Concusso e corrupo passiva Outro exemplo, para a aplicao da teoria do dialogo das fontes so os crimes de concusso e corrupo passiva.

Embora no caso, temos dois normas especificas, cada uma regulamenta uma conduta diferente, percebe-se, que sem dialogo dos fontes, h desproporcionalidade. O crime de Concusso tipificado no Art. 316 do Cdigo Penal: Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa. O Crime de Corrupo passiva prevista no Art. 317 do Cdigo Penal: Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003) Ou seja, se o funcionrio pblico exige a vantagem, ou seja, usa uma presso irresistvel no pedido, a pena mxima menor, de que se o funcionrio pblico pede com cortesia a vantagem indevida. Na concusso a vitima cede por temer represlias, enquanto na corrupo passiva a vitima paga por que quer a vantagem, no por medo, como na concusso. Ou seja, no h dvida que a concusso muito mais grave de a corrupo passiva. Embora tecnicamente no tenha no caso conflito de regras, porque ambas as regras descrevem condutas diferentes, desproporcional, que a conduta mais grave tenha punio menor de que a conduta menos grave. Portanto, pode se usar o dialogo das fontes, para pedir que a punio em caso de corrupo passiva na modalidade solicitar vantagem, seja adequada a punio a concusso, conduta mais grave, mas com pena menor.

A idia principal deste artigo, no de pura e simplesmente tecer crticas voracidade legiferante de nossos legisladores, mas sim a de pluralizar o debate acerca da aplicao do Princpio da Proporcionalidade e Razoabilidade ao intrprete da norma (juzes, promotores e advogados), quando o Congressista olvidar-se da limitao Constitucional do ius puniendi. E para explicitar o aqui narrado, surge a Lei 10.763/2003(em vigor desde 12.11.2003), que alterou o preceito secundrio (pena) dos artigos 317 e 333 do Cdigo Penal, corrupo passiva e ativa respectivamente. Entretanto para a perfeita compreenso do tema em anlise faz-se necessrio aluso cominao inserida no artigo 316 do diploma repressivo (Concusso), cuja pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos acrescido de multa. O ncleo principal do tipo a conduta praticada por funcionrio pblico, mesmo que ainda no tenha assumido o cargo, porm desde que aja em razo dele, de EXIGIR indevida vantagem mesmo que para terceiro, sendo uma forma especial de extorso praticada pelo agente, onde o mesmo faz prevalecer sua posio funcional em detrimento da Administrao Pblica e do particular lesado. Pelo verbo do tipo denota-se que o infrator no pede, nem solicita mas sim EXIGE do particular, a indevida vantagem Retornando alterao mencionada temos que houve um aumento de pena s condutas de Corrupo Passiva e Ativa, sendo as penas dessas condutas, POTENCIALMENTE menos lesivas, elevadas para 2 (dois) a 12 (doze) anos de recluso mais multa, inviabilizando eventual aplicao da Suspenso Condicional do Processo ( art. 89 da Lei 9.099/95) Analisando os tipos penais (cujo preceitos secundrios foram alterados), v-se que a conduta principal do crime de Corrupo Passiva ( CP 317), a do verbo SOLICITAR ou RECEBER vantagem indevida ou aceitar promessa de tal vantagem, situao essa aplicvel ao funcionrio pblico ainda que fora da funo, ao passo que na Corrupo Ativa o particular em especial ( vez que o funcionrio pblico pode ser sujeito ativo desde que no aja nessa qualidade), OFERECE ou faz PROMESSA de vantagem indevida a funcionrio pblico, com intuito de obter a prtica, omisso ou atraso de ato de ofcio. Apenas por meio de uma simples leitura, qualquer pessoa ( menos o legislador!), percebe prima facie, que penalmente mais grave a conduta do particular que, ad exemplum, OFERECE determinada vantagem ilcita a um fiscal alfandegrio, do que a do Delegado de Polcia que EXIGE indevida vantagem para no proceder a lavratura de auto de priso em flagrante pelo crime de homicdio qualificado.

Ora, simplesmente no h a menor proporo na relao delito/pena ao crimes enunciados alhures, no h razo para punir com maior severidade quem pratica conduta de menor lesividade, em relao ao agente pratica uma conduta mais reprovvel pela sociedade. Em fragmento doutrinrio ensina Luiz Flvio Gomes que o Princpio da Proporcionalidade deve ser respeitado pelo legislador, e caso assim no acontea o Juiz ( livre do positivismo jurdico), DEVE no processo em que atuar declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito sancionador, vez que h desproporo na imposio de pena, faltando o indispensvel equilbrio na medida aflitiva, ou seja os bens em conflito devem ser confrontados passo a passo. Para o ilustrado jurista " Tanto o legislador como o juiz acham-se limitados pelo princpio da proporcionalidade. E sempre que o legislador no cumpre o princpio, deve o juiz fazer os devidos ajustes", e prossegue seu esclio, aduzindo a seguinte situao: " Pena de seis anos para um beijo lascivo ( CP, art. 214): cuida-se de pena totalmente desproporcional. cabe ao juiz refutar sua aplicao. A soluo melhor, para o caso, a aplicao da pena anterior lei dos crimes hediondos para o caso do beijo".(Direito Penal, Parte Geral, Ed. RT, 2003, p.115) Este Princpio que ganha fora a cada dia, plenamente aplicado por aqueles que se miram nos princpios de garantia assegurados na Constituio, in casu, o do Devido Processo Legal, e que constatado em deciso da Apelao Criminal n 416725-7, do egrgio Tribunal de Alada de Minas Gerais, cuja relatoria coube ao brilhante juiz Alexandre Victor de Carvalho, onde aplicado o aludido princpio acerca de um crime de apropriao indbita, cujo agente antes de iniciada a ao penal restituiu integralmente o valor, narrando a deciso que houve a extino da punibilidade, vez que cabvel a restituio nos crimes de apropriao indbita previdenciria, cuja leso maior do que a da apropriao indbita comum, e sentencia: " O tratamento penal diferenciado para idnticas circunstncias determinado pela lei ofensa ao princpio da proporcionalidade". Assim, podemos trazer a seguinte ilao: se aplicvel em casos semelhantes, perfeitamente cabvel ao caso ora analisado em que as conduta SOLICITAR e OFERECER tratada de maneira mais severa daquele que EXIGE indevida vantagem. Arrematando com preciso, o magistrado proclama: " O advento de uma nova constituio enseja sempre um exame acerca da recepo ou no da norma hierarquicamente inferior, devendo ser afastada a sua aplicao quando reconhecidamente viole os novos preceitos insertos na Carta Superveniente". Gilmar Ferreira Mendes, Ministro da Excelsa Corte Constitucional tece os seguintes comentrios sobre a relevncia da hermenutica do Princpio da Proporcionalidade: "Por outro lado, afirma-se de maneira inequvoca a

possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade ( inexigibilidade), inadequao ( falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausncia de razoabilidade em sentido estrito ( desproporo entre o objetivo perseguido e o nus imposto ao atingido). V-se que o princpio da proporcionalidade ou da proibio do excesso plenamente compatvel com a ordem constitucional brasileira".( Controle de Constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, ed. Saraiva, p. 396). Entretanto, como deve agir o julgador ao deparar-se com uma Denncia de, verbi gratia, Corrupo Passiva? Pensamos que, deve abrir vista ao representante ministerial, para que o mesmo analise eventual Suspenso Condicional do Processo ( art. 89 da Lei 9.099/95), vez que o preceito secundrio est contaminado pelo vcio de inconstitucionalidade, devendo aplicar-se as penas anteriores reforma legal, pois se um lado falta razo, proporo e critrios, do outro lado ( o lado obscuro do poder), sobra falta de bom-senso.