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PRIMERA UNIDAD: INTRODUCCION SUMARIO: I. La Constitucin como cumbre de la jerarqua normativa; II. Derecho procesal y acciones constitucionales; III.

Clasificacin de las acciones constitucionales I. La Constitucin Poltica como cumbre de la jerarqua normativa (Acepciones La Constitucin como cuerpo normativo en particular Principios fundamentales)

Acepciones
La palabra o vocablo Constitucin puede entenderse desde diferentes sentidos, a saber, como estructura de algo, como limitacin al poder o como cuerpo normativo.

1. La Constitucin como Estructura. En este caso, la palabra Constitucin alude a una

determinada forma de ser de algo. De esta manera, este trmino tambin se utiliza cuando se dice que una persona tiene tal o cual constitucin, o sea, si es de tal o cual estructura fsica (es alto o bajo, delgado o grueso, etc.) En lo poltico, se puede entender que la Constitucin de un Estado alude a su forma de ser, a su estructura, a cmo es, y no cmo debe ser. As se puede entender algunas de las acepciones que nos entrega, la misma Real Academia cuando dice que por Constitucin debe entenderse: La Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las dems, o La Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.

2.

La Constitucin como Limitacin al Poder. Aqu la palabra Constitucin se utiliza segn el significado inicial de los primeros textos constitucionales, como la Carta Magna, los cuales fueron concebidos en su origen, como documentos que buscaban obtener una limitacin al ejercicio del poder del soberano, por medio de los cuales ste se comprometa a respetar determinados derechos y a resguardar.

3.

La Constitucin como Cuerpo Normativo. En este caso, el trmino Constitucin se utiliza para nombrar al documento que contiene las normas fundamentales que regulan los aspectos ms relevantes de la convivencia poltica. Ser ste el sentido que utilizaremos para estos efectos.

La Constitucin como cuerpo normativo en particular


De las tres formas de aproximarse a lo que es la Constitucin, nosotros utilizaremos fundamentalmente el tercero, esto es, como cuerpo normativo, para lo cual debemos entregar un concepto jurdico de Constitucin. Para estos efectos, vamos a entender por ella, lo siguiente: Es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurdico Interno, y que establece la regulacin bsica del Estado, y que garantiza los derechos fundamentales de la persona humana. A partir del concepto antes sealado, debemos sealar que los principales elementos del mismo son los siguientes:

a)

La Constitucin es una Norma Jurdica. Como tal, trata de un conjunto de preceptos que poseen carcter obligatorio, vale decir, vinculante. Esta caracterstica, desde ya se aprecia en lo que dispone el artculo 6 de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica (C.P.R.), el que establece el carcter vinculante que tiene este cuerpo normativo. En esos trminos se pronuncia el art. 6 inciso segundo de la Carta
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Fundamental: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Como toda otra norma jurdica, su contenido no constituye meras recomendaciones sino que impone deberes directos a los sujetos privados y pblicos, que debern ser obedecidos por todos los habitantes del Estado. Por lo mismo, cuando una norma jurdica no se ajusta a lo dispuesto en la Carta Fundamental, tiene un vicio de inconstitucionalidad y no debiera aplicarse, para lo cual, los rganos competentes debern realizar el examen especfico que el ordenamiento jurdico les encomienda. As tambin la persona o autoridad que no ajuste su actuar a lo dispuesto en la Constitucin, deber asumir las responsabilidades y sanciones que correspondan. b) La Constitucin es la Norma Fundamental del Ordenamiento Jurdico Interno Esto quiere decir que la Constitucin Poltica, dentro de la Jerarqua Normativa Interna de un Estado, ocupa la posicin ms alta, y que debe ser respetada por todos los dems creadores de normas jurdicas. En este sentido, las dems normas jurdicas dictadas por los rganos del Estado debern someterse en su contenido y procedimientos con lo que establezca la Constitucin Poltica. Este es el principio conocido como supremaca constitucional, que se encuentra consagrado en los arts. 6 y 7 de la C.P.R., y que desarrollaremos ms adelante. c) Las materias que regula la Constitucin Poltica. Son dos las grandes materias que regula la Constitucin Poltica: i) La organizacin principal del Estado. Vale decir, establece las bases esenciales de la institucionalidad, el sistema poltico que adoptar el pas, sealar cules son los poderes del Estado y cules los rganos que ejercen cada uno de ellos, regular las funciones de los mismos, as como las de otros organismos pblicos. ii) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin no crea los derechos fundamentales, sino slo los protege. Bajo la concepcin iusnaturalista que gobierna nuestro ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos sino solo los pueden proteger o garantizar.

Principios fundamentales en torno a la Constitucin


En relacin con el tema que nos ocupa principalmente, como es el de la Supremaca Constitucional, ste es un principio de carcter normativo, vale decir se refiere a la relacin jerrquica en la que se ubica la Constitucin frente a las dems normas internas. Segn este principio, la Constitucin Poltica es la norma fundamental del ordenamiento jurdico interno, por lo que todas las dems normas que se dicten en el plano interno, deben ser compatibles o coherentes con el marco constitucional. Como sabemos, las normas internas debern gozar de una doble constitucionalidad: Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido a los contenidos contemplados tambin en la Carta Fundamental. En caso contrario, se dir que esa norma es inconstitucional de fondo. Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el rgano competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitucin establece para la formacin de la misma. Si cualquiera de estos dos requisitos fallara, entonces estaramos frente a una norma inconstitucional de forma. En estricto rigor, nuestra Carta Magna no establece una norma expresa que disponga el principio de Supremaca Constitucional de una manera explcita, sin embargo, se ha entendido que est subsumido en lo dispuesto en el art. 6 de la CPR:
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Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Si todos los rganos deben someter su accin a la Constitucin y a las normas conforme a ella, entonces, aquellos que cuenten con competencias normativas (legislativas, reglamentarias, jurisdiccionales, etc.), no podrn dictar norma alguna que sea contraria a la Constitucin. Es importante aclarar a propsito de la Supremaca Constitucional que ella slo opera a nivel interno, y que no se puede predicar respecto del ordenamiento internacional, el cual en estricto rigor constituye un ordenamiento paralelo, imposible de ubicar en un mismo orden jerrquico. En esto, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969: una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Por este motivo, cuando existe diferencia entre un Tratado previamente celebrado, y la Carta Fundamental, no ser posible seguir sosteniendo la supremaca de la Constitucin por sobre el Tratado, puesto que significara desconocer las obligaciones internacionales del Estado, invocando Derecho Interno, asunto que, como vimos se encuentra expresamente prohibido por la Convencin de Viena. Por otra parte, la sujecin de los rganos del Estado y de todas las personas al Derecho implica no slo respetar los preceptos constitucionales, sino adems, todas las dems normas dictadas de acuerdo o conforme a la Constitucin. De esta forma, la nocin de Constitucin como norma fundamental se complementa con la idea de que la Constitucin es adems la norma fundante del ordenamiento jurdico, esto es, la que explica y justifica las dems normas integrantes del sistema jurdico. La legitimidad pues, del resto de las normas jurdicas del Estado depender de su real y fiel sujecin al marco constitucional. Por ello, Kelsen sealaba: Dado que, atento el carcter dinmico del derecho, una norma vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta ltima configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinacin, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produccin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinacin es una norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situada en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante bsica presupuesta. La norma fundante bsica, hipottica en ese sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relacin de produccin." 1 Finalmente, debemos indicar que no debe confundirse la Supremaca Constitucional, que es un principio como vimos- esencialmente normativo, con el de Fuerza Vinculante de la Constitucin, el cual implica necesariamente que la Carta Fundamental es una norma jurdica, y como tal, obligatoria para todos. Es, pues, en este sentido, que se dice que la Constitucin no requiere mediacin normativa alguna2 para poder aplicarse, puesto que su posicin jerrquica y su fuerza normativa directa, hace posible su aplicacin de manera inmediata, an existiendo vacos o incongruencias a nivel legal. No es necesario, pues, que existan leyes complementarias a la Constitucin para que sta sea aplicada por los jueces o autoridades, pues ellos, se encuentran vinculados directamente a la Carta Fundamental3. La fuerza normativa o vinculante de la Constitucin se expresa con toda su fuerza en lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 6 de la Carta Fundamental: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
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II. Derecho Procesal Constitucional y Acciones Constitucional (Derecho procesal constitucional Acciones constitucionales Clasificacin de las acciones constitucionales)

Derecho procesal constitucional


El tema que se analizar en esta Unidad ser el del Derecho Procesal Constitucional. Para estos efectos, se hace necesario definir someramente qu es lo que entendemos por tal. En primer lugar, es importante indicar que toda actividad de los rganos del Estado debe ajustarse a la Constitucin Poltica. En eses sentido, los Tribunales de Justicia tampoco quedan ajenos a este deber, por lo que cada causa que fallen, cada conflicto que se someta a su decisin, cada solicitud que deba ser resuelta por ellos, deber contemplar el marco constitucional necesario. Por lo mismo, aun cuando un juez resuelva un asunto civil, de familia, penal, tributario o laboral, siempre deber tener en cuenta la Constitucin. Sin embargo, existe una esfera especial de actividad de los Tribunales de justicia, que se refiere al pronunciamiento que deben realizar sobre asuntos que son esencialmente de carcter constitucional. En estos casos, es cuando se habla de derecho procesal constitucional, entendiendo por tal, el conjunto de normas y principios que regulan la tramitacin de aquellas solicitudes y procesos que deben ser resueltos exclusiva o preferentemente, empleando el texto constitucional. En este tipo de asuntos, entonces, la Constitucin Poltica operar como la norma decisoria litis, o sea, ser el precepto cuya aplicacin al caso concreto permitir resolver el asunto propuesto. Por lo mismo, el Derecho Procesal Constitucional no debe circunscribirse slo a las acciones de rango constitucional, consagradas en el Cdigo Poltico, sino que tambin incluye el estudio de otros tipos de acciones que, sin estar establecidas en la Constitucin, utilizan a esta ltima como medio de solucin o de resolucin de los asuntos sometidos a decisin del rgano judicial.

Acciones constitucionales
Por otra parte, y si bien se trata de un concepto ms restrictivo, debemos mencionar algunas ideas fundamentales en materia de Acciones Constitucionales. En primer lugar, consignar que el principio bsico sobre el cual se sustenta la necesidad de establecer acciones constitucionales es el de Supremaca Constitucional, puesto que al ser la Constitucin Poltica, la Norma Fundamental, aqulla de mayor jerarqua dentro del ordenamiento jurdico interno, del mismo modo, deben existir los mecanismos judiciales que permitan hacer efectiva este principio. Por este motivo, surge la necesidad de consagrar herramientas que permitan a las personas activar la actuacin de los Tribunales de Justicia, especialmente cuando se trata de vulneracin de derechos fundamentales protegidos por la Carta Fundamental. En segundo trmino, debemos poner en atencin a que efectivamente, se trata de Acciones Constitucionales, y no de recursos constitucionales. Efectivamente, el recurso debe ser entendido en trminos generales como mecanismos de impugnacin de resoluciones judiciales, interpuestos segn algunos autores para ante un Tribunal superior a aqul que la dict. Segn Cristin Maturana Miquel (ver bibliografa), el recurso es el acto jurdico procesal de parte o de quien tenga legitimacin para actuar, mediante el cual, impugna una resolucin judicial dentro del mismo proceso en que se pronunci, solicitando su revisin a fin de eliminar el agravio que sostiene se ha causado con su dictacin Entenderemos, pues, por acciones constitucionales, simplemente, aquellas que se encuentran consagradas en la Carta Fundamental y que tienen por objeto defender las normas y principios incorporadas en la propia Constitucin

Clasificacin de las acciones constitucionales

De acuerdo a la funcin que se desarrolla y las competencias que se ejercen, las acciones constitucionales pueden clasificarse en: 1. Acciones destinadas al Control de Constitucionalidad. Son aquellas acciones que tienen por objeto realizar un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurdico, de un proyecto de tal, o de la aplicacin del mismo a un caso concreto, en relacin con la Constitucin, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, ya sea en el fondo o en la forma, con la Constitucin. Ej: recurso de inaplicabilidad, accin popular de inconstitucionalidad, etc. 2. Acciones destinadas al control de eficacia de los derechos fundamentales. Son aquellas acciones que tienen por objeto, obtener la debida tutela estatal de los derechos fundamentales. Ej: accin constitucional de proteccin, accin constitucional de amparo, accin de reclamacin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad. 3. Acciones destinadas a resolver conflictos constitucionales. Son aquellas acciones que tienen por objeto dar remedio a contiendas entre sujetos pblicos o privados, con un contenido constitucional concreto. Ejemplos: resolucin de contiendas de competencias por el Senado, entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (art. 53 N3); resolucin de contiendas de competencias por el Tribunal Constitucional, entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales que no correspondan al Senado (art. 93 N 12); resolucin de las acusaciones constitucionales por el Senado (art. 53 N1). 4. Acciones dirigidas a proteger la democracia constitucional. La Constitucin considera a la Democracia y algunos principios asociados a ella, como el pluralismo poltico, y por lo mismo, establece algunas acciones que tienen por objeto proteger estos valores democrticos. As ocurre, por ejemplo, con las acciones que se ejercen ante el Tribunal Constitucional, y que tienen por objeto resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de una convocatoria a plebiscito, o aquellas que tengan por objeto declarar la inconcstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos polticos, as como declarar la responsabilidad de quienes hubieren participado en ellas, por vulnerar el pluralismo poltico (art. 93 nmeros 5 y 10). SEGUNDA UNIDAD DE LAS ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES SUMARIO: I. La doble dimensionalidad de las acciones protectoras de derechos; II. La funcin pblica al conocer de acciones protectoras de derechos fundamentales. I. La doble dimensionalidad de las acciones protectoras de derechos (Explicacin previa Primera dimensin Segunda dimensin) Explicacin previa La teora de los Derechos Humanos suele hablar de una doble dimensionalidad de las acciones protectoras de Derechos Fundamentales. Por una parte, se trata de una garanta judicial o jurisdiccional de derechos, y por la otra, las acciones se transforman en derechos fundamentales en s mismas, bajo el rtulo del derecho a la jurisdiccin o a la proteccin judicial de los derechos. Hecha esta mencin, desarrollemos ambas ideas.

Primera dimensin: las acciones como garanta judicial de los derechos


Esta es la forma tradicional de aproximarse a las acciones constitucionales. Cuando hablamos de Garantas de Derechos Fundamentales, hablamos, en palabras de Dez Picazo, como Conjunto de medios que el ordenamiento prev para la proteccin, tutela o salvaguarda de los derechos fundamentales abarca procedimientos de distinta ndole. dirigidos a asegurar la observancia y efectividad de los derechos fundamentales
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La garanta de los derechos, adems, aparece como un deber ineludible del Estado, especialmente a partir del principio de servicialidad del Estado (art. 1 inciso cuarto de la CPR). Tambin marca la imperatividad de establecer esta garanta, lo dispuesto en el art. 5 inciso segundo de la Carta Fundamental, que establece: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes . Como se aprecia, la disposicin no slo establece un deber de abstencin respecto del Estado, sino que adems, le impone un deber activo relacionado con el respeto y promocin, que se vincula directamente con la necesidad que deba garantizar estos derechos. Ahora, estas garantas pueden ser de diversas clases. Por ejemplo, encontramos las garantas normativas, que se manifiestan por la circunstancia de que determinados preceptos, por s mismos, y ms all de cualquier otra implementacin posterior, generan un mbito de proteccin de los derechos, es el caso de la norma que establece el lmite del ejercicio de la soberana nacional (5 inc. segundo CPR); o la que establece que debe respetarse el ncleo esencial de los derechos (19 N 26 CPR); o la sola inclusin de derechos en un listado de garantas (art. 19 CPR). En virtud del principio de supremaca constitucional, la sola circunstancia que la Carta Fundamental se pronuncie sobre estos puntos, implica de inmediato, un resguardo protector de estos derechos. Tambin mencionaremos las garantas en la interpretacin, que consisten en criterios hermenuticos que deben ser aplicados por los operadores jurdicos, y que favorecen la proteccin de los derechos. Por ejemplo, mencionaremos la aplicacin de la norma ms favorable para la persona (o criterio pro-homine o favor-libertatis); o el criterio de la armonizacin de la norma interna con el derecho internacional; o el criterio de la mxima optimizacin de los derechos (que implica que, en caso de aparentes conflictos de derechos, debe preferirse aquella interpretacin que permita dentro de lo posible, el ejercicio simultneo de todos los derechos en juego. Y finalmente, destacamos las garantas que nos interesan en este acpite, como son las garantas judiciales o jurisdiccionales de los derechos. En principio, ambas expresiones (judiciales o jurisdiccionales) es equivalente, pero en estricto rigor, entendemos que son distintas, y sobre el particular volveremos ms adelante. En este ltimo tipo de garantas, el ordenamiento jurdico establece un rgano jurisdiccional competente, y un procedimiento apto para obtener la defensa de estos derechos. El rgano, que se denominar Tribunal, resolver el asunto sometido a su decisin, mediante una sentencia que tendr normalmente slo fuerza de cosa juzgada formal, mas no material. Esto, por cuanto el debate no podr abrirse empleando el mismo procedimiento, pero habitualmente queda a salvo el ejercicio de las dems acciones, civiles o penales, que correspondan.

Segunda dimensin: las acciones como derechos fundamentales


En clave de Bloque de Constitucionalidad de Derechos, los Derechos Fundamentales no quedan restringidos slo a aquellos que figuran garantizados en la Carta Fundamental, sino que adems, deben integrarse aquellos asegurados por va de derecho internacional, y los derechos implcitos4. Y en esa misma lnea, se reconoce la existencia de un derecho fundamental, conocido como el Derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos o el Derecho a la proteccin judicial de los Derechos. Vale decir, as como las acciones protegen determinados derechos fundamentales sustantivos, el acceso a dicha proteccin judicial, tambin se constituye como un derecho humano. Esta idea se refuerza por lo dispuesto en el art. 8.1. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual establece: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
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En su libro Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, el profesor Humberto Nogueira define a este Bloque, como el conjunto de derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin chilena vigente.

dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. A su vez, el art. 25 de la misma Convencin dispone: (1) Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. (2) Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Por su parte, la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reforzado permanentemente esta idea, y ha sealado algunas ideas importantes:

Que no basta que exista legislativamente una accin para entender que se d por cumplido el derecho a la tutela efectiva, sino que adems, debe cumplir las reglas del debido proceso. En efecto, la Corte ha sealado El desarrollo de la legislacin y de la jurisprudencia internacionales y de la jurisprudencia internacionales ha permitido el examen de la llamada cosa juzgada fraudulenta que resuelta de un juicio en el que no se han respetado las reglas del debido proceso, o cuando los jueces no obraron con independencia e imparcialidad (Carpio Nicolle y otros con Guatemala, prrafo 131) Que, adems, el recurso debe ser idneo: La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta que est prvisto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requeiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla (Opinin Consultiva OC-9/87, prrafo 24) Que tambin debe tratarse de recursos que necesariamente sean sencillos y rpidos: Las circunstancias generales de este caso indican que los recursos judiciales interpuestos por el seor Ivcher para defender sus derechos accionarios no fuero sencillos y rpidos; por el contrario, tal como manifest el testigo Emilio Rodrguez Larran en la audiencia pblica, slo fueron resueltos al cabo de mucho tiempo, lo que contrasta con el trmite que recibieron las acciones interpuestas por los accionistas minoritarios de la Compaa, que fueron resueltas con diligencia. Por ltimo, las denuncias civiles y penales de que fueron objeto tanto el seor Ivcher como su familia, funcionarios de sus empresas y abogados, como consecuencia de las cuales se restringi la libertad de algunos y se desalent la permanencia en el pas de otros, reflejan un cuadro de persecucin y denegacin de justicia (Ivcher Bronstein con Per, 2001, prrafo 140)

As las cosas, las consecuencias de estimar que las acciones protectoras de derechos son en s mismas, derechos fundamentales, son de suyo, trascendentes. En primer lugar, se establece el deber constitucional e internacional de respetar el ejercicio de esas acciones, sin obstaculizarlas. Tambin, nacer el deber de promoverlas, incentivando razonablemente su uso, y educando a la poblacin acerca de las mismas. Pero por sobre todo, si son contempladas como derecho fundamental, entonces su respeto significa un lmite al ejercicio de la soberana nacional, en los trminos del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin chilena. Por lo mismo, bien podramos aseverar que estas acciones no slo pasan a ser inderogables, sino que adems en virtud del principio de la progresividad, el ordenamiento slo puede encaminarse hacia una mayor proteccin de estas acciones pero nunca hacia una mayor restriccin de las mismas.
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II. La funcin pblica que se ejerce al conocer de acciones protectoras de derechos (Primera opcin Segunda opcin) Primera opcin: funcin jurisdiccional En una primera lectura, podramos aseverar que la funcin pblica que se ejerce al conocer y tramitar estas acciones, se tratara de la Funcin Jurisdiccional, o sea, aquella funcin privativa de los Tribunales de Justicia creados por ley, segn lo dispone el art. 76 inciso primero de nuestra Carta Magna. Sin embargo, si revisamos algunos elementos bsicos de la Jurisdiccin, podemos llegar a concluir que en verdad no es sta la Funcin Pblica que desarrollan las Cortes cuando conocen y resuelven Acciones de Proteccin. En primer trmino, debemos revisar los conceptos de Jurisdiccin que nos entrega la doctrina nacional:

Segn Hugo Pereira Anabaln, es la potestad pblica ejercida privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurdicos actuales o eventuales, con la aplicacin de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, segn su contenido, de ejecucin5. En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdiccin es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir.6 Para Manuel Urrutia Salas, es la actividad del Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos de intereses jurdicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica y en forma definitiva y para siempre7. Como se aprecia, el ncleo central de la Jurisdiccin, los procesalistas lo ubican en la resolucin de conflictos jurdicos entre partes8. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propsito de la extensin de la garanta del art. 19 N 3, prrafo 59: Que la citada garanta se extiende, sin limitacin alguna, al ejercicio de la jurisdiccin -esto es, el poder-deber de conocer y resolver cualquier conflicto de carcter jurdico- por cualquier rgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevancia jurdica. El concepto de jurisdiccin incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolucin, vinculadas entre s, una consecuencia de la otra. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusin y prueba10. De estas palabras se desprende que tambin para el mximo intrprete constitucional, la jurisdiccin tambin tiene que ver con la resolucin de conflictos. Es en esos trminos tambin en los que ha de entenderse el inciso primero del artculo 76 de la Constitucin Poltica (La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
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PEREIRA ANABALON, HUGO (1996): Curso de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Editorial Conosur. Santiago de Chile. Pg. 92 6 COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2004): La Competencia. Segunda Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. Pg. 45. 7 URRUTIA SALAS, MANUEL: Manual de Derecho Procesal, pg 18. As citado en Id., pg. 45. 8 Existe, adems, otra vertiente conceptual, como la de los profesores Mario Cassarino Viterbo y Carlos Anabaln, que identifican a la jurisdiccin como la facultad que tendran los Tribunales para ejercer justicia (ver COLOMBO CAMPBELL, JUAN, 2004, op.cit, pg 45). Esta otra forma de definir a la Jurisdiccin, aun siendo de una gran simpleza, arriba a la misma conclusin que las dems, esto es, que es la funcin que ha sido establecida en una comunidad poltica, con el objeto de resolver conflictos jurdicos entre partes. Ello, porque la expresin administrar justicia, ha de entenderse dentro de un contexto de dos posiciones contrapuestas, que han de ser resueltas por un juez o magistrado, en uso de las potestades constitucional y legalmente a l conferidas. 9 Constitucin Poltica de la Repblica: Art. 19 N3, prrafo 5: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos 10 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 de agosto de 2006, Rol N 478

hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.) La primera frase de esa norma es, como sabemos, virtualmente idntica a lo dispuesto en el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales (La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece la ley), circunstancia que deja de ser meramente anecdtica, sino que tiene una relevancia hermenutica fundamental, segn veremos en las siguientes lneas. Pero si seguimos avanzando en nuestro tema, y nos preguntamos si, en verdad, cuando la Constitucin le entrega a las Cortes el conocimiento de las Acciones de Proteccin, lo que hace es darle facultades para resolver conflictos jurdicos entre partes, la respuesta naturalmente ha de ser negativa. As, por ejemplo, nos lo clarifica Humberto Nogueira cuando dice En el caso del llamado Recurso de Proteccin no da origen tcnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (accin y excepcin)11 Por lo mismo, no es necesario que exista un conflicto para que el Juez Constitucional quede habilitado para conocer y resolver esta accin garantstica, entendiendo el conflicto nace, segn Lpez Pescio, cuando hay una pretensin de una parte y la resistencia de otra, entendiendo adems que todo conflicto discordia o desavenencias de voluntades12. Por estos motivos, creemos que el conocimiento de las Acciones Protectoras de Derechos, no se encuadra dentro de las Facultades Jurisdiccionales de los Tribunales, y ello bsicamente, porque la misin encomendada constitucionalmente a las Cortes de Apelaciones, no es la de solucionar conflictos jurdicos entre partes (por mucho que, en la prctica, e indirectamente, as ocurra en muchos casos). Ahora bien, si por ejemplo, en la Accin de Proteccin, no se resuelven conflictos jurdicos, ni tampoco se ejercen funciones jurisdiccionales, entonces, en verdad, estas acciones dan origen a procesos? Tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son mtodos pacficos de solucin de conflictos, que se distancian de otras formas de solucin, tales como la autotutela y la autocomposicin. As por ejemplo, el recin citado Lpez Pescio indica El conflicto que nace por la accin u omisin de una persona en relacin con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposicin; b) autotutela y c) proceso13, y manifiesta: El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado, quien lo hace a travs de funcionarios imparciales denominados Jueces14. Juan Colombo Campbell nos ilustra de una manera semejante con respecto del Proceso. El nos dice que el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relacin procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada, destacando adems dentro de los presupuestos del proceso, la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurdica15. El mismo autor, aclara aun ms la vinculacin directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este ltimo como elemento integrante de aqul), cuando indica: Para finalizar con el anlisis de estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que l est conformado por su clsica triloga: el tribunal, las partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre clsico de contiendo o controversia () La controversia es el traspaso del conflicto al proceso y est conformada por las pretensiones del actor y las

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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (1996): op. cit. Pg. 244 LOPEZ PESCIO, EDGARDO (1987): Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgnico. Primera Parte, Tomo I. Editorial Edeval, de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaso. Valparaso. Pg. 55. 13 Id. Pg. 55 14 Id. Pg. 60 15 COLOMBO CAMPBELL, JUAN (1997): Los Actos Procesales. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Pg. 121.

contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdiccin16. As las cosas, nos encontramos en condiciones de aseverar que en las acciones protectoras de derechos, no slo hay ausencia de Jurisdiccin, sino que adems, hay ausencia de Proceso, ambos sustentados sobre la base de un conflicto jurdico, situacin que no es la base de dicho instrumento constitucional. Revisemos alguna jurisprudencia, en la que pueda apreciarse que, en verdad, los Tribunales han resuelto una accin de proteccin, sin haber existido conflicto alguno entre partes. En 1982, doa Mara Leonor Marn Medina, recurre de proteccin respecto de su persona, de su hija y de su nieta, en resguardo de la integridad fsica y psquica de las tres, por haber sido amenazada por escritos annimos que haban llegado a su casa, donde se les aseguraba que recibiran una feroz paliza. En la especie, la recurrente no conoca al autor de tales amenazas, y la Corte tampoco llega a descubrirlo. Por lo tanto, no se trata de una contienda. A pesar de ello, exista un hecho arbitrario e ilegal que significaba la amenaza a la garanta del art. 19 N 1 de la Constitucin. Por este motivo, la Corte de Apelaciones de Santiago aun teniendo en cuenta que las medidas de resguardo que pudieran ser eficaces para amparar a las seoras Marn y Cruz, y seorita Escobar, se ven restringidas por las naturales limitaciones que derivan tanto de la circunstancia de no conocerse el origen de las amenazas ni la persona de los responsables de los actos de exteriorizacin de ellas, cuanto de la notoria escasez del personal policial para proporcionar una vigilancia directa, personal y prolongada (3 considerando), igualmente acoge el recurso, en cuanto se resuelve que la Jefatura de la Zona Metropolitana de Carabineros de Chile dispondr, a travs de las unidades policiales correspondientes, la vigilancia continuada o por rondas peridicas -segn la disponibilidad de personal- durante un trmino no inferior a veinte das, para la proteccin de [la recurrida y su familia]17.

Segunda opcin: funcin conservadora


Pues bien, si el Tribunal en estos casos, no ejerce la funcin jurisdiccional, entonces qu funcin pblica ejerce? Para responder esta interrogante, es til la redaccin del artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual, como vimos, guarda una gran semejanza con la primera frase del art. 76 de la Carta Fundamental. Decimos esto, porque a continuacin del citado artculo 1 del Cdigo Orgnico, el artculo 2 establece: Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin, o sea entrega a los Tribunales de Justicia una competencia, diferente a la jurisdiccional, como es la de conocer de los asuntos no contenciosos o voluntarios18. Existe una circunstancia clara que nos permite comprobar que el conocimiento de los asuntos no contenciosos no cae dentro del concepto de jurisdiccin (funcin que, segn el mencionado art. 76 del Cdigo Poltico, es exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia creados por ley), y es el hecho que teniendo en cuenta la gran cantidad de actuaciones voluntarias que tienen lugar ante organismos administrativos, en verdad nadie ha discutido su constitucionalidad. En verdad, escapa de toda lgica pensar que, al encargarse al Servicio de Registro Civil la tramitacin de las Posesiones
16 17

Id., pgs 128-129 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 22 de abril de 1987, en Causa Rol 101-87, en Gaceta Jurdica N 82. Texto extrado desde Lexis Nexis, versin digital (www.lexisnexis.cl), revisada el da 8 de Febrero de 2008.
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De lo expuesto precedentemente, y de nuestra concepcin sobre la nocin de jurisdiccin, se infiere sin dificultad que esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad particular con la actividad estatal para la consecucin de finalidades diferentes que realizan diversas autoridades. El Presidente de la Repblica, cuando reconoce personalidad jurdica, o el Conservador de Bienes Races al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial del Registro Civil al intervenir en la celebracin del matrimonio, o los jueces cuando declaran presuncin de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados por el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil. La intervencin de los jueces en estas actividades no tiene carcter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o parta de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes pblicos sin inconvenientes. Este su carcter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitucin Poltica de cualquier referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artculo 73 [N. del A.: hoy 76] solamente regula la verdadera jurisdiccin, que se ejercita en las causas civiles y criminales y, por otra parte, el Cdigo orgnico de Tribunales, junto con reiterar en su artculo 1 la normativa constitucional, alude en su artculo 2 a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervencin de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir. (PEREIRA ANABALN, op. cit. Pg. 151)

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Efectivas, o a los Municipios la concesin de patentes municipales, con ella se est afectando la funcin jurisdiccional privativa de los Tribunales. Claramente, el concepto de Jurisdiccin, el cual slo se vincula con el conocimiento y fallo de asuntos contenciosos, no incluye la tramitacin de causas voluntarias, las cuales son encargadas slo extraordinariamente por ley, a los Tribunales de Justicia, quienes, en virtud del principio de Legalidad consagrado en el art. 7 de la Carta Fundamental, estn obligados a asumir. Pero, a su vez, el artculo 3 del mismo Cdigo Orgnico indica: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo. Las facultades (o diramos mejor, funciones) sealadas en esta ltima norma, tambin tienen la caracterstica de no ser jurisdiccionales, ya que en caso de haberlo sido, habran estado subsumidas en el primer artculo de este Cdigo, y no habra sido necesario establecer un precepto adicional que hiciera expresa referencia a ellas19. Nuestra posicin es la de establecer que, en definitiva, el conocimiento de las acciones protectoras, se enmarca bajo la figura de las Funciones Conservadoras de los Tribunales, aspecto que puede parecer menor, o meramente terico, pero que en verdad tiene consecuencias jurdicas, y prcticas, trascendentales. En primer lugar, se hace necesario definir esta funcin. Para ello, podemos mencionar que Edgardo Lpez Pescio seala que se entiende por atribucin conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y proteccin de las garantas individuales20. Para Pereira Anabaln, en tanto, las atribuciones conservadoras son las relativas a la proteccin y amparo de las garantas individuales (y sociales) consagradas en la Constitucin21 En definitiva, el rol del juez constitucional al resolver acciones protectoras de derechos, cae dentro de la esfera de las atribuciones conservadoras, y no de las jurisdiccionales, y por lo mismo, su misin no es resolver conflictos (aun cuando, insistimos, indirectamente, en algunos casos, as ocurra) sino de resguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas, tarea de las ms nobles y trascendentes que el ordenamiento jurdico le pudo haber encomendado a los rganos del Poder Judicial. Ello explica por qu la relacin que se da entre el recurrente y el recurrido es diferente a la del demandante y el demandado; por qu en algunas situaciones, la Corte ha resuelto aun sin contar con el informe del recurrido22; por qu en este tipo de procedimientos no existen momentos jurisdiccionales ni perodo probatorio; por qu segn veremos- los Tribunales pueden acoger la accin aun teniendo en consideracin argumentos no invocados por el recurrente; y por qu, en definitiva, se dejan a salvo las acciones que se puedan hacer valer ante las dems autoridades o tribunales competentes. Esto, por cuanto, en verdad las acciones protectoras no significan el conocimiento de jurisdiccin, ni buscan resolver conflictos jurdicos entre partes, y por todo lo anterior, no dan lugar a procesos, de la forma como son entendidos stos por la doctrina. Recordemos, nuevamente a Juan Colombo: Jurisdiccin y proceso son conceptos indisolublemente unidos y no pueden subsistir el uno sin el otro. La jurisdiccin sin proceso es inviable y el proceso sin jurisdiccin, no es un proceso jurisdiccional y, por lo tanto, lo inhibe para decidir un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada.23 Esa misma conexin necesaria entre conflicto y proceso se desprende de lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando indica que este ltimo es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin de una controversia24
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Enrique Navarro Beltrn, ministro del Tribunal Constitucional clasifica las atribuciones de la Corte Suprema en facultades: jurisdiccionales, conservadoras, disciplinarias y econmicas, en: NAVARRO BELTRAN, ENRIQUE (2007): Notas sobre el rol de la Corte Suprema en Chile, en La Judicatura como Organizacin, libro colectivo, editores Javier Couso y Fernando Atria, Expansiva e Instituto de Estudios Judiciales Hernn Correa de la Cerda, Santiago de Chile, pgs. 143-160
20 21 22 23

LOPEZ PESCIO, EDGARDO: op. cit. Pg. 122 PEREIRA ANABALN, HUGO: op. cit. Pg. 152

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del da 8 de marzo de 1997, caso Sergio Infante Roldn con Patricia Gaona, Rol 915-97, en Gaceta Jurdica N 201, ao 1997, pg. 77.

COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2006): El debido proceso constitucional, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, pg. 128 24 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinin Consultiva OC/16/99, del 1 de Octubre de 1999

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En este contexto, bien podra sealarse que, entre otras cosas, bajo el conocimiento de una accin protectora de derechos fundamentales, el Tribunal debiera tener en consideracin, los siguientes aspectos:

a)

Debe existir una predisposicin sicolgica diferente del juez constitucional, de mayor compromiso con la defensa de los derechos garantizados. Esto, en el plano estrictamente jurdico, se expresa por el hecho que debe asumir un rol activo, sin sujecin al principio de la pasividad25, aplicable exclusivamente a los procesos jurisdiccionales, y slo a algunos de stos. Es ms, el Tribunal deber hacer uso de todas las facultades que el ordenamiento le otorga para actuar de oficio, cuando as sea necesario para el amparo de las garantas vulneradas. b) El recurrente y el recurrido, no son dueos del proceso (principio dispositivo), toda vez que, derechamente, no existe proceso, con las consecuencias jurdicas que de ello pueden derivarse, por ejemplo, en relacin con el desistimiento de la accin o de la instancia. c) No existe un perodo probatorio, lo cual no obsta a que el Tribunal deba acoger el recurso slo cuando tenga por acreditados los hechos sobre los cuales ste se sustenta. A falta de probanza privada, el rgano judicial deber arbitrar los medios necesarios para obtener la informacin suficiente que le permita conocer la verdad acerca de los hechos, por ejemplo, decretando medidas para mejor resolver. d) Debe primar el amparo por las personas y sus derechos, por sobre las normas procedimentales, y las formas. La tramitacin de esta accin no solo debe estar desformalizada en las normas que lo regulen, sino que tambin, y por sobre todo, en el modo en el que los jueces le den forma a los autos (principio de la elasticidad26 ) e) En el caso que el recurrente invoque erradamente una garanta protegida, o que no invoque ninguna, el Tribunal deber, de acuerdo a lo relatado por el actor, darle igualmente proteccin al ofendido, cuando aparezca de manifiesto que verdaderamente ha sufrido afectacin a algn derecho no mencionado por el actor. f) En trminos similares, ha de actuar el juez cuando estime que el ofendido equivoc la identificacin del responsable de la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus derechos, o incluso, cuando el responsable de esto, sea indeterminado, segn ya vimos. g) Debe adoptarse el principio pro-actione, conforme al cual, cuando se presente una duda razonable respecto de si el Recurso de Proteccin debe declararse concluido, la respectiva Corte debe optar por su continuacin27. h) Debe permitirse el acceso al recurrente a toda aquella informacin que en trminos normales no podra obtener, en atencin a que normalmente se produce una injusta desventaja en beneficio del recurrido, muchas veces, titular de un rgano del Estado que s posee dicha informacin. Como hemos dicho, nos parece que desconocer el rol Conservador de los Tribunales de Justicia, cuando stos conocen de acciones de proteccin, no es un tema menor. Por el contrario, en muchas ocasiones, el incumplimiento de esta funcin puede derivar en un deficiente o nulo amparo de las personas, constituyndose verdaderas restricciones o afectaciones a los derechos, diferentes a las aceptadas por la Constitucin.
25

Cdigo Orgnico de Tribunales: Art. 10: Los tribunales no podrn ejercer su ministerio sino a peticin de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
26

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales (Cdigo Procesal Constitucional del Per, artculo III, inciso tercero).
27

Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin (Cdigo Procesal Constitucional del Per, artculo III, inciso cuarto)

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En las prximas pginas procederemos a revisar cmo, precisamente, por no asumir su rol conservador, sino que comportndose bsicamente como rganos jurisdiccionales, las Cortes han introducido en varias situaciones, verdaderas limitaciones fcticas a derechos, que no son otra cosa que vulneraciones institucionalizadas de derechos, eludiendo el mandato constitucional y legal que se les ha encomendado. TERCERA UNIDAD ACCION CONSTITUCIONAL DE PROTECCION SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento en particular; V. Accin de Proteccin Ambiental; ANEXO: Auto acordado de la Accin de Proteccin I. Contextualizacin Histrica (Derecho Comparado Situacin en Chile) Derecho Comparado La accin que consagra el artculo 20 de la Constitucin y que en nuestra doctrina se le conoce como Recurso o Accin de Proteccin, corresponde en verdad a lo que en derecho comparado es conocido como Recurso de Amparo, en tanto que nuestro Recurso o Accin de Amparo recibe en otras latitudes la denominacin de Habeas Corpus. En rigor, como correctamente lo seala el profesor Lautaro Ros, el Recurso o Accin de Proteccin tiene su origen en Latinoamrica y no en Europa o Norteamrica, como la gran mayora de las instituciones jurdicas. Efectivamente, el primer antecedente est constituido por el Amparo Mexicano, instituido en 1847 por Reforma de la Constitucin de 1824, de gran amplitud, puesto que permite incluso, reclamar en contra de leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales. Tambin es hito importante, el Mandato de Segurana brasileo, que protega tanto la libertad individual (cual habeas corpus), como los dems derechos, en la Constitucin de 1880. A su vez, tambin debe destacarse el Amparo Argentino, de creacin jurisprudencial en la dcada de los cincuenta, y positivada en el ao 1966. Desde otro ngulo, por ltimo, cabe mencionar el aporte trascendental hecho por Per, al promulgar a fines del ao 2004, el Cdigo Procesal Constitucional, primer texto positivo en Sudamrica en sistematizar en un solo cuerpo, las diferentes acciones destinadas a proteger derechos fundamentales.

Situacin en Chile (a)


Antecedentes mediatos: Como bien lo observa el profesor Francisco Ziga, ya en la Constitucin moralista de 1823 encontramos la entrega de competencias en materia de proteccin de derechos, al Poder Judicial, pero sin la consagracin de alguna accin constitucional expresa, como lo que es hoy la accin constitucional de proteccin28. Ms tarde, la Carta de 1833 concede ciertas atribuciones al Consejo de Estado (que no es un rgano judicial) para la proteccin de las garantas de las personas, especialmente contra actos provenientes de la Administracin Pblica.

(b)

Antecedentes inmediatos: No obstante los precedentes anotados, la accin de proteccin nace en virtud del Acta Constitucional N 329, la cual, en el ao 1976 estableca en su art. 2: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas establecidas en el artculo 1, Ns. (), podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los
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Art. 116: El Poder Judicial protege los derechos individuales conforme a los principios siguientes. Art. 146: Sus atribuciones [de la Corte Suprema]son: (1) Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantas individuales y judiciales 29 El considerando 10 de la mencionada acta, indicaba: "Que por muy perfecta que sea una declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida proteccin. Uno de los ms trascendentales lo constituye la creacin de un nuevo recurso de proteccin de los derechos humanos en general, con lo cual el resguardo jurdico no queda slo limitado al derecho a la libertad personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos derechos cuya naturaleza lo permita".

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dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la tramitacin de este recurso

(c)

Constitucin Poltica de 1980: Finalmente, la Carta de 1980 establece en su artculo 20, la accin constitucional que se analiza, norma que se mantiene sin ms modificaciones que la introducida en virtud de la ley de reforma constitucional N 20.050 de 2005 que altera, como veremos, el inciso segundo relativo a la proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. II. Contextualizacin Jurdica (Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales De la especial situacin del auto acordado sobre accin de proteccin) Naturaleza Jurdica

1)

Como sealamos anteriormente, la Proteccin Constitucional, se trata de una accin y no de un recurso, en atencin a que no es su finalidad, la de impugnar resoluciones judiciales (por mucho, que en casos extraordinarios efectivamente se pueda actuar con esa intencin).

2)

Adems, es una accin protectora de derechos, vale decir, una garanta judicial de los derechos, puesto que se constituye como un mecanismo de proteccin apto para el debido ejercicio de ciertos derechos fundamentales.

3)

Sin embargo, adicionalmente a ello, debemos indicar que de acuerdo al artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, la accin de proteccin debe ser considerada en s misma como un derecho fundamental (el derecho a la proteccin judicial de los derechos o a la tutela efectiva de los derechos). Por este motivo, debemos aplicar las normas generales en materia de derecho fundamentales, as como sus especiales reglas de interpretacin.

4)

Por ltimo, es un Derecho que tiene Configuracin Legal, toda vez que la regulacin Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley. Esto ser necesario recordarlo a la hora de fijar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del auto acordado que le regula.

Caractersticas Generales de la accin de proteccin


Dentro de las caractersticas ms destacables de la accin constitucional de proteccin, destacamos:

a)

Es una accin cautelar. Ello quiere decir que es un mecanismo de proteccin de derechos, pero no constituye una va apta para discutir ni declarar la existencia de los derechos, cuya existencia est en discusin. As por ejemplo, lo ha resuelto la Corte Suprema, cuando ha establecido Que de lo expresado puede concluirse que la materia planteada no es susceptible de ser solucionada por la presente va, esto es, la accin cautelar de derechos constitucionales, particularmente porque la recurrente no es titular de un derecho indiscutido o indubitado, y Que, efectivamente, el recurso de proteccin de garantas constitucionales tiene por objeto proteger el legtimo ejercicio de derechos que estn indubitados, y no de aquellos que se encuentran en discusin o que constituyan una mera expectativa. Esto es, no se trata de un juicio declarativo de derechos, como parece entenderlo el recurrente de autos, postura de la que erradamente se hizo eco el tribunal de primer grado, cuando entr a analizar las actuaciones de la empresa recurrida (Salfatte con Compaa de Telecomunicaciones de Chile, Rol 3554-07, en Recurso de Proteccin, Jos Luis Zavala,
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Tomo I)

b)

Implica el ejercicio de las facultades conservadoras de los tribunales. Como dijimos, el conocimiento de la accin de proteccin por parte de los Tribunales Superiores de Justicia representa el ejercicio de Funciones Conservadoras, en los trminos ya definidos. Si bien esta opcin est bastante difundida en los autores, lo que claramente no lo est es la afirmacin de que estas acciones no representaran el ejercicio de la jurisdiccin. Esta ltima opinin, sin embargo, no es aceptada por toda la doctrina, puesto que existe un nmero importante de autores que estima que la tramitacin del recurso o accin de proteccin representa un mtodo de solucin de conflictos constitucionales y por lo tanto, habra ejercicio de funciones jurisdiccionales en sentido estricto

c)

No conlleva pretensin contra persona determinada. Ello, por cuanto la accin no es una demanda, sino slo una herramienta procesal que permite obtener la proteccin de un derecho determinado.

d)

No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. Por las mismas razones antes expuestas, la accin de proteccin tampoco es de naturaleza penal, por lo que no procede declarar responsabilidad criminal de los infractores. Tampoco es el medio hbil para perseguir responsabilidades civiles, las cuales, sin embargo, podrn determinarse en las acciones civiles que queden pendientes.

Fuentes Formales de la Accin de Proteccin


La accin de proteccin cuenta con una triple regulacin: una constitucional, una internacional y una administrativa.

(a) Fuente Constitucional de la accin de Proteccin:


Artculo 20: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s o por cualquier a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad a los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

(b)

Fuente Internacional: Se relaciona con aqul conjunto de normas internacionales que garantizan el derecho a la Tutela Efectiva de los Derechos. As, mencionamos al art. 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales
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Tambin, destacamos el art. 3.a. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales (c) Fuente Administrativa Judicial: Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007). Ver texto completo del Auto Acordado al final de este apunte. Sobre este particular, es necesario dejar constancia que se ha discutido profusamente en doctrina acerca de la inconstitucionalidad de este auto acordado. Por lo especial de esta situacin, la analizaremos en un apartado especial.

De la especial situacin del Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Accin de


Proteccin Como bien sabemos, el procedimiento de la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental, no se encuentra regulado por la ley. Frente a este vaco legal, fue la Excma. Corte Suprema quien dict el llamado Auto acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, publicado en el Diario oficial el 27 de Junio de 1992 y modificado tambin por autos acordados, publicados el 4 de Junio de 1998, y el 8 de Junio de 2007 (este ltimo, entr en vigencia el 1 de Julio de 2007). La doctrina ha sido recurrente en el sentido de estimar inconstitucional el auto acordado por diversos motivos30, dentro de los cuales destacamos:

a) Vulneracin de la reserva legal. Los procedimientos judiciales han de ser regulados por ley,

de acuerdo a lo establecido en los artculos 19 N 331 y 63 Ns. 3 y 2032 de la Constitucin, y no por autos acordados.

b) Extemporaneidad de la regulacin (extincin de la habilitacin constitucional). Es cierto que la Corte Suprema estuvo habilitada para regular el procedimiento de la accin de proteccin. As consta en el artculo 2 del Acta Constitucional N3 del 13 de septiembre de 1976, el que indicaba, en lo pertinente que La Corte Suprema dictar un auto acordado que regule la tramitacin de este recurso. Dicho Auto Acordado fue dictado el 29 de marzo de 1977. Sin embargo, en estricto rigor, dicha autorizacin constitucional se extingue al dictarse la Constitucin de 1980, puesto que sta no contempla dicho mandato. No obstante ello, no slo se mantiene la regulacin de la Corte Suprema, sino que adems, bajo la vigencia de la actual Carta, en 1992 se dicta un nuevo auto acordado, el cual adems es doblemente modificado en 1998 y 2007. Todas estas ltimas actuaciones de la Corte Suprema tuvieron lugar cuando la habilitacin original del acta constitucional ya citada. c) Limitacin ilegtima de derechos constitucionales. De acuerdo al art. 19 N 26 de la Carta Fundamental, los derechos y garantas constitucionales, slo pueden ser limitados por preceptos legales, y ste no es el caso. Al respecto, el auto acordado efectivamente limita el
30

Ver por ejemplo: ROS LVAREZ, LAUTARO (1994) El Recurso de Proteccin y sus Innovaciones Procesales en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, N 1, ao 1994, pgs. 43-58 31 "Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. 32 Son Materias de Ley: 3) Las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; 20) Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico

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derecho constitucional a la accin o a la proteccin judicial de los derechos, que se manifiesta en el mismo art. 20 de la Carta Fundamental. d) Establecimiento de plazos y requisitos no establecidos expresamente en la Constitucin. El auto acordado, ms all de los vicios de forma antes indicados, tambin contiene vicios de fondo, por cuanto: - Establece un plazo de 30 das para interponer el recurso, en circunstancias que la Constitucin no prev plazo alguno. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya estim que era inconstitucional la norma del proyecto de ley modificatorio de la LOC del Tribunal Constitucional 17.997, que estableca un plazo de seis meses para deducir la accin popular de inconstitucionalidad vulnera la Constitucin, ya que impone un trmino de caducidad o extincin de una accin que de acuerdo al Cdigo Poltico, no tiene plazo. Pensamos que esa misma lgica, aplicada a la situacin en comento, debera llevar al Tribunal Constitucional a la conclusin de tener que invalidar el auto acordado de la Corte Suprema, por el mismo vicio33. - Establece un examen de admisibilidad tampoco previsto en la Constitucin, la que se realizar en cuenta por la Corte de Apelaciones, y que revisar si el recurso de refiere a alguna de las garantas mencionadas en el art. 20 de la Constitucin, y dentro de los plazos antes indicados. - Establece una preferencia en el conocimiento de las causas y en la colocacin en tabla, no prevista en la ley. Por lo tanto, afecta preferencias legales. - Impide la interposicin de la Casacin. - Permite imponer sanciones a quien no evacue los informes o no cumpla las diligencias y resoluciones dictadas por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sanciones que implican restriccin a derechos constitucionales (multas, suspensin de funciones, reduccin de sueldos, etc.) Con todos estos vicios, claramente se debe llegar a la conclusin que este auto acordado vulnera el Texto Constitucional. Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Constitucional no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre el fondo. Si bien ha habido algunos requerimientos de particulares, estos han sido declarados inadmisibiles por problemas formales. Tampoco los rganos habilitados (y colegisladores) han deducido requerimiento. En tales condiciones, ser imposible que el TC se pronuncie, toda vez que sobre este particular, no tiene atribuciones para actuar de oficio. III. Aspectos Procesales Generales (Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso) Titularidad de la accin de proteccin Para referirse al titular de la accin de proteccin, el art. 20 de la Constitucin utiliza el vocablo el que, un trmino lato y generoso, cuya interpretacin tiene ciertas complejidades. Sin embargo, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, la Carta Fundamental establecera una absoluta amplitud en lo que a titularidad se refiere, y lo demuestran indicando que as lo quiso disear expresamente la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, segn consta en el Acta N 215. En efecto, la mencionada acta seal: no hay inconveniente alguno en dejar constancia en el Acta de su alcance e interpretacin, porque es evidente que el precepto favorece o resguarda los derechos no slo de una persona natural, sino tambin de un grupo de personas naturales. Por lo mismo, la accin podra ser interpuesta por: (1) una persona natural; (2) una persona jurdica; o (3) un grupo de personas aun cuando no tenga personalidad jurdica.
33

Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional en Rol 1288, del 25 de agosto de 2009. Considerandos 73 a 80.

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No obstante ello, nos parece mencionar que esta opinin, sustentada por buena parte de la doctrina nacional debe ser matizada, por cuanto ella depender de cul sea la opcin dogmtica en cuanto a otra titularidad, como es la titularidad de los derechos fundamentales. En otras palabras, la titularidad de la accin de proteccin depender de definir cul es la titularidad de los derechos fundamentales. Ello, por cuanto, el que es un ente que ha sufrido una aparente privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, quien no sea titular de derechos, mal podra ser titular de la accin. Ello, por cuanto la accin de proteccin no debe ser entendida como una accin popular34. As, por lo dems, lo informa el profesor Emilio Pfeffer cuando afirma Transformar el recurso de proteccin en una accin popular conllevara a desnaturalizar su sentido y alcance e implicara atribuirle un fin o propsito que el constituyente jams consider35. Por lo dems, una circunstancia que suele confundir a algunos autores es el tema de la comparecencia, que analizaremos ms adelante. Una persona jurdica podra comparecer en resguardo de los derechos de un individuo, por cuanto ste puede comparecer personalmente o representado, pero ello no quiere decir que la persona jurdica actora, sea la titular de la accin, y mucho menos del derecho fundamental protegido. Comparecencia De conformidad al mismo art. 20 de la CPR, slo podr comparecer el afectado, personalmente, o por cualquiera a su nombre. El auto acordado agrega que el tercero que acte a nombre del afectado deber tener capacidad suficiente para actuar en juicio (El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio. dir el art. 2) No se requiere, por tanto, patrocinio de abogado. Materialidad Aunque la Carta Fundamental no lo indica, el inciso primero del art. 2 del Auto Acordado dispone que la accin deber interponerse por escrito, pero por cualquier va. El artculo en cuestin, dispone: El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Tribunal Competente La Constitucin Poltica dispone que el Tribunal Competente para conocer de la proteccin ser la Corte de Apelaciones respectiva, vale decir la Competencia Absoluta queda fijada a nivel constitucional, no as la Competencia Relativa. Ser el Auto Acordado el que fijar dicha competencia relativa al indicar que el recurso o accin se presentar en la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas (art. 1) Sobre este tema, Lautaro Ros ha indicado que esta fijacin de competencia sera plausible si se tratara de una demanda civil en que el recurrido se le mira como el demandado y se aplicara la regla de competencia relativa, segn la cual es juez competente el del domicilio del demandado (art. 134 del C.O.T.). No es ste en nuestro modesto criterio- el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratndose de una accin garantista () Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografa se brinda mejor proteccin al
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Por ello, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de La Serena ha sealado Que el recurso de proteccin no constituye una accin pblica, de modo que no es aceptable la intervencin de los recurrentes en lo que dice relacin con los vecinos de El Sauce, de manera que en ese aspecto, tal recurso en definitiva resulta inadmisible (Cerda Pizarro con Compaa Minera Dayton, Rol 1234-2000, Jos Luis Zavala Tomo I, pg. 246) 35 Naturaleza, caractersticas y fines del recurso de proteccin, en libro colectivo Acciones constitucionales de Amparo y Proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica Latina, Universidad de Talca, pg. 150.

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titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurri el agravio, que puede hallarse a miles de kilmetros de aqul.36 Causal Segn la Constitucin Poltica, la causal ser la existencia de un acto u omisin, arbitrario o ilegal que provoque privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos que se sealan. Esta expresin tambin es amplia, y exige revisar en qu consiste cada una de sus partes: 1.- Acto u Omisin 1.a. La expresin acto se refiere a conductas positivas, a un hacer algo. Esta conducta humana necesariamente ha de ser un comportamiento humano, y no un hecho de las cosas, es en ese sentido en el que ha de entenderse la palabra acto. 1.b. La expresin omisin, en tanto, se refiere a conductas negativas, a un no hacer o una abstencin. Sobre estas omisiones, algunos profesores sostienen que ellas implican que la conducta que se deja de ejecutar ha de ser jurdicamente obligatoria. Nosotros no participamos de esta idea, pues nos parece que el trmino omisin slo se refiere al elemento conductual de la causal, mientras que la antijuridicidad de la misma est presente en la expresin arbitraria o ilegal, que figura en el mismo art. 20 de la CPR. 2.- Arbitrarios o Ilegales 2.a. El trmino arbitrario, en principio, ha de entenderse como una decisin antojadiza, caprichosa, alejada a la razn o injusta. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha dicho un acto u omisin es arbitrario cuando no existe razn que lo fundamente, cuando quien acta o se abstiene de actuar, lo hace por mero capricho, sin una razn legal, lgica o, al menos, moral que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir.37 Sobre este punto, Jos Luis Cea ha dicho: El trmino arbitrario quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin requerido, guiado o movido por el capricho o la inquina, el favoritismo o la odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad. Lo arbitrario se refiere, principalmente, a los actos discrecionales de los rgano pblicos, en los cuales la facultad de apreciar la oportunidad y el mrito para obrar o no se le entrega con amplia libertad, aunque siempre exista un margen que esta sustrado de ella. 38 Como se aprecia, la arbitrariedad es algo que se puede predicar con especial nfasis respecto de aquellas facultades llamadas discrecionales de los rganos pblicos, las cuales se caracterizan por no tener una regulacin especfica, quedando a la decisin del titular del rgano, definir el momento, y el contenido del acto. En trminos similares se ha pronunciado Eduardo Soto Kloss, cuando ha tratado de responder la interrogante acerca de dnde se da la posibilidad que se produzca arbitrariedad cuando se trata de la actividad pblica estatal. Frente a esta consulta, el autor ha respondido: Utilizando como ejemplo la actividad del Estado administrador cabe sealar que precisamente se da ella respecto de los llamados elementos discrecionales de la potestad administrativa, esto es all donde el titular de un rgano administrativo ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciacin para actuar en su funcin e satisfacer las necesidades pblicas () Resumiendo, podra decirse que o arbitrario se dara en los elementos discrecionales con que suele el legislador habilitar a la administracin en el
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Delimitacin del recurso de proteccin frente a otras acciones constitucionales protectoras de derechos fundamentales en libro colectivo Acciones constitucionales de amparo y proteccin, realidad y prospectiva en Chile y Amrica Latina, de la U. de Talca, pg. 144. 37 Gaceta Jurdica N 267 (2002), pg. 33. 38 Jos Luis Cea Derecho Procesal Chileno, Tomo II, pags 633 - 634

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ejercicio de las potestades jurdicas tendientes a satisfacer las necesidades pblicas. Y ello es as por cuanto es en la actualizacin de tales elementos donde se da la posibilidad de ejercer una voluntad no guiada ya por la razn () Es en lo discrecional donde puede darse el arbitrio, esto es voluntad no gobernada por la razn, donde puede darse la carencia de razonabilidad, es all donde cabe la arbitrariedad, es all donde por un uso carente de racionalidad- puede dictarse un acto arbitrario o donde puede dejarse de actuar (existiendo el deber jurdico de actuar) e incurrir en una omisin arbitraria39. De esta forma, se distinguir con absoluta claridad, los actos u omisiones arbitrarios, de los ilegales. Por esta razn, no resulta vlido para el Tribunal de Proteccin revisar exclusivamente el apego de la conducta impugnada a la ley, ni tampoco constatar si el comportamiento de una autoridad pblica queda dentro de sus facultades discrecionales, como si con ello quedara agotado el juicio de reproche sobre su constitucionalidad. Las Cortes por lo tanto, por expreso mandato constitucional se encuentran obligadas a revisar la razonabilidad del acto impugnado, para detectar una eventual arbitrariedad, aun cuando dicho comportamiento se ajuste al ordenamiento positivo y se ubique dentro de las facultades discrecionales del rgano respectivo. Si bien Soto Kloss slo alude a la arbitrariedad proveniente de los rganos de la Administracin, no es menos cierto que la norma del artculo 20 de la Carta Fundamental no hace distingo entre dichas entidades y otros organismos provenientes de poderes pblicos diferentes. Por lo mismo, los Tribunales Superiores debern analizar la legalidad o ilegalidad, as como, la razonabilidad o arbitrariedad de todo tipo de acto lesivo de las garantas constitucionales supuestamente vulneradas. 2.b. El trmino ilegal, por su parte, se ha entendido como tn antojadiza, caprichosa, alejada de la razn o injusta. Por ilegal se entiende contraria al ordenamiento jurdico, por lo tanto no slo contrario a la ley, tambin puede ser contrario a reglamentos, contratos, tratados internacionales, etc. Sobre el particular, por ejemplo, Jos Luis Cea que al referirse a la conducta ilegal, el texto constitucional alude a lo que es contrario al Derecho en sentido estricto o positivo, al ordenamiento jurdico oficial y vigente40 Emilio Pfeffer, a su vez, indica que un acto es ilegal cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresin ilegal no slo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que tambin es comprensiva de todos los restantes rdenes normativos, incluso la denominada ley del contrato41. No obstante lo sealado por el profesor Pfeffer, y la aparente amplitud del trmino ilegalidad, bien vale la pena cerciorar que los Tribunales han ido estimando que dicha expresin se entiende como aquello que es contrario a la ley en el sentido de la definicin del art. 1 del Cdigo Civil (Estratec Limitada cn Sociedad Informtica Humano Chile S.A., del 16 de mayo de 2006, Rol 969-2006 de la C. de Apelaciones de Santiago, en Jos Luis Zavala Recurso de Proteccin, Tomo I, pg. 140 3.- El agravio El agravio que justifica la interposicin de la accin implica la privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos. Ello nos obliga a definir en qu consiste cada uno de estos tres trminos. 3.a. Privacin. Significa la imposibilidad material total del ejercicio del derecho. Lo que se elimina no es el derecho, sino solo su ejercicio. Este ejercicio se vuelve imposible de ejecutar. Como dice Eduardo Soto Kloss privar no es sino despojar, cercenar, quitar,

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SOTO KLOSS, EDUARDO (1982): El Recurso de Proteccin. Orgenes, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Pags 189-190 40 Jos Luis Cea, op. cit., pg. 634 41 Emilio Pfeffer Op. Cit, pg. 153

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impedir de modo entero y total, el ejercicio de uno de los derechos amparados por el recurso de proteccin42. Es el caso, que a va de ejemplo cita el propio profesor Soto, de un comiso o retiro de una partida de vino supuestamente falsificado, delito que no haba sido cometido. En este caso, el ejercicio del derecho de propiedad no haba sido restringido o perturbado, sino derechamente la sancin provocaba su privacin en todos sus extremos, ya que no slo se afecta el derecho en dominio como tal, esto es, como cosa incorporal, sino que adems, sobre los objetos concretos sobre los cuales recae dicho derecho, vale decir, los vinos y sus envases. 3.b. Perturbacin. La perturbacin se refiere a un trastorno en el ejercicio del derecho, a una grave dificultad. Es un trastorno del orden y concierto de las cosas, o bien, un trastorno de su quietud o sosiego, la alteracin de una situacin pacfica, tranquila y cuyo goce satisface. Esta alteracin de una situacin de goce tranquilo, quieto, sosegado y ese trastorno del orden en que se inserta, viene a ser el fruto de una accin u omisin de un tercero particular o auoridad- que siendo ilegal o arbitraria, va a hacer susceptible de interponer el recurso de proteccin y que sea acogido, acogimiento que se traducir en la orden del Tribunal de hacer cesar la susodicha perturbacin. Es, por tanto, el ejercicio anormal del derecho, que impiden parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho. 3.c. Amenaza. Implica un riesgo, una inminencia, una posibilidad de que se afecte un derecho, ya sea en grado de perturbacin o de privacin. El dao previsto debe ser arbitrario o ilegal, en los trminos ya planteados, por lo que la mera advertencia jurdica que se le hace a alguien por el incumplimiento de un deber jurdico, no constituye amenaza. La Corte de Apelaciones de Concepcin seal que debemos entender por amenaza toda conducta que haga temer un dao inminente, al interesado que lo hace valer, en trminos de constituir una verdadera intimidacin constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos (Municipalidad de Tira con Bastas Ziga, Rol 4245-2006, Jos Luis Zavala, Recurso de Proteccin, pg. 175) Derechos y Garantas Protegidas Sobre este particular, es necesario sealar varios asuntos: 1.- Por qu la Constitucin habla de vulneracin de derechos y garantas? Recordemos que derecho fundamental y garanta no es lo mismo, que lo primero es una facultad, una prerrogativa que emana de la dignidad humana; y que la garanta es un mecanismo de proteccin de los derechos. Desde esa perspectiva, no todos los derechos fundamentales cuentan con garanta constitucional, como por ejemplo, los derechos que se encuentran consagrados slo a nivel internacional o que revisten la calidad de derecho implcito. Y a su vez, no todas las garantas constitucionales son derechos fundamentales. Y es ste el caso importante. Puede ocurrir que la Carta Magna asegure o garantice determinados derechos que no tengan la calidad de derecho fundamental. Hablamos por ejemplo, de derechos consagrados en favor de personas jurdicas, o garantas que pueden tener que ver con modelos econmicos determinados. Para algunos, tambin la proteccin del ser que est por nacer, o de las reglas relativas al Estado empresario. En estos casos, estamos en presencia de un derecho fundamental? Posiblemente para algunos, estos derechos no tendran el carcter de fundamental, pero no obstante ello, es imposible desmentir que sea una garanta constitucional, ya que se encuentran protegidos por el Cdigo Poltico.
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Eduardo Soto, Ob. Cit., pg. 91

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Por lo mismo, el Constituyente no habra reservado esta accin a la proteccin slo de derechos, sino adems de garantas, salvando de ese modo eventuales discusiones acerca de si lo protegido es o no un derecho, y por lo tanto, si procede o no el recurso. 2.- Cules son los derechos y garantas protegidos? Revisado el artculo 20, slo se encuentran protegidos por esta accin constitucional, los siguientes derechos, del art. 19:

N 1: Derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. N 2: Igualdad ante la ley. N 3 inciso cuarto: Garanta a no ser juzgado por comisiones especiales, sino que por un tribunal que seale la ley, establecido con anterioridad por sta. N 4: Proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia. N 5: Inviolabilidad del hogar y toda forma de comunicacin privada. N 6: Libertad de conciencia. N 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud. N 11: Libertad de enseanza. N 12: Libertad de opinin e informacin. N 13: Derecho de reunin. N 15: Derecho de asociacin. N 16, slo en lo relativo a la libertad de trabajo, en cuento su libre eleccin y contratacin. N 19: Derecho de sindicacin. N 21: Libertad econmica. N 22: No discriminacin del Estado en materia econmica. N 23: Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes. N 24: Derecho de propiedad. N 25: Derecho de propiedad intelectual e industrial.

Adems, el inciso segundo del mismo artculo, agrega:

N 8: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

3.- Qu derechos no estn protegidos? En principio, la Accin de Proteccin garantiza todos los derechos del artculo 19 de la CPR, salvo los establecidos en los siguientes numerales: a. N 3: igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, menos el derecho aun juez natural (inciso cuarto); b. N 7: libertad personal y seguridad individual (ya que cuenta con el recurso de amparo); c. N 9: derecho a la proteccin de la salud, salvo el derecho a elegir el sistema de salud (inciso final); d. N 10: derecho a la educacin; e. N 14: derecho de peticin; f. N 16, a excepcin de la libertad de trabajo, el derecho a su libre eleccin y a la libre contratacin; g. N 18: derecho a la seguridad social; h. N 20: igualdad ante las cargas pblicas; y i. N 26: proteccin del ncleo esencial de los derechos. Como se aprecia, muchos de estos derechos tienen la condicin de derecho prestacional o de segunda generacin (educacin, proteccin de la salud, seguridad social), por lo que el Estado no se compromete a satisfacerlos ntegramente. Otros han quedado excluidos por tratarse de garantas dirigidas especialmente contra del legislador,
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como es el caso del numeral 26 del art. 19. Finalmente, la libertad personal y seguridad individual no est cubierta por la proteccin por cuanto cuenta con otra garanta jurisdiccional, como es el amparo constitucional. Sin embargo, hay otros derechos, donde tales razones no operan, y donde su exclusin del recurso de proteccin es digna de crtica. As ocurre por ejemplo, a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, la igualdad ante las cargas pblicas o el derecho de peticin. De quin puede provenir el agravio (legitimidad pasiva) En relacin con el tpico relativo a la legitimacin pasiva, vale decir de quin puede provenir el agravio, en estricto rigor, la Carta Fundamental no distingue, por lo que sera posible sostener que se puede interponer en contra de cualquier sujeto, pblico o privado que con su conducta arbitraria o ilegal, cause privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos. Sin embargo, ello requiere algunos comentarios importantes: 1.- Acciones dirigidas contra particulares Esta cuestin se liga ntimamente con la cuestin relativa al llamado efecto horizontal de los derechos fundamentales. De acuerdo a este principio, los derechos no slo son obligatorios para los sujetos pblicos (el Estado) sino tambin vinculan u obligan a los particulares. La tesis del efecto horizontal de los derechos en Chile se sostiene bsicamente sobre la conjuncin de dos importantes normas constitucionales. La primera es la del inciso segundo del artculo 6 que convierte a la Carta Fundamental, en norma obligatoria para los rganos del Estado y para sus titulares, pero tambin para toda persona, institucin o grupo. La segunda, en tanto, es precisamente, la norma del artculo 20, por cuanto permite (por no prohibirlo expresamente), la interposicin de recursos en contra de sujetos privados. La teora del efecto horizontal, por tanto, se ve reforzada por la posibilidad de deducir acciones de proteccin en contra de sujetos privados. Esto, por cierto, ha sido un antecedente importante para lo que se ha denominado la Constitucionalizacin del Derecho Comn, transformando a la Constitucin en una norma viva, aplicable a las relaciones privadas, limitando la autonoma de la voluntad en contratos, e imponiendo deberes directos, por cuanto la Carta goza de Fuerza Normativa inmediata para todos. El Derecho Privado, pues, se comienza a nutrir, tanto en interpretacin, como en contenido de normas relativas a la proteccin del derecho de las personas. 2.- Acciones dirigidas contra rganos administrativos Hoy por hoy, esta alternativa est constituyendo la mayor parte de los recursos deducidos ante Tribunales, destacando especialmente las acciones presentadas contra Municipalidades en primer trmino, como tambin la Direccin del Trabajo, Servicio de Impuestos Internos, Gendarmera, Carabineros y Ministerios. Esto ha llevado a que, en muchos casos, el Recurso de Proteccin haya asumido derechamente la calidad de un verdadero contencioso administrativo, que permita resolver en sede judicial, los reclamos de los particulares en contra de las autoridades ejecutivas. Ello, con mucho mayor fuerza si la Constitucin permite deducir acciones en contra de actos u omisiones arbitrarias, por lo que en muchos casos, se convierte en el nico medio apto para defender a las personas por decisiones de la autoridad vinculadas al ejercicio de sus facultades discrecionales. 3.- Acciones dirigidas contra rganos judiciales (Tribunales de Justicia)

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Sobre este particular, ha existido una lenta pero interesante evolucin jurisprudencial que ha transitado, desde una reticencia a acoger acciones deducidas en contra de resoluciones, hacia la aceptacin. En un estudio del profesor Gastn Gmez, que se extiende hasta el ao 2001, nos muestra cmo, hasta ese ao, el nmero de recursos declarados inadmisibles (en etapa de examen de admisibilidad) decreca notablemente durante los ltimos aos. No obstante ello, el nmero de recursos finalmente acogidos por sentencia definitiva, no crece, por cuanto muchos de estos recursos, declarados admisibles, fueron rechazados en su fondo. De acuerdo a la lectura de fallos recientes (estadstica que no ingres en el estudio de Gmez), nos demuestra que, efectivamente en el ltimo decenio, las acciones de proteccin dirigidas en contra de resoluciones judiciales son cada vez mayores. Una primera lnea sensible de casos es aquella referida a tenencia y cuidado de menores, en casos donde sus padres o tutores han sido despojados ilegal o arbitrariamente de la tuicin de nios, o bien, por el contrario, donde los Tribunales han ordenado el egreso de nios en situacin de riesgo desde Hogares de Menores, y su entrega a los padres, poniendo en peligro la integridad de los menores de edad. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso resolvi en un caso, que la entrega de unas nias desde un Hogar de la Fundacin Mi Casa a sus padres biolgicos, as ordenada por el Juez de Casablanca se trataba de una resolucin arbitraria e ilegal y afecta a sus derechos establecidos en el artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, puesto que no exista antecedente alguno que permitiera establecer que haya cesado el riesgo social que motiv las internaciones de las dos infantes, razn por la cual procedi a acoger el recurso en cuestin, dejando sin efecto (ntese que no ordena al Juez de la instancia dejar sin efecto su resolucin, sino que lo hace directamente la Corte) la resolucin dictada por el Juez de Casablanca, y ordenando a dicho magistrado, decretar a la brevedad, las medidas pertinentes para el reingreso de las menores al Hogar ya indicado43. Otros casos que merecen atencin son los que se generan en procesos penales. Al respecto, por ejemplo, si bien el recurso fue rechazado en su fondo (referido a la autorizacin del Juez de Garanta para interrogar a una menor de edad, supuestamente vctima de un delito de violacin, lo que consider Fiscala como atentatorio en contra de su derecho a la integridad squica), destaca un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln que seal que como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, no existe ninguna limitacin en cuanto a la procedencia del recurso de proteccin de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica 44. Por ltimo, podemos destacar algunas Protecciones deducidas en contra de resoluciones judiciales dictadas en causas no contenciosas que han ordenado la cancelacin de inscripciones de dominio de terceros, no intervinientes en dichos autos. Estas resoluciones han sido consideradas como arbitrarias e/o ilegales por las Cortes, y atentatorias contra el derecho de propiedad45. 4.- Acciones dirigidas en contra del rgano legislativo (Congreso Nacional) Este ltimo es mucho ms escaso. Ello, por cuanto, especialmente a partir del ao 2005, se ha entendido que en Chile, el control de constitucionalidad de las leyes ha asumido el modelo llamado de control concentrado, vale decir, radicado en el Tribunal Constitucional, quien desarrolla este examen de constitucionalidad, tanto a priori como a posteriori. Por lo mismo, al menos en principio, el recurso de proteccin no debiera ser un medio eficaz para actuar en contra de actos provenientes de la autoridad legislativa. Revisada la jurisprudencia sobre acciones deducidas en contra de actos del legislativo, destacamos, dos resoluciones, en principio contradictorias. La primera se refiere a una accin deducida ante la Corte de Apelaciones de Valparaso, interpuesta por el Juez Hernn Cereceda luego del juicio poltico desarrollado ante el Senado y que lo destituy de su cargo el ao 1993. En esa oportunidad, si bien la Corte desech en su fondo el
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de fecha 3 de septiembre de 2004, caso Surez Cabrera con Jugado de Letras de Casablanca, Rol 463-2004, en ZAVALA ORTZ, JOSE LUIS op cit Tomo II pags 94-99. 44 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, de fecha 27 de julio de 2004, caso Fiscala Regional de Chilln del Ministerio Pblico con Juez de Garanta, Rol N 2994-2004, confirmada por la Corte Suprema el 17 de agosto del mismo ao, Rol 3402-04, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CI, N 1, ao 2004, pags 142-145. 45 Gmez, Gastn (2005): Derechos Fundamentales y recurso de proteccin, Ediciones UDP, pg 173 y ss.

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Recurso incoado, lo declar admisible, sometindolo a tramitacin, a pesar de tratarse de una accin dirigida en contra de la Cmara Alta. Al respecto, este Tribunal estableci: Que, para determinar si es posible que el causante del acto arbitrario o ilegal, que conculca un derecho o garanta constitucional de los que caen bajo el resguardo del recurso de proteccin sea el Honorable Senado de la Repblica cuando ejecuta un acto de aquellos que la Carta Fundamental ha sealado como atribucin exclusiva de dicho Organismo, como es el caso de autos, en que de conformidad con lo preceptuado por el artculo 49 N 1 de la Constitucin decidi encontrar culpable de notable abandono de sus deberes de Ministro de la Excma. Corte Suprema a don Hernn Cereceda Bravo, en cuyo favor se ha recurrido de proteccin, acogiendo as la acusacin constitucional que tambin en uso de facultades constitucionales exclusivas, aprobara la Cmara de Diputados y sometiera al conocimiento del Honorable Senado, debe precisarse la amplitud que la disposicin constitucional tiene en este sentido. Del escueto anlisis literal de la disposicin en comento, resulta obvio que en ella no se seala al posible sujeto causante del agravio, por lo que desde el punto de vista de hermenutica legal, en materia de derecho constitucional, parece evidente que no existe lmite alguno, y por ende, cualquiera, en el sentido ms amplio de la expresin puede ser autor del acto u omisin arbitrario o ilegal, ya sea persona o personas, naturales o jurdicas, particulares o autoridades, y stas de cualquier rango que sean, pues la Constitucin no hace distingos. Que, como se ha visto, la disposicin en comento, literalmente no ha puesto lmite alguno ni ha determinado quines pueden ser autores del acto u omisin arbitraria o ilegal, como asimismo no seal a persona o autoridad alguna que pudiera estar exenta de verse recurrida de proteccin, y ello es lgico, pues si se piensa, como sin duda lo hizo el constituyente, no existe persona alguna que pueda decir yo estoy exenta de cometer un acto arbitrario o ilegal o incurrir en omisin del mismo tipo, que conculque un derecho esencial garantizado por el recurso de proteccin, pues ello sera desconocer la propia naturaleza humana capaz de grandes virtudes como tambin de atroces bajezas, y lo que se dice de las personas puede sostenerse de los rganos constituidos en autoridad soberana, pues, quirase o no, estn al fin y al cabo conformados por seres humanos.46 Por lo tanto, en este primer caso (aunque finalmente se desech el recurso en el fondo, se admiti a tramitacin, declarndose la Corte competente para conocer de este asunto). Un segundo caso se trata de una accin de proteccin presentada por un grupo de chilenos residentes en el extranjero, en contra de 43 diputados que el 16 de mayo de 2007, que votaron en contra o se abstuvieron respecto de un proyecto de ley que promova la votacin de chilenos en el extranjero. Frente a ello, la Corte de Apelaciones de Valparaso seala que resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la funcin legislativa que la Constitucin les encomienda y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio slo responden frente al escrutinio ciudadano y en consecuencia la presente accin de proteccin deber rechazarse por falta de fundamento (Causa Rol 294-2007, disponible en www.poderjudicial.cl) Como se advierte en este segundo caso, la Corte termina rechazando el recurso bajo el argumento que no se puede controlar judicialmente a la actividad legislativa. Entre el primer y segundo caso se advierte un resultado distinto, pero es comprensible en el sentido que la actividad legislativa no puede ser revisada a travs del recurso de proteccin, no as otras actividades que desarrollen las Cmaras del Congreso. De all que, por ejemplo, se haya rechazado el recurso en contra de la ley de voto en extranjero, pero se haya acogido a tramitacin el recurso dirigido al fallo del Senado en juicio poltico. Por ltimo, nos parece que si bien es razonable que la funcin legislativa quede exenta de control va accin de proteccin, por cuanto las leyes slo pueden ser controladas, el problema se mantiene en relacin con las omisiones legislativas. Ellas operan cuando el legislador, debiendo regular una determinada materia por mandato constitucional, no lo hace. En tal circunstancias, por cierto que el Tribunal Constitucional no puede intervenir, puesto que ste no le corresponde realizar el control de constitucionalidad sobre una norma inexistente. En tales condiciones, pensamos que
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 26 de marzo de 1993, caso Cereceda Bravo, Hernn, con Senado, Roles: 45-93 y 48-93, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, N 3, ao 1993, pags 67-91. Considerando Oactavo.

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podra abrirse la posibilidad de una accin de proteccin, cuando de dicha inactividad derive una vulneracin a derechos protegidos, en contra de omisiones legislativas, siempre que dicha abstencin sea ilegal o arbitraria. Compatibilidad con otras acciones La accin de proteccin es compatible con el ejercicio de otras accones, toda vez que la frase final del inciso primero del art. 20 establece sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Al respecto, Emilio Pfeffer seala, por ejemplo: aunque el ordenamiento jurdico otorgue otros recursos o acciones especiales para la resolucin de determinadas situaciones, cuando el acto u omisin estimados ilegal o arbitrario afecte adems alguna de las garantas sealadas en el artculo 20 de la Constitucin, es plenamente procedente la accin de proteccin. La interposicin del recurso de proteccin es independiente de la existencia de un procedimiento de reclamo jurisdiccional diverso. El recurso de proteccin no tiene una finalidad residual y solo a falta de otros mecanismos47. Adems, nada obsta a que, resuelta que sea una accin de proteccin, pueda discutirse el asunto de fondo en un procedimiento ordinario para el acabado y lato conocimiento y resolucin del asunto48, lo que demuestra que esta accin y las acciones ordinarias no se obstruyen entre s, sino que muchas veces, incluso se complementan. La circunstancia de ser el recurso de proteccin, una accin independiente, y compatible con otros procedimientos judiciales no hace ms que ratificar que su objeto no es la resolucin de un conflicto, sino que reestablecer el imperio del derecho, mediante el amparo de los sujetos ofendidos. A costa de parecer obstinados, debemos insistir que los Tribunales cuando conocen de una accin de proteccin, no ejercen jurisdiccin, por lo que lo resuelto en esta sede no es bice para que los rganos judiciales cuando, en otro plano s ejerzan funciones jurisdiccionales, fallen conforme al mrito de ese proceso. Finalidad del Recurso o accin de Proteccin Debemos recordar que, en general, los derechos fundamentales cumplen un doble rol en el ordenamiento jurdico. Primero, se trata de derechos subjetivos, que pertenecen a su titular, quien queda facultado para defenderlos, dentro del marco jurdico. Pero a su vez, se tratan de exigencias jurdicas y ticas, convirtindose por tanto, en parte de un ordenamiento positivo y natural, que permite medir la legitimidad de un modelo jurdico o poltico, de modo que stos sern ms o menos justos, segn si protegen (o no) los derechos fundamentales. As, pues, se habla de una naturaleza subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales. Por lo mismo, cada vez que se vulnera uno de estos derechos, no slo se resiente la persona directamente afectada, sino que adems se afecta a todo el ordenamiento jurdico, por cuanto una de sus bases ms importantes, se ve daada por la conducta arbitraria o ilegal. Es en este contexto que el Constituyente entrega atribuciones amplsimas al Tribunal de Proteccin, quien podr adoptar las providencias que juzgue necesarias para: (a) restablecer el imperio del derecho: se refiere a una proteccin objetiva del ordenamiento jurdico y de la supremaca constitucional, vale decir, que se respete el Derecho en su sentido objetivo; (b) asegurar la debida proteccin del afectado: o sea, realizar una proteccin subjetiva, esto es, proteccin al sujeto afectado, con el fin de permitirle el legtimo ejercicio del derecho vulnerado. Ntese que la Carta Magna habla de las providencias que juzgue necesarias. Ello implica que el Tribunal no queda sometido a lo que el recurrente le haya solicitado, vale decir, no queda
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PFEFFER URQUIAGA, EMILIO (2000) Naturaleza, Caractersticas y Fines del Recurso de Proteccin, en libro colectivo Acciones Constitucionales de Amparo y Proteccin: Realidad y Prospectiva en Chile y Amrica Latina (Editor: Humberto Nogueira), editorial Universidad de Talca, Talca, pags 152-153. 48 MATURANA MIQUEL, CRISTIAN (2003): Tratado de los Recursos, Impresores Asociados, Santiago de Chile, pag 313.

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atrapado ni por el mrito del proceso, ni por un eventual vicio de ultra petita. Por lo tanto, la Corte podra incluso conceder ms beneficios de los que solicite el actor, por cuanto ser ella y no l quien determinar cules son las medidas necesarias para la proteccin del derecho. IV. Anlisis del Procedimiento de Proteccin (Plazo Admisibilidad Hacerse Parte Acumulacin de autos Orden de no innovar - Informe Vista de la Causa Sentencia Condena en Costas - Cumplimiento de la sentencia)

Plazo para interponer el recurso.


La Constitucin no seala plazo, pero el art. 1 del auto acordado indica que deber interponerse dentro de un plazo de treinta das corridos, contados desde: (a) la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o (b) segn su naturaleza de stos, desde que se haya tenido conocimiento de los mismos. Como caractersticas de este plazo, diremos:

Se trata de un plazo de das, lo que significa que se cuentan los das feriados, vale decir, es un plazo de das corridos (art. 50 del Cdigo Civil) La regla general es que el inicio del plazo sea desde el momento en que se ejecut el acto, o desde la ocurrencia de la omisin. Slo excepcionalmente, se podr contar desde que se haya tenido conocimiento de los mismos, pero para ello: (1) debe tratarse de una circunstancia que segn la naturaleza del acto u omisin, impida que se cuente desde su ocurrencia; y (2) deber dejarse constancia en los autos del momento en el que se tom conocimiento del acto u omisin. Es el caso, por ejemplo, de actos administrativos que se dictan pero cuyos efectos comienzan a correr a partir de cierta fecha. A su vez, como hay que dejar constancia de esta circunstancia en los autos, es absolutamente recomendable que el actor as lo argumente en su escrito, fundamentando y acreditando esta circunstancia. Es un plazo nico, que no se suspende por la interposicin de otras acciones o recursos. Por lo mismo, y en atencin a que siempre quedan a salvo otras acciones y derechos, es recomendable que aunque estn pendientes recursos administrativos, se presente igualmente la accin de proteccin, y no esperar el resultado de los mismos, ya que de hacerlo, podra quedar caduco el plazo para interponer esta accin cautelar. Cuando el acto positivo es una conducta permanente, que se mantiene en el tiempo, o cuando la omisin es permanente, se entiende que el plazo se mantiene vigente, y que recin comienza a correr cuando dicho acto u omisin hayan cesado. Cabe sealar, por ltimo, que el referido plazo fue ampliado por el Auto Acordado de la Corte Suprema del ao 2007 previamente citado, ya que hasta entonces, el plazo era de quince das. Examen de admisibilidad Una vez ingresado el recurso, ser examinado en cuenta por la sala respectiva de la Corte de Apelaciones competente. Hasta el ao 2007, la Corte poda declararlo inadmisible slo si por unanimidad de sus integrantes la Proteccin: (a) haba sido presentada fuera de plazo; o (b) no tena fundamentos suficientes. A partir del Auto Acordado de 2007, el art. 2 inciso 2 del mismo, se dispone que: Presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin
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constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da. Por lo tanto, desde el ao 2007, la Corte de Apelaciones solo podr declararlo inadmisible: (a) si fue interpuesto fuera de plazo; o (b) si los hechos que se mencionan no pueden significar vulneracin a las garantas indicadas en el art. 20 de la Constitucin Poltica. El segundo de los requisitos se referir a la exigencia que el derecho supuestamente infringido sea de aquellos que menciona el art. 20 de la Constitucin, por lo que a partir del ao 2007, ya no es posible declarar inadmisible un recurso por el slo hecho que tenga insuficiencia en su fundamentacin. El problema de los fundamentos ser un tema que tendr que resolver la Corte, mediante un estudio mayor, que escapa a la mera admisibilidad del recurso, y deber quedar zanjado en la sentencia definitiva. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurra bajo el sistema anterior, hoy no es necesaria la unanimidad de los integrantes de la sala para resolver la inadmisibilidad, sino que se vota por mayora, de acuerdo a las reglas generales. Por lo mismo, si bien pareciera, a simple vista, que la reforma flexibiliza el procedimiento, al exigir slo la invocacin de alguna de las garantas del art. 20 y no una suficiente fundamentacin, no es menos cierto que al eliminarse el requisito de la unanimidad, se puede declarar inadmisible por simple mayora. Por ltimo, la resolucin que declare inadmisible el recurso es inapelable y slo podr pedirse su reposicin dentro de tercero da. Esta circunstancia no se condice, creemos, con la naturaleza cautelar y garantista de la accin, puesto que la propia Corte que la declara inadmisible, es la que debe resolver la reposicin, con muy pocas probabilidades que se revoque la resolucin original. La posibilidad de hacerse parte En conformidad al art. 4 del auto acordado, las personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn hacerse parte en el recurso. De aqu establecemos que los recurridos no son, por s solos, partes, sino que requieren necesariamente que formulen esta expresin de voluntad. No obstante que el auto acordado no lo indica, se entiende que el plazo para hacerse parte es antes de la Vista de la Causa, ya que luego de ella, queda cerrado el debate (art. 227 del CPC). Se ha entendido que esta misma norma permite a un tercero adherirse al recurso. El problema sin embargo se suscita en torno a si el tercero dispone de todo el plazo, hasta la vista de la causa o no. Por ejemplo, en el fallo "Copagro" (Corte Suprema, 15 de enero de 1981, Fallos del Mes N 266, 485, 488), se acepta una adhesin por cuanto ella ha sido presentada no slo antes de la Vista de la Causa, sino adems dentro del plazo para interponer la accin de proteccin (de entonces, 15 das), contados desde la fecha del acto lesivo. Acumulacin de autos Segn el art. 13 del auto acordado: Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretara del Tribunal formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia. Por lo tanto, de acuerdo a la disposicin, los requisitos para que opere la acumulacin de autos son tres: a) que se hubiere presentado dos o ms recursos respecto de un mismo acto u omisin (no es necesario que los diferentes recursos hayan sido presentado por las mismas personas); b) que los distintos recursos deban ser conocidos por la misma Corte de Apelaciones; y c) aunque no lo diga expresamente la norma, que as sea decretado por el Tribunal.
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a) b) c)

Por su parte, una vez decretada la acumulacin: todas las acciones debern acumularse a la primera ingresada a la Secretara del Tribunal; deber formarse un solo expediente; y debern fallarse en una sola sentencia.

Orden de no Innovar Segn el artculo 2 inciso final del auto acordado respectivo El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar. Esta norma es importante por cuanto la sola interposicin de la accin de proteccin no suspende los efectos de las acciones o resoluciones recurridas. Producto de lo mismo, es muy aconsejable que, conjuntamente con la accin, el actor deduzca desde ya una orden de no innovar, debidamente fundamentada. Con ello, se podra obtener que el acto lesivo sea suspendido en cuanto a sus efectos. Informe Si el recurso fuera declarado admisible, el Tribunal ordenar por la va que estime ms rpida y efectiva a la persona o autoridad que, segn el recurso o la propia Corte fueren los causantes del acto u omisin que motiva el recurso, que informe. Este informe deber evacuarse dentro de un plazo breve y perentorio que fije el Tribunal. La Corte podr, adems de este informe, ordenar que se acompaen otros antecedentes. De lo sealado, debemos destacar lo siguiente: La requisitoria del informe slo procede cuando la Corte hubiese declarado el recurso, admisible. Excepcionalmente se han acogido recursos, incluso sin solicitar el informe. Citamos el caso de una menor de 9 aos, de iniciales D.C.G., cuya madre se negaba a que el Hospital le hiciera una transfusin de sangre, en atencin a que ambas eran Testigos de Jehov. Aqu, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, sin pedir el informe de la madre, ello en razn de la urgencia de la accin formulada, puesto que la vida de la nia corra serio peligro.49 No es necesario que la Corte solicite informes slo a las personas o autoridades que determine el actor en su escrito. Tambin puede solicitarse a quienes, en concepto de la Corte, sean los causantes del acto u omisin que motivan el recurso. Nuevamente, no hay sujecin al mrito del proceso, ni El auto acordado no fija el modo de comunicacin ante el recurrido. Podr ser, por lo tanto, a travs de notificacin personal, por cdula, o simplemente, por oficio. Lo importante es que se trate de una va rpida y efectiva. El plazo para remitir el informe debe ser dentro de un plazo breve y perentorio que fijar el Tribunal. Este plazo (si es de das, como suele ocurrir), al ser de naturaleza procesal, ser de das hbiles, puesto que esa es la regla en materia procesal (Art. 66 del CPC). Adems del informe, el Tribunal puede pedir que sean remitidos a la Corte, todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.

Vista de la Causa Recibido el informe y dems antecedentes, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una sala (Art. 3 inciso segundo del auto acordado) Los antecedentes se apreciarn de acuerdo a las reglas de la sana crtica (art. 5 inciso segundo). Esto libera al Tribunal someterse al sistema de prueba legal o tasada, entendiendo por reglas de la sana crtica, "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relacin a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los
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Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 8 de marzo de 1997, caso Infante Roldn con Patricia Gaona, rol 91597, en Gaceta Jurdica N 201, pag 77

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principios lgicos en que debe apoyarse la sentencia"50 Nuestros tribunales la han definido diciendo Que, segn la doctrina, la `sana crtica', es aquella que nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios que aconseja la razn y el criterio racional, puesto en juicio. De acuerdo con su acepcin gramatical puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones expuestas acerca de cualquier asunto"51 Sentencia En relacin con la sentencia de proteccin, debemos acotar lo siguiente: 1.- Plazo para dictarla. La Corte de Apelaciones deber pronunciar su fallo dentro del 5 da hbil siguiente a aqul en que el asunto qued en situacin de ser sentenciado. Este plazo se reduce a 2 das hbiles si se trata de la proteccin de los derechos establecidos en el art. 19 nmeros: 1 (derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de las personas); 3 inciso cuarto (derecho a un juez natural); 12 (libertad de expresin) y 13 (libertad de reunin). 2.- Medidas para mejor resolver De conformidad con el art. 5 inciso primero del auto acordado, para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias. 3.- Notificacin de la sentencia De acuerdo al art. 6 del auto acordado, la sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l. Por cierto que la determinacin si se notifica de un modo o del otro, es una decisin que debe adoptar la Corte respectiva. 4.- Recursos que proceden La sentencia de primera instancia ser apelable para ante la Corte Suprema. El recurso de apelacin deber deducirse dentro del plazo de 5 das contados desde la notificacin de la sentencia de primera instancia, por el estado diario. (art. 6 inciso segundo del auto acordado) A su vez, de acuerdo al art. 12 del auto acordado, no procede en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, el recurso de casacin. Para el conocimiento del recurso de proteccin en segunda instancia, la Corte Suprema podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolucin del asunto. (art. 8 inciso primero). En segunda instancia Todas las notificaciones que deban practicarse se harn por el estado diario (art. 8 inciso segundo). Condena en Costas Como bien sabemos, de acuerdo al art. 144 del Cdigo de Procedimiento Civil, La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las costas. Podr con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin. Esta regla, sin embargo, cambia en materia de proteccin, puesto que de acuerdo al art. 11 del auto acordado, Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrn imponer la condenacin en costas.
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COUTURE, Eduardo (1979): Estudios de Derecho Procesal Civil (Buenos Aires, Ediciones Depalma) t. II: pg. 195 Budinich con Cerda (1966): Corte Suprema 26 marzo 1966 (Casacin Forma y Fondo), Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, t. 63 (1966), secc. 1, p. 66.
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Por lo tanto, no depende de una regla exacta como la que se aplica en materia civil ordinaria, sino que queda a criterio del Tribunal, transformndose en una atribucin puramente discrecional de dicho rgano. Cumplimiento de la sentencia ejecutoriada Una vez que la sentencia queda ejecutoriada, se oficiar directamente a la autoridad o persona cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso. En efecto, el art. 14 del auto acordado dispone: Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si el caso as lo requiere. Contra la persona no diera cumplimiento a lo ordenado, podrn aplicarse las siguientes medidas: (a) amonestacin privada, (b) censura por escrito, (c) multa a beneficio fiscal de una a cinco UTM, (d) suspensin de funciones hasta por 4 meses, gozando de medio sueldo durante este perodo. V. Accin de Proteccin Ambiental (art. 20 inciso segundo) (Redaccin actual Diferencias con la accin de proteccin ordinaria)

Redaccin actual
El inciso segundo del artculo 20 de la Carta Fundamental establece algunas modalidades especiales en lo relativo al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Originalmente, esta norma prescriba lo siguiente: Proceder tambin el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. La reforma constitucional de 2005 modifica la expresin acto arbitrario e ilegal por acto u omisin ilegal. De esta forma, la actual redaccin del inciso segundo es la siguiente: Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. De esta forma, el recurso tambin se puede extender a omisiones, y adems, se elimina la doble condicionalidad que deban adoptar las conductas recurridas, ya que deban ser arbitrarias e ilegales a la vez. Diferencias con la accin de proteccin ordinaria De la sola comparacin de ambos incisos del art. 20 de la CPR., podemos advertir las siguientes diferencias entre la accin de proteccin ordinaria y la ambiental:

(a)

La Proteccin ambiental slo procede en contra de actos u omisiones ilegales, pero no respecto de conductas arbitrarias. Hay autores, como el profesor Fernando Dougnac52, que al ser toda arbitrariedad una conducta contraria a la Constitucin, entonces una decisin arbitraria no slo es ilegal, sino que adems es inconstitucional, por lo que sera perfectamente sustentable la tesis de que la accin de proteccin ambiental procedera en contra de actos u omisiones arbitrarios. La tesis contraria y mayoritaria- es que en virtud de una interpretacin histrica y
52

DOUGNAC RODRIGUEZ, FERNANDO (2006): La modificacin del art. 20 de la Constitucin desde una perspectiva de interpretacin axiolgica. Actas de la III Jornadas de Derecho Ambiental, Universidad de Chile. Pgs 59 - 76

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sistemtica, si en el inciso primero se seala arbitrario o ilegal, es porque el constituyente distingui entre ambas condiciones y no las hizo equivalentes; por lo dems, si el constituyente derivado elimin la expresin arbitrario es porque quiso restringir la interposicin de la Proteccin, slo en contra de ilegalidades, pero no de arbitrariedades.

(b)

La conducta debe ser imputable, o sea, debe provenir de culpa o dolo de otro sujeto. Vale decir, debe haber existido negligencia o mala fe. Esta circunstancia habr que alegarla por el actor, y acreditarla suficientemente en el expediente.

(c)

La conducta imputable debe ser de persona o autoridad determinada, vale decir, deber individualizarse con precisin los causantes del perjuicio. Por lo mismo, en este caso, no procede interponer la accin cuando no se conozca el autor de la contaminacin, ni pedirle al Tribunal que indague en aquello, ya que la informacin debe ser entregada positivamente por el recurrente.

ANEXO AUTO ACORDADO SOBRE TRAMITACIN Y FALLO DEL RECURSO DE PROTECCION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES (Publicado en el Diario Oficial de 27 de junio de 1992 (Incluye modificaciones del ao 2007) "Santiago, veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos, se reuni en Pleno esta Corte presidida por el Ministro don Marcos Aburto Ochoa, en su carcter de subrogante, y con asistencia de los Ministros seores: Cereceda, Jordn, Zurita, Fandez, Dvila, Braud, Toro, Araya, Perales, Valenzuela, lvarez, Carrasco y Correa Bulo; y teniendo presente: Que la Constitucin Poltica de la Repblica no seal la forma en que debera tramitarse la accin de proteccin de garantas constitucionales que consagra en su artculo 20, ni entreg expresamente a la ley su reglamentacin. Que hasta ahora, este recurso se ha venido tramitando en conformidad al procedimiento regulado por esta Corte mediante el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977, sobre tramitacin del recurso de proteccin de las garantas constitucionales a que se refiere el artculo 2 del Acta Constitucional nmero tres, de 11 de septiembre de 1976 y que se dict de acuerdo con la facultad que se le confiri en el inciso 2 de dicho precepto. Que en estos aos, transcurridos desde la respectiva vigencia de la normativa constitucional que estableci el expresado recurso, ha quedado de manifiesto que ste se ha consolidado como una accin jurdica de real eficacia para la necesaria y adecuada proteccin jurisdiccional de los derechos y garantas individuales sujetas a la tutela de este medio de proteccin constitucional. Por esa misma circunstancia ha podido apreciarse una utilizacin cada vez ms creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del pas y por consiguiente tambin en esta Corte Suprema por la va de la apelacin de la sentencia recada en estas causas.
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Que, no obstante, por razn de lo recin sealado y en funcin de la experiencia que se ha logrado recoger, en relacin con la normativa que se ha venido aplicando para la tramitacin de este recurso, se ha podido advertir que es conveniente modificar ese procedimiento con el propsito de obtener una mayor expedicin en su tramitacin y despacho final, como, asimismo para conferir a los agraviados mayor amplitud y facilidad para la defensa de las garantas constitucionales que les fueren conculcadas ilegal o arbitrariamente, para cuyo fin resulta aconsejable ampliar a cinco das el trmino de veinticuatro horas, que el aludido Auto Acordado confiere para recurrir de apelacin en contra de la sentencia que al efecto dicte la Corte de Apelaciones, modificacin que de este modo guarda correspondencia con el plazo que en la normativa general comn se confiere para deducir este recurso. Que las modificaciones que se estima necesario adoptar para mejorar la expedicin de las causas sobre proteccin, apuntan a la simplificacin de la tramitacin del recurso de apelacin deducido en contra de la sentencia de primera instancia, de manera que esta Corte pueda conocer y resolver con mayor prontitud dicho recurso, puesto que el alto ingreso de causas de esta especie cuyas sentencias regularmente se recurren de apelacin, agregadas a las otras materias, que tambin deben figurar extraordinariamente en las tablas de las diversas Salas de este Tribunal, retarda su conocimiento y fallo, y produce al mismo tiempo postergacin y demora en la vista y resolucin de los dems recursos y causas de la tabla ordinaria. Por estas consideraciones y en ejercicio de las facultades econmicas de que est investida esta Corte, en conformidad con lo preceptuado por el artculo 79 de la Constitucin Poltica y artculo 96 N 4 e inciso final, del Cdigo Orgnico de Tribunales, se acuerda dictar, en reemplazo del Auto Acordado de marzo de 1977, el siguiente Auto Acordado para regular la tramitacin y fallo del recurso de proteccin de garantas constitucionales a que se refiere el artculo 20 de la Carta Fundamental: 1 El recurso o accin de proteccin se interpondr ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos. 2 El recurso se interpondr por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex. Presentado el recurso, el Tribunal examinar en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Si su presentacin es extempornea o no se sealan hechos que puedan constituir vulneracin a garantas de las mencionadas en la referida disposicin constitucional, lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada, la que slo ser susceptible del recurso de reposicin ante el mismo tribunal, el que deber interponerse dentro de tercero da. 3 Acogido a tramitacin el recurso, la Corte de Apelaciones ordenar que
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informe, por la va que estime ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin arbitraria o ilegal, que haya podido producir privacin, perturbacin o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijndole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que conjuntamente con ste, el obligado en evacuarlo remitir a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso. Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala. Los oficios que fueren necesarios para el cumplimiento de las diligencias decretadas se despacharn por comunicacin directa, por correo o telegrficamente, a travs de las Oficinas del Estado o por medio de un ministro de fe. El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar. 4 Las personas, funcionarios u rganos del Estado afectados o recurridos, podrn hacerse parte en el recurso. 5 Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias. La Corte apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crtica los antecedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen durante su tramitacin. La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, ser apelable ante la Corte Suprema; 6 La sentencia se notificar personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l. La apelacin se interpondr en el trmino fatal de cinco das hbiles, contados desde la notificacin por el Estado Diario de la sentencia que decide el recurso. 7 Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenar dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podr ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relacin, evento en el cual el recurso se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda. 8 Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolucin del asunto.

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Todas las notificaciones que deban practicarse se harn por el estado diario. 9 Tanto en la Corte de Apelaciones como en la Corte Suprema, cuando en sta se traiga el recurso "en relacin", la suspensin de la vista de las causas proceder por una sola vez a peticin del recurrente, cualquiera que sea el nmero de ellos y respecto de la otra parte, aunque fuere ms de uno el funcionario o persona afectada, slo cuando el Tribunal estimare el fundamento de su solicitud muy calificado. La suspensin no proceder de comn acuerdo de las partes. 10 La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del quinto da hbil, pero tratndose de las garantas constitucionales contempladas en los nmeros 1, 3 inciso 4, 12 y 13 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, la sentencia se expedir dentro del segundo da hbil, plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa. 11 Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente, podrn imponer la condenacin en costas. 12 En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin. 13 Si respecto de un mismo acto u omisin se dedujeren dos o ms recursos, an por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularn todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretara del Tribunal formndose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia. 14 Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelacin, sin que ste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema cuando fuere procedente, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o telegrficamente si el caso as lo requiere. 15 Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del rgano del Estado, ya tenga ste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrn stas imponer al renuente, oyndolo o en su rebelda alguna o algunas de las siguientes medidas: a) amonestacin privada; b) censura por escrito; c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni
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exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y d) suspensin de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozar de medio sueldo. Todo ello adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas. 16 Este Auto Acordado reemplaza el de 29 de marzo de 1977 sobre la misma materia y empezar a regir treinta das despus de su publicacin en el Diario Oficial. Transcrbase a las Cortes de Apelaciones de la Repblica para su conocimiento. Publquese en el Diario Oficial el presente Auto Acordado. Para constancia se levanta la presente acta. Firmado: Marcos Aburto O., Hernn Cereceda B., Servando Jordn L., Enrique Zurita C., Osvaldo Fandez V., Roberto Dvila D., Lionel Braud P., Arnaldo Toro L., Efrn Araya V., Marco A. Perales M., Germn Valenzuela E., Hernn lvarez G., scar Carrasco A., Luis Correa B.; Carlos Meneses Pizarro, Secretario".

CUARTA UNIDAD: ACCIN CONSTITUCIONAL DE AMPARO SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III. Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con el Amparo Legal I. Contextualizacin Histrica (Derecho Comparado Situacin en Chile)

Derecho Comparado
1.- Roma Como sealamos anteriormente, lo que en Chile se denomina Amparo es en verdad lo que en los dems Estados recibe el nombre de Habeas Corpus, pases en los cuales, la denominacin amparo se utiliza para denominar a lo que nosotros conocemos como Accin de Proteccin. Del Amparo, existen sus primeros antecedentes en el interdicto romano llamado interdictum de homine libero exhibendo contemplado en el Digesto (Siglo VI D.C.), mediante el cual el Pretor poda ordenar a quien haba secuestrado, vendido o comprado a un ciudadano romano (o sea, un hombre libre), poda ordenar que l afectado fuera trado a su vista. (Quem liberum dolo malo retenis, exhibeas: Exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo!). Este interdicto tomaba la forma de una verdadera accin popular (Esta interdicto compete a todos, porque a ninguno se le ha de impedir que favorezca la libertad, Ley tercera53).

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Si bien el texto consultado para la faccin de estos apuntes no lo dice, pareciera que la referida ley tercera, lo sera del llamdo Edicto Perpetuo de Salvio Juliano.

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La referida accin, a su vez, poda proceder slo si exista certeza de la calidad de hombre libre de la persona afectada54; slo generaba cosa juzgada formal, pero no material55. De esta manera, este interdicto lo que buscaba era promover que el retenido sea puesto a disposicin del Pretor, quien tendra entonces el deber de resolver qu hacer con el afectado. 2.- Edad Media: Espaa Otro antecedente es el Juicio de Manifestacin ante el Justicia Mayor. El Justicia mayor era una autoridad judicial designada por el Rey de Aragn, y que estaba sometido a responsabilidad slo ante el monarca. Era ms que un juez ordinario, un verdadero poder autnomo, que velaba por que cada rgano de gobierno actuara dentro de sus atribuciones. Una especie de Corte Constitucional, en opinin de Ral Tavolari56. En virtud de la Manifestacin (1482-1592), el Justicia Mayor poda dirigir rdenes o mandatos a cualquier juez o persona que tuviere ante s un preso, con o sin causa pendiente, para que se lo entregasen, a fin de evitar que se le aplique, al manifestado, violencia o apremios hasta que se dicte sentencia definitiva. El Justicia slo entregara al preso, si entregada a l la sentencia condenatoria, constataba que no tena vicios. 3.- Edad Media (Inglaterra) Sin embargo, el antecedente directo y concreto de nuestro Amparo Constitucional se encuentra en Inglaterra, donde podemos distinguir cuatro hitos relevantes, a saber:

(a)

Carta Magna (1215): Estableci que ningn hombre libre ser arrestado, o detenido en prisin, o desposedo de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos sobre l ni lo pondremos en prisin, sino por el juicio legal de sus pares o por la ley del pas (art. 39), y a nadie venderemos, a nadie negaremos el derecho o la justicia (art. 40). En este caso, ms que consagrar una accin autnoma, simplemente se protege la libertad personal de las personas, y se sientan las bases de un debido proceso.

(b)

Peticin de Derechos (1628): Estableca una serie de garantas tales como que el encarcelamiento, aun por mandato del Rey, sin causa justificada en la ley, era contrario a la Carta Magna. Tambin estableci que nadie poda ser castigado o arrestado sin que previamente se le hubiere dado la oportunidad de declarar conforme al proceso legal debido (due process of law). Por ltimo, dispuso que no era lcito aplicar la ley marcial en poca de paz.

(c)

Primer Acta de Habeas Corpus (1679): Estableca la obligacin de los carceleros de poner a disposicin del juez a un privado de libertad cuando as fuere solicitado, adems de un informe (return) por el cual. El requerido deba expresar el tiempo y causa del arresto. El incumplimiento de esta norma acarreaba fuertes sanciones de carcter pecuniarias para el infractor, lo que signific que las autoridades dieran veloz cumplimiento a estos requerimientos.

(d) (e)
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Bill of Rights (1689): Prohibi que se cobraran fianzas excesivas, ya que esa prctica haba restado eficacia al habeas corpus. Segunda Acta de Habeas Corpus (1816): Extendi el habeas corpus a todo tipo de

Pero si se duda si el detenido es libre o siervo, o pende controversia sobre su estado, se ha de apartar de este interdicto, y tratar de la causa de su libertad; porque se determina con razn de que tega lugar este interdicto siempre que sabe de cierto que uno es libre. Pero si se controvirtiese sobre su estado, no conviene que se perjudique al conocimiento de otro juicio (Ley 3, prrafo 7) 55 Si despus que se pidi por este interdicto, quisiese otro pedir por l, es claro que no se le ha de permitir fcilmente, a no ser que pueda decir que el que pidi antes no lo hizo como deba. Por lo cual se permitir segunda vez el uso de este interdicto, con conocimiento de causa, pues en los juicios pblicos se permite decir segunda vez; a no ser que el acusadop primero haya sido condenado por prevaricador. Pero si el reo que fue acusado quiere ms pagar el importe del pleito que exhibir al hombre, no es injusto que se pida muchas veces por este interdicto, o al mismo sin excepcin a otro. 56 TAVOLARI OLIVEROS, Ral (1995): Habeas Corpus, recurso de amparo. Editorial Jurdica. pg. 31.

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detenidos, sin excepcin alguna. Ello, por cuanto hasta la fecha, esta accin slo era procedente cuando la infraccin provena de funcionarios pblicos. A partir de ahora, tambin poda iniciarse un habeas corpus en contra de otro particular.

Chile
El Recurso de Amparo o Habeas Corpus se incorpora a nuestro derecho interno a travs del art. 143 de la Constitucin Poltica de 1833, y traspasada con ciertas modificaciones a la de 1925. En efecto, el art. 143 de la Carta del 33 dispona: Artculo 143. Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos 135, 137, 138 y 13957 podr ocurrir por s o cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado a su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos legales y pondr al reo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos". En tanto, la Constitucin del 25 estableca: Art. 16. Todo individuo que se hallare detenido, procesado o peso, con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores, podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre , a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades legales . Esta magistratura podr decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija". Ambos documentos se asemejan primero porque ninguno designa formalmente al Tribunal competente y slo se refieren a la magistratura que determine la ley, encomendndole al legislador la designacin del rgano jurisdiccional apropiado para conocer de estos asuntos; y tambin porque slo puede ser invocado por el que sea ilegalmente arrestado, detenido o preso, pero no por las dems personas que sufran otro tipo de atentados ilegales a su libertad individual. El gran aporte, sin embargo del Amparo de la Constitucin del 25 est en que faculta al Tribunal para ordenar la libertad del detenido, y no slo ordenar, como sealaba la del 33, que se guarden las formas legales de una detencin por parte de los funcionarios respectivos. En el intertanto, en 1906, Chile dicta el Cdigo de Procedimiento Penal, que, como veremos ms adelante, regul el procedimiento relativo al Amparo Constitucional. El Acta Constitucional N 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, dictada por la Junta de Gobierno de la poca, mantiene el amparo, pero expresamente concedido para ser conocido por la Corte de Apelaciones respectiva, por lo que se identifica el tribunal absolutamente competente, pero sin indicar la competencia relativa. Hasta la fecha, sera la nica norma de rango constitucional que identificara el tribunal llamado a conocer de esta accin.. En la actualidad, el artculo 21 de la Constitucin de 1980 es el que establece la Accin de Amaro, el que ser desarrollado en las lneas siguientes. II. Contextualizacin Jurdica (Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales Clasificacin del amparo constitucional)

Naturaleza Jurdica 1)
El Amparo es una Accin: aunque tradicionalmente, se ha aludido a l como recurso (y la propia Constitucin as lo hace, en su art. 21 inciso 3), en verdad se trata de una Accin, y no de un recurso. Esto, porque la finalidad del Amparo Constitucional no es, necesariamente, impugnar una resolucin judicial, sino que proteger, jurisdiccionalmente, el Derecho a la Libertad Personal y Seguridad Individual, respecto de todo tipo de atentado ejercido por cualquier sujeto. Por lo tanto, el Amparo Constitucional no se encuentra supeditado a ningn proceso judicial preexistente, sino que se trata de una figura autnoma e independiente. Al respecto, Paulino Varas
57

Arts. 135: orden de autoridad competente y su intimacin; 137: lugares de detencin; 138: obligaciones del carcelero; 139: orden de poner al detenido a disposicin del juez.

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insiste en que el amparo sera un recurso (El recurso constitucional de Amparo de 1983, en libro colectivo Recursos de Rango Constitucional); cuestin que autores como Nogueira rebate: Tal posicin nos parece insostenible, desde la perspectiva de que un recurso es un acto del proceso, con lo cual no cabe sino descartar tal vocablo cuando se trata de un nuevo proceso o procedimiento jurisdiccional, el que no tiene por objeto impugnar determinadas resoluciones de un proceso ya existente58.

2)

El Amparo Constitucional chileno constituye una Garanta Jurisdiccional de Derechos. Los Derechos Fundamentales no slo deben ser consagrados o enumerados por las Legislaciones nacionales, sino que adems deben ser protegidos por diferentes mecanismos apropiados, ya que en caso contrario, no seran ms que simples declaraciones de principios, sin aplicacin real. El Amparo, pues, es -junto a la accin de proteccin, a la de reclamacin de nacionalidad y a la de indemnizacin por error judicial- lo que en Doctrina se conoce como una Garanta Jurisdiccional de Derechos Fundamentales (en este caso, de la Libertad Personal y Seguridad Individual del art. 19 N 7 de la CPR), las que se caracterizan por la intervencin de un rgano Jurisdiccional, el que, a travs normalmente de un proceso, procede a resguardar los derechos de los afectados. Ello nos lleva a tener que otorgarle a las regulaciones especficas de esta Accin, un estndar superior de proteccin, por cuanto se encuentran conectadas ntimamente con un Derecho Fundamental, como es el de la Libertad Personal y Seguridad Individual, y por lo tanto, a un lmite del ejercicio de la Soberana Nacional de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 inciso 2 de la carta Fundamental.

3)

El Amparo Constitucional (Habeas Corpus) es un Derecho Fundamental. Nos parece indispensable indicar que el Habeas Corpus no slo es una Garanta de Derechos Fundamentales, sino que es, en s mismo, un Derecho Fundamental. Y esto, porque el que una persona que se encuentra, por ejemplo, privada ilegalmente de libertad, pueda recurrir a un Tribunal para que le proteja, constituye por s sola una prerrogativa independiente, que tambin se vincula con el legtimo Derecho a la Accin o Derecho a la Jurisdiccin, con la Dignidad intrnseca del sujeto y que, por lo mismo, debe ser protegida como tal.

4)

Tal como lo dijimos respecto de la Proteccin, el Amparoes un Derecho que tiene Configuracin Legal, toda vez que la regulacin Constitucional es meramente enunciativa y requiere de desarrollo en la Ley.

Caractersticas Generales de la accin de amparo


Dentro de las caractersticas ms destacables de la accin constitucional de amparo, destacamos:

a)

Implica el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales. Ello se demostrara en la circunstancias de ser un procedimiento no contradictorio, por lo que lo que se busca no es resolver un conflicto jurdico entre partes, sino resolver un conflicto jurdico. b) No conlleva pretensin contra persona determinada. c) No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor. d) Es un procedimiento inquisitivo. El juez cuenta con amplias facultades para realizar diligencias y estimar la prueba.

58

NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2009): Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo I, pg. 337.

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Fuentes Formales de la Accin de Amparo El Amparo tiene tambin una regulacin compuesta por fuentes constitucionales, internacionales, y judiciales administrativas, discutindose en la doctrina si en la actualidad, existe o no regulacin legal del mismo.

(a)

Regulacin Constitucional: El artculo 21 de la Carta Fundamental establece: Art. 21: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o las leyes, podr ocurrir por si, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seala la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado

(b)

Regulacin internacional. Diversos instrumentos internacionales establecen la obligacin de los Estados de establecer esta clase de protecciones. As, el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos consagra, en sus numerales 5 y 6, el derecho del detenido a ser conducido sin demora ante funcionario con competencias jurisdiccionales, y el derecho a recurrir a un Tribunal para que conozca de la presunta ilegalidad de un arresto o detencin y para que ordene su libertad si fuese procedente. En efecto, la citada norma dispone: Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.

(c)

Regulacin administrativa: Se encuentra en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 1932, el cual complementaba la regulacin del procedimiento del Amparo, regulado originalmente en el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906.
40

(d)

Existe regulacin legal? Para responder esta interrogante, debemos recordar que el antiguo Cdigo de procedimiento Penal de 1906 regul el procedimiento conforme al cual deba tramitarse el Amparo contemplado en el art. 143 de la Constitucin Poltica de 1833. Siempre se entendi que dicho procedimiento era tambin el que deba aplicarse a los amparos establecidos en los artculos 16 y 21 de las Cartas de 1925 y 1980 respectivamente. Ahora bien, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, el cual no regula el amparo constitucional, sino slo el amparo legal ante el juez de garanta, se ha discutido en doctrina si ha provocado la desaparicin de toda regulacin legal a esta accin constitucional, o no. La mayor parte de la doctrina (y la Jurisprudencia)es de la opinin que no hay regulacin legal del Amparo Constitucional, sino que su procedimiento aplicable es slo el establecido en el auto acordado antes indicado, para lo cual sealan: (1) con la dictacin del Cdigo Procesal Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal ha quedado derogado in integrum, mediante lo que se conoce como derogacin orgnica; (2) el amparo constitucional no queda desprovisto de regulacin, ya que ella se encuentra en el auto acordado; (3) es correcto que se entienda derogado el Cdigo de Procedimiento Penal en lo relativo al Recurso de Amparo, ya que lo que corresponde es que dicha materia deba regularse en un cdigo o ley de procesos constitucionales como ocurre en el derecho comparado (Nogueira, Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, Tomo I, pg 345) Otros estimamos minoritariamente- que el procedimiento del Amparo Constitucional sigue encontrndose en el Cdigo de Procedimiento Penal, el cual para estos efectos no se encuentra derogado, y sus argumentos son: (1) No es cierto que el nuevo Cdigo Procesal Penal haya derogado el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. En efecto, el artculo 483 del Cdigo Procesal Penal establece una norma de irretroactividad de sus disposiciones (Artculo 483.- Aplicacin de las disposiciones del Cdigo. Las disposiciones de este Cdigo slo se aplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia); mientras que el artculo 484 del mismo cuerpo legal establece un sistema progresivo para su entrada en vigencia, pero en ningn caso ello debe significar una derogacin orgnica del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal59; (2) no puede establecerse que la regulacin va auto acordado sea la nica vlida, puesto que ella, en muchos casos es ms restrictiva que la que estableca el Cdigo de Procedimiento Penal, por lo que dicha decisin atentara en contra del principio de progresividad de los derechos fundamentales; (3) los procedimientos judiciales slo pueden ser regulados por ley y no por normas de inferior jerarqua, como sucede con los autos acordados (19 N 3 inciso 5, y 63 N 3 de la CPR); y (4) por conveniente que parezca que esta materia est regulada en una ley autnoma (como propone Humberto Nogueira), ese argumento no puede ser til para hacer eficacia a una norma legal, en especial porque las leyes no se pueden derogar por conveniencia. Clasificacin del Amparo Constitucional Segn la finalidad perseguida por el Amparo, ste puede ser clasificado en las siguientes categoras:

(a) Amparo Reparador: Corresponde a la modalidad clsica, esto es, aqul amparo que
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La Doctrina y la Jurisprudencia ha entendido que para que opere una derogacin orgnica, una nueva ley debe regular todos los aspectos regulados en la ley antigua, cuestin que no opera en la especie, puesto que el Cdigo Procesal Penal no regula ntegramente lo que regulaba el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. La prueba de ello es que no regula el Procedimiento de Amparo Constitucional. Derogacin orgnica es aquella que se produce cuando una nueva ley regula ntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o ms leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley (Agustn Squella, Introduccin al Derecho, pg. 238). Derogacin orgnica es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de la ley nueva (Alessandri y Somarriva). Derogacin orgnica, entendindose por tal el reemplazo ntegro, por una nueva ley posterior, de lo regulado en la legislacin anterior, aunque no exista incompatibilidad entre sus normas (Tribunal Constitucional, Rol 1231, Considerando 13).

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busca obtener la libertad del individuo cuando ha sido vctima de una detencin ilegal o arbitraria. Opera principalmente por retenciones, arrestos o detenciones que no se ajusten a la Constitucin y las leyes.

(b) Amparo Correctivo: Tiene por finalidad obtener que se adopten las medidas necesarias
para remediar las irregularidades ocurridas durante la detencin; especialmente cuando se refieran a tratamientos inhumanos respecto del privado de libertad. Ejemplos: mantener en un mismo lugar a reos rematados con procesados o a menores con adultos; aislamiento ilegal o arbitrario; detencin en lugares no especialmente habilitados para ello.

(c) Amparo Preventivo: Tiene por objeto, proteger a las personas respecto de amenazas a
su libertad personal o seguridad individual, y busca evitar que tal amenaza se materialice y se configure en verdad un atentado ilegal o arbitrario en contra de aquellos derechos. Este era el caso, por ejemplo, de los sometimientos a proceso del antiguo rgimen procesal penal, los cuales podan llegar a derivar en una medida cautelar privativa de libertad. III. Aspectos Procesales Generales (Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso)

Titularidad de la Accin Constitucional de Amparo


En este punto, hay que distinguir la norma del inciso primero, de la del inciso tercero del artculo 21 de la CPR. 1.- Situacin del Inciso Primero del art. 21 (PRIMERA HIPTESIS): El arrestado, detenido o preso (inciso primero). En trminos muy generales, entenderemos por: (a) Arrestado: El ARRESTO la prdida de libertad decretada por autoridad competente como apremio para el cumplimiento de un determinado deber. No slo la autoridad judicial podra ordenar el arresto de alguien, tambin podra ordenarlo una autoridad administrativa. (b) Detenido: La DETENCIN es una medida cautelar que decreta un juez del crimen (salvo en caso de flagrancia) cuando resulte indispensable para asegurar la accin de la justicia; y (c) Preso: Puede asumir la forma de prisin preventiva, vale decir, una medida cautelar que decreta el juez del crimen, a solicitud del Ministerio Pblico o del querellante, cuando se hubiere formalizado la investigacin. Por extensin, en algunos casos, el trmino preso podra extenderse a personas cumpliendo alguna condena privativa de libertad (cuando la naturaleza del asunto as lo amerite, por ejemplo, en el caso de un amparo correctivo), aun cuando se trate de una sancin diferente a la prisin (esto es, la privacin de libertad de entre uno a sesenta das, segn el art. 25 del Cdigo Penal). 2.- Situacin del Inciso Tercero del art. 21 (SEGUNDA HIPTESIS): El referido inciso seala la expresin toda persona. Por lo mismo, se extiende a cualquier individuo (persona natural) que se encuentre en las hiptesis de vulneracin que establece la misma norma, y que analizaremos ms adelante (toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual)

Comparecencia de la Accin Constitucional de Amparo


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Podr comparecer personalmente el afectado, o cualquiera a su nombre. As lo establece el inciso primero del art. 21 (PRIMERA HIPTESIS), en tanto que el inciso tercero, que regula la llamada SEGUNDA HIPTESIS, establece que el mismo recurso podr ser deducido en la misma forma, por lo que podr ser deducido por el afectado o por cualquiera a su nombre, por aplicacin del inciso anterior. No ser necesario exhibir el mandato para actuar a nombre de otro, y ello porque naturalmente el privado de libertad no se encuentra en condiciones fsicas de concederlo. Materialidad Como la accin de proteccin, el amparo constitucional no requiere mayores formalidades, incluso ni siquiera se exige escrituracin. Por este motivo, podr ser deducido por escrito propiamente tal, por tlex, fax, correo electrnico e incluso verbalmente dejando constancia de esto en la Secretara del Tribunal. Tribunal Competente La Constitucin Poltica no establece el Tribunal Competente para conocer de este recurso, sino que lo delega en la ley, al sealar: a la magistratura que seala la ley. Es, sin embargo, el Cdigo Orgnico de Tribunales el que establece que el amparo constitucional ser conocido en primera instancia por las Cortes de Apelaciones (art. 63 N 2, letra b) y en segunda instancia por la Corte Suprema (art. 98 N 4). En relacin con la competencia relativa, se ha discutido, si es competente la Corte correspondiente al lugar donde se dict la orden, o donde se encuentra el detenido, o donde tiene domicilio el afectado, ya que no est resuelto por las normas sealadas. En la prctica, la situacin funciona as: a) Si el acto ilegal ha emanado de un Tribunal Ordinario: ser competente la Corte de Apelaciones jerrquicamente superior (por aplicacin del art. 110 del Cdigo Orgnico de Tribunales (regla del grado). b) Si el acto es de diferente naturaleza: ser competente la Corte de Apelaciones del domicilio del afectado. Causales Nuevamente, debemos hacer la necesaria distincin entre las llamadas dos Hiptesis: a) Causal en la Primera Hiptesis: El hallarse arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes (inciso primero). Esta infraccin puede deberse a vicios de forma (orden emana de autoridad incompetente, o que no haya cumplido con los requisitos legales, o si el detenido no es puesto a disposicin del juez dentro de las 24 horas siguientes a la detencin), o de fondo (orden expedida fuera de los casos contemplados en la ley, o sin mrito suficiente). Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador o correctivo, pero no preventivo. b) El haber ilegalmente sufrido cualquier otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual (inciso tercero). Respecto a la definicin de privacin, perturbacin o amenaza, estaremos a lo explicado a propsito de la accin de proteccin. Esta causal puede dar origen a un habeas corpus reparador, correctivo, o preventivo, ya que se extiende tambin a las amenazas. De quin puede provenir el agravio (legitimacin pasiva)
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El amparo constitucional puede ser deducido por actos arbitrarios o ilegales, provenientes de cualquier origen, y no solo respecto de actuaciones judiciales. Desde ese punto de vista, podra provenir por ejemplo de una autoridad administrativa, del poder judicial, o incluso de sujetos privados. Derechos protegidos a) Primera Hiptesis (art. 21 inciso primero): Protege la Libertad Personal y Seguridad Individual, pero slo en lo relativo a la legalidad del arresto, detencin o prisin de una persona. No ampara los dems derechos comprendidos dentro de la Libertad Personal y Seguridad Individual. b) Segunda Hiptesis (art. 21 inciso tercero): A diferencia del caso anterior, el Amparo Constitucional protege el derecho a la libertad personal y seguridad individual ntegramente, puesto que el texto constitucional no distingue. Compatibilidad con otras acciones El amparo constitucional es compatible, al igual que la accin de proteccin, con otros tipos de acciones o recursos legales dirigidos al mismo efecto. No obstante ello, debemos dejar constancia que el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal (que como vimos, se discute si se aplica hoy, o no) establece que el amparo proceder si no se hubiere deducido los otros recursos legales. Por lo tanto, esta norma establecera una especie de incompatibilidad con otras acciones: si ya se ha intentado otro tipo de recurso, entonces no procedera el amparo. Esta excepcin es, a todas luces, inconstitucional, puesto que restringe la posibilidad de hacer valer el amparo constitucional en trminos que la Carta Fundamental no acepta. Finalidad del Amparo Constitucional Tal como en la Proteccin, el Amparo Constitucional busca, en trminos generales: (1) que se restablezca el imperio del derecho; y (2) que se asegure la debida proteccin del afectado. Estas finalidades genricas, sin embargo, se pueden concretar mediante la adopcin, por parte del Tribunal, de las siguientes medidas: (a) ordenar que se guarden las formalidades legales que no se hayan cumplido; ordenar que el individuo sea trada a su presencia (habeas corpus en sentido estricto), orden que ser precisa o ineludiblemente obedecida, por todos los encargados de privacin de libertad; (c) decretar, despus de or al recurrente, su libertad inmediata; (d) hacer que se reparen los defectos legales; y/o (e) poner al afectado a disposicin del juez competente.

(b)

IV. Anlisis del procedimiento del Amparo (Plazo Tramitacin en primera Instancia - Apelacin)

Plazo para interponer el recurso.


El amparo constitucional no reconoce plazo alguno, por lo que podr interponerse mientras est vigente la situacin que cause agravio o amenaza en el afectado.

Tramitacin ante la Corte de Apelaciones (primera instancia)


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De acuerdo al artculo 21 de la CPR, la magistratura deber proceder breve y sumariamente, lo que se ve reforzado por lo dispuesto en el art. 308 del Cdigo de Procedimiento Penal, el que establece que el tribunal fallar el recurso en el trmino de veinticuatro horas Sin embargo, si procediese decretar alguna diligencia de investigacin, este plazo podr ampliarse hasta por seis das.

Apelacin
De acuerdo al art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, la resolucin de la Corte de Apelaciones, ser apelable para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo perentorio de 24 horas. La apelacin se conceder en ambos efectos, pero slo en el efecto devolutivo cuando sea favorable al recurrente de amparo. IV. Paralelo entre Amparo Constitucional y Amparo Legal (Norma Legal - Diferencias) Norma Legal El cdigo Procesal Penal contempla una accin de amparo, la cual tiene rango legal, que se tramita ante el Juez de Garanta, y que est consagrada en el artculo 95 del referido Cdigo, el cual establece: Art. 95: Amparo ante el juez de garanta. Toda persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes. El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquel del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior. Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica Diferencias entre ambos amparos De acuerdo al art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, la resolucin de la Corte de Apelaciones, ser apelable Las principales diferencias entre el Amparo Constitucional y el Legal son:

(a)

Carcter del Amparo. El amparo constitucional (art. 21 de la Carta Fundamental) tiene carcter reparador, correctivo y preventivo; el legal (art. 95 del Cdigo Procesal Penal) en cambio, es slo reparador y correctivo, mas no preventivo.

(b)

Fuente formal: El Amparo Constitucional se encuentra regulado en la Constitucin, en el respectivo auto acordado, y se discute si lo est tambin en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. El Amparo legal, se encuentra regulado en el Cdigo Procesal Penal. Ambos, sin embargo, obedecen a mandatos de los Tratados Internacionales, segn ya vimos.

(c)

Objeto protegido. El amparo constitucional resguarda la Libertad Ambulatoria (o libertad personal) y la Seguridad Individual; el amparo legal preserva la Libertad Ambulatoria y la fiel observancia de las normas que regulan la privacin de libertad.
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(d)

Fuente del agravio contra el que se recurre. El amparo constitucional procede contra actos de cualquier origen; el legal no procede en contra de resoluciones judiciales (art. 95 inciso 3). Nos gustara agregar, sin embargo, que creemos que no obstante lo sealado, el acto en contra del cual se accione va amparo legal, debe estar originado en la tramitacin de un proceso penal especfico, ya sea por actos del Ministerio Pblico, de la Polica, o de particulares, pero que no procedera respecto de conductas externas o ajenas a un juicio o investigacin de carcter penal, respecto de los cuales, s podra intentarse el Amparo Constitucional.

(e)

Tribunal competente. El amparo constitucional se tramita ante las Cortes de Apelaciones y Suprema, en primera y segunda instancia respectivamente (segn lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales); en cambio el amparo legal tiene al juez de garanta como el tribunal competente para conocerlo, quien lo hace adems en nica instancia. ANEXO AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA, DE 19 DE DICIEMBRE DE 1932, SOBRE TRAMITACION Y FALLO DEL RECURSO DE AMPARO En Santiago, a diecinueve de diciembre de 1932, se reuni en acuerdo extraordinario la Excma.Corte Suprema, presidida por don Humberto Trucco y con asistencia de los Ministros seores:Novoa, Burgos, Alonso, Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos, Fontecilla, Hermosilla y Robles, y entr a considerar los entorpecimientos y dilaciones que ha observado en la tramitacin y fallo de los recursos de amparo que por la va de la apelacin han llegado en este ltimo tiempo a conocimiento de la Corte Suprema, por lo cual ha credo necesario adoptar algunas recomendaciones a fin de que las Cortes llamadas a conocer de esos recursos las aprecien en su oportunidad. Este recurso que la Constitucin establece en su artculo 16 a favor de toda persona que se hallare detenida, procesada o presa con infraccin de las garantas individuales que la misma Carta determina en sus artculos 13, 14 y 15, o de las formalidades de procedimiento sealadas en el Cdigo respectivo, tiende no tan slo a garantir la libertad de los ciudadanos para permanecer en cualquier punto de la Repblica, trasladarse de uno a otro o salir del territorio a condicin de guardar los reglamentos de polica, sino tambin a sancionar a los que abusando de su autoridad o arrogndose facultades que no tienen, priven a las personas de uno de los ms importantes derechos dentro de un pas regularmente constituido. Para la eficacia y verdadero valor de ese recurso ha querido la ley que est al alcance de todos los habitantes y para ese fin autoriza ejercitarlo no solamente al interesado, sino tambin a cualquiera persona capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, a hacer uso en todas sus fases de los ms rpidos medios de comunicacin, y, principalmente, que sea resuelto a la mayor brevedad y no cuando el mal causado por una prisin injusta haya tomado grandes proporciones o haya sido soportado en su totalidad. Esta Corte ha podido notar en muchos de esos recursos que no obstante las prescripciones claras y terminantes del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, se ha dictado en ellos la sentencia respectiva despus de varios das y aun semanas de estar iniciados, siendo que el artculo 330 ordena que el Tribunal deber fallarlos en el trmino de veinticuatro horas. Es verdad
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que en muchas ocasiones, por causas ajenas al Tribunal, ese plazo se excede, aun a los trminos sealados en el inciso segundo de ese artculo, pero a evitar esa grave dilacin tienden principalmente las recomendaciones que se encarecen a las Cortes de Apelaciones. Como causa de inobservancia de la ley con relacin al plazo, aparece, en primer trmino, el retardo con que las autoridades requeridas para que informen sobre la efectividad del amparo cumplen con el deber de llenar ese trmite, indispensable para que la Corte se forme concepto de la causa de la detencin o prisin y de la facultad con que ha obrado la autoridad que la orden o llev a efecto; y si bien en muchos casos no est dentro de las facultades del tribunal llamado a conocer del recurso tomar respecto de algunas de esas autoridades las medidas que tiendan a remediar ese incumplimiento, que por las circunstancias en que se opera causa graves molestias, pueden las Cortes adoptar las providencias que induzcan a cumplir oportunamente con su deber a los aludidos funcionarios. Para remediar en lo posible los inconvenientes o entorpecimientos que impidan resolver dentro del plazo fijado por la ley el recurso de que se viene tratando, esta Corte Suprema estima conveniente recomendar a las Cortes de Apelaciones que encarezcan a los funcionarios de su dependencia la mayor atencin y vigilancia en esos expedientes. Desde luego, el secretario consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se deduce el amparo y la pondr en el acto en manos del relator para que inmediatamente d cuenta al Tribunal y ste provea lo pertinente. Se vigilar el envo de las comunicaciones que se dispongan y en caso de decretarse que informen directamente funcionarios subalternos (Prefectos de Carabineros, Jefes de Investigaciones, Jueces de Subdelegacin u otros), se dar a la vez conocimiento a los Jefes o superiores de esos Servicios que a su subordinado se le ha pedido un informe y tengan as conocimiento de la forma como stos llenan sus deberes. Si la demora de esos informes excediese de un lmite razonable, deber el Tribunal adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho, y, en ltimo caso prescindir de ellos para el fallo del recurso, sin perjuicio de adoptar, si lo estimare indispensable, las medidas que sealan los artculos 331 y 332 del Cdigo de Procedimiento Penal. No sera posible dejar la libertad de una persona sometida al arbitrio de un funcionario remiso o maliciosamente culpable en el cumplimiento de una obligacin. Una vez en estado de fallarse, se dispondr que el recurso se agregue extraordinariamente a la tabla del mismo da y resolverlo con preferencia a cualquier otro asunto, cuidando de no acceder a la suspensin de la vista sino por motivos graves e insubsanables del abogado solicitante. Una medida que se hace indispensable adoptar y que la precisan los continuos reclamos que formulan los afectados por detenciones injustificadas, es la falta de cumplimiento que en muchas ocasiones se niega a las sentencias que acogen un recurso de amparo. Aparte del desprestigio que para las resoluciones judiciales importa ese incumplimiento y la burla que se infiere a la majestad de la ley, semejantes actos constituyen delitos que con penas muy severas sanciona nuestra legislacin. Para exigir el respeto y acatamiento que merecen los fallos judiciales y sancionar a los que, quebrantando disposiciones expresas del Cdigo Penal, se niegan o excusan cumplirlos, se recomienda como necesario que una vez acogido un recurso y ordenada la libertad del detenido o preso, cuide el Tribunal que su sentencia sea debidamente cumplida, para lo cual requerir, en los casos
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que estime necesario, un inmediato informe del funcionario encargado de darle aplicacin o del jefe del establecimiento donde se encontraba el amparado. Considera la Corte Suprema que las recomendaciones que quedan anotadas habrn de contribuir a hacer ms expedito y eficaz un recurso que por su importancia y la gravedad del mal llamado a reparar lo confa la ley al conocimiento de los Tribunales Superiores, y espera que su aplicacin como las de otras medidas que tiendan a ese fin ofrecern a los ciudadanos la garanta del ms amplio respeto y proteccin a uno de los ms importantes derechos consagrados por nuestra Constitucin. Se orden transcribir este acuerdo a las Cortes de Apelaciones y se firm para constancia.-Humberto Trucco.- C. Alberto Novoa.- Romilio Burgos.- Roberto Alonso.- Gregorio Schepeler.-Alfredo Rondanelli.- G. Silva Cotapos.- Mariano Fontecilla.- N. Hermosilla.- Eulogio Robles.-Claudio Droguett P.-, Secretario.

QUINTA UNIDAD: ACCIN DE AMPARO ECONMICO SUMARIO: I. Contextualizacin Histrica; II. Contextualizacin Jurdica; III. Aspectos Procesales Generales; IV. Procedimiento; V. Paralelo con la Accin de Proteccin I. Contextualizacin Histrica El Amparo Econmico nace en Chile, bajo un proyecto de ley que intentaba regular el rol del Estado Empresario, el cual finalmente no fue aprobado (salvo en lo referente a este recurso), por cuanto se estim en su oportunidad que en verdad se creaba un verdadero orden pblico econmico legal, paralelo al de origen constitucional, que en verdad es el que estatuye sus bases esenciales. De este proyecto, slo subsistieron dos artculos. Uno de ellos, fue el artculo 6 del referido proyecto, y que hoy resulta ser el artculo nico de la Ley N 18.971 publicada el 10 de Marzo de 1990 (el otro se transform en la ley 18.965 que establece la obligacin del Estado de vender dentro de un ao, los derechos en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva). II. Contextualizacin Jurdica (Naturaleza Jurdica Caractersticas Fuentes Formales De la especial situacin del auto acordado sobre accin de proteccin)

Naturaleza Jurdica 5)
El Amparo Econmico es una Accin: De la misma manera como hemos venido haciendo referencia en casos anteriores, el amparo econmico es una accin, y no un recurso, puesto que no tiene por objeto impugnar resoluciones judiciales.

6)

El Amparo Econmico constituye una Garanta Jurisdiccional de Derechos?. En este punto, aparentemente podra sostenerse que el objeto del amparo econmico es la proteccin del derecho fundamental a desarrollar cualquiera actividad econmica, del art. 19 N 21 de la Carta Fundamental.
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Sin embargo, para comprender correctamente lo que ocurre con el amparo econmico, debemos asumir que en nuestro sistema constitucional, la Libertad en general, y la Libertad econmica en particular tiene una triple dimensin. Opera como valor, como principio y como derecho fundamental. Como valor, la libertad es algo que se busca, es una orientacin. Como principio, es una directriz que se extrae desde el propio texto constitucional, que cruza toda su normativa. Y como derecho, opera como una facultad protegida jurdicamente, y que se subjetiviza en la persona de su titular. Por la redaccin de la ley, nos parece que lo que protege esta accin es el valor constitucional de la libertad econmica, pero no el derecho a la libertad econmica. Ello se demuestra porque, tal como veremos, quien lo puede interponer no es slo el afectado por un derecho (ya que es una accin popular), y porque el Tribunal carece de facultades para dar debida proteccin del afectado.

7)

Por las razones antes dichas, nos parece que al no ser tcnicamente una accin protectora de derechos, no constituira un derecho en s mismos, en los trminos sealados respecto de la Proteccin y el Amparo.

Caractersticas Generales de la accin de amparo econmico


Sobre el particular, destacamos:

e)

Si entendemos que esta accin no busca la proteccin de derechos fundamentales, esta accin no Implicara el ejercicio de atribuciones conservadoras de los Tribunales, sino las atribuciones jurisdiccionales ordinarias. f) g) No conlleva pretensin contra persona determinada. No persigue responsabilidad civil ni penal del ofensor.

Fuentes Formales del Amparo Econmico


El amparo econmico constituye una accin de origen y rango legal, no constitucional. Se encuentra regulado por la Ley 18.971 del 10 de Marzo de 1990, la cual en su artculo nico as lo consagra. Ley 18.971. Artculo nico: Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados. La accin podr intentarse dentro de los seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado Debemos recordar, por su parte, que el artculo 19 N 21 de la Constitucin dispone: Art. 19: La Constitucin asegura a todas las personas:
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21.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado; III. Aspectos Procesales Generales (Titularidad Comparecencia Materialidad Tribunal Competente Causal Derechos Protegidos Legitimacin Pasiva Compatibilidad con otras acciones Finalidad del Recurso) Titularidad De acuerdo a la ley de amparo econmico, cualquier persona podr ejercer este recurso, ya que el actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados (inc. 2), o sea, se trata de una accin popular. La distincin entre una accin pblica y una accin popular, como la de la especie, es que mientras la primera, siempre ha de invocarse igualmente algn inters, aunque sea el inters pblico; en la segunda, no es necesario invocar inters alguno.

Comparecencia
Se aplicarn las reglas generales, por lo que requerir patrocinio de abogado habilitado y representacin por mandatario judicial. Materialidad Por aplicarse el procedimiento establecido para el Amparo Constitucional, el amparo econmico no requiere formalidad alguna, pudiendo incluso interponerse verbalmente, en los trminos referidos en su oportunidad. Tribunal Competente Son competentes la Corte de Apelaciones en primera instancia, y la Corte Suprema en segunda. Sin embargo, aun en el caso que la sentencia de primera instancia no fuere apelada, igualmente debern elevarse los autos a la Corte Suprema, ya que est sometida al trmite de la Consulta. . Causal La causal que permite interponer este recurso o accin, es la infraccin al artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. Sobre ella, debemos necesariamente, hacer los siguientes comentarios:

a)

Qu significa infraccin? En principio, por infraccin, debiramos entender todo acto u omisin que signifique un atentado a dichos derechos, no obstante las Cortes lo han restringido slo a actos y no a omisiones. Ellas tambin han estimado que slo se refiere a privaciones o perturbaciones al ejercicio de estos derechos, pero no a amenazas, ya que stas no constituyen infraccin.

b) -

Cul es la norma especfica que resulta protegida por la accin constitucional? A pesar de lo aparentemente evidente de la norma legal, debemos sealar tres perodos diferentes: Desde 1989 a 1995. Siguiendo un criterio de interpretacin histrico, las Cortes entendieron que si la intencin original del legislador era regular la situacin del Estado Empresario, entonces, el Amparo Econmico slo sera apto para denunciar infracciones relativas al inciso segundo del
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art. 19 N 21, justamente relativas a dicha actividad estatal de carcter empresarial. Desde 1995 a 2009. En 1995 comienza a configurarse una nueva tendencia jurisprudencial, dirigida a entender que si la ley no distingue, no le corresponde al intrprete hacerlo. Por lo mismo, la ley de amparo econmico servira para denunciar infracciones al art. 19 N21 de la Constitucin in integrum, vale decir, tanto en relacin con el inciso primero (derecho a desarrollar actividades econmicas) como con el inciso segundo (reglas del Estado Empresario). Desde 2009: En dicho ao, vuelve a aparecer la primera tendencia, en el sentido de que bajo una interpretacin histrica, lo que quiso el legislador fue evitar la vulneracin de las reglas sobre Estado Empresario, por lo que slo procedera el amparo econmico por vulneraciones al inciso primero del art. 19 N 2160. . Compatibilidad con otras acciones En principio, el amparo econmico sera compatible con otras acciones. Sin embargo, al adoptarse las normas relativas al Amparo Constitucional, debe recordarse que el art. 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece que ste proceder si no se hubiere deducido los otros recursos legales. Sobre este punto debiramos aclarar eso s que si bien, en su oportunidad dijimos que el art. 306 recin citado debiera ser considerado inconstitucional, por restringir el legtimo derecho al Habeas Corpus, dicha inconstitucionalidad no operara en relacin con el amparo econmico. En efecto, respecto del amparo econmico, no se produce una pugna entre dos normas de diferente jerarqua, sino solo entre dos normas legales. Por lo mismo, tal inconstitucionalidad no existe, y la diferencia entre ambas disposiciones deber ser resuelta por otras vas, como por ejemplo, aplicando la regla de la especialidad o de la ley posterior. . Finalidad del Recurso
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La Corte Suprema resolvi el 2009: Tercero: Que el artculo nico de la Ley 18.971, si bien denota claridad en su tenor literal, no ocurre lo mismo con su sentido, que resulta ambiguo en cuanto a la finalidad que tuvo en vista el legislador al establecerlo, situacin que ha dado pbulo a la divergencia de opiniones sustentadas sobre el punto a que se hizo referencia precedentemente; Cuarto: Que en pos de una conclusin correcta en torno a esta materia, obligadamente ha de acudirse a otros principios de interpretacin ms all del elemento gramatical, entre aquellos comprendidos en las reglas de hermenutica que contempla el prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, como el lgico-histrico, que busca descubrir la intencin o espritu de la ley en la historia fidedigna de su establecimiento (artculo 19 inciso 2) y el elemento sistemtico, por el que se pretende alcanzar el mismo objetivo en la unidad o conexin que las diversas instituciones guardan en el conjunto del ordenamiento jurdico (artculo 22); Quinto: Que el enfoque histrico de la norma en estudio hace indispensable considerar el proyecto de ley remitido por el Presidente de la Repblica a la Junta de Gobierno rgano legislativo de la pocacon fecha 7 de septiembre de 1989, bajo el rtulo Regula la Actividad y Participacin Productiva del Estado y sus Organismos. En el Mensaje con que se acompa dicho proye cto se enunciaban como postulados esenciales del mismo los que propiciaban la iniciativa particular en la actividad econmica y la excepcionalidad de la intervencin en ella por parte del Estado empresario, consignndose en semejante contexto tres clases de normas: unas, de carcter general, aplicables a toda legislacin relativa a la actividad empresarial del Estado o en que a ste le quepa participacin; otras, en que se fija el mbito dentro del cual el Estado desarrollar actividades de ese tipo; y una, en particular, donde se establece un recurso jurisdiccional para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econmica; Sexto: Que la frase con que finaliza el considerando anterior permite inferir que con el recurso jurisdiccional a que ella alude se propende a amparar la garanta constitucional de la libertad econmica frente al Estado empresario, cuando ste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden Pblico Econmico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad, interviene en el campo econmico no acatando las limitaciones contempladas en el antes citado artculo 19 N21 inciso 2 de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizacin de una ley de qurum calificado o sin sujetarse a la legislacin comn aplicable en dicho mbito a los particulares; Sptimo: Que siguiendo la esbozada lnea de razonamiento, cabe apuntar que de los seis artculos de que se compona el proyecto en comento, slo dos de ellos se concretaron en leyes, ambas publicadas en el Diario Oficial del 10 de marzo de 1990. Uno fue el artculo 5, que pas a constituir la Ley N 18.965, donde se establece la obligacin del Estado en orden a vender en el plazo de un ao los derechos que tuviere en sociedades respecto de materias ajenas al objeto para el cual se encontrara autorizado a participar o que excedieron la autorizacin legal respectiva. El otro artculo del proyecto que alcanz consagracin normativa y que interesa al presente anlisis- fue el nmero 6, que se tradujo, con algunas modificaciones de menor entidad, en la Ley N 18.971; Octavo: Que las reflexiones que se vienen de des arrollar permiten inferir que el legislador de la Ley N 18.971 instituy un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infraccin a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica; determinacin que, de seguro, obedeci al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de proteccin contemplado en el artculo 20 de la misma Carta careca de la aptitud requerida para constituir un resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar dicha garanta esencial; Noveno: Que a la misma conclusin se arriba interpretando sistemticamente la Ley N 18.971 y el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Mientras este ltimo precepto, en efecto, establece una accin el llamado recurso de proteccin- a favor de quien, como consecuencia de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de terceros, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de determinados derechos o garantas esenciales entre las que se incluye la sealada en el artculo 19 N21 de la Carta-, el artculo nico de la Ley N 18.971, en que se regula el denominado amparo econmico, prescribe que cualquiera persona puede denunciar las infracciones al recin aludido artculo 19 N 21, sin que el actor necesite tener inters actual en los hechos a que se refiere la denuncia. Crea as la Ley N 18.971 una accin popular, que trasunta el designio del legislador en orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad econmica no en cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos particulares en su inters personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de Orden Pblico Econmico consagradas en el tantas veces mencionado artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica. La generacin de un instrumento jurdico especfico en defensa de esta garanta, sin duda, se hizo patente para el legislador -segn antes se hizo notarfrente a la insuficiente eficacia del recurso de proteccin para asumir ese rol en diversos aspectos, tales como la explicable falta de motivacin de las personas, individualmente consideradas, para deducir un recurso de proteccin en resguardo del derecho a la libertad econmica como un

derecho de carcter general, al no sentirse afectadas en un derecho subjetivo que les concierna en lo particular (Laboratorio Quimagro con Servicio Agrcola y Ganadero; Rol 3224-2009; fuente: www.poderjudicial.cl )

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A partir de una jurisprudencia reciente, se ha estimado que la sentencia que acoja el recurso, slo podr constatar la efectividad de la infraccin, pero que en ningn caso podr adoptar medidas concretas que tengan por objeto asegurar el legtimo ejercicio del derecho. Vale decir, la sentencia recada en el amparo econmica es meramente declarativa, segn lo estimado por la Corte Suprema a partir del ao 2001, fallo que permitir iniciar una segunda accin que tenga por objeto, obtener por parte de los Tribunales dicha proteccin del afectado. Esta ltima gestin se tramitara conforme a las reglas del procedimiento ordinario. IV. Procedimiento de Amparo Econmico (Plazo Tramitacin - Sentencia )

Plazo para interponer la accin


Deber interponerse dentro del plazo de 6 meses desde que se hubiere cometido la infraccin. . Tramitacin Se tramitar de acuerdo a las reglas propias al amparo constitucional, con la nica salvedad que en caso de no ser apelada la sentencia de primera instancia, igualmente ser elevada en consulta a la Corte Suprema. . Sentencia La sentencia podr ser apelada para ante la Corte Suprema, dentro de un plazo de 5 das, y como vimos, en caso de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de sus Salas. Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado. V. Paralelo entre Amparo Econmico y Recurso de Proteccin Finalmente, se hace necesario revisar las semejanzas y diferencias que existen entre la Accin Constitucional de Proteccin y el Recurso de Amparo Econmico. En primer lugar, indicar que son muchas las semejanzas entre ambos: - los dos son acciones que forman parte del derecho procesal constitucional; - los dos se ejercen ante la Corte de Apelaciones en primera instancia; - los dos son aptos para reclamar por infracciones al art. 19 N 21 de la Carta Fundamental; etc. En el cuadro que se indica a continuacin, sin embargo, se observarn las principales diferencias entre el Amparo Econmico y la Accin Constitucional de Proteccin: Proteccin Origen Derechos protegidos Omisin Requisitos o Constitucional CPR) (art. 20 Amparo econmico Legal (N 18.971) Slo la garanta del art. 19 N 21 No procede por omisiones. Podr interponerse por
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Todos las garantas enunciadas en el art. 20 CPR Procede en contra de omisiones Basta que conste por

formalidades Procedimient o Plazo de interposicin Titular Consulta Facultades del Tribunal

escrito Cuenta con procedimiento propio 30 das desde el acto u omisin El afectado (por s o por cualquiera a su nombre) No procede la consulta ante la Corte Suprema Puede adoptar las medidas que fueren necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Siempre ser compatible.

cualquier va, incluso verbalmente Le es aplicable el procedimiento del Amparo Constitucional. 6 meses desde la infraccin Cualquier persona (es accin popular) Procede, si la sentencia de primera instancia no hubiere sido apelada Constata la existencia de la infraccin, pero es una sentencia meramente declarativa. Si se aplica el art. 306 del C. de Procedimiento Penal, no procedera si se hubiere intentado previamente otro recurso.

Compatibilida d con otras acciones

SEXTA UNIDAD: ACCIONES RELACIONADAS CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD (GENERALIDADES) SUMARIO: I. El Control de Constitucionalidad; II. Los grandes modelos de Control de Constitucionalidad; III. El Tribunal Constitucional chileno. I. El Control de Constitucionalidad (Concepto Clasificacin) Concepto El control de constitucionalidad consiste en un procedimiento por el cual se evala, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurdico, de un proyecto de tal, o de la aplicacin del mismo a un caso concreto, en relacin con la Constitucin, de manera de establecer su conformidad o disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitucin. El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para asegurar el principio de Supremaca Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las normas sean constitucionales tanto en el fondo como en la forma,. Este control debe ser desarrollado por uno o ms rganos del Estado, segn el modelo de justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada Estado, y que revisaremos oportunamente.

Clasificacin
La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad, a saber: (a) Control de constitucionalidad Preventivo (tambin llamado ex ante o a priori). Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se analiza en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que sea promulgada y publicada. El control preventivo puede a su vez, ser: - Obligatorio. Corresponde a la situacin que experimenten determinadas normas que, por mandato constitucional, deben pasar por este control preventivo. - Eventual. Es aquel que slo se realiza a peticin de algn sujeto legitimado para ello.
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(b) Control de Constitucionalidad Represivo (tambin conocido como ex post o a posteriori). Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley, una vez que ella ha sido promulgada y publicada. El control represivo, por su parte, puede ser: Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la aplicacin de una norma en un caso especfico. Tiene efectos particulares (por regla general), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto. Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la Constitucin, y el contenido o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta declaracin tiene efectos generales, y se debe decretar su expulsin del ordenamiento jurdico respectivo. Quien ha graficado correctamente las ventajas y desventajas de los sistemas de control preventivo y represivo de constitucionalidad es Andrs Bordal61, quien seala: - Ventajas del control preventivo: es el mejor sistema para el control de tratados internacionales; asegura el principio de igualdad ante la ley que se vulnera en los controles represivos concretos para casos especficos; y solucionan con rapidez los conflictos constitucionales. - Desventajas del control preventivo: se tiende a politizar el Tribunal Constitucionalidad; se promueve las cuestiones sobre su legitimidad al aparecer como un rgano que se para de frente ante un rgano representativo como es el Parlamento; se dificulta advertir los conflictos que pueden llegar a ocasionarse con la aplicacin prctica de la norma62. - Ventajas del control represivo: centralidad en la tutela de los derechos fundamentales; acentuacin del proceder del Tribunal Constitucional; mejor articulacin entre la actividad del TC y de la justicia ordinaria. - Desventajas del control represivo: se puede generar un vaco normativo, con la declaracin de inconstitucionalidad de leyes. II. Los Sistemas de Control de Constitucionalidad (Clasificacin de los sistemas de control de constitucionalidad Los grandes modelos de justicia constitucional La situacin chilena)

Clasificacin de los sistemas de control de constitucionalidad


En este apartado, trataremos de clasificar los modelos de control de constitucionalidad, y no la clasificacin de los controles propiamente tal. Vale decir, lo que nos ocupar, ser la forma como los Estados estructuran orgnica y procedimentalmente la defensa de la supremaca constitucional. Al respecto, el profesor Nstor Pedro Sags63 realiza un completo anlisis acerca de los diferentes sistemas de controles de constitucionalidad en el mundo. Intentando resumir estos criterios, debemos destacar los que nos parecen ms relevantes: (a)Segn la admisin o no del sistema de control de constitucionalidad: - Sistemas que admiten controles de constitucionalidad: constituye la regla general. - Sistemas que no admiten control de constitucionalidad: Reino Unido, Luxemburgo, Vaticano. (b)Segn la naturaleza del rgano que realiza el control de constitucionalidad: - Control desarrollado por rganos polticos: es el caso de China y Cuba donde el control lo desarrolla el propio Parlamento; o el caso del transitorio Consejo de la Revolucin (19761982) portugus. Tambin destaca el caso del Consejo de Custodios de Irn, que realiza una revisin entre las leyes internas y el Corn, norma suprema del Estado y que se ubica incluso por sobre la Constitucin Jurdica.

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BORDALI SALAMANCA, ANDRES(2003): Anlisis crtico del control preventivo y represivo de constitucionalidad de las normas jurdicas por los Tribunales Constitucionales, en Libro colectivo Jurisdiccin Constitucional en Chiley Amrica Latina; presente y perspectiva, Editorial Lexisnexis y Universidad de Talca, pgs 213-254.
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Hemos eliminado otras dos circunstancias, por ser anacrnicas a esta fecha: pugna de la interpretacin del TC contra la interpretacin que la Corte Suprema efectuaba en sede de inaplicabilidad; y debilidad del Tribunal Constitucional slo poseedor de un control preventivo y no represivo (actualmente, ambas circunstancias modificadas constitucionalmente desde 2005)
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SAGES, NESTOR (2002): Derecho Procesal Constitucional, Tomo I, Edicin Astrea, Buenos Aires, pp. 35-93

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Control desarrollado por tribunales ordinarios: se trata de un control que es ejercido directamente por los rganos pertenecientes al Poder Judicial. A su vez, este modelo admite dos formas diferentes: o Control Difuso: opera cuando cualquier tribunal ordinario, de cualquier rango o jerarqua puede desarrollar este control. As ocurre en Argentina, Canad, India o Estados Unidos. o Control Concentrado: opera cuando el control slo lo puede desarrollar el rgano de la ms alta jerarqua judicial. As sucede en Costa Rica, Uruguay y Paraguay. Tambin ocurra esto en Chile, mientras el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad estuvo bajo la competencia de La Corte Suprema. Control desarrollado por Tribunales Constitucionales: Se trata de rganos especializados en la funcin de control de constitucionalidad (ejemplos: Austria, Alemania, Chile, Espaa, Per, Blgica). En algunos casos, incluso los Tribunales Constitucionales pueden pertenecer al Poder Judicial, pero ello no le quita su condicin de Tribunal Constitucional, ya que sigue siendo un rgano dedicado exclusivamente al control, tal como sucede en Alemania, Bolivia o Colombia. Tambin podemos mencionar que en algunos sistemas, incluso existiendo Tribunales Constitucionales, tambin algunas funciones de control de constitucionalidad son entregadas a los rganos judiciales ordinarios, como se advierte en Chile, Ecuador, Per o Colombia.

(c) Segn la composicin del rgano: - rganos Letrados: Compuestos por personas que ostentan el ttulo de abogados. Constituye la regla general. - rganos Legos: Sus miembros no son abogados. Ejemplos. Consejo de los Custodios de Irn64, y Consejo de la Revolucin en Portugal - rganos Mixtos: Es el caso del Consejo Constitucional francs, compuesto adems de los jueces, por los Ex Presidentes de la Repblica. (d)Segn el radio de accin del control de constitucionalidad: - Control Total: Es el que se ejerce en relacin con cualquier tipo de norma, de accin u omisin de los rganos del Estado. Por motivos polticos (democrticos), esta modalidad o no existe en ningn sistema jurdico o bien, se da por la combinacin de rganos de diferentes naturalezas, o sea, repartida entre Tribunales Constitucionales, Contraloras, Tribunales ordinarios, Ombudsmen, etc. - Controles Parciales por Accin: Slo se controlan acciones que pudiramos llamar positivas. En este caso, slo se controlan normas efectivamente dictadas o en proceso de dictacin. - Controles Parciales por Accin y Omisin: En estos casos, el control tambin permite al Tribunal que ordene regular por ley, normas que la Constitucin hubiere ordenado dictar, lo que no ha hecho el rgano legislativo. Cuenta con esta facultad, el Tribunal Constitucional portugus, el Supremo Tribunal brasileo, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Venezuela.

Los grande modelos de justicia constitucional


Sin lugar a dudas, ms all de las diversas categoras que puedan estudiarse acerca de los diferentes sistemas de Justicia Constitucional, es posible resaltar los dos grandes modelos que conoce el Derecho Comparado occidental. Nos referimos al modelo norteamericano (o de control difuso), y el modelo austriaco o europeo (o de control concentrado). a) El Modelo norteamericano o de control difuso

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El caso iran no es tan claro, puesto que los Custodios son los sabios conocedores del Corn, documento que en la prctica, opera como norma jurdica, ya que se trata de un modelo teocrtico.

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Este modelo, segn Hctor Fix-Zamudio se caracteriza en forma abstracta, [por] la facultad atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la Constitucin y con efectos slo para las partes que han intervenido en esa controversia65. En especial, de lo que trata este sistema es que cualquier tribunal ordinario de un Estado, independiente de su jerarqua, pueda resolver directamente la cuestin de inconstitucionalidad de las leyes, ya sea que as lo solicite alguna de las partes, o bien de oficio por el propio rgano jurisdiccional66. Aqu, un juez que conoce del asunto conocer tambin de esta cuestin adicional que se le plantea, en lo que podramos llamar un incidente procesal que requerir necesariamente pronunciamiento por parte del Tribunal. Por lo tanto, al resolver el Tribunal un incidente dentro de un caso especfico, los efectos de su fallo slo podrn ser restringidos, y referidos a dicho caso concreto. Vale decir, lo que operar es una desaplicacin de la ley impugnada en el caso concreto. La explicacin de este sistema radica en comprender que la Constitucin debe ser comprendida como la obra mxima del pueblo norteamericano, titular original y supremo del poder poltico. Desde all, claramente los representantes del pueblo no pueden tener un poder superior que el de su mandante. Los representantes jams podrn tener ms atribuciones que quien les da sus encargos. Como el poder de los legisladores en su calidad de representantes- se ve limitado por la Constitucin, son los Tribunales de Justicia quienes tendrn que resolver y sancionar cada vez que se produzca una trasgresin a dichas fronteras funcionales. Dice Alexander Hamilton en su Carta N 78 de El Federalista (1788): La afirmacin segn la cual los tribunales deben preferir la Constitucin a las leyes- no implica de ninguna manera una superioridad del Poder Judicial sobre el cuerpo legislativo. Slo supone que el poder del pueblo est por encima de ambos; y que cuando la voluntad de la legislatura declarada en sus leyes, est en oposicin con la del pueblo declarada en la Constitucin, los jueces deben regirse por la ltima ms que por la primera. Ellos deben basar sus decisiones en las leyes fundamentales, antes que en aquellas que no son fundamentales Agregando luego que limitaciones de este tipo slo pueden ser preservadas, en la prctica, mediante los Tribunales de Justicia, cuyo deber tiene que ser el de declarar nulos todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitucin. De lo contrario, todas las reservas de derechos o privilegios particulares equivaldran a nada. Esta doctrina planteada por los Padres Fundadores de la democracia norteamericana, fue discutida durante algunos aos en los estrados judiciales, y no fue sino hasta 1803 cuando el presidente de la Corte Suprema norteamericana, John Marshall dicta su fallo en el clebre caso Marbury vs. Madison (ver nota al final de esta leccin), y fija concretamente la doctrina del control difuso de constitucionalidad. En principio, el sistema difuso de control de constitucionalidad muestra como falencia, el hecho de sufrir de una gran incerteza jurdica, puesto que puede no haber uniformidad entre los distintos jueces, acerca de lo que es y de lo que no es, en definitiva, constitucional. Esta falta de certeza, sin embargo, se atena con la doctrina del precedente anglosajn, segn el cual, los tribunales de inferior jerarqua deben ajustar sus sentencias a las decisiones que previamente hubiere adoptado la Corte Suprema. En general, este sistema ha sido principalmente adoptado por Estados Federales, como Estados Unidos, Mxico, Brasil, Argentina, o Canad (aunque algunos otros, como Austria o Alemania tienen un modelo concentrado a pesar de ser tambin Estados Federales). b) El Modelo austriaco, europeo continental, o de control concentrado

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FIX-ZAMUDIO, HECTOR (1993): Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, Comisin Nacional de Derechos Humanos, p.66 66 Se recomienda revisar el artculo del profesor Jos Ignacio Martnez en Estudios Constitucionales N1 de 2003.

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Se trata de un modelo donde el control de constitucionalidad es desarrollado por un rgano especializado de control, extra poder, dotado de autonoma e independencia frente a los llamados poderes tradicionales del Estado.67 De esta manera, nacen los denominados Cortes o Tribunales constitucionales, los cuales se caracterizan por ser rganos que matizan y mezclan caracteres jurdicos y polticos. Jurdicos, por cuanto su competencia esencial es la de realizar un control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (leyes y normas administrativas, fundamentalmente). Y polticos, por cuanto la manera de enfrentar dichas cuestiones no es slo con criterios de la hermenutica puramente jurdica, sino porque adems, incorpora juicios relacionados con los valores y los principios, aplicando tambin la prudencia y el respeto por los poderes pblicos y las sensibilidades ciudadanas, que van mucho ms all de la actuacin que normalmente tendra un juez ordinario de derecho. Este modelo es defendido principalmente por Hans Kelsen en su Teora Pura del Derecho (1935) y en el artculo Quin debe ser el defensor de la Constitucin? (1930). Segn este autor, el rgano llamado a defender la Constitucin para poder desempear correctamente su funcindebe relacionarse con los rganos que pueden provocar vulneraciones a la misma, desde dos perspectivas: primero, no debe ser parte de stos, y segundo, debe tener al menos, una misma posicin jerrquica dentro de la institucionalidad del Estado. As, lo que Kelsen postula es la existencia de un Tribunal especial, que desarrolle el control en forma concentrada, con atribuciones para ejercitar un control abstracto con independencia a casos concretos. Por lo mismo, las sentencias que dicte, no slo producirn la desaplicacin de la norma en cuestin, sino que ms grave que eso, podra ordenar la expulsin de la norma objetada, del ordenamiento jurdico. De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen segn Kelsen, como verdaderos legisladores negativos, toda vez que tienen poder para anular una ley, o sea, emitir un acto de contraria potestas o de contrario imperio, que tambin con carcter general o erga omnes, emite un acto similar a la promulgacin pero de signo negativo. La gran crtica a la figura del legislador negativo se realiza a partir de entender que no goza de discrecionalidad, atributo que s posee el legislador formal, ya que slo acta en los casos y con las facultades que el ordenamiento jurdico interno, y no con libertad para dictar normas sobre cualquier materia y en cualquier momento68. Una de las principales ventajas de contar con un nico rgano llamado a desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes, es que le da estabilidad al sistema, da seguridad a los justiciables al existir una nica interpretacin oficial, que impide el surgimiento de interpretaciones divergentes o contradictorias. De esta manera, los Tribunales Constitucionales aparecen como el mximo intrprete de la Constitucin, sin que los dems rganos estatales puedan presentar vlidamente sentidos diferentes a los que ha expuesto la jurisprudencia de este Tribunal. Sin embargo, la principal dificultad que podramos mencionar a este modelo es que impide que los Tribunales Ordinarios puedan cuestionarse acerca de la constitucionalidad de las normas. El juez ordinario, entonces, se vuelve un verdadero esclavo de la ley, sin que pueda liberarse de ella, ni siquiera al descubrir incoherencias entre sta y la propia Constitucin. Por lo mismo, es totalmente recomendable que en aquellos ordenamientos donde existen Tribunales Constitucionales, los jueces ordinarios puedan recurrir a stos para obtener de aqullos una declaracin de inconstitucionalidad.

El modelo de justicia constitucional en Chile


En nuestra doctrina nacional, el profesor Lautaro Ros haba sido quien haba defendido la tesis del control difuso de constitucionalidad en Chile, al menos hasta la reforma constitucional del ao 2005 (Ley N 20.050). Recordemos que producto de esa reforma, desaparece el Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad en sede de Corte Suprema, trasladndose con algunas puntuales pero importantes variaciones- al Tribunal Constitucional.
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Se recomienda revisar el artculo del profesor Jos Ignacio Martnez en Estudios Constitucionales N1 de 2005.

NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur en la Alborada del Siglo XXI, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Pg. 57

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El autor indicaba en 2002, comparando la Carta actual con la del 25, que por fortuna la Constitucin de 1980 abre un ancho camino al control difuso de constitucionalidad de las normas; camino que no parece haber sido descubierto, por esconderlo la tupida maleza de ciertos prejuicios69. En esa ocasin, los argumentos que nos presentaba en esa poca el profesor Ros se podran resumir en los siguientes: - El principio de Supremaca Constitucional, consagrado en el artculo 6 de la Carta Fundamental70 obliga a todos los rganos del Estado, lo que implica que todos stos deben ajustarse a lo que dispone la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas. Si aplicamos este principio a los Tribunales ordinarios, significar que todos stos debern aplicar con preferencia las normas constitucionales, y no aplicar las normas que no hayan sido dictadas conforme a ella. O sea, las normas que no han sido dictadas conforme a la Constitucin no obligan, y por lo mismo, no deben ser aplicadas por los jueces. - La facultad que posee cada juez ordinario de interpretar las normas, y de decidir cules son aplicables y cules no pertenece a la esencia de la funcin jurisdiccional que la propia Constitucin reconoce a los Tribunales, por lo que no es necesaria ninguna norma que le entregue expresamente alguna competencia especial, diferente a la genrica contenida en el antiguo art. 73 hoy 76- de la Carta Fundamental. - Los Tribunales no slo tienen la facultad de declarar la inaplicabilidad de las normas contrarias a la Constitucin, sino que adems tienen el deber de hacerlo. Esto, porque de acuerdo al art. 706 del Cdigo Civil, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe, y porque el art. 223 N 1 del Cdigo Penal sanciona al juez que, a sabiendas, falla contra ley expresa y vigente. - El anlisis comparado permite determinar que, al menos a esa poca, los jueces argentinos, brasileos, colombianos, mexicanos, peruanos y venezolanos tienen atribuciones para ejercer el control difuso de constitucionalidad. Si ellos tienen esa atribucin, por qu sostener en Chile que los jueces estaran poco capacitados para desarrollar esa funcin?, acaso son menos que los jueces de otras latitudes?. Ros cree que no. - La consideracin de existir un recurso autnomo como era el Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad que la Carta Fundamental entregaba en su art. 80 a la Corte Suprema71, no era obstculo para seguir sosteniendo el control difuso por parte de los dems tribunales ordinarios. Ello, porque ambas competencias son, en esencia diferentes. Son diferentes porque el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema, es una accin que se inicia a solicitud de interesado; es una declaracin que se emite en nica instancia, sin posibilidad de impugnarla; slo procede contra preceptos legales; al ser una accin independiente, requiere un nuevo proceso; y para que sea eficaz, necesita de la suspensin o paralizacin del proceso que motiv el recurso. Todo lo anterior a diferencia del control difuso desarrollado por cualquier otro Tribunal, que no opera necesariamente por solicitud sino que tambin puede operar de oficio; es una declaracin que se emite dentro de un proceso, por lo que es susceptible de los recursos judiciales normales; no slo procede por preceptos legales sino que adems por cualquier otro tipo de norma infraconstitucional que aparentemente pudiera vulnerar la Carta Fundamental; no requiere de un nuevo proceso sino que necesariamente opera dentro de l; y, por ltimo, no requiere de paralizacin del proceso para que sea eficaz. Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, este mismo autor abandonara esta tesis, sosteniendo: De un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido entre dos rganos diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo rgano supremo, lo que restablece el principio de unidad de jurisdiccin en esta delicada materia y
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RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2002): El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la Repblica de Chile, en Revista Ius et Praxis, ao 8 N 1, pginas 389-418 70 Ver punto 5.- de estos apuntes. 71 Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del ao 2005, ley N 20.50): La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.

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pone trmino a la indeseable dualidad interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visiones hermenuticas con que ambos tribunales la Corte Suprema y el T.C. interpretaban la Carta Fundamental72. Y tambin: La reforma significa un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un rgimen incoherente, por hallarse compartido y segmentado entre dos rganos jurisdiccionales distintos e independientes entren s, a uno concentrado en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que asume en plenitud esta delicada funcin73. De esta manera, hoy pasa a ser una tesis virtualmente unnime el que en Chile posee un sistema concentrado de control de constitucionalidad. As, por ejemplo Humberto Nogueira asegura que el Tribunal Constitucional es el rgano de cierre del ordenamiento jurdico interno, ya que es el intrprete supremo y ltimo de la Constitucin, lo que es as tambin en el plano de Amrica del Sur ()74. Hemos dicho que esa tesis del control concentrado en Chile es virtualmente unnime, por cuanto, a pesar de todo, siguen existiendo posturas divergentes, como la del profesor Miguel ngel Fernndez75 quien sostiene con slidos argumentos- que la aplicacin de los principios de Supremaca Constitucional y de Fuerza Vinculante de la Carta Fundamental, tienen una consecuencia natural en el plano del control de constitucionalidad, y es que todos los tribunales de justicia, cualquiera sea su rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e interpretar la Carta Magna, por lo que se mantendra en Chile, no obstante la reforma del ao 2005, el control de constitucionalidad difuso. Por tanto, segn este autor, los Tribunales ordinarios interpretarn y aplicarn la Constitucin, y efectuarn legtimamente el Control de Constitucionalidad de las normas, pero todo ello sin carcter supremo o mximo, sino que ello seguir siendo resorte ltimo de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, segn sea el caso, quienes estn llamados a uniformar u homogeneizar los criterios dismiles que pudieren ir apareciendo El profesor lo grafica con estas palabras: La igualdad y certeza () se logran avanzando precisamente () fortaleciendo la interpretacin y aplicacin directa de la Constitucin por todos los operadores jurdicos, de manera que ellos y quienes ante ellos acuden, especialmente para la defensa de sus derechos fundamentales, se familiaricen con la Carta Fundamental que se vive porque es vvida y que impera porque es aplicada cotidianamente. Cierto es que la jurisprudencia as pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte Suprema y para ello el instrumento de la casacin no nico, pero importante- debe llevarla a interpretar las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea que lo haga el Tribunal Constitucional, en este caso, ms que por las declaraciones de vinculatoriedad, por el valor intrnseco de sus sentencias y por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgo exclusivo y excluyente, en el control y en la interpretacin constitucional, sino con cualidad suprema, cuando sea requerido por el juez o por las partes y, tambin, en el control abstracto o eventual76. III. El Tribunal Constitucional Chileno

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RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonoma y las atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 76
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ROS ALVAREZ, LAUTARO (2005): El nuevo Tribunal Constitucional, trabajo publicado en el libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 640
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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La integracin y el estatuto jurdico del Tribunal Constitucional despus de la Reforma Constitucional de 2005 trabajo publicado en el libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 602. 75 Tambin se puede consultar otra posicin en la materia, en: ZUIGA URBINA, FRANCISCO (2005): Control de Constitucionalidad y Casacin, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 2, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pgs. 15 a 27. 76 FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL: (2005): constitucin y Casacin: De la falta de aplicacin al Monopolio Constitucional, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 118

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(El nuevo Tribunal Constitucional chileno Esquema general de atribuciones del Tribunal Constitucional Preceptos legales Generalidades sobre control preventivo Disposiciones comunes a todo procedimiento ante el Tribunal Constitucional)

El nuevo Tribunal Constitucional chileno


La ley de reforma constitucional N 20.050, del ao 2005 introduce importantes modificaciones a la Carta Fundamental, en materia de Tribunal Constitucional, y lo configura en los trminos que actualmente existe, los que revisaremos en las prximas pginas. Esta reforma, publicada el 26 de agosto de dicho ao, en lo relativo al Tribunal Constitucional, slo entr en vigencia a partir del 26 de marzo del ao 2006, puesto que la 43 (hoy 16) disposicin transitoria de la Constitucin, estableci sobre este punto, un plazo de vacancia de seis meses. Dicho plazo, sin embargo, no oper en lo relativo al proceso de renovacin de los antiguos miembros del Tribunal, los cuales fueron sucedidos gradualmente por los nuevos. A diferencia de lo que ocurre con otros rganos como el Ministerio Pblico (a. 83), la Contralora General de la Repblica (a. 98), el Consejo Nacional de Televisin (a. 19 N 12), las Municipalidades (a. 118) o el Banco Central (a. 108), la Constitucin no seala explcitamente la autonoma del Tribunal Constitucional. A pesar de ello, esta caracterstica ha sido reiteradamente mencionada por la doctrina y la jurisprudencia como propia del Tribunal Constitucional (Considerandos N 44, 48 y 54 del fallo rol 1051 sobre ley de transparencia, de 2008). Revisemos los caracteres principales del Tribunal Constitucional, a partir de su regulacin constitucional: (a) Nmero e Integrantes De conformidad con el actual artculo 92 de la Constitucin Poltica, el Tribunal Constitucional se compone de diez miembros, designados de la siguiente forma: tres, designados por el Presidente de la Repblica, cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado directamente, y dos previa propuesta de la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Cada votacin se realizar en votaciones nicas y requerirn del voto favorable de los dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, y tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votacin secreta que se celebrar en una sesin especialmente convocada al efecto. De entre los miembros, deber elegirse al Presidente del Tribunal por la mayora simple de sus integrantes, el cual durar en su cargo por dos aos, y solo podr ser reelegido por el perodo siguiente (art. 5 de la LOC del TC) (b) Duracin y posibilidad de reeleccin Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos, se renovarn por parcialidades cada tres, y no podrn ser reelegidos salvo los que hayan asumido como reemplazantes y que hubieren ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos. (c) Requisitos para ser designado Ministro del TC: Los Ministros del Tribunal debern: tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica, y no podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez. (c) Incompatibilidades A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarn las incompatibilidades establecidas para los parlamentarios, por aplicacin del artculo 58 (art. 92 inciso segundo CPR) (d) Incapacidades
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Tambin les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores y diputados, por aplicacin del artculo 59 de la Constitucin (art. 92 inciso segundo CPR). Adems, no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso segundo CPR). Tampoco podrn, por s o por interpsita persona, celebrar o caucionar contratos con el Estado, ni actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos, consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza. No podrn aceptar ser director de banco o sociedad annima, ni ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo y tercero del art. 60, por aplicacin del inciso tercero del art. 92 CPR). (e) Causales de Cesacin del cargo: Los ministros del Tribunal Constitucional sern inamovibles. Sin embargo, sus cargos cesarn por: cumplir 75 aos de edad, asumir alguna de las actividades sealadas en el inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicacin del inciso tercero del mismo artculo y del 92 inciso tercero CPR). (f) Funcionamiento El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum para sesiona ser de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de, a lo menos, cuatro. El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum diferente y fallar conforme a derecho (ej: 93 N 7 CPR). La Constitucin indica las materias que necesariamente debern ser conocidas por el pleno (art. 92 inciso 5 de la CPR). Las dems funciones las desarrollar en peno o en sala, segn determine la LOC del Tribunal Constitucional. (g) Regulacin supletoria De acuerdo al inciso final del artculo 92 de la Carta Fundamental, corresponder a una ley orgnica constitucional, determinar su organizacin, funcionamiento, procedimiento, la que adems fijar la planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal. Esta ley corresponde a la Ley Orgnica Constitucional 17.997, modificada mediante la Ley N 20.381 de 2009, que la actualiz, adecundola a la reforma constitucional del ao 2005 ya mencionada.

Esquema general de competencias del Tribunal Constitucional


El art. 93 de la Carta Fundamental fija las competencias del Tribunal Constitucional, las cuales podemos clasificar en cuatro grandes categoras, a saber: (a) Ejercer el control de constitucionalidad de determinadas normas. Segn lo que veremos, a su vez, este control podr ser de tres clases: a.1. Control de Constitucionalidad de Preceptos Legales, el cual ser, a su turno: - Control Preventivo, bajo la frmula de control obligatorio (93 N 1) o eventual (93 N3) - Control Represivo, ya sea concreto va inaplicabilidad (93 N 6) o inconstitucionalidad (93 N 7) - Control Mixto, el que podr ejercerse por va preventiva o represiva segn el caso, que es lo que ocurre con los Decretos con fuerza de Ley (93 N 4, 6 y 7) a.2. Control de Constitucionalidad de Auto Acordados (art. 93 N 2) a.3. Control de Constitucionalidad de Actos Administrativos:
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- Previamente representados por la Contralora General, por un vicio de Constitucionalidad (93 N 9) - Previamente tomados razn por la Contralora General (93 N 16) (b) Conocer e informar acerca de determinadas inhabilidades e incompatibilidades de ciertos funcionarios pblicos. El Tribunal deber pronunciarse sobre: b.1. Las inhabilidades de los Ministros de Estado (art. 93 N 13 CPR) b.2. Las inhabilidades, incompatibilidades, causales de cesacin Diputados y Senadores (art. 93 N 14 y 15 CPR) b.3. Adems, deber informar al Senado, cuando ste declare la inhabilidad del Presidente de la Republica o del Presidente electo (art. 93 N 11, en conexin con el art. 53 N 7, ambos de la CPR). (c) Resolver determinadas cuestiones de competencia Esta funcin se encuentra consagrada en el art. 93 N 12 de la CPR, y se refiere a las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los Tribunales de Justicia, que no correspondan al Senado, norma que debe ser concordada con la del art. 53 N 3 de la CPR. (d) Asumir las dems competencias que reconozca el propio texto fundamental Dentro de stas, destacamos: d.1. La declaracin de inconstitucionalidad de una convocatoria a plebiscito (art. 93 N 5 CPR) d.2. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda (art. 93 N 8 de la CPR), norma que debe concordarse con la del art. 75 del Cdigo Poltico. d.3. Declarar la inconstitucionalidad de organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas involucradas (art. 93 N 10 de la CPR)

Los preceptos legales


Es relevante tratar en este apartado, la nocin de precepto legal, ello por cuanto la Constitucin construye todo el sistema de control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional, empleando esta denominacin (especialmente en materia de control represivo, art. 93 numerales 6 y 7) Para Francisco Ziga, el concepto preceptos legales segn se ha analizado con anterioridad engloba un plexo de normas de rango - fuerza de ley, a saber: la ley en un sentido formal (art. 1 Cdigo Civil), decretos leyes, decretos con fuerza ley, tratados, decretos que fijen textos refundidos de cuerpos legales, con exclusin de decretos, reglamentos (de ejecucin y autnomos), instrucciones y actos administrativos en general77. Por su parte, el Tribunal Constitucionalidad ha sealado en diversos casos, que no procede ejercer el recurso accin de inaplicabilidad respecto de manifestaciones de la potestad reglamentaria: Por ejemplo, en la Sentencia Rol 816 de 2007, sobre Patentes de Agua, el Tribunal seal: Que, en este caso, ello no ocurre, toda vez que lo que se solicita, segn el tenor expreso del requerimiento de la especie, es la declaracin de inaplicabilidad del artculo 44 de la Resolucin N 341, de 2005, de la Direccin General de Aguas que deja sin efecto la Resolucin DGA N 186, de 1996, y establece nuevo texto de resolucin que dispone normas de exploracin y explotacin de aguas subterrneas-, esto es, lo que se impugna es un acto administrativo y no un precepto legal como lo exige el artculo 93, inciso primero, N 6, e inciso undcimo de la Constitucin, para deducir
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ZUNIGA URBINA, Francisco. Controles de la Potestad Legal y Reglamentaria. Ius et Praxis, Talca, v. 7, n. 2, 2001. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122001000200007&lng=es&nrm=iso>. accedido en23 sept. 2009. doi: 10.4067/S0718-00122001000200007

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la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional. La naturaleza de acto administrativo que reviste el texto normativo que contiene la disposicin impugnada es reconocida por el propio requirente en la pgina 11 de su presentacin, al sealar: Conforme a lo anterior la Resolucin N 341 de 2005 es, desde un punto de vista formal, un mero acto administrativo de Jefe de Servicio Que, atendido lo que se termina de exponer, el requerimiento deducido a fojas uno debe ser declarado inadmisible (Sentencia 816 de 2007). Antes, en 2006, en la Sentencia Rol 497, el TC declar: lo que se solicita es la declaracin de inaplicabilidad del artculo 11 bis del Decreto Supremo N 211, de 1991, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, dictado por el Presidente de la Repblica en ejercicio de la potestad que le concede el artculo 32 N 6 de la Carta Fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artculo 93 N 6 e inciso decimoprimero de la Constitucin78 De esta forma, debemos entender que por precepto legal, comprendemos toda norma de carcter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada jerrquicamente en una posicin inmediatamente inferior a la Constitucin Poltica. Por lo tanto, para que se trate de un precepto legal, deben reunirse copulativamente dos condiciones: - que regule materias propias de ley (aquellas que indican los artculos 63 de la Constitucin), y - que tenga jerarqua legal (vale decir, que se encuentre inmediatamente sometido a la Constitucin y no a la ley). Por lo dicho, no debemos confundir el concepto de precepto legal, con el de ley, por cuanto:

1) No todas las leyes deben entenderse bajo la frmula de precepto legal, ya que su jerarqua

normativa es de carcter constitucional y no legal. As sucede con las leyes de reforma constitucional, y posiblemente tambin con las leyes interpretativas de la Constitucin79. 2) No todos los preceptos legales son leyes. Efectivamente, existen ciertas categoras normativas que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de regular materias de dominio legal, adquieren jerarqua de ley. Tal es el caso de los llamados Decretos con Jerarqua Legal: los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley. Esta terminologa es especialmente relevante para poder comprender correctamente no slo la norma del artculo 93 N 6 (y consecuencialmente, el numeral 7 del mismo artculo), sino que adems, la del artculo 19 N 26 de la Constitucin. As las cosas, dentro del concepto de precepto legal quedaran comprendidas las leyes (salvo las mencionadas de reforma constitucional), los decretos con fuerza de ley y los decretos leyes. Sobre si dentro de precepto legal se incluye o no a los tratados internacionales, es un tema que se discute y que abordaremos ms adelante. Por cierto que no entra dentro de la nocin en estudio, las resoluciones judiciales. O sea, las sentencias y sus contenidos especficos no son preceptos legales (Rol 417 de 2006: se desestima una solicitud de declarar inaplicable los puntos relativos al fallo de fojas 195 y siguientes por ser contrarios a los principios bsicos del derecho constitucional y al espritu soberano que emanan de ella. En trminos similares, se pronuncian los Roles 493 y 494 del mismo ao80)

78

Citado en: PEA TORRES, MARISOL (2007): Cuatro estudios de Justicia Constitucional, de Coleccin de Cuadernos del Tribunal Constitucional N 36, LOM Editores, Santiago de Chile, Pg. 48. 79 Queda, a nuestro juicio, abierta la trascendental cuestin de si corresponde o no sostener que las leyes interpretativas de la Constitucin estn integrando la Carta misma y, por lo tanto, sus preceptos no tienen el rango de preceptos legales, sino de preceptos constitucionales. SILVA BASCUAN, ALEJANDRO (1982): Los Preceptos legales en la Nueva Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, Vol 9, N 1, pg. 116.
80

PEA TORRES, MARISOL: Op.Cit., Pgs. 44 -45

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Generalidades sobre control de constitucionalidad preventivo


El control respecto de este tipo de normas, se desarrolla, tanto a nivel preventivo (obligatorio y eventual) y represivo (concreto y abstracto). 1.- Control Preventivo de Preceptos Legales. Se produce antes que le precepto legal entre en vigencia, y podr ser obligatorio o eventual. 1.1.- Control Preventivo Obligatorio de Preceptos legales. Consiste en:

Artculo 93 N 1 de la CPR. Procede respecto de: Leyes Interpretativas de la Constitucin Leyes Orgnicas Constitucionales Normas de un Tratado que versen sobre materias propias de Ley Orgnica Constitucional. En este caso, la Cmara de Origen deber enviar al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los 5 das siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

1.2.- Control Preventivo Eventual de Preceptos Legales. Se refiere a:

Artculo 93 N 3 de la CPR. Puede recaer respecto de: Leyes Simples y de Qurum Calificado Leyes de Reforma Constitucional Normas de un Tratado que no versen sobre materias de Ley Orgnica constitucional. El requerimiento respecto de este tipo de normas slo podr ser presentado por: (1) el Presidente de la Repblica; (2) cualquiera de las Cmaras; o (3) una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de stas. Slo podr ser interpuesto antes de la promulgacin de la ley respectiva, o antes de la remisin de la comunicacin de la aprobacin del tratado por parte del Congreso Nacional; pero nunca despus del quinto da posterior al del despacho del proyecto. El Tribunal Constitucional deber resolver el requerimiento en un plazo de 10 das, salvo que decida prorrogarlo hasta por 10 das ms, por motivos graves y calificados. En relacin con los efectos del requerimiento: (a) ste no suspende la tramitacin del proyecto; (b) sin embargo, no podr ser promulgado hasta la expiracin del plazo referido (esta ltima regla, sin embargo, no se aplica a la ley de presupuesto ni a la aprobacin de la declaracin de guerra).

Reglas comunes para todo procedimiento seguido ante el Tribunal Constitucional


Antes de revisar las acciones que se desarrollan ante el Tribunal Constitucional, debemos observar las Normas Generales de Procedimiento, que establece la Ley Orgnica Constitucional 17.997. Las siguientes reglas rigen la tramitacin de todas las causas y asuntos que se sustancien ante el Tribunal Constitucional (art. 26 LOC del TC), y se encuentran establecidas en el Ttulo I del Captulo II, arts. 27 y 33 B de la mencionada Ley (las referencias a los artculos sern tambin, a dicha ley): 1.- Forma de Procedimiento. El procedimiento ante el Tribunal ser escrito (art. 27) sin perjuicio de las etapas del procedimiento que por mandato constitucional o legal sean orales (ej: vista de la causa, alegatos).
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2.- Acumulacin de autos. El Tribunal podr disponer la acumulacin de aquellos asuntos o causas con otros conexos que justifiquen la unidad de tramitacin y decisin (art. 28). 3.- Orden de resolucin. El Tribunal deber resolver los asuntos sometidos a su conocimiento guardando el orden de su antigedad, sin perjuicio de la preferencia que, por motivos justificados y mediante resolucin fundada, se haya otorgado a alguno de ellos (art. 29 inc. primero) 4.- Medidas para mejor resolver. El Tribunal podr decretar las medidas que estime del caso, tendientes a la ms adecuada sustanciacin y resolucin del asunto que conozca. Podr requerir, asimismo, de cualquier poder, rgano pblico o autoridad; organizacin y movimiento o partido poltico, segn corresponda, los antecedentes que estime convenientes y stos estarn obligados a proporcionrselos oportunamente (art. 30). 5.- Requisitos de las sentencias. Las sentencias del Tribunal debern cumplir, en lo pertinente, con los requisitos indicados en los nmeros 1 a 6, inclusive, del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil81. Los Ministros que discrepen de la opinin mayoritaria del Tribunal debern hacer constar en el fallo su disidencia (art. 31). 6.- Publicacin de las sentencias. Las sentencias del Tribunal se publicarn ntegramente en su pgina web, o en otro medio electrnico anlogo, sin perjuicio de las publicaciones que ordenan la Constitucin y esta ley en el Diario Oficial. El envo de ambas publicaciones deber ser simultneo. (art. 31 bis, inciso primero). 7.- Recursos. Contra las resoluciones del Tribunal no proceder recurso alguno. El Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr modificar sus resoluciones slo si se hubiere incurrido en algn error de hecho que as lo exija. La modificacin a peticin de parte deber solicitarse dentro de siete das contados desde la notificacin de la respectiva resolucin. El Tribunal se pronunciar de plano sobre esta solicitud. (art. 32) 8.- Notificaciones. De acuerdo al art. 32 A, la regla general en materia de notificaciones es que se practiquen por carta certificada. Para estos fines, el actor deber fijar en su primera presentacin, un domicilio dentro de la Provincia de Santiago. Esta notificacin se entender practicada al tercero da de expedida la carta. Esta regla, sin embargo, tiene dos importantes excepciones:
81

Recordemos que el mencionado art. 170 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone (en lo pertinete): Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: 1 La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio; 2 La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; 3 Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo; 4 Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5 La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6 La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas

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Las sentencias definitivas se notificarn personalmente o, si ello no es posible, por cdula, en el domicilio que haya sealado la parte en el expediente. En ambos casos la notificacin se practicar por un Ministro de Fe designado por el Tribunal. Adems, el Tribunal podr autorizar otras formas de notificacin (ej: por correo electrnico) que, en la primera comparecencia, le sean solicitadas por alguno de los rganos o personas que intervengan ante l. La forma particular de notificacin que se autorice slo ser aplicable al peticionario y, en cualquier caso, deber dejarse constancia de la actuacin en el respectivo expediente el mismo da en que se realice.

9.- Patrocinio. La presentacin ser patrocinada y suscrita por un abogado habilitado para ejercer la profesin (art. 32 A) 10.- Alegatos. De conformidad con el art. 32 B, el Tribunal oir alegatos en la vista de la causa en los casos a que se refieren los nmeros 2, 6, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 del artculo 25 C. Estos casos corresponden a: cuestiones de constitucionalidad de autos acordados; inaplicabilidad de preceptos legales; inconstitucionalidad de preceptos legales; cuestiones de constitucionalidad sobre decretos promulgatorios; cuestiones de constitucionalidad sobre actos administrativos; inhabilidades, incompatibilidades y cesacin de funciones de Ministros de Estado y parlamentarios.

En los dems casos, el Tribunal podr disponer que se oigan alegatos. La duracin, forma y condiciones de los alegatos sern establecidas por el Tribunal, mediante auto acordado. En los casos en que se oigan alegatos la relacin ser pblica. 11.- Sujetos. El artculo 32 C, distingue tres clases de sujetos, a saber:

a) Son rganos y personas legitimadas aquellos que, de conformidad con el artculo


93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, estn habilitados para promover ante el Tribunal cada una de las cuestiones y materias de su competencia.

b) rganos constitucionales interesados: son aquellos que, de conformidad a esta ley,


pueden intervenir en cada una de las cuestiones que se promuevan ante el Tribunal, sea en defensa del ejercicio de sus potestades, sea en defensa del orden jurdico vigente.

c) Son parte en los procesos seguidos ante el Tribunal el o los rganos y la o las personas
que, estando constitucionalmente legitimadas, han promovido una cuestin ante l. A este concepto original, se agregan adems: - las dems partes de una gestin o juicio pendiente en que se ha promovido una cuestin de inaplicabilidad de un precepto legal o de inconstitucionalidad de un auto acordado; y - los rganos constitucionales interesados que, teniendo derecho a intervenir en una cuestin, expresen su voluntad de ser tenidos como parte dentro del mismo plazo que se les confiera para formular observaciones y presentar antecedentes.
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12.- Regulacin supletoria. Sern aplicables, en cuanto corresponda, las normas contenidas en los Ttulos II, V y VII del Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a esta ley (art. 33 inciso primero) Recordemos que estos ttulos se refieren: a la comparecencia en juicio, formacin del proceso (custodia y comunicacin a las partes), y actuaciones judiciales. 13.- Plazos. Rigen las reglas generales. El art. 33 inciso segundo, en tanto, manifiesta expresamente que los plazos de das establecidos en esta ley sern de das corridos y no se suspendern durante los feriados. En ningn caso el vencimiento de un plazo fijado para una actuacin o resolucin del Tribunal, le impedir decretarla o dictarla con posterioridad. 14.- Desistimiento y retiro. Esta materia se encuentra regulada en el art. 33 A, el cual distingue las siguientes alternativas:

a) Retiro: Mientras no sea declarada su admisibilidad, las cuestiones promovidas ante el


Tribunal por los rganos o personas legitimados podrn ser retiradas por quien las haya promovido y se tendrn como no presentadas. b) Retiro de firmas: El retiro de las firmas por parte de parlamentarios que hayan promovido una cuestin ante el Tribunal producir el efecto previsto en el inciso anterior, siempre que se efecte antes de que se d cuenta de ella al pleno o a la sala, segn corresponda, y que, por el nmero de firmas retiradas, el requerimiento deje de cumplir con el qurum requerido por la Constitucin Poltica de la Repblica. c) Desistimiento: Declarada su admisibilidad, dichos rganos y personas podrn expresar al Tribunal su voluntad de desistirse. En tal caso, se dar traslado del desistimiento a las partes y se comunicar a los rganos constitucionales interesados, confirindoles un plazo de cinco das para que formulen las observaciones que estimen pertinentes. El desistimiento ser resuelto y producir los efectos previstos en las normas pertinentes del Ttulo XV del Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que sea aplicable. 15.- Abandono del procedimiento. El abandono del procedimiento slo proceder en las cuestiones de inaplicabilidad a que se refiere el nmero 6 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica que hayan sido promovidas por una de las partes en el juicio o gestin pendiente en que el precepto impugnado habr de aplicarse. El procedimiento se entender abandonado cuando todas las partes del proceso hayan cesado en su prosecucin durante tres meses, contados desde la fecha de la ltima resolucin recada en alguna gestin til para darle curso progresivo. El abandono no podr hacerse valer por la parte que haya promovido la cuestin de inconstitucionalidad. Si renovado el procedimiento, las dems partes realizan cualquier gestin que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerar que renuncian a este derecho. Una vez alegado el abandono, el Tribunal dar traslado a las dems partes y lo comunicar a los rganos constitucionales interesados, confirindoles un plazo de cinco das para formular las observaciones que estimen pertinentes. El abandono del procedimiento declarado por el Tribunal producir los efectos previstos en el Ttulo XVI del Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil. As lo establece el art. 33 B.
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SEPTIMA UNIDAD: CONTROL REPRESIVO Y CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PRECEPTOS LEGALES: EL RECURSO O ACCIN DE INAPLICABILIDAD SUMARIO: I. Sobre el Control Represivo y Concreto de constitucionalidad; II. Concepto de Control concreto de constitucionalidad I. El Control represivo de Constitucionalidad (Anlisis comparativo con el antiguo recurso de constitucionalidad ante la Corte Suprema Concepto de Control Concreto de Constitucionalidad)

Anlisis comparativo con el antiguo recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema


Como ya hemos revisado, uno de los grandes aportes de la Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050) fue incorporar dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, el conocimiento del recurso o accin de inaplicabilidad. Hasta entonces, este rgano careca de atribuciones para controlar represivamente los preceptos legales. Como vimos, hasta dicho ao, slo era la Corte Suprema quien poda conocer del llamado Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del antiguo artculo 80 de la Constitucin. Si bien tanto el recurso de inaplicabilidad ante la Corte Suprema como la actual accin de inconstitucionalidad tienen algo en comn, como es el efecto de ordenar al Tribunal de fondo, la no aplicacin de un precepto impugnado, en ambos casos con efectos particulares, existen varias diferencias sustanciales, y que explicaremos luego de revisar las respectivas consagraciones constitucionales: Antiguo art. 80 CPR: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento Actual art. 93 N 6 CPR: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin (). En el caso del nmero 6, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedimiento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Como se aprecia: a) La Corte Suprema poda actuar de oficio. El Tribunal Constitucional, no. b) No podan recurrir ante la Corte Suprema, los Tribunales Ordinarios que conocan la causa. Ante el Tribunal Constitucional, s pueden hacerlo. c) El grado de regulacin constitucional del procedimiento es mucho mayor en la actual inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
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d) Y la diferencia ms importante: el Control que realizaba la Corte Suprema era un Control


Abstracto, mientras que el Control del Tribunal Constitucional es un Control Concreto. Respecto de esta ltima mencin, efectivamente la Corte Suprema poda declarar inaplicable para un caso determinado, un precepto legal contrario a la Constitucin. Sin embargo, el hecho que dicha declaracin se efectuara slo para ese caso, y con efectos particulares, no transformaba al control, en concreto. Y ello, por cuanto el examen que realizaba la Suprema Corte no tena en cuenta la aplicacin del precepto, sino una mera confrontacin de forma 82y fondo de ste con el texto constitucional. En cambio, la inaplicabilidad que puede dictar hoy el Tribunal Constitucional, respecto de un precepto legal, proceder cuando cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Por lo tanto, en estricto rigor, lo que se revisa no es la compatibilidad ideal, abstracta o terica entre el precepto y la Constitucin, sino que lo que se confronta es la aplicacin de dicho precepto con la Carta Fundamental83. Por lo mismo, el complejo original de competencias del que estaba dotado el Tribunal Constitucional (quien slo realizaba control preventivo y abstracto de las leyes), se ampla notablemente. Hernn Hormazbal seala por lo tanto, a partir de ahora el juez constitucional chileno dejar de ser el juez abstracto que simplemente emite juicios de validez constitucional sobre la norma, para transformarse, como juez que habr de entrar a la resolucin de conflictos84. Concepto de control concreto de constitucionalidad Todo lo anterior, nos obliga a definir con mayor precisin qu es lo que entenderemos por control concreto de constitucionalidad85. Alessandro Pizzorusso seala que el control concreto en contraposicin a abstracto, es un control que se ejerce en funcin de la aplicacin que la disposicin o norma de cuya constitucionalidad se duda debe recibir o ha recibido respecto de un supuesto de hecho determinado, ya sea porque la realizacin del control corresponde al mismo juez que debe resolver dicho juicio, ya sea porque corresponde a un juez diferente cuya especfica competencia se atribuye como derogacin de la del juez ordinario y que se presenta, por ello, como un juez especial. En el primer caso, evidentemente, el control es tanto difuso como concreto, mientras que en el segundo es concentrado pero no necesariamente abstracto86.

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Sobre inaplicabilidad por vicios de forma, revisar: SAENGER GIANONI, FERNANDO y BRUNA CONTRERAS, GUILLERMO (2006): Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Pgs. 96-110
83

El Tribunal Constitucional seal respecto de esta diferencia: Que, respecto del primer punto anunciado, la sentencia de este Tribunal, de diecisiete de noviembre de 2006 (rol N 546, Captulo I), se refiri extensamente a la naturaleza de la actual accin de inaplicabilidad y sus diferencias con la similar prevista en la Carta Fundamental con anterioridad a la reforma del ao 2005, destacando especialmente la constatacin de que de la simple comparacin del texto de la norma actual con el antiguo artculo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto lo que podr ser declarado inconstitucional, por motivos de forma o de fondo, es la aplicacin del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando as una clara diferencia con la regulacin prevista por el texto constitucional anterior. Lo dicho deja de manifiesto que las caractersticas y circunstancias del caso concreto de que se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia mayor de la que deba atriburseles antes del 2005 pues, ahora, la decisin jurisdiccional de esta Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto sub lite, lo que no implica, necesariamente, una contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional (Rol 473 de 2007) 84 HORMAZABAL MALARE, HERNAN (2006): El Nuevo Tribunal Constitucional. Los Derechos Fundamentales y el moderno recurso de inaplicabilidad. Editorial Lexisnexis, Santiago de Chile. Pg. 19. 85 Sobre el concepto de Control Concreto, la doctrina nacional no ha trabajado mucho en l, posiblemente porque se trata de un fenmeno relativamente nuevo para nuestro modelo constitucional. Por lo mismo, quiero dejar expreso agradecimiento al Profesor Rodrigo Pica F. por haberme facilitado su ponencia titulada Desentraando el carcter concreto del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en el Derecho Chileno, expuesta en el 2 Encuentro de Profesores Jvenes de Derecho Constitucional, desarrollado en la Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo, los das 6 y 7 de septiembre de 2009.
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Alessandro Pizzorusso, La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto, en FUNDAMENTOS, CUADERNOS MONOGRFICOS DE TEORA DEL ESTADO, DERECHO PBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL, n 4, LA REBELIN DE LAS LEYES Demos y nomos: la agona de la justicia constitucional, Coordinador: Juan Luis Requejo Pags, ISSN: 1575-3433, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, 2006, pgina 250.

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Con cierta referencia de la opinin del profesor Rodrigo Pica87, pero apartndonos en algunos puntos de su particular visin, podramos sealar que el control concentrado se caracteriza por:

(a)

Un elemento de incidentalidad. Ello se refiere a que el examen o juicio de constitucionalidad se produce como consecuencia de un proceso o trmite principal. O como dice Willman Durn, es incidental por cuanto el proceso se tramita de manera accesoria al proceso principal sea judicial o administrativo.88 Afectacin de interviniente. En la referida gestin principal, alguna de las partes (si se trata de una gestin contenciosa), o el solicitante de una gestin voluntaria, o el recurrente en el ejercicio de una accin conservadora protectora de derechos, o en general, cualquier otro interviniente debe verse daada o perjudicada en sus derechos subjetivos o intereses, por la aplicacin del precepto impugnado. La incidentalidad, pues, debe ser necesariamente complementada con una eventual afectacin de intereses o derechos de las partes o intervinientes. Interpretacin ineludiblemente inconstitucional. El dao que se trata de evitar debe ser necesariamente consecuencia del traslado de un precepto normativo a un caso concreto, a travs de un proceso intelectual consistente en la bajada de la disposicin en cuestin desde el plano abstracto e ideal del mundo dentico del deber ser, a la realidad efectiva de un caso concreto. Este viaje desde una dimensin preceptiva a la dimensin real de los hechos, se realiza a travs de la interpretacin del precepto. El control concreto, operar, entonces, revisando si esta interpretacin es o no constitucional. Si esta interpretacin es constitucional, entonces, el resultado del control ser favorable, declarando entonces aplicable el precepto en cuestin. Si la interpretacin es inconstitucional, el Tribunal deber revisar si dicha interpretacin es la nica posible. Si no es la nica, sino que, por el contrario, fuera posible darle al precepto un sentido compatible con la Constitucin, entonces el Tribunal tambin declarar aplicable el precepto, posiblemente restringiendo su interpretacin slo a aquella que fuera coherente con la Carta Fundamental, y rechazando la interpretacin inconstitucional89. Pero si no fuera posible interpretar el precepto en cuestin dentro del marco constitucional, o sea, si se tratara de un precepto cuya interpretacin ha de ser ineludiblemente inconstitucional, entonces slo en ese caso, el Tribunal lo declarar inaplicable para el caso concreto.

(b)

(c)

Por lo tanto, podramos sealar que el Control de Constitucionalidad es concreto cuando tiene por objeto evaluar si la aplicacin de un precepto normativo dentro de una gestin pendiente principal es ineludiblemente inconstitucional. II. Procedimiento de Inaplicabilidad (Esquema General Interposicin de la accin Examen de Admisibilidad y eventual suspensin del procedimiento Conocimiento - Sentencia)

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PICA FLORES, RODRIGO (2009): Desentraando el carcter concreto del control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en el Derecho Chileno, ponencia realizada en el 2 Encuentro de Profesores Jvenes de Derecho Constitucional, desarrollado en la Universidad Catlica del Norte, sede Coquimbo, los das 6 y 7 de septiembre de 2009. Sin editar. 88 DURAN RIBERA, WILLIAM (2005): El recurso incidental de inconstitucionalidad, en Estudios Constitucionales, Ao 3 N 1. Editorial Librotecnia, Santiago. Pg. 220 89 Creemos que, por lo dems, la eleccin entre diferentes interpretaciones de un precepto, es asunto de absoluta competencia del juez de fondo, por lo que no le corresponde al Tribunal Constitucional emitir juicio ni reproche sobre esa decisin. El TC no controla, entonces, a los jueces, sino al generador de la norma. As, por lo dems lo ha sealado el TC: la accin de inaplicabilidad es una va procesal inidnea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revoca, enmendar, revisar, casar o anular stas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado en general y de la sustanciacin en particular en las causas civiles y criminales corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a travs de las vas procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento (Rol 493, de 2006)

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Esquema general de inaplicabilidad


El procedimiento de inaplicabilidad es una materia que consta de una doble regulacin: constitucional y legal, esta ltima de carcter orgnico constitucional (art. 92 inciso final). Para su estudio, lo dividiremos en: (1) interposicin de la accin; (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensin del procedimiento); (3) conocimiento; y (4) sentencia.

Procedimiento de Inaplicabilidad: (1) interposicin de la accin


En este punto revisaremos tres materias: la existencia de una gestin pendiente ante Tribunal ordinario especial, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la accin. (a) La existencia de una gestin pendiente que se siga ante un Tribunal Ordinario o Especial. El recurso o accin de inaplicabilidad, presupone necesariamente un sustento procesal bsico y esencial, como es la existencia de una gestin pendiente que se desarrolle ante un Tribunal ordinario o especial. Para que opere esta condicin deben cumplirse los siguientes requisitos copulativos: la existencia de una gestin, que esa gestin est pendiente, y que sta se desarrolle ante un Tribunal Ordinario o Especial. Respecto de lo primero, entenderemos que existe gestin cualquiera sea sta, vale decir, que se trate de un proceso contencioso, o de una accin constitucional de naturaleza conservadora (proteccin, amparo, etc.), de un procedimiento voluntario, e incluso procedimientos disciplinarios al interior de los tribunales, etc. Ser de cargo del recurrente, no slo sealar que existe tal gestin, sino que tambin acreditarlo debidamente ante el TC. En segundo trmino, se seala que esta gestin debe encontrarse pendiente, vale decir, no debe haberse agotado, ni por sentencia ejecutoriada ni por cualquier otra va (desistimiento, abandono, avenimiento, etc.) Por ltimo, la gestin pendiente debe desarrollarse ante Tribunal ordinario o especial. Por lo mismo, el Tribunal Constitucional ha rechazado acciones deducidas durante gestiones tramitadas ante rganos administrativos (como la Superintendencia de Valores y Seguros, Rol 514-2006). (b) La competencia del Tribunal Constitucional Aunque parezca obvio, es necesario mencionar que la inaplicabilidad deber intentarse slo ante el Tribunal Constitucional. De todos modos, esto es importante mencionarlo, ya que al estar regulado en la norma de mxima jerarqua normativa, el legislador se encuentra impedido de limitar dichas atribuciones, bajo riesgo de que dicha ley sea inconstitucional. (c) La titularidad de la accin La accin o recurso de inaplicabilidad slo podr ser interpuesto por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto (art. 93 inciso 11 de la CPR) El concepto de partes, ha de tomarse en trminos relativamente amplios, extendindolo no slo respecto de las partes originales como son el demandante y el demandado (en un proceso civil), sino que tambin de las llamadas partes tardas como son los terceros coadyuvantes, excluyentes o independientes. En el mbito del proceso penal, tambin debiera extenderse a todos los intervinientes; en los procedimientos voluntarios, al solicitante; y en las acciones conservadoras, al recurrente y al recurrido que se haya hecho parte. A su vez, el Juez que conoce del asunto, tambin podr plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional. Dejamos constancia que la Constitucin habla de juez y no de tribunal, lo que lleva a cierta confusin en el caso de los tribunales colegiados: un solo juez de una corte podra deducir este recurso?90. Otra cuestin sobre la cual, la doctrina reflexiona es en torno a si el
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Sobre los sujetos legitimados, revisar: COLOMBO CAMPBELL, JUAN (2009): Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal constitucional a principios del Siglo XXI, en Libro Colectivo La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho, Editorial Librotecnia. Santiago de Chile. Pgs. 144-145.

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juez del fondo se encuentra obligado a plantear la inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, si tiene dudas acerca de la constitucionalidad de un precepto o de su aplicacin91.

Procedimiento de inaplicabilidad: (2) examen de admisibilidad (y eventual suspensin


del procedimiento). El mismo inciso 11 del art. 93, dispone: Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestin siempre que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugnacin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. Sobre este examen, debemos sealar previamente algunas caractersticas que nos parece necesario resaltar: - el examen lo efecta una Sala del Tribunal Constitucional; - la Sala est obligada a declarar inadmisible un recurso cuando ste adolece de algn defecto de los que la Constitucin seala, y esto por cuanto la Carta no dice que la Sala podr declarar inadmisible, sino que corresponder declarar inadmisible; y - la resolucin que se pronuncia sobre este examen no es susceptible de recurso alguno. Por su parte, el inciso segundo del art. 47 F de la LOC del TC establece que Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, sta ser notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestin judicial pendiente y a las dems partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no ser susceptible de recurso alguno. Por lo tanto, recibido que sea el recurso, el examen de admisibilidad deber ser realizado por una de las salas del Tribunal, quien deber verificar: (a) Que exista gestin pendiente ante Tribunal ordinario o especial Ello supone que la gestin no est finalizada, como ya dijimos, por sentencia definitiva ejecutoriada o por cualquier otra va idnea que permita ponerle trmino. La profesora y ministra del TC, Marisol Pea Torres ilustra varios casos de solicitudes de inaplicabilidad que han sido rechazados por las respectivas Salas del Tribunal Constitucional, fundndose en que en la causa principal se ha resuelto tener por desistido un recurso de casacin, o por certificacin de declararse desierto, por sealar algunos casos92. El Tribunal Constitucional, tambin ha rechazado recursos cuando han sido interpuestos durante la etapa de ejecucin de una sentencia penal. As lo seal en la Causa Rol N 981 de 2007: Que, en razn de ello y, en mrito de la certificacin del Jefe de Unidad de Administracin de Causas de fecha 25 de octubre pasado, que seala que la causa se encuentra actualmente en etapa de ejecucin respecto del imputado don Marcelo Bachmann Lemp, se constata que el juicio penal se encuentra afinado y que no se acredit una gestin pendiente en la que incidiera el requerimiento formulado; Que, analizados los requisitos de admisibilidad indicados en el artculo 93 inciso dcimo primero de la Carta Fundamental, esta Sala observa que, con los antecedentes tenidos a la vista, no se verifica la gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial en la que puedan tener aplicacin los preceptos impugnados, por lo que este Tribunal decidir que no concurre el presupuesto constitucional de que el requerimiento se formule respecto de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, razn por la que el requerimiento de fojas uno debe ser declarado inadmisible. (b) Que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto. No cualquier precepto legal que se encuentre de alguna manera, vinculado al caso, puede ser objeto de solicitud de inaplicabilidad, sino que la respectiva Sala tramitadora del Tribunal
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Por ejemplo, Jos Ignacio Martnez dice La redaccin de a norma deja en claro que se trata de una opcin, una facultad, no una obligacin. A mi entender, ello implica que cuando no exista duda, no hay necesidad de plantear la cuestin Por ende, si el juez tiene la conviccin de que un precepto legal es contrario a la Constitucin, a mi entender simplemente no debe aplicarloMARTINEZ ESTAY, JOS: Op. Cit. Pg 465 92 PEA TORRES, MARISOL: Op. Cit. Pg.49

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Constitucional deber declarar inadmisible el recurso cuando el precepto impugnado no sea relevante, para la decisin del caso. Este juicio de relevancia, implicar, por lo tanto, un delicado examen que deber realizar el Tribunal, encarnado en su Sala respectiva, en orden a tener que definir cundo la aplicacin del precepto resulte efectivamente decisiva. El Ministro Navarro Beltrn ha sealado que de lo que se trata en definitiva es de efectuar un anlisis para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez necesariamente ha de tener en cuenta la aplicacin de la norma legal que se impugna, para decidir la gestin (Roles 688 y 809, de 2006 y 2007, respectivamente)93. (c) Que la impugnacin est fundada razonablemente. Para Marisol Pea, la fundamentacin razonable implica como exigencia bsica- la aptitud del o los preceptos legales objetados para contrariar en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin, debe ser expuesto circunstaciadamente, de modo que la explicacin de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la case indispensable de la accin ejercitada.94 El Tribunal Constitucional ha sealado que lo que se exige es una suficiente y meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en trminos intelectuales la pretensin que se solicita al tribunal (Rol 1138 de 2008) Por lo mismo, no debe declararse admisible un recurso donde exista una mera referencia genrica de vulneracin de norma constitucional, sino que debe precisarse con exactitud en qu sentido se entiende que se produce dicho atentado. (d) Que se cumplan los dems requisitos que establezca la ley. Estos requisitos estn hoy establecidos en el art. 47 F de la LOC del TC: Artculo 47 F.- Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano legitimado; 2 Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3 Cuando no exista gestin judicial pendiente en tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada; 4 Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5 Cuando de los antecedentes de la gestin pendiente en que se promueve la cuestin, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicacin o ella no resultar decisiva en la resolucin del asunto, y 6 Cuando carezca de fundamento plausible.95. Por ltimo, la misma Sala que conozca de la admisibilidad del recurso, resolver la suspensin del procedimiento (ORDEN DE NO INNOVAR) n que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La suspensin, por lo tanto, no opera de pleno derecho, sino que tendr que ser as resuelta por la Sala tramitadora. Sobre lo mismo, el Artculo 47 G de la LOC del TC, establece que la suspensin del procedimiento en que se ha promovido la cuestin de inaplicabilidad deber pedirse en el requerimiento o con posterioridad, ante la misma sala que resolvi su admisibilidad. Una vez decretada, se mantendr hasta que el Tribunal dicte la sentencia y la comunique al juez ordinario o especial que conoce de la gestin pendiente. Pero la sala respectiva, por resolucin fundada, podr dejarla sin efecto en cualquier estado del proceso. El rechazo de la solicitud a que alude el inciso
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Citado en: ALDUNATE LIZANA, EDUARDO (2009): Jurisprudencia Constitucional 2006-2008, Editorial Legal Publishing, Santiago de Chile. Pg. 35 94 Id., pg 51 95 Respecto de este numeral, el Tribunal Constitucional indic: Que, por este motivo, este Tribunal considera que la disposicin comprendida en el N 6 del inciso primero del artculo 47 G, contenido en el artculo nico, N 57, del proyecto, es constitucional en el entendido que se refiere a la exigencia contemplada en el artculo 93, inciso decimoprimero, de la Constitucin Poltica, de que la accin sometida a conocimiento de esta Magistratura est fundada razonablemente (Considerando 105, Sentencia Rol 12888 de 2009)

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precedente no obstar a que en el curso de la tramitacin del requerimiento la peticin pueda ser reiterada, debiendo cada solicitud ser resuelta por la misma sala que conoci de la admisibilidad, la que tambin ser competente para decretar de oficio la suspensin del procedimiento, siempre que haya motivo fundado.

Procedimiento de inaplicabilidad: (3) conocimiento.


Una vez que la Sala respectiva ha declarado que el recurso es admisible, el mismo deber ser conocido por el pleno del Tribunal Constitucional, segn lo prescribe el inciso quinto del artculo 92 de la Carta Fundamental. Adems, de acuerdo a la norma ya estudiada, se trata de una materia que requiere necesariamente de vista de la causa, y el Tribunal Constitucional deber oir alegatos.

Procedimiento de inaplicabilidad: (4) sentencia


Una vez que la causa quede en estado de sentencia, el Tribunal Constitucional deber resolver, acogiendo o no el recurso o accin. El plazo para dictarla ser de treinta das, trmino que podr prorrogar hasta por otros quince, en casos calificados y por resolucin fundada (art. 47 I) Excepcionalmente (art, 47 J) y por razones fundadas, el Tribunal podr declarar la inaplicabilidad96 de las normas cuestionadas basado nicamente en fundamentos constitucionales distintos a aquellos que han sido invocados por las partes en la litis. En este caso, deber advertirles acerca del uso de ese posible precepto constitucional no invocado y permitirles as referirse a ello. Dicha advertencia podr efectuarse en cualquier etapa del juicio, incluyendo la audiencia de la vista de la causa, cuando proceda, y tambin como medida para mejor resolver. A su vez, la sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deber especificar de qu modo su aplicacin en la gestin pendiente de que se trata resulta contraria a la Constitucin. En relacin con los efectos de esta sentencia, debemos destacar lo siguiente: a) Si la sentencia es desestimatoria, entonces el precepto ser aplicable. Adems, resuelta la cuestin de inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no podr ser intentada nuevamente, por el mismo vicio, en las sucesivas instancias o grados de la gestin en que se hubiere promovido (art. 47 L). b) Si la sentencia es estimatoria, declarar la inaplicabilidad, remitiendo la respectiva orden al juez del fondo. Adems, se pondr trmino a la eventual suspensin del procedimiento. Una tercera consecuencia es que permitir la interposicin de la accin popular de inconstitucionalidad del art. 93 N 7 de la Carta Fundamental. OCTAVA UNIDAD: CONTROL REPRESIVO Y ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE PRECEPTOS LEGALES: LA ACCIN POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD SUMARIO: I. El Control de Represivo y Abstracto de Constitucionalidad; II. Procedimiento de inconstitucionalidad I. El Control Represivo y Abstracto de Constitucionalidad (Generalidades)

Generalidades

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La ley dice inconstitucionalidad, pero segn Fallo del TC Rol inaplicabilidad.

1288, donde dice inconstitucionalidad, debe entenderse

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La tantas veces mencionada Reforma Constitucional de 2005 (Ley 20.050), entre otras importantes modificaciones, incorpora dentro de las atribuciones del Tribunal Constitucional, ejercer el control represivo de constitucionalidad, tanto represiva (ya estudiado) como abstractamente. En esta leccin, haremos referencia precisamente a este ltimo sistema de control de constitucionalidad de preceptos legales: el represivo abstracto, a travs de la llamada accin popular de inconstitucionalidad, regulada en el artculo 93 N 7, e inciso 12 del mismo artculo, de la Carta Fundamental, los que disponen: 7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; () En el caso del nmero 7, una vez resuelta en sentencia previa la declaracin de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al nmero 6 de este artculo, habr accin pblica para requerir al Tribunal la declaracin de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de ste para declararla de oficio. Corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismo regular el procedimiento que deber seguirse para actuar de oficio. Este mecanismo de control (represivo, abstracto y con efectos generales), supone como sustento bsico, el principio de anulabilidad de los actos estatales que infrinjan la Constitucin. Por razones de bsica lgica jurdica, no es posible tolerar dentro de un ordenamiento jurdico, la existencia de normas que sean contrarias a la norma mxima como es la Constitucin. Para ello, se hace necesario implementar un sistema que permita privar de todos sus efectos, a las leyes que dejen de respetar el mencionado marco constitucional. No bastar pues, slo declarar inaplicable una norma a un caso concreto, sino que adems, se hace necesario obtener la eliminacin de ese objeto normativo ilegtimo. Por cierto, que la comunidad jurdica recepcion con enorme regocijo la introduccin de esta accin. Sin lugar a dudas, adems, la interesante discusin habida en el seno del Congreso Nacional, permiti definir con mucha pulcritud la institucin en anlisis. As, por ejemplo, se elimin la original consideracin del proyecto de reforma constitucional que estableca que luego de tres fallos uniformes de inaplicabilidad sobre el mismo proyecto, generaba automticamente su declaracin de inconstitucionalidad. Con ello, no slo se confunda las diferentes naturalezas de los controles concreto y abstracto (ya que por mucho que se sucedan varias inaplicabilidades en casos concretos, necesariamente debe deducirse la inconstitucionalidad del precepto), sino que adems, el legislador negaba al Tribunal Constitucional, un campo de fecunda deliberacin, ya que la inconstitucionalidad operaba de pleno derecho. II. El Procedimiento de Inconstitucionalidad (Esquema general Interposicin de la accin Examen de admisibilidad Conocimiento Sentencia)

Esquema general
La accin popular de inconstitucionalidad es una materia que tambin consta de una doble regulacin: constitucional y legal, esta ltima de carcter orgnico constitucional (art. 92 inciso final). Tal como lo hiciramos con la inaplicabilidad, lo dividiremos en: (1) interposicin de la accin; (2) examen de admisibilidad; (3) conocimiento; y (4) sentencia.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (1) interposicin de la accin


A este propsito, revisaremos: la existencia de declaracin de inaplicabilidad, como presupuesto previo; la competencia; y la titularidad de la accin.
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(a) La existencia de una declaracin previa de inaplicabilidad, como presupuesto necesario para la interposicin de la accin de inconstitucionalidad. Para que pueda entablarse una accin de inconstitucionalidad, la Carta exige como requisito sine qua non, una previa declaracin de inaplicabilidad declarada por el propio Tribunal Constitucional, ya que consagra en el art. 93 N7, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. Por lo tanto, una declaracin de inaplicabilidad emitida por la Corte Suprema, de acuerdo al antiguo rgimen, es inidnea para dar por cumplido el presupuesto de procesabilidad en cuestin. (b) La competencia. De acuerdo al art. 93, el rgano competente para conocer de una accin de inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional. (c) Titularidad de la Accin (Legitimacin Activa) Como se apreci en la norma trascrita, la inconstitucionalidad puede ser declarada por dos vas:

En virtud del ejercicio de la accin popular, segn la cual la legitimacin activa queda radicada as en cualquier ciudadano, pudiendo ste requerir al Tribunal Constitucional la expulsin del ordenamiento jurdico de cualquier precepto legal que haya sido previamente declarado inaplicable por el propio Tribunal en control concreto97. Por su parte, el inciso primero del art. 47 P de la LOC del TC establece que si la cuestin de inconstitucionalidad es promovida mediante accin pblica, la o las personas naturales o jurdicas que la ejerzan (1) debern fundar razonablemente la peticin, (2) indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad previa en que se sustenta y (3) los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo98. A su vez, los incisos siguientes del mismo artculo regulan las consecuencias jurdicas de la omisin de estos requisitos: El requerimiento al que falte alguno de los requisitos sealados en el inciso anterior no ser acogido a tramitacin y se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. Esta resolucin, que ser fundada, deber dictarse dentro del plazo de tres das, desde que se d cuenta del requerimiento en el Pleno. No obstante, tratndose de defectos de forma o de la omisin de antecedentes que deban acompaarse, el Tribunal, en la misma resolucin a que se refiere el inciso anterior, otorgar a los interesados un plazo de tres das para que subsanen aqullos o completen stos. Si as no lo hacen, el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. Como se advierte, el TC desarrolla (en sala, ya que no hay norma especial que establezca lo contrario) un examen previo a la admisibilidad, donde revisa algunos requisitos bsicos, cuyo incumplimiento puede derivar en que la accin se tenga por no presentada, o que sea forzado el requirente a subsanar el vicio, bajo apercibimiento, nuevamente, de tenerse por no presentado. Por declaracin de oficio del propio Tribunal Constitucional. De acuerdo al inciso 12 del art. 93 de la Constitucin, el procedimiento que deber seguir el TC para actuar de oficio, deber ser regulado por la Ley Orgnica Constitucional respectiva. Y sobre el particular, el art. 47 O de la LOC del TC dispone que, en tal caso, se requerir de: (1) una resolucin preliminar fundada, (2) que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de sustento y (3) las disposiciones constitucionales transgredidas.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (2) examen de admisibilidad


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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): El control represivo concreto y abstracto de inconstitucionalidad de leyes en la Reforma Constitucional 2005, de las competencias del Tribunal Constitucional y los efectos de sus sentencias, en libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, pgs. 428-429. 98 Los nmeros han sido nuestros.

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Al respecto, la Constitucin dispone que corresponder a la ley orgnica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad. El art. 47 Q de la LOC del TC establece que el Tribunal contar con un plazo de 10 das para practicar este examen de admisibilidad, y el art. 47 R seala que proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad promovida mediante accin pblica, en los siguientes casos: 1 Cuando no exista sentencia previa que haya declarado la inaplicabilidad del precepto legal impugnado, y 2 Cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado. Declarada la inadmisibilidad por resolucin que deber ser fundada, se notificar a quien haya recurrido, se comunicar a la Cmara de Diputados, al Senado y al Presidente de la Repblica, y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos los efectos legales. La resolucin que declare la admisibilidad o inadmisibilidad de la cuestin no ser susceptible de recurso alguno.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (3) Conocimiento


La accin de inconstitucionalidad, ya sea que se ejerza por va de accin popular, o de oficio, ser conocida por el pleno del Tribunal, segn lo sealado en el inciso quinto del art. 92 de la CPR. En este punto, es importante agregar que declarada la admisibilidad, el TC deber poner en conocimiento del Presidente de la Repblica y de ambas Cmaras del Congreso, el requerimiento y su resolucin, para que aquellos puedan formular sus observaciones y acompaar los antecedentes que estimen pertinentes, dentro del plazo de veinte das.

Procedimiento de Inconstitucionalidad: (4) Sentencia


Naturalmente, ante la solicitud de inconstitucionalidad de un precepto legal, corresponder al Tribunal, resolverlo mediante sentencia. De conformidad con el art. 93 N7 de la CPR, la declaracin de inconstitucionalidad deber ser pronunciada por los cuatro quintos de los ministros del Tribunal Constitucional, en ejercicio. En relacin con la sentencia, la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional establece que: El plazo para dictar sentencia ser de 30 das contados desde que se hayan evacuado las diligencias que hubiere ordenado el propio Tribunal, o vencidos los plazos legales para ello (art. 47 U) La declaracin de inconstitucionalidad de las normas legales cuestionadas deber fundarse nicamente en la infraccin de l o los preceptos constitucionales que fueron considerados transgredidos por la sentencia previa de inaplicabilidad que le sirve de sustento (art. 47 V) La sentencia que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de todo o parte de un precepto legal, ser publicada en la pgina web y en el Diario Oficial, dentro de los 3 das siguientes a su dictacin (art. 47 W y 31 bis) El precepto declarado inconstitucional se entender derogado desde la fecha de la publicacin en el Diario Oficial, sin efecto retroactivo (art. 47 W) En caso de que la cuestin de inconstitucionalidad haya sido promovida mediante accin pblica, el Tribunal impondr las costas a la persona natural o jurdica que haya requerido su intervencin, si el requerimiento es rechazado en la sentencia final. Excepcionalmente, el Tribunal podr eximir del pago de costas cuando el requirente haya tenido motivos plausibles para deducir su accin, sobre lo cual har declaracin expresa en su resolucin.
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En relacin con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo al art. 94 de la Carta Fundamental, el precepto legal declarado inconstitucional se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. Esta norma, sin embargo puede producir algunos problemas de interpretacin. El problema ms evidente es que, en rigor el Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para derogar normas. De acuerdo al principio de paralelismo de formas que se suele redactar como que en Derecho las cosas se deshacen de la misma forma como se hacen, implica necesariamente que una ley slo puede ser derogada por otra ley99. Por lo mismo, a simple vista, puede parecer un error tcnico el del Constituyente, el de decir que una sentencia puede derogar un precepto legal u otro tipo de normas. Sin embargo, ese error no es tal. En rigor, lo que dice la norma en cuestin no es que la norma se derogue por la sentencia, sino que se entender derogada, que es distinto. Vale decir, los efectos que produce la sentencia en cuestin son los mismos efectos que los que producira una derogacin, sin que sea tcnicamente una derogacin. Tcnicamente, lo que se produce es una expulsin de la norma desde el ordenamiento jurdico, la que se produce desde el momento de la publicacin de la sentencia del ordenamiento jurdico. Ahora, el motivo por el cual la Carta Fundamental usa la expresin se entender derogado, es para entender que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, son slo para futuro, y que en caso alguno produce efectos retroactivos, lo que se conoce tambin como los efectos ex nunc de este tipo de fallos. El efecto meramente derogatorio de las resoluciones, se opone a lo que en otros modelos, como el alemn100, donde el efecto es el anulatorio. En efecto, la sentencia que declare la inconstitucionalidad en estos otros sistemas, significarn que la ley es anulada y no derogada, y por lo tanto, sus efectos se retrotraen a la norma impugnada desde su inicio, o sea, con efectos retroactivos o ex tunc. Espaa tambin opta, como Alemania, por esta segunda alternativa. El art. 39.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de este pas dispone que Cuando una sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como en su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposicin o acto con fuerza de ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia. NOVENA UNIDAD: TPICOS FINALES SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL SUMARIO: I. La ejecutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional; II. El precedente y la Cosa Juzgada en el Tribunal Constitucional; III. De las diversas clases de sentencias emanadas del Tribunal Constitucional; IV. De la especial situacin de los Tratados Internacionales. I. La ejecutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional (Generalidades Ausencia de Imperio Ausencia de Recursos) Generalidades Las sentencias del Tribunal Constitucional son jurdicamente obligatorias. Los rganos del Estado tienen el deber de obedecerlas. Sobre el modo y las limitaciones que existen para poder ejecutar esta clase de fallos, es necesario referirse a dos cuestiones fundamentales: la ausencia de imperio del Tribunal Constitucional, y la ausencia de recursos en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.
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El paralelismo de las formas es lo que hace que el Derecho (con mayscula) del Estado Constitucional sea un ordenamiento y no un amontonamiento o yuxtaposicin de normas dir Javier Prez Arroyo en un artculo publicado en el diario El Pas de Espaa: http://www.almendron.com/politica/pdf/2005/spain/spain_1902.pdf .
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Aer. 78 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemn: Si el Tribunal Constitucional Federal llega a la conviccin que el derecho federal es incompatible con la Ley Fundamental o el derecho del Estado, u otro derecho federal, entonces declarar la nulidad de la ley. Si otras disposiciones de la misma ley son incompatibles con la Ley Fundamental u otro derecho federal, entonces el Tribunal Constitucional Federal igualmente podr declararlas nulas.

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Ausencia de Imperio.
De acuerdo al inciso tercero del art. 76 de la CPR, para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine . De la lectura de esta disposicin, slo los Tribunales que pertenecen al Poder Judicial gozan de imperio por ministerio de la Constitucin. Los dems tribunales gozarn o no de imperio, slo si as lo determina la ley respectiva. En el caso del Tribunal Constitucional, ni la Constitucin le reconoce esta facultad, por lo que definitivamente, no podr hacer uso de la fuerza pblica para hacer cumplir sus resoluciones. No obstante ello, sus resoluciones son igualmente obligatorias. El cumplimiento de los deberes expresados en las sentencias ser un imperativo que emerger principalmente de la conviccin institucional de cada rgano de enmarcarse dentro de un Estado de Derecho. A pesar de lo anterior, la autoridad que no d cumplimiento a una resolucin del Tribunal Constitucional, deber asumir las responsabilidades constitucionales y polticas que correspondan, ya sea a travs de acusaciones constitucionales u otras vas jurdicamente idneas. Es importante indicar que el hecho de dar o no cumplimiento a una sentencia del Tribunal Constitucional no slo ha de entenderse como un gesto de confianza o desconfianza que busque minar la imagen de este tribunal. El incumplimiento de la jurisprudencia del TC produce un dao irreversible en el Estado de Derecho y resiente la seguridad jurdica.

Ausencia de Recursos.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. As lo indica el art. 94 inciso tercero de la Carta Fundamental. Si entendemos que las sentencias del Tribunal Constitucional son obligatorias, y que deben ser cumplidas por todos los rganos del Estado, en estricto rigor, no ser necesario que operen los plazos habituales que en la justicia ordinaria deben correr para que las sentencias queden ejecutoriadas, y puedan ejecutarse. Los fallos del TC, pues, sern obligatorios a partir del momento de su pronunciamiento, o segn el caso, desde su publicacin en el Diario Oficial. Ahora bien, qu ha de entenderse por que no proceda recurso alguno en contra de las resoluciones del Tribunal Constitucional? Una primera forma de explicar dicha frase, sera entenderla en trminos puramente procesales, en el sentido que no procedera ningn recurso procesal en su contra, tales como apelacin, casacin o revisin. Sin embargo, parte de la doctrina entiende que lo que opera es el principio de Inmutabilidad de las Sentencias del Tribunal Constitucional, lo que Miguel Angel Fernndez explicara en los siguientes trminos: Si en contra de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Constitucional no procede recurso alguno, entonces, est prohibido para garantizar su autonoma e independenciaque cualquier otro rgano estatal, incluyendo al legislador, revise sus decisiones o, todava ms, reviva lo ya resuelto por esa Alta Magistratura en sentido contrario, dejando sin efecto sus decisiones que son el resultado, adems, del debido proceso- o, lo que es peor, que ellas queden incumplidas. Segn sus palabras, incluso, la inmutabilidad se extendera a la imposibilidad de modificar la Constitucin, para revertir una resolucin del Tribunal, cuando de aquello deriven vulneracin o desproteccin de derechos fundamentales: Ms an, sera jurdicamente improcedente que, en el actual desarrollo de nuestro Estado Democrtico y Constitucional de Derecho, pudiera admitirse modificar la Carta Fundamental para privar de derechos a las personas

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conforme al principio de progresividad-, a la par que ello requerira denunciar tambin el Pacto de San Jos de Costa Rica, lo cual resulta igualmente discutible y tal vez todava ms improbable101. Desde esta segunda perspectiva, entonces, la ausencia de recursos no slo se refiere al hecho de que no se pueden deducir recursos procesales en contra de estas sentencias, sino ms que eso, implica que no puede modificarse por cualquier va, ni por ley y a veces, ni por reforma constitucional, el contenido de estas decisiones. II. El precedente y la Cosa Juzgada ante el Tribunal Constitucional (Exposicin del problema) Exposicin Otra cuestin relevante ser definir si el Tribunal Constitucional queda necesariamente forzado a respetar sus precedentes, y por lo mismo, si ste puede o no rever lo resuelto en casos anteriores. La Constitucin original de 1980 estableca una norma que dispona el valor de cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional cuando sealaba: Resuelto por el Tribunal que un precepto legal determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el mismo vicio que fue materia de la sentencia (art. 85 antigua CPR) Con la reforma constitucional del ao 2005, desaparece del texto constitucional esa disposicin, simplemente por cuanto la Corte Suprema haba perdido competencia para conocer de la inaplicabilidad. Sin embargo, no se agreg ninguna otra referencia acerca de si el propio Tribunal Constitucional podra declarar inaplicable, un precepto previamente declarado constitucional en control preventivo. Sin embargo, la actual Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, modificada en 2009, realiza ciertas menciones que se enmarcan dentro de lo que el profesor Sergio Verdugo102 llama sello de constitucionalidad, como son:

a) A propsito de un control preventivo obligatorio: Art. 37, inc. 2 :Resuelto por el Tribunal
que un precepto legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva b) A propsito de un control preventivo eventual: Art. 45 bis: Declarado por el Tribunal que un precepto legal impugnado de conformidad a este Prrafo es constitucional, no podr ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva A la luz de ambas disposiciones, una vez declarado inconstitucional un precepto, ya sea en sede de control obligatorio o eventual, el Tribunal Constitucional no podr declarar inaplicable el mismo precepto. Sin embargo, esta limitacin, para que opere, debe cumplir dos requisitos: - que exista una sentencia previa del Tribunal Constitucional que declare constitucional un precepto legal determinado; y - que en la inaplicabilidad se invoque el mismo vicio resuelto en el control antes sealado. Esta solucin acarrear, de seguro, varios inconvenientes, que en su oportunidad el Tribunal Constitucional deber resolver: es posible establecer una limitacin a un control concreto en virtud de lo resuelto en un control abstracto?; las decisiones que signifiquen limitantes a las inaplicabilidades, deben dictarse bajo la vigencia de la nueva ley?. es siempre posible descubrir si el vicio invocado en la inaplicabilidad es el mismo que en el control preventivo?, entre muchas otras interrogantes.
101

FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL (2009): El principio de inmutabilidad de las sentencias del Tribunal Constitucional ponencia presentada en los III Enncuentros de Derecho Pblico, desarrollados los das 13 y 14 de Agosto de 2009 en la Sede Via del Mar de la Universidad de Las Amricas.
102

VERDUGO RAMIREZ, SERGIO (2009): El sello de constitucionalidad de los preceptos legales declarados constitucionales en el control preventivo., en ReRevista de Derecho y Ciencias Penales, N 12, Universidad San Sebastin. En prensa.

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Finalmente, destacamos la norma del Art 47 G de la misma ley: Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 2 Cuando la cuestin se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitucin por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva. III. La clasificacin de las sentencias del Tribunal Constitucional (Explicacin previa Sentencias Tradicionales Sentencias Atpicas)

Explicacin previa
Una clasificacin que no desarrollaremos, ser aquella que distingue entre sentencias estimatorias y desestimatorias, refirindose en el primer caso a aquellas que acogen la cuestin de constitucionalidad planteada, y en el segundo, a las que la rechazan103. Sin embargo, si abordaremos aquella distincin que nos habla de sentencias tradicionales y atpicas (o manipulativas), estas ltimas a su vez, pudiendo ser interpretativas (ya sea puras, aditivas o sustitutivas), o exhortativas.

Las Sentencias Tradicionales


En trminos generales, son sentencias tradicionales que, con un carcter puro y simple, se pronuncian acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto. Se limitan, por tanto, a sealar si la norma en cuestin es o no coherente con la Constitucin.

Las Sentencias Atpicas


Tambin son conocidas como intermedias o manipulativas. Se trata de sentencias que, adems de resolver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, agregan menciones que complementan esta funcin. En gran medida, la explicacin de estas sentencias pasa por comprender que bajo la doctrina de la Deferencia Razonada, el Tribunal Constitucional ha de permitir, dentro de todos los mrgenes posibles que la norma infraconstitucional pueda producir sus efectos, declarando su inconstitucionalidad slo cuando sea imposible sostener su existencia, por ser abiertamente contraria a la Carta Fundamental. Dentro de estos esfuerzos que ha de realizar el Tribunal Constitucional, posiblemente deba recurrir a menciones que impliquen aceptar la constitucionalidad de una norma, pero bajo ciertos supuestos que justifiquen dicha resolucin, y que en caso contrario podran haber significado la inconstitucionalidad del precepto. Dentro de estas sentencias, mencionaremos: 1. Sentencias interpretativas. Son aquellas que aceptan la constitucionalidad de un precepto, slo bajo el entendido que sea interpretado en un sentido que sea compatible con la Carta Fundamental. Se evita de este modo, expulsar un precepto legal, sino que, en palabras de Nogueira, lo que se expulsan del ordenamiento jurdico son las interpretaciones de un precepto legal que sean incompatibles con la Constitucin, manteniendo la eficacia del enunciado normativo en el nico sentido en que se considera constitucional104. Estas sentencias son las que normalmente aceptan la constitucionalidad, bajo la expresin en el entendido que. En el reciente fallo 1288 sobre reforma a la LOC 17997 del Tribunal Constitucional, incorpora varias menciones que la transforman en lo respectivo, en una sentencia interpretativa. A manera ejemplar, transcribo los considerandos 108 a 111: CENTESIMOCTAVO.- Que el artculo 47 ,
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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur en la Alborada del Siglo XXI, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Pgs. 298 y 299
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Id, pg. 332.

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que el artculo nico, N 57, del proyecto agrega al Prrafo 6 del Ttulo II del Captulo II de la Ley N 17.997, cuyo nombre es Cuestiones de Inaplicabilidad, establece en su inciso primero: La sentencia que declare la inaplicabilidad slo producir efectos en el juicio en que se solicite.; CENTESIMONOVENO.- Que, como es sabido, en relacin con el requerimiento de inaplicabilidad, en la Carta de 1980 se innov respecto de la Carta de 1925 que permita su interposicin en relacin con un juicio que se siguiere ante otro tribunal. En la Constitucin actual se consider que deba drsele mayor amplitud al recurso y se reemplaz el trmino juicio por gestin, siguiendo as la lnea que jurisprudencialmente haba adoptado la Corte Suprema en el mismo sentido; CENTESIMO DECIMO.- Que, por este motivo, el artculo 93, inciso primero, N 6, de la Carta Fundamental seala que le corresponde al Tribunal Constitucional resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; CENTESIMO DECIMOPRIMERO.- Que, atendido lo anteriormente expuesto, la disposicin en examen es constitucional en el entendido que la alusin al juicio en que se solicite la declaracin de inaplicabilidad lo es a la gestin en que ello ocurra. Mucho antes, en 1985, a propsito de la Ley Orgnica Constitucional sobre Estados de Excepcin (rol N 29), que autorizaba a la autoridad a ejercer las atribuciones que le otorguen las leyes en su calidad de tal", esta referencia debe entenderse dirigida a leyes orgnicas constitucionales, puesto que las atribuciones de la autoridad durante la vigencia de los estados de excepcin slo pueden estar regladas en leyes de tal carcter de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 41, N 9, de la Constitucin Poltica, y por lo mismo, la estima constitucional. En ocasiones, estas sentencias interpretativas operan agregando una determinada circunstancia no prevista por el legislador, porque de lo contrario podran ser tildadas como constitucionales. Algunos autores llaman a stas, sentencias aditivas, como una categora diferente105, y seran aquellas que reconocen que un determinado es inconstitucional por referirse slo a una de las hiptesis previstas por la Constitucin. Como dice Rubn Hernndez106, el texto o la norma impugnados son inconstitucionales no por lo que dicen, sino por lo que callan. Enfrentados a esa situacin, los Tribunales suelen suplir el silencio del legislador, operando como verdaderos legisladores positivos, colmando el vaco en que incurri el precepto objeto de control, extendiendo sus efectos a las situaciones que en estricto rigor, correspondera tambin verse sometidos a dicha norma. No es fcil encontrar sentencias en Chile que tengan este carcter aditivo. Por lo mismo, citaremos un caso que menciona el profesor peruano Jos Palomino Manchego tenido lugar en los estrados del Tribunal Constitucional de ese pas. All, una ley que estableca un aumento de pensiones, sealando que se aumentar las pensiones de los pensionistas del rgimen de la ley 20.530, declarando el TC inconstitucional la frase del rgimen de la ley 20.530, extendiendo por ese solo hecho, los efectos del aumento a personas no previstas originalmente por el legislador107. En otras situaciones, las sentencias interpretativas tambin cumplen un rol sustitutivo (sentencias sustitutivas), por medio de las cuales se declara inconstitucional un precepto, o una parte de l, pero inmediatamente el vaco lo suple el Tribunal, reemplazando el trmino inconstitucional, por otro que s se apega a la Carta Magna. 2. Sentencias exhortativas. Son sentencias que, en principio, declaran constitucional el precepto sometido a su control, pero a continuacin hacen un llamamiento al legislador a dar pronta solucin a un vicio que presenta la normativa, para evitar as futuras declaraciones de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional ha usado en diversas ocasiones esta frmula. Por ejemplo en el fallo 53 de 1988, a propsito del Control obligatorio de constitucionalidad de la que a la postre,
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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005), op.cit., pg. 339. http://www.bibliojuridica.org/libros/2/626/5.pdf

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PALOMINO MANCHEGO, JOS (2005): La Sentencia constitucional en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional de Per, en libro colectivo Jurisdiccin Constitucional en Chile y Amrica Latina: Presente y Prospectiva (Humberto Nogueira, coordinador), Editrorial Lexis-Nexis, Santiago de Chile.

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terminara siendo la Ley 18.700 sobre Votaciones Populares y Escrutinios seal: que algunos puntos especficos de ellas no aparecen suficientemente regulados lo que si bien no permite, razonablemente, sostener la inconstitucionalidad general del proyecto, si aconseja hacerlos presente, con el objeto de prevenir sobre la necesidad de legislar sobre ellos, a fin de evitar que por su falta de regulacin se produzcan vacos que dificulten el cabal cumplimiento de la voluntad legislativa, con conformidad a las prescripciones de la Carta Fundamental Tambin indic una frmula similar en 1992, en el fallo 155 sobre LOC de Gobierno y Administracin Regional, especficamente en el mtodo de elegir los consejeros regionales, sealando que: Que el Tribunal considera constitucional la disposicin citada pero observa y previene la conveniencia de establecer la forma de dilucidar o dirimir los empates que en cantidad de votos de dos o ms candidatos puedan producirse en los supuestos que contempla la norma Por ltimo, en un caso ms reciente, en el caso sobre Ley de Bosque Nativo, el TC resolvi: que sobre la base de las consideraciones precedentes se declarar la constitucionalidad de aquellas disposiciones del proyecto de ley que asignan a la CONAF funciones cuyo cumplimiento envuelve ciertamente el ejercicio de potestades pblicas () sin embargo, esta declaracin exige a esta Magistratura hacer presente a los Poderes Colegisladores la inconveniencia de la mantencin de situaciones constitucionalmente anmalas como las aludidas y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la Repblica para que regularice la naturaleza jurdica de la CONAF, procediendo a la dictacin del Decreto Supremo a que se refiere el artculo 19 de la Ley N 18.348, publicada el ao 1984, o empleando otro medio constitucionalmente idneo que el Gobierno estime adecuado (Rol 1024 de 2008) IV. La especial situacin de los tratados internacionales (Disposiciones aplicables Sntesis de la situacin Control represivo de tratados internacionales, criterio mayoritario Defensa del control represivo de los tratados internacionales Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional)

Disposiciones aplicables
Sobre la especial situacin del control de constitucionalidad de los tratados internacionales, debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones constitucionales: - Artculo 5.La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. - Artculo 32.Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 15.Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere; - Artculo 54.Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada
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Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. () Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto en el orden jurdico chileno. En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de efectuada la denuncia o el retiro. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. () - Artculo 93.Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin; 3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; 6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin; 7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior; A su vez, debemos tener en consideracin, las siguientes disposiciones de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados - Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. - Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

Sntesis de la situacin
De acuerdo a las normas indicadas, en materia de control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, nuestra Carta Fundamental realiza varios distingos: a) Control Preventivo de Constitucionalidad. Operar despus de la firma del Tratado Internacional, y durante la etapa de aprobacin del mismo o inmediatamente una vez terminada sta-, segn sea el caso. Y, podr ser de dos clases: - Obligatorio: respecto de normas de un tratado que versen sobre materias propias de ley orgnica constitucional. En este caso, la Cmara de origen enviar al Tribunal Constitucional el tratado, dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso. - Eventual. Podr solicitar el control, el Presidente de la Repblica, cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros. Se podr presentar el referido requerimiento, antes de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de quinto da de la sealada comunicacin.
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b) Control Represivo de Constitucionalidad. La Constitucin Poltica nada dice en forma expresa, sino slo se pronuncia acerca del control de constitucionalidad de preceptos legales va inaplicabilidad y accin de inconstitucionalidad. Ahora bien, dentro del concepto de precepto legal ha de incluirse tambin a los tratados internacionales?. Esta ser la gran cuestin que trataremos de analizar.

Control represivo de mayoritario en Doctrina

constitucionalidad de

Tratados Internacionales:

criterio

Acerca de la posibilidad que el Tribunal Constitucional realice un control represivo de constitucionalidad de los Tratados Internacionales, la tendencia mayoritaria de la doctrina converge hacia el rechazo terminante a esta posibilidad. As por ejemplo, Humberto Nogueira seala que de una interpretacin sistemtica y finalista del conjunto [del] artculo 54 N 1 de la Constitucin se desprende claramente, y no podra ser de otra manera, la voluntad del constituyente de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, evitando toda especie de esquizofrenia jurdica, enfermedad grave del Estado que genera responsabilidad internacional, como adems de determina expresamente este artculo, al disponer Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho Internacional. As, el control de constitucionalidad de los tratados internacionales slo puede realizarse en control preventivo de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 93 de la Carta Fundamental. Toda otra perspectiva implica violar abierta y flagramente la obligacin que el Estado chileno ha asumido de cumplir de buena fe el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, de no poner obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado, como simismo, el propio artculo 54 N1 de la Constitucin108. Ms tarde, el mismo profesor Nogueira dir: No hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por va jurisprudencial, adems de la falta de seguridad jurdica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas vlidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarn de aplicarse slo de acuerdo con el sistema de denuncias, retiro o trmino de los Tratados o Pactos determinado por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencin o tratado especfico, o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional109. En una posicin similar se ubica la profesora Ana Mara Garca Barzelatto, quien sostiene que es un error evidente confundir tratados internacionales con preceptos legales. Para ella, los tratados internacionales no son preceptos legales. Argumenta: admitir que un tratado tiene el rango de precepto legal y que por tanto puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que ste puede eventualmente, por accin pblica o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogacin en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurdico. Pareciera que no pudo ser ste el espritu del constituyente, ya que lo dicho choca abruptamente con lo dispuesto en el nuevo inciso quinto del N 1 del artculo 54, que determina que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional () Estimamos, entonces, que a la luz de la nueva normativa constitucional, establecida con la reforma de 2005, ya no cabra el control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Ello entrara en contradiccin con la norma expresa del inciso quinto del N 1 del artculo 54 y, adems de contravenir la Constitucin, vulnerara abiertamente los principios generales de derecho internacional como son los principios

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NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): Aspectos fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 en materia de Tratados Internacionales, en libro colectivo Reformas Constitucionales, editorial Lexisnexis, Santiago de Chile, pg. 536. NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2007): Reforma constitucional de 2005 y control de constitucionalidad de tratados internacionales, en Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 71.

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de Jus cogens, Pacta sunt servanda y Bonna fide, contenidos en la Convencin de Viena transcritos anteriormente y que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico interno110. En un trabajo que publicara la profesora Marisol Pea, antes de las reformas constitucionales de 2005, ya sealaba: si vigente un tratado en el plano internacional pudiera ser declarado inconstitucional y, por ende, dejar de aplicarse en el mbito interno de nuestro Estado, aunque fuese en un caso concreto, podra estarse incurriendo en responsabilidad internacional por parte de Chile, pues, precisamente se invocara una disposicin de derecho interno para eludir el cumplimiento del tratado. No debe olvidarse, en este sentido, que el requisito bsico de la responsabilidad internacional es la comisin de un ilcito internacional, esto es, de un acto o de una omisin que vulnera una norma internacional, convencional o consuetudinaria, que sea imputable al Estado como cuando acta uno de sus rganos. En este punto, por lo tanto, coincidimos con aquel sector de la doctrina nacional que ha sustentado precisamente la imposibilidad del control represivo de los tratados internacionales.111 Finalmente, citaremos a Miriam Henrquez quien ha sealado: El tratado no es un precepto legal en razn que conceptualmente es distinto de la ley; tiene una gnesis diferente; una tramitacin, que en un paso puede coincidir, pero que en la mayor parte difiere de la prevista para la ley; y otra serie de argumentos, como la promulgacin y publicacin de ambos. A su vez, el control represivo de constitucionalidad es inconveniente, pues no aplicar el tratado o declararlo inconstitucional trae consecuencias altamente negativas para el Estado, toda vez que importa incurrir en responsabilidad internacional112.

Defensa del control represivo de constitucionalidad de los tratados internacionales


En una postura divergente a las sealadas, el profesor Teodoro Ribera Neumann 113responde cada una de los argumentos que suelen utilizarse para sostener que el Tribunal Constitucional no puede controlar represivamente los tratados internacionales. En resumen, su postura se apoya en los siguientes criterios:

(a) Los tratados internacionales son preceptos legales en los trminos de los

nmeros 6 y 7 del art. 93 de la CPR. Sostiene que siempre se ha expuesto la inclusin de los tratados dentro del concepto de precepto legal, puesto que este ltimo es una expresin genrica, un concepto polivalente, anlogo al de norma legal en un sentido amplio, es decir, toda dispoicin asociada a dicho valor normativo, sin considerar el procedimiento de generacin de la norma. (b) La voluntad del constituyente derivado fue incluir dentro de los preceptos que pueden ser controlados represivamente a los tratados internacionales. No es cierto que si dentro del art. 93 se guard silencio en los numerales acerca de los tratados, ello signifique se les haya excludo. Si se hace una interpretacin histrica, es posible sostener que la voluntad fue la contraria: as lo argumenta citando las exposiciones de los Senadores Herman Chadwick y Sergio Diez. (c) La limitacin del art. 54 N 1 (en el sentido que las disposiciones de un tratado slo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional) slo afecta a la soberana legislativa, pero no la jurisdiccional. Ello, por cuanto la

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GARCA BARZELATTO, ANA MARA (2007): Control de Constitucionalidad de los tratados internacionales con especial referencia al control represivo, Informe en Derecho presentado a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del H. Senado con motivo de la tramitacin del Proyecto de Ley que modifica la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional. Publicado en: Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pags 477-478.
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PEA TORRES, MARISOL (2003): Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional, Estudios Constitucionales, Ao 1, N 1, Universidad de Talca. Pag 599. HENRIQUEZ VIAS, MIRIAM (2007): Improcedencia del control represivo de constitucionalidad de tratados internacionales, en: Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pags 121-122 113 RIBERA NUEMANN, TEODORO (2007): Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional, en: Estudios Constitucionales, Ao 5, N 1, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pgs. 89 a 118.

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norma cuestin se encuentra sita en el captulo V sobre Congreso Nacional, y no es posible extender su aplicacin al Tribunal Constitucional. (d) Las posibles responsabilidades internacionales que se produciran al declarar inconstitucional un tratado vigente, son preferibles antes que tolerar la existencia de normas inconstitucionales dentro de nuestro ordenamiento. No existe un ordenamiento jurdico internacional, distinto al interno, sino que la Constitucin entiende que existe un nico orden normativo. Por lo mismo, todas las normas, independientemente de su origen, deben responder al principio de supremaca constitucional. Por lo dems, los arts. 27 y 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados establecen la nulidad de un tratado internacional, cuando en su celebracin no se han cumplido los requisitos formales establecidos en los ordenamientos internos para su nacimiento. Y si la Convencin de Viena acepta anular un tratado por vicios formales, por qu no podra anularse si lo que se vulnera es una norma constitucional de fondo? As las cosas, Ribera termina diciendo: Por todos los argumentos expuestos en los prrafos anteriores, es forzoso concluir que el Tribunal Constitucional debe ejercer un control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, sea mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o bien mediante la declaracin de inconstitucionalidad. Por el contrario, solicitar al Tribunal Constitucional abstenerse de ejercer en plenitud su funcin jurisdiccional, o a los jueces aplicar un tratado internacional a sabiendas de que contraviene el Texto Fundamental, es conminarlos a abdicar en su funcin constitucional, en aras de salvar las responsabilidades polticas de los rganos polticos responsables. Si la Constitucin es la expresin jurdica del pacto social, la norma bsica del Estado de Derecho, el pilar para la defensa de los derechos fundamentales, sostener que una norma que la contraviene puede subsistir en su seno es una antinomia de trminos, pues entonces la Constitucin perdera sus atributos fundamentales.

Criterio adoptado por el Tribunal Constitucional


A pesar de la tesis mayoritaria, recientemente el Tribunal Constitucional ha resuelto que es inconstitucional el artculo contenido en el proyecto de reforma a su ley orgnica constitucional que dispona que no proceda el control de constitucionalidad represivo respecto de tratados internacionales (Sentancial Rol 1288 del 25/08/2009). En efecto, el referido proyecto dispona: Artculo 47 B.- De conformidad con el nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabilidad respecto de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Artculo 47 G.- Proceder declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 4Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. Artculo 47 O.- En el caso del nmero 7 del artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cuestin de inconstitucionalidad podr ser promovida por el Tribunal Constitucional actuando de oficio y por las personas legitimadas a que se refiere el inciso duodcimo del mismo artculo. La cuestin slo podr promoverse dentro de los seis meses siguientes a la fecha de publicacin de la sentencia que haya declarado la inaplicabilidad. Esta cuestin no podr promoverse respecto de un tratado ni de una o ms de sus disposiciones. Para declarar la inconstitucionalidad de los artculos 47 B y 47 G tiene en cuenta los siguientes argumentos:

(a)

Lo que el Legislador Orgnico Constitucional puede hacer, en relacin con el Tribunal Constitucional, es regular su organizacin, funcionamiento, procedimiento, planta, remuneraciones y estatuto del personal, de acuerdo al art. 92 inciso final de la CPR; sin embargo, en este caso se estara limitando las funciones del Tribunal Constitucional, cuestin para la cual no est facultado.
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(b) (c)

Los tratados internacionales si bien no son leyes, s son preceptos legales114. Cuando la Carta seala que las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, ese establece nicamente que los tratados no pueden modificarse por leyes, y ello, porque ya se ha dicho que los tratados no son leyes. (d) Por cierto que el Estado no puede derogar, por ley, un tratado internacional, pero ello no afecta la posibilidad que el TC declare la inaplicabilidad de una disposicin del tratado, ya que los efectos de esta ltima son siempre particulares, y no generales como en la derogacin. (e) Por lo anterior, el Tribunal Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de un tratado, ya que ello tiene efectos generales similares a una derogacin o a una expulsin. Por lo mismo, es correcto que la Ley Orgnica limite las posibilidades de declarar la inconstitucionalidad de un tratado erga omnes115. (f) De acuerdo a lo anterior, el art. 47 B y el art. 47 G del proyecto de ley en cuestin son inconstitucionales. No as el 47 O. As las cosas, suceder que los Tratados Internacionales podran ser declarados inaplicables, en control concreto, de conformidad con el art. 93 N 6 de la Constitucin, pero no podrn ser expulsados del ordenamiento jurdico por el Tribunal Constitucional por la va del art. 93 N7. De esta manera, en la prctica, existirn dos clases de preceptos legales: aquellos que constituyen la regla general que pueden ser declarados inaplicables y eventualmente inconstitucionales, y otros (los tratados internacionales) que slo podrn ser declarados inaplicables, pero no inconstitucionales.

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Considerando 48: Que la misma tesis del sentido amplio de la expresin precepto legal, que incluye a los tratados internacionales, ha sido seguida invariablemente por este Tribunal Constitucional desde que es de su competencia el conocimiento del requerimiento de inaplicabilidad. As, ha declarado que la expresin precepto legal es equivalente a la de norma jurdica (de rango legal), la que puede estar contenida en una parte, en todo o en varios de los artculos en que el legislador agrupa las normas de una ley, en trminos tales que es equivalente a regla o norma jurdica, aunque de una determinada jerarqua (legal). Concluyndose que una unidad de lenguaje debe ser considerada un precepto legal, a la luz del artculo 93 de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin y de dejar de producirlo en caso de ser declarada inaplicable (sentencia de 28 de mayo de 2009, dictada en los autos Rol N 1204, considerando 6. Considerando 55: Que si el tratado no es una ley en sentido estricto, pero puede contener disposiciones propias de ley, tales disposiciones sern sin lugar a dudas preceptos legales, que pueden perfectamente ser objeto de un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. La solucin contraria, esto es, la que deja al margen del requerimiento de inaplicabilidad a los preceptos de un tratado internacional, segn se declarar, es contraria a la Constitucin.
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No obstante ello, el Tribunal declarar inconstitucional el inciso segundo del mencionado art. 47 O, por cuanto no procede establecer un plazo para deducir una accin de inconstitucionalidad, toda vez que la Constitucin no fija plazos. Ello, en relacin con los dems preceptos legales.

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