Fuentes del constitucionalismo gaditano.

Con especial referencia a su incidencia en los mecanismos de defensa de la Constitucin

Gerardo Eto Cruz

SUMARIO: Los modelos constitucionales americano, ingls y francs en las Cortes de Cdiz. La influencia de la Constitucin francesa de 1791 y el carcter normativo de la Constitucin. Las infracciones a la Constitucin como mecanismo de defensa de la Constitucin.

No cabe duda que los Estados contemporneos vienen celebrando, en los ltimos tiempos, diversos cumpleaos constitucionales. Este hermoso pas, lindo y querido como es Mxico, por ejemplo, cumpli hace un bienio el bicentenario de la independencia y el centenario de la Revolucin. Hoy gran parte de nuestra Indoiberoamrica, o nuestra Amrica Morena, viene impulsando eventos tan magnficos como el organizado hoy por Mxico en torno al Bicentenario de Cdiz. Son doscientos aos, motivos suficientemente cronolgicos para reflexionar, no a partir de un presentismo actual, como alerta el historiador Joaqun Varela Suanzes, presentismo entendido como enfocar el constitucionalismo del pasado pero no para comprenderlo y explicarlo sino para justificar las propias elaboraciones contemporneos. De ah que el presentismo ha sido causa de muchos anacronismos, extrapolaciones y prolepsis o anticipaciones al examinar las doctrinas y conceptos del pasado. Pero igualmente, esta situacin no debe llevarnos al otro extremo, como echar por la borda el constitucionalismo histrico de lo que ocurri y suprimir el presentismo por el adanismo, que convierte al historiador del constitucionalismo, deca Joaqun Varela, en el Ssifo intelectual obligado a cargar y descargar sus conclusiones una y otra vez, sin incorporarlos a su propio acervo terminolgico. Un sincretismo armnico entre entender el pasado a partir del presente y viceversa es el derrotero de entender el bicentenario de Cdiz a la luz del mundo contemporneo En realidad, si de fuentes doctrinales y referentes de derecho comparado que influyeron o tomaron en cuenta los diputados e Cdiz, bien puede quintaesenciarse tres grandes modelos o sistemas constitucionales: Inglaterra, Francia y los Estados Unidos de Norteamrica. Las dos primeras cuna y cobija de dos viejas monarquas europeas, la tercer expresaba la ruptura de la vieja colonia inglesa y la afirmacin de una Repblica. I.

Los modelos constitucionales americano, ingls y francs en las Cortes de Cdiz.

Magistrado del Tribunal Constitucional, Director General del Centro de Estudios Constitucionales, Doctor en Derecho Pblico por la Universidad Santiago de Compostela.

Para los aos 1810 a 1812, perodo en que se gest y expidi la Constitucin gaditana, los nicos pases que haban llevado a cabo un cambio radical de su esquema constitucional, en los trminos planteados por el racionalismo de la poca, haba sido Gran Bretaa, Estados Unidos y Francia. En el caso de Gran Bretaa podra afirmarse que su nuevo esquema constitucional no era producto de la concepcin racionalista, sino de la evolucin de su peculiar sistema mixto de gobierno; lo cierto es que Inglaterra, en virtud a sus propias prcticas institucionales, haba llegado a formar, a inicios del siglo XIX, un embrionario sistema parlamentario de gobierno, donde el poder del Rey se encontraba seriamente limitado, dando lugar a un gobierno de gabinete que dependa de la confianza del Parlamento. Los nuevos modelos y paradigmas constitucionales de entonces, surgidos a la sazn de las grandes revoluciones de finales del siglo XVIII y con elementos comunes derivados de las tesis contractualistas y racionalistas de la Ilustracin, no haban sido conocidos, con el mismo detalle y amplitud en la Pennsula Ibrica, entre los diputados presentes en las Cortes de Cdiz. En el caso del modelo estadounidense, ni siquiera los diputados americanos en Cdiz manifestaron un gran entusiasmo en su difusin1, ni existieron vasos comunicantes de otro tipo entre los forjadores de dicha Constitucin y los representantes espaoles en Cdiz. Por lo dems, no slo la distancia geogrfica, sino el federalismo2 y su tendencia democrtica y republicana, hacan a esta Constitucin un modelo extrao para los diputados gaditanos, formados en un sistema estatal unitario y con la perspectiva de mantener la institucin monrquica, a pesar de su desprestigio. En el caso de Gran Bretaa, si bien hubo conocimiento de sus cambios constitucionales y una importante recepcin de tratadistas ingleses como Locke y Blackstone3, adems de contactos personales entre diputados representativos de Cdiz, como Jovellanos y Blanco White, y juristas ingleses como Lord Holland, el sistema constitucional ingls fue recepcionado de modo incompleto y acaso desfigurado4. En efecto, las noticias que se tenan de l, sobre todo a partir de los libros de Montesquieu,
1

BLANCO VALDS, Roberto L.: El problema americano en las primeras Cortes liberales Espaolas: 18101814, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, N. 16, UNAM, Mxico, 1995. 2 Como sealara ilustrativamente el Conde de Toreno: la Constitucin en ciernes intenta por todos los medios excluir el federalismo, puesto que no hemos tratado de formar sino una Nacin sola y nica. Lo dilatado de la Nacin la impele baxo un sistema liberal al federalismo; y si no lo evitamos se vendra a formar, sobre todo con las provincias de Ultramar, una federacin como la de los Estados Unidos, que insensiblemente pasara a imitar la ms independiente de los antiguos cantones suizos, y acabara por constituir estados separados. Diarios de las Discusiones y Actas de las Cortes (D. D. A. C.), t. 11, p. 212. 3 Especficamente los libros que alcanzaron gran difusin en Espaa fueron Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de John Locke, Comentarios a la Constitucin inglesa de William Blackstone y Constitucin de Inglaterra, o descripcin del Gobierno ingls comparado con el democrtico , y con las otras monarquas de Europa de J.L. de Lolme. 4 VARELA SUANZES, Joaqun: El debate sobre el sistema britnico de gobierno en Espaa durante el primer tercio del Siglo XIX, en Poder, Economa y Clientelismo, Javier Alvarado (Coordinador), Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 97-124.

destacaban an un sistema de gobierno con una fuerte preeminencia real; no se tena idea pues del verdadero funcionamiento del gobierno, que haba devenido, en las primeras dcadas del siglo XIX, en un rgimen de gabinete, sometido al Parlamento antes que al Rey. En cuanto al modelo constitucional francs, en su versin de la Constitucin de 1791, ste fue ampliamente difundido en Espaa, no obstante las fuertes restricciones que impuso el Rey Carlos IV al ingreso de la doctrina racionalista y no obstante tambin las acusaciones de afrancesados a quienes postulaban ideas similares a las recogidas en la Constitucin de Bayona de 18085. De la mano de autores como Montesquieu, Rousseau y, especialmente, Sieys, el naciente liberalismo espaol6 conoci no slo las bases tericas y filosficas de los diputados de la Asamblea Nacional de 1789, sino el modelo prctico de organizacin plasmada en la Carta francesa de 1791. Al margen de la discusin respecto al uso de la historia medieval en las Cortes de Cdiz, si es que acaso se utiliz como genuina reivindicacin de la historia de Espaa y sus monarquas moderadas (Castilla y Aragn)7, o su manipulacin fue slo para maquillar el verdadero origen francs de las ideas del liberalismo espaol8; no cabe duda, como ha registrado la amplia historiografa sobre el constitucionalismo gaditano, que la influencia de la Constitucin francesa de 1791 sobre la Constitucin de la Pepa es ms que evidente. Como ha resaltado Joaqun Varela, dicha influencia se debi no slo al amplio conocimiento de la literatura francesa de la poca, sino a la similitud de sus sistemas administrativos, los cuales haban propendido a la unificacin territorial y administrativa, desde la asuncin de los Borbones en la Casa Real espaola, y sobre todo a la comn reticencia contra el poder que haban acumulado los Reyes, tanto en Espaa como en Francia, lo que haca ms atractivo el sistema constitucional francs, que haba colocado a la Asamblea Nacional como el verdadero representante de la soberana nacional, situacin que encajaba perfectamente con el respaldo popular que las Cortes de Cdiz haban logrado en los aos revolucionarios y patriticos que sucedieron a la invasin napolenica de Espaa9.
5

Sobre el rechazo de la poblacin a los afrancesados y el ensalzamiento de la Constitucin de Cdiz como opcin patritica frente a la Constitucin de Bayona, ver FRIERA LVAREZ, Marta y FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio: Contexto histrico de la Constitucin espaola de 1812, en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, en la direccin electrnica http://bib.cervantesvirtual.com/portal/1812/contexto.shtml. 6 MARTNEZ SOSPEDRA, Manuel: La Constitucin de 1812 y el primer liberalismo espaol, Ctedra Furri Ceriol, Valencia, 1978, pp. 33 y ss y 365 y ss. 7 El estudio de la historia espaola como fuente constitucional para Cdiz estuvo presente, centralmente, en los trabajos de Francisco Martnez Marina Carta sobre la antigua costumbre de convocar las Cortes de Castilla para resolver los negocios graves del Reino, Original: Londres, [s.n.], 1810 (En la Imprenta de Cox, Hijo y Baylis), Teora de las Cortes y Principios Naturales de la Moral, de la Poltica y de la Legislacin. 8 Es paradigmtico a este respecto el famoso Discurso Preliminar de Agustn de Argelles. Vid. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Las Constituciones Histricas Espaolas. Un anlisis histrico-jurdico. 4. edicin, Civitas, Madrid, 1992, pp. 70-74. 9 VARELA SUANZES, Joaqun: Los modelos constitucionales en las Cortes de Cdiz, en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, en la direccin

II.

La influencia de la Constitucin francesa de 1791 y el carcter normativo de la Constitucin.

Los grandes principios que caracterizaron la obra jurdico-constitucional de los franceses, es decir, la separacin de poderes y la supremaca del poder legislador, fueron adoptados tambin por el constitucionalismo doceaista. Las Cortes se prefiguraron como el poder ms importante; estn compuestas de una sola Cmara y no podan ser disueltas por el Rey. El Monarca tambin gobierna, y lo hace con secretarios de estado, a quienes elige y remueve libremente. stos refrendan sus actos y son responsables por ellos, aunque slo penalmente, pues no existe ningn mecanismo de responsabilidad poltica. Los cargos de Ministro y de parlamentario son incompatibles10. El Rey carece de iniciativa legislativa, y tambin adolece del veto sobre las leyes. Adems, tambin se adopt en Espaa el carcter ideolgico que representaba la Constitucin en Francia; la simbologa de sta como representativa de la soberana que ahora resida en la Nacin; su valor como instrumento para construir un nuevo rgimen y promover la transformacin de la sociedad; su valor para desterrar los fundamentos econmicos y jurdicos en que se sustentaba la vieja sociedad estamental; y de manera trascendental, su simbologa como factor de unidad nacional entre los espaoles que enfrentaban una guerra contra el vecino imperialista. En cuanto al carcter de la Constitucin de Cdiz, como norma jurdica o documento meramente poltico, la propia configuracin y diseo de la Constitucin trae respuestas ambiguas. En este punto, es clara tambin la influencia del primer constitucionalismo galo, en el cual primaba el dogma de la soberana parlamentaria. La ley, como expresin de la voluntad popular, a la manera roussoniana, si bien no era reconocida como formalmente superior a la Constitucin, s se crea que no poda atentar contra los derechos individuales contenidos en la Carta Magna. En sentido contrario, la ley iba a encargarse de desarrollar positivamente esos derechos; en los trminos de Rousseau, la ley era sinnimo de libertad, pues supona la representacin de lo que los ciudadanos queran para s mismos (ideal del autogobierno), y los ciudadanos jams iban a dictar una norma que restringiese irrazonablemente su libertad. Dicho dogma de la racionalidad de la ley y de la soberana del rgano encargado de dictar las leyes, sin embargo, no fue acrticamente aceptado, ni siquiera en la misma
http://www.cervantesvirtual.com/s3/BVMC_OBRAS/006/2b6/f88/2b2/11d/fac/c70/021/85c/e60/64/mimes /0062b6f8-82b2-11df-acc7-002185ce6064_6.html#I_3_. 10 Es preciso recordar aqu que la posibilidad de que en Inglaterra un parlamentario sea a la vez miembro del Gobierno, como secretario de Estado o ministro, fue lo que puso a los liberales espaoles en Cdiz en contra del modelo constitucional de Gran Bretaa, al que acusaron por ello de corrupto, con una fuerte concentracin del poder real. Esta acusacin, sin embargo, no era ms que una imagen errada del sistema ingls, pues los ministros dependan ms del Parlamento que del Rey.

Francia. Un lder revolucionario tan prominente como el abate de Frejus, Enmanuel Sieys, dira que las leyes constitucionales son fundamentales, pues los cuerpos constituidos no pueden existir sino a travs de ellas y no pueden cambiarlas ni modificarlas en lo ms mnimo, con lo que no slo arriba Sieys a la consideracin de un Poder Constituyente como poder soberano, sino a la superioridad de la Constitucin sobre las otras normas que dicten los poderes constituidos. La supremaca constitucional se conjugaba, por lo dems, con el carcter normativo de la Constitucin, dado que, como afirmaba Sieys, sin dicho carcter normativo, de obligatorio cumplimiento, la Constitucin dejaba de ser suprema: Una Constitucin es un cuerpo de leyes obligatorias o no es nada, afirmara contundentemente el abate de Frejus11. La importancia que tiene para Sieys la primaca de la Constitucin sobre otras leyes, tiene sin embargo, adems, como ha explicado Fernndez Segado, una explicacin histrica12. Consciente de los excesos a los que haba conducido el Rgimen del Terror impuesto por Robespierre con su democracia asamblearia o roussoniana, el abate se alz contra la pretensin de considerar al Poder Legislativo como omnipotente y a la Constitucin como una norma jurdica cualquiera que poda ser modificada indiscriminadamente, como lo haba hecho el Comit de Salvacin Pblica. Ante esta realidad, Sieys que haba sido el campen de los revolucionarios al declarar al Tercer Estado como soberano o como la Nacin misma, tomaba en esta concreta situacin histrica una actitud que ha sido calificada como conservadora13. Acuciado por la pregunta de si la Constitucin es un cdigo de leyes obligatorias, dnde deba hallarse a su custodio, es decir, a la magistratura de este Cdigo, Sieys lanzara en la sesin del 2 del Thermidor su propuesta de un Jury Constitutionnaire. Puesto que toda ley tiene la posibilidad de ser infringida, resultaba imperioso para el abate de Frejus disear un rgano ante quien puedan dirigirse las reclamaciones por la violacin de los preceptos constitucionales. Este rgano lo encuentra Sieys en un Tribunal Constitucional que, a propuesta suya, estara conformado por 108 miembros elegidos, un tercio entre los representantes de la Convencin, un tercio entre los representantes de la Asamblea Legislativa y un tercio entre los representantes de la Asamblea Nacional14. Este Tribunal de acuerdo a la conformacin diseada por el abate, ha sido considerado como
SIEYS, Enmanuel. Opinin de Sieys sobre las atribuciones y la organizacin de la Jury Constitutionnaire propuesta el 2 del termidor, en Escritos Polticos de Sieys. Introduccin, estudio preliminar y compilacin de David Pantoja Morn, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1993, p. 258. 12 FERNNDEZ SEGADO, Francisco: Evolucin histrica y modelos de control de constitucionalidad, en Pensamiento Constitucional. Ao IV, N 4, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 186. 13 CARPIO MARCOS, Edgar: Un antecedente del Tribunal Constitucional: el Jury Constitutionnaire (Una lectura heterodoxa de Sieys), en Revista Peruana de Derecho Constitucional. 1 edicin, octubre de 1999, Tribunal Constitucional, Lima, p. 596. Vid. tambin al respecto BLANCO VALDS, Roberto: El valor de la Constitucin. Separacin de poderes, supremaca de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, Prlogo a la nueva edicin de Miguel Artola, Prlogo de Jos Antonio Portero Molina, Alianza Editorial, Madrid, 2006, pp. 333 y ss. 14 SIEYS, Enmanuel: op. cit., p. 270.
11

un rgano dependiente del Poder Legislativo y, por tanto, un rgano de naturaleza poltica. Sin embargo, Edgar Carpio en una lectura que el mismo considera heterodoxa, ha sostenido la naturaleza jurisdiccional de este rgano. Basa su hiptesis en cuatro consideraciones: a) Que si bien la conformacin del Jury, es en parte del rgano legislativo, hay que tomar muy en cuenta que dicha conformacin incluye tambin al Poder Constituyente, con lo cual Sieys quiere poner al Tribunal por encima del Poder Legislativo, no considerndolo en modo alguno un apndice de l. La consideracin que hace Sieys del Tribunal como un comisionado del Poder Constituyente nos indica que, justamente dicho Tribunal ha sido ideado para controlar la obra del legislativo, encuadrando su tarea dentro de los lmites que el Poder Constituyente le ha impuesto a travs de la Constitucin. b) La introduccin de un principio rogatorio en la activacin de la jurisdiccin constitucional, con lo que este rgano no era un cuerpo deliberativo, sino que actuaba a instancia de parte. c) La estructura y forma de una sentencia con la que vendran revestidos los fallos de este rgano.

d) El efecto de las decisiones del Jury, que no eran la derogacin de la norma impugnada, sino su nulidad absoluta15. Finalmente, importa destacar en este punto las atribuciones del Jury Constitutionnaire, que, como veremos a continuacin, incluye una que puede considerarse como un antecedente del amparo. Las atribuciones o tareas que Sieys le asignara a este rgano son las siguientes: a) El ser un Tribunal de casacin en el orden constitucional, es decir de resolver las reclamaciones que a l se hagan sobre actos irresponsables que Sieys consideraba a los que provenan del Consejo de los Quinientos y del Consejo de los Ancianos- que violenten la Constitucin. b) El ser un Comisionado del Poder Constituyente encargado de la preservacin, adecuacin y mejoramiento del orden constitucional, es decir de proponer las reformas que, pasado un tiempo histrico adecuado, sean necesarias hacer a la Constitucin para adecuarla al progreso que la razn humana haya alcanzado. c) El ser un Protector de la libertad civil de los ciudadanos, ofreciendo un recurso de equidad natural en ocasiones graves en las que la ley haya olvidado su garanta, es decir que los ciudadanos y aqu la similitud de esta propuesta con

15

CARPIO MARCOS, Edgar: op. cit., pp. 603-606.

el amparo- puedan recurrir a este Tribunal cuando vean vulnerado algn derecho fundamental que no est debidamente protegido por la ley, e incluso los jueces que puedan acudir en consulta cuando la ley que fueran a aplicar contradiga los derechos que la Constitucin ha guardado para los ciudadanos16. Cabe apuntar en esta seccin de los antecedentes franceses, que la propuesta de Sieys de un Tribunal Constitucional fue rechazada en las sesiones del 24 y 25 Thermidor, donde como bien ha sealado Fernndez Segado, se notara la soledad en la que el abate se encontraba en la defensa de una propuesta tan avanzada para la poca y que sin duda chocaba con la concepcin de la supremaca del rgano Legislativo17. Ser Thibaudeau quien exponga el peligro de otorgar a un rgano como ste tal poder. Ante la pregunta de quien vigilara el traspaso de los lmites constitucionales por parte de este rgano, la propuesta de Sieys sera rechazada casi unnimemente. No obstante esta aseveracin, Blanco Valds, en su excelente investigacin historiogrfica sobre el valor de la Constitucin en los albores del constitucionalismo, ha reseado, cmo en los momentos precedentes a la promulgacin de la Constitucin francesa de 1793, y en el marco del acuerdo de la Convencin tomada en la sesin del 19 de octubre de 1792, donde a propuesta de Barre y entre aplausos, la Convencin acord invitar a todos los amigos de la libertad y de la igualdad a presentarle, en cualquier lengua que sea, los planes, ideas y medios que creyeran adecuados para dar una buena Constitucin a la Repblica francesa; se alcanzaron a la Convencin hasta 700 proyectos de Constitucin, entre los cuales se contenan diversas propuestas sobre la defensa de la Constitucin; y an cuando el inters por este tema no fue muy acentuado y se dilua a menudo en la dificultad de introducir medios efectivos de control al rgano justamente encargado de desarrollar los principios contenidos en la Constitucin, estas propuestas desarrollaron en trminos a veces amplios y minuciosos la forma cmo se deba ejercer la defensa de los preceptos constitucionales. As, el profesor de la Universidad de Santiago de Compostela nos ha detallado las principales propuestas que se hicieron a este respecto, distinguindolas a su vez entre propuestas institucionales (que adjudicaban a algn rgano la defensa de la Constitucin) y propuestas que entregaban dicha defensa al titular de la soberana, esto es, al propio pueblo18. Entre las propuestas institucionales cabe destacar, por ejemplo, la presentada por Kersaint, donde se estableca la conveniencia de crear un tribunal de censores encargado de examinar los decretos del Cuerpo Legislativo, en su relacin con los principios de la Constitucin, denunciando ante el pueblo su incompatibilidad. En la misma lnea se encuentra la propuesta de J. M. Rouzet, quien en su Proyecto de Constitucin francesa de abril de 1793 aconseja la creacin de un colegio de foros, el cual deba encargarse de comunicar a los rganos de base popular los proyectos de ley de la Asamblea y su encaje
SIEYS, Enmanuel: op. cit., p. 259. FERNNDEZ SEGADO, Francisco: Evolucin histrica y modelos de control de constitucionalidad. op. cit., p. 189. 18 BLANCO VALDS, Roberto: op. cit., pp. 298-308.
17 16

con la Constitucin, debiendo a su vez remitir la respuesta de stos a los rganos representativos. Por otro lado, figura tambin la proposicin de Pressavin sobre la creacin de un tribunal nacional de censura, la de Wandelaincourt que sugiere la institucionalizacin de unos censores, el de David Williams que planteaba la creacin de un Consejo Constitucional, el de Lagrange y Dupin que proponan la creacin de la institucin de los censores, el de la seccin parisina de l`Unit dirigida por Soboul que recurra nuevamente a la figura del tribunal de los foros, el de Charles Lambert que propuso un sistema de responsabilidad dirigido por el Consejo Ejecutivo, y finalmente un proyecto annimo que creaba la figura de los conservadores de la Constitucin. En lo que respecta a los proyectos de defensa popular de la Constitucin, cabe resaltar el planteado por Saint-Just en la sesin de la Convencin de 24 de abril de 1793, en el cual se prescriba la necesidad de enviar, a iniciativa del Consejo (Poder Ejecutivo), al dictamen del pueblo las normas que ste considerase contrarias a la Constitucin. Igualmente podemos encontrar aqu las propuestas de Baraillon, Blaviel y Dupont sobre la intermediacin de asambleas primarias para someter las leyes a la exigencia de sancin popular, e incluso la propuesta de Francois Chabot sobre el derecho de insurreccin del pueblo en caso de violacin de la Constitucin19. Por ltimo es necesario destacar y en lo que nos interesa como antecedente del amparo, el proyecto presentado en la sesin del 10 de junio de 1793 por Hrault-Schelles sobre la instauracin de un Gran Jurado Nacional, rgano cuyos integrantes deban ser elegidos por las asambleas primarias y que deba controlar los excesos del Cuerpo Legislativo y del Consejo. Lo importante de este proyecto a nuestro parecer es la instauracin de un recurso ciudadano para acudir ante este Jurado, en un sistema similar al establecido posteriormente por las Cortes de Cdiz a travs de las infracciones a la Constitucin. As, en el artculo 1 del Captulo XV del proyecto se estableca: Se instituye el gran jurado nacional para garantizar los derechos frente a la opresin del Cuerpo Legislativo y del Consejo. Todo ciudadano oprimido por un acto particular tiene el derecho de recurrir a l. Este proyecto por mor de la idea de la supremaca parlamentaria frente a cualquier rgano y slo responsable ante el pueblo, sera finalmente descartado y en la sesin del 24 de junio de 1793 en la que se aprobaba el texto definitivo de la Constitucin se contena slo la responsabilidad individual de los diputados nacionales como nico medio de reprimir los abusos20. A manera de eplogo cabe anotar que el 13 de diciembre de 1799 y a insistencia del Abate de Frejus, se incluira en la Constitucin de ese ao y ya bajo los auspicios de Napolen, el Senado Conservador, que tendra entre sus funciones principales estudiar y decidir todos los asuntos que se plantearan sobre inconstitucionalidad de las leyes y resolver las quejas interpuestas por actos contrarios a los derechos del hombre. Este Senado Conservador sera, sin embargo, fcilmente cooptado por Napolen quien lo utiliz a favor de sus intereses, con lo que dicho rgano constitucional cay en un gran
19 20

BLANCO VALDS, Roberto: op. cit., pp. 308-321. BLANCO VALDS, Roberto: op. cit., pp. 322-332.

desprestigio. La poltica dictatorial de Napolen y la desconfianza en los jueces haran decantar a Francia por el modelo poltico de control de constitucionalidad de las leyes y de defensa de los derechos, con lo que dicho control y dicha defensa perdi en la prctica toda su virtualidad. III. Las infracciones a la Constitucin como mecanismo de defensa de la Constitucin.

En el caso de Espaa, como ha rescatado Fernndez Sarasola, si bien se acogi la idea francesa de la soberana parlamentaria, al punto de declarar que la soberana de la Nacin resida en las Cortes, expresin que luego sera modificada en la Constitucin de 1812, tambin en los aos de funcionamiento de las Cortes se lleg a hablar de la posibilidad de que el propio legislador violase la Constitucin, y ello no slo porque ste pudiere expresarse contra los derechos consagrados en dicha Carta Magna, sino por el exceso reglamentarismo exhibido por la Constitucin gaditana21. No obstante sta era una posicin minoritaria que, por lo dems se reforzaba con el hecho de que la Constitucin no previ ningn mecanismo de proteccin de la Constitucin contra leyes inconstitucionales o infracciones inconstitucionales del Parlamento. Antes bien, la Constitucin gaditana de 1812 encarg en las Cortes la tarea de examinar las infracciones a la Constitucin cometidas por cualquier otra autoridad estatal. Se crea pues, en la especial circunstancia histrica que viva Espaa, que las Cortes eran el guardin fiel de la Carta Magna, sobre todo frente al Rey, que se constitua en la amenaza principal del nuevo sistema constitucional. En este contexto, la parte ms interesante de la obra de los constituyentes de Cdiz para el tema que nos interesa, fue el establecimiento de los dos primeros artculos referentes al Ttulo sobre la Observancia de la Constitucin y modo de proceder para hacer variaciones en ella y la interpretacin, que las mismas Cortes de Cdiz, hicieron de ellos. Vamos a ver aqu como la figura de la infraccin constitucional se convertira en el nico medio de defensa de los derechos ciudadanos que la Constitucin haba establecido22; defensa que, por otro lado, se presumira en primer lugar como la simple bsqueda de responsabilidad penal de los infractores del texto fundamental, responsabilidad que le correspondera determinar en exclusiva a los jueces; posicin que luego las Cortes se haran cargo de variar haciendo intervenir al cuerpo poltico en pos de la defensa de los derechos ciudadanos. Los artculos 372 y 373 de la Constitucin gaditana establecen lo siguiente:

FERNNDEZ SARASOLA, Ignacio: Valor normativo y supremaca jurdica de la Constitucin de 1812, en la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, en la direccin electrnica http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/c1812/24683896656035497754491/p0000001.htm#I_0 _. 22 Vid. ampliamente sobre la figura de la infraccin constitucional y su virtualidad como forma de defensa de la Constitucin a LORENTE SARIENA, Marta: Las infracciones a la Constitucin de 1812. Un mecanismo de defensa de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988.

21

Art. 372. Las Cortes en sus primeras sesiones tomarn en consideracin las infracciones a la Constitucin, que se les hubiesen hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella. Art. 373. Todo espaol tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitucin. Parece ser que el constituyente gaditano al establecer estos dos artculos parti de la consideracin de proveerle efectividad a la Constitucin; pero como las tcnicas de defensa de la Constitucin no eran an conocidas y la que plante el abate Sieys, fue rechazada puesto que se encontraba dentro del paquete que ofreci la Constitucin extranjera de Bayona; la Constitucin estableci tmidamente, como nica forma de asegurar su supremaca, la frmula de los artculos 372 y 373. Sin embargo, conforme ha manifestado Prez Tremps23, el constituyente no tena muy claro cmo era que tena que poner remedio a las infracciones a la Constitucin y, ms que en un control de constitucionalidad de las leyes, pens, al establecer estos artculos, en la responsabilidad penal que deba derivar de la actuacin contraria al orden constitucional, por lo cual la disposicin del artculo 372 no pasaba de ser una conminacin tanto al Poder Ejecutivo como al Judicial para que cumplan la Constitucin; mientras lo establecido en el artculo 373 no constitua ms que una forma especfica del derecho de peticin24. La falta de conciencia del significado de los preceptos citados queda puesta de manifiesto con la aplicacin que las propias Cortes debieron hacer de ellos en respuesta a las diversas quejas recibidas por inconstitucionalidad de actuaciones de agentes de los poderes pblicos. Entre estas quejas destaca el caso Fitzgerald, denominado as por la insistencia con que el ciudadano de ese nombre reclam por una violacin de la Constitucin en perjuicio propio. El caso supuso un allanamiento de domicilio y una detencin indebida de Fitzgerald y oblig a las Cortes a hacer aplicacin de los artculos 372 y 273 de la norma fundamental, interpretndolas, en un primer momento de forma restrictiva: La Comisin entiende que la infraccin de la ley constitucional es un delito de la propia clase que el de la infraccin de otras leyes del Cdigo civil y criminal, con la sola diferencia de su mayor gravedad por el mayor respeto que merece aquella sobre stas; y que por lo mismo debe averiguarse y castigarse por el orden determinado por las leyes y por los jueces competentes segn ellas. La facultad que por el art. 373 de la Constitucin se concede a todo espaol para reclamar su observancia ante las Cortes, no supone, en su concepto, que stas
PREZ TREMPS, Pablo: Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Prlogo de Jorge de Esteban, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, pp. 60-68. 24 En este sentido, Fernndez Segado ha hablado del carcter ingenuo de algunas disposiciones de la Constitucin de Cdiz (Cfr. Las Constituciones Histricas Espaolas, op. cit., p. 72).
23

hayan de juzgar de las reclamaciones que se les hicieren, lo que sera contrario al art. 243 de la propia Constitucin (prohibicin de ejercicios de funciones jurisdiccionales a las Cortes o al Rey); ms no debiendo hacerse intilmente estas reclamaciones debern en tales casos las Cortes excitar al gobierno a que cumpla y haga cumplir la Constitucin y las leyes, y a que hagan que sean juzgados por el tribunal competente los acusados de infraccin; debern asimismo velar sobre si se hace as o no; debern pedir que se les instruya y de cuenta del resultado de los procesos de esta clase; y por ltimo, si fuera necesario, debern exigir la responsabilidad de quienes corresponda25. Este texto nos muestra la primera interpretacin que hicieron las propias Cortes de lo que significaba el alcance del art. 373 de la Constitucin. As, para el constituyente el sistema de proteccin de la Constitucin est dotado en ese momento, con la nica tcnica elaborada a esas alturas histricas por la doctrina jurdica: el delito, el tipo penal que ha de castigarse por la autoridad competente, que tenan que ser, segn prescriba el art. 243 de la Constitucin, siempre los jueces y tribunales. De esta forma, el control constitucional se limita a una fiscalizacin externa por parte del cuerpo legislativo, de las actividades tendientes a la investigacin y punicin de tales delitos, sin que quepa entrar en el fondo del asunto, lo que supondra una violacin del principio de separacin de poderes26. As las cosas, la sancin penal de los infractores de la Constitucin, vigilada y supervisada por las Cortes, era el nico medio de defensa con que sta contaba. Las deficiencias que en el aparato jurisdiccional observaron las Cortes, y especialmente la lentitud de sus actuaciones, hicieron que el Decreto del 28 de noviembre de 1812 definiera estas causas como preferentes. Ello, como observa Prez Tremps27, no sirvi para aligerar el asunto, por lo que las Cortes modificaron su interpretacin de los artculos 372 y 373 superando los lmites de ese control externo, para entrar en un control sobre el fondo del asunto. As, se desemboca en el Proyecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitucin, redactado a iniciativa de Muoz Torero por la Comisin de Arreglo de Tribunales y presentado a las Cortes en su sesin del 13 de julio de 1813. El proyecto sigue la lnea establecida en cuanto est dirigido a penar las conductas inconstitucionales pblicas y privadas. Sin embargo, haciendo una interpretacin alambicada del principio de separacin de poderes28, ampla el campo de
PREZ TREMPS, Pablo: op. cit, p. 64. Los constituyentes espaoles pensando en el respeto estricto del principio de separacin de poderes, establecieron, a decir de FERNNDEZ SEGADO, Francisco: Las Constituciones Histricas Espaolas, op. cit., p. 115, algunos artculos que buscaban la independencia absoluta del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones. As, son muestra de ello, los siguientes artculos: Art. 242. La potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales; Art. 243. Ni las Cortes ni el Rey podrn ejercer en ningn caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos. 27 PREZ TREMPS, Pablo: op. cit, p. 65. 28 FERNNDEZ SEGADO, Francisco: Las Constituciones Histricas Espaolas, op. cit., p. 102, ha hecho notar como las Cortes de Cdiz a pesar de haber forjado en teora un modelo de estricta separacin de
26 25

actuacin de las Cortes, que pasan a entender el asunto, a tenor del art. 30 del mencionado Proyecto en los siguientes trminos: Cuando se denuncie a las Cortes alguna infraccin de la Constitucin, conforme a lo que sta previene en los artculos 372 y 273 conviene mucho que las Cortes mismas, como conservadoras de las leyes fundamentales, sean las que declaren si hay verdadera infraccin o no en el hecho denunciado, quedando a los jueces y tribunales competentes la calificacin de las pruebas contra la persona acusada, la graduacin de su delito, y la imposicin de la pena que merezca segn las leyes. En declarar las Cortes que tal hecho es contrario a la Constitucin, no se puede decir que ejercen las funciones judiciales que les prohbe el art. 243 de la misma, porque no declaran que tal persona cometi aquel hecho, ni gradan el crimen, ni le aplican la pena determinada por la ley, que son las funciones propias de los jueces29. Como se puede apreciar meridianamente de estas dos citas, la interpretacin que hacen las Cortes del concepto de infraccin constitucional no es otra que la de un delito sancionado por las leyes penales como infractorio de algn artculo de la norma fundamental. Como ya vimos en el caso francs, la defensa de la Constitucin era un tema que estaba presente en la mente de los revolucionarios liberales. Esta defensa no se imagin, sin embargo, como ahora, como una tcnica orientada a defender su supremaca y su eficacia jurdica; el grado de desarrollo del pensamiento constitucional an no era tan acabado; la defensa que se pretendi hacer de sta, era ms que nada una defensa poltica e ideolgica. Para realizar esta defensa poltica, las Cortes o Asambleas, que en el momento revolucionario brillaban como representantes de la soberana de la Nacin, recurrieron al nico instrumento que en ese momento disponan para realizar tal defensa poltica: la responsabilidad penal. La defensa poltica e ideolgica de la Constitucin, la vemos en la responsabilidad penal desde el momento que los Parlamentos se adjudican importantes competencia en la persecucin de los delitos contra la Norma Fundamental. En Francia, por ejemplo, la Asamblea se reservaba el derecho de acusar a los Ministros por una serie de delitos que tenan en comn la defensa de valores constitucionales; as como de acusar a cualquier ciudadano que atente o intente un complot contra la seguridad del Estado o la Constitucin. Por la especial circunstancia histrica que viva Francia, esta defensa de la Constitucin, que era en s una defensa de la Revolucin, adopt una fisonoma algo distinta que se vera reflejada en lo referente al delito contra la Constitucin; que sera un tanto distinto que en Espaa. Mientras que en Francia, el delito contra la Constitucin significaba un delito contra el orden estatal, contra el nuevo orden liberal, contra el rgimen constitucional en suma; en Espaa tena una connotacin algo menos virulenta e
poderes, que respetaba la independencia del Poder Judicial, en la prctica se inmiscuyeron constantemente en las funciones de este poder del Estado. 29 PREZ TREMPS, Pablo: op. cit, p. 66.

ideolgica, representaba un delito tan slo contra una norma constitucional en particular. El carcter menos poltico del delito constitucional, se confirma en Espaa con la nula mencin que se hace de este delito cuando se habla de la reserva de acusacin de las Cortes; ms bien, el delito o infraccin a la Constitucin es mencionado en la parte concerniente a la Observancia de la Constitucin, como una forma de defensa de sus disposiciones normativas. En esta defensa de la Constitucin a travs de las infracciones constitucionales se involucra a las Cortes, pero no en el grado que significaba esta defensa en Francia, que como sabemos lleg incluso hasta el rgimen del Terror, con el Comit de Salvacin Pblica y la guillotine. En Espaa, como vemos en la primera interpretacin que hacen las Cortes de su papel en la sancin de las infracciones constitucionales, stas slo efectan un control de carcter externo, de vigilancia y excitacin de los rganos judiciales para que stos juzguen la correspondiente responsabilidad penal de los infractores. Slo a partir del caso Fitzgerald e impulsadas por la demora e ineficacia de los juzgados que dirigan estos procesos, las Cortes van a ejecutar una accin ms directa en dicho control y, luego de disfrazar el rol que efectuarn, entran a conocer jurisdiccionalmente las infracciones constitucionales. Destacan en el Proyecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitucin30 dos artculos que nos parecen interesantsimos como apunte histrico respecto a la tutela que se brindaba a los ciudadanos a travs de esta defensa poltica de la Constitucin, que podramos homologar de alguna manera como un antecedente del amparo. El artculo 31 del Proyecto literalmente expresa: Declarada la infraccin, mandarn las Cortes reponer todo lo obrado contra la Constitucin, y dictarn los dems remedios oportunos; el acusado quedar suspenso, y se pasar certificacin del acta de declaracin, con el expediente original, al juez o tribunal competente, a fin de que sustanciada la causa conforme a derecho para acreditar ms completamente quin es el reo, el grado de su delito y los perjuicios que haya causado, se imponga al delincuente la pena que merezca por el hecho ya declarado, segn las circunstancias ms o menos agravantes con que aparezca del juicio, dndose cuenta de las resultas a las Cortes y al Gobierno (cursivas nuestras). Observamos aqu, al margen del juicio de responsabilidad penal que implicaba la comisin de una infraccin a la Constitucin, una nota caracterstica del proceso contemporneo de amparo, surgida en este caso al hilo del conocimiento previo que deban tomar las Cortes del ilcito constitucional. En efecto, una vez decretada la comisin de una infraccin constitucional y antes de trasladar el expediente al juez competente para verificar la responsabilidad penal, las Cortes deban ordenar la reposicin de las cosas al estado anterior de la afectacin constitucional. Es decir, independientemente de la responsabilidad penal determinada en un juicio penal posterior, las Cortes deban adoptar todos los remedios para restituir al ciudadano reclamante en el ejercicio de sus
Vid. la versin completa del Proyecto de Ley sobre la responsabilidad de los infractores de la Constitucin en el Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, editado por el Congreso de los Diputados, Sesin del da 13 de julio de 1813, Nmero 910, pp. 5698-5700.
30

derechos constitucionales. En la prctica, esto operaba como un amparo interpuesto ante el rgano de representacin nacional, pues, como ya vimos, todo ciudadano espaol tena el derecho de reclamar ante las Cortes la comisin de una infraccin constitucional que, con lo dispuesto por el Proyecto sobre responsabilidad de los infractores a la Constitucin, estaba en la obligacin de efectuar todo lo tendiente a la reposicin de las cosas al estado anterior31. Finalmente, en el ltimo numeral del Proyecto, el artculo 33, se dispuso: Todos los jueces y tribunales procedern con la mayor actividad en las causas de infraccin de la Constitucin, prefirindolas a los dems negocios, y abreviando los trminos cuanto sea posible. Vemos aqu pues, que adems de la caracterstica antes de reseada de la tutela restitutoria brindada por las Cortes, los juicios instaurados para verificar las infracciones a la Constitucin deban tener otra nota esencial del amparo contemporneo: la tutela de urgencia. El trmite preferente y la reduccin de los plazos en este tipo de procesos as lo hacan denotar. Puede concluirse, pues, que no empece tratarse inicialmente de una forma poltica de defensa de la Constitucin, el proveimiento de la responsabilidad por infracciones a la Constitucin, reuni por lo menos tres caractersticas esenciales del proceso de amparo tal y como hoy es concebido: a) La relevancia otorgada a la infraccin de bienes constitucionales que, como hemos visto, tena una mayor importancia que la infraccin de las leyes civiles o penales, lo cual denotaba una concepcin de supremaca constitucional, si bien embrionaria. b) La composicin de un medio de defensa ciudadano contra los agravios de naturaleza constitucional que, merced a la intervencin de las Cortes, poda concluir en la reposicin del agraviado en el ejercicio de sus derechos constitucionales. c) La estructuracin de una tutela preferente y urgente en la tramitacin de los juicios donde se verificaba la comisin de una infraccin a la Constitucin, lo

Esta forma de defensa de la Constitucin, en forma de accin popular ante las Cortes, fue incorporada tambin en nuestro ordenamiento constitucional debido a la influencia de la obra gaditana en nuestro primer constitucionalismo. As lo ha precisado Daniel Soria Lujn quien ha sostenido que este modelo gaditano fue adoptado por el constitucionalismo inicial. Las fuentes histricas parlamentarias nos informan sobre la incorporacin de este sistema. As, en primer lugar tenemos el discurso preliminar elaborado por la Comisin de Constitucin del Congreso Constituyente de 1822 () en donde se afirm que el Congreso tena el deber de examinar las infracciones a la Constitucin y que no quede en pura teora la responsabilidad de los infractores, resaltando la importancia de observar las leyes fundamentales para afianzar el gobierno y conservar y engrandecer la Repblica. Finalmente, como resea el mismo autor, en la Carta de 1823 esto quedara plasmado en el artculo 187 del modo siguiente: Todo peruano puede reclamar ante el Congreso, ante el poder ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la Constitucin, y representar fundadamente las infracciones que notare (Cfr. SORIA LUJN, Daniel: Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitucin en el Per: el poder conservador y el consejo de Estado (1839-1855), en Pensamiento Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao V, N 5, Lima, 1998, pp. 355 y ss.).

31

cual supona ya la idea de un proceso de especiales caractersticas en funcin de los bienes jurdicos tutelados que, eran los de mayor valor tambin en la mentalidad de los constituyentes gaditanos.

Lima, 24 de enero de 2012