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Anhrung der Prsidentenkammer der Bundesnetzagentur Untersuchung der Frequenzbedarfe fr den drahtlosen Netzzugang ab 2017 in den Frequenzbndern 900

MHz und 1800 MHz (Projekt 2016) BK1-11/003 Stellungnahme der E-Plus Gruppe Zusammenfassung der Stellungnahme Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen der deutschen Mobilfunknetzbetreiber. Diese stellen seit den 1990-er Jahren das Rckgrat der vier in Deutschland verfgbaren Mobilfunknetze dar. ber die Nutzung dieser Frequenzen ab 01.01.2017 sollte zeitnah rechtssicher entschieden und regulierungsbedingte Unsicherheiten in der jetzigen Marktphase unbedingt vermieden werden. Daher sollte die Bundesnetzagentur wie bereits in einem ffentlichen Interview geschehen nun auch formell feststellen, dass das vom 21.11.2011 bis zum 16.01.2012 durchgefhrte Bedarfsermittlungsverfahren gezeigt hat, dass es keine Frequenzknappheit bei den 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen gibt. Ferner sollte die in dieser Anhrung vorgenommene Verknpfung dieses Verfahrens mit der Digitalen Dividende II- Diskussion wieder rckgngig gemacht werden, damit keine knstliche Frequenzknappheit erzeugt wird. Die Digitale Dividende II-Diskussion sollte vielmehr in ein neues und fr alle relevanten Stakeholder transparentes Regulierungsverfahren berfhrt werden, an dem sich E-Plus konstruktiv beteiligen wird. ... (Betriebs- und Geschftsgeheimnisse)

I.

Zum Anhrungsdokument

Seite 4 und 6-9: Auf Seite 4 des Anhrungsdokuments heit es, dass die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen ein geeignetes Element einer Prognoseentscheidung der Kammer nach 55 Abs.10 Alt.1 TKG1 sei, dass es aus Sicht der Kammer jedoch darber hinaus erforderlich sei, dieser Prognose Frequenzbedarfe zugrunde zu legen, die nicht nur die Bedarfsanmeldungen interessierter Unternehmen fr die im Jahr 2016 auslaufenden Frequenznutzungen, sondern auch die knftigen marktlichen und technologischen Entwicklungen bercksichtigen. Auf Seite 6 des Anhrungsdokuments heit es zudem, dass die Prsidentenkammer bei ihrer Analyse nicht isoliert den Umfang verfgbarer Frequenzspektren mit dem Umfang der Nachfragen nach bestimmten Frequenzen vergleicht, sondern die Bedarfe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, die sowohl bestehende Frequenznutzungen einschlielich der vorhandenen Technologien und Diensteangebote als auch absehbare technische Entwicklungen, innovative Diensteentwicklungen und Marktentwicklungen zugrunde legt, um knftigen marktlichen Anforderungen weitestgehend Rechnung tragen zu knnen. Auf den Seiten 7-9 finden sich hnliche Darstellungen. (ffentliche Fassung)
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Es wird jeweils auf das seit 10.05.2012 geltende Telekommunikationsgesetz abgestellt. 1/5

Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinen Entscheidungen vom 23.03.2011 (BVerwG 6 C 6.10) sowie vom 22.06.2011 (BVerwG 6 C 3.10) festgestellt, dass der Bundesnetzagentur bei einer etwaigen Knappheitsfeststellung nach 55 Abs.10 TKG im Gegensatz zu anderen Bereichen der Frequenzregulierung gerade kein Beurteilungsspielraum zusteht. Vielmehr knne eine solche als Berufszulassungschranke wirkende Knappheitsfeststellung nur erfolgen, wenn in einem frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren festgestellt worden ist, dass fr Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfgbare Frequenzen vorhanden sind ( 55 Abs.10 Alt.1 TKG) oder wenn fr bestimmte Frequenzen mehrere Antrge gestellt sind ( 55 Abs.10 Alt.2 TKG). Hinsichtlich der mittels eines frmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens durchzufhrenden Bedarfsfeststellung hat das Bundesverwaltungsgericht ferner ausgefhrt, dass ein Bedarfsberhang wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Zur Feststellung des Bedarfsberganges stehe in Gestalt des frmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung Ihrer Entscheidung ber den Erlass einer Vergabeanordnung ffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekrftiges Verfahren zur Verfgung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivitt, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit gengt.2 Dies bedeutet denknotwendigerweise, dass die in einem frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Frequenzmengen die summarische Obergrenze der bercksichtigungsfhigen Frequenzbedarfe darstellen.3 Wrde man der Bundesnetzagentur nmlich umgekehrt zugestehen, derart geltend gemachte Bedarfe quasi als besserer Mobilfunkunternehmer aufgrund einer wie auch immer durchgefhrten Gesamtschau eigenmchtig zu erhhen und nur dadurch zu einer Knappheitsfeststellung zu kommen, wrden die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Bundesnetzagentur bei einer Knappheitsfeststellung gem 55 Abs.10 TKG gerade kein Beurteilungsspielraum zusteht, ad absurdum gefhrt. Letztlich wre dann auch keine - zu erheblichen Grundrechtseingriffen fhrende Knappheitsfeststellung mehr in verfassungsmig gebotener Weise gerichtlich berprfbar. Fr das hiesige Verfahren ist somit festzustellen, dass die bis zum 16.01.2012 im frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Bedarfe die summarische Obergrenze der bercksichtigungsfhigen Bedarfe darstellt.

BVerwG 6 C 6.10, Rdnr.19ff. Insofern drfte in Anlehnung an die Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung vom 26.01.2011 (BVerwG 6 C 2.10) allenfalls eine sich nicht auf die Bedarfsfeststellung auswirkende Bedarfsumverteilung durch die Bundesnetzagentur zulssig sein, wenn die Bundesnetzagentur wie beispielsweise von der Monopolkommission vorgeschlagen zur Wettbewerbsfrderung von Amts wegen Frequenzen umverteilen mchte, um negative Wettbewerbsauswirkungen der asymmetrischen Verteilung von Frequenzen unter 1 GHz zu vermindern. 2/5
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Zu diesen von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Bedarfen wurde seitens der Bundesnetzagentur bereits ffentlich in einem Interview kommuniziert, dass es kein knappes Spektrum bei den GSM-Frequenzen, was die vier Mobilfunker angeht gibt.4 In Presseberichten und Finanzmarktanalysen wird daher davon ausgegangen, dass jedenfalls eine Versteigerung der ab 01.01.2017 verfgbaren 900 und 1800 MHzBestandsfrequenzen nicht mglich ist. Um in der derzeitigen Marktphase keine unntigen regulierungsbedingten Unsicherheiten entstehen zu lassen, sollte die Kammer daher nun kurzfristig auch formell feststellen, dass es bezglich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen keine Knappheit gibt. Seiten 7-24: Auf den Seiten 7-24 des Anhrungsdokuments finden sich eine Vielzahl von Darstellungen zum deutschen Mobilfunkmarkt und Annahmen zu dessen mglicher zuknftiger Entwicklung. Hierzu ist festzustellen, dass diese Darstellungen und Annahmen mit Ausnahme der Digitalen Dividende II-Diskussion (siehe nachfolgend) - gegenber dem bis zum 16.01.2012 durchgefhrten frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren keinerlei neue Erkenntnisse beinhalten und von allen qualifizierten Bedarfsanmeldern in ihren Bedarfsanmeldungen daher bereits bercksichtigt worden sein drften. So wurde zum Beispiel der im Anhrungsdokument hufig zitierte Report ITU-R M.2243 von der ITU bereits im November 2011 verffentlicht und war allen Bedarfsanmeldern zum 16.01.2012 somit hinreichend bekannt. Seite 11: Auf Seite 11 des Anhrungsdokuments fehlt in der Tabelle die Darstellung der ebenfalls fr den drahtlosen Netzzugang nutzbaren 450 MHz-Frequenzen. Die bestehenden Nutzungsrechte der 450 MHz-Frequenzen sind bis zum 31.12.2020 befristet. Seite 13 und 22ff: Auf Seite 13 des Anhrungsdokuments wird ausgefhrt, dass eine gemeinsame Vergabe des 900 und 1800 MHz-Spektrums im Einklang mit der bisherigen Vergabepraxis der Bundesnetzagentur stehe, mglichst alle verfgbaren Frequenzen in einem Verfahren bereitzustellen, um eine knstliche Frequenzknappheit zu vermeiden. Auf den Seiten 22 ff wird dann allerdings ausgefhrt, dass auf der im Februar 2012 zu Ende gegangenen Weltfunkkonferenz 2012 fr die nchste Weltfunkkonferenz 2015 zwei neue Tageordnungspunkte mit Bezug auf den zuknftigen Spektrumsbedarf fr den breitbandigen Mobilfunk gesetzt worden sind, darunter ein Tagesordnungspunkt zum Frequenzbereich unter 790 MHz. Diese im politischen Raum unter Digitale Dividende II bekannte Diskussion wird im Anhrungsdokument im Folgenden zwar nicht explizit als solche bezeichnet.

Siehe das mit E-Plus verzichtet offenbar auf weitere D-Netz-Frequenzen betitelte Interview mit BNetzAVizeprsidentin Henseler-Unger vom 23.05.2012, das unter http://www.teltarif.de abrufbar und als Anlage beigefgt ist. Es soll im Rahmen dieser Stellungnahme nicht thematisiert werden, ob die in diesem Interview gemachten Angaben zur Bedarfsanmeldung von E-Plus richtig sind, und inwiefern durch diese Angaben Betriebsund Geschftsgeheimnissen von E-Plus preis gegeben worden sind. 3/5

Dies ndert jedoch nichts an der Tatsache, dass die Kammer mit der Einfhrung der Digitale Dividende II-Diskussion in das hiesige Verwaltungsverfahren letztlich Frequenzbereiche verknpft, die einerseits ab 01.01.2017 fr den drahtlosen Netzzugang verfgbar sind (900 / 1800 MHz-Bereich), und bei denen andererseits das Ob, Wann und Wie der Verfgbarkeit unklar ist (Digitale Dividende II-Frequenzbereich unter 790 MHz). So sind fr die 900 MHz- und 1800 MHz-Bereiche smtliche frequenzregulatorischen Randbedingungen wie Kanalraster und Frequenzmasken definiert, die Systemtechnikstandards von 3GPP entwickelt sowie Systemtechnik und Endgerte kommerziell verfgbar. All dies ist mit Blick auf die potentielle Digitale Dividende II nicht der Fall. Hier mssen in den nchsten Jahren auf ITU-Ebene erst noch vielfltige technische Randbedingungen untersucht werden, bevor dann Standards und Kanalraster entwickelt werden knnen. Neben Fragen zur Funkvertrglichkeit mit dem Rundfunk ist hier unter anderem noch offen, wie gro die Digitale Dividende II wird, da die untere Grenze des Frequenzbereichs erst noch im Jahr 2015 durch die World Radio Conference (WRC-15) festgelegt werden soll. Die Kammer setzt sich durch die vorgenommene Verknpfung also in Widerspruch zu ihrer Ankndigung auf Seite 13, mglichst alle verfgbaren Frequenzen in einem Verfahren bereitzustellen. Dadurch wird die konkrete Gefahr geschaffen, dass im Rahmen dieser Anhrung seitens der Mobilfunkindustrie aus strategischen Grnden bereits abstrakte Interessensbekundungen an Frequenzen aus einer etwaigen Digitalen Dividende II formuliert werden (sollen), und dass diese abstrakten Interessensbekundungen im Rahmen der von der Kammer avisierten Gesamtschau zu einer knstlichen, regulierungsinduzierten Knappheitsfeststellung im Bereich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen fhren (sollen). Um diese Gefahr zu beseitigen und eine konstruktive Diskussion ber eine etwaige Digitale Dividende II nicht unntig zu belasten, sollte die Diskussion ber eine Digitale Dividende II daher von diesem Verfahren wieder abgetrennt und in ein separates, fr alle relevanten Stakeholder transparentes neues Regulierungsverfahren berfhrt werden. An einem solchen neuen Regulierungsverfahren wird sich E-Plus ebenso konstruktiv beteiligen wie dies bereits bei den fr eine Digitale Dividende II notwendigen Vorarbeiten auf internationaler Ebene (z. B. ITU und CEPT) und auf nationaler Ebene (z.B. BMWi) der Fall ist. Seite 15: Auf Seite 15 des Anhrungsdokuments wird unter anderem ausgefhrt, dass die Kammer von einem weiter wachsenden Bedarf nach geeigneten Frequenzressourcen ausgehe. Hierzu sei nochmals darauf hingewiesen, dass nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung das frmliche Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung ber den Erlass einer Vergabeanordnung ffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, die alleinmagebende Basis fr die Feststellung eines Bedarfs ist. Die in einem frmlichen Bedarfsermittlungsverfahren von qualifizierten Interessenten geltend gemachten Frequenzmengen stellen also die summarische Obergrenze der im Rahmen des 55 Abs.10 TKG bercksichtigungsfhigen Frequenzbedarfe dar.
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Die Kammer darf die bis zum 16.01.2012 formell geltend gemachten qualifizierten Bedarfe daher nicht eigenmchtig erhhen. Seite 17: Auf Seite 17 des Anhrungsdokuments wird unter anderem ausgefhrt, dass sich die UMTSNetzabdeckung zwischen 2009 und 2011 deutlich erhht habe. Es ist darauf hinzuweisen, dass zu dieser Erhhung Frequenzen benutzt worden sein drften, die ebenso wie etwaige Frequenzen aus einer Digitalen Dividende II nicht am 01.01.2017 verfgbar sein werden und mithin nicht Gegenstand des hiesigen Regulierungsverfahrens sein drften.

II.

Zum Fragenkatalog

Auf Seite 28f des Anhrungsdokuments findet sich der Fragenkatalog des Anhrungsdokuments. Die Fragen 1-13 enthalten keine neuen Aspekte, die zum Zeitpunkt des vom 21.11.2011 bis zum 16.01.2012 durchgefhrten frmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens noch nicht bekannt gewesen wren. E-Plus hat die in den Fragen enthaltenen Aspekte daher bereits der eigenen Bedarfsanmeldung vom 16.01.2012 zu Grunde gelegt und wrde davon ausgehen, dass auch andere qualifizierte Bedarfsanmelder dies getan haben. In Frage 14 / 15 wird allerdings gefragt, welche Frequenzbereiche als geeignet angesehen werden, um der prognostizierten Nachfrage nach funkgesttzten Breitbanddiensten, auch in der Flche, gerecht zu werden. Wie bereits oben zum Anhrungsdokument vorgetragen, soll mit dieser Frage die Digitale Dividende II-Diskussion mit den eigentlich verfahrensgegenstndlichen 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen vermengt werden. Dadurch wird die Gefahr geschaffen, dass im Rahmen der nunmehrigen Anhrung seitens der Mobilfunkindustrie aus strategischen Grnden abstrakte Interessensbekundungen an Frequenzen aus einer etwaigen Digitalen Dividende II formuliert werden (sollen), und dass diese abstrakten Interessensbekundungen im Rahmen der von der Kammer avisierten Gesamtschau zu knstlichen, regulierungsinduzierten Knappheitsfeststellungen im Bereich der 900 / 1800 MHz-Bestandsfrequenzen fhren (sollen). Um diese Gefahr zu beheben und eine konstruktive Diskussion ber eine etwaige Digitale Dividende II nicht unntig zu belasten, sollte die Diskussion ber eine Digitale Dividende II daher von diesem Verfahren wieder abgetrennt und in ein separates, fr alle relevanten Stakeholder transparentes neues Regulierungsverfahren berfhrt werden. An einem solchen neuen Verfahren wird sich E-Plus ebenso konstruktiv beteiligen wie dies bereits bei den fr eine Digitale Dividende II notwendigen Vorarbeiten auf internationaler Ebene (z. B. ITU und CEPT) und auf nationaler Ebene (z.B. BMWi) der Fall ist. (Betriebs- und Geschftsgeheimnisse) Dsseldorf, 03.07.2012

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