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A LITIGNCIA DE M-F E O PROCESSO DO TRABALHO

Lus Felipe Lopes Boson * 1 - O DEVER DE LEALDADE E BOA-F. 2 - A LITIGNCIA DE M-F. 2.1 - HIPTESES. 3 - INDENIZAO DA PARTE LESADA. 3.1 - ATUAO DE OFCIO. 3.2 - HONORRIOS DE ADVOGADO. 3.3 - DOIS OU MAIS LITIGANTES DE M-F. 3.4 - PREFIXAO PELO JUIZ. 3.5 - LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO. 4 - CONDENAO DO ADVOGADO DA PARTE. 5 - APLICAO DO INSTITUTO AO PROCESSO DO TRABALHO. 1 - O DEVER DE LEALDADE E BOA-F Se o Estado, ao proibir a autodefesa, salvo como exceo, concentrando em si o poder de dirimir os conflitos de interesse, obriga-se a colocar disposio dos seus cidados meios acessveis e efetivos de composio de tais conflitos (ao, processo), pode e deve exigir, para sua atuao, que este conflito lhe seja exposto pelas partes interessadas com lealdade e boaf. Isto quer dizer (v. CPC, art. 14) expor os fatos conforme a verdade, em juzo; no formular pretenses, nem alegar defesa, sabendo de sua ausncia de fundamento; no produzir provas nem praticar qualquer outro ato intil ou desnecessrio para a declarao ou defesa do direito; no agir, enfim, seno de forma a obter do Estado a soluo justa para a sua divergncia com a parte contrria, sem subterfgios, sem golpes de surpresa, sem tticas protelatrias, sem artimanhas. Deve vencer quem tenha razo, no o mais esperto, no o de advogado mais habilidoso. Provocar uma atuao do Estado fora dos lindes de composio da lide agir deslealmente e de m-f.1 2 - LITIGNCIA DE M-F A litigncia de m-f se verifica na desnecessria formao do processo ou no ato de se provocar ou se tentar provocar, livre e conscientemente, a atuao do Estado fora dos lindes da composio justa do conflito. 2.1 - HIPTESES Litiga de m-f o autor (reclamante) que deduza pretenso contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. Tomemos o exemplo da empregada domstica que postule o FGTS. Provoca com isto, sem a menor necessidade, a atuao do Estado. Constrange a parte contrria a comparecer em juzo, com o sofrimento moral e despesas conseqentes. Tomemos o exemplo da defesa que sustente a existncia de contrato de estgio, para afastar a relao de emprego, ciente de que o empregado j era formado. Obriga o Estado a atuar inutilmente (no h sria controvrsia sobre o direito). Obriga a parte a esperar e fazer despesas para valer o seu direito. Tomemos o exemplo de empregado que reclame salrios, recebidos com intermediao de seu pai, a pretexto de que no dera os competentes recibos. Tomemos o exemplo de empregador que negue o salrio-maternidade, j que a gravidez no lhe fora noticiada por atestado mdico, quando certo que ele mesmo levara a empregada ao hospital para o parto. Litiga de m-f quem altera a verdade dos fatos, postulando, por exemplo, taxa de depreciao de ferramentas (direito convencional), ciente de que elas pertenciam empresa, ou nega a existncia de salrio no contabilizado robustamente provado. Litiga de m-f quem usa do processo para conseguir objetivo ilegal, como a namorada que, aps o rompimento e, para se vingar, sustente que fora empregada daquele ao qual eventualmente auxiliou, entre as tertlias de amor. Litiga de m-f quem ope resistncia injustificada ao andamento do processo, como dificultar sua citao ou induzir testemunhas intimadas ao no comparecimento audincia. Litiga de m-f quem revela imprudncia em qualquer incidente ou ato processual, a exemplo do empregado que, sem maiores pesquisas, demanda contra uma empresa apenas porque seu nome parecido com a de sua verdadeira empregadora ou do empregador que arga a suspeio do Juiz apenas porque ouviu dizer que este era parente do empregado.2 Litiga de m-f quem provoca incidentes infundados. O vigia alega que no marcava seu relgio porque a iluminao ambiente no permitia tal marcao. Sabe que isto no verdade. Provoca com isto intil inspeo judicial. 3 - INDENIZAO DA PARTE LESADA Na redao dada pela Lei 8.952, de 13.12.94, procurou o CPC dar alguma eficcia ao princpio da lealdade e boa-f, tarifando a penalidade pela litigncia de m-f (v. art. 18, pargrafo 2).

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Com efeito, a anterior necessidade de arbitramento da indenizao, que subsiste como alternativa, dificultava a aplicao da pena. Como mensurar a dor, o sofrimento, as tribulaes daquele que sofre uma demanda injusta ou tem retardada, obstaculada, a justa satisfao de seu direito? As complicaes de uma liquidao por arbitramento mais estranhas se revelam no processo trabalhista, de instruo sumria, criada para satisfao de crditos de natureza alimentar. Na nova redao permite-se ao Juiz que fixe a pena em at 20% do valor (atualizado, naturalmente) da causa. A indenizao deve atender aos prejuzos materiais e morais, mas o seu pagamento no desobriga ao litigante de m-f de tambm pagar as despesas da parte lesada. 3.1 - ATUAO DE OFCIO A Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994 tambm evoluiu o processo no sentido de deixar claro que a aplicao da penalidade por litigncia de m-f no exige provocao do interessado. Atua neste campo de ofcio o juiz. que h evidente interesse pblico. O litigante de m-f atinge, com seu comportamento, no s a parte contrria, mas o prprio Estado, ferido em sua dignidade, levado a erro, induzido a ser levado a erro ou travado em sua atuao. 3.2 - HONORRIOS DE ADVOGADO A indenizao por litigncia de m-f no compreende tambm os honorrios de advogado. Entendo que, na hiptese de litigncia de m-f, mesmo no processo trabalhista, cabe a condenao em honorrios de advogado. Justifica-se a inexistncia da verba, de modo geral, no processo trabalhista, por ser nele facultativa a contratao do profissional. No, contudo, se a parte abusa do seu direito de demandar ou se defender. Para situaes anormais solues extraordinrias: desviada a finalidade da lei geral, aplica-se a especial, aplicando-se subsidiariamente o art. 18, caput, do CPC, s inteiras. 3.3 - DOIS OU MAIS LITIGANTES DE M-F O CPC (art. 18, pargrafo 1o.) prev a litigncia de m-f de dois ou mais litisconsortes, para determinar que sejam condenados na proporo de seu interesse na causa ou solidariamente, se se coligaram para lesar a parte contrria. Se o empregado A alega ter crdito de 3 mil e o empregado B, de mil, responder o primeiro por 75% da indenizao. Se ambos se articularam para lesar o empregador C, respondero solidariamente. Isto se aplica hiptese do empregado que demanda contra sub-empreiteiro e suposto empreiteiro principal, articulados os dois primeiros para confirmar uma responsabilidade subsidiria em verdade inexistente. E se tanto o autor como o ru agem de m-f, alterando ambos, por exemplo, a verdade dos fatos? Entendo que a situao, no to rara assim, provoca a compensao das culpas. No parece haver amparo legal para, nos prprios autos, determinar-se aos litigantes que indenizem o Estado (custas), por desnecessria atuao. 3.4 - PREFIXAO PELO JUIZ Entendo que o juiz deve prefixar a indenizao - em at 20% do valor atualizado da causa - quando os danos forem puramente morais, sem repercusso econmica. Como nas situaes em que o dano se resume no retardo na satisfao de direito lquido e certo, sem que em torno dele haja uma sria controvrsia. A correo monetria, os juros de mora, a dobra prevista no art. 467 da CLT, a multa cominada no pargrafo 8, do art. 477, da mesma CLT, cobrem, pelo menos em tese, os prejuzos econmicos decorrentes do atraso. Mas no o sofrimento, no a ansiedade. Idem a situao do empregador que v seu sossego perturbado por demanda notoriamente desfundamentada.3 3.5 - LIQUIDAO POR ARBITRAMENTO Configurado, contudo, o prejuzo econmico, decorrente ou no dos danos morais, caso ser de seu arbitramento em execuo nos prprios autos do processo em que caracterizada a litigncia de m-f. Se ao empregado imputado levianamente ato de improbidade, e se esta imputao, feita no processo, ganha foros de notoriedade, impedindo ao obreiro a aquisio de novo emprego, caso ser do arbitramento do dano. Idem quando o empregador se v inabilitado em licitao, pblica ou privada, pela s existncia daquela demanda temerariamente instaurada. 4 - CONDENAO DO ADVOGADO DA PARTE O art. 32 da Lei 8.906, de 04.07.94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) j dispe ser o advogado responsvel por atos profissionais dolosos ou culposos. Seu pargrafo nico deixa claro que, na lide temerria, isto , naquela instaurada imprudente ou negligentemente, responde o advogado, solidariamente com o cliente, pelos prejuzos causados. Exige-se, para tanto, que esteja coligado com o cliente para lesar a parte contrria.

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Configura-se, a meu ver, tal coligao pela s circunstncia de ter o advogado cincia inequvoca de no haver fundamento srio para demandar ou resistir satisfao da pretenso ou, pelo menos, aparncia de fundamento srio. Esta cincia inequvoca h de ser aferida dentro de uma linha de razoabilidade. Um advogado razoavelmente conhecer de nossa legislao poderia razoavelmente desconhecer a falta de fundamento da pretenso ou da resistncia a esta? A responsabilidade do advogado h de ser apurada em processo autnomo, no naquele em que configurada a litigncia de m-f. No sendo parte em tal ltimo processo, o advogado poder-se-ia ver surpreendido com punio da qual no teria se defendido prvia e amplamente, o que contrariaria princpios constitucionais.4 5 - APLICAO DO INSTITUTO AO PROCESSO DO TRABALHO Embora especial o processo do trabalho e especial a Justia que dele faz uso, de nenhum modo a ele deixam de se aplicar os princpios norteadores da Teoria Geral do Processo, dentre os quais os da lealdade e boa-f. A questo social, produto das revolues industriais, do xodo rural, do surgimento das grandes metrpoles, das demandas por habitao, sade, educao e transporte, fez tambm surgir o direito do trabalho. O direito civil, fundado numa suposta igualdade de condies e liberdade de contratar, se revelava inadequado para regular as relaes entre aquele verdadeiro exrcito de reserva acantonado nas posies mais precrias das cidades e premido a obter trabalho como condio de sua sobrevivncia, ainda que da forma mais abjeta, e a indstria, favorecida pelo desequilbrio entre as condies de oferta e procura do trabalho. O descortino de juristas percebeu que, para aplicao do novo direito do trabalho, desatrelado das velhas concepes individualistas, necessria a criao de uma nova Justia, com juzes imbudos de seu esprito, que pode ser resumido no seguinte princpio: desigualdade jurdica para compensar a desigualdade econmica. Nem por viver no limite de condies dignas de sobrevivncia ou mesmo abaixo de tal limite est, contudo, o trabalhador autorizado a demandar, sem fundamento jurdico, seu empregador ou de usar meios desleais para obter vitria no processo. Dizia Bertold Brecht: Primeiro o po, depois a moral. No se nega o valor literrio e sociolgico da frase, mas um Estado digno de tal nome no pode admitir contemplao com a imoralidade. H de garantir o po para todos, e exigir que no processo todos ajam dentro dos princpios da moralidade. * Juiz Presidente da 8 JCJ de Belo Horizonte 1 Como assevera Humberto Theodoro Jr.: Isto se d quando a parte desvia, astuciosamente, o processo do objetivo principal e procura agir de modo a transform-lo numa relao apenas bilateral, onde s os seus interesses devam prevalecer perante o juiz. (Curso de Direito Processual Civil - Vol. I - 15a. ed. - Forense - Rio - 1994 - p. 86). 2 A indiferena s ms conseqncias se no caso era de exigir-se cuidado, pode ser tida como falta de boa-f. (Pontes de Miranda - CPC Anotado - Slvio de Figueiredo Teixeira - 3a.ed., Forense, Rio, 1986, p. 21). 3 Ouso, aqui, discordar do Prof. Humberto Theodoro Jr., quando diz: Observe-se, finalmente, que, como toda responsabilidade civil, no pode haver simples alegao de prejuzo, mas cumpre que o dano seja provado antes da condenao. A liquidao deve limitar-se apurao do respectivo quantum. (ob. cit., p. 87). A lio, com efeito, parece inadaptada consagrao legal da possibilidade de condenao na indenizao mesmo de ofcio. O dano provocado por quem litiga de m-f evidente. Seja no provocar a instaurao de um processo intil, ou desviado de suas verdadeiras finalidades, seja na resistncia satisfao de uma justa pretenso da parte. 4 Contra, em artigo que merece ser lido, no s pela erudio, mas tambm por suas agudas advertncias quanto freqente responsabilidade dos advogados por litigncia de m-f de empregados e pelo desprestgio da Justia do Trabalho, o ilustre Juiz Jos Miguel de Campos (Litigncia de m-f no processo trabalhista in Temas de Direito e Processo do Trabalho Livraria Del Rey Editora - Belo Horizonte - 1996 - pp. 143/159). Observo que a culpa do advogado no exonera de responsabilidade o cliente, caracterizada a culpa in eligendo(v. neste sentido, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil- Wladimir Valler - Vol. I - 1991 - Julex Livros - Campinas - SP - p. 82). A favor: O disposto nos artigos 16 a 18 no se aplica ao advogado, mas, somente, parte (opinio do relator, de acordo com o pensamento de Arruda Alvim) (STJ - 3a. T. - R. Esp. 22027-4-RS, rel. Min. Nilson Naves, j. 10.08.92 -CPC e Legislao Processual em Vigor - Theotnio Negro - 27a. ed. - Saraiva - SP - 1996 - p. 85.