (GG. nms. 289 a 328, de 16 octubre a 24 noviembre). Convenio de Berna 9 septiembre 1886. Propiedad Intelectual: proteccin de obras literarias y artsticas, revisado en Pars el 24 julio 1971. Instrumento de ratificacin 2 julio 1973 (BOE nm. 260, de 30 octubre 1974 [RCL 1974, 2205]). 1889 Real Decreto 24 julio 1889. Cdigo Civil. 1900 Ley de 30 enero 1900. Ley de Accidentes de trabajo. Convenio de Varsovia 12 octubre 1929. Unificacin de reglas relativas al transporte areo internacional (BOE de 21 agosto 1931 [RCL 1931, 910]). 1931 Decreto de 22 julio 1931. Rgimen de los no adscritos a servicios especiales (Gaceta de 23 julio [RCL 1931, 759]). 1932 Orden 8 octubre 1932. Texto refundido de Accidentes de Trabajo (G. 12 octubre [RCL 1932, 1305]). 1936 Orden de 25 marzo 1936. Interpretacin de los arts. 63, 64 y 65 de la Ley de Accidentes de Trabajo (G. 27 marzo [RCL 1936, 1305]). 1944 Ley de 19 julio 1944. Cdigo Penal. Autoriza a publicar un Texto Refundido del vigente 1932 y fija el alcance de las reformas que se introducirn en l (BOE nm. 204, de 22 julio [RCL 1944, 1058]). Convenio 7 diciembre 1944. Convenio internacional de aviacin civil de Chicago. Instrumento de ratificacin 21 febrero 1947 (BOE nm. 55, de 24 febrero [RCL 1947, 262]).

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1945 Ley 31 diciembre 1945. Indemnizacin por muerte o incapacidad causada por las fuerzas militares o de orden pblico con sus armas (BOE nm. 1, de 1 enero 1946; rect. BOE nm. 120, de 30 abril 1946 [RCL 1946, 2]). 1946 Decreto 14 febrero 1947. Aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria (BB OO del Estado nms. 58, 59 y 149, de 27 y 28 febrero y de 29 mayo; rect. BOE nm. 73, de 14 marzo [RCL 1946, 342, 347 y 886]). 1947 Decreto 14 febrero 1947. Aprueba el Reglamento Hipotecario (BOE nm. 106, de 16 abril; rect. BOE nm. 143, de 23 mayo [RCL 1947, 476 y 642]). 1948 Decreto 11 junio 1948. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (BOE nm. 201, de 19 julio [RCL 1948, 932]). 1950 Convenio 4 noviembre 1950. Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, hecho en Roma. Instrumento de ratificacin 26 septiembre 1979 (BOE nm. 243, de 10 octubre 1979 [RCL 1979, 2421]). Decreto 16 diciembre 1950. Texto Articulado de la Ley de Rgimen Local (BB OO del Estado nms. 363 a Ley 16 diciembre 1954. Expropiacin Forzosa (BOE nm. 351, de 17 diciembre [RCL 1954, 1848]). 1955 Decreto 17 junio 1955. Reglamento de Servicio de Corporaciones Locales (BOE nm. 196, de 15 julio y BOE nm. 15, de 15 enero 1956 [RCL 1955, 985 y RCL 1956, 85]). 365, de 29 a 31 diciembre [RCL 1951, 744]). 1951 Ley 17 julio 1951. Sociedades Annimas (BOE nm. 199, de 18 julio; rect. BOE nm. 218, de 6 agosto [RCL 1951, 811 y 945]). Convenio 6 septiembre 1952. Convenio universal de Ginebra sobre derechos de autor. Instrumento de ratifiacin 22 abril 1954 (BOE nm. 237, de 25 agosto 1955 [RCL 1955, 1218]). Convenio de 7 octubre 1952. Daos causados a terceros, en la superficie, por aeronaves extranjeras, hecho en Roma. Instrumento de ratificacin 24 enero 1957 (BOE nm. 117, de 17 mayo 1957; rect. BOE nm. 129, de 31 mayo 1957 [RCL 1961, 715 y 783]). 1953 Ley 17 julio 1953. Rgimen Jurdico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE nm. 199, de 18 julio; rect. BOE nm. 227, de 15 agosto [RCL 1953, 909]). 1954

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1956 Decreto 22 junio 1956. Texto Refundido regulador de la Ley y Reglamento sobre Accidentes de Trabajo (BOE nm. 197, de 15 julio; rect. BB OO del Estado nms. 200 y 247 de 18 julio y 3 septiembre [RCL 1956, 1048 y 1294]). Ley 21 diciembre 1956. Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (BOE nm. 363, de 28 diciembre [RCL 1956, 1890]). 1957 Tratado 25 marzo 1957. Constitutivo de la Comunidad Europea. Versin consolidada tras la modificacin del Tratado de msterdam de 2 octubre 1997 (DOC nm. 340, de 10 noviembre 1997 [RCL 1999, 1205 ter y LCEur 1997, 3695]). Decreto 26 abril 1957. Aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiacin Forzosa (BOE nm. 160, de 20 junio [RCL 1957, 1010]). Ley 20 julio 1957. Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (BOE nm. 187, de 22 julio [RCL 1957, 1010]). 1958 Instrumento de 10 octubre 1958. Ratifica el Acuerdo de Madrid de 144-1891, relativo al registro internacional de marcas de fbrica o de comercio, revisado en Niza el 15-61957 (BOE nm. 298, de 14 diciembre [RCL 1966, 2229]). 1960 Ley 48/1960, de 21 julio. Normas reguladoras de la Navegacin Area (BOE nm. 176). Convenio 29 julio 1960, hecho en Pars, ratificado por instrumento de 10 octubre 1961. Sobre responsabilidad civil en materia de energa nuclear (BOE nm. 28, de 2 febrero 1967 [RCL 1967, 211]). 1961 Convencin 26 octubre 1961. Proteccin de los artistas intrpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los Organismos de radiodifusin. Instrumento de ratificacin 2 agosto 1991 (BOE nm. 273, de 14 noviembre 1991 [RCL 1991, 2715]). Convenio de 2 diciembre 1961 y Acta Adicional de 10 noviembre 1972, a los que se adhiri Espaa por Instrumento de 21 marzo 1980. Proteccin de las obtenciones vegetales (BOE nm. 138, de 9 junio 1980; rect. BOE nm. 166, de 11 julio [RCL 1980, 1266 y 1569]). 1962 Ley 122/1962, de 24 diciembre. Uso y Circulacin de Automviles. Ley Penal y Procesal (BOE nm. 310, de 27 diciembre [RCL 1962, 2345]). 1963 Convenio de Bruselas, de 31 enero 1963, ratificado por Instrumento 1 abril 1965. Complementario del Convenio de 29 julio 1960 (RCL 1967, 211), sobre responsabilidad civil en materia de energa nuclear (BOE nm. 281, de 22 noviembre 1975 [RCL 1975, 2344]). Ley 193/1963, de 28 diciembre. Bases de la Seguridad Social (BOE nm. 312, de 30 diciembre; rect. BOE nm. 24, de 28 enero 1964 [RCL 1963, 2467 y RCL 1964, 201]).

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Ley 230/1963, de 28 diciembre. General Tributaria (BOE nm. 313, de 31 diciembre [RCL 1963, 2490]). 1964 Ley 25/1964, de 19 abril. Energa Nuclear (BOE nm. 107, de 4 mayo; rect. BOE nm. 156, de 30 junio [RCL 1964, 988 y 1406]). Decreto 1653/1964, de 14 mayo. Reglamento de los servicios de correos (BOE nm. 138, de 9 junio; rect. BOE nm. 164, de 9 julio [RCL 1964, 1225 y 1471]). Decreto-ley 18/1964, de 3 octubre. Organizacin del Fondo Nacional de Garanta de Riesgos de Circulacin (BOE nm. 239, de 5 octubre [RCL 1964, 2168]). Ley 209/1964, de 24 diciembre. Penal y Procesal de la Navegacin Area (BOE nm. 311, de 28 diciembre [RCL 1964, 2849]). 1965 Decreto-ley 4/1965, de 22 marzo. Aplaza la entrada en vigor de la Ley 24 diciembre 1962, de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor (BOE nm. 70, de 23 marzo [RCL 1965, 577]). Decreto 923/1965, de 8 abril. Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado (BOE nm. 97, de 23 abril; rect. BOE nm. 132, de 3 junio [RCL 1965, 771 y 1026]). 1966 Ley 14/1966, de 18 marzo. Prensa e Imprenta (BOE nm. 67, de 19 marzo [RCL 1966, 519]). Decreto 907/1966, de 21 abril. Texto articulado primero de la Ley de Bases de la Seguridad Social (BB OO del Estado nms. 96 y 97, de 22 y 23 abril; rect. BOE nm. 128, de 30 mayo [RCL 1966, 734 y 997]). Decreto 3158/1966, de 23 diciembre. Reglamento General de prestaciones econmicas de la Seguridad Social (BOE nm. 312, de 30 diciembre [RCL 1966, 2394]). 1967 Decreto 2177/1967, de 22 julio. Reglamento sobre Cobertura de Riesgos Nucleares (BOE nm. 223, de 18 septiembre [RCL 1967, 1780]). Decreto 2484/1967, de 21 septiembre. Aprueba el Cdigo alimentario espaol (BB OO del Estado nms. 248 a 253, de 17 a 23 octubre [RCL 1967, 1985]). 1968 Decreto 632/1968, de 21 marzo. Aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (BOE nm. 85, de 8 abril [RCL 1968, 690]). Convenio de Bruselas 27 septiembre 1968. Competencia judicial y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOL nm. 299, de 31 diciembre 1972 [LCEur 1972, 178]). 1969 Convenio 29 noviembre 1969, ratificado por Instrumento de 15 noviembre 1975. Responsabilidad civil por daos debidos a la contaminacin de hidrocarburos en mares y playas (BOE nm. 58, de 8 marzo 1976; rect. BOE nm. 76, de

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NDICE CRONOLGICO DE LEGISLACIN

30 marzo 1995 [RCL 1976, 467 y RCL 1995, 1013]). 1970 Convenio de Berna, de 7 febrero 1970, ratificado por Instrumento de 13 julio 1974. Transporte por ferrocarril de viajeros y equipajes (BOE nm. 21, de 24 enero 1975 [RCL 1975, 131]). Ley 1/1970, de 4 abril. Caza (BOE nm. 82, de 6 abril [RCL 1970, 579]). Convenio de 16 diciembre 1970, ratificado por Instrumento de 6 octubre 1972. Represin del apoderamiento ilcito de aeronaves (BOE nm. 13, de 15 enero 1973 [RCL 1973, 48]). 1971 Decreto 505/1971, de 25 marzo. Reglamento para la ejecucin de la Ley 4 abril 1970, sobre Caza (BOE nms. 76 y 77, de 30 y 31 marzo; rect. BOE nm. 112, de 11 mayo [RCL 1971, 641 y 940]). Convenio 4 mayo 1971, ratificado por instrumento de 4 septiembre 1987. Ley aplicable a los accidentes de circulacin por carretera (BOE nm. 264, de 4 noviembre 1987 [RCL 1987, 2379]). Orden 20 julio 1971. Reglamento Provisional del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Caza (BOE nm. 175, de 23 julio; rect. BOE nm. 209, de 1 septiembre 1971 [RCL 1971, 1396 y 1630]). Convenio de 23 septiembre 1971, ratificado por Instrumento de 6 octubre 1972. Represin de actos ilcitos contra su seguridad (BOE nm. 9, de 10 enero 1974 [RCL 1974, 71]). Convenio 29 octubre 1971. Proteccin de productores de fonogramas (BOE nm. 215, de 7 septiembre 1974 [RCL 1974, 1841]). Convenio de 17 diciembre 1971, al que se adhiri Espaa por Instrumento de 3 mayo 1974. Responsabilidad Civil en la esfera del transporte martimo de sustancias nucleares (BOE nm. 199, de 20 agosto 1975 [RCL 1975, 1669]). 1972 Decreto 837/1972, de 23 marzo. Estructura orgnica del Servicio de Extensin Agraria (BOE nm. 87, de 11 abril [RCL 1972, 688]). Directiva 72/166/CEE, de 24 abril 1972, del Consejo. Aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros, sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de vehculos automviles as como del control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad (DOL nm. 103, de 2 mayo [LCEur 1972, 50]). Decreto 3096/1972, de 23 junio. Desarrolla la Ley 24/1972, de 21 junio, en materia de prestaciones del Rgimen General de la Seguridad Social (BOE nm. 154, de 28 junio [RCL 1972, 1211]). 1973 Decreto 3096/1973, de 14 septiembre. Texto refundido del Cdigo Penal conforme a Ley 15 noviembre 1971 (BOE nms. 297 a 300, de 12 a 15 diciembre 1973 [RCL 1973, 2255]). Convenio de 5 octubre 1973 e Instrumento de Adhesin de 10 julio 1986. Sobre concesin de las Patentes Europeas (BOE nm. 234, de 30 septiembre 1986 [RCL 1986, 2994]).

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1974 Arreglo de Madrid de 14 abril 1891, revisado en Washington el de 2 junio 1911, en La Haya el de 6 noviembre 1925, en Londres el de 2 junio 1934 y en Lisboa el de 31 octubre 1958. Represin de indicaciones de procedencia falsas o engaosas (BOE nm. 25, de 29 enero [RCL 1974, 198]). Decreto 2065/1974, de 30 mayo. Aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BB OO del Estado nms. 173 y 174, de 20 y 22 julio [RCL 1974, 1482]). Convenio de Atenas, de 13 diciembre 1974, al que se adhiri Espaa por Instrumento de 22 septiembre 1981. Sobre transportes martimos de pasajeros y sus equipajes (BOE, nm. 108, de 6 mayo 1987 [RCL 1987, 1142]). 1975 Ley 12/1975, de 12 marzo. Proteccin de las Obtenciones Vegetales (BOE nm. 63, de 14 marzo [RCL 1975, 515]). Decreto 2940/1975, de 25 noviembre. Concesin de indulto con motivo de la proclamacin de SM don Juan Carlos de Borbn como Rey de Espaa (BOE nm. 284, de 26 noviembre; rect. BOE nm. 287, de 29 noviembre [RCL 1975, 2355]). 1976 Directiva 1976/207/CEE, de 9 febrero. Aplicacin del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formacin y a la promocin profesionales, y a las condiciones de trabajo (DOL nm. 39, de 14 febrero [RCL 1976, 44]). Protocolo de 19 noviembre 1976, al que se adhiri Espaa por Instrumento de 22 septiembre 1981. Modifica el Convenio de Atenas de 1974, relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar (BOE nm. 242, de 9 octubre 1990 [RCL 1990, 2074]). 1977 Real Decreto 1674/1977, de 10 junio. Reglamento General sobre Proteccin de Obtenciones Vegetales (BOE nm. 164, de 11 julio; rect. BOE nm. 217, de 10 septiembre [RCL 1977, 1578 y 2002]). 1978 Ley 62/1978, de 26 diciembre. Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona (BOE nm. 3, de 3 enero 1979 [RCL 1979, 21]). 27 diciembre 1978. Constitucin Espaola (BOE nm. 311, de 29 diciembre [RCL 1978, 2836]). 1979 Decreto 342/1979, de 20 febrero. Ampla el mbito de Ley 26-12-1978, sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona (BOE nm. 50, de 27 febrero [RCL 1979, 575]). Directiva 79/409/CEE, de 2 abril 1979, del Consejo. Conservacin de las aves silvestres (DOL nm. 103, de 25 abril [LCEur 1979, 135]). Acta(s) de Estocolmo de 14 julio 1967, ratificadas por Instrumento de 16 febrero 1979. Del Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacio-

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nal de Marcas (BOE nm. 147, de 20 junio [RCL 1979, 1518]). Ley Orgnica 1/1979, de 26 septiembre. Ley General Presupuestaria (BOE nm. 239, de 5 octubre [RCL 1979, 2382]). Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre. Tribunal Constitucional (BOE nm. 239, de 5 octubre [RCL 1979, 2383]). Ley 30/1979, de 27 octubre. Extraccin y trasplante de rganos (BOE nm. 266, de 6 noviembre [RCL 1979, 2655]). 1980 Ley 8/1980, de 10 marzo. Estatuto de los Trabajadores (BOE nm. 64, de 14 marzo [RCL 1980, 607]). Convenio de Berna de 9 mayo 1980. Convenio Internacional relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF). Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de la Organizacin Intergubernamental para los Transportes por Ferrocarril y Anejos (Berna, 9-5-1980). Protocolo dado en Berna el 17-21984, para poner en vigor el Convenio (BOE nm. 16, de 18 enero 1986; rect. BOE nm. 125, de 26 mayo [RCL 1986, 166 y 1659]). Ley 50/1980, de 8 octubre. Contrato de Seguro (BOE nm. 250, de 17 octubre [RCL 1980, 2295]). 1981 Ley 11/1981, de 13 mayo. Modifica el Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio (BOE nm. 119, de 19 mayo [RCL 1981, 1151]). LO 3/1981, de 21 junio. Normas reguladoras del Defensor del Pueblo Real Decreto 2333/1983, de 19 enero. Actualiza la cuanta de las indemnizaciones por daos en Navegacin Area (BOE nm. 215, de 8 septiembre; rect. BOE nm. 241, de 8 octubre [RCL 1983, 1902]). Ley Orgnica 8/1983, de 25 junio. Reforma urgente y parcial del Cdigo (BOE nm. 109, de 7 mayo [RCL 1981, 1080]). Ley 50/1981, de 30 diciembre. Regula el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (BOE nm. 11, de 13 enero 1982 [RCL 1982, 66]). 1982 Ley Orgnica 1/1982, de 5 mayo. Proteccin civil al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (BOE nm. 115, de 14 mayo [RCL 1982, 1197]). Real Decreto 2609/1982, de 24 septiembre. Evaluacin y declaracin de las situaciones de invalidez (BOE nm. 250, de 19 octubre; rect. BOE nm. 283, de 25 noviembre [RCL 1982, 2751 y 3163]). Protocolo 16 noviembre 1982, ratificado por instrumento de 24 junio 1988. Modifica el Convenio 29 julio 1960, sobre responsabilidad civil en materia de energa nuclear (BOE nm. 262, de 1 noviembre 1988 [RCL 1988, 2215]). Protocolo 16 noviembre 1982, ratificado por Instrumento de 24 junio 1988. Modifica el Convenio 31 enero 1963, complementario del de 29 julio 1960, sobre responsabilidad civil (BOE nm. 257, de 26 octubre 1991 [RCL 1991, 2569]). 1983

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Penal (BOE nm. 152, de 27 junio [RCL 1983, 1325]). Ley Orgnica 9/1983, de 15 julio. Regula el Derecho de Reunin (BOE nm. 170, de 18 julio [RCL 1983, 1534]). 1984 Directiva 84/5/CEE, de 30 diciembre 1983, del Consejo. Aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulacin de los vehculos automviles (DOL nm. 8, de 11 enero 1984 [LCEur 1984, 9]). Ley 2/1984, de 26 marzo. Regula el ejercicio del derecho de rectificacin (BOE nm. 74, de 27 marzo [RCL 1984, 841 y 1018]). Real Decreto 1209/1984, de 8 junio. Modifica diversos artculos del Reglamento Notarial (BOE nm. 151, de 25 junio; rect. BOE nm. 183, de 1 agosto [RCL 1984, 1653 y 1983]). Ley 26/1984, de 19 julio. General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nm. 176, de 24 julio [RCL 1984, 1906]). Ley 29/1984, de 2 agosto. Regula la concesin de ayudas a empresas periodsticas y agencias informativas (BOE nm. 185, de 3 agosto [RCL 1984, 1999]). Ley 30/1984, de 2 agosto. Reforma de la Funcin Pblica (BOE nm. 185, de 3 agosto; rect. BB OO nms. 229 y 244, de 24 septiembre y 11 octubre [RCL 1984, 2000, 2317 y 2427]). Segunda Directiva 84/5/CEE, de 30 diciembre 1983, del Consejo. Relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil que resulta de la circulacin de los vehculos automviles (DOL nm. 8, de 11 enero [LCEur 1984, 9]). Real Decreto 1314/1984, de 20 junio. Regula la estructura y competencias de la Tesorera General de la Seguridad Social (BOE nm. 165, de 11 julio [RCL 1984, 1819]). 1985 Ley 7/1985, de 2 abril. Bases del Rgimen Local (BOE nm. 80, de 3 abril; rect. BOE nm. 139, de 11 junio [RCL 1985, 1372]). LO 6/1985, de 1 julio. Poder Judicial (BOE nm. 157, de 2 julio; rect. BOE nm. 264, de 4 noviembre [RCL 1985, 1578 y 2635]). Directiva 85/374/CEE, de 25 julio 1985. Aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos (DOL nm. 210, de 7 agosto [LCEur 1985, 715]). Real Decreto 2291/1985, de 8 noviembre. Reglamento de aparatos elevadores (BOE nm. 296, de 11 diciembre [RCL 1985, 2920]). Ley Orgnica 13/1995, de 9 diciembre. Cdigo Penal Militar (BOE nm. 296, de 11 diciembre [RCL 1985, 2914]). 1986 Real Decreto 1457/1986, de 10 enero. Regula la actividad industrial y la prestacin de servicios en los talleres de reparacin de vehculos automviles, de sus equipos y compo-

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nentes (BOE nm. 169, de 16 julio; rect. BOE nm. 109, de 7 mayo de 1987 [RCL 1986, 2323 y RCL 1987, 1151]). Ley Orgnica 2/1986, de 12 marzo. Reguladora de los del Estado, de las Policas de las Comunidades Autnomas y de las Policas Locales (BOE nm. 63, de 14 marzo [RCL 1986, 788]). Ley 11/1986, de 20 marzo. Rgimen Jurdico de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad (BOE nm. 73, de 26 marzo [RCL 1986, 939]). Real Decreto 849/1986, de 11 abril. Reglamento del dominio pblico hidrulico (BOE nm. 103, de 30 abril; rect. BOE nm. 157, de 2 julio [RCL 1986, 1338 y 2149]). Ley 14/1986, de 25 abril. General de Sanidad (BOE nm. 102, de 29 abril [RCL 1986, 1316]). Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 junio. Adaptacin de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor al derecho de las Comunidades Europeas (BOE nm. 155, de 30 junio [RCL 1986, 2112]). Real Decreto 2022/1986, de 29 agosto. Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes (BOE nm. 235, de 1 octubre [RCL 1986, 3030]). Real Decreto 2245/1986, de 10 octubre. Reglamento de patentes de invencin y modelos de utilidad (BOE nm. 261, de 31 octubre; rect. BOE nm. 294, de 9 diciembre [RCL 1986, 3327 y 2690]). Real Decreto 2568/1986, 28 noviembre. Aprueba el Reglamento de organizacin, funcionamiento y rgimen jurdico de las Entidades Locales (BOE nm. 305, de 22 diciembre; rect. BOE nm. 12, de 14 enero 1987 [RCL 1986, 3812 y RCL 1987, 765]). Real Decreto 2641/1986, de 30 diciembre. Aprueba Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil derivado del Uso y Circulacin de Vehculos de Motor, obligatorio (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 18, de 21 enero 1987 [RCL 1986, 3895 y RCL 1987, 188]). 1987 Reglamento (CEE) nm. 823/1987, de 16 marzo 1987, del Consejo. Establece disposiciones especficas relativas a los vinos de calidad producidos en regiones determinadas (DOL nm. 84, de 27 marzo [LCEur 1987, 1014]). Real Decreto 731/1987, de 15 mayo. Reglamento del Consorcio de Compensacin de Seguros (BOE nm. 142, de 15 junio; rect. BOE nm. 158, de 3 julio [RCL 1987, 1431 y 1569]). Ley 8/1987, de 8 junio. Regulacin de Planes y Fondos de Pensiones (BOE nm. 137, de 9 junio [RCL 1987, 1381]). Directiva 87/344/CEE, de 22 junio 1987, del Consejo. Sobre coordinacin de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas relativas al seguro de defensa jurdica (DOL nm. 185, de 4 julio [LCEur 1987, 2229]). Ley 16/1987, de 30 julio. Ordenacin de los Transportes Terrestres (BOE nm. 182, de 31 julio [RCL 1987, 1764]). Ley 22/1987, de 11 noviembre. Propiedad Intelectual (BOE nm. 275, de 17 noviembre [RCL 1987, 2440]).

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Directiva 87/54/CEE, de 16 diciembre 1986, del Consejo. Proteccin jurdica de las topografas de los productos semiconductores (DOL nm. 24, de 27 enero 1987 [LCEur 1987, 247]). Cap. XXIII, prrs. 8, 18. 1988 Real Decreto 34/1988, de 21 enero. Regula los pagos, depsitos y consignaciones judiciales (BOE nm. 26, de 30 enero [RCL 1988, 193]). Ley 11/1988, de 3 mayo. Proteccin jurdica de las topografas de los productos semiconductores (BOE nm. 108, de 5 mayo [RCL 1988, 957]). Directiva 88/357/CEE, del Consejo, de 22 junio 1988. Coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo, distinto del seguro de vida, por el que se establecen las disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestacin de servicios y por el que se modifica la Directiva 73/239/ CEE (DOL nm. 172, de 4 julio [LCEur 1988, 792]). Ley 25/1988, de 29 julio. Normas reguladoras de Carreteras y Caminos (BOE nm. 182, de 30 julio; rect. BOE nm. 212, de 12 noviembre [RCL 1988, 1655 y 2268]). Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 septiembre. Texto refundido de la Ley General Presupuestaria (BOE nm. 234, de 29 septiembre; rect. BOE nm. 275, de 16 noviembre [RCL 1988, 1966 y 2287]). Ley 32/1988, de 10 noviembre. Rgimen jurdico de la Ley de Marcas (BOE nm. 272, de 12 noviembre [RCL 1988, 2267]). Ley 34/1988, de 11 noviembre. General de Publicidad (BOE nm. 274, de 15 noviembre [RCL 1988, 2279]). Ley 35/1988, de 22 noviembre. Tcnicas de Reproduccin Asistida (BOE nm. 282, de 24 noviembre; rect. BOE nm. 284, de 26 noviembre [RCL 1988, 2332]). Ley Orgnica 7/1988, de 28 diciembre. Creacin de los Juzgados de lo Penal y modificacin de diversos preceptos de las Leyes Orgnica del Poder Judicial y de Enjuiciamiento Criminal (BOE nm. 313, de 30 diciembre [RCL 1988, 2605]). 1989 Ley 4/1989, de 27 marzo. Establece normas de proteccin, conservacin, restauracin y mejora de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres (BOE nm. 74, de 28 marzo [RCL 1989, 660]). Principado de Asturias: Ley 2/1989, de 6 junio. Normas reguladoras en materia de caza (BOPA nm. 140, de 17 junio [LPAS 1989, 84]). Ley Orgnica 3/1989, de 21 junio. Actualizacin del Cdigo Penal (BOE nm. 148, de 22 junio [RCL 1989, 1352]). Protocolo de 27 junio 1989, ratificado por Instrumento de 8 abril 1991. Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo a Registro Internacional de Marcas (BOE nm. 276, de 18 noviembre 1995 [RCL 1995, 3123]). Orden 7 julio 1989. Regula las cuentas financieras relativas a la Deuda del Estado Anotada (BOE nm. 162, de 8 julio, rect. BOE nm. 165, de 12 julio [RCL 1989, 1514]). Ley 16/1989, de 17 julio. Defensa de

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la Competencia (BOE nm. 170, de 18 julio [RCL 1989, 1591]). Instruccin 30 noviembre 1989, de la Subsecretara Ministerio Justicia. Cuentas de depsitos y consignaciones (BOE nm. 303, de 19 diciembre 1989; rect. BOE nm. 2, de 2 enero 1990 [RCL 1989, 2703 y RCL 1990, 7]). Directiva 89/104/CEE, de 21 diciembre. Aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DOL nm. 40, de 11 febrero [LCEur 1989, 132]). Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (BOE nm. 310, de 27 diciembre; rect. BOE nm. 28, de 1 febrero 1990 [RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206]). Real Decreto 1575/1989, de 22 diciembre. Reglamento del seguro obligatorio de viajeros (BOE nm. 311, de 28 diciembre [RCL 1989, 2743]). 1990 Madrid: Ley 1/1990, de 1 febrero. Proteccin de animales domsticos (BOCM nm. 39, de 15 febrero; BOE nm. 53, de 2 marzo; rect. BOCM nm. 54, de 5 marzo [LCM 1990, 16 y RCL 1990, 488]). Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 marzo. Texto Articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial (BOE nm. 63, de 14 marzo; rect. BOE nm. 185, de 3 agosto [RCL 1990, 578 y 1653]). Real Decreto 396/1990, de 16 marzo. Modifica el RD 928/1987, de 5 junio, relativo al etiquetado de composicin de productos textiles (BOE, nm. 74, de 27 marzo [RCL 1990, 676]). Directiva 90/232/CEE, de 14 mayo 1990, del Consejo. Relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles (DOL nm. 129, de 19 mayo [LCEur 1990, 450]). Catalua: Ley 15/1990, de 9 julio. Ordenacin Sanitaria de Catalua (DOGC nm. 1324, de 30 julio; rect. DOGC nm. 1372, de 26 noviembre y BOE nm. 197, de 17 agosto [LCAT 1990, 299 y RCL 1990, 1777]). Directiva 90/314/CEE, de 13 junio 1990, del Consejo. Viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados (DOL nm. 158, de 23 junio [LCEur 1990, 614]). Real Decreto 825/1990, de 22 junio. Derecho de representacin, consulta y participacin de los consumidores y usuarios a travs de actuaciones (BOE nm. 155, de 29 junio [RCL 1990, 1326]). Real Decreto 1211/1990, de 28 septiembre. Aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres (BOE nm. 241, de 8 octubre [RCL 1990, 2072]). Ley 10/1990, de 15 octubre. Deporte (BOE nm. 249, de 17 octubre; rect. BOE nm. 173, de 20 julio 1991 [RCL 1990, 2123 y RCL 1991, 1816]). Directiva 90/618/CEE, de 8 noviembre 1990, del Consejo. Que modifica, en particular por lo que se refiere al seguro de responsabilidad civil resultante de la circulacin de vehculos automviles, las Directi-

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vas 73/239/CEE y 88/357/CEE referentes a la coordinacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida (DOL nm. 330, de 29 noviembre [LCEur 1990, 1308]). Ley 21/1990, de 19 diciembre. Adaptacin del Derecho espaol a la Directiva 88/357/CEE y de actualizacin de la legislacin de seguros privados. Estatuto del Consorcio de Compensacin de Seguros (BOE nm. 304, de 20 diciembre [RCL 1990, 2627]). Ley 25/1990, de 20 diciembre. Medicamento (BOE nm. 306, de 22 diciembre [RCL 1990, 2643]). Protocolo de 20 diciembre 1990, ratificado por Instrumento de 1 septiembre 1992. Modificacin del Convenio de 9 mayo 1980, relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF) (BOE nm. 230, de 23 septiembre 1996 [RCL 1996, 2460]). Extremadura: Ley 8/1990, de 21 diciembre. Normas reguladoras de la caza (BOE nm. 87, de 11 abril 1991 y DOE nm. 2, de 14 enero 1991 [RCL 1991, 953 y LEXT 1991, 6]). 1991 Ley 1/1991, de 7 enero. Modificacin del Cdigo Civil y Penal en materia de responsabilidad civil del profesorado (BOE nm. 7, de 8 enero [RCL 1991, 38]). Ley 3/1991, de 10 enero. Competencia Desleal (BOE nm. 10, de 11 enero [RCL 1991, 71]). Orden 5 marzo 1991. Da publicidad a un sistema para la valoracin de los daos personales derivados de accidentes de circulacin y considera al mismo como procedimiento apto para calcular las provisiones tcnicas para siniestros o prestaciones pendientes (BOE nm. 60, de 11 marzo [RCL 1991, 643]). Ley 10/1991, de 4 abril, de Potestades Administrativas de Espectculos Taurinos (BOE nm. 82, de 5 abril; rect. BOE nm. 98, de 24 abril [RCL 1991, 891 y 1075]). Directiva 91/250/CEE, de 14 mayo 1991, del Consejo. Sobre la proteccin jurdica de programas de ordenador (DOL nm. 122, de 17 mayo [LCEur 1991, 475]). Acta de 17 diciembre 1991, ratificada por Instrumento de 21 marzo 1997. Revisin del art. 63 del Convenio de la Patente Europea (RCL 1986, 2994) (BOE nm. 134, de 5 junio 1997 [RCL 1997, 1411]). Real Decreto 1835/1991, de 20 diciembre. Desarrollo reglamentario de los Captulos III y IV del Ttulo III de la Ley del Deporte (BOE nm. 312, de 30 diciembre [RCL 1991, 3022]). 1992 Real Decreto 13/1992, de 17 enero. Reglamento General de Circulacin para la aplicacin y desarrollo del Texto Articulado de la Ley sobre Trfico (BOE nm. 27, de 31 enero [RCL 1992, 219]). Real Decreto 176/1992, de 28 febrero. Reglamento de espectculos taurinos (BOE nm. 56, de 5 marzo; rect. BOE nm. 91, de 15 abril [RCL 1992, 534 y 902]). Ley 9/1992, de 30 abril. Regula la actividad de mediacin de los seguros privados (BOE nm. 106, de 2 mayo [RCL 1992, 1020]).

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Directiva 92/43/CEE, de 21 mayo. Conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres (DOL nm. 206, de 22 julio [LCEur 1992, 2415]). Ley Orgnica 4/1992, de 5 junio. Reforma el Texto Refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, aprobado por Decreto 11 junio 1948 (BOE nm. 140, de 11 de junio [RCL 1992, 1308]). Directiva 92/50/CEE, de 18 junio 1992, del Consejo. Coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de servicios (DOL nm. 209, de 24 julio [LCEur 1992, 2431]). Real Decreto 673/1992, de 19 junio. Regula los resarcimientos por daos a vctimas de bandas armadas y elementos terroristas (BOE nm. 156, de 30 junio [RCL 1992, 1467]). Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio. Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (BOE nm. 156, de 30 junio; rect. BOE nms. 177, de 24 julio y 38, de 13 febrero 1993 [RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485]). Navarra: Decreto Foral 249/1992, de 29 de junio. Reglamento de espectculos taurinos (BON nm. 80, de 4 julio; rect. BON nm. 91, de 29 julio [LNA 1992, 195]). Ley 20/1992, de 7 julio. De Propiedad Intelectual. Modifica la Ley 22/ 1987, de 11 noviembre (BOE nm. 168, de 14 julio [RCL 1992, 1565]). Reglamento (CEE) nm. 2081/1992, de 14 julio, del Consejo. Proteccin de las indicaciones geogrficas y de las denominaciones de origen de los productos agrcolas y alimenticios (DOL nm. 208, de 24 julio [LCEur 1992, 2425]). Ley 21/1992, de 16 julio. Industria (BOE nm. 176, de 23 julio [RCL 1992, 1640]). Reglamento (CEE) nm. 2407/1992, de 23 julio, del Consejo. Concesin de licencias a las compaas areas (DOL nm. 240, de 24 agosto [LCEur 1992, 2888]). Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 noviembre 1992, sobre derechos de alquiler y prstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el mbito de la propiedad intelectual (DOL nm. 346, de 27 noviembre [LCEur 1992, 3586]). Ley 27/1992, de 24 noviembre. Puertos del Estado y de la Marina Mercante (BOE nm. 283, de 25 noviembre; rect. BOE nm. 298, de 12 diciembre [RCL 1992, 2496 y 2660]). Ley 30/1992, de 26 noviembre. Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (BOE nm. 285, de 27 noviembre; rect. BB OO del Estado nm. 311, de 27 noviembre 1992 y nm. 23, de 27 enero 1993 [RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246]). Aragn: Ley 12/1992, de 10 diciembre. Normas reguladoras en materia de caza (BOA nm. 145, de 14 diciembre y BOE nm. 29, de 3 febrero [LARG 1992, 240 y RCL 1993, 352]). Decisin 93/43/CEE, de 21 diciembre 1992, de la Comisin. Sobre la aplicacin de la Directiva 72/166/CEE del Consejo, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de vehculos automviles y el control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad

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(DOL nm. 16, de 25 enero 1993 [LCEur 1993, 132]). Real Decreto 1591/1992, de 23 diciembre. Disciplina deportiva (BOE nm. 43, de 19 febrero [RCL 1993, 558]). 1993 Real Decreto 429/1993, de 26 marzo. Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (BOE nm. 106, de 4 mayo; rect. BOE nm. 136, de 8 junio [RCL 1993, 1394 y 1765]). Directiva 93/13/CEE, de 5 abril, del Consejo. Clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOL nm. 95, de 21 abril [LCEur 1993, 1071]). Real Decreto-ley 9/1993, de 28 de mayo. Concesin de ayudas a los afectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), como consecuencia de actuaciones realizadas en el sistema sanitario pblico (BOE nm. 130, de 1 junio [RCL 1993, 1695]). Castilla-La Mancha: Ley 2/1993, de 15 julio. Normas reguladoras en materia de caza (DOCM nm. 72, de 1 octubre [LCLM 1993, 157]). Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto. Aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (BOE nm. 189, de 9 agosto [RCL 1993, 2402]). Directiva 93/83/CEE, de 27 septiembre, del Consejo. Coordinacin de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en al mbito de radiodifusin va satlite y de la distribucin por cable (DOL nm. 248, de 6 octubre [LCEur 1993, 3156]). Directiva 1993/98/CEE, de 29 octubre 1998, del Consejo. Armonizacin del plazo de proteccin del derecho de autor y de determinados derechos afines (DOL nm. 290, de 24 noviembre [LCEur 1993, 3777]). Pas Vasco: Ley 6/1993, de 29 octubre. Proteccin de animales y plantas (BOPV, nm. 220, de 15 noviembre [LPV 1993, 457]). Reglamento (CE) nm. 40/1994, de 20 diciembre 1993, del Consejo. Establece la regulacin de la marca comunitaria CE (DOL nm. 11, de 14 enero 1994 [LCEur 1994, 25]). Ley 16/1993, de 23 diciembre. De incorporacin al Derecho Espaol de la Directiva 91/250/CEE, de 14 mayo, sobre proteccin jurdica de programas de ordenador (BOE nm. 307, de 24 diciembre [RCL 1993, 3471]). 1994 Real Decreto 63/1994, de 21 enero. Reglamento del Seguro de Responsabilidad Civil del Cazador, de suscripcin obligatoria (BOE nm. 40, de 16 febrero [RCL 1994, 471]). Real Decreto 320/1994, de 25 febrero. Reglamento de procedimiento sancionador en materia de trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial (BOE nm. 95, de 21 abril [RCL 1994, 1149]). Acuerdo de 15 abril 1994, ratificado por Instrumento de 30 diciembre 1994. Establecimiento de la Organizacin Mundial del Comercio y del Acuerdo sobre Contratacin Pblica (BOE nm. 20, de 24 enero; rect. BOE nm. 33, de 8 febrero 1995 [RCL 1995, 192]).

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Ley 13/1994, de 1 junio. Autonoma del Banco de Espaa (BOE nm. 131, de 2 junio [RCL 1994, 1554]). Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE nm. 154, de 29 junio [RCL 1994, 1825]). Navarra: Ley Foral 8/1994, de 21 junio. Modifica Ley Foral 5 marzo 1993 (LAN 1993, 72 y 294), de proteccin y gestin de la fauna silvestre y sus hbitats (BON nm. 78, de 1 julio [LNA 1994, 178]). Ley 22/1994, de 6 julio. Responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos (BOE nm. 161, de 7 julio [RCL 1994, 1934]). Reglamento (CE) nm. 2100/1994, de 27 julio. Proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales (DOL nm. 227, de 1 septiembre [LCEur 1994, 2782]). Tratado de 27 octubre 1994, ratificado por Instrumento de 13 noviembre 1998. Tratado sobre el Derecho de Marcas y Reglamento, hecho en Ginebra (BOE nm. 41, de 17 febrero [RCL 1999, 448]). Ley 29/1994, de 24 noviembre. Regula los Arrendamientos Urbanos (BOE nm. 282, de 25 noviembre [RCL 1994, 3272 y RCL 1995, 1141]). Reglamento (CE) nm. 3295/1994, de 22 diciembre. Establece medidas dirigidas a prohibir el despacho a libre prctica, la exportacin, la reexportacin y la inclusin en un rgimen de suspensin de las mercancas con usurpacin de marca y las mercancas piratas (DOL nm. 341, de 30 diciembre [LCEur 1994, 4464]). Ley 43/1994, de 30 diciembre. De incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 92/100/CE, de 19 noviembre 1992, sobre derechos de alquiler y prstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el mbito de la propiedad intelectual (BOE nm. 313, de 31 diciembre [RCL 1994, 3565]). 1995 Galicia: Ley 1/1995, de 2 enero. De proteccin del medio ambiente (BOE nm. 143, de 16 junio y DOG nm. 29, de 10 febrero [RCL 1995, 1782 y LG 1995, 58]). Regin de Murcia: Ley 1/1995, de 8 marzo. Proteccin del Medio Ambiente (BOE nm. 131, de 2 junio y BORM nm. 78, de 3 abril; rect. BORM nm. 83, de 8 abril [RCL 1995, 1651 y LRM 1995, 78]). Ley 2/1995, de 23 marzo. Sociedades de Responsabilidad Limitada (BOE nm. 71, de 24 marzo [RCL 1995, 953]). Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo. Aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE nm. 75, de 29 marzo [RCL 1995, 997]). Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (BOE nm. 86, de 11 abril; rect. BOE nm. 125, de 26 mayo [RCL 1995, 1144 y 1563]). Regin de Murcia: Ley 7/1995, de 21 abril. Normas reguladoras de animales silvestres, caza y pesca fluvial (BORM nm. 102, de 4 mayo [LRM 1995, 125]). Madrid: Ley 16/1995, 4 mayo. Ley forestal y de proteccin de la naturaleza de la Comunidad (BOCM nm. 127, de 30 mayo; BOE nm. 190, de

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10 agosto; rect. BOCM nm. 152, de 28 junio [LCM 1995, 184 y RCL 1995, 2369]). Ley 13/1995, de 18 mayo. Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nm. 119, de 19 mayo [RCL 1195, 1485 y 1948]). Reglamento (CE) nm. 1367/1995, de 16 junio 1995. Establece las disposiciones de aplicacin del Reglamento (CE) nm. 3295/94 del Consejo que establece las medidas dirigidas a prohibir el despacho a libre prctica, la exportacin, la reexportacin y la inclusin de un rgimen de suspensin de las mercancas con usurpacin de marca y las mercancas piratas (DOL nm. 133, de 17 junio [LCEur 1995, 1205]). Ley 21/1995, de 6 julio. Regulacin de los viajes combinados (BOE nm. 161, de 7 julio [RCL 1995, 1978]). Real Decreto 1300/1995, de 21 julio. Desarrolla, en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (BOE nm. 198, de 19 agosto [RCL 1995, 2446]). Regin de Murcia: Ley 11/1995, de 5 octubre. Modifica Ley 21 abril 1995 (LRM 1995, 125), de normas reguladoras de animales silvestres, caza y pesca fluvial (BORM nm. 232, suplemento, de 6 octubre [LRM 1995, 273]). Ley 27/1995, de 11 octubre. Incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 octubre 1993, relativa a la armonizacin del plazo de proteccin del derecho de autor y de determinados derechos afines (BOE nm. 245, de 13 octubre [RCL 1995, 2785]). Ley 28/1995, de 11 octubre, de incorporacin al Derecho Espaol de la Directiva 93/83/CEE, del Consejo, de 27 septiembre 1993, sobre coordinacin de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor en el mbito de la radiodifusin va satlite y de la distribucin por cable (BOE nm. 245, de 13 octubre [RCL 1995, 2786]). Reglamento (CE) nm. 2494/1995, de 23 octubre 1995, del Consejo. ndices armonizados de precios al consumo (DOL nm. 257, de 27 octubre [LCEur 1995, 2708]). Directiva 95/46/CE, de 24 octubre 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos (DOL nm. 281, de 23 noviembre [LCEur 1995, 2977]). Directiva 95/47/CEE, de 24 octubre 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo. Uso de normas para la transmisin de seales de televisin (DOL nm. 281, de 23 noviembre [LCEur 1995, 2978]). Ley 30/1995, de 8 noviembre. Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (BOE nm. 268, de 9 noviembre [RCL 1995, 3046]). Ley 31/1995, de 8 noviembre. Prevencin de riesgos laborales (BOE nm. 269, de 10 noviembre [RCL 1995, 3053]). Ley Orgnica 10/1995, de 23 noviembre. Cdigo Penal (BOE nm. 281, de 24 noviembre; rect. BOE nm. 54, de 2 marzo 1996 [RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777]). Real Decreto 1997/1995, de 7 diciembre. Establece medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad

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mediante la conservacin de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres (BOE nm. 310, de 28 diciembre; rect. BOE nm. 129, de 28 mayo 1996 [RCL 1995, 3504 y RCL 1996, 1689]). Ley 35/1995, de 11 diciembre. Ayuda y asistencia a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE nm. 296, de 12 diciembre [RCL 1995, 3319]). Ley 41/1995, de 22 diciembre. Rgimen jurdico del servicio de televisin local por ondas terrestres (BOE nm. 309, de 27 diciembre [RCL 1995, 3475]). 1996 Ley Orgnica 1/1996, de 15 enero. Proteccin Jurdica del Menor, que modifica parcialmente del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE nm. 15, de 17 enero [RCL 1996, 145]). Reglamento de 18 enero 1996. Reglamento de ejecucin comn del Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas (RCL 1979, 1518 y ApNDL 11330) y del Protocolo concerniente a ese Arreglo (RCL 1995, 3123) (BOE nm. 58, de 8 marzo 1997 [RCL 1997, 563]). Directiva 96/9/CE, de 11 marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo. Sobre proteccin jurdica de las bases de datos (DOL nm. 77, de 27 marzo [LCEur 1996, 640]). Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (BOE nm. 97, de 22 abril [RCL 1996, 1382]). Navarra: Ley Foral 9/1996, de 17 junio. Normas reguladoras de los Espacios Naturales Protegidos (BOE nm. 243, de 8 octubre y BON nm. 78, de 28 junio [RCL 1996, 2573 y LNA 1996, 243]). Castilla y Len: Ley 4/1996, de 12 julio. Normas reguladoras sobre caza (BOCyL nm. 140, de 22 julio y BOE nm. 210, de 30 agosto; rect. BOCyL nm. 151, de 6 agosto [LCyL 1996, 278 y RCL 1996, 2351]). 1997 Directiva 97/9/CE, de 3 marzo 1997, del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a los sistemas de indemnizacin de los inversores (DOL nm. 84, de 26 marzo [LCEur 1997, 806]). Orden 7 abril 1997. Aprueba las disposiciones reguladoras especficas de la acreditacin de laboratorios de ensayo para el control de calidad de la edificacin en el rea tcnica de control de firmes flexibles y bituminosos y sus materiales constituyentes (BOE nm. 92, de 17 abril [RCL 1997, 909]). Ley 6/1997, de 14 abril. Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (BOE nm. 90, de 15 abril [RCL 1997, 879]). Castilla y Len, Ley 5/1997, de 24 abril. Normas reguladoras de proteccin de los animales de compaa (BOCyL nm. 81, de 30 abril; rect. BOCyL nm. 104, de 3 junio, BOCyL nm. 119, de 24 junio y BOCyL nm. 32, de 17 febrero [LCyL 1997, 147, 205 y LCyL 1998, 64]). Ley 15/1997, de 25 abril. Habilitacin de nuevas formas de gestin del Sistema Nacional de Salud (BOE

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nm. 100, de 26 abril [RCL 1997, 1021]). Ley 17/1997, de 3 mayo. Incorpora al Derecho espaol la Directiva 95/47/ CE, de 24 octubre, sobre el uso de normas para la transmisin de seales de televisin, y aprueba medidas adicionales para la liberalizacin del sector (BOE nm. 108, de 6 mayo [RCL 1997, 1115]). Real Decreto 738/1997, de 23 mayo. Reglamento de ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (BOE nm. 126, de 27 mayo [RCL 1997, 1290]). Reglamento (CE) nm. 1103/1997, de 17 junio 1997, del Consejo. Relativo a determinadas disposiciones relativas a la introduccin del euro (DOL nm. 162, de 19 junio [LCEur 1997, 1719]). Galicia: Ley 4/1997, de 25 junio. Normas reguladoras en materia de caza (DOG nm. 133, de 11 julio [LG 1997, 248]). Pas Vasco: Ley 8/1997, de 26 junio. Ordenacin Sanitaria de Euskadi (BOPV nm. 138, de 21 julio [LPV 1997, 351]). Real Decreto 1211/1997, de 18 julio. Aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las vctimas de delitos de terrorismo (BOE nm. 182, de 31 julio [RCL 1997, 1936]). Galicia: Ley 10/1997, de 22 agosto. Residuos Slidos Urbanos de Galicia (BOE nm. 237, de 3 octubre y DOG nm. 168, de 2 septiembre [RCL 1997, 2394 y LG 1997, 302]). Reglamento (CE) nm. 2027/1997, de 9 octubre 1997, del Consejo. Responsabilidad de las Compaas areas en caso de accidente (DOL nm. 285, de 17 octubre [LCEur 1997, 3116]). Ley 52/1997, de 27 noviembre. Regula el rgimen de asistencia jurdica al Estado e Instituciones Pblicas (BOE nm. 285, de 28 noviembre [RCL 1997, 2819]). 1998 Ley 5/1998, de 6 marzo. Incorporacin al Derecho Espaol de la Directiva 96/9/CE, de 11 marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Proteccin Jurdica de las bases de datos (BOE nm. 57, de 7 marzo [RCL 1998, 620]). Ley 6/1998, de 13 abril. Rgimen del suelo y reglas de valoracin (BOE nm. 89, de 14 abril [RCL 1998, 959]). Ley 7/1998, de 13 abril. Regula las condiciones generales de la contratacin (BOE nm. 89, de 14 abril [RCL 1998, 960]). Ley 10/1998, de 21 abril. Normas reguladoras de los residuos (BOE nm. 96, de 22 abril [RCL 1998, 1028]). Orden 20 mayo 1998. Da cumplimiento a la Decisin de la Comisin de las Comunidades Europeas de 27-10-1997 (97/828/CE) (LCEur 1997, 4120), sobre aplicacin de la Directiva 72/166/CEE (LCEur 1972, 50), del Consejo, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil resultante de la circulacin de vehculos automviles y sobre el control de la obligacin de asegurar dicha responsabilidad, en relacin con la ampliacin a Eslovenia del Convenio multilateral de garanta (BOE nm. 129, de 30 mayo [RCL 1998, 1340]). La Rioja: Ley 9/1998, de 2 julio. Regu-

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ladora de la caza (BPOR nm. 80, de 4 julio [LLR 1998, 153]). Islas Canarias: Ley 7/1998, de 6 julio. Normas reguladoras sobre caza (BOCAN nm. 86, de 15 julio y BOE nm. 182, de 31 julio [LCAN 1998, 185 y RCL 1998, 1931]). Directiva 98/44/CE, de 6 julio 1998, del Parlamento Europeo y el Consejo. Proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas (DOL nm. 213, de 30 julio [LCEur 1998, 2471]). Ley 29/1998, de 13 julio. Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (BOE nm. 167, de 14 julio [RCL 1998, 1741]). Ley Orgnica 6/1998, de 13 julio. Reforma de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (BOE nm. 167, de 14 julio [RCL 1998, 1735]). Catalua: Ley 10/1998, de 15 julio. Normas reguladoras de las uniones estables de pareja (DOGC nm. 2687, de 23 julio y BOE nm. 198, de 19 agosto [LCAT 1998, 423 y RCL 1998, 2136]). Ley 34/1998, de 7 octubre. Ley del Sector de Hidrocarburos (BOE nm. 241, de 8 octubre; rect. BOE nm. 29, de 3 febrero 1999 [RCL 1998, 2472 y RCL 1999, 318]). Comunidad Valenciana: Decreto 148/ 1998, de 22 septiembre. Condiciones de autorizacin, celebracin, desarrollo y rgimen sancionador de los festejos taurinos tradicionales (Bous al Carrer) (DOGV nm. 3342, de 1 octubre [LCV 1998, 286]). Directiva 1998/71/CE, de 13 octubre. Proteccin jurdica de los dibujos y modelos (DOL nm. 289, de 28 octubre [LCEur 1998, 3367]). Ley 40/1998, de 9 diciembre. Regula el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas y otras normas tributarias (BOE nm. 295, de 10 diciembre [RCL 1998, 2866]). Real Decreto 2660/1998, de 14 diciembre. Cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al pblico distintos de las entidades de crdito (BOE nm. 299, de 15 diciembre 1998; rect. BOE nm. 38, de 13 febrero 1999 [RCL 1998, 2909 y RCL 1999, 421]). Ley 42/1998, de 15 diciembre. chos de aprovechamiento por de bienes inmuebles de uso tico y normas tributarias nm. 300, de 16 diciembre 1998, 2916]). Dereturno turs(BOE [RCL

Ley 46/1998, de 17 diciembre. Introduccin del euro (BOE nm. 302, de 18 diciembre [RCL 1998, 2945]). Real Decreto 2822/1998, de 23 diciembre. Aprueba el Reglamento General de Vehculos (BOE nm. 22, de 26 enero 1999; rect. BOE nm. 38, de 13 febrero [RCL 1999, 204 y 427]). Ley 50/1998, de 30 diciembre. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 109, de 7 mayo 1999 [RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204]). Reglamento 2866/98/CE, de 31 diciembre 1998, del Consejo. Tipos de conversin entre el euro y las monedas de los Estados miembros que adoptan el euro (DOL nm. 358, de 31 diciembre [LCEur 1998, 4046]). 1999 Ley 4/1999, de 13 enero. Modifica la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de

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Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (BOE nm. 12, de 14 enero; rect. BB OO del Estado nms. 16 y 30, de 19 enero y 4 febrero [RCL 1999, 114 y 329]). Decisin 99/103/CE, de 26 enero 1999, de la Comisin. Aplicacin de la Directiva 72/166/CEE, de 24 abril 1972 (LCEur 1972, 50), relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulte de la circulacin de vehculos automviles, as como sobre el control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad (DOL nm. 33, de 6 febrero [LCEur 1999, 230]). Castilla y Len: Decreto 14/1999, de 8 febrero. Reglamento de los Espectculos Taurinos Populares (BOCyL nm. 27, de 10 febrero; rect. BOCyL nm. 45, de 8 marzo [LCyL 1999, 37]). Orden 26 febrero 1999. Da cumplimiento a la Decisin de la Comisin de las Comunidades Europeas de 26-1-1999 (99/103/CE) (LCEur 1999, 230), sobre aplicacin de la Directiva 72/166/CEE (LCEur 1972, 50), del Consejo, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil resultante de la circulacin de vehculos automviles y sobre el control de la obligacin de asegurar dicha responsabilidad, en relacin con la ampliacin a Croacia del Convenio multilateral de garanta (BOE nm. 56, de 6 marzo [RCL 1999, 634]). Resolucin 4 marzo 1999. Convenio de asistencia sanitaria derivada de accidentes de trfico para 1999, con el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea (BOE nm. 126, de 27 mayo [RCL 1999, 1402]). Resolucin 4 marzo 1999. Convenio de asistencia sanitaria derivada de accidentes de trfico para 1999 con la Consejera de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana (BOE nm. 126, de 27 mayo [RCL 1999, 1403]). Aragn: Ley 6/1999, de 26 marzo. Parejas estables no casadas (BOA nm. 39, de 6 abril y BOE nm. 95, de 21 abril [LARG 1999, 79 y RCL 1999, 996]). Ley 8/1998, de 6 abril. Reforma de la Ley 49/1960, de 21-7-1960 (RCL 1960, 1042 y NDL 24990), reguladora la Propiedad Horizontal (BOE nm. 84, de 8 abril [RCL 1999, 879]). Real Decreto 607/1999, de 16 abril. Aprueba el Reglamento del seguro de responsabilidad civil de suscripcin obligatoria por embarcaciones de recreo o deportivas (BOE nm. 103, de 30 abril [RCL 1999, 1091]). Ley 14/1999, de 4 mayo. Tasas y Precios Pblicos por servicios prestados (BOE nm. 107, de 5 mayo; rect. BOE nm. 131, de 2 junio [RCL 1999, 1164 y 1458]). Directiva 1999/34/CE, de 10 mayo 1999, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la Directiva 85/374/CEE, de 25 julio 1985, del Consejo, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daos causados por productos defectuosos (DOL nm. 141, de 4 junio [LCEur 1999, 1486]). Convenio de 28 mayo 1999, ratificado

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por Instrumento de 4 junio 2002. Convenio para la unificacin de ciertas reglas para el transporte areo internacional, hecho en Montreal (BOE nm. 122, de 20 mayo 2004 [RCL 2004, 1224]). Real Decreto 1161/1999, de 2 julio. Regula la prestacin de los servicios de asistencia en tierra de Aeropuertos (BOE nm. 168, de 15 julio; rect. BOE nm. 238, de 5 octubre [RCL 1999, 1886 y 2524]). Real Decreto 1254/1999, de 16 julio. Aprueba medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (BOE nm. 172, de 20 julio; rect. BOE nm. 264, de 4 noviembre [RCL 1999, 1916 y 2784]). Real Decreto-ley 14/1999, de 17 septiembre. Normas reguladoras de la firma electrnica (BOE nm. 224, de 18 septiembre [RCL 1999, 2379]). Ley 32/1999, de 8 octubre. Solidaridad con las vctimas del terrorismo (BOE nm. 242, de 9 octubre 1999 [RCL 1999, 2580]). Ley 38/1999, de 5 noviembre. Ordenacin de la Edificacin (BOE nm. 266, de 6 noviembre [RCL 1999, 2799]). Reglamento (CE) nm. 2549/1999, de 2 diciembre 1999, de la Comisin. Modifica el Reglamento (CE) nm. 1367/95, de 16 junio 1995 (LCEur 1995, 1205), que establece las disposiciones de aplicacin del Reglamento (CE) nm. 3295/94, de 22 diciembre 1994 (LCEur 1994, 4464) del Consejo, que establece las medidas dirigidas a prohibir el despacho a libre prctica, la exportacin, la reexportacin y la inclusin en un rgimen de suspensin de las mercancas con usurpacin de marca y las mercancas piratas (DOL nm. 308, de 3 diciembre [LCEur 1999, 3752]). Real Decreto 1829/1999, de 3 diciembre. Aprueba el Reglamento por el que se regula la prestacin de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 36, de 11 febrero 2000 [RCL 1999, 3265 y RCL 2000, 414]). Ley Orgnica 15/1999, de 13 diciembre. Proteccin de Datos de carcter personal (BOE nm. 298, de 14 diciembre [RCL 1999, 3058]). Directiva 99/93/CE, de 13 diciembre 1999, del Parlamento Europeo y del Consejo. Establece un marco comunitario para la firma electrnica (DOL nm. 13, de 19 enero 2000 [LCEur 2000, 85]). Real Decreto 1912/1999, de 17 diciembre. Aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 32/1999, de 8 octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo (BOE nm. 305, de 22 diciembre; rect. BOE nm. 19, de 22 enero 2000 [RCL 1999, 3125 y RCL 2000, 196]). Real Decreto 1906/1999, de 17 diciembre. Regula la contratacin telefnica o electrnica con condiciones generales en desarrollo del artculo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 abril, de condiciones generales de la contratacin (BOE nm. 313, de 31 diciembre [RCL 1999, 3260]). Ley 50/1999, de 23 diciembre. Rgimen jurdico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos (BOE nm. 307, de 24 diciembre [RCL 1999, 3147]).

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Ley 52/1999, de 28 diciembre. Reforma de la Ley 16/1989, de 17 julio, de normas reguladoras de defensa de la competencia (BOE nm. 311, de 29 diciembre [RCL 1999, 3217]). Ley 55/1999, de 29 diciembre. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 312, de 30 diciembre 1999; rect. BOE nm. 54, de 3 marzo 2000 [RCL 1999, 3245 y RCL 2000, 606]). 2000 Ley 1/2000, de 7 enero. Aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE nm. 7, de 8 enero; rect. BOE nm. 90, de 14 abril y BOE nm. 180, de 28 julio 2001 [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]). Ley 3/2000, de 7 enero. Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (BOE nm. 8, de 10 enero; Rect. BOE nm. 33, de 8 febrero [RCL 2000, 53]). Ley Orgnica 5/2000, de 12 enero. Regula la responsabilidad penal de los menores (BOE nm. 11, de 13 enero [RCL 2000, 90]). Real Decreto 29/2000, de 14 enero. Desarrollo de nuevas formas de Gestin del Instituto Nacional de la Salud (BOE nm. 21, de 25 enero [RCL 2000, 216]). Orden 21 febrero 2000. Aprueba el Reglamento de acreditacin de prestadores de servicios de certificacin y de certificacin de determinados productos de firma electrnica (BOE nm. 45, de 22 febrero [RCL 2000, 503]). Orden 21 marzo 2000. Crea la Comisin para la gestin de un censo de personas con hemofilia u otras coagulopatas congnitas, que hayan desarrollado la hepatitis C como consecuencia de haber recibido tratamiento en el sistema sanitario pblico (BOE nm. 72, de 24 marzo [RCL 2000, 815]). Directiva 2000/26/CE de 16 mayo 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo. Aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles y modifica las Directivas 73/239/CEE, de 24 julio 1973, y 88/357/CEE, de 22 junio 1988 (DOL nm. 181, de 20 julio [LCEur 2000, 1866]). Catalua: Ley 3/2000, de 19 mayo. Aprueba los presupuestos generales para 2000 (DOGC nm. 3144, de 22 mayo; rect. DOGC nm. 3229, de 20 septiembre [LCAT 2000, 276, 352 y 533]). Directiva 2000/31/CE de 8 junio 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo. Relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrnico) (DOL nm. 178, de 17 julio [LCEur 2000, 1838]). Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (BOE nm. 148, de 21 junio; rect. BOE nm. 227, de 21 septiembre [RCL 2000, 1380 y 2126]). Navarra: Ley Foral 6/2000, de 3 julio. Igualdad jurdica de las parejas estables (BON nm. 82, de 7 julio; rect. BON nm. 118, de 29 septiembre y BOE nm. 214, de 6 septiembre [LNA 2000, 191 y 268 y RCL 2000, 2057]).

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Resolucin 5 julio 2000. Adenda 2000 al Convenio de asistencia sanitaria derivada de acidentes de trfico, con la Consejera de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana (BOE nm. 176, de 24 julio [RCL 2000, 1661]). Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto. Aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE nm. 189, de 8 agosto; rect. BOE nm. 228, de 22 septiembre [RCL 2000, 1804 y 2136]). Directiva 2000/60/CE de 23 octubre 2000, del Parlamento Europeo y del Consejo. Establece un marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas (DOL nm. 327, de 22 diciembre [LCEur 2000, 3612]). Acta 29 noviembre 2000. Revisin del Convenio sobre concesin de la Patente Europea (Convenio sobre la Patente Europea) de 5 de octubre de 1973 (RCL 1986, 2994), revisado el 17 de diciembre de 1991 (RCL 1997, 1411), hecho en Munich el 29 de noviembre de 2000. Aplicacin provisional del artculo primero, puntos 4 a 6 y 12 a 15; el artculo 2, puntos 2 y 3, y los artculos 3 y 7 (BOE nm. 22, de 25 enero 2003; rect. BOE nm. 84, de 8 abril [RCL 2003, 227 y 973]). Reglamento (CE) nm. 44/2001, de 22 diciembre 2000, del Consejo. Competencia judicial, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOL nm. 12, de 16 enero 2001; rect. DOL nm. 307, de 24 noviembre 2001 [LCEur 2001, 84 y 4086]). Ley Orgnica 7/2000, de 22 diciembre. Modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal y la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relacin con los delitos de terrorismo (BOE nm. 307, de 23 diciembre [RCL 2000, 2962]). Ley 13/2000, de 28 diciembre. Aprueba los Presupuestos Generales del Estado para el ao 2001 (BOE nm. 312, de 29 diciembre; rect. BOE nm. 189, de 8 agosto 2001 [RCL 2000, 3019 y RCL 2001, 2010]). Ley 14/2000, de 29 diciembre. Medidas fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 313, de 30 diciembre; rect. BOE nm. 155, de 29 junio 2001 [RCL 2000, 3029 y RCL 2001, 1566]). Circular 1/2000, de 18 diciembre. Criterios de aplicacin de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 enero, que regula la responsabilidad penal de los menores (BIMJ nms. 1884 y 1885, suplemento de 15 enero 2001 [RCL 2001, 812]). Catalua: Ley 21/2000, de 29 diciembre. Derechos de informacin concernientes a la salud y a la autonoma del paciente, y la documentacin clnica (BOE nm. 29, de 2 febrero 2001 y DOGC nm. 3303, de 11 enero 2001; rect. DOGC nm. 3353, de 22 marzo 2001 [RCL 2001, 311; LCAT 2001, 18 y 159]). 2001 Real Decreto 7/2001, de 12 enero. Aprueba el Reglamento sobre la Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (BOE nm. 12, de 13 enero [RCL 2001, 126]). Real Decreto 37/2001, de 19 enero. Actualiza la cuanta de las indem-

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nizaciones por daos previstos en la Ley 48/1960, de 21-7-1960 (RCL 1960, 1041, 1259; NDL 22247), de Navegacin Area (BOE nm. 29, de 2 febrero [RCL 2001, 301]). Decisin 2001/160/CE, de 15 febrero, de la Comisin. Aplicacin de la Directiva 72/166/CEE de 24 abril 1972 (LCEur 1972, 50), relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulte de la circulacin de vehculos automviles, as como sobre el control de la obligacin de asegurar esta responsabilidad en relacin con Chipre (DOL nm. 57, de 27 febrero [LCEur 2001, 557]). Real Decreto 220/2001, de 2 marzo. Determina los requisitos exigibles para la realizacin de las operaciones de transporte areo comercial por aviones civiles (BOE nm. 54, de 3 marzo; rect. BOE nm. 101, de 27 abril [RCL 2001, 573 y 1056]). Orden 21 marzo 2001. Da cumplimiento a la Decisin de la Comisin de las Comunidades Europeas de 15 febrero 2001 (2001/160/CE), sobre aplicacin de la Directiva 72/ 166/CEE, del Consejo, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil resultante de la circulacin de vehculos automviles y sobre el control de la obligacin de asegurar dicha responsabilidad, en relacin con la ampliacin a Chipre del Convenio multilateral de garanta (BOE nm. 81, de 4 abril [RCL 2001, 844]). Comunidad Valenciana: Ley 1/2001, de 6 abril. Regula las uniones de hecho (DOGV nm. 3978, de 11 abril y BOE nm. 112, de 10 mayo [LCV 2001, 137 y RCL 2001, 1147]). Real Decreto 409/2001, de 20 abril. Reglas generales de utilizacin de indicaciones geogrficas en la designacin de los vinos de mesa (BOE nm. 114, de 12 mayo [RCL 2001, 1160]). Real Decreto 443/2001, de 27 abril. Condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores (BOE nm. 105, de 2 mayo [RCL 2001, 1087]). Directiva 2001/29/CE, de 22 mayo 2001, del Parlamento Europeo y del Consejo. Armonizacin de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informacin (DOL nm. 167, de 22 junio; rect. DOL nm. 6, de 10 enero 2002 [LCEur 2001, 2153 y LCEur 2002, 27]). Real Decreto 658/2001, de 22 junio. Aprueba el Estatuto General de la Abogaca Espaola (BOE nm. 164, de 10 julio [RCL 2001, 1679]). Real Decreto 660/2001, de 22 junio. Regula la certificacin de las aeronaves civiles y de los productos y piezas relacionadas con ellas (BOE nm. 165, de 11 julio [RCL 2001, 1694]). Ley 12/2001, de 9 julio. Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE nm. 164, de 10 julio [RCL 2001, 1674]). Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio. Aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (BOE nm. 176, de 24 julio; rect. BOE nm. 287, de 30 noviembre [RCL 2001, 1824 y 2906]).

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Resolucin de 20 julio 2001. Convenio de asistencia sanitaria derivada de accidentes de trfico para 2001, en el mbito de la sanidad privada (BOE nm. 164, de 10 julio [RCL 2001, 2029]). Resolucin de 20 septiembre 2001. Addenda 2001 al Convenio de asistencia sanitaria derivada de accidentes de trfico, con la Consejera de Sanidad de la Generalidad Valenciana (RCL 1999, 1403) (BOE nm. 242, de 9 octubre [RCL 2001, 2482]). Directiva 2001/84/CE, de 27 septiembre, del Parlamento Europeo y del Consejo. Derecho de participacin en beneficio del autor de una obra de arte original (DOL nm. 272, de 13 octubre [LCEur 2001, 3665]). Real Decreto 1317/2001, de 30 noviembre. Desarrolla el artculo 81 de la Ley 66/1997, de 30 diciembre 1997, en materia de prestacin de servicios de seguridad en las comunicaciones de las Administraciones Pblicas a travs de tcnicas y medios electrnicos, informticos y telemticos (BOE nm. 290, de 4 diciembre [RCL 2001, 2947]). Ley 17/2001, de 7 diciembre. Ley de Marcas (BOE nm. 294, de 8 diciembre [RCL 2001, 3001]). Real Decreto 1417/2001, de 17 diciembre. Procede a la conversin a euros de las cuantas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (BOE nm. 310, de 27 diciembre [RCL 2001, 3190]). Ley 19/2001, de 19 diciembre. Reforma del texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por RDLeg 339/1990, de 2 marzo (BOE nm. 304, de 20 diciembre [RCL 2001, 3131]). Comunidad de Madrid: Ley 11/2001, de 19 diciembre. Regulacin de las uniones de hecho (BOCM nm. 2, de 3 enero 2002 y BOE nm. 55, de 5 marzo 2002 [LCM 2002, 2 y RCL 2002, 663]). Real Decreto 1436/2001, de 21 diciembre. Modifica el Real Decreto 34/1988, de 21 enero, que regula los pagos, depsitos y consignaciones judiciales (BOE nm. 20, de 23 enero 2002 [RCL 2002, 227]). Reglamento (CE) nm. 44/2001, de 22 diciembre 2001, del Consejo. La competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOL nm. 12 de 16 enero; rect. DD OO L nms. 307, de 24 noviembre y 176, de 5 julio 2002 [LCEur 2001, 84, 4086 y LCEur 2002, 2389]). Ley 23/2001, de 27 diciembre. Aprueba los Presupuestos Generales del Estado para el ao 2002 (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 124, de 24 mayo 2002 [RCL 2001, 3247 y RCL 2002, 1347]). Ley 24/2001, de 27 diciembre. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BB OO nms. 124 y 157, de 24 mayo y 2 julio 2002 [RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348 y 1680]). 2002 Reglamento (CE) nm. 6/2002, de 12 diciembre 2001, del Consejo. Dibujos y modelos comunitarios (DOL nm. 3, de 5 enero; rect. DOL nm. 179, de 9 julio 2002 [LCEur 2002, 6 y 2383]). Real Decreto 99/2002, de 25 enero.

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Modifica parcialmente el Real Decreto 1161/1999, de 2 julio, que regula la prestacin de los servicios de asistencia en tierra (BOE nm. 32, de 6 febrero [RCL 2002, 364]). Directiva 2002/95/CE, de 27 enero. Restricciones a la utilizacin de determinadas sustancias peligrosas en aparatos elctricos y electrnicos (DOL nm. 37, de 13 de febrero [LCEur 2003, 310]). Reglamento (CE) nm. 178/2002, de 28 enero. Establece los principios y los requisitos generales de la legislacin alimentaria, crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y fija procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DOL nm. 31 de 13 febrero [LCEur 2002, 153]). Directiva 2002/19/CE, de 7 marzo, del Consejo. Acceso a las redes de comunicaciones electrnicas y recursos asociados, y a su interconexin (DOL nm. 108, de 24 abril [LCEur 2002, 1038]). Directiva 2002/21/CE, de 7 marzo, del Consejo. Marco regulador comn de las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas (DOL nm. 108, de 24 abril [LCEur 2002, 1040]). Directiva 2002/22/CE, de 7 marzo, del Consejo. Servicio universal y los derechos de los usuarios en relacin con las redes y los servicios de comunicaciones electrnicas (DOL nm. 108, de 24 abril [LCEur 2002, 1041]). Ley 3/2002, de 12 marzo. Modifica la Ley 3/2000, de 7-1-2000 (RCL 2000, 53, 376), de Rgimen Jurdico de la Proteccin de las Obtenciones Vegetales (BOE nm. 62, de 13 marzo [RCL 2002, 745]). Real Decreto 287/2002, de 22 marzo. Desarrolla la Ley 50/1999, de 23 diciembre, sobre el Rgimen Jurdico de la Tenencia de Animales potencialmente peligrosos (BOE nm. 74, de 27 marzo [RCL 2002, 881]). Aragn: Ley 5/2002, de 4 abril. Normas reguladoras en materia de caza (BOA nm. 45, de 17 abril y BOE nm. 115, de 14 mayo [LARG 2002, 234 y RCL 2002, 1273]). Ley 10/2002, de 29 abril. Modifica la Ley 11/1986, de 20-3-1986 (RCL 1986, 939), de normas reguladoras, para la incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6-7-1998 (LCEur 1998, 2471), relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas (BOE nm. 103, de 30 abril [RCL 2003, 1139]). Reglamento (CE) nm. 889/2002, de 13 mayo 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo. Modifica el Reglamento (CE) nm. 2027/1997 de 9 octubre 1997, sobre la responsabilidad de las compaas areas en caso de accidente (DOL nm. 140, de 30 mayo [LCEur 2002, 1398]). Resolucin de 24 mayo 2002. Publica los Convenios de Asistencia Sanitaria derivada de accidentes de trfico para el ao 2002, con instituciones sanitarias pblicas (BOE nm. 142, de 14 junio [RCL 2002, 1515]). Catalua: Ley 16/2002, de 28 junio. Proteccin contra la contaminacin acstica (BOE nm. 177, de 25 julio y DOGC nm. 3675, de 11 julio [RCL 2002, 1884 y LCAT 2002, 513]). Ley 16/2002, de 1 julio. Prevencin y control integrados de la contamina-

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cin (BOE nm. 157, de 2 julio [RCL 2002, 1664]). Ley 34/2002, de 11 julio. Servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (BOE nm. 166, de 12 julio; rect. BOE nm. 187, de 6 agosto [RCL 2002, 1744 y 1987]). Real Decreto 687/2002, de 12 julio. Aprueba el Reglamento para la ejecucin de la Ley 17/2001, de 7-122001 (RCL 2001, 3001), de Marcas (BOE nm. 167, de 13 julio [RCL 2002, 1764]). Directiva nm. 58/2002/CE, de 12 julio. Tratamiento de los datos personales y proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas (DOL nm. 201, de 31 julio [LCEur 2002, 2070]). Decisin 2002/762/CE, de 19 septiembre. 2002, del Consejo. Autoriza a los Estados miembros a firmar y ratificar, en inters de la Comunidad, el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daos debidos a contaminacin por los hidrocarburos para combustible de los buques, de 23 marzo 2001, o a adherirse a dicho Convenio (DOL nm. 256, de 25 septiembre [LCEur 2002, 2461]). La Rioja: Ley 5/2002, de 8 octubre. Proteccin del Medio Ambiente en La Rioja (BOE nm. 253, de 22 octubre y BOR nm. 124, de 12 octubre [RCL 2002, 2434 y LLR 2002, 209]). Ley 38/2002, de 24 octubre. Reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rpido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificacin del procedimiento abreviado (BOE nm. 258, de 28 octubre; rect. BOE nm. 281, de 23 noviembre [RCL 2002, 2480 y 2725]). Ley 39/2002, de 28 octubre. Transposicin al Ordenamiento Jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de los consumidores y usuarios (BOE nm. 259, de 29 octubre [RCL 2002, 2482]). Ley 40/2002, de 14 noviembre. Reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos (BOE nm. 274, de 15 noviembre [RCL 2002, 2649]). Ley 41/2002, de 14 noviembre. Ley bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica (BOE nm. 274, de 15 noviembre [RCL 2002, 2650]). Ley 44/2002, de 22 noviembre. Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE 281, de 23 noviembre; rect. BOE nm. 33, de 7 febrero 2003 [RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368]). Ley Orgnica 9/2002, de 10 diciembre. Modificacin de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 noviembre, del Cdigo Penal, y del Cdigo Civil, sobre sustraccin de menores (BOE nm. 296, de 11 diciembre [RCL 2002, 2878]). Comunicacin 24 diciembre 2002. Tratado de la Comunidad Europea (DOC nm. 325, de 24 diciembre [LCEur 2003, 258]). Ley 53/2002, de 30 diciembre. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 81, de 4 abril 2003 [RCL 2002, 3081 y RCL 2003, 933]).

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2003 Resolucin 20 enero 2003. Da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarn de aplicar durante 2003 el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin (BOE nm. 21, de 24 enero [RCL 2003, 216]). Aragn: Ley 6/2003, Turismo de Aragn de 15 abril y BOA marzo [RCL 2003, 2003, 83]). de 27 febrero. (BOE nm. 90, nm. 28 de 10 1052 y LARG Actuaciones para el abono de indemnizaciones en relacin con los daos ocasionados por el accidente del buque Prestige (BOE nm. 148, de 21 junio [RCL 2003, 1582]). Ley 20/2003, de 7 julio. Ley de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (BOE nm. 162, de 8 julio [RCL 2003, 1724]). Ley 8/2003, de 9 julio. Para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1julio (RCL 1985, 1578, 2635; ApNDL 8375), del Poder Judicial (BOE nm. 164, de 10 julio [RCL 2003, 1747]). Ley 21/2003, de 7 julio. Ley de Seguridad Area (BOE nm. 162, de 8 julio [RCL 2003, 1725]). Ley 22/2003, de 9 julio. Ley Concursal (BOE nm. 164, de 10 julio [RCL 2003, 1748]). Ley 23/2003, de 10 julio. Garantas en la Venta de Bienes de Consumo (BOE nm. 165, de 11 julio [RCL 2003, 1764]). Ley 26/2003, de 17 julio. Modifica la Ley 24/1988, de 18-7-1988 (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781), del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/ 1989, de 22 diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas (BOE nm. 171, de 18 julio [RCL 2003, 1817]). Decisin 2003/564/CE, de 28 julio, de la Comisin. Aplicacin de Directiva 72/166/CEE, de 24 abril 1972, relativa a los controles sobre el seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulacin de vehcu-

Orden CTE/662/2003, de 18 marzo. Aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el cdigo de pas correspondiente a Espaa (.es) (BOE nm. 73, de 26 marzo [RCL 2003, 818]). Directiva 2004/35/CE, de 21 abril 2004, del Consejo. Responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales (DOL nm. 143, de 30 abril [LCEur 2004, 1844]). Ley 9/2003, de 25 abril. Establece el rgimen jurdico de la utilizacin confinada, liberacin voluntaria y comercializacin de organismos modificados genticamente (BOE nm. 100, de 26 abril [RCL 2003, 1137]). Protocolo de 16 mayo 2003. Instrumento de ratificacin de 1 diciembre 2004 del Protocolo de 2003, relativo al Convenio Internacional sobre la constitucin de un Fondo Internacional de Indemnizacin de daos debidos a contaminacin por hidrocarburos, 1992 (BOE nm. 28, de 2 febrero 2005 [RCL 2005, 211]). Real Decreto-ley 4/2003, de 20 junio.

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los automviles (DOL nm. 192, de 31 julio [LCEur 2003, 2381]). Reglamento (CE) nm. 1702/2003, de 24 septiembre, de la Comisin de las Comunidades Europeas. Establece las disposiciones de aplicacin sobre la certificacin de aeronavegabilidad y medioambiental de las aeronaves y los productos, componentes y equipos relacionados con ellas, as como sobre la certificacin de las organizaciones de diseo y de produccin (DOL nm. 243, de 27 septiembre [LCEur 2003, 3005]). Andaluca: Ley 8/2003, de 28 octubre. Ley de Flora y Fauna Silvestres (BOJA nm. 218 de 12 noviembre y BOE nm. 288, de 2 diciembre [LAN 2003, 559 y RCL 2003, 2812]). Ley 34/2003, de 4 noviembre. Modificacin y adaptacin a la normativa comunitaria de la legislacin de seguros privados (BOE nm. 265, de 5 noviembre [RCL 2003, 2600]). Ley 37/2003, de 17 noviembre. Ley del Ruido (BOE nm. 276, de 18 noviembre [RCL 2003, 2683]). Ley 39/2003, de 17 noviembre. Ley del Sector Ferroviario (BOE nm. 276, de 18 noviembre [RCL 2003, 2685]). Reglamento (CE) nm. 2042/2003, de 20 noviembre, de la Comisin de las Comunidades Europeas. Mantenimiento de la aeronavegabilidad de las aeronaves y productos aeronuticos, componentes y equipos y aprobacin de las organizaciones y personal que participan en dichas tareas (DOL nm. 315, de 28 noviembre [LCEur 2003, 3985]). Ley Orgnica 15/2003, de 25 noviembre. Modifica la Ley Orgnica 10/ 1995, de 23-11-1995 (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), del Cdigo Penal (BOE nm. 283, de 26 noviembre [RCL 2003, 2744]). Ley 47/2003, de 26 noviembre. Ley General Presupuestaria (BOE nm. 284, de 27 noviembre [RCL 2003, 2753]). Ley 58/2003, de 17 diciembre. Ley General Tributaria (BOE nm. 302, de 18 diciembre [RCL 2003, 2945]). Ley 59/2003, de 19 diciembre. Normas reguladoras de Firma Electrnica (BOE nm. 304, de 20 diciembre [RCL 2003, 2975]). Ley Orgnica 19/2003, de 23 diciembre. Modificacin de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (BOE nm. 309, de 26 diciembre [RCL 2003, 3008]). Ley 60/2003, de 23 diciembre. Ley de Arbitraje (BOE nm. 309, de 26 diciembre [RCL 2003, 3010]). Real Decreto 1801/2003, de 26 diciembre. Seguridad general de los productos (BOE nm. 9, de 10 enero 2004 [RCL 2004, 59]). Ley 61/2003, de 30 diciembre. Presupuestos Generales del Estado para el ao 2004 (BOE nm. 313, de 31 diciembre; rect. BOE nm. 72, de 24 marzo 2004 [RCL 2003, 3092 y RCL 2004, 783]). Aragn: Ley 26/2003, de 30 diciembre. Medidas Tributarias y Administrativas de Ordenacin Econmica (BOA nm. 156, de 31 diciembre 2003; rect. BOA nms. 6 y 22, de 14 enero y 20 febrero 2004 y BOE nm. 32, de 6 febrero 2004 [RCL 2004, 311 y LARG 2003, 394; LARG 2004, 52 y RCL 2004, 311]).

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2004 Reglamento (CE) nm. 261/2004, de 11 febrero 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo. Establece normas comunes sobre compensacin y asistencia a los pasajeros areos en caso de denegacin de embarque y de cancelacin o gran retraso de los vuelos y deroga el Reglamento (CEE) nm. 295/91, de 4 febrero 1991 (DOL nm. 46, de 17 febrero [LCEur 2004, 637]). Real Decreto 300/2004, de 20 febrero. Aprueba el Reglamento del Seguro de Riesgos Extraordinarios (BOE nm. 47, de 24 febrero; rect. BOE nm. 80, de 2 abril [RCL 2004, 496 y 915]). Real Decreto 562/2004, de 19 abril. Aprueba la estructura orgnica bsica de los departamentos ministeriales (BOE nm. 96, de 20 abril; rect. nm. 100, de 24 abril [RCL 2004, 1051 y 1074]). Directiva 2004/35/CE, de 21 abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo. Responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales (DOL nm. 143, de 30 abril 2004 [LCEur 2004, 1844]). Reglamento (CE) nm. 785/2004, de 21 abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo. Transporte areo. Requisitos de seguro de las compaas areas y operadores areos (DOL nm. 138, de 30 abril [LCEur 2004, 1759]). Real Decreto 467/2006, de 21 abril. Regula los depsitos y consignaciones judiciales en metlico, de efectos o valores (BOE nm. 113, de 12 mayo [RCL 2006, 949]). Directiva 2004/48/CE, de 29 abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo. Respeto de los Derechos de Propiedad Intelectual (DOL nm. 157, de 30 abril; rect. DOL nm. 351, de 26 noviembre [LCEur 2004, 2330 y 3332]). Real Decreto 1937/2004, de 27 septiembre. Aprueba el Reglamento de ejecucin de la Ley 20/2003, de 7 julio, de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (BOE nm. 250, de 16 octubre [RCL 2004, 2196]). Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre. Aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados (BOE nm. 267, de 5 noviembre; rect. BOE nm. 28, de 2 febrero 2005 [RCL 2004, 2307 y RCL 2005, 213]). Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 octubre. Aprueba el texto refundido del Estatuto legal del Consorcio de Compensacin de Seguros (BOE nm. 267, de 5 noviembre [RCL 2004, 2309]). Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre. Aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor (BOE nm. 267, de 5 noviembre [RCL 2004, 2310]). Ley 2/2004, de 27 diciembre. Presupuestos Generales del Estado para el ao 2005 (BOE nm. 312, de 28 diciembre; rect. BOE nm. 50, de 28 febrero 2005 [RCL 2004, 2651 y RCL 2005, 376]). Comunidad Valenciana: Ley 13/2004, de 27 diciembre. Caza de la Comunidad Valenciana (DOGV nm. 4913, de 29 diciembre [LCV 2004, 451]). Real Decreto 2387/2004, de 30 di-

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NDICE CRONOLGICO DE LEGISLACIN

ciembre. Aprueba el Reglamento del Sector Ferroviario (BOE nm. 315, de 31 diciembre [RCL 2004, 2712]). Real Decreto 2396/2004, de 30 diciembre. Aprueba el Estatuto de la entidad pblica empresarial RENFE-Operadora (BOE nm. 315, de 31 diciembre [RCL 2004, 2718]). 2005 Resolucin 7 febrero 2005. Da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultaran de aplicar durante 2005 el sistema para valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin (BOE nm. 42, de 18 febrero; rect. BOE nm. 57, de 8 marzo [RCL 2005, 301 y 447]). Real Decreto 208/2005, de 25 febrero. Aparatos elctricos y electrnicos y la gestin de sus residuos (BOE nm. 49, de 26 febrero; rect. BOE nm. 76, de 30 marzo [RCL 2005, 364]). Directiva 2005/14/CE, de 11 mayo 2005, del Parlamento Europeo y del Consejo. Modifica Directivas 72/ 166/CEE, de 24 abril 1972; 84/5/ CEE, de 30 diciembre 1983; 88/357/ CEE, de 22 junio 1988; 90/232/ CEE, de 14 mayo 1990 y 2000/26/ CE, de 16 mayo 2000, relativas al seguro de responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles (DOL nm. 149, de 11 junio [LCEur 2005, 1142]). Orden ITC/1542/2005, de 19 mayo. Aprueba el Plan Nacional de nombres de dominio de Internet bajo el cdigo de pas correspondiente a Espaa (.es) (BOE nm. 129, de 31 mayo [RCL 2005, 1096]). Ley 13/2005, de 1 julio. Modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE nm. 157, de 2 julio [RCL 2005, 1407]). Ley 17/2005, de 19 julio. Regula el permiso y la licencia por puntos y modifica el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial (BOE nm. 172, de 20 julio [RCL 2005, 1527]). Proyecto de Ley 121/000044/2005, de 26 julio. Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril 1996 (BOCG-CD, nm. 44-1, de 26 agosto [LEG 2005, 1941]). 2007 Directiva 2006/24/CE, de 15 marzo. Conservacin de datos generados o tratados en relacin con la prestacin de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o de redes pblicas de comunicaciones y modifica Directiva 2002/58/CE, de 12-7-2002 (LCEur 2002, 2070) (DOL nm. 105, de 13 abril [LCEur 2006, 820]). Ley 19/2006, de 5 junio. Ampla los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicacin de diversos reglamentos comunitarios (BOE nm. 134, de 6 junio [RCL 2006, 1141]). Real Decreto 711/2006, de 9 junio. Modifica determinados reales decretos relativos a la inspeccin tcnica de vehculos (ITV) y a la homo-

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TOMO I. PARTE GENERAL

logacin de vehculos, sus partes y piezas, y modifica, asimismo, el Reglamento General de Vehculos, aprobado por Real Decreto 2822/ 1998, de 23 diciembre (RCL 1999, 204, 427) (BOE nm. 147, de 21 junio; rect. BOE nm. 54, de 3 marzo [RCL 2006, 12454]). Reglamento (CE) nm. 1107/2006, de 5 julio 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo. Transporte areo. Derecho de las personas con discapacidad o movilidad reducida en el transporte areo (DOL nm. 204, de 26 julio [LCEur 2006, 1694]). Ley 23/2006, de 7 julio. Modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 abril (BOE nm. 162, de 8 julio [RCL 2006, 1386]). Ley 29/2006, de 26 julio. Garantas y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (BOE nm. 178, de 27 julio [RCL 2006, 1483]). Real Decreto 919/2006, de 28 julio. Aprueba el Reglamento tcnico de distribucin y utilizacin de combustibles gaseosos y sus instrucciones tcnicas complementarias ICG 01 a 11 (BOE nm. 211, de 4 septiembre [RCL 2006, 1665]). Circular aeronutica 3/2006, de 10 noviembre, de la DG de Aviacin Civil. Regula el arrendamiento de aeronaves entre compaas areas, sin inscripcin en el Registro de Matrcula de Aeronaves (BOE nm. 278, de 21 noviembre [RCL 2006, 2082]). Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre 2006, del Consejo. Servicios en el mercado interior (DOL nm. 376, de 27 diciembre [LCEur 2006, 3520]). Ley 44/2006, de 29 diciembre. Proteccin de los consumidores y usuarios (BOE nm. 312, de 30 diciembre [RCL 2006, 2339]). 2007 Ley 2/2007, de 15 marzo. Ley de sociedades profesionales (BOE nm. 65, de 16 marzo [RCL 2007, 523]). Real Decreto 45/2007, de 19 enero. Modifica el Reglamento de la organizacin y rgimen del Notariado, aprobado por Real Decreto de 2 junio 1944 (BOE nm. 25, de 29 enero; rect. BOE nm. 33, 7 febrero [RCL 2007, 148 y 219]). Reglamento (CE) nm. 864/2007, de 11 julio 2007, del Parlamento y del Consejo. Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) (DOL nm. 199, de 31 julio [LCEur 2007, 1318]). Ley 21/2007, de 11 julio. Modifica el texto refundido de la Ley sbre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre, y el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre (BOE nm. 166, de 12 julio [RCL 2007, 1355]). Ley 22/2007, de 11 julio. Comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (BOE nm. 166, de 12 julio [RCL 2007, 1356]). Ley 25/2007, de 18 octubre. Conservacin de datos relativos a las comunicaciones electrnicas y a las redes pblicas de comunicaciones (BOE nm. 251, de 19 octubre [RCL 2007, 1891]).

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NDICE CRONOLGICO DE LEGISLACIN

Ley 26/2007, de 23 octubre. Ley de Responsabilidad Medioambiental (BOE nm. 255, de 24 octubre [RCL 2007, 1925]). Ley 30/2007, de 30 octubre. Ley de Contratos del Sector Pblico (BOE nm. 261, de 31 octubre [RCL 2007, 1964]). Ley 34/2007, de 15 noviembre. Ley de calidad del aire y proteccin de la atmsfera (BOE nm. 275, de 16 noviembre [RCL 2007, 2066]). Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre. Aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nm. 287, de 30 noviembre; rect. BOE nm. 38, de 13 febrero 2008 [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]). Ley 42/2007, de 13 diciembre. Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad (BOE nm. 299, de 14 diciembre; rect. BOE nm. 36, de 11 febrero 2008 [RCL 2007, 2247 y RCL 2008, 348]). Ley 51/2007, de 26 diciembre. Presupuestos Generales del Estado para el ao 2008 (BOE nm. 310, de 27 diciembre; rect. BOE nm. 64, de 14 marzo 2008 [RCL 2007, 2354 y RCL 2008, 701]). Ley 56/2007, de 28 diciembre. Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin (BOE nm. 312, de 29 diciembre [RCL 2007, 2385]). 2008 Resolucin de 17 enero 2008. Da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarn de aplicar durante 2008, el sistema para valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin (BOE nm. 21, de 24 enero; rect. BOE nm. 31, de 5 febrero [RCL 2008, 182]). Real Decreto 184/2008, de 8 febrero. Aprueba el Estatuto de la Agencia Estatal de Seguridad Area (BOE nm. 39, de 14 febrero; rect. BOE nm. 63, de 13 marzo [RCL 2008, 382 y 693]). Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio. Aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (BOE nm. 154, de 26 junio [RCL 2008, 1260]). Real Decreto 1507/2008, de 12 septiembre. Aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulacin de vehculos a motor (BOE nm. 222, de 13 septiembre [RCL 2008, 1599]).

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PLAN GENERAL DE LA OBRA

TOMO I PARTE GENERAL CAPTULO I Conceptos Generales y Elementos de Delimitacin por L. Fernando Reglero Campos CAPTULO II Los sistemas de responsabilidad civil por L. Fernando Reglero Campos CAPTULO III El dao por Elena Vicente Domingo CAPTULO IV Valoracin de daos corporales. El sistema valorativo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de Vehculos a motor por L. Fernando Reglero Campos CAPTULO V El nexo causal. Las causas de exoneracin de responsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor por L. Fernando Reglero Campos y Luis Medina Alcoz CAPTULO VI Los sujetos de la responsabilidad civil. La responsabilidad por hecho ajeno por Esther Gmez Calle CAPTULO VII La responsabilidad civil en el proceso penal por Mariano Yzquierdo Tolsada

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO VIII La prescripcin de la accin de reclamacin de daos por L. Fernando Reglero Campos CAPTULO IX El seguro de responsabilidad civil por L. Fernando Reglero Campos TOMO II PARTE ESPECIAL CAPTULO X Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos de motor por L. Fernando Reglero Campos CAPITULO XI Responsabilidad civil por bienes y servicios defectuosos por M Angeles Parra Lucn CAPTULO XII Responsabilidad civil por productos defectuosos por M Angeles Parra Lucn CAPTULO XIII Responsabilidad civil mdica por Clara I. Asua Gonzlez CAPTULO XIV La responsabilidad civil de los profesionales del derecho por M ngeles Parra Lucn y L. Fernando Reglero Campos CAPTULO XV La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin (ISPs) por Jos Manuel Busto Lago CAPTULO XVI La responsabilidad civil en la edificacin por Antonio Orti Vallejo CAPTULO XVII Responsabilidad civil de administradores de sociedades por M ngeles Parra Lucn

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PLAN GENERAL DE LA OBRA

CAPTULO XVIII La responsabilidad civil por actividades empresariales en sectores de riesgo por Natalia lvarez Lata TOMO III PARTE ESPECIAL CAPTULO XIX Responsabilidad civil en el mbito del transporte y la navegacin area por Natalia lvarez Lata y Yolanda B. Bustos Moreno CAPTULO XX Responsabilidad civil por daos al medio ambiente por Natalia lvarez Lata CAPTULO XXI Responsabilidad de padres y centros docentes por Esther Gmez Calle CAPTULO XXII Daos a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen) por Mariano Yzquierdo Tolsada CAPTULO XXIII Los daos causados por animales y en el mbito de la caza por Elena Vicente Domingo CAPTULO XXIV La responsabilidad civil en la explotacin y prctica de actividades de ocio peligrosas por Antonio Orti Vallejo CAPTULO XXV Responsabilidad civil por daos a la propiedad intelectual por Mariano Yzquierdo Tolsada y Vicente Arias Miz CAPTULO XXVI Responsabilidad civil por daos a la propiedad industrial por L. Fernando Reglero Campos

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TOMO I.

PARTE GENERAL

CAPTULO XXVII Responsabilidad civil por accidentes de trabajo por Mariano Yzquierdo Tolsada CAPTULO XXVIII La responsabilidad civil de las Administraciones Pblicas por Jos Manuel Busto Lago NDICE CRONOLGICO DE LEGISLACIN

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