1

EXCELENTSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ ( ZA) DE DIREITO DA_____________VARA CVEL DA COMARCA DE RIBEIRO DAS NEVES

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por seus representantes infra-assinados, no uso de suas atribuies, vem, perante Vossa Excelncia, com fundamento no art. 129, incs. II e III, da Constituio Federal; no art. 120, inc. III, da Constituio Estadual; no art. 25, inc. IV, alnea a, da Lei n. 8.625/93; no art. 66, inc. VI, alnea a, da Lei Complementar Estadual n. 34/94; no art. 1, art. 5, caput, art. 21, todos da Lei Federal n. 7.347/85, no art. 81, pargrafo nico, incisos II e III, art. 82, inciso I, art. 83, art. 117, todos da Lei n 8.078/90, na Lei n 8.080/90, e no artigo 74, inciso I, do Estatuto do Idoso, propor a presente AO CIVIL PUBLICA, com PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, pessoa jurdica de direito pblico interno, neste ato representado pelo Advogado-Geral do Estado, que pode ser localizado na praa da Liberdade, s/n, Belo Horizonte-MG; MUNICPIO DE RIBEIRO DAS NEVES, pessoa jurdica de direito pblico interno, representado pelo Prefeito Municipal, Walace Ventura Andrade, com sede na Av. Ari Teixeira da Costa, 1.110, bairro Savassi, Ribeiro das Neves MG. Pelos fatos e fundamentos a seguir expendidos.

I Dos fatos

No dia 19 de outubro de 2006, o Dr. Gustavo H. A . Caetano enviou laudo mdico sobre o estado de sade da Sra. Hilda Moreira dos Santos, nascida em 01 de agosto de 1946, portadora do CPF n 522.201.336-72 e Ttulo Eleitoral n 47811530264. O mdico apresentou o seguinte diagnstico da idosa: Paciente acamada por seqela de AVC, hipertensa, diabtica, com quadro de dor abdominal e constipao intestinal. U.S. transversal sugere cncer de tero. (...) Paciente necessita de avaliao em servio de oncologia com urgncia devido risco de vida (sic) Na mesma oportunidade, a Dra. Viviane Cristina A A Meira, Diretora Tcnica do Hospital So Judas Tadeu, informou que a Sra. Hilda Moreira dos Santos est internada naquele nosocmio e que a paciente est cadastrada na central de vagas sob n 071056209. A mdica relatou, ainda, que a idoso foi internada no hospital com quadro de neoplastia uterina avanada diagnosticada em abril de 2007. Por fim, a Diretora Tcnica asseverou que a paciente aguarda vaga na central de leitos desde 16 de outubro de 2007 e que necessita de avaliao oncolgica urgente. Os exames complementares anexados demonstram que a Sra. Hilda Moreira dos Santos apresenta um quadro de cncer de tero agravado por um acidente vascular cerebral (AVC). No obstante o grave quadro clnico da paciente o mdico aponta risco de morte -, a idosa aguarda vaga na central de leitos. Ora, a omisso do Estado de Minas Gerais patente. A pessoa jurdica de direito pblico no forneceu, com a celeridade que o caso exige, uma vaga em hospitais da rede pblica estadual para o tratamento indispensvel da idosa. No se pode olvidar que, caso a idosa no seja atendida com a mxima urgncia, ela poder falecer.

Por seu turno, a omisso do Municpio de Ribeiro das Neves consiste em no fornecer no sistema municipal de sade o tratamento mdico indispensvel para garantir a vida da Sra. Hilda Moreira dos Santos. As desdias do Estado de Minas Gerais e do Municpio de Ribeiro das Neves, consistentes, e sntese, em no fornecer a adequada e integral assistncia sade do idoso, coloca em risco a vida da Sra. Hilda Moreira dos Santos, uma vez que, sem o tratamento oncolgico urgente [que no existe em Ribeiro das Neves], ocorrer o falecimento precoce da paciente Ante tal quadro, no restou outra medida seno a prospositura da presente ao, eis que a Sra. Hilda Moreira dos Santos necessita de tratamento mdico urgente, sob pena de morrer em razo das vicissitudes impostas pelo nefeasto sistema pblico de sade. II- Do Direito

Relevante a transcrio das normas jurdicas que tratam do direito do cidado sade, para que se tenha exata compreenso da efetiva proteo que lhe d o ordenamento jurdico de nosso pas, possibilitando aos titulares dos direitos fundamentais o exerccio, individual ou coletivamente, desse direito pblico subjetivo em face do Estado.

II.1- Do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.

A Declarao Universal dos Direitos do Homem proclamou como princpio de Direito Internacional a dignidade da pessoa humana (artigo 1). indiscutvel que a partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos a dignidade da pessoa humana, que era considerada apenas um valor superior pelo direito natural, passou a constituir-se como princpio elementar da humanidade. Esse princpio elementar fora reiterado pelos diversos documentos internacionais de direitos humanos. Constitui-se, portanto, em norma jurdica obrigatria, que deve ser cumprida pelos Estados independentemente de seu consentimento.

Com efeito, as normas internacionais de Direitos Humanos, a partir da Declarao Universal, positivaram a dignidade da pessoa humana como princpio, transformando-o de um valor tico e moral em norma jurdica com fora vinculante e obrigatria. A noo jurdica da dignidade da pessoa humana foi fundamental para densificar os direitos humanos fundamentais, pois estes representam a concretizao do princpio supremo de toda a ordem jurdica internacional. Por seu turno, os direitos humanos fundamentais, como direitos absolutos e inderrogveis, integram o ncleo duro dos direitos humanos1, por ser a expresso mxima do princpio da dignidade da pessoa humana no plano internacional2. Juan Antnio Carrillo Salcedo sublinhou que a obrigatoriedade e imperatividade das normas internacionais de Direitos Humanos tem por fundamento a aceitao geral da noo jurdica da dignidade intrnseca de todo ser humano3. Por essa razo, a dignidade da pessoa humana foi erigida como o princpio supremo que confere unidade ao sistema dos direitos fundamentais. Princpio que, alm de seu contedo moral e tico, constitui norma jurdico-positiva. Nessa linha de raciocnio, o artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, erigiu como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana. Ao incorporar o princpio da dignidade da pessoa humana no texto constitucional, o legislador constituinte elegeu-o como o valor primrio e superior em que se baseia o Estado brasileiro. Com isso, os direitos, liberdades e garantias e os
1

Cf. Juan Antnio Carrillo Salcedo. Soberania de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Nesse sentido, o artigo 1 da Resoluo adotada em 13 de Setembro de 1989 pelo Instituto de Direito

Internacional Contemporneo. 2 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2001, p. 148.

2

Internacional, sobre a Proteo dos direitos humanos e o princpio da no interveno nos assuntos internos dos Estados, prescreve: Os direitos humanos so a expresso direta da dignidade da pessoa humana. A obrigao dos Estados de assegurar os seu respeito depreende-se do prprio reconhecimento desta dignidade que j proclamaram a Carta das Naes Unidas e a Declarao de Direitos Humanos (texto extrado da obra de Juan Antnio Carrillo. Soberania de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, op. Cit., p. 149).
3

Soberania de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo, op. Cit.,

p. 148.

direitos econmicos, sociais e culturais encontram o seu fundamento4 ou, segundo Jorge Miranda, a sua fonte tica na dignidade da pessoa humana5. Dignidade da pessoa humana que deve ser entendida como um atributo do homem concreto e individual, dotado de razo e conscincia, como prescreve o artigo 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Numa outra perspectiva, podemos considerar que esta racionalidade que fundamenta a superioridade do ser humano sobre os demais seres que carecem de razo, sendo, portanto, chamada de dignidade da pessoa humana6 Decorre da as caractersticas da dignidade da pessoa humana, que podem ser assim sintetizadas: a) a dignidade refere-se pessoa concreta e individual; b) universalidade, consistente na igualdade do reconhecimento da dignidade para todas as pessoas; c) dignidade da pessoa humana como fundamento para alcanar uma vida com qualidade7. Dessas caractersticas extramos que o sujeito portador do valor dignidade o homem e a mulher. Portanto, a dignidade da pessoa humana visa a proteo individual do homem e da mulher concretos, sem olvidar da sua relao com os demais membros da sociedade. A viso antropocntrica da dignidade da pessoa humana implica em uma atuao dos poderes pblicos voltada proteo do homem. O Estado dever agir (facere) para implementar, promover e garantir os meios necessrios para que todas as pessoas universalidade- tenham as mesmas oportunidades igualdade para alcanar uma vida com qualidade.

Invocando a lio de Rusen Ergec, Francis Delpre afirma que o conceito de dignidade humana

repousa na base de todos os direitos fundamentais, civis e polticos ou sociais. O referido autor relembra que o direito dignidade humana a fonte de outros direitos, e especialmente dos direitos econmicos, sociais e culturais ( O Direito Dignidade Humana. In Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho/coordenadores Srgio Rezende de Barros e Fernando Aurlio Zilveti. So Paulo: Dialtica, 1999, p. 155).
5

A Constituio e a dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade de Teologia Lisboa, volume Jesus Gonzales Perez. La Dignidad de La Persona. Madrid: Editorial Civitas, p.24. No mesmo sentido Jorge Miranda. A Constituio e a dignidade da pessoa humana, op. cit., p. 476.

XXIX, 1999. Lisboa: Universidade Catlica Portuguesa, p. 473.

6 7

uma vida com qualidade que os direitos fundamentais sociais buscam efetivar, implementar e garantir8. Mas, como uma vida com qualidade funda-se na dignidade da pessoa humana, somente poder-se- falar em efetiva tutela dos direitos fundamentais sociais quando forem concedidos s pessoas todos os meios materiais e espirituais para o desenvolvimento pleno da personalidade humana, oferecendo a todos os indivduos o mnimo necessrio para alcanar aquele objetivo (uma vida com qualidade). A dignidade da pessoa humana, portanto, um princpio supremo, que teve sua origem no direito natural ou uma origem divina9 como um valor superior, e que fora introduzido no direito positivo por via da Declarao Universal dos Direitos do Homem10, e tem por finalidade garantir aos seres humanos, dotados de inteligncia e liberdade, sem distino de raa, cor, credo, nvel scio-econmico e outras, um padro de vida tal que possa ser considerada uma vida com qualidade. Garantir uma vida com qualidade como corolrio da dignidade da pessoa humana o objetivo dos direitos fundamentais sociais, que encontram nos princpios insertos na Constituio Federal, assim como na Declarao Universal dos Direitos Humanos, os fundamentos para a concretizao de seus preceitos e do seu ncleo essencial. Urge salientar que uma vida com qualidade como fim da dignidade da pessoa humana no significa o mero existir ou sobreviver, mas viver com padres mnimos de alimentao, vesturio, habitao, sade, educao e segurana. O mero sobreviver com fome, na misria, sem moradia, sem educao, sem atendimento mdico, sem medicamentos, representa a negao do prprio direito vida e a violao da dignidade da pessoa humana. Pertinente a pergunta de

Nesse sentido, Francis Delpre aduz que o fim dos direitos econmicos, sociais e culturais o de

permitir que todos levem uma vida de acordo com a dignidade humana (O Direito Dignidade Humana, op. cit., p. 158).
9

No sentido da origem divina da dignidade da pessoa humana vide Jesus Gonzales Perez. La Dignidade A Declarao proclama em seu prembulo a f da Carta e dos povos das Naes Unidas na

de La Persona y el Derecho, op. cit., 27-30.

10

dignidade e no valor da pessoa humana. No artigo 1 prescreve que: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade.

Francis Delpre: Para que serve o direito vida, se esta for desprovida de dignidade?11. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao interpretar o significado do artigo 1, da Lei Fundamental12, destaca que a dignidade da pessoa humana est inserida nos princpios bsicos da Constituio, designando-a como o valor jurdico supremo da ordem constitucional13. A dignidade da pessoa humana , tambm no Brasil, o princpio supremo de todo o ordenamento jurdico. A supremacia do princpio da dignidade da pessoa humana coloca-o em uma posio hierrquica superior14, isto , ocupa o primeiro posto dessa hierarquia normativa15. O princpio da dignidade da pessoa humana gera, ademais, um direito subjetivo pblico de todas as pessoas terem acesso s condies necessrias para uma vida com qualidade. Em contrapartida e em virtude do efeito vinculante do princpio fundamental, h uma obrigao correlata dos poderes pblicos, os quais tm a obrigao de respeitar, proteger e garantir a dignidade de todas as pessoas. Respeitar a dignidade da pessoa humana significa que o Estado deve omitir-se de todas as condutas que possam violar o princpio fundamental. Por seu turno, proteger significa que os poderes pblicos devem impedir, atravs de comportamentos de fato e de atos normativos, ataques de terceiros dignidade da pessoa humana. E, por fim, garantir materializa-se no dever de implementar (dever de agir, fazer) os meios necessrios para que todos tenham uma vida com dignidade, removendo os obstculos que

11 12

O Direito Dignidade Humana, op. cit., p. 152. Artigo 1, pargrafo 1, n1: A dignidade da pessoa humana intangvel. Todos os poderes do Estado Cf. Ingo Von Munch, citando a deciso BVerfGE, 6, 32 e ss e BVerfGE, 45, 187 e ss. La Dignidade

esto obrigados a respeit-la e proteg-la.

13

del Hombre en el Derecho Constitucional. In Revista Espaola de Derecho Constitucional, nmero 5 (Maio-Agosto). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1982, p. 11.
14

Francis Delpr utiliza uma expresso ilustrativa para demonstrar a posio da dignidade humana na

Constituio da Blgica. Diz o autor que a dignidade da pessoa humana colocada sobre um pedestal. o sustentculo, o ponto de referncia da Constituio (O Direito Dignidade Humana, op. cit., p. 159)
15

Cf. Ingo Von Munich. La dignidade, op. cit., p. 11.

dificultem ou impeam a sua plena realizao16, tais como a fome, a misria, a falta de educao e de atendimento mdico-hospitalar, etc. A dignidade da pessoa humana gera, ento, obrigaes de non facere e de facere para o Estado, consistentes no dever de omisso de atos atentatrios dignidade; comportamentos fticos e jurdicos para impedir a ofensa dignidade da pessoa humana por terceiros; e comportamentos positivos para implementar as condies necessrias para a promoo da dignidade da pessoa humana17. O Estado, ao omitir-se quando deveria agir e vice versa (agir quando deveria omitir-se), viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Por ilao, a concretizao da dignidade da pessoa humana est intimamente vinculada ao respeito, proteo e garantia dos direitos econmicos, sociais e culturais e dos direitos, liberdades e garantias. Sem o respeito, a proteo e garantia da unidade dos direitos fundamentais, em ltima anlise, estar-se- violando o princpio supremo do ordenamento jurdico: a dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, o Conselho Europeu de Luxemburgo afirmou, em 29 de Junho de 1991, que a promoo dos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais e civis e polticos fundamental para a realizao da dignidade da pessoa humana18. O Conselho Europeu reiterou a concepo da unidade, indivisibilidade, interrelao e interdependncia dos direitos fundamentais, ressaltando o seu papel fundamental na efetivao, proteo e garantia da dignidade da pessoa humana. Decorre justamente do princpio da dignidade da pessoa humana os deveres do Estado de Minas Gerais e do Municpio de Ribeiro das Neves, ora rus, de garantirem o mnimo necessrio existncia digna de da Sra. Hilda Moreira dos Santos, que, no caso em apreo, materializa-se no fornecimento de atendimento mdico integral para tratar o cncer de tero diagnosticado.
16 17 18

No mesmo sentido, Jesus Gonzalez Perez. La Dignidad de La Persona, op. cit., p. 63. No mesmo sentido, Jesus Gonzales Perez. La Dignidad de La Persona, op. cit., p. 59. Eis o teor do texto: A promoo dos direitos econmicos, sociais e culturais, como aquela dos

direitos civis e polticos, () so de uma importncia fundamental para a plena realizao da dignidade humana e para as aspiraes legtimas de todo indivduo (texto extrado da obra de Francis Delpre. Direito Dignidade Humana, op. cit., p. 159).

Em outro enfoque: a omisso do Estado e do Municpio no fornecimento de tratamento viola o princpio da dignidade da pessoa humana. Sobreleva salientar que a obrigao do Estado e do Municpio de garantir o tratamento mdico integral e com qualidade da idosa decorre, segundo nosso entendimento, da interpretao do princpio da dignidade da pessoa humana como ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais. A Constituio Federal, no entanto, foi alm e determinou no artigo 196 o seguinte:
A

sade direito de todos e dever do Estado, garantido

mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao- grifei No mesmo sentido, o artigo 186, da Constituio do Estado de Minas Gerais, prescreve: A sade direito de todos, e a assistncia a ela dever do Estado, assegurada mediante polticas sociais e econmicas que visem eliminao do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para sua promoo, proteo e recuperao. II.2- Do Direito Sade. As normas insertas nas constituies Federal e Estadual, que definem o direito fundamental social sade (artigo 196 e 186), so dirigidas aos rgos estatais, informando, desde o seu nascimento, a atuao do Poder Legislativo, da

10

Administrao Pblica e do Poder Judicirio19. justamente a supremacia da Constituio que fundamenta esse efeito vinculante dos direitos fundamentais, de maneira que os seus preceitos so obrigatrios para todos os poderes pblicos20. Logo, as normas constitucionais definidoras dos direitos sociais no se dirigem apenas ao Poder Legislativo, que as deve densificar atravs da elaborao de leis, mas tambm Administrao Pblica, para a sua concretizao por via de polticas pblicas. Da surge o papel da Administrao como guardi da Constituio21. Para que a Administrao Pblica possa concretizar os direitos sociais e cumprir o dever que decorre da prpria Constituio preciso que o contedo dos preceitos constitucionais, respeitantes a direitos fundamentais sociais, estejam determinados ou pelos menos sejam determinveis pelo intrprete diretamente da Constituio. justamente os direitos fundamentais sociais mnimos, que denominaremos direito ao mnimo de existncia condigna, que apresenta o seu contedo determinado (ou pelo menos determinvel) na prpria Constituio. Extrai-se da prpria Constituio um direito fundamental social a um mnimo vital, como consectrio do princpio da dignidade da pessoa humana22 e do desenvolvimento da personalidade. Retira-se tambm, diretamente da Constituio, o direito a determinada prestao social necessria para a proteo do mnimo essencial. O ncleo dos direitos sociais constitudo pelo mnimo que, caso seja submetido a limitaes ou no sejam implementadas aes para garanti-lo, o prprio direito fundamental torna-se impraticvel, despojando-o da necessria
19

Eduardo Garcia de Enterria afirma que todos os sujeitos pblicos ou privados, em razo de estarem no poderiam deixar de aplicar os preceitos Constitucionais sob o

vinculados Constituio,

argumento de que seriam artigos meramente programticos. No entanto, o autor enfatiza que nem todos os artigos da Constituio tm o mesmo alcance e significao normativas (La Constitucin como Norma y El Tribunal Constitucional. 3 ed. 4 reimpresso. Madrid: Civitas, 2001, p. 68.
20

Jos Afonso da Silva afirma que das normas programticas, em geral, derivam vnculos para o

legislador, para o administrador e para o juiz (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 174).
21

A expresso de Paulo Otero. O Poder de Substituio em Direito Administrativo. Volume I. Lisboa: Cf. Cristina M. M. Queiroz.Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra editora, 2002.

Lex, 1995, p. 109.

22

p. 151.

11

proteo. Esse mnimo essencial no pode ser objeto de restrio (aspecto negativo) e deve receber a prestao necessria para a sua proteo efetiva (aspecto positivo), sob pena de violao de valores subjacentes aos preceitos de direitos fundamentais, mormente o princpio da dignidade da pessoa humana. O mnimo necessrio existncia condigna estar satisfeito, por exemplo, com uma casa digna, educao, sade e alimentao, enfim com aquelas prestaes sociais que, se forem excludas ou negadas pelo poder pblico, colocaro em risco a realizao do prprio direito fundamental social, o direito vida e dignidade da pessoa humana. Assim, pode-se definir o ncleo dos direitos fundamentais sociais a partir da teoria dos interesses juridicamente protegidos, nos termos da lio de Perez Luo23. Viera de Andrade reconhece, primeiramente, de maneira implcita, e, depois, de forma explcita, que o contedo do direito ao mnimo de existncia condigna est definido na Constituio. Ao estabelecer o critrio da determinao do contedo do direito pela Constituio como forma de definir se se aplica ou no o regime dos direitos, liberdades e garantias a determinado direito fundamental, o aludido autor afirma que: () o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos susceptveis de concretizao ao nvel constitucional, mas j no queles que, para alm do mnimo, (grifo nosso), s se tornam lquidos e certos no plano da legislao ordinria24. Posteriormente, expressa que os preceitos relativos aos direitos sociais tm um mnimo de contedo determinvel por interpretao em referncia Constituio, decorrendo da, segundo o autor, as posies jurdicas subjetivas. E, por fim, diz que o contedo dos preceitos relativos aos direitos sociais a prestaes determinado pela Constituio, em regra, apenas num mnimo ()25. Ora, a afirmao de que no se aplica o regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos que, para alm de um mnimo, necessitam de legislao densificadora, o constitucionalista partiu do pressuposto que o contedo do mnimo est definido na Constituio, no necessitando de legislao infraconstitucional para ser concretizado. Tal ilao tornou-se bvia quando o prprio
23 24

Los Derechos Fundamentales. 7ed. Madrid: Editorial Tecnos, 1998, p. 77. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2 ed: Coimbra:Almedina, 2001, p. Idem, p. 183 e 378.

183.
25

12

Vieira de Andrade reconheceu que o intrprete consegue extrair da prpria Constituio o contedo mnimo dos direitos sociais. O direito ao mnimo de existncia condigna, portanto, tem estabelecido o seu contedo na Constituio justamente por encontrar o seu fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana. Com isso, supera-se a questo da natureza de norma programtica dos direitos sociais a prestaes e, por conseguinte, da necessidade de interposio de legislao infraconstitucional para a concretizao desses direitos pela Administrao Pblica. Assim, a norma constitucional definidora do direito social sade norma preceptiva e exequvel por si mesma, na justa medida da proteo desse mnimo essencial existncia condigna. Ao garantir a eficcia plena do direito fundamental social sade, na medida do mnimo indispensvel existncia condigna, est-se reconhecendo que a Constituio um ordenamento comprometido com valores, cujo fim supremo de todo o Direito a proteo da dignidade humana26. Por essas razes que o artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, elegeu o princpio da dignidade da pessoa humana como o valor primrio e superior em que se baseia o Brasil. Ernest Benda aduz que a proteo da dignidade da pessoa humana exige uma obrigao prestacional do Estado, com vistas a prover uma existncia humana condigna. Conclui afirmando que, ao contrrio de uma anterior interpretao do Tribunal Constitucional Alemo, hoje h uma obrigao do Estado procura de um mnimo existencial, donde decorre um direito subjetivo pblico assistncia queles que, por causas alheias sua vontade, estejam em situao de necessidade27. A jurisprudncia de Portugal reconheceu tambm o direito de o indivduo no ser privado do mnimo para a sua existncia condigna, bem como o direito a exigir do Estado que implemente prestaes sociais, com o escopo de garantir
26

Cf. Ernest Benda. Dignidad humana y derechos de la personalidad (Captulo IV). Manual de Derecho

Constitucional. Obra coletiva: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse e Heyde. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas e Sociales S.A, 2001. p. 118.
27

Idem, p. 126.

13

esse mnimo de existncia condigna. O Tribunal Constitucional de Portugal reconheceu, no acrdo n 509/2002, que o direito ao mnimo de existncia condigna se encontra constitucionalmente garantido28. J, no acrdo n 349/91, prescreveu que a percepo de uma prestao proveniente do sistema de segurana social que lhe possibilite uma subsistncia condigna (...) decorre do artigo 63, da Lei Fundamental, e do princpio da dignidade da pessoa humana, (...) condensado no artigo 1, da Constituio29 O direito ao mnimo necessrio existncia condigna do indivduo e o correlato dever da Administrao Pblica decorrem diretamente da Constituio, em razo do ncleo dos direitos sociais concretizar a igualdade material e garantir a dignidade da pessoa humana, princpio fundamental do ordenamento jurdico e do Estado. A prpria Constituio fundamenta o dever da Administrao Pblica de implementar as polticas pblicas necessrias concretizao do direito fundamental sade, como conseqncia do efeito vinculante dos direitos fundamentais. H, pois, uma obrigao derivada da Constituio de proteo, respeito e garantia dos direitos fundamentais. Essa vinculao implica uma ampliao do conceito de princpio da legalidade, que deixa de ser visto como uma mera submisso da Administrao lei, para passar a significar a realizao do Direito atravs da lei 30. Vale dizer, a Administrao no est sujeita apenas lei formal, seno tambm aos princpios gerais de direito. Elucidativo o parecer da Comisso que elaborou o Cdigo de Procedimento Administrativo de Portugal, que, ao analisar o artigo 3, n 1, asseverou que a acepo ampla do princpio da legalidade implica a submisso da Administrao aos princpios gerais de direito, Constituio, a normas internacionais, a disposies de carcter regulamentar, a actos constitutivos de direitos, etc31.

28

Jurisprudncia

do

Tribunal

Constitucional.

Disponvel

em:

http://www.tribunalconstitucional.pt/jurisprudncia/htm. Acesso em: 15 de Agosto de 2003.

29

Acrdos do Tribunal Constitucional. Lisboa: Tribunal Constitucional, 19 volume, 1991 (maio a Cf. Vasco Pereira da Silva. Em busca do acto administrativo perdido.Reimpresso.

agosto), p. 507-525
30

Coimbra:Almedina, 2003, p. 85.

14

No mesmo toar, Paulo Otero preceitua que o Estado no est vinculado apenas lei formal, mas idia do Direito justo, que lhe superior, anterior e indisponvel. O autor afirma ainda que o princpio da legalidade cede perante o princpio da juridicidade32. Este, esclarece Paulo Otero, formado pela integrao dos princpios da constitucionalidade e da legalidade33. Extrai-se da lio de Paulo Otero que o Estado, ao invs de ser escravo da lei positiva34, est vinculado a princpios ou valores superiores e anteriores prpria ordem Constitucional. Dentre esses princpios ou valores o primordial a dignidade da pessoa humana. Logo, o Estado est vinculado no apenas a uma ordem jurdica positiva estabelecida na Constituio, seno tambm ao princpio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, a administrao pblica extrai dos preceitos constitucionais insertos nos artigos 196 e 186 e do princpio da dignidade da pessoa humana a obrigao de desenvolver polticas pblicas indispensveis concretizao do direito social sade. A vinculao de todos os poderes a uma ordem de valor superior e anterior ao legislador constituinte determina o comportamento ativo da Administrao Pblica. Correlato ao dever da Administrao Pblica origina-se tambm do direito fundamental sade e do princpio da dignidade da pessoa humana, sem necessidade de interveno do legislador infraconstitucional, direitos subjetivos pblicos, em princpio, de todas as pessoas verem implementadas as polticas pblicas necessrias concretizao do referido direito social. Entenda-se direito subjetivo como o poder jurdico de fazer valer, por intermdio de uma ao, o no cumprimento de um dever jurdico35. Ou, segundo Luigi Ferrajoli, direito subjetivo uma expectativa a que
31

A Comisso era formada por Diogo Freita do Amaral, Joo Caupers, Joo Martins Claro, Joo

Raposo, Pedro Siza Vieira, Vasco Pereira da Silva. Apud Vasco Pereira da Silva. Em busca do ato administrativo perdido, op. cit., p. 85.
32 33 34 35

O Poder de Substituio em Direito Administrativo, Vol. II, op. ci.t. p. 552-554. Idem, p. 567. Expresso utilizada pelo citado autor (op.cit., p. 552). Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes, citando Kelsen. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do

Judicirio no Estado Social de Direito. In Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. Jos Eduardo Faria (organizador). 1 ed. 3 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 114.

15

corresponde uma obrigao: a uma expectativa positiva corresponde uma obrigao positiva de prestao, a uma expectativa negativa corresponde uma obrigao negativa de lesionar36. Dissertando sobre direitos subjetivos pblicos dos indivduos perante a Administrao Pblica, Vasco Pereira da Silva reconheceu que a titularidade de direitos subjetivos pblicos perante a Administrao Pblica representa a projeo jurdica da dignidade da pessoa humana, constituindo um princpio essencial do Estado de Direito ()37. Nessa linha de raciocnio, o titular do direito fundamental sade possui a faculdade de exigir do Estado, por intermdio do poder judicirio, o cumprimento da prestao necessria concretizao desse direito, isto , o direito fundamental social gera uma expectativa positiva para o titular, que, por sua vez, produz uma obrigao tambm positiva para o destinatrio, que, em caso de descumprimento (omisso), acarreta uma pretenso dedutvel em juzo. De fato, tal concepo reconhece a relevncia jurdica da omisso da Administrao Pblica, o que implica uma evoluo na proteo dos direitos fundamentais, que, segundo a doutrina clssica, somente seriam violados por comportamentos positivos dos poderes pblicos. Com o Estado Social e o surgimento da Administrao Pblica como prestadora de polticas pblicas, o no agir representa uma violao dos direitos fundamentais, reconhecendo se a faculdade do particular reagir contra a inrcia mediante a busca de uma tutela jurisdicional. A inatividade ou o no agir, portanto, contradiz o dever de atuao dinmica que a prpria Constituio impe Administrao Pblica. Da decorre a concluso de que so direitos subjetivos porque, como esclarece Marcelo Rebelo de Souza, correspondem ao poder de cada qual agir e exigir um comportamento de outrem38, este, no caso em testilha, corporificado na Administrao Pblica.
36

Cf. Riccardo Guastini, citando Luigi Ferrajoli. Tres Problemas para Luigi Ferrajoli.In Los

fundamentos de los derechos fundamentales. Luigi Ferrajoli. Debate com Luca Baccelli e outros. Madrid: Editorial Trotta, 2001,p. 57
37 38

Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 213. Introduo ao Estudo do Direito. 5 ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 10.

16

Resumindo para esclarecer: a Constituio e os princpios fundamentais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, funcionam como lei habilitante do dever de agir da Administrao Pblica e do correlato direito subjetivo do individuo implementao das polticas pblicas necessrias proteo do direito sade. H, segundo Paulo Otero, a substituio da lei pela Constituio como fundamento de agir da Administrao39. Ousamos ir alm: existe a substituio da lei pela Constituio tambm como fundamento do direito subjetivo do indivduo de exigir um comportamento ativo da Administrao, o qual fundamenta, por seu turno, a faculdade do titular do direito de postular uma tutela jurisdicional em caso de omisso do poder pblico. Em bom rigor, o dever da Administrao Pblica de agir para a concretizao do direito fundamental sade corolrio do princpio da juridicidade, segundo o qual a atividade da Administrao no est vinculada reserva total de lei, mas a atuao administrativa deve ter por base uma norma jurdica prvia, qualquer que seja sua classe formal40, Constituio, lei ou regulamento. No caso em apreo, a atuao da Administrao Pblica e o correlato direito subjetivo pblico do cidado tm por fundamento, direta e imediatamente, a prpria Constituio41, cumprindo, dessa forma, o princpio da juridicidade, que se caracteriza pela conjugao dos princpios da legalidade e da constitucionalidade. Estabelece-se, como isso, uma relao jurdica entre o titular do direito fundamental sade e a Administrao Pblica, que encontra o seu fundamento
39 40

O Poder de Substituio em Direito Administrativo, vol. II, op. cit., p. 571. Cf. Marcos Gmez Puente. La inactividad de la Administracin.3 ed.Navarra: Editorial Arazandi, p. Sempre esclarecedoras as palavras de Paulo Otero, segundo as quais a subordinao dos rgos

82.
41

administrativos Constituio no mera delicadeza do texto constitucional, antes constitui a afirmao de um princpio que coloca na Constituio, em paralelo com a lei, uma fonte habilitadora do agir da Administrao. Entendimento contrrio, conclui o autor, acabaria por conduzir a um fenmeno de inferioridade ou menoridade da Constituio perante a lei, bem como tornaria o poder administrativo como o nico Poder do Estado imune a uma relevncia directa do princpio da constitucionalidade (O Poder de Substituio em Direito Administrativo, vol. II, op. cit., p. 573).

17

na Constituio e nos princpios fundamentais. No h, nesse caso, qualquer supremacia ftica ou jurdica da Administrao Pblica, mas uma relao jurdica em que dois sujeitos de direito se relacionam de igual para igual: a) um deles o indivduo como titular do direito fundamental sade; b) e o outro a administrao pblica como pessoa jurdica de direito pblico interno, que pauta sua atividade pela busca do interesse pblico. Essa relao jurdica implica o reconhecimento de um direito subjetivo do particular a omisses e aes dos poderes pblicos, e um correlato dever da Administrao de omitir-se e de agir, tendo como fonte direta os direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana. Donde se infere que a dignidade da pessoa humana fundamenta o reconhecimento de direitos subjetivos frente Administrao Pblica, porquanto o indivduo no pode ser tratado como um objeto, mas deve s-lo como um sujeito de direito. No entanto, a atuao complexa e interventora da Administrao Pblica no Estado Social e Democrtico de Direito no fica simplificada subjetivamente situao singular de um indivduo (Administrao cidado)42. A prpria Constituio ampliou a incidncia do direito fundamental sade para alm da relao jurdica subjetiva Administrao indivduo, fixando objetivos de carter coletivo ou social e impondo Administrao deveres que no podem conter-se no molde individualista direito e obrigaes subjetivos43. Constata-se, assim, que os deveres da administrao, alm da satisfao de interesses subjetivos, devem representar a concretizao de interesses gerais ou coletivos. importante esclarecer, como j fizemos, que o direito do cidado e o correlato dever da Administrao nascem da prpria Constituio (artigo 196 e 186), sem necessidade de norma densificadora. A eficcia imediata do preceito constitucional definidor do direito fundamental sade fundamenta o comportamento ativo da Administrao Pblica, visando a tutela dos princpios da igualdade e liberdade, em seu aspecto material, e da dignidade da pessoa humana. Em outro enfoque, mas no menos importante, o direito fundamental sade, segundo a classificao de Gomes Canotilho, um direito
42 43

Cf. Marcos Gmez Puente. La inactividade, op. cit., p. 75. Idem, p. 74

18

originrio a prestaes, porquanto da norma constitucional decorre, sem a necessidade de interposio de lei infraconstitucional, a obrigao de a Administrao Pblica implementar e concretizar o referido direito social e a correlata faculdade de o cidado exigir as prestaes necessrias defesa do seu direito fundamental. A Administrao Pblica tem, ento, o dever, imposto diretamente pela Constituio, de implementar uma poltica de bem-estar social e no apenas acudir as necessidades dos desvalidos 44. Essa poltica converte-se em aes dos poderes pblicos, necessrias proteo da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade materiais. Destarte, do artigo 196, da Constituio Federal, e do artigo 186, da Constituio do Estado de Minas Gerais, derivam (a) um domnio jurdicosubjetivo que fundamenta um direito fundamental subjetivo definitivo sade; e (b) o dever da Administrao Pblica de implementar as prestaes pblicas necessrias para garantir a fruio do respectivo direito pelo titular, bem como a efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana. Alm disso, o direito fundamental sade constitui a extenso da proteo do direito vida. Donde se conclui que esse direito social anlogo aos direitos, liberdades e garantias e goza do respectivo regime reforado de proteo, mormente a aplicabilidade imediata45. Aceita a tese de que o direito fundamental sade, como direito a prestao, tem como fim a proteo do direito a vida e a dignidade da pessoa humana, no h como questionar a sua natureza de direito subjetivo pblico; a sua aplicabilidade imediata; e a sua justiciabilidade. Nestes termos, impende concluir que o direito fundamental sade tem natureza de direito subjetivo pblico definitivo vinculante e constitui a extenso do prprio direito vida e da dignidade da pessoa humana. Decorre da a faculdade do titular do direito de exigir, independentemente de qualquer opo legislativa, as aes necessrias implementao e concretizao do direito fundamental social.

44

Nesse sentido, Cristina M. M. Queiroz, citando Frist Ossenbhl, Direitos Fundamentais, op.cit., p. Nesse sentido J. C. Vieira de Andrade. Os Direitos Fundamentais..., op. cit., p. 388.

156.
45

19

Para ilustrar o nosso raciocnio tomemos como exemplo a situao que at pouco tempo vigorava no Brasil com relao aos doentes com AIDS (SIDA), para demonstrar a imprescindibilidade e a plausibilidade jurdica de retirar-se direitos subjetivos pblicos a prestaes diretamente da Constituio, assim como o correlato dever da Administrao Pblica de implementar prestaes destinadas a concretizar os direitos sociais. No Brasil no havia qualquer legislao que concretizasse o direito fundamental dos doentes de AIDS (SIDA) receberem gratuitamente a medicao, denominada coquetel por ser constituda por vrios remdios, que garantiria a sobrevivncia (no a cura) com dignidade dessas pessoas; que determinasse os meios e os recursos necessrios concretizao especfica desse direito fundamental; nem tampouco de quem era a atribuio para fornecer a medicao, ou seja, qual dos trs nveis da Administrao Pblica - municipal , estadual ou federal- estaria obrigada a cumprir a norma constitucional. Existiam apenas os preceitos constitucionais, que assim prescreviam: art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado; art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle. Analisando apenas esses dois artigos da Constituio do Brasil, alguns operadores do direito concluram que a norma constitucional exigia uma lei infraconstitucional para concretizar o direito sade. Com efeito, quando um doente de AIDS (SIDA) postulasse perante o Poder Judicirio que lhe fosse fornecida, gratuitamente, a medicao necessria sua sobrevivncia, o magistrado no poderia condenar a Administrao Pblica na obrigao de fazer ou de dar, porque no havia lei infraconstitucional concretizadora do preceito previsto na Constituio. Utilizando uma linguagem coloquial, seria o mesmo que afirmar: o senhor, doente de AIDS (SIDA), que no possui condies financeiras para comprar os medicamentos que compem o coquetel, v para casa e aguarde a morte, pois no h lei que regulamente a norma constitucional e determine o fornecimento de medicamentos pela Administrao Pblica. Ou, ainda, poderia determinar que o titular do direito sade postulasse, por intermdio de um mandado de injuno, que o Poder Legislativo fosse cientificado pelo

20

Poder Judicirio para legislar e, caso se quedasse inerte, no haveria como compeli-lo a cumprir o seu dever. Em suma, seria o mesmo que decretar uma sentena de morte ao doente. Ora, o Estado no poderia relegar morte uma pessoa, pelo simples fato de no possuir condies financeiras para comprar medicamentos. Nessa hiptese, o Poder Judicirio condenou a Administrao Pblica a fornecer os medicamentos, extraindo diretamente da Constituio, sem necessidade de aguardar a ao do Poder Legislativo, o contedo concreto do direito ao mnimo necessrio existncia condigna dos doentes de AIDS (SIDA). Tal determinao judicial representa a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana e encontra fundamento no dever de proteo do prprio direito vida. O Supremo Tribunal Federal prescreveu que: Medicamentos para Pacientes com AIDS (Transcries) RE 267.612-RS* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PACIENTES COM HIV/AIDS. PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO VIDA E SADE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF). - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental E prossegue o Ministro relator:

21

()Na realidade, o cumprimento do dever polticoconstitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razes de ordem ticojurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana (grifo nosso). Em concluso, o v. aresto preleciona: ()O sentido de fundamentalidade do direito sade - que representa, no contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada pelo texto constitucional. V-se, desse modo, que, mais do que a simples positivao dos direitos sociais - que traduz estgio necessrio ao processo de sua afirmao constitucional e que atua como pressuposto indispensvel sua eficcia jurdica (JOS AFONSO DA SILVA, "Poder Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastvel vnculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas bsicas, em ordem a permitir, s pessoas, nos casos de injustificvel inadimplemento da obrigao estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado realizao, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes imps a prpria Constituio. No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial

22

que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito sade - se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional. Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante. Todas essas consideraes - que ressaltam o carter incensurvel da deciso emanada do Tribunal local46 A deciso do rgo supremo do Poder Judicirio emblemtica e de fundamental importncia para o caso em anlise. Decorrem dela vrias ilaes, que podem assim ser sintetizadas: a) o tribunal reconheceu o direito subjetivo pblico de exigir o cumprimento de prestaes positivas pelo Estado, necessrias concretizao do direito social (sade). O direito subjetivo decorre diretamente do artigo 196, da Constituio Federal, sem necessidade de interveno legislativa. Ou seja, o tribunal prescreveu que o direito sade um direito originrio prestao; b) como consequncia da concluso anterior, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do Poder Pblico de implementar polticas pblicas, isto , um dever de prestao positiva, que visa a garantia de um direito social (sade);

46

Deciso proferida em recurso extraordinrio interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com o objetivo de

buscar a reforma de deciso proferida pelo Tribunal de Justia local, que reconheceu incumbir, a essa unidade federada, com fundamento no art. 196 da Constituio da Repblica, a obrigao de fornecer, gratuitamente, aos doentes de AIDS (SIDA), medicamentos necessrios ao tratamento da molstia, eis que se refere a pacientes destitudos de recursos financeiros e portadores do vrus HIV . Recurso extraordinrio 267612. Disponvel em:

www.stf.gov.br/jurisprudncia. Acesso em: 14 de Setembro de 2003.

23

c) o tribunal esclareceu que, apesar do carter programtico da norma constitucional, todos os entes polticos esto vinculados ao cumprimento do preceito, sob pena de, em caso de omisso, o Poder Pblico substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental; d) o Supremo Tribunal Federal afirmou, tambm, que, no conflito entre a proteo de um direito fundamental inviolvel e inalienvel - no caso o direito vida e sade e o interesse financeiro do Estado, deve prevalecer o direito fundamental. Com espeque no conflito entre princpios constitucionais, o Tribunal apresentou uma soluo para afastar o carter absoluto que alguns doutrinadores atribuem ao princpio da reserva do possvel. e) por fim, o acrdo traz em seu bojo o reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para atuar, com a finalidade de suprir a omisso do Poder Legislativo, que, arbitrariamente, frustra a eficcia jurdicosocial da norma constitucional. Extrai-se dessa concluso e, utilizando-se uma expresso de Robert Alexy, o seguinte: () de modo algum um tribunal constitucional impotente frente a um legislador inoperante47. Do v. aresto dessume-se que, mesmo em caso de omisso do Poder Legislativo, a Administrao Pblica deve (no uma faculdade) implementar as polticas pblicas necessrias para garantir o gozo efetivo do direito fundamental sade (prestao positiva do Estado), no limite do mnimo necessrio existncia condigna, pois esse mnimo pode considerar-se, em regra, constitucionalmente determinado, em termos de ser judicialmente exigvel48.
47

Citando W. Schmidt. Teoria de Los Derechos Fundamentales. 2 reimpresso.Madrid: Centro de Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade. O mesmo autor suscita algumas dvidas pertinentes ao caso que

Estdios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 496

48

citamos como exemplo. Ei-las: no dever defender-se que constitucionalmente insuportvel a situao do cidado cujas necessidades mnimas em matria de habitao, de tratamento mdico e sanitrio, de alimentao, de educao, no so satisfeitas? No dever, ento reconhecer-se a todas as pessoas o direito a esse mnimo, independentemente de quaisquer opes legislativas?. Ademais, o constitucionalista traz baila outras dvidas, as quais concretiza em duas indagaes: (a) o direito ao mnimo no constitui a concretizao da dignidade da pessoa humana?, e (b) o direito ao mnimo no implica a proteo do prprio direito sobrevivncia, enquanto direito social de personalidade,

24

Assim, a atuao positiva da Administrao Pblica assume um papel de extrema importncia para a concretizao do direito fundamental sade, tendo a conduta do Municpio o objetivo de proteger o princpio superior do sistema jurdico princpio da dignidade da pessoa humana - e de garantir uma vida com qualidade a todas as pessoas. Nesse sentido, a Constituio Federal atribui aos municpios o dever de prestar servios de atendimento sade da populao: Art. 30. Compete aos Municpios: VII- prestar, com cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao grifei. Apesar do dever do Municpio de fornecer servios de atendimento sade da populao decorrer da prpria Constituio (artigos 30, 196, e 198), como forma de concretizao e proteo da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III, da Constituio Federal) e do direito vida (artigo 5, caput, da Constituio Federal), o legislador infraconstitucional densificou os preceitos insertos na Carta Magna por via da Lei n 8.080/90. II.3- Da Lei n 8.080/90 O artigo 2, da norma sob comento, prescreve que A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1: O dever do Estado de garantir a sade consiste na
entendido como um direito anlogo aos direitos, liberdades e garantias ()? ( Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, op. cit., p. 386-388).

25

formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doena e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao. J o artigo 4 reza que: O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao Direta e Indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade SUS. Por seu turno, o artigo 5 preleciona: So objetivos do Sistema nico de Sade SUS:. ... III- a assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo, proteo e recuperao da sade, com a realizao integrada das aes assistenciais e das atividades preventivas. No mesmo sentido, o artigo 7: As aes e servios plicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade SUS, so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: I_ universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia; II integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e servios preventivos e

26

curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os nveis de complexidade do sistema; IV igualdade da assistncia sade, sem preoconceitos ou privilgios de qualquer espcie; ... XXII- capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia. Extrai-se dos preceitos citados que o legislador

infraconstitucional apenas concretizou, na lei ordinria, a proteo do direito sade, inserto na Constituio Federal como direito fundamental social.

II.4. Do Estatuto do Idoso O artigo 2, da Lei n 10.741, de 1 de Outubro de 2003, prescreve que o idoso titular de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe assegurado todas as oportunidades e facilidades, para a preservao de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade. Para garantir que o idoso goze de todos os direitos fundamentais, o estatuto estabelece, com absoluta prioridade, a responsabiliade da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico de assegurar a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria (artigo 3). O artigo 9 reitera a obrigao do Estado de garantir pessoa idosa a proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais pblicas que permitam um envelhecimento saudvel e em condies de dignidade J o artigo 10 impe ao Estado a obrigao de assegurar

27

pessoa idosa a liberdade, o respeito, a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, polticos, individuais e sociais, garantidos na Constituio e nas leis. Ora, o legislador infraconstitucional apenas concretizou na lei ordinria o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos vida, liberdade e sade previstos na norma constitucional. Com relao ao direito sade, cuja importncia se mostra capital no caso do fornecimento de medicamentos aos idosos, o artigo 15 prescreve que: assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, garantindolhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. 1 A preveno e a manuteno da sade do idoso sero efetivadas por meio de: I cadastramento da populao idosa em base territorial; II atendimento ambulatrios; geritrico e gerontolgico em

III unidades geritricas de referncia, com pessoal especializado nas reas de geriatria e gerontologia social; IV atendimento domiciliar, incluindo a internao, para a populao que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituies pblicas, filantrpicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Pblico, nos meios urbano e rural; V reabilitao orientada pela geriatria e gerontologia, para reduo das seqelas decorrentes do agravo da sade.

28

2 Incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao (grifo nosso).. Analisando-se a Constituio Federal e o Estatuto do Idoso conclui-se que o Municpio de Campestre est obrigado a fornecer medicamentos aos idosos, no s para tratamento da osteoporose, mas para combater outras enfermidades, a fim de garantir o direito sade, proporcionando uma vida com qualidade e digna aos idosos. O artigo 4 preceitua que qualquer atentado aos direitos do idoso, por ao ou omisso, deve ser punido na forma da lei. Nessa linha de proteo, o artigo 5 estabelece que a inobservncia das normas de preveno importar em responsabilidade pessoa fsica ou jurdica nos termos da lei. Os documentos juntados ao Procedimento Preparatrio n _______ nos mostram que o Municpio de Ribeiro das Neves no tem cumprido o seu dever Constitucional e legal. Dessa forma todas as pessoas idosas, sobretudo as de baixa renda, encontram-se tolhidas em seu direito de acesso sade, com grave prejuzo vida e dignidade desses hipossuficientes. Tal omisso do ru viola, de forma frontal, os artigos 2, 3, 4, 5, 9, 10 e 15, da Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso), bem como os artigos 1, inciso III; 5, caput; 196; e 230, caput, da Constituio Federal. Contemplada a ao da Administrao Pblica como um dever jurdico e constatada a relevncia jurdica da omisso, importante ressaltar que o dever de fornecer medicamentos aos idosos no se insere no poder discricionrio da administrao pblica.

29

II.5- Da responsabilidade do Municpio de Ribeiro das Neves. Analisando-se a Constituio Federal e a Legislao ordinria em vigor conclui-se que o ru est obrigado a fornecer o atendimento integral ao paciente Washington Campos Prado, a fim de garantir-lhe o direito sade, como forma de proporcionar-lhe uma vida com qualidade e digna.

Nesse sentido, o artigo 18, da Lei n 8.080/90, diz que direo municipal do Sistema nico de Sade (SUS) compete: I - planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e executar os servios pblicos de sade. Com relao ao transporte da paciente fora do domiclio em que reside, a Portaria /SAS/ n 055, de 24 de fevereiro de 1999, regulamenta o TFD e diz que: Art. 1 - Estabelecer que as despesas relativas ao deslocamento de usurios do Sistema nico de Sade SUS para tratamento fora do municpio de residncia possam ser cobradas por intermdio do Sistema de Informaes Ambulatoriais SIA/SUS, observado o teto financeiro definido para cada municpio/estado. J o artigo 4, da referida portaria, estabelece que: Art. 4 - As despesas permitidas pelo TFD so aquelas relativas a transporte areo, terrestre e fluvial; dirias para alimentao e pernoite para paciente e acompanhante, devendo ser autorizadas de acordo com a disponibilidade oramentria do municpio/estado. Apesar de todo o arcabouo legislativo determinar a responsabilidade do Municpio pelo transporte e tratamento de Washington Campos Prado, os documentos coligidos nos mostram que o ru no tem cumprido o seu dever

30

constitucional e legal. Dessa forma, o paciente de baixa renda e hipossuficiente encontra-se tolhido em seu direito de acesso sade, com grave prejuzo sua vida e sua dignidade. patente a violao dos artigos 1, inciso III; 5, caput; 196 e 198, da Constituio Federal, e artigo 186, da Constituio do Estado de Minas Gerais. Da Constituio e da legislao ordinria extrai-se o dever de agir da Administrao Pblica e o correlato direito subjetivo pblico ao tratamento mdico adequado. Isso gera um direito de reao do titular do direito fundamental frente omisso da Administrao Pblica. Tal concluso conseqncia da vinculao direta da Administrao Pblica aos direitos fundamentais sociais. Nesse contexto, a inao, ou omisso, ou o non facere da Administrao Pblica configura-se como um ato lesivo aos direitos fundamentais, porquanto representa a negao de um direito subjetivo ao portador de cirrose heptica e o descumprimento de um dever de agir imposto pela Constituio e pela lei. O titular do direito subjetivo pblico v-se impossibilidade de usufruir do direito fundamental sade, justamente em decorrncia da recusa da prestao pela Administrao Pblica. Considerando, portanto, que a obrigao de agir da Administrao Pblica deriva da Constituio e da Lei, impondo ao poder pblico o dever (e no a faculdade) de implementar os meios necessrios concretizao dos direitos fundamentais sociais, a omisso administrativa ilcita e inconstitucional49. Decorre da a relevncia jurdica da omisso para a proteo dos direitos fundamentais. Da mesma maneira que nos clssicos direitos de defesa somente se consideravam violados os direitos fundamentais pela ingerncia arbitrria do Estado no mbito das liberdades individuais, para os direitos sociais, na lgica da

49

Rodolfo de Camargo Mancuso esclarece que as inconstitucionalidades que podem inquinar as

polticas pblicas tanto podem se revelar por via comissiva, com o fracasso dos objetivos colimados (), como podem ainda ocorrer por via omissiva, ante uma absteno inescusvel (A Ao Civil Pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas. In Ao Civil Pblica Lei n 7.347/85- 15 anos. Obra Coletiva. Coordenador Edis Milar. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002., p. 787).

31

Administrao prestadora, a no atuao significa a recusa de uma benefcio a um particular50 e uma ofensa Constituio. Marcos Gmez Puente esclarece que, em virtude do protagonismo da atividade administrativa na vida poltica e social, a inatividade da Administrao pe em perigo a eficcia poltica do modelo social de Estado. Conclui o autor que a omisso da Administrao Pblica ilegal e, se permanecer impune, negaria os postulados bsicos do Estado de Direito que se resumem ao princpio da legalidade51. Com espeque nas ilaes do aludido autor e nos argumentos j apresentados, conclui-se que a omisso da Administrao Pblica nega o princpio da juridicidade, que congrega os princpios da legalidade e da Constitucionalidade. Ademais, na esteira do que disse o autor espanhol, o non facere pe em perigo a eficcia dos Direitos Fundamentais sociais. Esse dever da Administrao Pblica, cuja omisso constitui uma ofensa Constituio e legislao ordinria, um dever jurdico. Donde se depreende que h necessidade da existncia de um poder que determine o cumprimento do preceito Constitucional em caso de violao do dever de agir. Se no existisse o poder de coao ou de sano do comportamento, no apenas ilegal, seno tambm inconstitucional da Administrao, no seria um dever jurdico, mas apenas moral. Essa atribuio materializa-se no Poder Judicirio. Assim, da vinculao da Administrao Pblica Constituio no Estado Social e Democrtico de Direito resultou um dever de atuao positiva do Municpio de Ribeiro das Neves, que visa a concretizao do direito fundamental sade. Verifica-se, pela anlise da Circular CRS/GRS/BH n 021/2009, juntada nos autos do procedimento preliminar, que o Municpio de Ribeiro das Neves se utiliza da Programao Pactuada Integrada para realizao, em unidade hospitalar localizada em Belo Horizonte, de exames, consultas, cirurgias e outros procedimentos mdicos no realizados neste nosso Municpio.
50 51

Cf. Vasco Pereira da Silva. Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 101-102. La inactividad de la Administracin, op. cit., p. 77.

32

O artigo 1 da Portaria 1.097, de 22/05/2006, do Ministrio da Sade, define a Programao Pactuada e Integrada de Assistncia Sade como sendo um processo institudo no mbito do SUS (Sistema nico de Sade), em consonncia com o processo de planejamento, em que so definidas e quantificadas as aes de sade para a populao em cada territrio, bem como efetuado os pactos intergestores para a garantia de acesso populao aos servios pblicos de sade. A Programao Pactuada e Integrada representa uma garantia aos usurios do servio pblico de sade do municpio de Ribeiro das Neves do acesso aos exames e demais procedimentos de sade no disponibilizados no Municpio. Constata-se que Ribeiro das Neves tem pactuado com Belo Horizonte, atravs de coordenao do setor estadual, vrios servios de sade de alta e mdia complexidade, contemplando o exame de tomografia computadorizada, do qual necessita a idosa. Nesse sentido, dever do Municpio disponibilizar ao idoso ____ os meios necessrios para que possa realizar o tratamento mdico necessrio ao tratamento do ___________ a que foi acometido, proporcinando-lhe o acesso ao adequado atendimento mdico para que seu direito fundamental vida seja preservado. Contemplada a ao da Administrao Pblica como um dever jurdico, e constatada a relevncia jurdica da omisso, importante ressaltar que o dever de pagar a realizao dos exames de tomografia computadorizada do abdome e angiotomografia ao paciente Washington Campos Prado no se insere no poder discricionrio da administrao pblica.

II.6. A discricionariedade mnima da Administrao Pblica A Administrao Pblica est vinculada aos preceitos Constitucionais e Legais definidores dos direitos sociais e concretizao dos princpios da igualdade real e da dignidade da pessoa humana.

33

Decorre, outrossim, da Constituio e da Legislao ordinria um direito subjetivo pblico em face da Administrao Pblica, consistente no dever desta implementar as polticas pblicas indispensveis concretizao dos direitos fundamentais sociais, mormente a obrigao de fornecer, gratuitamente, medicamentos. Tal dever constitucional e legal visa proteger os hipossuficientes- idosos-, garantindolhes uma vida com dignidade. Amalgamados esses dois elementos dever da Administrao Pblica e direito subjetivo pblico dos idosos depreende-se que, ao invs da atribuio de um poder discricionrio Administrao Pblica, entendido como a faculdade conferida por lei para escolher, mediante critrios de oportunidade e convenincia, se implementa polticas pblicas ou no52, a Constituio e a Lei impuseram a atuao administrativa de forma a garantir os patares mnimos necessrios proteo da pessoa humana e da sua dignidade. Logo, a Administrao Pblica no tem a faculdade de decidir, por questes de convenincia ou oportunidade, se concretiza ou no os direitos sociais por intermdio das polticas pblicas, ou, como no caso em apreo, se fornece ou no medicamentos aos idosos. Mara Jess Montoro Chiner afirma que no lcito Administrao Pblica, por deciso prpria, omitir-se na prtica de uma conduta imposta por lei, porquanto, segundo ela, quando uma lei estabelece obrigaes administrativas, a Administrao no goza do poder de deciso sobre a sua execuo ou no53. Isso no significa a erradicao da discricionariedade, mas implica uma vinculao da Administrao Pblica aos fins impostos pela Constituio e pela Lei. O poder pblico no tem a liberdade de escolher se implementa ou no as polticas pblicas imprescindveis garantia do mnimo indispensvel existncia condigna, pois deve faz-lo. A discricionariedade existe na possibilidade de escolha dos
52

Maria Slvia Zanella Di Pietro conceitua discricionariedade administrativa como: a faculdade que a

lei confere Administrao para apreciar o caso concreto, segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas perante o direito (Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 67.
53

La Inactividade Administrativa en el Processo de Ejecucion de las Leys. Control Jurisdiccional

versus fracaso Legislativo. In Revista de Administracin Publica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, maio-agosto de 1986, p. 263-365.

34

meios que sero utilizados para alcanar os fins determinados pela Constituio e pelo estatuto do idoso, isto , entre vrias alternativas de polticas pblicas a Administrao dever escolher uma que se adapte melhor garantia de determinado direito social. Mesmo nessa hiptese, a liberdade da Administrao Pblica no ser total, mas estar vinculada aos princpios da legalidade, moralidade, eficincia, adequao, razoabilidade e proporcionalidade. O que se verifica tambm reflexo da evoluo do Estado Liberal para o Estado Social e Democrtico de Direito, cujo resultado foi a reformulao do antigo conceito de poder discricionrio54. Hoje, h o entendimento de que o espectro de liberdade de escolha do poder pblico reduzido, pois os atos esto vinculados aos novos imperativos fticos e sociais. Isso nos leva a concluir que a Administrao Pblica est sujeita a uma liberdade vigiada55. Nesse contexto, o poder discricionrio administrativo, antes ilimitado, restringe-se a um campo delimitado pelos princpios acima mencionados. Tal concepo levou Rodolfo de Camargo Mancuso a afirmar que se deu a superao do Estado de Direito formal ou retrico (= correspondncia terica ou abstrata entre a conduta administrativa e a norma de regncia), por um modelo de Estado de Direito num sentido plenamente material, segundo o qual os atos dos poderes pblicos, para terem validade, devem estar em consonncia com os valores maiores da moralidade, eficincia, economicidade, razoabilidade, proporcionalidade, no bastando mais, simplesmente, a mera coincidncia entre o ato ou conduta e a norma

54

Miguel Snchez Moron reconhece que se deixou de considerar a discricionariedade administrativa

como um mbito material confiado livre disposio da Administrao, injusticivel por essncia. Esta concepo, segundo o autor, denota a ruptura decisiva com a teoria do direito pblico do sculo passado. No entanto, o autor ressalta que, apesar da discricionariedade estar submetida aos limites jurdicos gerais e a regras de organizao e procedimento, no se justifica a sua eliminao no Estado de Direito. Por fim, alerta que o controle judicial da discricionariedade administrativa tem limites e no pode interferir nos aspectos polticos, tcnicos ou no jurdicos (Discrecionalidad administrativa y control judicial. 1 ed. Reimpresso. Madrid: Editorial Tecnos, 1995, p. 91).
55

Expresso utilizada por Rodolfo de Camargo Mancuso. A Ao Civil Pblica como instrumento de

controle judicial das chamadas polticas pblicas, op. cit., p. 776.

35

de regncia56. E justamente so esses princpios que regem a atividade administrativa, autorizando o controle jurisdicional amplo da Administrao Pblica57. Destarte, para que o ato administrativo, especificamente o ato que concretiza as polticas pblica, tenha validade necessrio que, alm de subsumir-se lei e Constituio, corresponda nota da efetividade58, isto , adequar-se aos valores subjacentes aos princpios prescritos na Constituio. Para a ilustrar a concepo proposta, importante trazer colao o seguinte exemplo: diante da escassez de recursos pblicos, a Administrao Pblica de um Municpio carente de polticas sociais bsicas (tal como Campestre), como sade, educao, habitao, no pode comprometer o errio com obras de mero embelezamento. Embora o ato administrativo possa cumprir o princpio da legalidade, visto sob o prisma meramente formal, pois h uma subsuno do ato lei, no aspecto material, o comportamento da Administrao Pblica passvel de questionamento, justamente porque no cumpriu os princpios da razoabilidade e eficincia. A Administrao Pblica, no exerccio da atividade de implementao de polticas pblicas, no tem discricionariedade para empregar o dinheiro pblico ao talante do chefe de planto (Prefeito) Ao contrrio, para que o ato, alm de vlido seja eficaz, deve cumprir o direito positivo (a lei ou Constituio) e os princpios e valores superiores e anteriores ao Constituinte, que, muitas vezes, encontram-se positivados nos textos constitucionais59.
56

A Ao Civil Pblica como instrumento de controle judicial das chamadas polticas pblicas, op. No sentido da jurisdicizao da discricionariedade como ideal do Estado Social de Direito Vasco

cit., p. 769.
57

Pereira da Silva. Em busca do acto administrativo perdido, op. cit. P. 90. Invocando a lio de Freitas do Amaral, o autor afirma que no h, em regra, atos totalmente vinculados, nem atos totalmente discricionrios, pois quase todos os atos administrativos so simultaneamente vinculados e discricionrios (op. cit., p. 88).
58 59

No mesmo sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso, op. cit., p. 769. A Constituio do Brasil, no artigo 37, caput , prescreve que a Administrao Pblica deve obedecer

os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. No mesmo sentido, a Constituio de Portugal, no artigo 266, n 2, determina que os rgos e agentes administrativos devem atuar com respeito pelos princpios da igualdade, da proporcionalidade, da justia, da imparcialidade e da boa-f.

36

Essa concepo, em ltima anlise, demonstra a vinculao da Administrao no apenas ao princpio da legalidade, entendido este como a exigncia de correspondncia entre o ato administrativo e a lei formal, mas tambm ao princpio mais amplo da juridicidade, consistente na subsuno do ato Constituio, lei, aos princpios e valores. Isso no significa que a Administrao no se sujeita lei, mas que encontra o fundamento de validade para a sua atuao na Constituio e nos princpios fundamentais. Logo, a Administrao v-se obrigada a implementar polticas pblicas, sobretudo garantir o fornecimento de remdios aos idosos, medida em que os direitos fundamentais sociais e os princpios da igualdade real e da dignidade da pessoa humana exigem, para a sua concretizao e proteo, um comportamento ativo do poder pblico. De todo o exposto foroso reconhecer que a Administrao Pblica, no Estado Social e Democrtico de Direito, no tem a funo apenas de executar a lei. Alm dessa funo, a Administrao tem o dever de agir para satisfazer os interesses pblicos, submetendo-se Constituio e aos princpios fundamentais. Estes operam como fundamento da atuao da Administrao Pblica e como limite negativo da discricionariedade administrativa. Discricionariedade que consiste, no na anlise da oportunidade e convenincia da implementao da poltica pblica, mas na escolha de qual, entre duas ou mais opes, adapta-se melhor ao objetivo proposto pela prpria Constituio e pelo Estatuto do Idoso. Nessa hiptese, a discricionariedade administrativa no est isenta de controle, o qual deve ser exercido no s pelo Poder Judicirio, seno tambm pela prpria Administrao Pblica (auto-controle), pelo Poder Legislativo (controle poltico) e pela sociedade. Da que no h discricionariedade do Municpio de Ribeiro das Neves, ora ru, em escolher se fornece medicamentos ou no aos idosos, segundo a sua convenincia e oportunidade. Vale dizer, o ru tem o dever de fornecer medicamentos, porquanto a prpria Constituio Federal e a Legislao Ordinria assim impem. Com efeito, como o ru omitiu-se e no cumprir o seu dever constitucional e legal, o Ministrio Pblico detm legitimidade para postular a defesa

37

dos direitos dos idosos. II.7- Da condenao do Municpio na obrigao de fazer e a no violao da separao de poderes.

As transformaes ocorridas pela instaurao do Estado Social e Democrtico de Direito, como um Estado Constitucional e provedor do bem-estar, determinaram tambm modificaes na relao entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Com isso, o princpio radical da separao de poderes, que no previa um controle jurisdicional efetivo da atividade administrativa, transforma-se em um modelo prprio do sistema democrtico de direito, que autoriza a plenitude do controle da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio60. A mutao da relao entre os poderes do Estado, com o conseqente controle pleno das atividades administrativas pelo Poder Judicirio61, est ligada teoria da vinculao positiva da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade, segundo o qual os poderes pblicos esto subordinados Constituio e aos princpios gerais de Direito, extraindo-se das normas constitucionais obrigaes positivas para a Administrao Pblica. Constitui uma evoluo do princpio da legalidade como limite negativo da atuao administrativa, que se caracterizava pela imposio de obrigaes de no fazer Administrao Pblica. Logo, o controle pleno da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio, tanto com relao ao comportamento ativo quanto ao negativo, deve-se mudana da supremacia da lei pela supremacia da Constituio. Da supremacia da Constituio extrai-se tambm que o direito fundamental sade um direito subjetivo pblico, que legitima a pretenso do indivduo em face da Administrao Pblica. A partir da comea a ser objeto de conhecimento judicial a omisso administrativa lesiva dos direitos fundamentais sociais.
60 61

No mesmo sentido Marcos Gmez Puente. La Inactividad de La Administracin, op. cit., p. 74. Antnio- Carlos Pereira Menaut aduz que no Estado Constitucional submete-se ao escrutnio

judicial todos os mbitos da atuao poltica e administrativa (Rule of Law o Estado de Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 89).

38

Contudo, como a atuao da Administrao Pblica no se restringe esfera individual do titular do direito subjetivo, porquanto visa salvaguardar tambm interesses coletivos, necessrio ampliar o controle jurisdicional para tutelar os direitos individuais homogneos. Esses direitos so direitos individuais que, em razo de uma origem ftica comum, podem ser tutelados coletivamente em juzo, quando a Administrao Pblica no cumprir o dever de agir imposto pela Constituio. Impende concluir que a sindicabilidade judicial da omisso da Administrao pblica tem por fundamento a vinculao positiva da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade e a natureza de direito subjetivo pblico do direito fundamental sade, que, por seu turno, pode ser defendido coletivamente em razo da sua caracterstica de direito individual homogneo. Nessa linha de raciocnio, diante de uma Administrao prestadora de servios pblicos, a recusa em agir configura uma leso ao direito fundamental do cidado e prpria Constituio. Por conseguinte, a inatividade da Administrao Pblica assume relevncia jurdica, autorizando os titulares do direito fundamental sade buscar, individual ou coletivamente, a proteo jurisdicional indispensvel para afastar a leso ao seu direito subjetivo. Em outro falar, a leso do direito subjetivo decorre da omisso da Administrao Pblica. Sendo assim, para restaurar a legalidade e para a satisfao do direito subjetivo do cidado impe-se uma atuao do Poder Judicirio. Alm da leso ao direito subjetivo, a inatividade da Administrao Pblica inconstitucional, porque a omisso viola o dever de atuao material deduzido da Constituio62 e da Lei.
62

Gomes Canotilho esclarece que o princpio da conformidade dos actos do estado com a Constituio

() exige desde logo a conformidade intrnseca e formal de todos os actos dos poderes pblicos () com a constituio (art. 3/2). O autor afirma ainda que os atos polticos tambm devem sujeitar-se aos parmetros constitucionais e ao controlo (poltico ou jurdico) de conformidade (cf. Art. 3, 3). Por fim, o autor reconhece que o princpio da constitucionalidade no se restringe apenas exigncia de atos que no violem positivamente constituio, mas tambm a omisso inconstitucional (Direito

39

Configurada a atuao da Administrao Pblica como um dever jurdico e o correlato direito subjetivo do cidado, assim como a inconstitucionalidade da omisso, cabe ao Poder Judicirio exercer o poder coativo para fazer cumprir a norma constitucional e os preceitos legais. Nesse sentido, a atividade jurisdicional ampliada para solucionar conflitos coletivos e suprir a omisso inconstitucional da Administrao Pblica, por intermdio de sentenas condenatrias em obrigaes de fazer. Esse comportamento do magistrado demonstra a superao do dogma da separao rgida de poderes, pois no modelo jurdico-constitucional francs era proibido ao juiz condenar a Administrao a um fazer determinado63. Segundo o modelo de separao de poderes do Estado Liberal, ao juiz caberia apenas fazer a subsuno do fato norma, dirimindo conflitos individuais. Com a evoluo ao Estado Social e Democrtico de Direito, o juiz no somente a boca que pronuncia as palavras da lei64. A atuao do magistrado vai alm e assume um carter concretizador dos direitos fundamentais sociais, devendo suprir as omisses dos poderes Executivo e Legislativo. Para cumprir essa funo o magistrado deve, em razo da omisso do ru, determinar que a Administrao Pblica implemente as prestaes necessrias consecuo dos fins previstos nos preceitos constitucionais e legais. A atuao do magistrado no representa intromisso indevida na esfera de atuao poltica da Administrao Pblica, mas apenas exerccio da funo jurisdicional, decorrente do modelo de Estado de Direito. Trata-se, em poucas palavras, da aplicao da norma constitucional ao caso concreto. Em consequncia, como a
Constitucional e Teoria da Constituio, op. cit., p. 246). Apesar de Canotilho aduzir que a omisso inconstitucional refere-se falta de cumprimento do dever de legislar contido em normas constitucionais, entendemos que a amplitude do princpio da constitucionalidade inconstitucionalidade por omisso da Administrao Pblica.
63 64

e a fora da

vinculao da Administrao aos Direitos Fundamentais Sociais justificam a concepo que aceita a Cf. Marcos Gmez Puente. La Inactividade de la Administracin, op. cit., p. 167. Expresso cunhada por Eros Roberto Grau. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5 ed. So

Paulo: Malheiros, 2000, p. 320.

40

omisso da Administrao Pblica viola a Constituio e a Lei, e como cabe ao Poder Judicirio velar pela constitucionalidade das aes ou omisses estatais, esse poder deve afastar a inconstitucionalidade derivada da omisso da Administrao Pblica e conden-la na obrigao de fazer. O ato emanado do Poder Judicirio no viola o princpio da separao de poderes, pois tem por fundamento restaurar a legalidade que fora violada pela omisso da Administrao Pblica, assegurando a submisso plena de todos os poderes do Estado Constituio e ao Direito. O Tribunal de Justia de So Paulo, em acrdo da lavra de Desembargador Lineu Peinado, analisou argumento do Municpio de So Paulo, que fora condenado pelo juiz de primeira instncia na obrigao de prestar assistncia social bsica populao de rua da Capital, acerca do Poder Judicirio ser transformado em co-gestor dos recursos destinados ao bem-estar social. O relator refutou os argumentos do Municpio e alegou : no se estar violando a disposio constante do artigo 2 da Constituio da Repblica [princpio da separao de poderes], mesmo porque cabe exclusivamente ao Poder Judicirio dizer o direito. E na hiptese concreta outra coisa no se est fazendo seno dizer o Direito, determinando-se seja cumprida a Constituio da Repblica em sua inteireza. Existindo norma constitucional determinando seja prestado o atendimento social, no h que se falar em opo da Administrao, pois a liberdade cessa ante o texto de lei65. Na hiptese em que h a condenao da Administrao Pblica em obrigao de fazer, a deciso do magistrado, segundo Marcos Gmez Puente, produz uma substituio judicial da vontade administrativa de intensidade varivel que contradiz o alcance tradicional do princpio da separao de Poderes. O autor afirma que a substituio da vontade administrativa pela deciso judicial consequncia do equilbrio funcional entre os poderes do Estado, o qual fora alterado quando a Administrao Pblica no cumpriu suas obrigaes. O juiz, conclui Marcos Gmez
65

Recurso de Apelao n 61.146.5/0-00, 2 Cmara de Direito Pblico, julgado em 22.06.1999.

Disponvel em http://www.tj.sp.gov.br. Acesso em 29.09.2003.

41

Puente, no se subroga na funo administrativa seno que exerce sua funo jurisdicional. Por fim, o autor espanhol esclarece que o poder de substituio concedido ao poder judicirio no atenta contra o princpio da separao de poderes66. Vasco Pereira da Silva reconhece a faculdade do particular reagir contra atitudes omissas ilegais da Administrao Pblica, sobretudo, a partir do momento em que a Administrao Pblica passa de agressiva a constitutiva, sendo chamada a desempenhar uma actividade prestadora favorvel aos particulares. O autor demonstra que, no contencioso administrativo da Alemanha, as omisses da Administrao Pblica so supridas pela criao de sentenas condenatrias () em aes de cumprimento de um dever67. Devido ao carter absolutamente regulado do ato omitido, alheio a qualquer juzo de oportunidade e convenincia quanto ao agir para concretizar o objetivo imposto pela norma constitucional, a deciso judicial que condena a Administrao Pblica na obrigao de fazer no viola a discricionariedade administrativa. Isso ocorre porque o comportamento exigido da Administrao Pblica no se situa no mbito da sua livre disposio. Ao contrrio, a realizao das condutas concretizadoras do direito fundamental sade est inserida no mbito do poder vinculado da Administrao Pblica. A liberdade da Administrao Pblica, ainda que limitada, restringe-se eleio do meio que ser empregado para a consecuo das finalidades determinadas pela Constituio e que foram objeto da deciso judicial. Essa discricionariedade, porm, est limitada pelos princpios da moralidade, razoabilidade, eficincia, proporcionalidade, dentre outros. No mbito restrito da discricionariedade, no cabe um pronunciamento judicial que substitua a vontade administrativa. Todavia, aps a formao da vontade da Administrao Pblica, com a conseqente escolha da poltica pblica que ser implementada para alcanar o objetivo imposto pela Constituio, o Poder Judicirio deve fiscalizar a legalidade e eficincia do ato administrativo, ou seja, se o ato cumpriu a lei e a Constituio e os princpios da moralidade, eficincia, razoabilidade, proporcionalidade, etc.
66 67

La Inactividade de la Administracin, op. cit., p. 171-172. Em busca do acto administrativo perdido, op. cit., p. 102-103.

42

Assim, o Poder Judicirio realiza um controle positivo e negativo da Administrao Pblica. No primeiro, constatada a omisso violadora de um dever imposto pela Constituio, o Poder Judicirio profere uma deciso que condena a Administrao Pblica na obrigao de fazer. No segundo, implementada a poltica pblica para o cumprimento da deciso judicial, o Poder Judicirio fiscaliza apenas a legalidade e a eficincia do ato administrativo. Em poucas palavras: o controle positivo realizado no mbito do poder vinculado e o controle negativo sobre o poder discricionrio limitado da Administrao Pblica. Posto isso, no pairam dvidas que o novo modelo de Estado Social e Democrtico de Direito no s autoriza como impe o controle jurisdicional pleno sobre a atividade administrativa, com a finalidade de compeli-la a cumprir o dever jurdico de agir derivado diretamente da Constituio e da Lei e, com isso, concretizar o direito fundamental social sade. Parafraseando Robert Alexy, de modo algum o Poder Judicirio impotente frente a um administrador inoperante68.

II.8- Da jurisprudncia. O Egrgio Tribunal de Justia de Minas Gerais se pronunciou acerca da possibilidade de o Poder Judicirio condenar o municpio em obrigaes de fazer, em v. aresto da eminente desembargadora Dra. Maria Elza, que merece todos os encmios na sua rdua luta na proteo dos direitos fundamentais sociais. Ei-lo: EMENTA: CONSTITUCIONAL. OMISSO DO PODER EXECUTIVO NO FORNECIMENTO DE SERVIO DE RELEVNCIA PBLICA DE TRANSPORTE DE DOENTES. DETERMINAO DO PODER JUDICIRIO PARA CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRNCIA DE OFENSA AO
68

Citando W. Schmidt. Teoria de Los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 496

43

PRINCPIO DE SEPARAO DE PODERES E CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. O Ministrio Pblico, como defensor dos interesses da sociedade perante o Estado, possui legitimidade para zelar pelo efetivo cumprimento dos servios de relevncia pblica assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, inciso II cumulado com art. 197, da CF). Ademais, a sua atuao para assegurar a prestao de servio de relevncia pblica encontra amparo no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e nos direitos sociais fundamentais vida e sade. Um pedido, que concretiza objetivos, princpios e direitos fundamentais da Repblica e que se harmoniza com o Estado Social e Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio da Repblica de 1988, no pode ser considerado juridicamente impossvel. A judicializao de poltica pblica, aqui compreendida como implementao de poltica pblica pelo Poder Judicirio, harmoniza-se com a Constituio de 1988. A concretizao do texto constitucional no dever apenas do Poder Executivo e Legislativo, mas tambm do Judicirio. certo que, em regra a implementao de poltica pblica, da alada do Executivo e do Legislativo, todavia, na hiptese de injustificada omisso, o Judicirio deve e pode agir para forar os outros poderes a cumprirem o dever constitucional que lhes imposto. A mera alegao de falta de recursos financeiros, destituda de qualquer comprovao objetiva, no hbil a afastar o dever constitucional imposto ao Municpio de Tefilo Otoni de prestar servio de relevncia pblica correlacionado com a rea de sade. Assim, a este caso no se aplica clusula da Reserva do Possvel, seja porque no foi comprovada a incapacidade econmicofinanceira do Municpio de Tefilo Otoni, seja porque a pretenso social de transporte pblico na rea de sade se afigura razovel, estando, pois, em plena harmonia com o devido processo legal substancial. Louve-se a atuao do

44

Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais na defesa permanente dos direitos sociais da populao carente que, por ser menos favorecida do ponto econmico, social, poltico e cultural, constante esquecida pelos donos do poder, sendo apenas lembrada em pocas eleitorais69.

II.9 Da impossibilidade de o Municpio alegar falta de previso oramentria para cumprir seu dever Constitucional

No h que se falar em limites oramentrios ou em observncia da Lei de Responsabilidade Fiscal, como desculpa para a manuteno da situao ilegal narrada nesta inicial. O paciente Washington Campos Prado possui direitos extrados do ordenamento jurdico em vigor, identificados em normas jurdicas auto-aplicveis. Submet-lo ao saldo do caixa do Poder Pblico Municipal significa, na verdade, neglos. Note-se que a legislao alhures citada no sujeita o direito sade, em nenhuma passagem, ao saldo bancrio da Administrao. O Legislador Constituinte, sbio, percebeu que, assim no fosse, tais direitos seriam sempre negados sob a desculpa da falta de dinheiro, o que jamais poderia ser posto em dvida, pois a ningum dado conhecer o movimento financeiro de qualquer pessoa jurdica de direito pblico interno. Por outro lado, antes da Responsabilidade Fiscal h a Responsabilidade Social, muito mais importante - quer nos direitos hierarquicamente superiores que ampara, quer nas conseqncia legais queles que a desrespeitam. E no se pode ignorar que nenhum administrador pblico seria alcanado pelas penalidades previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal se demonstrar estar agindo em defesa da vida, no cumprimento da Lei e de Deciso Judicial. Sobre a questo, em casos semelhantes, j se manifestaram os Tribunais: O Judicirio no desconhece o rigorismo da Constituio ao vedar a realizao de despesas pelos rgos pblicos alm daquelas em que h previso oramentria; este Poder,
69

Apelao cvel n 1.0686.02.040293-5/001- Comarca de Tefilo Otoni- Apelante: Ministrio Pblico

do Estado de Minas Gerais- Apelado Municpio de Tefilo Otoni.

45

todavia, sempre consciente de sua importncia como integrante de um dos Poderes do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justia e do bem comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior, veementemente defendido pela Constituio A VIDA interpretando a lei de acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se prope a satisfazer (Apel. Cvel n 98.006204-7, Santa Catarina, Rel. Nilton Macedo Machado, 08/09/98). Mais adiante, nessa mesma Deciso: Com relao previso oramentria para o custeio dos medicamentos especficos, basta relembrar que j h no oramento do Estado, dotao apropriada; da mesma forma no pode o apelante pretender eximir-se de suas responsabilidades sob a alegao de que enfrenta srios problemas financeiros, em face da escassez de recursos, o que soa falso em face dos gastos publicitrios que se v nos meios de comunicao, apregoando obras e realizaes governamentais (...). Citando o Ministro Celso de Mello em caso tambm relativo sade: A singularidade do caso (...), a imprescindibilidade da medida cautelar concedida pelo Poder Judicirio do Estado de Santa Catarina (...) e a impostergalidade do cumprimento do dever poltico constitucional que se impe ao Poder Pblico, em todas as dimenses da organizao federativa, de assegurar a todos a proteo sade CF, art. 6, c.c art. 227, Pargrafo 1) constituem fatores que, associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (...). Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma

46

vez configurado esse dilema que razes de ordem ticojurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida. ...Sendo a sade direitos e dever do Estado (CF, art. 196, CE, art. 153), torna-se o cidado credor desse Pas para o tratamento reclamado. A existncia de previso oramentria prpria irrelevante, no servindo tal pretexto como escusa, uma vez que o executivo pode socorrer-se de crditos adicionais. A vida, Dom maior, no tem preo, mesmo para uma sociedade que perdeu o sentido da solidariedade, num mundo marcado pelo egosmo, hedonista e insensvel. Contudo, o reconhecimento do direito sua manuteno (...) no tem balizamento caritativo, posto que carrega em si mesmo, o selo da legitimidade constitucional e est ancorado em legislao obediente quele comando (TJSP, Des. Xavier Vieira, Agravo de Instr. N 96.012721-6). A respeito, cabe ver que a Portaria n 21, de 21.3.95, do Ministrio da Sade, j recomendava a utilizao da combinao de novos medicamentos com o ento conhecido AZT, de modo que, somente atribuvel incria da Administrao no ter ela j licitado, - inclusive com previso oramentria de modo a permitir, de modo continuado, o fornecimento de tais medicamentos aos dele necessitados, em quantidades adrquadas. Portanto, no socorre a agravante o argumento de necessidade de licitao prvia ou previso oramentria, muito menos cabe-lhe colocar em dvida a eficcia dos remdios em questo, os quais, alis, so sempre receitados pelos mdicos ( Agravo de Instrumento n 82.036-5, 8 Cm. Dir. Pblico do TJSP, Rel. Jos Santana). Como se percebe, mostra-se irrelevante eventual falta de prvia dotao oramentria prevendo o atendimento integral do adolescente.

47

Consoante enfatiza com lucidez Joo Anglico (contabilidade Pblica , Ed. Atlas, pg. 35), durante a execuo oramentria, o Poder Executivo pode solicitar ao Legislativo, e este conceder, novos crditos oramentrios. Eles sero adicionados aos crditos que integram oramento em vigor. Por essa razo, denominamse crditos adicionais. Os crditos adicionais aumentam a despesa pblica do exerccio, j fixada no oramento. Por fim, vale tanscrever parte da obra de Germano Schwartz (Direito Sade Efetivao em uma Perspectiva Sistmica, pg. 80/81, Ed. Livraria do Advogado): ...No por falta de aporte financeiro que o Estado poder se eximir de seu dever. A sade reclama prestao sanitria to-somente. Sarlet (1998), a respeito da negao das prestaes sanitrias com base na ausncia oramentria estatal, refere que: em relao aos habituais argumentos da ausncia de recursos e da incompetncia dos rgos judicirios para decidirem sobre a alocao e destinao de recursos pblico, no nos parecer que esta soluo possa prevalecer, ainda mais nas hipteses em que est em jogo a preservao da vida humana (p. 298).Ora, a hiptese de noexistncia de previso oramentria no pode ser alegada pelo Estado, at porque no se pode antever com eficcia as necessidades da populao, ou ainda, de outa banda, no se pode favorecer a omisso do ente responsvel, premiando-o por sua negligncia e/ou inrcia. Ao se referir ao Sistema nico de Sade e sistemtica sanitria brasileira instalada pela CF/88, Cludio Barros Silva (1995) se posiciona expressamente quanto impossibilidade de condicionantes para o exerccio do direito sade: Como consequncia do sistema, o acesso assistncia, sade, passou a ser universal e igualitrio, no havendo, por ser direito subjetivo do cidado, qualquer condicionante ao exerccio. O papel do Estado garantir a satisfao desse direito pblico subjetivo (p.100). O Supremo Tribunal Federal STF, em acrdo nos autos do

48

Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 238.328-0 (Julgado em 16.11.99), no voto do Relator Ministro Marco Aurlio, quando provocado a se pronunciar sobre a matria, afirmou que a falta de dispositivo legal para o custeio e distribuio de remdios para AIDS no impede que fique comprovada a responsabilidade do Estado, pois decreto visando-a no poder reduzir, em si, o direito assegurado em lei. E, esclarea-se desde j, com base no art. 23 da CF/98, que o cidado pode demandar contra qualquer dos entes federados na busca da proteo de sade: SADE PBLICA. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS POR ENTIDADE PBLICA MUNICIPAL PARTICIPANTE DO SUS. CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA EM PLEITO ORDINRIO. DIREITO VIDA. DEVER COMUM DOS ENTES FEDERADOS. ARTS. 196 E 198 DA CONSTITUIO FEDERAL. PRECEDENTES PRETORIANOS. AUSNCIA DE PREVISO ORAMENTRIA QUE NO PODE PENALIZAR O CIDADO. AGRAVO NO PROVIDO. DECISO CONFIRMADA. AS entidades federativas tm o dever ao cuidado da sade e da assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadores de deficincia de sade, a teor do disposto no art. 23 da Constituio Federal. Assim, no se pode prestar fuga de responsabilidade a mera arquio de violao ao princpio do oramento e das normas de realizao de despesa pblica, quando verificado que o Estado, na condio de instituio de tributo especial dirigido a suplementar verbas da sade, no o faz com competncia devida. (Agravo de Instr. N 1999.002.12096, 9 Cm. Cvel, TJRJ, Rel.: Des. Marcus Tullius Alves, Julgado em 02.05.2000).

III- Dos Pedidos III.1 Do Pedido de Tutela Antecipada A assistncia e o atendimento da sade, por guardarem estreita relao com a manuteno da vida humana, so sempre relevantes e urgentes. Diante da

49

urgncia reclamada pela espcie, requer-se a concesso da antecipao dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do disposto nos artigos 273, inciso I, e 461 do Cdigo de Processo Civil, e 84, pargrafo 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor. O deferimento da antecipao da tutela impe-se, porquanto o provimento da pretenso, somente ao final, poder ser incuo para prevenir os danos sade e vida de Washington Campos Prado, ou seja, o no deferimento da antecipao da tutela provocar a morte do paciente, pois o impedir de realizar transplante de fgado. Relevante o fundamento da lide, pois se pretende, em ltima anlise, a manuteno da vida e da sade de um ser humano. Na hiptese dos autos, encontram-se presentes os requisitos para a concesso da antecipao da tutela, inaudita altera parte, na forma prevista no art. 12, da Lei na 7.347/85 e no artigo 273, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, haja vista a presena do fumus boni juris e do periculum in mora. importante ressaltar que, em razo da ameaa iminente de perecimento do direito, no h necessidade de manifestao do ru, podendo ser concedida a antecipao da tutela inaudita altera parte, mesmo diante do disposto no artigo 2, da Lei n 8.437/92. O fumus boni juris est caracterizado pela previso constitucional e legal acerca do direito do paciente receber tratamento adequado, de modo a ter respeitados seus direitos vida, sade e dignidade, os quais so violados por omisso do Municpio de Ribeiro das Neves. Presente, tambm, o periculum in mora, visto que Washington Campos Prado necessita da realizao dos exames de tomografia computadorizada do abdome e angiotomografia para realizar transplante de fgado. Verifica-se, pelo documento referente visualizao de solicitao de transferncia (fls. ___), que a solicitao prioritria em razo do risco de morte da paciente.

50

Alm disso, os relatrios mdicos de fls. ___, subscritos em _____, revelam a evoluo com piora do estado de sade do idoso apresentando, hoje, deteriorizao progressiva da funo renal, necessitando da realizao de dilise, equipamento no existente no Municpio, alm de permanecer intubada e colocada em ventilao em razo da apresentao de pneumonia. Assim, imperativo que se conceda a tutela antecipada, sem a oitiva da parte contrria, sob pena de danos de difcil reparao, bem como de graves prejuzos vida de Elaine, que est doente e necessita de tratamento mdico eficiente. Por essas razes, a tutela antecipada dever fixar multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser recolhida em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/85 para o caso de descumprimento da deciso judicial com o no fornecimento do medicamento. Diante todo o exposto, restando evidente a violao ao direito vida, sade e dignidade do ser humano, o Ministrio Pblico requer: A concesso de tutela antecipada, inaudita altera parte, para determinar que o ru fornea os medicamentos xxxx, no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

III.2 Dos pedidos principais. Concedida a tutela antecipada, requer: 1a prioridade na tramitao do presente processo, nos termos do artigo 71, e seu pargrafo 1, da Lei 10.741/03; 2- a citao do Estado de Minas Gerais e do Municpio de Ribeiro das Neves, na pessoa de seus representantes legais, para, querendo, responder a presente ao, no prazo que lhe faculta a lei, sob pena de revelia. 3- Que, ao final, seja julgado procedente o presente pedido, determinando-se que o ru fornea todo o tratamento paciente Elaine , incluindo

51

medicao, cirurgia (se for necessrio), entre outros tratamentos, fixando-se, na sentena, multa diria de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser recolhida em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/85, para o caso de descumprimento da deciso judicial, bem como condenando-se o requerido ao pagamento das custas e demais cominaes legais. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, mormente a documental, pericial e testemunhal, cujo rol ser depositado em cartrio no prazo facultado pelo art. 407, do CPC, e o depoimento pessoal do representante legal do requerido. D causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Termos em que, Pede Deferimento. Ribeiro das Neves, 17 de junho de 2011.

Marcelo Dumont Pires Promotor de Justia