TEORIA DEL DELITO

La forma esencial que asume el Derecho Penal asume entre nosotros es la ley, que es un juicio hipottico que consta de dos partes, la descripcin o hiptesis de hecho y la sancin o consecuencia jurdica, que se denomina pena ( de las leyes enunciadas de esta manera se deduce la norma jurdica). Esta ley, que es obligatoria y se aplica de manera coercitiva, es lo que conocemos como delito, por lo menos desde un punto de vista formal.

Francisco Carrara conceptualiza extrajurdicamente delito como : la infraccin de la ley del Estado, promulgada para la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso . Debe recordarse que para Carrara el delito era un ente jurdico.

Maggiore: todo acto que ofende gravemente el orden tico y que exige la expiacin de la pena

Garfalo: El acto que ofende los sentimientos los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que ellos existen en una sociedad determinada

DEFINICION JURIDICA DE DELITO.

Cuello Caln: La accin prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena.

Von Liszt: es el acto humano, culpable, antijurdico y sancionado con una pena.

Beling, distingue entre tipicidad y antijuridicidad una accin, tpica, antijurdica y culpable

Mezger: La accin tpicamente antijurdica y culpable.

Labatut : la accin tpicamente antijurdica, culpable y conminada con una pena.

Cury : La accin u omisin tpica antijurdica y culpable

Garrido Montt : Comportamiento del hombre (accin u omisin), tpico antijurdico y culpable

DEFINICION DE DELITO EN EL DERECHO CHILENO.

Art. 1 C.P. es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.

no puede existir sancin penal si los pensamientos, opiniones o intenciones no se exteriorizan .

la punibilidad de las acciones no depende de que sean inmorales, antisociales, daosas, execrables o polticamente molestas para los gobernantes, sino exclusivamente de que la ley las sancione (ppio de legalidad de los delitos y las penas).

El calificativo voluntaria, significa que el delincuente ha obrado contra la ley a sabiendas y pudiendo no haberlo hecho as. Cumplira entonces la definicin con el elemento doctrinal de culpabilidad.

El elemento de tipicidad , no aparece de la definicin legal, sino de una interpretacin sistemtica , puesto que la Constitucin prohibe a la ley imponer penas sin describir expresamente la conducta a la cual se la impone art. 19 N 3 de la C.

El elemento de antijuridicidad, aparece en la definicin legal en la frase penada por la ley.

Debe hacerse notar en la comparacin de la definicin legal con la doctrinal, que en la doctrinal, de todos los elementos existe un solo substantivo y los dems son adjetivos, es decir son cualidades de la accin.

Podra conclurse y as lo hace la generalidad de los autores que la definicin doctrinal y la legal son coincidentes. No obstante don Enrique Cury es disidente en este sentido.

CLASIFICACION DE LOS DELITOS SEGN SU GRAVEDAD

Nuestro sistema es tripartito. Pues existen tres clases diferentes, esto es influencia del Cdigo Belga.

ART. 3 Los delitos atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del art. 21 del C.P.

Art. 4 la divisin de los delitos es aplicable. Se califican y penan en los casos especiales que determina este Cdigo.

LOS ELEMENTOS DEL DELITO

ELEMENTO SUSTANCIAL DEL DELITO: LA ACCION

Concepto: Accin es todo comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin .

Si se considera que todo el ordenamiento jurdico tiene un carcter normativo y mira todo desde el plano de un deber ser, considera entonces al ser humano en toda su integridad de tal manera que entiende que la accin humana es una manifestacin externa dirigida por una voluntad.

Desde el punto de vista enunciado, debe entenderse que no constituyen accin:

1.-Los hechos de los animales y de las cosas inanimadas, pues estos slo pueden constituirse en un medio de la accin humana.

2.- Los hechos que no provienen de las personas naturales, sino que de las personas jurdicas o colectivas.

- El sujeto del derecho penal es siempre una persona natural. (Art. 39 del Cd. de Procedimiento Penal.)

3.- Las actividades puramente internas del hombre que no se manifiestan exteriormente.

uno de los problemas se encuentra en las omisiones, pero en estos casos se pueden constitur en delito en cuanto el ordenamiento jurdico impone una actividad externa y el hombre la omite, de tal forma que en aquellos casos se sanciona no por un proceso puramente interno, sino que por la infraccin a una norma que ordenaba una conducta externa.

4.- La condicin o estado de una persona.

Recordar aquella corriente prevencionista que est por sancionar los estados peligrosos

5.- Los hechos involuntarios del hombre. Esto significa que la sola actividad externa, sin voluntad no se constituye en accin.

Se comprenden aqu todos aquellos actos del hombre en que ste interviene como mero cuerpo fsico, sujeto a fuerzas externas de otros hombres o de la naturaleza,

los actos reflejos, actos realizados bajo sonambulismo,

movimientos corporales dependientes del sistema del gran simptico,

actos ejecutados durante el sueo,

- bajo la influencia de la hipnosis,

en estado de delirio o por efecto de drogas, etc.

Sin perjuicio de lo que se conoce como la accin libre en su causa.

Conforme lo expuesto, puede sealarse que dentro de la accin encontramos dos elementos:

1.- El comportamiento externo

2.- La voluntad finalista.

EL COMPORTAMIENTO EXTERNO:

El Derecho Penal se refiere nicamente a determinadas actitudes del hombre externamente apreciables, que se concretan en movimientos de su cuerpo o actividades de sus sentidos, por leves que sean y que pueden ir desde un despliegue mximo de actividad muscular a un ejercicio mnimo de actividad fsica.

EL ELEMENTO EXTERNO DE LA ACCION

El Derecho Penal se refiere nicamente a determinadas actitudes del hombre externamente apreciables que se concretan en movimientos de su cuerpo o actividades de sus sentidos por leves que sean y que pueden ir desde un despliegue mximo de actividad muscular a un ejercicio mnimo de actividad fsica.

La expresin comportamiento externo, aparece considerada bajo dos formas posibles en la norma jurdica :

se exige una actividad externa determinada. El comportamiento humano consiste en la Abstencin de la conducta ordenada: Omisin (no hacer).

Se prohibe una actividad externa determinada. El comportamiento humano consiste en la realizacin de la conducta prohibida: Accin.(hacer)

Lo anterior incluye los llamados delitos morales o por medios inmateriales, esto es, aquellas manifestaciones de la voluntad humana que no estn revestidas de fuerza fsica o que al menos no la emplean, sino de fuerza psicolgica o espiritual, pero se requiere en estos casos un vehculo que la manifieste .

En ocasiones la ley penal seala como base esencial del delito el comportamiento corporal vgr. Entrar en el artculo 144, arrojar escombros art. 496 N 21. En otros casos la descripcin legal alude al comportamiento y a la voluntad finalista, falsificar, apropiarse.

ELEMENTO INTERNO DE LA ACCION : La voluntad finalista

La accin humana se caracteriza porque est integrada por un elemento interno que gua el comportamiento exterior con miras a un fin, a diferencia de los dems procesos que son ciegos o instintivos. El motor de las acciones humanas es la contraposicin entre una situacin existente y otra posible que se presenta como mejor o peor que la primera, que es lo que se concibe como fin., de tal modo que el comportamiento es el medio para ste (no confundir con el libre albedro.

La finalidad supone una base en el linde de lo fisiolgico (inervacin o mandato dado por la psiquis a los msculos), conocimiento de una situacin dada como fin y tal comportamiento como medio y una decisin no interferida y nacida en la misma voluntad.

Esto nos permite entender como conceptos matar, incendiar. Y comprender la tentativa.

Sin embargo hasta este momento no calificamos esta voluntad finalista que es parte de la accin, como dolo o culpa.

CONCEPCION CAUSALISTA DE LA ACCION

Concepto: Accin es una conducta voluntaria que consiste en hacer o no hacer algo, que produce alguna mutacin en el mundo exterior.

Este concepto pone nfasis en el comportamiento externo y en la virtud causal de ste para provocar un cambio en el mundo exterior.

En cuanto a la expresin voluntaria, slo excluye aquellos casos en que el sujeto actu como medio. Para algunos es sinnimo de suitas o nexo psquico entre el sujeto y su comportamiento externo, que excluye actos reflejos pero no los instintivos, esta concepcin cae dentro del terreno de la fisiologa.

A diferencia de la teora finalista, la teora causalista supone que la accin slo comprende el movimiento que materialmente aparece ejecutado por el cuerpo humano.

CRITICAS

1.- Pese a que esta teora toma el nombre tambin de T. Naturalista de la Accin, ella prescinde de aquello que segn la observacin y la experiencia pertenece esencialmente a la accin humana, considera que la voluntad es ajena a la accin.

2.- Esta teora no permite abarcar todos los comportamientos humanos, porque no explican o no tienen respuesta para la omisin, ya que en este caso no tenemos relacin causal determinante, desde un punto de vista material.

3.- Este concepto slo permite identificar como accin el movimiento corporal que aparece minuciosamente detallado en la ley. Como sabemos esto es excepcional. Cuando el comportamiento humano consiste en el fraccionamiento de varios actos, la unificacin de estos actos es un solo concepto de accin, no es posible determinar de este modo bajo el criterio causalista la accin y slo puede responder de manera adecuada en estas materias la T. Finalista que unifica estas actividades y entiende que se trata de una sola accin.

4.- La T. Causalista no resuelve los problemas relativos a la unidad y pluralidad de delitos, la tentativa , la participacin, etc.

EL EFECTO DE LA ACCION: EL RESULTADO

En algunos casos la ley penal se refiere a veces a la accin humana considerada en si misma y otras veces a la accin humana como causa de otro evento, al que se da el nombre de resultado.

En consideracin a esto es que los delitos se clasifican en delitos formales y delitos materiales.

Los delitos formales se subclasifican en delitos de mera actividad y delitos de omisin simple.

Los delitos materiales (aquellos en que la accin se concibe como la causa de un resultado), se subclasifican en delitos por comisin (consisten en hacer) y delitos de comisin por omisin (no hacer) .

Mirado desde el punto de vista de la omisin hablamos de omisin propia (omisin simple) y de omisin impropia (comisin por omisin).

Delitos de comisin por omisin:

La posibilidad de sancionar los delitos de resultado en aquellos casos en que el agente no ha obrado slo se obtiene por la conjugacin de dos elementos: uno normativo (el agente tena el deber de obrar) y otro objetivo (la ausencia de la accin provoc el resultado) (esto resulta imposible de acreditar ya que nunca existir la completa certeza de que la accin omitida hubiera evitado el resultado).

Art. 40 del Cdigo Penal Italiano no impedir un resultado que se tiene el deber jurdico de impedir, equivale a causarlo No resuelve la dificultad pues quin aporta el criterio conforme al cual se debe decidir cundo el agente poda impedirlo.

Cundo una accin es causa de un resultado?

Desde el punto de vista de la T. Finalista hablamos de accin como movimiento corporal acompaado de voluntad finalista. En esas condiciones debe afirmarse que el hombre mediante su experiencia y la ciencia, conoce la relacin de causalidad de determinadas situaciones, de forma tal que la actividad finalista en base de ese conocimiento, entra a jugar, a continuacin, con el grado de probabilidades. Desde ese punto de vista, resulta algo errneo hablar de causalidad, siendo ms acertado hablar del criterio de previsibilidad. Esta previsibilidad debe determinarse objetivamente al momento de realizarse la accin.

No obstante la previsibilidad no significa en ningn caso la efectiva previsin del resultado por parte del que obr y es un juicio objetivo realizado a posteriori, que hace el juez.

En sntesis para efectos jurdico-penales causalidad es previsin objetiva en cuanto establece los requisitos para que un resultado tpico pueda ser objetivamente atribudo a una accin humana.

Desde un punto de vista puramente causalista en que el movimiento corporal, tal y como ellos conciben la accin, es otro fenmeno natural el problema se intenta resolver mediante lo que se conoce como :

TEORIAS NATURALISTAS DE LA CAUSALIDAD ***

1- T. DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES O CONDICTIO SINE QUA NON (Von Buri) : Todo lo que acontece es el resultado de un sinnmero de factores. Estos factores son la CAUSA del resultado. Al Derecho slo le interesan las acciones humanas, por consiguiente si dentro de todos los factores encontramos una accin humana ella ser la causa. En la prctica lo sabremos si suprimimos mentalmente ese factor y desaparece el resultado, siendo condicin indispensable en este caso y por tanto ser la condictio sine qua non. No se distingue entre una mayor o menor virtud causal, de all que se la conoce como la equivalencia de las condiciones.

La mayor crtica es la enorme amplitud del nexo causal, sin embargo a sus partidarios no les complica este nexo mundial toda vez , que no es slo la accin lo que determina la responsabilidad criminal, de tal forma que an queda por examinar la culpabilidad. Por otra parte el criterio de la supresin mental supone que se ha establecido a priori relacin de causalidad.

2.-T. DE LA CAUSA ADECUADA (Grispigni): Segn sta para un resultado existen muchos factores, sin embargo no todos tienen la misma importancia. De tal forma que segn esto se distingue entre causas y condiciones. La causa supone constancia y uniformidad, slo en este caso es en realidad la causa del resultado, de lo contrario son otros los factores verdaderamente determinantes para la produccin del resultado. De este modo es la CAUSA ADECUADA

Se han propuesto tres criterios:

Previsibilidad subjetiva, desde el punto de vista del sujeto que obra.

El criterio est dado por el juez, quien debe ponerse en la situacin de un hombre normal al momento de obrar.

La previsibilidad la determina el Perito, con la suma de conocimientos causales que la ciencia proporciona.

Crtica: La especulacin es intil sobre si se producir o no un resultado que sabemos que ya se produjo. Adems dejara fuera del vnculo causal aquellos casos en que el hechor, a sabiendas, se ha aprovechado de una circunstancia excepcionalsima para ocasionar el resultado, que ordinariamente no debera producirse. Hay una consideracin que es subjetiva como es la previsibilidad y se abandona el plano objetivo.

3.- T. DE LA CAUSA BASAL O NECESARIA (Rainieri): Es la Posicin extrema de quienes distinguen entre causa y condiciones. Para sus detentadores causa slo es aquella a la que sigue de un modo necesario y absoluto un resultado.

4.- T. DE LA RELEVANCIA (Mezger): La categora causal estara determinada por dos factores:

- Su naturaleza causal, conforme la teora de la equivalencia de las condiciones y

Su relevancia jurdica, conforme a la tipicidad legal.

TEORIAS JURIDICAS DE LA CAUSALIDAD

1.- T. DE LA CAUSA TIPICA (Beling): El punto de partida se encuentra en los preceptos legales. Enfrentados a un problema causal debe partirse desde la descripcin

concreta que la ley realice de la figura delictiva , especialmente a travs del verbo rector, de tal forma que no existe dificultad con los delitos formales y respecto de los materiales variar con cada figura. En este sentido la teora de la causalidad se traslada de la parte general a la parte especial.

2.- T. DE LA CAUSA HUMANA (Antolisei) Para este autor, el problema no consiste en buscar un nexo causal entre un movimiento corporal y el resultado. Sino que entre el resultado y un hombre como su autor, de tal manera que este sujeto es el que ha aprovechado o dominado las causales de la naturaleza.

3.- T. DE GRISPIGNI Y MAGGIORE : Para el primero slo constituye causa desde un punto de vista jurdico lo que la norma quera del sujeto y el conjunto de circunstancias en las que ste actu, teniendo en cuenta la previsibilidad de las consecuencias sobre la base de la experiencia. Para el segundo causas son slo las humanas y la indagacin jurdica tiene como fin prctico la bsqueda de un sujeto de imputacin, lo que finalmente es un problema psicolgico.

4.- T. DE SOLER: El requisito mnimo entre un hombre y un resultado es el vnculo de la condictio sine qua non . Sin embargo a continuacin se deber considerar la exigencia de la norma que en ocasiones se satisface con una contribucin causal reducida y otras veces exige un aporte mucho mayor. Ciertamente existen las actividades de la naturaleza y las acciones humanas son libres, cuestin que debe ser apreciada por el juez no bastando para esta apreciacin una simple supresin mental, sino que aadiendo la medida en que la efectiva concurrencia de los factores fue provocada, calculada, dirigida o aprovechada por el sujeto. En definitiva la causalidad que debe imputar es aquella intelectualizada.

LA RELACION DE CAUSALIDAD EN LA LEY CHILENA

Para algunos, puesto que no existe una definicin expresa y legal frente al tema, la T. seguida en nuestro sistema es la de la causa necesaria, cuestin que fundamentan en base del art. 126 del C.P.P.

En varias ocasiones el Cdigo Penal utiliza expresiones como si a consecuencias, causar, ocasionare o resultare, art. 10 N 8. No obstante nuestro sistema legal no nos obliga a adherir a una concepcin determinada sobre la causalidad, sin embargo en opinin de Etcheberry la mejor doctrina es la de la previsibilidad objetiva.

IMPUTACION OBJETIVA. (Origen alemn a partir de 1970 Roxin y Bustos)

Siendo una teora jurdica su nocin fundamental radica en la creacin de un peligro que restringe la imputacin de un resultado al sujeto que cre el riesgo inexistente o bien aument uno que ya exista.

Se discute sin embargo qu ocurre cuando el sujeto obra para evitar o disminuir un peligro ya existente y esta accin provoca un resultado tpico, puede ocurrir que el resultado sea mayor o menor que el que se quiso evitar o disminuir. Su mayor fortaleza es su aplicacin a los delitos culposos y los de peligro.

DELITOS DE OMISION

No es mera pasividad y su primer elemento consiste en que slo puede incurrir en omisin la persona que est jurdicamente obligada a realizar determinadas acciones.

Para quienes buscan un concepto puramente natural, tratndose de omisin, ella radicara en permitir que el curso causal se oriente de acuerdo con los fines del agente.

Para Cury el elemento interno final en el caso de la omisin es un no dolo, esto esno exteriorizar una finalidad que se poda actuar.

Para Garrido Montt, cuando hablamos de omisin, cuando existe:

no obrar,

Obligacin jurdica de hacerlo.

Posibilidad (no concretada) de haber obrado conforme a derecho.

Para Etcheberry omisin es la no ejecucin de la accin mandada por la ley

LA CAUSALIDAD EN LOS DELITOS DE OMISION

Algunos han intentado encontrar este vnculo entre la accin precedente a la omisin, o la accin realizada en vez de la mandada por la ley, o en la corriente psquica que ha detenido el impulso a obrar. Para otros cuando hablamos de omisiones no hay causalidad.

Sin embargo en el ltimo caso habra que buscar un equivalente, que segn algunos se logra con la T. De la equivalencia de las condiciones, pero en vez de utilizar un supresin hipottica habra que hipotticamente adicionar la accin no realizada, para determinar en esas condiciones si el resultado tpico se habra producido, de tal modo que as podramos considerar si la omisin tuvo virtud causal. Sin embargo no es posible afirmar que la accin omitida habra evitado el resultado.

En definitiva estas conductas deben ser sancionadas como abandono o incumplimiento grave de deberes, porque cuando se detenta la posicin de garante lo que se reprocha no es impedir la muerte o el resultado daoso, sino que no esforzarse por impedirlo, PUES A ESE DEBER FALTARON.

Los delitos de omisin en la ley chilena.

En nuestra legislacin aparecen delitos de omisin simple: Art. 253, 273, 329.

En cuanto a los de comisin por omisin no aparecen expresamente, pero pueden ser concebidos sin problemas en los delitos de homicidio y de daos a la propiedad. Se pueden reconocer, en cuanto para los delitos por comisin se habla de ejecutar, tratndose de omisiones se habla de incurrir.

No obstante lo anterior existiran problemas para admitir la tentativa omisiva.

Por otra parte el artculo 494 N 13 y 14 conocidas como omisin de socorro, que nos haran descartar el homicidio por omisin.

FUENTES DEL DEBER DE OBRAR

Existe coincidencia entre los autores para conclur que para que estemos en presencia de una omisin debe tratarse de un agente obligado jurdicamente a obrar, esto es lo que se denomina posicin de garante, es decir esta es la persona que se encuentra obligada jurdicamente a esforzarse por tratar de evitar el resultado

Las fuentes de esta obligacin son:

1.- La ley, puede encontrarse en la ley penal propiamente tal o en otras como civiles o administrativas.

2.- La profesin de riesgo: policas, bomberos.

3.- los contratos y dems fuentes civiles de obligacin excluyendo los delitos y cuasidelitos: enfermeras, salvavidas, guardaespaldas.

4.- la actividad precedente: se fundamenta en que quien ha creado un riesgo debe al mismo tiempo procurar que ste no se concrete en un dao efectivo. (esto es discutible doctrinariamente).

5.- La naturaleza y proximidad del vnculo entre el agente y el titular del bien que debe ser protegido.

6.- La probabilidad del riesgo afrontado.

7.- La situacin profesional del obligado y exposicin a riesgo propio. Normalmente la obligacin de obrar cesa cuando ella expondra a grave riesgo, excepto aquel que por su profesin est obligado a enfrentarlo o quien contractualmente lo ha tomado sobre s , pero para la ley el herosmo nunca es obligatorio.

LUGAR Y TIEMPO DE LA ACCION: NUMERO DE ACCIONES

Por los efectos legales que ello puede tener es esencial determinar el sitio y momento en que una accin se ha verificado y tambin el nmero de acciones que se han realizado. Ello tiene relevancia para determinar las formas imperfectas de desarrollo del delito y la unidad y pluralidad de delitos.

EXCLUSION DE LA ACCION:

Teniendo en consideracin los requisitos establecidos para la accin, por exclusin podemos determinar los casos en que aquella est ausente:

1.-) La fuerza irresistible art. 10 N 9 : en esta disposicin encontramos lo que se conoce como vis absoluta y vis compulsiva , en el segundo caso la fuerza no va dirigida a provocar directamente un movimiento del cuerpo de la vctima, sino una determinacin de su voluntad.

La diferencia fundamental entre ambas es que tratndose de fuerza absoluta no haya accin, excepto que el sujeto haya previsto esta situacin y la haya aprovechado, calculado, dirigido o dominado.. En el segundo caso tratndose de fuerza moral en principio existe accin, sin embargo aqu ha faltado libertad. Slo se contempla un caso de fuerza moral cual es el miedo insuperable.

2.-)La causa insuperable: art. 10 N 12: La expresin causa legtima, pertenece a la antijuridicidad, no obstante la causa insuperable alude a los casos de vis absoluta o compulsiva.

ELEMENTO FORMAL DEL DELITO: LA TIPICIDAD

TIPICIDAD: es aquella particular cualidad de la ley penal de manifestarse siempre en forma de descripcin concreta de acciones humanas.

Binding: En verdad el delincuente la ley penal sino que ajusta a ella su conducta , lo que viola es un mandato no expresado y superior a la ley penal, cual es la norma.

Beling: Tatbestand o tipo es aquello en lo que el hecho consiste segn la ley. Para este autor el tatbestand es simplemente la descripcin de un hecho desprovista de toda valoracin o juicio acerca de l y vaca tambin de imperatividad. El tipo es un molde por donde la accin debe pasar, si se ajusta a l la accin es tpica.. Para Beling el tipo

es un elemento central, informador de la faz objetiva y de la faz subjetiva del delito y por consiguiente es un elemento troncal.

Para Mayer la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad.

La funcin de la tipicidad, tiene varios aspectos:

1.- Es la ms alta garanta jurdico-poltica: ppio no hay pena sin ley, no hay delito sin tipo.

2.- En la ciencia jurdica tiene una posicin troncal, informadora de todos los aspectos del delito.

3.- La tipicidad tiene un valor indiciario respecto de la antijuridicidad.

Figura delictiva: es el conjunto completo de circunstancias que la ley seala para imponer la pena en cada caso.

Accin tpica: sirve para designar un hecho de la vida real, no una simple descripcin legal

La concrecin de la figura delictiva se obtiene por la realizacin efectiva de una accin y sus circunstancias que corresponden a la descripcin legal, incluyendo la respectiva figura de ilicitud y figura de culpabilidad.

Adecuacin tpica : es la correspondencia que existe entre un hecho real y la descripcin legal.

ESTRUCTURA DE LAS FIGURAS DELICTIVAS. ***

Hablando de la funcin descriptiva que aparece en la ley, debe procurarse que, tratndose de delitos formales, se precise cul es la actividad que ser penada o la actividad que se manda y cuya omisin acarrear la pena. En los delitos materiales debe precisarse en qu consiste el resultado que no desea que se produzca (en ocasiones y respecto de estos ltimos delitos, la ley precisa las dos cosas).

1.- El verbo rector: la accin aparece en aquella parte de la oracin que la denota.

2.- Sujeto activo: se trata del sujeto que realiza la accin, por lo general puede ser cualquier persona el que, sin embargo otras veces debe reunir determinadas condiciones de sexo, de nacionalidad, de ocupacin.

3.- Sujeto pasivo Se denomina as al titular del bien jurdico ofendido con el delito (puede tratarse de un titular especfico o de bienes que pertenecen al grupo social, generalmente aparece denominado como otro otra persona, ocasionalmente el sujeto pasivo debe cumplir ciertos requisitos de edad, sexo, o de calidad jurdica.

4.- Objeto material : Se denomina as a aquello sobre lo cual recae fsicamente la actividad del agente.

5.- Objeto jurdico: corresponde al bien jurdico que el legislador se ha propuesto proteger mediante la creacin de un determinado delito, vgr. Art. 141.

6.- Resultado : En los delitos materiales la ley debe expresar la consecuencia de la accin.

7.- Circunstancias: pueden ser de tiempo arts. 394, de lugar arts. 301, 309, 475, de medios empleados o modalidades arts. 121, 413, 418, 440.

8.- Presupuestos: Se trata de ciertos estados, condiciones o relaciones que deben existir con anterioridad a la accin para que surja el delito (deben concurrir objetivamente y deben estar cubiertos por el dolo del agente o el copartcipe) vgr. estar casado vlidamente en la bigamia art. 382, relaciones de parentesco en los delitos de parricidio e incesto, mdico en el aborto profesional abusivo art. 345. Para algunos tambin las condiciones objetivas de punibilidad. inmueble, persona, matrimonio, etc CLASIFICACIN DE LAS FIGURAS A.) Figuras simples, calificadas y privilegiadas. Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente varias figuras diferentes. Dentro de estas, hay una o ms que, en virtud de determinadas circunstancias, reciben una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio y del homicidio calificado en relacin con el homicidio simple, 390 y 391). Otras veces, en virtud de especiales circunstancias una figura tiene asignada menor penalidad que otra, y es entonces una figura privilegiada (aborto honoris causa en relacin con el aborto causado por la propia mujer, 344). La figura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada de otra es la figura simple.

B.) Figuras simples y complejas. En las figuras simples, hay una lesin jurdica. En las figuras complejas, se trata en realidad de dos o ms figuras distintas, que sern punibles por separado, pero que el legislador ha considerado como una sola para su tratamiento penal. Tal es el caso del robo calificado (433), que se produce cuando con motivo u ocasin del robo con violencia se cometiere adems homicidio, violacin o ciertas lesiones graves.

C.) Figuras de una sola accin y de habitualidad. Se fundamenta en la naturaleza de las figuras. En las de una sola accin, ella sola basta hacer surgir la punibilidad. En las de habitualidad, se exige la concurrencia de varias acciones, que no son punibles separadamente, sino como conjunto. Tal es el caso de la mendicidad (309), de la corrupcin de menores (367).

D.) Figuras con singularidad y pluralidad de hiptesis.- Las figuras con singularidad de hiptesis son aquellas en que la accin descrita es una sola y slo susceptible de una forma de comisin. Las figuras con pluralidad de hiptesis son aqullas que tienen mltiples formas de comisin. Se les llama figuras mixtas, y se dividen a su vez en dos grupos: a.) Figuras mixtas acumulativas. Son figuras en que hay modalidades posibles de ejecucin completamente diferenciadas entre s. En el fondo, son figuras distintas reunidas con una etiqueta comn. Es el caso del empleado pblico que "sustrajera o consintiere que otro sustraiga" los caudales a su cargo (233). Son dos acciones completamente distintas e incompatibles entre s. b.) Figuras mixtas alternativas. Son situaciones en las cuales las diversas formas de accin son equivalentes entre s, o simples matices de una misma idea. As ocurre con la accin de "herir, golpear o maltratar de obra", del delito de lesiones (397). inmueble, persona, matrimonio, etc

LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO PENAL. Dado que en todo tipo penal existe siempre una conducta humana y que es inherente a sta una finalidad (voluntad de realizacin), es lgico que el tipo penal no se agote en la faz objetiva, sino que junto a sta y formando una unidad inseparable se ubique una faz subjetiva.

Es lo mismo el contenido subjetivo del tipo penal y el contenido subjetivo del delito?

En esta faz subjetiva se ubica el contenido subjetivo del respectivo tipo penal, no queriendo decir, que en el tipo y en la tipicidad se agote el contenido subjetivo del delito, puesto que el contenido de la voluntad es tambin necesaria y relevante para la antijuridicidad y para la culpabilidad.

Es obvio que el contenido subjetivo del delito es mayor que el contenido subjetivo del tipo penal, en consecuencia resultan conceptos distintos el contenido subjetivo del tipo penal y el contenido subjetivo del delito.

Situacin de los delitos dolosos.

En los delitos dolosos la faz subjetiva del tipo penal est integrada por el dolo del respectivo delito, pero existen casos en que adems del dolo integran dicha faz, otros elementos subjetivos distintos del dolo que tcnicamente se les denomina elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto.

Situacin en los delitos culposos. En los delitos dolosos la faz subjetiva del tipo penal est integrada por la culpa.

En consecuencia para nuestro estudio distinguiremos entre la faz subjetiva de los delitos dolosos y la faz subjetiva de los delitos culposos.

1- LA FAZ SUBJETIVA EN LOS DELITOS DOLOSOS. En los delitos dolosos la faz subjetiva del tipo penal est integrada por el dolo del respectivo delito, y en ciertos casos adems de los llamados elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto. Cada delito tiene su propio dolo. Si dolo es conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un determinado delito, y el tipo objetivo de cada delito es distinto, resulta obvio que cada delito tiene su propio dolo, de forma tal que en materia penal no existe un dolo genrico, a diferencia de lo que ocurre en materia civil.

El tipo penal es, en esencia, la descripcin de un comportamiento del hombre, pero de los comportamientos finales, esto es, de la actividad humana que se ejecuta con el

objeto de alcanzar fines concretos, que previamente el sujeto se ha representado. La parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetiva de la accin.

El hecho consistente en que slo los comportamientos voluntarios finales del hombre tengan relevancia penal consagra el principio segn el cual slo los actos previsibles son comprendidos por el Derecho Penal, porque en caso contrario estamos en presencia del caso fortuito.

Dentro de los actos previsibles se encuentran los comportamientos dolosos y los culposos.

Concepto de dolo: es el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

es el conocimiento del injusto acompaado de la voluntad de realizarlo

- Actuar con dolo, no significa actuar en la conciencia que el acto es ilcito, sino que simplemente conozca que el resultado aparejado a la accin es previsible.

Para los causalistas, el dolo es parte de la culpabilidad y no del tipo.

ESTRUCTURA DEL DOLO Del concepto penal de dolo que hemos sealado se desprende que el dolo requiere de dos elementos para su configuracin:

1- Elemento cognoscitivo o intelectual.

2- Elemento volitivo.

1- Elemento cognoscitivo o intelectual del dolo. Est constituido por el conocimiento o conciencia del hecho tpico objetivo que el individuo ejecuta. Pero Cul es el contenido de este conocimiento? Para configurar el elemento cognoscitivo o intelectual del dolo, el sujeto debe conocer la accin tpica y las modalidades exigidas por el tipo penal objetivo en los delitos de simple actividad, o saber que realiza la accin tpica, resultado tpico, nexo causal y las modalidades exigidas en los delitos de resultado.

- Obviamente no se exige que el sujeto conozca el tipo penal, de lo contrario slo actuaran dolosamente quienes saben derecho penal. Slo se exige que el sujeto se haya representado mentalmente el hecho que realiza y que resulta ser tpico por estar descrito en un tipo penal.

2.- Elemento volitivo: consiste en la voluntad de concrecin del tipo objetivo. Es suficiente con que el sujeto sepa que si realiza la accin el resultado se producir aunque este resultado no sea su meta, sin embargo toma la decisin de actuar. Los mviles que detente son indiferentes en esta parte..

Error de Tipo: Es aquella ignorancia o falsa representacin que el sujeto tiene sobre los elementos objetivos del tipo. Se relaciona con el elemento cognoscitivo del dolo. Hemos dicho que el elemento intelectual del dolo consiste en el conocimiento real y actual del hecho del hecho que integra el tipo objetivo de un delito, en consecuencia, sino existe dicho conocimiento, no se configura el elemento intelectual del dolo ni tampoco el dolo.

Cundo el sujeto no tiene el conocimiento necesario para la configuracin del elemento intelectual del dolo?

En trminos generales cuando al actuar ignora o tiene un conocimiento imperfecto o errneo del hecho tpico objetivo que realiza; por lo tanto, la ignorancia y el error obstan o impiden la configuracin del elemento intelectual del dolo.

Podramos trazar diferencias entre la ignorancia y el error, pues son actitudes psicolgicas distintas, el que ignora no tiene ningn conocimiento de algo, el que acta por error conoce algo, pero imperfectamente; pero para estos fines el efecto prctico de la ignorancia y el error es el mismo y sern tratados conjuntamente como error de tipo.

Clasificacin del error de tipo.

Puede ser clasificado en: 1- Error invencible o inevitable: Es aquel error del cual el sujeto no habra podido salir aun empleando una debida diligencia y cuidado al actuar.

2- Error vencible o evitable: Es aquel del cual el sujeto habra podido salir empleando una debida diligencia y cuidado al actuar.

Efectos del error de tipo.

Sus efectos dependern si se trata de un error evitable o inevitable.

1- En el error de tipo inevitable: Su efecto es que excluye del dolo y la culpa.

1- Excluye el dolo: por cuanto que el sujeto que lo padece no tiene al momento de actuar conocimiento real del hecho tpico objetivo que realiza, lo que impide la configuracin del elemento intelectual del dolo, quedando excluido ste del caso concreto.

2- Excluye la culpa: Por cuanto la esencia de la culpa radica en la infraccin del deber de diligencia o cuidado que tienen las personas al actuar; de manera que obra culposamente quien acta infringiendo la debida diligencia o cuidado en el caso concreto, esto ltimo no ocurre en el caso del que obra en un error de tipo inevitable, pues en este caso el sujeto no habra podido salir del error ni aun actuando con la debida diligencia o cuidado

2- En el error de tipo evitable: Su efecto es que excluye del dolo, pero deja subsistente la culpa y la tipicidad a titulo culposo, esto ltimo slo es as en caso de existir expresamente tipificado el correspondiente tipo penal culposo.

1- Excluye el dolo: Por las razones ya expuestas.

2- No excluye la culpa: La culpa queda subsistente, ya que quien obra padeciendo un error de tipo vencible infringe el deber de diligencia y cuidado, pues el sujeto habra podido salir de l si habiera empleado la debida diligencia y cuidado. En este caso la realizacin del hecho objetivo le es imputable a ttulo de culpa.

Sin embargo, el hecho que el error de tipo evitable deje subsistente la culpa, no significa necesariamente la configuracin del tipo culposo, pues en nuestro ordenamiento jurdico el tipo culposo es excepcional, pues debe estar expresamente previsto y sancionado por la ley, ello se desprende de lo previsto en el Art. 10 N13 del CP, que declara exento de responsabilidad penal al que comete un cuasidelito, salvo aquellos casos sealados en la ley. De forma tal que cada vez que la ley tipifica un hecho sin sealar expresamente si es doloso o culposo, debemos entender que dicho hecho es doloso, para entender que es culposo se requiere que la ley lo haya tipificado expresamente.

Ejemplo 1: Una enfermera por equivocacin suministra el doble de la dosis a un paciente provocndole la muerte. La parte querellante acusa a la enfermera de homicidio simple El que mata a otro que se constituye en el tipo penal objetivo.

La parte defensora sostendr que no se trata de un delito doloso pues suministr la dosis por equivocacin, no se tratara de una accin homicida. Sin embargo, se trata de un error de tipo evitable, excluye el dolo, pero no la culpa. En este sentido el Art. 490 del CP trata los cuasidelitos, los cuales implican culpa.

Ejemplo 2: Segn el Art. 432 del CP El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena comete el delito de hurto. Estos 3 elementos configuran el tipo penal objetivo.

De forma tal el que se lleva un paraguas por equivocacin en un caf, no comete el delito de hurto, pues se trata de un error de tipo que recae en el objeto material de la accin, por tanto, no se configura el elemento intelectual del dolo ni tampoco el dolo. Al ser el error de tipo evitable excluye el dolo, pero no la culpa.

Error sobre el sujeto pasivo.

No se trata de un error de tipo.

Sujeto pasivo del delito es la persona natural o jurdica, titular del bien jurdico protegido, es la persona ofendida por el delito.

La ley penal protege bienes jurdicos independientemente de que su titular especfico lo quiera o no, en consecuencia el sujeto pasivo no es una categora tpica, ni es una modalidad del hecho tpico. De forma tal, que el error sobre el sujeto pasivo, no es jams integrante del tipo penal y, por tanto, nunca constituir un error de tipo.

Situacin que puede conducir a confusin.

Puede conducir a confusin el hecho que delitos que lesionan bienes jurdicos eminentemente personales, como la vida, la salud o la integridad fsica; el sujeto pasivo

se confunde con el objeto material del delito (de la accin o del resultado), pero slo este ltimo es elemento del tipo penal y no el sujeto pasivo, de modo que esta coincidencia no puede llevarnos a sostener que el error en el sujeto pasivo constituye un error de tipo, lo importante en estos casos es que el error recaiga sobre el objeto del delito que es lo tpicamente relevante.

Ejemplo: Diego pretende sexualmente a Carmen, una muchacha de 15 aos, la cual ha prestado su consentimiento. Pero cuando Diego llega a la habitacin de Carmen, sta ha sido substituida por Josefina, una nia de 11 aos, que tambin a consentido en realizar el acto sexual. El desarrollo de Josefina y la oscuridad de la noche, inducen a error a Diego, quien cree yacer con Carmen.

En este caso el error sobre la persona se identifica con el objeto material de la accin. Objeto material de la accin en el delito de violacin impropia es una mujer menor de 14 aos cumplidos, segn el Art. 362, ella es el titular de la libertad sexual lesionada, y que no puede ejercitar, siendo tambin el sujeto pasivo. En este caso esta coincidencia no puede llevarnos a sostener que el error en el sujeto pasivo constituye un error de tipo, no se excluye, por tanto, el dolo de violacin.

Error en el curso causal.

En los delitos de resultado el nexo causal, como lo hemos sealado, forma parte del tipo penal objetivo. Cabe lo anterior hacernos la siguiente interrogante Todo error en el curso causal constituir siempre un error de tipo? La respuesta es negativa, por las siguientes razones:

1- Debido a que la persona no puede manejar en trminos absolutos la causalidad, el acontecer causal estar siempre determinado por otras fuerzas distintas a la voluntad del sujeto, las personas slo pueden dirigir la causalidad bajo ciertos lmites razonables.

2- La representacin del curso causal tendr siempre el carcter de azarosa respecto a como se da en la realidad, de modo que rara vez se dar una concordancia exacta entre el curso causal que el sujeto se represent y el que se verific en la realidad. Siempre se producirn modificaciones entre lo que el sujeto se represent y lo que se verific en la realidad, de forma tal que sealar que todo error en el curso causal tiene el carcter de error en el tipo, nos llevara a resultados absurdos. Slo los desvos considerables en el curso causal constituirn un error de tipo.

Cundo un error en el curso causal se considerar un error de tipo?

Slo los desvos considerables en el curso causal constituirn un error de tipo. Pero, cuando el desvo en el curso causal se entender que es considerable?

Segn Cury determinar cuando el desvo del curso causal constituye o no un error de tipo se realiza de la siguiente forma:

Cundo el sujeto se represent la accin como causa, el resultado como efecto, y en la realidad ambos ocupan esta situacin sin que para la produccin de ste haya sido precisa la interposicin de otras acciones del sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto que la obtencin del resultado, las desviaciones del curso causal no se consideran ni constituyen un error de tipo.

El error en el golpe o aberratio ictus.

Se produce cuando el sujeto dirige su accin hacia un objeto del resultado, pero a causa de una desviacin en el curso causal es lesionado otro objeto del resultado.

En estos casos la accin del sujeto se dirige a la lesin de un bien jurdico que no es lesionado, pues por un desvo en el curso causal lesiona a otro.

Estos casos se solucionarn de la siguiente manera, dependiendo si la desviacin en el curso causal fue previsible o imprevisible.

a- Si la desviacin en el curso causal fue previsible: Se tratar de un delito frustrado doloso, respecto de la lesin querida pero no causada, en concurso ideal con un cuasidelito respecto de la lesin no querida, pero causada.

b- Si la desviacin en el curso causal fue imprevisible: Estamos slo en frente de un delito frustrado, la imprevisibilidad implica aqu que el error fue inevitable y que por ende excluye de dolo y culpa respecto de la lesin no querida, pero causada.

CLASIFICACION DEL DOLO Esta clasificacin depende de la coincidencia entre la intencin del sujeto con el resultado y de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concrecin de este ltimo a consecuencia de la accin.

1.- Dolo directo (de primer grado)

2.- Dolo indirecto (de segundo grado o de consecuencias seguras)

3.- Dolo eventual

Dolo Directo: Hay dolo directo cuando la intencin del sujeto, esto es, aquello que pretenda coincide con el resultado de la accin realizada.

Dolo Indirecto: El sujeto no persigue el resultado que se representa como necesario o inevitable consecuencia de la accin que realizar para alcanzar el objetivo que verdaderamente pretende.

Dolo Eventual: Hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no persigue el resultado tpico, se lo representa como posibilidad de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar las medidas para evitarlo, esto es, mantiene una actitud de indiferencia con tal posibilidad. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Elementos descriptivos y normativos del tipo penal.

Nos referiremos a todos los elementos que podemos encontrar en la faz objetiva del tipo penal, desde una perspectiva de cmo los describe el legislador al proponrselos a los ciudadanos. La ley describe el tipo penal por medio de palabras que se refieren a determinados conceptos, por ejemplo en el homicidio simple el que mate a otro

Las expresiones y conceptos utilizados por la ley penal para determinar el hecho tpico no son siempre comprensibles de la misma forma, distinguiremos, de esta forma, los elementos descriptivos y normativos del tipo penal.

1- Elementos descriptivos del tipo penal: Se trata de elementos aprehensibles mediante una pura operacin intelectual cognoscitiva, como hombre, mujer, animal o casa, exentos de toda valoracin.

2- Elementos normativos del tipo penal: Se trata de elementos cuya comprensin requiere de una valoracin, como por ejemplo legtimamente, cosa mueble, indebidamente, abuso, etc. No son aprehensibles mediante una pura operacin intelectual cognoscitiva.

Los elementos normativos del tipo pueden ser:

1- Culturales: requieren una valoracin que se realiza en relacin a normas culturales ajenas al ordenamiento jurdico, como la honestidad, buena fama, buenas costumbres, escndalo, etc.

2- Jurdicos: Requieren una valoracin realizada en relacin con las normas del ordenamiento jurdico como: ilegitimo, cosa mueble, cosa inmueble, persona, matrimonio, etc.

FALTA DE TIPICIDAD Por su propia naturaleza, no puede hablarse de causales sistematizadas de falta de tipicidad. Cualquiera discordancia entre un hecho y la descripcin legal del delito, determinar su falta de tipicidad. Con ello, el derecho penal habr pronunciado su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay, por tal razn, vacos en el derecho penal, que ante cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es punible o es impune.

2.LA FAZ SUBJETIVA EN LOS DELITOS CULPOSOS.

LA TIPICIDAD DE LOS DELITOS CULPOSOS. La doctrina llama delitos culposos a lo que han sido cometidos con culpa, no ocurre lo mismo en el Cdigo Penal que utiliza una terminologa en desuso como lo es cuasidelito.

La regla general es que la ley castiga al autor cuando su accin estaba dirigida a la realizacin final del hecho tpico. En nuestro ordenamiento jurdico las formas de comisin culposa se castigan slo excepcionalmente en el caso que estn expresamente tipificadas. Ello se desprende de lo sealado en el Art. 10 N13 del CP, que declara exento de responsabilidad penal a quien cometa un cuasidelito, salvo los casos expresamente penados por la ley, tambin se desprende del Art. 4 y del Art. 443 del CP.

Lo anterior nos hace concluir que en nuestro derecho cada vez que se tipifica un hecho se trata de un hecho doloso, salvo que la ley haya tipificado expresamente una forma de comisin culposa, en ste caso el respectivo cuasidelito ser tpico, habr un tipo penal culposo.

El Cdigo penal trata en el titulo X del Libro II los cuasidelitos. En dichas normas, sin embargo, no se tipifican los cuasidelitos en general, sino que las formas de comisin culposa de los crmenes y simples delitos en contra de las personas y cosas del titulo VII. No todos los crmenes en contra de las personas admiten tipicidad culposa, ya que mucho de ellos slo sern punibles si se cometen con dolo directo, excluyendo la posibilidad de la tipicidad culposa.

Regla general.

El castigo de los delitos culposos es excepcional, pues el Art. 10 N13 seala que: Estn exentos de responsabilidad criminal: El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley. Debe entenderse que cuando se tipifica una forma de comisin culposa, se requiere mencin expresa de la ley.

El titulo X del libro II del CC se refiere a los Cuasidelitos, pero aqu slo se tipifican las formas de comisin culposa en relacin a los crmenes y simples delitos en contra de las personas tratados en el titulo VII, slo respecto de ellos y no respecto de todas las formas de comisin culposa. En base a aquello podramos concluir que en el Cdigo Penal se castigan las formas de comisin culposa cuando constituyen atentados en contra de las personas, pero ni siquiera ello es tan cierto, ms estrictamente cuando la conducta punible atenta contra la vida y la integridad corporal de las personas.

Ejemplo de una forma de comisin culposa. Dispone el Art. 234 del CP: El empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de

caudales o efectos pblicos o de particulares de que se trata en los tres nmeros del artculo anterior, incurrir en la pena de suspensin en cualquiera de sus grados, quedando adems obligado a la devolucin de la cantidad o efectos substrados Fundamento de la incriminacin, tipificacin y castigo de los delitos culposos o cuasidelitos.

- Cualitativamente los delitos dolosos son ms graves que los delitos culposos y por ello se castigan ms severamente, lo que refleja que tienen una gravedad diferente. (Ejemplo la relacin entre el homicidio simple y el cuasidelito de homicidio)

- Cuantitativamente la situacin es inversa, en cantidad los delitos culposos superan a los dolosos, slo pensemos en las lesiones en el lugar de trabajo. Esto ha llevado a la doctrina a preocuparse de las formas de comisin culposa, principalmente luego del siglo XX.

Se incrimina, tipifica y castiga a los delitos culposos por los siguientes fundamentos.

1- Necesidad debido a su utilidad social, debido a la extensin de acciones que son riesgosas para bienes jurdicos considerados vitales. El derecho no puede prohibir estas acciones riesgosas, implicara paralizar la vida social.

2- Como contrapartida el derecho impone a quienes realizan estas acciones riesgosas, la obligacin de hacerlas diligentemente y con prudencia, evitando as lesiones a bienes jurdicos vitales.

ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS.

1- FAZ OBJETIVA.

Es vlido, respecto de ella, todo lo ya dicho al tratar los delitos dolosos, no es aqu donde se manifiestan las diferencias con los delitos dolosos.

2.- FAZ SUBJETIVA.

As como la faz subjetiva en los delitos dolosos est constituida principalmente por el dolo, en los delitos culposos est constituida principalmente por la culpa.

LA CULPA. Podramos sealar en sntesis que consiste en La infraccin del deber objetivo de cuidado al actuar Definiendo al obrar culposo Cury seala que Obra culposamente quien omite al imprimir a su accin la direccin final de que era capaz, permitiendo as la desviacin del curso causal hacia la produccin de resultados indeseables.

Se trata de un desvo en el curso causal, el resultado que se produjo no es el mismo que el sujeto se represent, pero esta desviacin no es fortuita, porque deriva del hecho que el sujeto al actuar riesgosamente no aplic el debido cuidado. De all la mayor dificultad en los delitos culposos, el determinar cundo el sujeto ha infringido el deber objetivo de cuidado al actuar.

La determinacin de la culpa. La determinacin de la culpa se efecta sobre la base de 3 criterios, al ser imposible sealar una norma nica que nos indique cundo el sujeto ha infringido el deber objetivo de cuidado al actuar.

1- El criterio del hombre medio.

2- El criterio de la atencin exigida.

3- El criterio del cuidado exigido.

1- El criterio del hombre medio. Segn este criterio obra culposamente el sujeto que no imprime a su accin la finalidad de que es capaz un hombre medio en la situacin concreta. Para operar con este criterio, cmo se debe concebir al hombre? Operar bajo este criterio supone concebir al hombre medio en la situacin concreta. Para hacerlo hay que considerar perteneciente al hecho todo lo que en el sujeto se da como una adquisicin voluntaria. Son circunstancias del sujeto de las que se debe prescindir, las dotes naturales, es decir, aquellas particularidades que forman parte de la constitucin del individuo, sean congnitas o adquiridas inconscientemente.

Nadie est obligado a desplegar mayor cuidado, que el hombre medio, en la situacin concreta. Otra cosa distinta es lo que dice relacin con la culpabilidad, es que si el sujeto, pudiendo desplegar en la situacin concreta mayor cuidado que el hombre medio, no lo haga, lo que tendr importancia y tendr efecto en la culpabilidad que permitir un mayor juicio de reproche respecto del sujeto activo.

2- El criterio de la atencin exigida. Quien realiza una accin peligrosa para un bien jurdico debe actuar con atencin, de modo de poder prever lo previsible, siendo la medida de atencin exigida la de un hombre medio en la situacin concreta.

Segn este criterio obra culposamente, quien no pone en su accin la atencin que puede concederle un hombre medio.

Naturalmente, es imposible precisar lo que es previsible para el hombre medio, nuevamente slo se puede ofrecer criterios generales, ello son los siguientes:

1- El principio de la lex artis.

2- El principio de la confianza.

3- El principio de las intervenciones lcitas de terceros.

1- El principio de la lex artis. Llamaremos lex artis al conjunto de principios y reglas tcnicas cuyo dominio es exigido a quienes desarrollan una determinada actividad. De acuerdo a este principio es previsible para un sujeto en la situacin concreta todo aquello que pertenece a la lex artis de la actividad que desempea, nuevamente debemos proceder con el criterio del hombre medio.

Nadie que detente la lex artis podr excusarse. Todo lo que est dentro de la lex artis conocida es previsible para el sujeto, la culpa supone previsibilidad, quien no ha previsto lo previsible para un hombre medio acta con culpa.

El principio de la confianza. Este principio postula que quienes realizan una accin pueden contar, dentro de lmites razonables, con que los dems observarn una conducta correcta. Ejemplo: El que transita a velocidad moderada y por su va puede confiar con que ningn transente intentar cruzar sorpresivamente la calzada por un lugar prohibido. Pero esta confianza de que los dems observarn una conducta correcta tiene lmites y estos son:

1.- El sujeto, aunque se comporte correctamente, no puede esperar una conducta satisfactoria de individuos que sabe que no son aptos para comportarse correctamente en la situacin concreta. Ejemplo los nios que juegan junto al camino.

2.- La confianza en la correccin de la conducta de los dems slo opera respecto de conductas futuras, por lo tanto, no puede invocarse respecto de conductas incorrectas actuales. Ejemplo la confianza no operar en el caso que un nio, en el acto, cruce sorpresivamente la calzada por un lugar prohibido.

3- El principio de las intervenciones lcitas de terceros. Tambin dentro de ciertos lmites razonables, son previsibles las intervenciones licitas de terceros regularmente observadas en situaciones semejantes. Por ejemplo el mecnico que revisa de un modo negligente el avin puesto a su cargo, dejando para el da siguiente revisiones posteriores, debi prever la posibilidad de que un piloto debidamente autorizado vuele en ella durante la noche. En este caso la intervencin del piloto es lcita y normalmente es observada esta intervencin. En este caso el mecnico ha obrado con culpa inconsciente, lo regularmente observado depender de la situacin concreta.

3- El criterio del cuidado exigido. Este criterio nos dice que quien ejecuta una accin tpica previendo sus consecuencias indeseables, debe obrar con el cuidado de que es capaz un hombre medio en la situacin concreta, a fin de evitar desvos en el curso causal hacia resultados indeseados. El sujeto debe actuar prudentemente.

Cul es la medida de la prudencia con que debe obrar el sujeto? Nuevamente frente a esta interrogante slo tenemos criterios generales:

1- La medida de lo prudente est dada por la adecuacin social de la conducta emprendida por el sujeto en la situacin determinada. La regla general nos dice que la magnitud del riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social del acto, deducida de su naturaleza y la del caso concreto en que se ejecuta.

2- Una vez que se inici la ejecucin de la accin, la prudencia se expresa en una tensin de la voluntad del sujeto, en procura de conservar el dominio del acontecer causal.

CLASIFICACION DE LA CULPA. La culpa puede clasificarse en: 1.- Culpa conciente o con representacin. Obra con esta culpa el sujeto que representndose como posible el resultado daoso de su actuar, lo rechaza mentalmente, porque confa en poder evitarlo.

2.- Culpa inconciente o sin representacin. Obra con este tipo de culpa el sujeto que no se presenta el resultado daoso de su actuar, an cuando este resulta previsible objetivamente.

HIPOTESIS DE CULPA La culpa puede asumir las siguientes formas o hiptesis: - Negligencia. La infraccin del deber de cuidado al actuar se ha producido porque el sujeto imprimi a su accin riesgosa menos energa que la necesaria. - Imprudencia. La infraccin del deber de cuidado al actuar se ha producido porque el sujeto imprimi en la actividad riesgosa un exceso de energa. - Impericia : Supone que el sujeto est obligado a dominar el curso causal de su accin riesgosa por cuanto detenta los conocimientos y tcnicas que son propias de la profesin, arte u oficio que detenta, esto es porque domina la lex artis. -Inobservancia de reglamento: La infraccin del deber de cuidado se ha producido, porque encontrndose la actividad riesgosa reglamentada, el sujeto activo ha vulnerado alguna de las disposiciones de este reglamento.

LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS.

Los tipos de delitos dolosos y culposos son la regla general. En algunas ocasiones la ley contempla situaciones de excepcin, ellas son:

1- Condiciones objetivas de punibilidad.

2- Delitos preterintencionales.

3- Delitos calificados por el resultado.

1- Condiciones objetivas de punibilidad. Son circunstancias de carcter objetivo a cuya concurrencia la ley condiciona la imposicin de la pena al delito y cuya realizacin es independiente de la voluntad del sujeto.

Ejemplo el Art. 393 del CP dispone que El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte. En este caso la muerte del suicida es una condicin objetiva de punibilidad que no depende de la voluntad del inductor del suicidio; siendo el auxilio al suicida, con conocimiento de causa, la conducta tpica.

Las condiciones objetivas de punibilidad no forman parte del tipo.

En cuanto a la produccin de las condiciones objetivas de punibilidad, es siempre independiente del querer del sujeto, respecto de ellas no podra afirmarse que su produccin haya sido querida por el sujeto. Las condiciones objetivas de punibilidad estn sujetas a las leyes de la naturaleza o simplemente dependen de la libre voluntad de un tercero, pero no de la voluntad del sujeto activo, en consecuencia no forman parte del tipo penal, debido a que la descripcin tpica slo puede referirse a un hecho voluntario.

Lo anterior nos permite concluir que las condiciones objetivas de punibilidad no necesitan estar abarcadas por el dolo del agente, debido a que no forman parte del tipo La concurrencia de la condicin objetiva de punibilidad condiciona la imposicin de la pena al delito.

Para configurar la tipicidad del hecho no es menester que se produzca la condicin objetiva de punibilidad, pero si lo es para la imposicin de la pena en el caso concreto, de lo contrario no podr aplicarse pena alguna al hecho tpico antijurdico y culpable.

Los delitos que requieren para su castigo una condicin objetiva de punibilidad, son punibles slo si esta concurre;

Las etapas imperfectas del desarrollo del delito (tentativa d. Frustrado) no son punibles.

2- Delitos preterintencionales.

La preterintencin es una forma peculiar de aparicin de la tipicidad culposa y dolosa. No cabe ninguna duda que los delitos dolosos y culposos son actitudes psicolgicas distintas que no admiten su reduccin a una unida, son autnomos, de forma tal que un hecho no puede ser doloso y culposo a la vez.

Sin embargo, existen casos excepcionales, en que conservando su independencia, el dolo y la culpa se manifiestan en forma conjunta, ello es lo que sucede en los llamados delitos preterintencionales. Ejemplo en el caso que un sujeto quiera herir dolosamente a otro y culposamente le causa la muerte o en el caso que un mdico decide practicar un aborto, y resulta muerta la paciente.

Seala Cury

Obra preterintencionalmente quien, con ocasin de ejecutar dolosamente una accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave

Situacin en nuestra legislacin. En legislaciones como la Italiana se contemplan expresamente normas que regulan el castigo a la preterintencin, no ocurre lo mismo en nuestra legislacin. Sin embargo, en nuestro pas la doctrina y la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que para castigar los casos de preterintencin habr que recurrir al Art. 75, que regula la punicin del consorcio ideal de delitos, es decir, la circunstancia en que un mismo hecho constituya dos o ms delitos, en este caso uno doloso y otro culposo; la norma nos dice que deber aplicarse la pena mayor asignada al delito ms grave

3- Delitos calificados por el resultado.

En materia penal, segn el principio de la culpabilidad, la responsabilidad penal ha de tener como presupuesto indispensable una conducta dolosa o lo menos culposa por parte del sujeto, esto significa que la responsabilidad objetiva, es decir, la mera causacin del resultado no debe tener cabida, porque en tales casos la intervencin penal del estado no se justifica.

Pese a lo anterior, en algunas ocasiones, las legislaciones consagran delitos calificados por el resultado.

Definicin. Delitos calificados por el resultado son aquellos en que la pena conminada por la comisin dolosa de una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados ms graves, aunque no hayan sido previstos ni queridos por el sujeto e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles.

En estos delitos el resultado es atribuido al sujeto, aun cuando no puedan atribuirse a ttulo de dolo ni culpa.

Ejemplo : el Art. 474 que dispone que: El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo prever, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. etc.

LAS FUNCIONES DEL TIPO PENAL.

Son bsicamente 3 las funciones del tipo penal, ellas son las siguientes:

1- Funcin de garanta jurdica poltica respecto del ciudadano.

De forma tal que no hay delito sin un tipo penal previo y preciso.

2- Funcin dogmtica.

Se expresa en que tipo y tipicidad, y especialmente la tipicidad constituyen dogmticamente un indicio de la antijuridicidad, de forma tal, que aquella conducta del mundo real que se ajusta al tipo lo ms probable es que sea tpica (pero no necesariamente)

Hay hechos tpicos que no son antijurdicos, pues se encuentran autorizados por la ley, como matar a otro por legitima defensa.

3- Funcin motivadora.

La descripcin tpica a la que se asocia una pena penal motiva a los ciudadanos a que se abstengan de realizar una conducta, que ha sido tipificada como delito.

3- LA TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD

Segn Cury la antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico.

Podramos decir que la antijuridicidad en trminos generales es lo contrario al derecho, precisaremos esta idea a continuacin.

La antijuridicidad es una valoracin.

La antijuridicidad es una valoracin respecto de la conducta tpica, que ser el objeto valorado, y esta valoracin la haremos considerando al ordenamiento jurdico en su conjunto, el que como sabemos est constituido por normas de carcter prohibitivo, imperativo y excepcionalmente por normas de carcter permisivo.

- Las normas prohibitivas e imperativas nos indican como debe ser la conducta.

- Las normas permisivas excepcionalmente autorizan, justifican y permiten la realizacin de conductas, que en principio consideraremos anti normativas, al ser contrarias a la prohibicin o imperativo.

Cul ser el objeto valorado en el juicio de antijuridicidad?

El objeto valorado ser la conducta tpica, la que sabemos forma una unidad inseparable de aspectos objetivos y subjetivos.

La valoracin del objeto que es la conducta humana, sin embargo, tiene un carcter objetivo, pero en un sentido distinto que el visto, al ser un juicio de valor que se emite sobre la base del ordenamiento jurdico considerado en su conjunto, prescindiendo de las cualidades personales del sujeto, pero no as de su personalidad.

De modo que si la valoracin del objeto tiene un carcter objetivo, pueden incluirse en ella tanto las conductas tpicas realizadas por imputable como por inimputables.

Por ejemplo la norma No matar, sin lugar a dudas, forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, es una norma de deber ser que alcanza incluso a los inimputables; pero as como esta norma forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, tambin lo hace la legitima defensa, que implica matar a otro, sin embargo, se encuentra autorizada por el derecho.

Definicin de Enrique Cury.

Cury seala que la antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico.

Es importante recalcar el carcter objetivo que tiene este juicio de disvalor, prescindiendo de las cualidades personales del sujeto, adems se trata de un juicio de carcter general, y no individualizador, el cual no es propio de la norma de deber, sino que de la norma de poder, la cual trataremos al estudiar la culpa.

Una conducta tpica constituye un serio indicio de antijuridicidad, pero una tipicidad por si sola no afirma la antijuridicidad de una conducta. Este indicio de antijuridicidad, que implica la conducta tpica, se confirma si no concurre una causal de justificacin. La constatacin de la concurrencia de la antijuridicidad, en cuanto elemento del concepto de delito y caracterstica de la conducta delictiva, se har en trminos negativos, vale decir, la conducta tpica ser antijurdica en caso que no est amparada

por una causal de justificacin, de forma tal que si concurre una causal de justificacin la conducta ser conforme a derecho y en ningn caso llegar a constituir delito.

Lo anterior no permite concluir que el estudio de la antijuridicidad se reduce al estudio de las causales de justificacin.

LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

Cury seala que las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el derecho, en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitida o, incluso, exigida, y es, por consiguiente, licita

Nos preocuparemos de los efectos de la concurrencia de las causales de justificacin.

La concurrencia de una causal de justificacin impide la configuracin de la antijuridicidad respecto de una conducta tpica, la cual desde su origen es licita, y por ende, no obstante su antijuridicidad, no genera ningn tipo de responsabilidad.

Clasificacin de las causales de justificacin.

Se clasifica sobre la base de grandes criterios:

1- Causales de justificacin que se fundamentan en la ausencia de inters: trataremos aqu:

- El consentimiento del interesado.

2- Causales de justificacin que se fundamentan en el principio del inters preponderante, estas pueden ser clasificadas en:

1- Aquellas que tienden a la preservacin de un derecho, ubicaremos aqu:

- La legitima defensa en todas sus modalidades, la propia del 10 N4, la de parientes 10 N5 y la de extraos del 10 N6.

- El estado de necesidad justificante del Art. 10 N7.

2- Aquellas que tienden a la actuacin de un derecho, ubicaremos aqu:

- Cumplimiento de un deber. o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, del Art. 10 N10.

- La omisin por causa legitima del Art. 10 N12.

1- AQUELLAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN QUE SE FUNDAN EN LA AUSENCIA DE INTERS.

El fundamento de esta categora de causales de justificacin es la ausencia de inters en la proteccin del bien jurdico tutelado; esto se explica diciendo que:

1- El derecho penal protege bienes jurdicos, tipificando aquellas conductas que implican una grave lesin o peligro de bienes jurdicos considerados vitales.

2- El derecho penal tipifica tales conductas y las sanciona en abstracto, con prescindencia si el titular del bien jurdico protegido quiere o no tal proteccin.

3- Sin embargo, hay casos de bienes jurdicos concretos, en que la proteccin brindada por el derecho, interesa exclusivamente a su titular, quien puede renunciar a esta proteccin penal.

Cuando en estos casos el titular concreto renuncia a la proteccin penal, disponiendo de un bien jurdico concreto, hay ausencia de inters en la proteccin del bien jurdico.

En esta ausencia de inters se fundamentan las causales de justificacin ubicadas en esta categora.

Se trata en estos casos de bienes jurdicos disponibles, bienes que nicamente su titular tiene inters en su proteccin. En algunos casos el consentimiento del interesado configura una causal de atipicidad, como en el caso del hurto.

El CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO.

Cury seala que obra conforme a derecho quien efecta una accin tpica con el consentimiento, expreso o tcito, del titular del inters protegido por la norma, en los casos en que dicho inters es susceptible de disposicin. Esta causal de justificacin no se contempla en el Art. 10 del CP, pero por va interpretativa se entiende existente en nuestro ordenamiento jurdico.

Requisitos copulativos para estar en presencia de esta causal de justificacin.

1- Que la conducta tpica que resultara justificada recaiga sobre un bien jurdico disponible.

La ley no seala cuales bienes jurdicos pueden o no ser considerados como disponibles, sin embargo, es posible formular el siguiente criterio que permite resolver la cuestin

 Un bien jurdico es disponible cuando su proteccin interesa exclusivamente a su titular.

As por ejemplo son bienes jurdicos disponibles la propiedad, el honor o la libertad sexual.

Un bien jurdico no es disponible cuando su proteccin interesa, adems, a la sociedad o exclusivamente a sta. As por ejemplo no son bienes jurdicos disponibles la vida, la integridad corporal, la recta administracin de justicia, la seguridad del estado, etc.

2- Que el consentimiento del interesado, del titular del bien jurdico, no sea en el caso concreto una causal de atipicidad, pues en tal caso su concurrencia impedir la tipicidad de la conducta; y si aquella conducta es atpica no nos interesar preguntarnos acerca de su antijuridicidad. Ejemplo en el caso del hurto.

En todos estos casos la falta de consentimiento del ofendido forma de la estructura tpica, como caracterstica negativa del tipo, de forma tal, que la no concurrencia del consentimiento del interesado concurre a la configuracin de la conducta tpica y no opera como causal de justificacin, sino que de atipicidad.

3- Que el consentimiento del interesado sea libre, consciente y prestada por una persona capaz.

a- Que sea libre: prestado con ausencia de error, fuerza o dolo.

b- Que sea consciente: que el sujeto sepa cabalmente el significado y naturaleza del acto en que concurre. c- Que se trate de una persona capaz: Que se trate de una persona con capacidad para disponer del bien jurdico, no se trata de una capacidad de ejercicio civil.

4- El consentimiento debe ser expreso o tcito, y en caso de ser tcita debe ser inequvoca.

5- El consentimiento debe ser prestado por el titular del bien jurdico y si son varios por todos ellos.

6- El consentimiento debe ser prestado antes de que se realice la conducta tpica o en el acto en que se ejecute sta. Si el consentimiento se presta con posterioridad no se configura la causal de justificacin, sin perjuicio de la atenuante del Art. 11 N7.

7- Quien ejecuta la conducta tpica deber obrar sabiendo el consentimiento prestado por el titular del bien jurdico.

El consentimiento presunto.

La ciencia penal Alemana suele tratar, junto al consentimiento propiamente tal, el consentimiento presunto.

Consentimiento presunto es aquel que no se ha otorgado, ni expresa ni tcitamente, por el titular, por encontrarse impedido para ello, pero que atendidas las circunstancias, cabe presumir que la habra dado de estar en situacin de hacerlo.

En este caso, el que obra con consentimiento presunto deber demostrar que lo ha realizado tanto objetiva como subjetivamente con la voluntad de actuar sabiendo la situacin objetiva que habra dado origen el consentimiento presunto.

Ejemplo: El sujeto que irrumpe en la casa de su vecino, en ausencia de ste, para reparar la caera de agua descompuesta. En este caso el dueo de casa no ha dado un consentimiento expreso o tcito, pero cabe presumir que la habra dado de estar en

situacin de hacerlo. Esta situacin tiene expresa consagracin legal en el Art. 145 del CP.

3- AQUELLAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN QUE SE FUNDAN EN EL PRINCIPIO DEL INTERS PREPONDERANTE.

Estas pueden ser clasificadas en: 1- Aquellas que tienden a la preservacin de un derecho, ubicaremos aqu:

- La legitima defensa en todas sus modalidades, la propia del 10 N4, la de parientes 10 N5 y la de extraos del 10 N6.

- El estado de necesidad justificante del Art. 10 N7.

A- LA LEGITIMA DEFENSA.

El Cdigo Penal la consagra en el Art. 10, haciendo la siguiente clasificacin.

1- La legitima defensa propia del 10 N4.

2- La legitima defensa de parientes del 10 N5

3- La legitima defensa de extraos del 10 N6.

En todas ellas es posible encontrar siempre 2 elementos comunes: La agresin ilegitima y la reaccin defensiva.

Definicin de legitima defensa dada por Enrique Cury.

Obra en legitima defensa quien efecta una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegitima, no provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.

1- La legitima defensa propia.

Se contempla en el Art. 10 N4 que dispone: . Estn exentos de responsabilidad criminal:

El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1- Primera. Agresin ilegtima.

2- Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3- Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende

1- Primera. Agresin ilegtima. Como toda legitima defensa la propia requiere de una agresin ilegitima real, actual o inminente.

a- Agresin ilegitima.

Es aquella conducta antijurdica que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurdico protegido.

a.1- Se trata de una conducta humana y como tal quedan excluidos todo acto que no constituya una conducta humana, como los actos de los animales, de la naturaleza o de las cosas, quedan, adems excluidos todos aquellos movimientos corporales que no constituyen una conducta humana como los actos reflejos o realizados durante el sueo natural.

a.2- Se trata de una conducta antijurdica, es contraria al derecho, en el sentido que constituye un serio agravio al ordenamiento jurdico, no es ilegitima, por tanto aquella agresin que se realiza conforme a derecho.

b- Agresin ilegitima real.

Significa que la agresin sea verdadera, que la agresin tenga real y verdaderamente existencia en la realidad. De modo que no acta justificado, por legitima defensa, quien reacciona frente a una agresin ilegitima imaginaria.

c- Agresin ilegitima actual o inminente.

c.1- Actual: Es aquella agresin ilegitima que constituye una agresin en el presente al bien jurdico atacado, se refiere a aquella agresin que se ha desencadenado, sin haberse consumado.

c.2- Inminente: Constituye un peligro presente para el bien jurdico protegido. Esta situacin se consagra, implcitamente, el requisito 2 del Art. 10 N4 con la expresin impedirla o repelerla, Segn Novoa se repele la agresin que es actual y se impide la inminente.

Esta inminencia requiere una continuidad cronolgica y quedan excluidas de la legitima defensa:

- Las amenazas que ya han sido consumadas, en este caso la agresin ya se verific, siendo la reaccin frente a e ellas simplemente venganza.

- Las amenazas remotas, en este caso no se justifica la reaccin defensiva, puesto que existe la posibilidad de evitar la agresin, mediante las facultades preventivas policiales.

- No es necesario que se trate de una agresin tpica, debe ser real y actual o inminente.

Basta con que sea ilegitima, aun cuando no constituya un injusto tipificado por la ley penal.

- No es necesario que se trate de una agresin grave, es decir, un ataque de gran consideracin al bien jurdico protegido, es posible defenderse legtimamente frente a agresiones de poca consideracin.

Lo que hace legtima la defensa no es la gravedad de la lesin, sino que su ilegitimidad, no es necesario que se despliegue una fuerza material, como por ejemplo en el caso del delito de injurias.

2- Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se exige una equivalencia instrumental en el medio empleado para impedir o repeler la agresin, es decir, se requiere una equivalencia entre los medios e instrumentos que emplea el injusto agresor y los empleados por el defensor para impedir o repeler la agresin.

Lo que se requiere es racionalidad y proporcionalidad en la forma en que el sujeto se defiende. Segn Cury la necesidad racional ha de manifestarse no slo en los instrumentos utilizados para reaccionar en contra del ataque, sino que en la totalidad de dicha reaccin, de donde resulta la posibilidad de que, en casos especiales, se empleen

medios que en circunstancias corrientes resultan excesivos. As un viejecito raqutico podr utilizar un arma de fuego frente al ataque con puos de un fortachn.

Para la configuracin de esta causal de configuracin se requiere que:

1- Que la reaccin defensiva se dirija en contra de la persona o derechos del injusto agresor, si se dirige en contra de un tercero no se configura en relacin con el defensor esta clase de legitima defensa, sin perjuicio de la posibilidad de configurar otra causal de justificacin.

2- El defensor debe obrar con voluntad de defenderse.

3- Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. Se exige que la agresin no sea provocada por el defensor. Pero, no toda provocacin del defensor impedir la configuracin de esta causal de justificacin, solo impedir la configuracin de esta causal de justificacin la provocacin capaz de desencadenar la agresin y explicarla humanamente.

Se entiende por provocacin suficiente la proporcionada a la entidad de la agresin.

2- La legitima defensa de parientes. Se contempla en el Art. 10 N5 que dispone: . Estn exentos de responsabilidad criminal:

El que obra en defensa de la persona o derechos de su:

1- Cnyuge,

2- De sus parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive,

3- De sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,

4- De sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos,

Siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere participacin en ella el defensor

Requisitos para la configuracin de esta causal de justificacin:

1- Agresin ilegtima.

2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, es decir, del pariente agredido, no tuviere participacin en ella el defensor.

3- La legitima defensa de extraos Se contempla en el Art. 10 N6 que dispone: . Estn exentos de responsabilidad criminal:

El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Requisitos para la configuracin de esta causal de justificacin:

1- Agresin ilegtima.

2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, es decir, del extrao agredido, no tuviere participacin en ella el defensor. 4- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Esta se trata de una exigencia puramente subjetiva, parece excesivo exigir que el sujeto obre motivado nicamente por la defensa de un tercero extrao, en la prctica desincentiva la defensa de terceros extraos.

Presuncin de legtima defensa o legitima defensa privilegiada.

Se trata de una presuncin simplemente legal, la cual admite prueba en contrario.

Se contempla en el Art. 10 N6 inciso 2 del CP que seala que:

Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este nmero y en los nmeros 4- y 5- precedentes, cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.

Qu circunstancias se presumen legalmente que concurren en este caso? Se presume legalmente que concurren la:

1- Agresin ilegtima.

2- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

3- En caso de haber precedido provocacin de parte del acometido, es decir, del extrao agredido, no tuviere participacin en ella el defensor.

4- Que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Situaciones fcticas que a partir de las cuales se erige esta presuncin simplemente legal.

1- El que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias. - Segn el Art. 440 N1 se entiende que hay escalamiento, cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.

- El Art. 440 N1 seala que se entiende que hay escalamiento Cuando se entra... y no de Cuando se sale, el escalamiento dice relacin con el ingreso o entrada y no con la salida.

- Se requiere una casa, departamento u oficina habitados, es decir, con moradores, con personas en su interior.

- Esta situacin fctica opera las 24 horas del da.

2- El que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, si es de noche, en un local comercial o industrial.

Esta situacin fctica no opera las 24 horas del da, a diferencia del caso anterior, sino que slo durante la noche.

3- Del que impida o trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 365, inciso segundo, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.

Constituyen las situaciones fcticas los siguientes delitos.

1- El Art. 141 trata del secuestro.

2- El Art. 142 trata la sustraccin de menores de 18 aos.

3- El Art. 361 trata la violacin.

4- El Art. 365 trataba la violacin sodomtical.(actualmente modificado)

5- El Art. 390 trata del parricidio.

6- El Art. 391 trata el homicidio.

7- El Art. 433 trata el robo con violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas.

8- El Art. 436 trata otros casos comprendidos a partir del Art. 432 del CP.

Qu se presume a travs de esta presuncin simplemente legal? Cabe destacar que cada una de estas situaciones fcticas, que sirven como base a la presuncin, son constitutivas de agresiones ilegitimas.

Debido a que para que opere la presuncin de legtima defensa debe concurrir alguna de las situaciones fcticas sealadas, todo indica que lo que en realidad se presume legalmente es la concurrencia de las respectivas circunstancias de la legtima defensa propia o de extraos y muy especialmente la necesidad, racionalidad y proporcionalidad de la reaccin defensiva, al utilizar la expresin Cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor

Algunos aspectos respecto de la legtima defensa.

1- El carcter principal de la legtima defensa.

En este caso existe acuerdo en la doctrina, respecto del carcter principal de la legtima defensa en sus distintas variedades y clases reguladas en el CP.

Con este carcter principal se quiere evidenciar que si frente a una agresin ilegitima el defensor tiene varias alternativas igualmente posibles, una de las cuales es la reaccin defensiva, puede recurrir inmediatamente a sta, sin tener que agotar las dems previamente.

Hay excepciones a este carcter principal, frente a esta legitima defensa, por ejemplo frente a la agresin de un inimputable como nio o un enfermo mental.

Argumentos que permiten sostener el carcter principal de la legtima defensa.

El Art. 10 N 4, 5 y 6 del CP al regular la legtima defensa, no ha atribuido a la reaccin defensiva un carcter accesorio

Por el contrario, al tratar otra causal de justificacin, el estado de necesidad del Art. 10 N7, que al igual que la legtima defensa busca la preservacin de un derecho, se ha exigido expresamente de l un carcter accesorio. El Art. 10 N7 en su tercer requisito seala Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo, en consecuencia, la no exigencia de este requisito, al tratar la legitima defensa, no es un olvido del legislador.

2- Los bienes jurdicos defendibles por la legtima defensa. Son todos los bienes jurdicos de que sea titular una persona, se han dado 2 argumentos para sostener aquello.

1- El legislador cada vez que describe las hiptesis de legitima defensa utiliza la expresin persona o derecho, ello ocurre en el Art. 10 N4, 5 y 6.

2- Esta expresin es suficiente para entender comprendidos todos los bienes jurdicos de que sea titular una persona natural o jurdica.

3- Un argumento basado en la historia fidedigna del establecimiento de la

ley, nos

seala que cuando se discuti la legitima defensa en la comisin redactora del Cdigo penal, uno de los comisionados propuso que en el caso que la defensa sea de la cosas, slo tuviera el carcter de atenuante y no eximente de responsabilidad penal, sin embargo esta posicin fue desechada por los dems comisionados.

B- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

El Cdigo Penal la consagra en el Art. 10 N7 del CP, se trata de otra causal de justificacin, que al igual que la legtima defensa tienen su fundamento en el principio del inters preponderante, buscando la preservacin de un derecho.

Consideraciones previas respecto del estado de necesidad.

En el caso de la legtima defensa, se encuentran en conflicto 2 bienes jurdicos, el del agresor y el del defensor, este conflicto tiene su origen en una agresin ilegitima. Pero hay casos en que hay bienes jurdicos en conflicto sin que medie agresin, en este caso los bienes jurdicos pueden ser de igual valor o de distinto valor.

El conflicto entre ellos puede resolverse, tericamente, de las siguientes formas:

1- Sacrificando el sujeto, que realiza una conducta tpica, el de menor valor para salvar el de mayor valor.

2- Sacrificando el sujeto, que realiza una conducta tpica, el de mayor valor para salvar el de menor valor.

3- Sacrificando el sujeto, uno de los bienes jurdicos de igual valor.

El derecho permite slo la primera solucin.

Dispone el Art. 10 N7 del CP:

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

7- El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1.) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

2.) Que sea mayor que el causado para evitarlo

3.) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo

El estado de necesidad podr ser:

- Justificante: ser objeto de nuestro estudio.

- Exculpante: Nos haremos cargo de su estudio al analizar la culpabilidad. El Estado de necesidad justificante.

Seala Cury Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurdico de un tercero, con el objeto de evitar la lesin de uno ms valioso, perteneciente a s mismo o a otro

El estado de necesidad justificante se erige en base a dos grandes pilares:

La situacin de necesidad y la accin salvadora.

Se seala que es una causal de justificacin, pues el Art. 10 N7 en su segundo requisito seala que Sea mayor que el causado para evitarlo

Qu bienes jurdicos son salvables y cules no son salvables?

a- Son bienes jurdicos salvables.

Todos los bienes jurdicos de que sea titular una persona, ello se desprende del propio Art. 10 N7 que seala El que para evitar un mal, sin especificar algn bien jurdico en particular.

b- Son bienes jurdicos renunciables. Slo la propiedad, ello se desprende del propio Art. 10 N7 que seala que: El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena.

La expresin dao no est tomada en el sentido de delito de daos, sino que mucho ms amplio, como todo causar o ocasionar merma o detrimento en la propiedad ajena para salvar otro bien jurdico superior, ejemplo un sujeto hurta un medicamento para salvar la vida de su hijo.

El estado de necesidad justificante no procede, sin embargo, en situaciones tales como el caso en que un funcionario publico que tiene dinero a su cargo, lo hurta para salvar la vida de su madre, pues constituye una lesin a otro bien jurdico vital como es la Probidad funcionaria, no lesionando slo la propiedad.

Adems, hay delitos, no incluidos en el titulo IX del CP que trata los crmenes y simples delitos en contra de la propiedad, y que tambin constituyen atentados en contra de la propiedad como por ejemplo la falsificacin de documento privado del Art. 196 del CP.

Requisitos para que se configure esta causal de justificacin.

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1.) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Debe existir un mal, una lesin o debe ser inminente su ocurrencia respecto de un determinado bien jurdico. Se requiere que un bien jurdico est en situacin de necesidad, que est lesionado o que es inminente que se produzca la lesin.

El Cdigo Penal exige realidad o peligro inminente:

a- Realidad del mal que se trata de evitar: Se exige que el mal que afecte al bien jurdico sea verdadero, que exista objetivamente, de modo que no se configurar la justificante frente a un mal imaginario.

b- Peligro inminente del mal que se trata de evitar: Se trata de un requisito alternativo al anterior y no copulativo. Con este requisito se quiere poner de manifiesto que el mal objetivamente est prximo a acontecer.

Dnde deber tener su origen este mal que se trata de evitar?

Puede tener su origen en un acaso, como por ejemplo un terremoto o un aluvin, o en la accin de un tercero distinto de aquel contra quien se realiza la accin salvadora, podr tener su origen incluso en la accin dolosa, culposa o fortuita del propio necesitado, es decir, del titular del bien jurdico que est en situacin de peligro.

El estado de necesidad puede tambin ser provocado por una agresin ilegitima, cuando el agraviado reacciona lesionando un bien jurdico de un tercero, por ejemplo el sujeto que para evitar ser muerto se refugia en la casa de un tercero.

2.) Que sea mayor que el causado para evitarlo.

El mal que se trata de evitar debe ser mayor que el causado para evitarlo, es decir, el bien jurdico que se salva debe ser mayor que el bien jurdico que se sacrifica, ejemplo la vida y la propiedad.

Este requisito deja de manifiesto que el Art. 10 N7 consagra una causal de justificacin, ello importar realizar una valoracin de los bienes jurdicos en conflicto, entre los que salvan y sacrifican, esta valoracin ha de ser estrictamente jurdica, atendiendo la forma en que el ordenamiento jurdico regula y protege estos bienes jurdicos. De forma tal, que en esta valoracin no tienen cabida apreciaciones de carcter afectivo, religioso, poltico o tico.

3.) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Este requisito pone de manifiesto que el estado de necesidad justificante, tiene un carcter subsidiario. El sacrificio del bien jurdico, que implica realizar, la conducta tpica ha de ser el ltimo medio para salvar aquel bien jurdico en conflicto de mayor valor.

Con la exigencia de que no haya otro medio practicable o menos perjudicial para salvar aquel bien jurdico en conflicto de mayor valor, se quiere destacar que lo que interesa es que en la situacin concreta lo sea as, que no se trate de posibilidades meramente tericas.

En la medida que concurran estas 3 circunstancias se configurar esta causal de justificacin, de discute en cuanto esta excluira o no de responsabilidad civil, en nuestro derecho el hecho es lcito no slo para el Derecho Penal, sino que para todo el ordenamiento jurdico.

2- Aquellas que tienden a la actuacin de un derecho.

Ubicaremos aqu:

- Cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, del Art. 10 N10.

- La omisin por causa legitima del Art. 10 N12.

A- EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.

Cury seala que obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurdico.

Requisitos para la configuracin de esta causal de justificacin.

1- Que exista un deber a cumplir, pero debe tratarse de un deber jurdico, establecido en el ordenamiento jurdico de una manera directa o inmediata para el sujeto que lo cumple, quedando, por tanto, al margen deberes de carcter poltico o religiosos.

Adems, no debe tratarse de una obligacin jurdica genrica, como la de los funcionarios pblicos en cuanto a obedecer a sus superiores jerrquicos.

Una situacin distinta es la que sucede en el derecho penal militar, en donde existe el deber de obediencia, an ante ordenes antijurdicas como la de matar, torturar o desaparecer. En este sentido el subalterno que cumple la orden de matar, no incurre en responsabilidad penal debido a la falta de exigibilidad de otra conducta.

2- Que el deber jurdico se cumpla legtimamente, es decir, en los trminos que la ley lo impone al sujeto, es decir, sin extralimitarse debido a que el exceso en el cumplimiento de un deber obsta a la configuracin de esta causal de justificacin.

3- Que el cumplimiento del deber se haga sabiendo, por parte del sujeto que realiza la accin tpica, que cumple un deber. Esta ltima exigencia ser objetada por los causalistas.

B- EL EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO. Seala Cury que obra justificado quien ejercita un derecho, autoridad, oficio o cargo que le ha sido conferido por el ordenamiento jurdico.

Requisitos para la configuracin de esta causal de justificacin.

1- Que exista en el ordenamiento jurdico el derecho, autoridad, oficio o cargo que el sujeto ejercite.

2- Que este derecho se ejercite legtimamente, es decir, que se ejecute en los trminos y dentro de los limites en que la ley lo ha conferido. El exceso en el ejercicio del derecho obsta a la configuracin de esta causal de configuracin.

3- Que el sujeto que ejercite el derecho, autoridad, oficio o cargo lo haga con conciencia y conocimiento de ello.

Algunos autores sealan que esta causal de justificacin es muy amplia, pudiendo comprender a las dems.

REQUISITOS SUBJETIVOS DE LA JUSTIFICANTE.

En todos los casos de justificacin analizados, es menester que el sujeto obre en el sentido de la justificante, es decir, consciente y voluntariamente en su consentimiento, defensa, evitando un mal mayor, o en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, segn sea el caso.

No basta que las situaciones fcticas que motivan las causales de justificacin se realicen objetivamente, es necesario, adems, que el sujeto obre en el sentido de la justificante.

EFECTOS DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN.

Las causales de configuracin analizadas impiden la formacion de la antijuridicidad, justifican la conducta tpica realizada, la que es licita desde su origen no constituyendo jams delito, ni generarn responsabilidad civil o penal.

4- LA TEORA DE LA CULPABILIDAD. Segn Cury la culpabilidad es la reprochabilidad del hecho tpico y antijurdico, fundada en que su autor lo ejecut no obstante que en la situacin concreta poda someterse a los mandatos y prohibiciones del derecho.

Por consiguiente lo anterior implica que el disvalor del hecho punible se extiende tambin a la persona del agente, porque puede serle atribuido como obra suya. Es estudio, por tanto, se centrar en la persona del agente, en el sujeto responsable.

Tratndose de la culpabilidad como reprochabilidad ante un juicio de valor, no posicionaremos en la situacin concreta en que el sujeto ha actuado.

Segn Welsel En el poder en vez de aquello radica la culpabilidad, es decir, haber podido omitir la conducta tpica y antijurdica y haber optado por la jurdica.

El carcter individualizador del juicio de culpabilidad.

La culpabilidad es reproche que se extiende desde el acto al autor. Tiene pues, un carcter personal o individualizador, en le sentido de pronuncia sobre ese sujeto concreto, en su situacin concreta y en relacin con el hecho especifico de que se trata. Esto ha de tenerse presente en la teora del concurso de varias personas en el delito.

El mismo hecho, por consiguiente, puede haber sido ejecutado culpablemente por alguno de los que intervinieron en l, e inculpablemente por otros, por ejemplo un loco o demente. Slo el examen de la imputabilidad y de la conciencia del injusto puede aproximarse con eficacia a la situacin realmente existente.

Estructura de la culpabilidad.

1- Que el sujeto tenga la capacidad para conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a dicho conocimiento, conocido tcnicamente como imputabilidad.

2- Que el sujeto tenga la posibilidad real de conocer el injusto del actuar en el caso concreto; se trata de la posibilidad de ejercer la capacidad para conocer el injusto del actuar.

3- Exigibilidad de otra conducta.

Esta es la posicin del finalismo, las cuales postulan la teora normativa pura de la culpabilidad, su denominacin radica en que sta se estructura sobre elementos puramente normativos.

Evolucin del concepto de culpabilidad.

El concepto de culpabilidad ha experimentado en el curso del siglo XX una evolucin fundamental que se explicar en lneas generales.

a) La teora psicolgica de la culpabilidad.

Es formulada durante la segunda mitad del siglo XIX y principios del siglo XX por la teora causalista, y se estructura sobre un concepto objetivo de accin. Von Liszt seala que accin es un movimiento corporal voluntario por medio del cual se causa un resultado.

Radbruch seala que lo que el sujeto haya querido no interesa , en lo que se refiere a la accin, pues forma parte de la culpabilidad. El querer para los causalistas forma parte de la culpabilidad.

Siendo la accin un movimiento corporal voluntario por medio del cual se causa un resultado, la conducta es concebida de manera preferentemente objetiva. Tambin tendr un carcter objetivo la tipicidad y la antijuridicidad, pero ello no quiere significar que se prescinda del querer, el cual ser analizado en el mbito de la culpabilidad.

Qu es la culpabilidad para esta teora?

La culpabilidad es concebida simplemente como un vinculo de naturaleza psicolgica que enlaza al autor con su acto. Esta relacin psicolgica se presenta por medio de 2 modos que son el dolo y la culpa de los cuales la imputabilidad es el presupuesto.

En este vinculo de naturaleza psicolgica que enlaza al autor con su acto se agota la culpabilidad.

De modo que para esta teora el dolo y la culpa aparecen como especies del genero culpabilidad, cuyo contenido llenan por completo. Ya en esta poca se concibe al dolo estructurado sobre elementos intelectuales y volitivos. As un aborto no es culpable, pues no es doloso.

Criticas a la teora psicolgica de la culpabilidad. 1- Se intenta sostener que la imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad, con lo cual se le dejara a sta fuera no encontrndose lugar dentro de los dems elementos del derecho.

2- No siempre es posible, ni tampoco es fcil, concebir a la culpabilidad como un vinculo psicolgico entre el autor y su acto toda vez que habra formas de culpabilidad (culpa inconsciente) en donde no se da esta vinculacin.

3- No brinda una solucin para casos en que estamos en presencia de conductas inexigibles.

b) La teora causal voluntaria.

Surge durante los inicios del siglo XX recogiendo las criticas a la teora psicolgica de la voluntad reformulando su concepto y estructura.

Para esta teora dolo y culpa no son especies de culpabilidad, de forma tal que la culpabilidad no se agotan en el dolo y la culpa, la cual tambin se integra por la inexigibilidad que no es presupuesto, sino que parte integrante de la culpabilidad. FALTA FALTA FALTA FALTA FALTA.

Teora normativa compleja de la culpabilidad.

Esta teora procura reconstruir el concepto de culpabilidad. Conforme a ese criterio culpabilidad es reprochabilidad de la conducta tpica y antijurdica, de forma tal que acta culpablemente aquel a quien puede reprocharse por haber obrado de manera contraria al derecho, en circunstancias que poda adecuar a l su conducta. Se trata de un juicio normativo y no de un vinculo psicolgico.

De este modo la estructura de la culpabilidad adquiere una fisonomia compleja, de ella forman parte los siguientes elementos:

1- La imputabilidad, esto es la capacidad de ser culpable, ser sujeto de reproche.

2- El vinculo psicolgico dolo o culpa, que constituye lo que puede denominarse culpabilidad sustancial. Puesto que el dolo y la culpa no constituyen toda la culpabilidad asumiendo la calidad de puras formas de reproche. 3- La normalidad de las circunstancias concomitantes, es decir, la existencia de una situacin que, en el caso concreto, habilite al sujeto para obrar conforme a derecho, de modo, que si no lo hace pueda dirigirse un reproche por haber escogido esa alternativa. De forma tal que mientras ms anormales sean las circunstancias concomitantes ms tenue ser la culpabilidad.

Ambas estructuras ponen de manifiesto que:

1- Slo la persona humana puede ser objeto de culpabilidad, pues slo ella puede optar por la conducta conforme a derecho, de modo, que si no lo hace pueda dirigirse un reproche por haber escogido esa alternativa contraria a derecho.

2- La culpabilidad es un concepto valorativo negativo, es un juicio de disvalor que se emite respecto del sujeto que ha cometido una conducta tpica y antijurdica.

3- Para ambas estructuras, especialmente la postulada por la teora normativa pura la culpabilidad es graduable, de forma tal, que un sujeto puede ser ms o menos culpable puesto que la posibilidad de adecuarse a los mandatos del derecho no siempre es el igual.

Los elementos anteriores no son graduables.

4- Estas estructuras, especialmente la teora normativa pura, ponen de manifiesto un carcter individualizador y persona del juicio de reproche que implica la culpabilidad, pues esta se emite sobre el sujeto concreto, en su situacin concreta y en relacin con el hecho especifico de que se trata.

Ello es lo que explica el hecho de que en la realizacin de un hecho tpico y antijurdico, en que han intervenido varios sujetos, slo algunos puedan resultar culpables y otros no.

1- LA IMPUTABILIDAD.

La imputabilidad es la capacidad de conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a dicho conocimiento.

La imputabilidad es una cualidad que implica suficiencia y normalidad de las facultades intelectuales volitivas. Si unas y otras se encuentran alteradas en forma relevante o no han alcanzado un determinado nivel de desarrollo, la imputabilidad se excluye.

La regla general es que las personas cuenten con un nivel suficiente y normal de facultades intelectuales y volitivas, la ley parte de este supuesto, por lo que la imputabilidad es la regla general y la inimputabilidad es la excepcin.

El legislador seala las situaciones de inimputabilidad expresamente en el Art. 10 N1, 2 y 3 del CP.

Estos casos de inimputabilidad pueden ser clasificados de la siguiente forma:

1- Aquellos que tienen su origen en un trastorno mental de carcter patolgico o accidental.

Se ubican aqu 2 situaciones en que su fundamento ultimo es la privacin de razn, se contemplan en el Art. 10 N1 y son:

a- La locura o demencia.

b- La privacin total de razn por causa independiente a la voluntad del sujeto.

Todo ello al momento de la ejecucin de la accin por parte del sujeto.

2- Aquellos casos que se fundamentan en un desarrollo insuficiente de la personalidad.

Se ubican aqu 2 situaciones que se contemplan en el Art. 10 N2 y 3 que son:

a- El menor de 16 aos.

b- El mayor de 16 aos y menor de 18 que ha obrado sin discernimiento.

1- Aquellos que tienen su origen en un trastorno mental de carcter patolgico o accidental.

1- La locura o demencia.

Dispone el Art. 10 N1 primera parte: Estn exentos de responsabilidad criminal El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido Existe acuerdo hoy en la doctrina en cuanto que el Art. 10 N1 del CP no utiliza las expresiones locura o demencia en el sentido que la siquiatra le da en la actualidad Existe acuerdo hoy en la doctrina en cuanto que el Art. 10 N1 del CP no utiliza las expresiones locura o demencia en el sentido que la siquiatra le da en la actualidad, sino que han sido tomadas en un sentido natural y obvio.

Mayoritariamente la doctrina estima que la determinacin del sentido de las expresiones locura y demencia debe realizarse relacionndolas con la idea de privacin de la razn contenida en la parte final del Art. 10 N1 que es comn a todas las hiptesis mencionadas.

As la locura o demencia sern estados patolgicos de carcter durables, no necesariamente permanentes, que provocan en el autor una privacin total de razn, entendidas como las facultades intelectuales y volitivas del sujeto, llamada tambin comprensin de conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a dicha comprensin.

Las anomalas patolgicas son mltiples.

Dentro de ellas podemos distinguir entre:

1- Las enfermedades mentales propiamente tales denominadas sicosis, que consisten en alteraciones profundas de la personalidad del sujeto que importan un desajuste considerable en ella. Podemos citar entre ellas a va de ejemplo un esquizofrnico, manaco depresivo, un demente senil, epilepsia, parlisis progresiva.

2- Las simples anormalidades, aquellas patologas que siempre implican un desquiciamiento completo del sujeto alterando su personalidad de manera significativa.

Dentro de ellas podemos encontrar a:

a- La oligofrenia: que consiste en el desarrollo insuficiente de la personalidad, especialmente de las facultades intelectuales del sujeto, la que se da en distinto grado.

b- El idiota: personas que alcanzaran una edad intelectual mxima de 2 aos. c- Los imbciles: personas que alcanzaran una edad intelectual mxima de 3 o 5 aos.

d- Psicopatas: Sujetos que sufren perturbaciones graves de 1 o ms rasgos del carcter o de la voluntad, perturbaciones en que el sujeto sufre o hace sufrir a los dems. Dentro de las psicopatas podemos encontrar a los desalmados, inseguros, depresivos y paranoicos.

e- Neurosis: Son enfermedades angustiosas y depresivas cuyo origen es desconocido por el paciente.

La locura o demencia a cual de todas estas anomalas patolgicas corresponde?

Corresponde a aquellas patologas que produzcan en el sujeto una privacin total de razn, es decir, una incapacidad para conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a dicho conocimiento.

En cuanto a la sicosis o enfermedades mentales propiamente tales, ella ser considerada como locura o demencia, configurndose as la causal de inimputabilidad, dependiendo de la situacin concreta y al grado de desarrollo de la enfermedad, lo que ser determinado por medio del informe pericial correspondiente, el cual juega un papel fundamental en este punto.

El intervalo lucido.

El Art. 10 N1 declara exento de responsabilidad penal al loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, el cual parase ser una excepcin a la inimputabilidad.

Segn Etcheverry son intervalos lucidos periodos de remisin aparente del trastorno mental en los que externamente no se da la impresin que el sujeto se encuentre loco o demente, comportndose en forma razonable.

Hoy la ciencia niega generalmente la existencia de los intervalos lucidos, pues se afirma que la enfermedad mental con su compleja estructura suele adoptar formas de un aparente periodo de lucidez, lo que no es ms que apariencia.

Segn Cury el supuesto intervalo lucido constituye un error legislativo que atribuye importancia decisiva a lo que no es sino una manifestacin compleja del estado patolgico ininterrumpido.

La imputabilidad disminuida.

Se entiende por tal a aquellas situaciones en que desequilibrios o anomalas mentales afectan la mentalidad del sujeto, pero alcanza a un grado que permita calificarlo de inimputable por trastorno total de la razn al subsistir los procesos intelectuales o volitivos del sujeto.

Tratamiento penal de la imputabilidad disminuida.

La tesis mayoritaria en doctrina basndose en el Art. 11 N1 del CP concede en los casos de imputabilidad disminuida una atenuante al autor, afirmando que slo se daran

en forma incompleta los requisitos sealados en el Art. 10 N1 parte primera, para eximir de responsabilidad en el caso respectivo.

Cabe sealar que el Art. 11 N1 seala como atenuantes de la responsabilidad penal Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

En opinin de Cury la solucin es satisfactoria, desde el punto de vista de los resultados prcticos, pero es sistemticamente incorrecta. Para este autor la imputabilidad es un estado personal que determina una cierta consecuencia como es la incapacidad de auto determinacin y que por lo tanto no admite graduacin, mientras que la imputabilidad disminuida, por lo tanto, es ms bien una situacin de exigibilidad disminuida por la anormalidad de las circunstancias personales concomitantes.

Medidas de seguridad aplicables al loco o demente.

Actualmente las medidas de seguridad aplicables al loco o demente se encuentran reguladas en el parrafo 1 del titulo III del libro IV del CPP Arts 682 y 683.

Dispone el Art. 682 del CPC:

Cuando el acusado absuelto o sobresedo definitivamente por estar exento de responsabilidad criminal en virtud de la causal del nmero 1.- del artculo 10 del Cdigo Penal, sea un enajenado mental cuya libertad constituya un peligro, en los trminos sealados en el artculo 688, el tribunal dispondr en la sentencia que se le aplique, como medida de seguridad y proteccin, la de internacin en un establecimiento destinado a enfermos mentales.

En caso contrario, ordenar que sea entregado bajo fianza de custodia y tratamiento en la forma sealada en el artculo 692.

Y si la enfermedad ha desaparecido o no requiere tratamiento especial, ser puesto en libertad sin condiciones

Dispone el Art. 683 del CPC:

No obstante, si la absolucin o el sobreseimiento favorecen a un procesado que al tiempo de cometer el delito era enajenado mental, pero se funda en un motivo diverso de la exencin de responsabilidad criminal establecida en el nmero 1.- del artculo 10 del Cdigo Penal, se le pondr a disposicin de la autoridad sanitaria si su libertad constituye riesgo, y si no lo constituye se le dejar libre

2- La privacin total de razn por causa independiente a la voluntad del sujeto.

Dispone el Art. 10 N1 parte segunda Estn exentos de responsabilidad criminal el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn

La privacin total de la razn consiste en una incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y auto determinarse conforme a esa comprensin, debido a una causa exgena o endgena independiente de la voluntad del sujeto.

Diferencias entre las hiptesis de locura o demencia y la privacin de razn:

1- Segn Cury a diferencia de los que ocurre en las hiptesis de locura o demencia y la privacin de razn no responde a un proceso duradero de alteracin mental, sino que se produce en forma transitoria,

2- La privacin de razn se produce a consecuencia de la intervencin de factores exgenos o endgenos que actan como estimulantes, como una emocin sbita o una

situacin limite de peligro, y no a consecuencia de una enfermedad como ocurre en la locura o demencia.

Para que se declare la inimputabilidad es necesario que la privacin de razn sea total.

Lo cual slo debe ser entendido en el sentido de que al momento de ejecutar el acto, el sujeto debe haber estado efectivamente incapacitado para comprender la significacin jurdica del hecho y determinarse conforme a dicho conocimiento.

Cuando la privacin de la razn, sea slo parcial, la opinin dominante seala que nos encontraremos en frente de una situacin de imputabilidad disminuida, solucin que est sometida a los reparos ya expuesto.

Problemas especiales con la ebriedad.

La embriaguez es una de las situaciones en que el sujeto puede encontrarse privado totalmente de razn. Ahora bien, aunque los redactores del CP expresaron la opinin de que al embriagado no deba nunca ser considerado exento de responsabilidad penal, lo cierto es que con arreglo a la ley vigente resulta indispensable hacer algunas distinciones.

1) Deben situarse aquellos casos de psicosis alcoholica, esto es, aquellos casos en que la necesidad de beber hasta la embriaguez es impuesta al paciente por una perturbacin profunda de sus facultades mentales.

En tales situaciones nos encontramos frente a un verdadero enfermo, esto es, un loco o demente en el sentido dado por la ley, por consiguiente su responsabilidad se regula conforme a lo sealado en el Art. 10 N1 parte primera y no con arreglo a la disposicin relativa al trastorno mental transitorio.

2) Cuando la ingestin de alcohol no obedece a una causa patolgica, es necesario distinguir varias situaciones, pues la embriaguez puede ser:

a- Preordenada: Se refiere a los casos en los cuales el sujeto busca deliberadamente el estado de embriaguez para cometer el delito durante l, ya sea para darse animo o por que tiene una idea equivocada de la responsabilidad en este caso.

b- No preordenada, y a su vez sta puede ser:

1- Dolosa: Cuando el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, pero con el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez.

2- Culposa: Cuando el sujeto bebe sin la intencin de delinquir, y sin el propsito deliberado de sumirse en la embriaguez, pero atendidas las circunstancias podra prever que el consumo de las cantidades ingeridas lo precipitar en la inconsciencia. En ambos casos los delitos que el sujeto cometa bajo el estado de ebriedad slo debern serles imputado a titulo de culpa segn lo seala Cury.

3- Fortuita: Cuando el sujeto no conoca las propiedades alcoholicas de la bebida y por tanto no poda prever la embriguez. La mayora de la doctrina la asimila esta situacin a la psicosis alcohlica procediendo a la aplicacin del Art. 10 N1 parte primera.

2- Aquellos casos que se fundamentan en un desarrollo insuficiente de la personalidad.

La opinin absolutamente dominante, tanto en nuestro medio como en el derecho comparado, considera que los menores de cierta edad son inimputables, a causa que su desarrollo aun incompleto les priva de capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y autodeterminarse en base a esta comprensin.

1- La inimputabilidad absoluta del menor de 16 aos.

Dispone el Art. 10 N2 del CP: Estn exentos de responsabilidad criminal: El menor de diecisis aos.

El legislador recurre a un criterio arbitrario, en el sentido que presume de derecho que el menor de 16 aos es inimputable absoluto, pues no tiene capacidad para comprender el significado jurdico de sus actos y autodeterminarse en base a esta comprensin.

El limite cronolgico establecido por la ley es arbitrario y en algunos casos no corresponde a la realidad de las cosas.

De acuerdo a la opinin generalizada el cmputo de la edad debe hacerse de momento a momento De acuerdo a la opinin generalizada el cmputo de la edad debe hacerse de momento a momento, de modo que si el joven comete un hecho punible una hora del instante en que cumplir los 17 aos, debe reconocrsele como inimputable.

Lo que importa es la edad del autor al momento de realizar la accin, lo que tambin es valido tratndose de quienes se encuentren privados de la razn. Caso en que el menor de 16 aos es adems loco o demente.

El problema radica en su tratamiento, se sostiene que por aplicacin del principio de la especialidad el sujeto deber ser tratado como loco o demente y someterse, por tanto, a las reglas establecidas por el CP para esta situacin. 2- La inimputabilidad condicionada del mayor de 16 aos y menor de 18. Dispone el Art. 10 N3 del CP: Estn exentos de responsabilidad criminal: El mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento.

El Tribunal de Menores respectivo har declaracin previa sobre este punto para que pueda procesrsele.

Lo que ha de entenderse por discernimiento es objeto de discusin y ha generado, adems, un cierto divorcio entre la doctrina y la practica, que subsiste hasta el presente.

1) La opinin mayoritaria sostiene que el discernimiento equivale a la capacidad del sujeto de comprender lo injusto de su actuar y de determinarse conforme a esa comprensin. Pero precisa la doctrina que la expresin discernimiento tiene en realidad un significado intelectual muy marcado que se refiere concretamente a la aptitud para distinguir lo justo de lo injusto.

2) La otra opinin sostenida principalmente por Labatut y que ha tenido una buena acogida por la jurisprudencia seala que el juez para pronunciarse sobre el discernimiento deber atender las posibilidades de readaptacin social del menor, de modo de dejar sometidos al rgimen tutelar y correctivo establecido por la ley a todos los que tengan posibilidades de regeneracin. Los que no tengan la capacidad de readaptarse debern ser declarados con discernimiento.

Esta posicin es rechazada por las siguientes razones:

1- Se aparta del sentido tanto natural como jurdico que tiene el discernimiento, en rigor hasta se poda sostener que es ms peligroso quien no es capaz de discernir que el que puede hacerlo; pues el que no tiene discernimiento, a causa de su limitacin, presenta ya una dificultad especial para regenerarse.

2- Se atendera, para determinar el discernimiento a la peligrosidad del sujeto, lo que constituye un atentado al principio de la culpabilidad.

El discernimiento debe apreciarse en concreto, es decir, respecto del hecho punible actualmente ejecutado por el menor o en general, es decir, en relacin a la capacidad penal en general del sujeto para distinguir lo justo de lo injusto?

a- Etcheverry postula que debe apreciarse en concreto, es decir, respecto del hecho punible actualmente ejecutado por el menor. Para ello Etcheverry se basa en el tenor de la norma que seala a no ser que conste que ha obrado con discernimiento, de forma tal que se incluye nica y exclusivamente el hecho realizado por el sujeto, de forma tal que la declaracin de discernimiento debe hacerse en concreto.

b- Segn Cury en el caso en anlisis se trata de establecer la imputabilidad del menor, o sea, su capacidad de culpabilidad en general. Para ello seala que:

1- El Art. 10 N3 con la expresin que ha obrado con discernimiento lo que en realidad quiere significar es que el discernimiento debe concurrir al momento de realizar la accin, esto, es al momento de obrar

2- Desde el punto de vista procesal resultara extrao que si la declaracin sobre discernimiento se vincula a la conducta concreta que es objeto del juicio, se entregare a la apreciacin de un tribunal distinto a aquel que juzgue el hecho tpico y antijurdico.

La declaracin de discernimiento.

1- Con arreglo a lo sealado en el Art. 10 N3 inciso 2 del CP la declaracin de discernimiento del joven compete al tribunal de menores respectivo, quien debe hacerla previamente para que pueda procesrsele. 2- Con tal objeto el tribunal de menores deber escuchar al consejo tcnico de la casa de menores, o alguno de sus miembros, segn disponga el reglamento respectivo. No habiendo consejo tcnico se debe or al funcionario del consejo de menores que ste designe a ese efecto.

- Si el menor es declarado sin discernimiento.

Si el menor es declarado sin discernimiento y el hecho que se le imputa tiene asignada pena aflictiva, la resolucin debe ser consultada a la Corte de Apelaciones respectiva. En todo la caso la resolucin del juez de menores es vinculatoria para el juez del crimen o comn que est conociendo del proceso correspondiente.

Medidas tutelares aplicables al menor inimputable.

Siempre que un menor es declarado inimputable en consideracin a su edad, la justicia de menores puede aplicarle alguna de las medidas contempladas en la ley 16.618, ellas son: 1- Devolverlo a sus padres, guardadores o personas que lo tengan a su cuidado previa amonestacin.

2- Someterlo al rgimen de libertad vigilada.

3- Internarlo en un reformatorio o establecimiento especial de educacin adecuado al caso o confinarlo al cuidado de una persona que se preste a ello, a quien el juez considere capacitada para dirigir su educacin.

B- Si el menor es declarado con discernimiento. El juzgamiento del menor se rige por las reglas generales, pero en caso de ser condenado se le aplicar la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable, as lo seala el Art. 72 del CP.

El tiempo de la imputabilidad.

Lo que interesa es que el sujeto sea imputable o inimputable al momento de realizar la conducta tpica, independientemente del momento en que se produzca el resultado tpico.

2- LA POSIBILIDAD REAL DE CONOCER EL INJUSTO DEL ACTUAR.

Segn Cury el que interviene en la ejecucin de un delito slo obra culpablemente si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer el injusto de su actuar.

A nadie puede reprocharse la realizacin de una conducta cuya licitud no conoca ni siquiera potencialmente, as es del todo injusto el castigar a la joven que se hace castigar un aborto, cuando ella proviene de un estado en que no solo es autorizado, sino que alentado por la ley, y por tanto jamas a tenido conciencia que la conducta es antijurdica.

Contenido y forma de la conciencia de la ilicitud.

Contenido de la conciencia de la ilicitud.

Se han formulado diversas opiniones en cuanto al contenido de la conciencia de la ilicitud.

1- Un numero reducido de autores consider antiguamente que el conocimiento de la licitud significa conocimiento de la tipicidad. El Sujeto debia estar en condiciones de subsumir su conducta en el tipo penal. Esta solucin nos llevara al extremo de concluir que slo pueden delinquir los juristas.

2.-En un extremo opuesto se encuentran quienes identifican el conocimiento de la licitud con la conciencia de que el acto es contrario a los preceptos morales y ticos. Sin embargo esta solucin no es aceptable pues las normas jurdicas no siempre coinciden con los preceptos ticos y morales.

3.-Por otro lado las concepciones ticas son cambiables y dependen en gran medida de convicciones como las religiosas, polticas, etc.

De forma tal que sujetos con concepciones ticas y morales distintas pueden emitir juicios diversos respecto de un mismo hecho, de forma tal que para unos el hecho puede ser reprochable, mientras que para otros no. De acuerdo a esta posicin los autores por conviccin no podran ser objeto de reproche alguno.

4.- En la actualidad existe acuerdo en la doctrina en orden a que el conocimiento del injusto del actuar exige por parte del sujeto la posibilidad real de conocer que el hecho realizado es contrario al ordenamiento jurdico, segn una valoracin realizada por el propio sujeto que corre en el mismo sentido que la valoracin legal judicial.

Lo que se necesita es la conciencia de que el hecho es injusto conforme a una valoracin paralela en la esfera de lo profano; no se requiere que el sujeto tenga la precisin de un jurista, pero por otro lado tampoco basta que el sujeto tenga la vaga conciencia de que realiza algo malo o indebido tica o moralmente.

Lo que se requiere es que el sujeto est en condiciones de conocer que realiza un hecho que infringe un criterio valorativo que est normado legalmente, aunque ignore total o parcialmente la regulacin legal misma.

Forma de la conciencia de la ilicitud.

Una cuestin debatida es la de si el conocimiento de lo injusto a de ser real o actual. En esta materia existen 2 posiciones.

1- Para la doctrina finalista: basta con un conocimiento potencial de lo injusto. El sujeto obra culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento jurdico y no lo hizo, bastando slo un conocimiento potencial.

La exigencia del finalismo deriva de que esta teora concibe a la conciencia de la antijuridicidad como un elemento autnomo de la culpabilidad, y que se plantea al sujeto cuando tuvo la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento jurdico y no lo hizo.

2- Para la doctrina causalista: Debe tratarse de un conocimiento real y actual del injusto, lo cual se debe a que el conocimiento del injusto del actuar forma parte del dolo, el que se satisface siempre con un conocimiento real y actual.

El error de prohibicin.

El sujeto se encuentra en un error de prohibicin cuando ste recae sobre la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que la ejecuta asistido por la conviccin de estar obrando lcitamente.

Se trata de un error distinto al error de tipo, el cual como recordemos recae en alguno de los elementos integrantes del tipo penal objetivo, produciendo sus efectos en la sede de la tipicidad; por el contrario el error de prohibicin dice relacin con uno de los elementos de la culpabilidad, produciendo sus efectos en esta sede.

Padeciendo el sujeto de error de prohibicin resulta imposible dirigirle el reproche de culpabilidad, pues en rigor no tenia motivos para abstenerse de la realizacin del hecho, lo cual equivale a decir que careca de libertad para autodeterminarse conforme a derecho.

Casos de error de prohibicin.

1- El sujeto obra en la creencia errada de que su accin no est prohibida, en general por el ordenamiento jurdico. As por ejemplo padece de esta clase de error de prohibicin quien se apropia indebidamente de una cosa de poco valor, creyendo que est permitido.

2- El sujeto sabe que su conducta est, en general, prohibida, pero cree que en el caso concreto se encuentra justificada en virtud de una causal que en realidad no se haya consagrada en la ley. As por ejemplo si la joven violada se hace practicar un aborto porque supone que existe un derecho a suprimir al feto concebido en estas circunstancias.

3- El sujeto sabe que su conducta est, en general, prohibida, pero supone que en el caso concreto se encuentra legitimada por una causal de justificacin efectivamente vigente, pero cuyos efectos, en realidad, no alcanzan a esa situacin. As por ejemplo el autor piensa que tambin lesionar a una persona est justificado por el estado de necesidad.

4- El sujeto sabe que su conducta sta, en general, prohibida, pero supone erradamente que en el caso se dan las circunstancias necesarias para la concurrencia de una autntica causal de justificacin. As por ejemplo el sujeto da muerte a su enemigo jurado que durante la noche se precipita sobre l, pero no para agredirlo, sino que para darle un abrazo de reconciliacin.

Efectos del error de prohibicin.

El error de prohibicin puede ser clasificado:

a- Error de prohibicin evitable: Es aquel del cual el sujeto habra podido salir empleando una debida diligencia y cuidado al actuar.

b- Error de prohibicin inevitable: Es aquel error del cual el sujeto no habra podido salir aun empleando una debida diligencia y cuidado al actuar.

En cuanto a las teoras que pretenden determinar los efectos del error de prohibicin, podemos clasificarlas de la siguiente forma:

a- Teoras de corte causalista: Teora extrema del dolo y teora limitada del dolo.

b- Teoras de corte finalista: Teora extrema de la culpabilidad y teora limitada de la culpabilidad.

a- Teoras causalistas.

1- Teora extrema del dolo.

a- Parte de presupuestos causalistas tales como que el dolo y la culpa se ubican en el mbito de la culpabilidad.

b- El dolo en su elemento intelectual est conformado por un doble conocimiento:

1) el del hecho tpico objetivo que se realiza y

2) el de la antijuridicidad de ese hecho.

c- Este doble conocimiento es real y actual.

Efectos que esta teora atribuye al error de prohibicin.

1- Si el error es inevitable excluye el dolo y la culpa, determinando la impunidad por falta de culpabilidad; el hecho ha cometido un hecho tpico y antijurdico, pero no culpable.

a- Excluye del dolo: pues no se configura el elemento intelectual, pues el sujeto no conoce al actuar la significacin antijurdica del hecho tpico que realiza.

b- Excluye de la culpa: Porque el sujeto no habra podido llegar a conocer el injusto de su actuar aun empleando la de debida diligencia o cuidado al actuar.

2- Si el error es evitable excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa.

a- Excluye del dolo: pues no se configura el elemento intelectual, pues el sujeto no conoce al actuar la significacin antijurdica del hecho tpico que realiza.

b- Deja subsistente la culpa: Pues el sujeto ha obrado infringiendo el deber objetivo diligencia y cuidado, si hubiere empleado tal diligencia y cuidado podra haber conocido el injusto de su actuar.

Criticas a la teora extrema del dolo.

En legislaciones como la nuestra en que los cuasidelitos se sancionan slo en forma excepcional y en la que muchos graves injustos son sancionados slo en su forma de comisin dolosa, delitos de gravedad considerable habrn de quedar impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo, a causa de que el autor no tuvo conciencia de la ilicitud del acto, no obstante que una diligencia mnima le hubiese permitido salir de su ignorancia. Se producirn casos en que la comisin de varios injustos quedaran impunes sobre la base de un error grave.

2- Teora limitada del dolo.

Es otra teora de corte causalista que no abandona los presupuestos anteriores, pero intenta introducir algunos correctivos indispensables. A su juicio cuando el error de prohibicin es evitable, excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa; salvo que el autor haya revelado una especial ceguera jurdica, en cuyo caso se procede a castigarlo como si hubiese obrado dolosamente.

Sin embargo no se trata de una solucin convincente, no se trata de una solucin sistemtica, sino que un recurso para llegar a resultados aceptables acudiendo a supuestos ticos; importa incluso una contradiccin, pues en los casos de ceguera jurdica, pretende que el dolo se satisfaga con un conocimiento del injusto meramente potencial.

b- Teoras finalistas.

1- Teora extrema de la culpabilidad.

Parte de los siguientes presupuestos finalistas:

1- El dolo y la culpa se ubican en la tipicidad y no en la culpabilidad.

2- El dolo es neutro. El dolo es neutro desde el punto de vista valorativo, no es malo ni bueno; el conocimiento de la significacin antijurdica del hecho tpico no forma parte del dolo, sino que de la culpabilidad. El error de prohibicin no produce ningn efecto relacionado con el dolo o culpa.

3- La posibilidad real de conocer el injusto del actuar es un elemento autnomo de la culpabilidad.

Efectos que esta teora atribuye al error de prohibicin.

1- Si el error es inevitable: Si no hubo ninguna posibilidad de conocer el injusto del actuar, la conducta del sujeto no ser culpable, pues falta un elemento, el sujeto no ha estado en situacin de optar por la conducta conforme a derecho. En este caso no se afecta al dolo, pero determina la desaparicin de la culpabilidad.

2.- Si el error es evitable: Como la culpabilidad se satisface con un conocimiento potencial del injusto el error evitable no excluye la responsabilidad penal y el sujeto ser castigado al titulo doloso o culposo segn sea el tipo penal. En este caso el error del sujeto no produce ningn

Efecto en el mbito de la culpabilidad.

Con todo en ciertos casos proceder una atenuacin de la pena, en consideracin a la medida del error, no obstante su inexcusabilidad, cuando se debe por ejemplo a anormalidades en la motivacin del agente.

2- Teora limitada de la culpabilidad.

Acepta en principio la solucin de la teora extrema de la culpabilidad, pero postula que el error sobre la concurrencia de un causal de justificacin ha de ser tratada conforme a los principios que regulan el error de tipo. Segn Cury la asimilacin en estos casos al error de tipo es inaceptable, significa renunciar a la distincin entre ste y el error de prohibicin, y volver a las categoras del error de hecho y de derecho.

Para esta teora las causales de justificacin son consideradas como elementos negativos del tipo. En efecto si se acepta que las causales de justificacin son elementos negativos

del tipo, entonces el error que se refiere a sus presupuestos de hecho no puede ser otro mas que un error de tipo.

Puede alegarse la ignorancia de la ley en materia penal?

En principio parece que no, as lo ha entendido la mayora de la doctrina nacional basndose en los Arts 7 y 8 del CC, especialmente ste ltimo tambin tendra aplicacin en el mbito penal.

El Art. 7 dispone que la ley se entender conocida por todos y ser obligatoria desde la fecha de su publicacin en el diario oficial; mientras que el Art. 8 dispone que Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

Trataremos de demostrar lo contrario, en el sentido que el error derecho si es relevante en el mbito penal y que las disposiciones antes citadas no tienen aplicacin en el mbito penal, para ello diremos lo siguiente:

1- El propio Art. 4 del CC que seala que Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de minera, del ejercito y armada y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo. Es decir el Cdigo Penal, como cdigo especial, se aplicar con preferencia al Cdigo Civil.

2- Es claro que el derecho penal es una rama especial del derecho con caractersticas, principios y fisonoma que le dan caractersticas propias. El derecho penal busca la proteccin de diversos bienes jurdicos vitales, ms all que la sola propiedad, frente atentados que pudieren afectarles o al menos ponerlos en serio peligro; lo que le permite tener una fisonoma propia frente al derecho civil.

En el ordenamiento jurdico penal existe una norma expresa que pueda aplicarse con preferencia al Art. 8 del CC?

No existe ninguna norma expresa que nos permita concluir aquello, pero esto no implica, necesariamente, la aplicacin del Art. 8 del CC en materia penal. Pues no siempre ante la falta de una norma expresa en la legislacin especial se proceder a la aplicacin del titulo preliminar del CC; as por ejemplo el Art. 22 del CC contempla a la analoga como mtodo de interpretacin, la cual no es aplicable en el mbito penal por las propias caractersticas de esta rama del derecho; as por otro lado el Cdigo penal no contempla definicin alguna de dolo, lo cual no implica la aplicacin del concepto civil de dolo del Art. 44 del CC en materia penal. De forma tal que las normas del Cdigo civil slo sern aplicables en el mbito penal en la medida que sean compatibles con los principios que informan esta rama del derecho. Qu aplicacin tendr el Art. 8 del CC en materia penal? 1- La presuncin de conocimiento de la ley se justifica en el derecho civil por razones de certeza y seguridad jurdica, atendiendo la naturaleza de los bienes jurdicos regulados. No ocurre lo mismo en el mbito penal, pues sostener aqu una presuncin de conocimiento de la ley podra implicar la lesin de bienes jurdicos vitales para las personas como la vida, la integridad fsica o el honor. Hay razones de justicia material en virtud de las cuales, la aplicacin de una presuncin de conocimiento de la ley en el mbito penal, implicara una grave injusticia. 2- La propia Constitucin Poltica del Estado prohibe presunciones de derecho de responsabilidad penal, prohibicin que alcanza a todo y cada uno de los elementos que fundan la responsabilidad penal. De forma tal que podra sostenerse la inconstitucionalidad de toda presuncin de derecho de conocimiento de los elementos que fundan la responsabilidad penal. 3- Hay casos en que la propia ley penal admite la ignorancia del derecho, as ocurre respecto de los jueces que tiene a su cargo la aplicacin de la ley, ello ocurre en los Arts. 224 y 225 N1 del CP. El Cdigo penal sanciona a titulo de prevaricacin al juez

que por negligencia o ignorancia inexcusable dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal, sin embargo, no comete este delito el juez que por ignorancia excusable dictare sentencia manifiestamente injusta en causa criminal. De forma tal que si el legislador permite como excusa frente a este delito la ignorancia de la ley a los jueces, encargados de conocerla y aplicable, resulta justo que tambin se permita esta ignorancia a los simples ciudadanos. 4- El Art. 10 N3 del Cdigo penal declara exento de responsabilidad criminal al mayor de 16 aos y menor de 18, a no ser que conste que ha obrado con discernimiento. Se trata de sujetos que no tienen la capacidad para conocer el injusto del actuar y determinarse conforme a dicho conocimiento. Por que razn no podra alegarse una real ignorancia de la ley respecto de una persona que no es inimputable una demostrada fehacientemente en el proceso? Sostener lo contrario implicara tratar casos iguales de una manera distinta, lo que implicara una vulneracin grave a los principios bsicos de la justicia. 5- Sera posible sostener la posibilidad de alegar la ignorancia de ley en el mbito penal, por medio de una acertada interpretacin del Art. 1 del CP que define al delito, especialmente en la expresin Voluntaria, agrega el Art. 1 inciso 2 Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario En cuanto a la expresin voluntaria, existen en doctrina 2 corrientes distintas: 1- Segn algunos el Art. 1 definira al delito doloso, mientras que el delito culposo se encontrara definido en el Art. 2. De forma tal que es delito doloso toda accin u omisin dolosa penada por la ley 2- Los causalistas dan a la expresin voluntaria la significacin de conscientemente contrario al ordenamiento jurdico. De forma tal, que si damos a la expresin voluntaria la significacin de conscientemente contrario al ordenamiento jurdico y por aplicacin del Art. 1 inciso 2 es posible alegar la ignorancia de ley. En base a estos argumentos autores prestigiosos tales como Cury, Causio, Yaez, Bustos, son partidarios que en materia penal es perfectamente licito alegar la ignorancia de la ley. Casos a propsito de la materia.

1- Una institucin no tiene el carcter de pblico, y por ende sus funcionarios no lo son. Respecto de esta institucin se dicta una ley que la declara como institucin del estado y sus funcionarios son declarados funcionarios pblicos. El tesorero de esta institucin, ignorando la ley, se apropia de efectos o caudales de aquella institucin. En este caso estamos en presencia de un error de tipo evitable, y no estamos en presencia de un error de prohibicin, pues el error recae sobre alguno de los elementos del tipo penal objetivo. El error de tipo producir efectos con anterioridad que el error de prohibicin, de forma tal que el hecho no ser tpico desde el punto de vista del dolo, pues el error de tipo evitable excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa. Habr que preguntarse existe un tipo penal culposo aplicable a la situacin en anlisis?, el Art. 234 del CP slo sanciona al empleado pblico que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasin a que se efecte por otra persona la substraccin de caudales o efectos pblicos. 2- Un sujeto celebra un contrato de compraventa, creyendo el comprador que con el slo contrato adquiere el dominio de la cosa, y se apropia de ella empleando violencia. En este caso estamos en presencia de un error de prohibicin evitable, que podr fundar alguna atenuante de responsabilidad penal. (*) Hay destacados autores nacionales que son partidarios de esta nomenclatura Error de tipo y de prohibicin. Pero hay otros autores, como Etcheverry y Novoa, que distinguen entre error de hecho y error de derecho, no asimilables ambas categoras al error de tipo y al de prohibicin, los cuales en algunas oportunidades coinciden y en otras no. Como la doctrina nacional ha tratado esta materia distinguiendo entre error de hecho y de derecho. Quienes utilizan esta nomenclatura sostienen que el error de derecho sobre el ilcito del actuar es irrelevante, es decir, no excusa, a quien comete el hecho tpico objetivo padeciendo de l. De acuerdo a estos autores el error de hecho, es decir, aquel que recae sobre algn punto de hecho, excusa cuando es sustancial; de forma tal que si es inevitable excluye el dolo y la culpa, y si es evitable excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa.

En cambio el error de derecho, es decir aquel que recae sobre algn punto del derecho es irrelevante, e incluso en algunos casos constituye una presuncin de mala fe; no tiene eficacia excusante, y ello porque en materia penal rige el axioma que seala que La ley se presume conocida por todos y que nadie puede alegar su ignorancia. Lo anterior es sostenido por estos autores, pues la concurrencia de la ilicitud, forma parte del dolo, elemento intelectual del tipo penal. Evidentemente que tratar de esta forma al error conduce necesariamente a soluciones injustas pues no cabe duda, que en la realidad siempre habr sujetos que ignoran el alcance y sentido de la norma jurdica, y negarle a stos que aleguen su ignorancia del sentido y alcance de la norma jurdica, sobre la base de la presuncin de conocimiento de la ley, implicara siempre una injusticia, pues se sancionar a sujetos que no han tenido la posibilidad de optar por la conducta conforme a derecho omitiendo la realizacin de la conducta tpica objetiva. La teora Italiana, el error de derecho extra penal como error de hecho. Evitando las soluciones injustas a que conducira la posicin tradicional antes sealada la doctrina jurdica penal Italiana introdujo un concepto distinto: distinguiendo entre el error de hecho y el derecho y en este ltimo distinguiendo entre el error de derecho penal y el error de derecho extra penal. a- Ser error de derecho penal cuando recae sobre algn punto de derecho de la ley penal; este tipo de error ser irrelevante y no tendr eficacia excusante. Ejemplo el que cree que hurtar una cosa de poco valor es permitido. b- Ser error de derecho extra penal cuando recae sobre algn punto de derecho de una ley no penal; a las que ley penal se refiere, presuponindolas conocidas; a este error se le trata conforme a los principios que regulan el error de hecho. Siendo este tipo de error asimilable al error de hecho tendr eficacia excusante si es sustancial, eficacia excusante que depender si fue evitable o inevitable. Ejemplo el que cree que la celebracin del contrato de compraventa genera un derecho real sobre la cosa y por eso se apodera de ella usando violencia. Criticas formuladas en contra de esta teora. 1- Los correctivos introducidos por la doctrina jurdica penal italiana son artificiosos, hablar de error de derecho penal, sin que el sujeto conozca realmente la ilicitud de su conducta, resulta injusto desde el punto de vista de la justicia material.

2.- Es totalmente injustificado hacer una distincin entre error de derecho penal y extrapenal, pues implica desconocer la unidad del ordenamiento jurdico, implicara desconocer que ste tiene una sola voluntad. Que la ignorancia de la ley civil no produzca efectos en la sede civil y si en el mbito penal, slo por ser civil, carece de explicacin. 3- Por ltimo, aun prescindiendo de las consideraciones precedentes, la solucin propuesta no supera la dificultad de trazar una frontera clara entre los errores de hecho y derecho. Entre los autores nacionales que adoptan esta nomenclatura, es posible, sin embargo, admitir algunos matices. 1- La posicin de Labatut: Sostiene que el error de hecho si es sustancial tiene eficacia excusante, mientras que si es de derecho no tiene eficacia excusante, salvo los casos expresamente sealados en la ley. Ejemplo ello sucede en el Art. 110 del Cdigo tributario, en que se declara que podr constituir causal de exencin de responsabilidad penal la circunstancia de que el infractor de escasos recursos pecuniarios por su insuficiente ilustracin o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas; Art. 24 de ley sobre atribuciones y organizacin de los juzgados de polica local y en el Art. 207 del Cdigo de Justicia militar.

2- La posicin de Etcheverry: Parte de la base que el error de derecho no tiene eficacia excusante, y se basa para ello sosteniendo que el Art. 8 del Cdigo Civil tiene aplicacin y vigencia en el mbito penal; por el contrario el error de hecho tiene eficacia excusante si es sustancial. El error de derecho no tendra eficacia excusante, adems por la aplicacin de un antecedente histrico, en la historia fidedigna del establecimiento del cdigo penal. La comisin redactora del Cdigo penal dej constancia en el acta de la sesin N 117, que el comisionado Jos Vicente Fabres propuso eximir a los extranjeros de las faltas que cometieran mientras se aclimataran al pas, la que fue en definitiva rechazada. Lo que vendra a confirmar, segn Etcheverry, que el error de derecho, en nuestro ordenamiento jurdico no tiene eficacia excusante.

En la jurisprudencia nacional slo en los ltimos aos se ha aceptado la nomenclatura que distingue entre error de tipo y error de prohibicin. 3- LA EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA. No basta la posibilidad, sino que tambin es menester, que al sujeto le haya sido exigible jurdicamente una conducta jurdica y mejor, es decir una conducta conforme a los mandatos y prohibiciones del derecho. En circunstancias normales la regla ser la exigibilidad de otra conducta. Pero en la realidad habr ocasiones en que la gran anormalidad de las circunstancias en que el sujeto acta le har muy difcil adecuar su conducta a derecho, en este caso podra configurarse una situacin de inexigibilidad que impida un juicio de reproche y por ende la culpa. Definicin de exigibilidad. Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurdico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidi. Siendo la exigibilidad de otra conducta la regla general el estudio de sta se reduce al estudio de las situaciones de exigibilidad. Las situaciones de exigibilidad de otra conducta en nuestro ordenamiento jurdico se contemplan: 1- Art. 10 N9 del CP que contiene a su vez 2 situaciones de inexigibilidad como lo son la fuerza irresistible y el miedo insuperable. 2- Art. 17 inciso final que se refiere al encubrimiento de parientes. 3- El Art. 214 del CJM en relacin al Art. 335 de ese mismo texto legal que consagra el cumplimiento de ordenes antijurdicas (obediencia debida) 1- La fuerza irresistible. El Art. 10 N9 primera parte del CP exime de responsabilidad penal, por ausencia de exigibilidad, a quien obra violentado por una fuerza irresistible. Generalmente se comprenden casos de fuerza irresistible, coaccin, estado de necesidad exculpante. Segn cierto de sector de la doctrina el Art. 10 N9 contempla un caso de ausencia de accin, pues quien se mueve simplemente movido por una fuerza fsica no obra. Se

tratara de una disposicin pues sin fundamento pues quien no acta no comete delito bastando para ello el Art. 1 del Cdigo penal. Requisitos para la configuracin de esta situacin de inexigibilidad. 1- Que al realizar la conducta tpica y antijurdica el sujeto padecido en su voluntad un estimulo de origen interno o externo de naturaleza anloga a la de las dems situaciones de inexigibilidad contempladas por la ley. Este requisito a su vez presupone que: 1- El estmulo debe ser actual, de forma tal que debe operar al momento en que el sujeto realiza la conducta tpica y antijurdica, 2- El estmulo debe ser de naturaleza anloga al de las dems situaciones de inexigibilidad. De forma tal que quedan excluidos los estmulos no actuales como a tambin de los de naturaleza distinta a las que fundamentan a las otras situaciones de inexigibilidad. 2- Que dicho estmulo sea irresistible, esto es que sea bastante para desencadenar en un hombre medio, en la situacin concreta un efecto grave en su condicin psiquitrica, que altere profundamente su capacidad de auto determinacin. Este requisito pone de manifiesto que el estimulo ha de ser irresistible para el sujeto en la situacin concreta, o en su defecto que sea irresistible para el hombre medio. 2- El miedo insuperable. De conformidad a la segunda parte del Art. 10 N9 esta exculpado, por ausencia de exigibilidad, quien obra impulsado por un miedo insuperable. Requisitos para la configuracin de esta situacin de inexigibilidad. 1- Se requiere que el sujeto obre impulsado por un miedo. En este sentido se entiende por miedo a un estado de perturbacin anmica, ms o menos profunda, provocada por la previsin de ser vctima o de que otro sea vctima de un dao. 2- Este miedo debe ser insuperable y lo ser en cuanto ste no est obligado jurdicamente a soportar la situacin que la configura y tenga la entidad suficiente para que no pueda ser soportada por un hombre medio en la situacin concreta. 3- El encubrimiento de parientes.

Dispone el Art. 17 inciso final del CP: Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo., Es decir, a quienes intervienen Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. Que se entiende por encubrimiento? Consiste en realizar un sujeto actos para poner fuera del alcance de la justicia a quien ha cometido un delito o a permitir a ste sacar un provecho material del delito cometido. El legislador entiende que no resulta exigible al sujeto no encubrir a los parientes sealados en la disposicin, de forma tal que hay una verdadera presuncin de inexigibilidad consolidada sobre la base de: 1- Una relacin parental en trminos del Art. 17 inciso final. 2- Ausencia de un nimo de lucro para si o para el encubierto por parte del encubridor. 4- El cumplimiento de rdenes antijurdicas (obediencia debida) El derecho penal militar en los Art. 214 en relacin al Art. 335 del CJM contemplan una situacin de inexigibilidad que la doctrina denomina obediencia debida o el cumplimiento de rdenes antijurdicas. La obediencia supone la relacin entre dos sujetos en medie una relacin de jerarqua. Clasificacin de las formas que puede adoptar en la ley el cumplimiento de ordenes antijurdicas. La doctrina distingue en este punto entre: 1- Obediencia relativa: Cuando el subordinado slo est obligado a cumplir los mandatos lcitos que le impone el superior. 2- Obediencia absoluta: Cuando el subordinado no slo est obligado a cumplir los mandatos lcitos que le impone el superior, sino que tambin se le impone el cumplimiento de mandatos antijurdicos. Esta podr ser a su vez: a) Reflexiva: cuando se concede al inferior la posibilidad de representar la ilegitimidad de la orden, pero una vez, que el superior insiste en ella, no le queda sino que cumplirla.

b) Ciega: Cuando se priva incluso de la posibilidad de representacin. Requisitos para la configuracin de esta situacin de inexigibilidad. 1- Que exista una orden. 2- Que la orden se refiera a la realizacin de un hecho tpico y antijurdico. 3- Que el subordinado cumpla la orden en conciencia de que es tpica y antijurdica, de lo contrario actuara padeciendo de error. 4- Que el subordinado cumpla la orden imperado por el mandato antijurdico del superior. 5- Que el inferior haya representado al superior su desacuerdo con la orden que se ha impartido. 6- Que el superior frente a esta representacin insista en la orden antijurdica. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal estn constituidas por una serie de situaciones descritas en la ley a la que sta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena atribuida a un delito en el caso concreto, ya sea atenundola o agravndola a partir de ciertos lmites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.

El legislador al tipificar un delito le seala o asocia una pena; la pena asignada por la ley al delito al describirlo y penarlo es el punto de partida para la aplicacin de la pena en el caso concreto y este punto de partida evidentemente puede sufrir ciertas modificaciones, entre ellas las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, agravando o atenuando dicha responsabilidad penal.

Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal no modifican elemento alguno del delito, no afectan el carcter delictual del hecho, sino que slo modifican, atenan o agravan, la responsabilidad derivada de l. Sin perjuicio que dichas circunstancias digan relacin con algunos de los elementos del delito.

Clasificacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad pena.

1- Atendiendo a sus efectos: a- Atenuantes: Son aquellas cuya concurrencia determina la aplicacin de una pena ms benigna. Se contemplan en el Art. 11 b- Agravantes: Son aquellas cuya concurrencia conducen a que el hecho sea castigado ms severamente. Se contemplan en el Art. 12. c- Mixtas: las que mientras en ciertos casos atenan y en otros casos agravan la responsabilidad penal derivada de un delito, se contemplan en el Art. 13.

2- Atendiendo a la extensin de sus efectos:

a- Genricas: Aquellas que operan respecto de cualquier delito o, por lo menos de su gran mayora. Se le encuentran establecidas en los catlogos contenidos en los Arts 11,12 y 13 CP.

b- Especficas: Aquellas que surten efectos en relacin a delitos respecto de los cuales estn consagrados expresamente. Estn dispersas a lo largo de la ley y su estudio compete a la parte especial, ejemplo el Art. 456 del CP.

3- Atendiendo su naturaleza.

a- Subjetivas: Consisten en la disposicin moral de delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal. b- Objetivas: Consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Importancia de esta clasificacin.

Dice relacin con la comunicabilidad o no de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, cuando en la comisin del hecho punible intervienen varias personas, respecto slo a alguno de los cuales concurre la circunstancia modificatoria y no as respecto de los dems.

Segn el Art. 64, base dogmtica, de esta clasificacin las circunstancias modificatorias subjetivas no se comunican, mientras que las objetivas si se comunican, siempre que se cumplan los requisitos sealados en el Art. 64 del CP. 4- Atendiendo a como la ley regula sus efectos.

a- Comunes: Aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en los Arts 65 al 68 del CP. b- Especiales o privilegiadas: Tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias ms significativas que las establecidas por las comunes, que se establecen expresamente para cada una de ellas en diferentes disposiciones.

1- LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. Se encuentran enumeradas taxativamente en el Art. 11 del CP, pueden ser clasificadas de la siguiente forma: 1- Eximentes incompletas. 2- Aquellas que se fundamentan en los mviles del agente. 3- Las relativas a la personalidad del sujeto. 4- Las que se fundamentan en la conducta del sujeto posterior al delito.

1- Eximentes incompletas. Con arreglo a lo sealado en el Art. 11 N1 del CP son circunstancias atenuatorias las expresadas en el Art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Es decir, confiere capacidad atenuatoria a las que ordinariamente eximen de responsabilidad penal, cuando por encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la punibilidad.

Extensin de la aplicacin de la atenuante, la Divisibilidad de las eximentes. a- Las eximentes materialmente divisibles: Las que constan de requisitos diversos expresamente sealados en la ley, ellas son la legtima defensa y el estado de necesidad. b- Las eximentes intelectualmente divisibles: Son aquellas que constan de requisitos diversos sealados expresamente en la ley. Estn constituidas por una determinada situacin que en el caso concreto pueden darse en una menor intensidad que las necesarias para configurar la eximente. Ello ocurre con las causales de: 1- La locura o demencia del Art. 10 N1, 2- La Fuerza irresistible y el Miedo insuperable del Art. 10 N9, 3- El cumplimiento de un deber cuando se haya dado en exceso el cumplimiento de un deber del Art. 10 N10, sin perjuicio de la configuracin de la atenuante del 11 N3.

4- . El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa insuperable del Art. 10 N12 parte segunda. c- Las eximentes que no son ni intelectual ni materialmente divisibles: Ello ocurre con las siguientes eximentes: 1- El menor de 16 aos, del Art. 10 N2. 2- La omisin por causa legtima del Art. 10 N 12. Es claro que estas eximentes no pueden configurar la atenuante del Art. 11 N1 del CP, pues el Art. 11 N1 seala que son circunstancias atenuatorias las expresadas en el Art. 10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Casos de eximentes que pueden ser material o intelectualmente divisibles, que por expresa disposicin de la ley cuando se presentan incompletas, se les atribuye un efecto atenuatorio parcial. A lo anterior debemos agregar que hay casos de eximentes que pueden ser material o intelectualmente divisibles, que por expresa disposicin de la ley cuando se presentan incompletas, se les atribuye un efecto atenuatorio parcial.

- Este es el caso del mayor de 16 aos y menor de 18 aos que ha obrado con discernimiento, cuyo efecto atenuatorio se encuentra sealado en el Art. 72; Que consiste en que le impondr la pena inferior en grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable.

- Lo mismo ocurre con el Art. 10 N8 que consagra como eximente El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente que es claramente divisible desde el punto de vista material, cuando no concurren todos o falta algn requisito, cuyo efecto atenuatorio se encuentra sealado en el Art. 71 al que se remite al Art. 490 del CP. Qu eximentes pueden comprenderse en el efecto atenuatorio del Art. 11 N1? a- No pueden entenderse comprendidas las eximentes del Art. 10 N 2 o sea el menor de 16 aos y del Art. 10 N 12 primera parte o sea la omisin por causa legitima. Tampoco pueden comprenderse aquellas eximentes que tienen sealadas en la ley un efecto atenuatorio parcial del Art. 71 y 72 del CP y 10 N8 CP. b- Tratndose de las eximentes que son materialmente divisibles: Podrn configurar la atenuante del Art. 11 N1 cuando no concurran todos los requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, pero se debe dejar claro que nunca deber faltar el requisito bsico de respectivo eximente. En cuanto al requisito bsico. Existen diversas opiniones segn la doctrina: a- Segn algn sector de la doctrina siempre debe concurrir, en todo caso, el requisito bsico de todo eximente, por ejemplo la agresin ilegtima y en la legtima defensa incompleta, el mal que se trataba de evitar en el estado de necesidad incompleto.

b- Segn otro sector de la doctrina seala que la concurrencia del requisito bsico se satisface incluso cuando no concurre ste en el caso concreto y slo si el sujeto se lo representa imaginariamente en forma seria. Esto es una consecuencia lgica que deriva de la naturaleza de la atenuante como lo es la exigibilidad disminuida derivada de la anormalidad de las circunstancias concomitantes, esta es la opinin de autores como Cury.

c- Eximentes que son intelectualmente divisibles: Respecto de las eximentes que son intelectualmente divisibles la jurisprudencia y la antigua doctrina sealan que no configuran la atenuante del Art. 11 N1 del CP, pues ello ocurre slo tratndose de las eximentes materialmente divisibles. Para ello se basaban en las actas de la comisin redactora del CP, que seala este efecto atenuatorio slo respecto de las eximentes materialmente divisibles. Hoy en da la jurisprudencia y la doctrina estiman que las eximentes intelectualmente divisibles podrn configurar la atenuante del Art. 11 N1 cuando concurre la base de la situacin que pretende dar origen al eximente no en la intensidad suficiente para configurarla. Ejemplo quien al cometer el delito sufre una privacin parcial de razn que implica que no tienen la posibilidad total para conocer el injusto del actuar. Efectos atenuatorios de las eximentes incompletas. 1- Tratndose de las eximentes materialmente divisibles. Se debe realizar aqu la siguiente distincin: 1- Si concurre la mayora de los requisitos exigidos por la ley para la configuracin de la eximente, habr mayora cuando concurren por ejemplo 2 de 3 requisitos o 3 de 4 requisitos. En este caso la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada pues en virtud del Art. 73 se aplica al delincuente la pena inferior en 1, 2 o 3 grados. Dispone el Art. 73 del CP: Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. El privilegio consiste en que en el caso de concurrir slo esta atenuante, el tribunal rebajar la pena en 1, 2 o 3 grados al mnimo sealado en la ley, constituyendo una excepcin a la regla general del Art. 62 y ss que regula las circunstancias atenuantes. 2- Si no concurre la mayora de los requisitos exigidos por la ley para la configuracin de la eximente. En este caso la eximente incompleta pasa a ser una atenuante comn y no privilegiada, rigindose por el Art. 62 y ss del CP.

2- Tratndose de las eximentes intelectualmente divisibles. Cuando la concurrencia de la situacin que origina la eximente no concurre en una intensidad suficiente para configurarla originar siempre una atenuante comn.

2- Atenuantes fundadas en los mviles del agente. En los nmeros 3, 4, 5 y 10 del Art. 11 se encuentra un grupo de circunstancias atenuantes cuya eficacia se funda en particularidades relativas a la motivacin del sujeto. Todas ellas representan, por consiguiente, una situacin de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formacin de la voluntad. Los 3 primeros numerales, es decir el Art. 11 N 3, 4 y 5 son errneamente llamados atenuantes pasionales, pues solo el Art. 11 N5 exige que el sujeto obre motivado por una pasin o emocin, mientras que los nmeros 3 y 4 suponen el actuar fro y calculador del sujeto. 1- La provocacin o amenaza proporcionada al delito. Dispone el Art. 11 N3 del CP Son circunstancias atenuantes: La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito Requisitos para la configuracin de esta circunstancia atenuante. 1- Que exista provocacin o amenaza. a- Provocacin: Toda accin o expresin capaz de crear en otro una excitacin conducente a la comisin del delito. b- Amenaza: manifestacin o advertencia de que se har vctima de un dao al autor o a un tercero con el cual ste se halla vinculado.

Al estar en frente de una causal de exigibilidad disminuida la provocacin o amenaza no necesitan ser reales, basta que atendidas las circunstancias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace vctima de ella. Tampoco es necesario que la provocacin o amenaza sean graves, pues a la ley le basta que estn en relacin de proporcionalidad con el delito cometido. 2- Que la provocacin o amenaza provengan del ofendido por el delito.

Se requiere que la propia vctima del delito sea quien profiera la provocacin o amenaza. 3- Que la provocacin o amenaza sean proporcionadas al delito cometido. Debe existir una proporcionalidad entre la provocacin o amenaza y el delito, proporcionalidad que se mide con un criterio objetivo, por ejemplo el criterio del hombre medio, de forma tal que no es necesario que provocacin o amenaza sean graves, pues a la ley le basta que estn en relacin de proporcionalidad con el delito cometido. 4- La provocacin o amenaza debe haber precedido inmediatamente al delito cometido por el delincuente que se beneficia de la atenuante. Esto quiere decir que han de haber sido cronolgicamente contiguas a la realizacin del hecho punible. 2- La vindicacin de ofensas. Dispone el Art. 11 N4 del CP: Son circunstancias atenuantes: La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos Requisitos para la configuracin de esta circunstancia atenuante. 1- Que el delincuente, su cnyuge o alguno de los parientes sealados en la disposicin hayan sido objeto de alguna ofensa grave. La expresin ofensa est tomada en un sentido amplio, no slo comprende a los actos injuriosos, sino que toda accin con que se cause dao a un bien jurdico de que sea titular el autor del delito, su cnyuge, o alguno de sus parientes sealados en la disposicin. A diferencia del caso anterior del Art. 11 N3 la ley exige que la ofensa sea grave, es decir, debe revestir cierta magnitud determinada racionalmente en el caso concreto. En cambio la disposicin no exige una proporcionalidad entre la ofensa y la reaccin vindicativa.

2- Que el delincuente haya obrado en vindicacin, es decir de venganza, frente a la ofensa grave de que ha sido objeto el mismo, su cnyuge o alguno de los parientes sealados en la disposicin. El delincuente debe haber obrado motivado por la venganza, ejecutando el delito en retribucin de la ofensa grave de que ha sido objeto el mismo, su cnyuge o alguno de los parientes sealados en la disposicin. En este caso se exige proximidad y no continuidad cronolgica entre la ofensa grave y el delito cometido, slo basta una cercana cronolgica y no una continuidad. Al estar en frente de una causal de exigibilidad disminuida la provocacin o amenaza no necesitan ser reales, basta que atendidas las circunstancias, el sujeto pueda creer seriamente que se lo hace vctima de ella. El nimo vindicatorio no implica necesariamente una alteracin psicolgica del sujeto activo, por el contrario es compatible con una actitud fra, de all que la denominacin de pasional no se justifica. 3- El arrebato y obcecacin. Dispone el Art. 11 N5 del CP: Son circunstancias atenuantes: La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin En este caso si se requiere una alteracin anmica del sujeto activo, resulta por tanto, justificada la calificacin de pasional. En cuanto a las expresiones arrebatos y obcecacin. a- Arrebato: Perturbacin intensa en la capacidad de auto control de la persona. b- Obcecacin: Alteracin de las facultades intelectuales razonadoras que impiden una adecuada direccin de la conducta conforme a derecho. El Arrebato y obcecacin a pesar de su intensidad, son en todo caso, menos que una perturbacin total de la razn, pues en tal caso se proceder a la aplicacin de la causal de inimputabilidad del Art. 10 N1 segunda parte.

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia atenuante.

1- Que el sujeto activo sea objeto de un estmulo, el que podr ser lcito o ilcito.

El arrebato u obcecacin deben ser el resultado de un estmulo tan poderoso que los haya producido naturalmente. 2- Que el estmulo sea grave, es decir, poderoso, en el sentido de ser capaz de producir naturalmente, es decir, ordinariamente en la situacin concreta arrebato u obcecacin. El estmulo debe ser grave, es decir, poderoso, en el sentido de ser capaz de producir naturalmente, es decir, ordinariamente en la situacin concreta arrebato u obcecacin, es decir en la situacin del hombre medio. 3- Que el estmulo, efectivamente, provoque alguno de los estados de alteracin psicolgica antes sealados. Se trata de alteraciones psicolgicas distintas, e incluso en algunos casos antagnicos, por tanto parece absurdo creer que la ley exige su concurrencia copulativa. La mayora de la doctrina sostiene que la ley exige la produccin de obcecacin u arrebato, es decir, una u otra alteracin psicolgica, pero no ambas. La ley no exige que entre el estmulo y la ejecucin del delito medie un determinado espacio de tiempo, slo basta que el estado de arrebato u obcecacin perdure al momento de perpetrarse el hecho punible. 3- Obrar por celo de la justicia. 4- Dispone el Art. 11 N10 del CP: Son circunstancias atenuantes: El haber obrado por celo de la justicia. Fundamento de la atenuante. Se encuentra en la naturaleza particular del mvil, que en este caso es particularmente valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecucin del hecho tpico por amor a la justicia, entendido por celo de la justicia. Justicia en este caso est tomada en sentido amplio, es decir, dar a cada uno lo suyo, y no solamente como actividades propias de la administracin de la justicia. Su configuracin supone el pensamiento del sujeto activo en orden a creer su actuar resulta necesario o a lo menos conveniente para que la ley se cumpla en el caso concreto, sin embargo, dicha intervencin resulta exagerada y por tanto constituye un delito.

No se requiere en el sujeto activo un estado de alteracin emocional, pudiendo perfectamente actuar fra y calculadamente, slo se requiere que el sujeto obre por celo de la justicia. Alcance de la atenuante. Esta atenuante resulta aplicable tanto a los funcionarios pblicos como a los particulares? - Un sector de la doctrina, basndose en la historia fidedigna del establecimiento de ley, seala que esta atenuante opera slo a favor de los funcionarios pblicos, pues en la sesin N 122 de la comisin redactora se deja constancia que esta atenuante se establece en consideracin de los funcionarios pblicos que se exceden en el ejercicio de las obligaciones que se les han encomendado.

- Otro sector de la doctrina sostiene que esta atenuante tambin puede beneficiar a los particulares, pues pese al argumento histrico, el Art. 11 N10 no realiza distincin alguna. 3- Atenuantes fundadas en la personalidad del sujeto. Estas circunstancias atenuantes dicen relacin con la conducta anterior que ha presentado el sujeto activo, constituye una excepcin a aquel principio propio del derecho penal que seala que es un derecho de actos y no de autores; en este caso se toma en consideracin la personalidad del sujeto activo. La Irreprochable conducta anterior. Dispone el Art. 11 N6 del CP: Son circunstancias atenuantes: Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable Requisitos para la configuracin de esta circunstancia atenuante. 1- La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es exenta de tachas, se trata de un requisito meramente negativo, de forma tal que no se exige una conducta anterior virtuosa anterior del sujeto activo, slo una irreprochabilidad desde el punto de vista jurdico. No se deben tomar en consideracin infracciones morales sin proyeccin sobre la vida social. Qu sucede si el sujeto activo ha sido condenado por un delito cualquiera?

Segn ha sealado la jurisprudencia en este caso no existe una conducta irreprochable. Sin embargo, algunos hechos punibles de poca importancia, como las faltas, no deberan ser tomados en consideracin sino en el caso en que revelaren en el individuo una concreta inclinacin antisocial. Tampoco deberan ser considerados los cuasidelitos, sin embargo la jurisprudencia no lo ha entendido as. 2- Se exige que toda la vida anterior del delincuente sea intachable. Al no sealar la ley un lmite temporal, se exige que toda la vida anterior del delincuente sea intachable. Pero a juicio de autores como Cury y Etcheverry no debieran tomarse en consideracin los hechos de la adolescencia o de la juventud, que si bien son reprochables, no revelan conducta antisocial alguna. 3- La irreprochabilidad debe juzgarse con un criterio relativo a las circunstancias personales del sujeto. La irreprochabilidad se acredita mediante el extracto de filiacin. 4- Atenuantes que se fundamentan en la conducta del sujeto posterior al delito. Las atenuantes a que se refieren el Art. 11 N 7, 8, 9 del CP aluden todas a conductas desplegadas por el sujeto despus de consumado el delito o de consumado el delito o de haberse interrumpido su ejecucin por causas independientes a su voluntad. Bsicamente se fundamentan en consideraciones de carcter utilitario. 1- Reparacin con celo del al causado o evitacin de sus consecuencias ulteriores. 2- Dispone el Art. 11 N7 del CP: Son circunstancias atenuantes: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias

Requisitos para la configuracin de esta causal de justificacin.

1- La ley supone que el delito haya ocasionado un perjuicio o menoscabo en otro, se trata de un mal material.

2- El despliegue por parte del sujeto activo de una actividad que se realiza con posterioridad de que el delito se encuentra ya consumado o si ha quedado en estado de

tentativa o frustracin cuando ya es evidente que no se consumar y luego de haberse realizado el ltimo acto de ejecucin. Si por el contrario el autor acta voluntariamente evitando la consumacin estaremos en presencia a un caso desistimiento, que dar lugar a la impunidad y no a una simple atenuacin.

3- Esta atenuante requiere en el sujeto activo o un tercero a instancias de l, luego de ocasionado un perjuicio, que despliegue una actividad que podr ser:

a- Que procure con celo reparar el mal causado.

Se exige aquello cuando el mal causado es susceptible de reparacin, ejemplo indemnizando a la familia de la vctima.

No se exige una reparacin efectiva del mal causado, sino que slo un intento de reparacin. La conducta del autor debe ser celosa, es decir, debe importar un esfuerzo personal considerable enderezado al logro de los objetivos sealados.

b- Que impida sus ulteriores perniciosas consecuencias. Se exige aquello cuando el mal causado no es susceptible de reparacin, por ejemplo procurando la cura al lesionado.

4- No se requiere espontaneidad, la que supone que la idea de reparar o impedir debe brotar en el sujeto activo sin intervencin alguna de terceros, sin embargo, no hay ninguna exigencia en la disposicin en este sentido.

2- La entrega voluntaria a la justicia. Dispone el Art. 11 N8 del CP: Son circunstancias atenuantes: Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito

La mayora de la doctrina sostiene que el fundamento de esta atenuante es bsicamente utilitario, se premia al hechor porque con su conducta favorece la accin de la justicia.

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia atenuante.

1- Que el sujeto activo proceda a denunciarse. En este caso el verbo denunciarse no est empleado en el sentido tcnico que le atribuye el Art. 82 del CPP, sino que el sentido coloquial de entregarse a la justicia o comparecer ante ella.

Por esta razn la denuncia puede producirse aunque el proceso ya est iniciado e incluso si se ha dirigido en contra del autor.

2- Que el sujeto activo proceda a confesar el delito. El sujeto debe adems confesar en el sentido de reconocer su participacin en el hecho punible.

La existencia del delito, en cambio, debe ser acreditada por otros medios, pues con arreglo al sistema procesal vigente, la confesin no es hbil para ese efecto.

Se discute si la atenuante procede nicamente en el caso que el sujeto preste una confesin pura y simple, reconociendo la participacin en el hecho delictivo, sin agregar nada en su favor o si tambin procede si la confesin es compleja, es decir, los casos en que el sujeto reconoce su participacin en el hecho delictivo, agregando luego a su relato causales de justificacin, exculpacin o atenuantes.

3- El que denunci y confes slo se beneficia de la atenuante si:

a- Contaba con la posibilidad de eludir la accin de la justicia.

La ley no exige que exista la certeza de eludir la accin de la justicia, sino tan slo una posibilidad razonable de hacerlo.

b- Por medio de fuga u ocultndose.

3- La Colaboracin sustancial Dispone el Art. 11 N9 del CP: Son circunstancias atenuantes: Si Ha colaborado sustancialmente con la justicia Requisitos para la configuracin de esta atenuante:

1- Se exige que el autor haya realizado una colaboracin

2- Se exige que la colaboracin tenga un carcter sustancial. Para verificarlo puede ser til practicar una supresin mental hipottica, si eliminada la colaboracin de esa manera, desaparece tambin el antecedente que se obtiene, en cuestin, debe entenderse que la atenuante se configura.

II- LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Las circunstancias agravantes son aquellas cuya concurrencia conducen a que el hecho sea castigado ms severamente, se contemplan en el Art. 12 del CP.

Clasificacin de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal.

A- Agravantes de carcter personal.

1- En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida, del Art. 12 N5.

2- Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable, del Art. 12 N8.

3- Cometer el delito con abuso de confianza, del Art. 12 N7.

4- La reincidencia del Art. 12 N 14, 15 Y 16.

B- Agravantes de carcter material.

1- Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro, del Art. 12 N1 del CP.

2- Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, del Art. 12 N2.

3- Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, del Art. 12 N3.

4- Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas , en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa, del Art. 12 N6.

5- Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho, del Art. 12 N9.

6- Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin, del Art. 12 N4.

7- En los delitos contra las personas emplear astucia, fraude o disfraz, del Art. 12 N5.

8- Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia, del Art. 12 N10.

9- Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, del Art. 12 N11.

10- Ejecutarlo de noche o en despoblado, del Art. 12 N12.

11- Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones, del Art. 12 N13.

12- Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica, del Art. 12 N17.

13- Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso, del Art. 12 N18.

14- Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, del Art. 12 N19.

15- Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el art. 132. Art. 12 N 20 A- Agravantes de carcter personal.

1.- En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida, del Art. 12 N5.

Se trata de una agravante de carcter genrico, que no aparece vinculada respecto de todos los delitos, sino que respecto de una determinada categora de delitos como lo son los delitos contra las personas.

mbito de aplicacin de esta circunstancia agravante.

Slo procede respecto de los delitos en contra de las personas, en cuanto a esta categora de delitos: a- Segn algn sector de la doctrina los delitos en contra las personas son los contemplados en el titulo VIII del libro II del CP titulado Crmenes y simples delitos en contra de las personas, se trata de un criterio restringido de aplicacin. b- Otro sector de la doctrina seala que la expresin delitos en contra de las personas empleada en el Art. 12 N 5 tiene un sentido ms amplio, no se aplica slo respecto de los delitos del titulo VIII del libro II del CP. Se aplicara respecto de todos aquellos atentados en que puede sufrir menoscabo la vida o integridad de las personas.

El CP ha resuelto la cuestin tratndose de determinados delitos como ocurre tratndose con el robo con homicidio y el cual tiene una estructura compleja atentando tanto contra la propiedad como en contra de las personas. El Art. 456 bis seala al tratar estos delitos seala que Las circunstancias agravantes de los nmero 1.- y 5.- del artculo 12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.

Hay delitos no contemplados en el titulo VIII del libro II del CP que constituyen atentados en contra de la vida o integridad de las personas.

En cuanto a la premeditacin, el CP no la define, pero alude a ella.

Puede ser definida como la Reflexin detenida y persistente del que ha resuelto cometer un delito en orden a su ejecucin, la premeditacin se da respecto de aquellos delitos que requieren una planificacin previa, revelando una especial maldad.

De acuerdo a lo anterior la premeditacin requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

1- La resolucin de cometer un delito.

2- Un intervalo de tiempo entre la resolucin y la ejecucin del delito.

3- La consideracin, reflexin detenida y persistente del delito.

4- La premeditacin debe ser conocida como lo seala el Art. 12 N5, este requisito pone de manifiesto que la premeditacin no puede ser presumida por el slo hecho del transcurso de un cierto lapso entre la resolucin y la ejecucin del delito. Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados los actos del procesado en los cuales aparezca de manifiesto la reflexin preliminar y la efectiva permanencia de la decisin.

2- Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable, del Art. 12 N8.

Requisitos para la configuracin de esta agravante:

1- Carcter pblico tiene todo aquel que es funcionario pblico en el sentido del Art. 260 del CP, cuyo significado es ciertamente ms extenso que el otorgado por el estatuto administrativo.

Segn el Art. 260 Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la

administracin central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.

2- Prevalerse es un concepto que equivale a abusar, es decir, servirse, aprovecharse, valerse, del carcter publico para ejecutar el delito. La disposicin permite considerar que tambin se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su funcin publica para asegurar mejor la impunidad u obtener ms provecho de la perpetracin del delito.

3- Cometer el delito con abuso de confianza, del Art. 12 N7. Requisitos para la configuracin de esta agravante:

1- Que exista efectivamente un vnculo de confianza, de lealtad entre un tercero y el delincuente, que puede ser el ofendido o un extrao. No es preciso que ese vnculo encuentre su origen en una relacin de carcter jurdico; puede tenerlo en una familiaridad de hecho.

Tampoco importa permanencia, pues existen muchas situaciones en que se otorga una autntica confianza a las personas con las cuales slo se ha estado vinculado por breve tiempo. Lo importante es que el vnculo de confianza exista efectivamente el cual debe resultar probado.

2- Se requiere que el delincuente sepa que goza de la confianza de la vctima o del tercero.

3- Es necesario que el delincuente abuse de la confianza. Esto es que se sirva de ella, aprovechndola para la perpetracin del hecho punible. Segn Cury, la agravante no se

configura si el delincuente slo se vale de la confianza para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento ms beneficioso, pues Cury entiende que cometer es sinnimo de ejecutar.

Segn Etcheverry la agravante se configura si el delincuente slo se vale de la confianza para asegurar mejor la impunidad o un agotamiento ms beneficioso.

4- La reincidencia del Art. 12 N 14, 15 y 16.

El legislador le considera como agravante de la responsabilidad penal, sin definirla, describindola en distintas situaciones en el Art. 12 N 14, 15 y 16 del CP.

La reincidencia consiste en volver un sujeto a cometer un delito despus de haber sido condenado anteriormente por sentencia ejecutoriada

Segn Cury existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre, despus de ello, en otra u otras conductas punibles.

Debe distinguirse la reincidencia y la reiteracin de delitos, la cual se da cuando el sujeto comete varios delitos, sin que entre ellos medie ninguna sentencia.

Clasificacin de la reincidencia:

1- Reincidencia propia: Se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido, y consiguientemente la pena impuesta en ella ha sufrido efectos sobre el sujeto.

Esta a su vez puede sub clasificarse de la siguiente forma:

a- Reincidencia especifica: Se caracteriza por que l o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de la misma especie, se contempla en el Art. 12 N16 del CP Ser reincidente en delito de la misma especie

b- Reincidencia genrica: Se caracteriza por que l o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de distinta naturaleza, se contempla en el Art. 12 N15 Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena

2- Reincidencia impropia: Se caracteriza porque la condena anterior no se ha cumplido, se contempla en el Art. 12 N14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento

1- La reincidencia impropia del Art. 12 N14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento

En ambos casos se trata de reincidencias factas o impropias, puesto que el delincuente no ha cumplido efectivamente la condena primitivamente impuesta.

Quien delinque en alguna de estas situaciones queda expuesto a la agravante consagrada en esta disposicin.

a- Cometer el delito mientras el delincuente cumple una condena.

b- Cometer el delito despus de haber quebrantado una condena y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento, es decir, dentro de prescripcin del delito de quebrantamiento. En este caso la agravante procede respecto del tercer delito, vale decir, el

que se cometa luego de quebrantada la condena. El primer delito es aquel por el cual el delincuente cumple condena, el segundo es el quebrantamiento y el tercero aquel que se comete luego del quebrantamiento y frente al cual se aplica la agravante. 5- La reincidencia genrica del Art. 12 N15 Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.

En este caso nos encontramos frente a una reincidencia verdadera y genrica.

a- Es genrica pues se caracteriza por que l o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de distinta naturaleza.

b- Es propia pues se requiere que el sujeto haya cumplido efectivamente la pena anteriormente impuesta. Ello, pues, el propio Art. 12 N15 habla de haber sido castigado y el Art. 92 que al referirse de los efectos agravatorios de la reincidencia propia alude de manera expresa a las Penas cumplidas

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia agravatoria.

1- Es menester que el delincuente haya sido condenado anteriormente por 2 o ms delitos.

La exigencia es clara pues se emplea la expresin en plural delitos as adems lo confirma el propio Art. 92 N2. Esta exigencia puede ser confirmada y fundamentada con la historia fidedigna del establecimiento de la ley, pues en las actas de las sesiones de la comisin redactora del CP, se consagra expresamente.

2- Se requiere que los delitos por los cuales el delincuente fue condenado con anterioridad tengan asignados por la ley igual o mayor pena que la que asigna la ley al nuevo delito.

Para estos efectos no se consideraran las penas aplicadas en el caso concreto por el tribunal, sino las que la ley asigna a cada delito.

6- Se requiere que el delincuente haya cumplido efectivamente las penas impuestas por delitos anteriores, por ello es que se trata de una reincidencia propia.

Segn algunos autores, y en ciertos casos, la jurisprudencia ha sealado que este requisito no se verifica respecto de quienes hayan cumplido la pena impuestas por delitos anteriores dando aplicacin al beneficio de la ley 18.216, pues se requiere que se haya cumplido efectivamente las penas impuestas por delitos anteriores. Pues los beneficios que contemplan esta ley consisten, por definicin legal, en la supresin del cumplimiento real y efectivo de la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta, por tanto, quien se beneficia de esta ley se entiende que no ha cumplido real y efectivamente las penas impuestas por delitos anteriores.

Sin embargo, otros autores postulan la aplicacin de la agravante frente a esta situacin. 3- La reincidencia especifica del Art. 12 N16 Ser reincidente en delito de la misma especie

Se trata de un caso de reincidencia propia y especifica.

a- Es propia: Se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido, y consiguientemente la pena impuesta en ella ha sufrido efectos sobre el sujeto.

a- Es especifica: Se caracteriza por que l o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria son de la misma especie. Ello se sostiene por aplicacin del Art. 92 del CP.

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia agravatoria:

1- Se requiere que la pena aplicada por el delito anterior de la misma naturaleza haya sido cumplida.

2- Se requiere que l o los delitos cometidos antes y despus de la sentencia condenatoria sean de la misma especie. De forma tal que sern delitos de la misma especie:

1- Segn algunos se trata de delitos regulados en la misma disposicin legal.

2- Segn otros son aquellos que se encuentran tipificados en un mismo titulo del CP o de otra ley especial. En este sentido el Art. 509 del CPP relativo al concurso real seala que se considerarn delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que lo castiga.

3- Otros estiman que no es necesario que los delitos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que lo castiga. Se exigira mas bien que se trate de delitos que lesionen un mismo bien jurdico a travs de una forma de comisin equivalente.

Otros efectos de la reincidencia.

1- La reincidencia en un crimen o simple delito impide el otorgamiento de la remisin condicional de la pena y de la libertad vigilada. La propia ley 18.216 en su Art. 4 letra b y 15 letra b requiere para la aplicacin de la remisin condicional y libertad vigilada que el sujeto no haya sido condenado por crimen o simple delito. Por otro lado la reincidencia restringe la posibilidad de aplicacin del beneficio de la reclusin nocturna.

2- Pone trmino a la libertad condicional que se hubiere concedido al condenado.

3- Interrumpe el plazo de prescripcin de la pena o de la accin penal, segn el Art. 96 y 98 del CP.

4- La reincidencia es uno de los factores que los tribunales suelen tomar en consideracin para pronunciarse sobre las solicitudes del libertad provisional de los procesados, de forma tal que para el delincuente reincidente es ms difcil obtener la libertad provisional.

Prescripcin de la reincidencia.

De acuerdo a lo sealado en el Art. 104 del CP, que slo es aplicable tratndose de los casos de reincidencia propia, Art. 12 N 15 y 16, sta prescribe en 10 aos tratndose de los crmenes y en 5 tratndose de los simples delitos.

El plazo en ambos casos se cuenta desde que la fecha en que tuvo lugar el hecho, desde la fecha en que se cometi el crimen o simple delito.

Incomunicabilidad de la reincidencia.

En atencin a su carcter eminentemente personal, la reincidencia no se comunica a los partcipes en quienes no concurre, segn lo seala el Art. 64 inciso 1 del CP.

B- Agravantes de carcter material.

1- Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro, del Art. 12 N1 del CP.

La alevosa se aplica tratndose de delitos en contra de las personas.

Fundamento.

Su fundamento es la actuacin traicionera del delincuente, es decir, el carcter oculto de su propsito a la vctima, ella por un lado comprende a la traicin y por otra parte el obrar sobre seguro.

a- Un sujeto obra a traicin cuando el delincuente para la ejecucin del delito se aprovecha de la confianza que la vctima o un tercero han depositado en el hechor, o que ste se ha reconciliado con este objeto.

b- El obrar sobre seguro implica el ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisin, con el objeto de provocar la indefensin de la vctima frente al ataque. As como eludir la accin de vigilancia de terceros guardianes del bien jurdico.

2- Cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, del Art. 12 N2.

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia agravante.

1- Presupone la intervencin de por lo menos 2 personas en el delito. a- Uno de los cuales se comportar como inductor, que paga, ofrece o promete algo por la comisin del delito. Los cuales pueden ser considerados como autores por aplicacin del Art. 15 N2 que seala que se consideran autores a los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

b- El otro actuar como autor material, como ejecutor del delito, quien realiza materialmente el delito.

2- La existencia de un acuerdo entre los sujetos (inductor ejecutor) anterior y previo a la comisin del delito, y que precisar el precio, recompensa o promesa por la comisin del delito.

3- Debe darse un precio, recompensa o promesa.

a- Precio: Valor pecuniario que se paga a otro para que realice el delito.

b- Recompensa Cualquier otro premio distinto del precio, pero apreciable pecuniariamente.

c- Promesa: Es el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o recompensa Lo importante para la configuracin de esta atenuante es el hecho que quien comete el delito lo hace con un nimo de lucro, de modo tal que si el ejecutor estaba decidido a cometer el delito, y un sujeto lo premia para que lo ejecute, no se configurar la agravante.

Alcance de la aplicacin de esta circunstancia agravante:

1- La posicin mayoritaria estima que seala que el Art. 12 N2 del CP alcanza tanto al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo. Para ello se seala que la disposicin legal utiliza la expresin mediante que implica una alusin a la conducta de ambos concurrentes. Esta opinin concibe a la agravante en trminos objetivos, sin embargo, no es enteramente vlida esta posicin en el sentido que el fundamento de la agravante es el lucro por parte del delincuente.

2- Otros autores, entre ellos Enrique Cury, seala que la agravante slo tiene aplicacin respecto del autor material, pues el fundamento de la agravante es el nimo de lucro, el que se da slo respecto del autor material y no as respecto del inductor.

3- Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, del Art. 12 N3 Su fundamento radica en el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los medios empleados por el delincuente para delinquir.

Esta agravante implica la realizacin de maniobras destinadas a producir grandes estragos o a daar a otras personas.

1- El sujeto debe haberse servido de estos recursos para la ejecucin del delito, si en cambio slo se aprovecha de ellas en una situacin catastrfica se dar aplicacin al Art. 12 N10.

2- Las situaciones sealadas en la disposicin son solo ejemplares y no presentan un carcter taxativo.

3- No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo, segn lo seala el Art. 63 inciso 1, es decir, esta agravante no procede por ejemplo en el delito de incendio.

4- El propio Art. 391 N1 seala al tratar el homicidio calificado en su circunstancia Tercera que se configurar entre otras cuando se ejecutare por medio de veneno, sin embargo, la significacin de la utilizacin de veneno en ambas disposiciones es distinta segn lo seala Cury, pues en el homicidio calificado implica un ndole insidioso del medio.

4- Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin, del Art. 12 N4.

Esta circunstancia agravante suele ser denominada Ensaamiento, la disposicin no lo seala as expresamente a diferencia del Art. 391 N1 circunstancia cuarta.

1- Objetivamente: implica la agregacin de males que son innecesarios para la ejecucin del delito. Debe ser apreciada en concreto teniendo en consideracin las caractersticas del hecho

2- Subjetivamente: requiere expresamente de una deliberacin, implica una extensin del dolo al incremento del mal y de su innecesariedad. La deliberacin no puede presumirse del medio empleado por el agente.

5- En los delitos contra las personas emplear astucia, fraude o disfraz, del Art. 12 N5.

Esta agravante tiene aplicacin slo respecto de los delitos en contra de las personas, respecto a lo que debe entenderse por delitos en contra de las personas es valido todo lo antes sealado con anterioridad.

1- En la literatura nacional impera el criterio de que las expresiones astucia y fraude poseen un significado tan semejante que es casi imposible distinguir su contenido, efectivamente, ambas se refieren a la idea de engao, induciendo a la vctima a un error respecto de los propsitos del autor, sin embargo segn Cury ambos trminos pueden ser distinguidos. 2- El disfraz, por su parte, es un artificio usado por el delincuente para evitar ser conocido, el cual puede ser no slo un traje o vestimenta, sino que tambin un antifaz, pauelo o media que desfigura el rostro. Se requiere que su uso est preordenado al delito, de forma tal que la agravante no se configura si alguien delinque durante el desarrollo de una fiesta de disfraces.

3- Se seala que la astucia, fraude o disfraz deben ser idneos para inducir a error a la vctima y haberlo conseguido en los hechos, deben emplearse, adems antes de la consumacin, sea para facilitar la ejecucin del delito o asegurarse su impunidad.

6- Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa, del Art. 12 N6.

Esta agravante implica una disposicin subjetiva especial de forma tal que para la configuracin del efecto atanuatorio no basta con apreciar objetivamente la diferencia de sexo, fuerzas o empleo de armas, es necesario que el delincuente los utilice un factor decisivo para la perpetracin del delito.

7- Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho, del Art. 12 N9.

La ignominia debe entenderse como la afrenta que lesiona el honor, los sentimientos o el decoro de las personas. Para los efectos de la vctima da lo mismo, si quien sufre la ignominia es la propia victima o un tercero. Ello ocurre por ejemplo cuando el marido es obligado a presenciar la violacin de su cnyuge.

La ignominia no es inherente al delito cometido, pues es innecesario para la ejecucin del delito.

El Art. 63 del CP no se aplica tratndose de aquellos delitos que implican un atentado al honor de las personas.

8- Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia, del Art. 12 N10.

La caracterstica central de esta causal radica en que el delincuente obra con ocasin de la calamidad o desgracia y no sirvindose del medio catastrfico como instrumento para la ejecucin del delito, como sucede en el Art. 12 N3. La expresin ocasin en este caso implica oportunidad o comodidad de tiempo o lugar.

Las situaciones sealadas no tienen un carcter taxativo, y por otro lado no es necesario que afecten directamente al sujeto pasivo, ello ocurre generalmente con las catstrofes pblicas.

Su fundamento radica : 1- En aquellas situaciones hay una mayor facilidad para llevar a cabo el delito.

2- Evidencia la voluntad del delincuente de aprovecharse de la desgracia pblica para delinquir.

9- Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, del Art. 12 N11. En este caso auxilio implica una cooperacin accesoria y no procede en caso de una cooperacin accidental. Pone de manifiesto la voluntad de aseguramiento o impunidad en la comisin del delito.

Se contemplan en la disposicin 2 situaciones distintas:

1- Ejecutar el delito con auxilio de gente armada.

2- Ejecutar el delito con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.

10- Ejecutarlo de noche o en despoblado, del Art. 12 N12.

La circunstancia agravante requiere que el delito se realice durante la noche o en un lugar despoblado, pero este slo hecho no configura la agravante, sino cuando las circunstancias de ser de noche y de ejecutar el delito en lugar despoblado favorecen la comisin del delito y su impunidad, se requiere por tanto, que el delincuente busque estas circunstancias expuestas para cometer el delito. Esta agravante evidentemente no se configura respecto de todos los delitos.

11- Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones, del Art. 12 N13.

Esta agravante no se configuran respecto de los delitos en contra de las personas que se encuentran revestidas de autoridad, ejemplo el desacato, por aplicacin del Art. 63 inciso 1 del CP.

Esta circunstancia agravante se configura por 2 situaciones distintas:

1- Ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica..

2- Ejecutar el delito en el lugar en que la autoridad pblica que se halle ejerciendo sus funciones.

En ambos casos supone que el delincuente obra con voluntad que revela un desprecio hacia la autoridad pblica. El delincuente debe conocer el carcter de autoridad pblica que reviste a la vctima o sujeto pasivo.

12- Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica, del Art. 12 N17.

Requisitos para la configuracin de esta circunstancia agravante: 1- Se requiere que se cometa un delito.

2- Que el delito se cometa en un lugar destinado a un culto. Por aquellos lugares entenderemos los que por su naturaleza destinados a la realizacin de actos de cualquier confesin religiosa permitida en Chile. No es necesario que al momento del delito se est realizando culto alguno.

3- Desde el punto de vista subjetivo se requiere que el sujeto activo sepa que comete un delito en un lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en Chile.

13- Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso, del Art. 12 N18.

Para la configuracin de esta circunstancia agravante se requiere que el sujeto activo cometa el delito con conciencia de que afecta el respecto que merece el ofendido o morada por razn de su dignidad, autoridad, edad o sexo.

1- Dignidad: Se refiere a la posicin de supremaca moral que se reconoce a una persona en razn de cualidades relevantes que pblicamente se le atribuyen.

2- Autoridad: Toda persona que ejerce funciones relevantes de poder ms o menos generales.

3- Edad: La edad de la vctima que por ascendente respecto del sujeto activo, debiera normalmente inspirarle respeto a ste.

4- Sexo: Se refiere preferentemente al sexo femenino, toda vez que culturalmente slo las mujeres son objeto de deferencias especiales.

14- Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, del Art. 12 N19.

1- Escalamiento: En los mismos trminos del Art. 440 N1 del CP relativo al robo con fuerza en las cosas.

2- Fractura: Separacin o rompimiento violento de las entradas.

LA TEORA DEL ITER CRIMINIS O LOS DISTINTOS MOMENTOS EN LA EJECUCIN DEL DELITO. Introduccin.-

De manera muy esquemtica en el proceso de ejecucin del delito es posible distinguir una progresin de etapas sucesivas.

El Iter Criminis estudia el curso del delito desde su nacimiento a su consumacin e incluso etapas posteriores que tienen relevancia penal.

Etapas que podemos encontrar en los delitos. A- Etapas que transfieren en la psiquis del sujeto y que carecen de relevancia en el derecho penal.

1- La ideacin del delito: En donde el delincuente idea el hecho punible, se representa en su inteligencia la posibilidad de realizacin del hecho delictivo.

2- La deliberacin del delito: El sujeto luego de ideado el delito reflexiona acerca del hecho que se ha representado.

3- La planificacin: El sujeto planifica la comisin del hecho delictivo.

B- Etapas que transfieren en el mundo exterior.

Una vez que el sujeto resuelve la comisin del hecho delictivo, comienza la exteriorizacin de la voluntad delictiva.

1- Se presentan a continuacin los actos preparatorios. El sujeto procede a seleccionar los medios o instrumentos de que se valdr para la ejecucin del delito, a fin de asegurar su xito.

2- El sujeto principia a ejecutar el hecho delictivo que ya ha resuelto cometer, es la llamada etapa de los autos ejecutivos.

a- El sujeto comienza a ejecutar la accin tpica dirigindola al resultado tpico que el sujeto pretende alcanzar tratndose de los delitos de resultado.

b- El sujeto comienza a ejecutar la causacin del evento tpico, tratndose de los delitos de resultado.

3- Se produce luego la consumacin del delito, esto es, la realizacin plena del hecho tpico.

4- La etapa del agotamiento del delito, que es aquella en que el sujeto habiendo realizado completamente el hecho tpico obtiene adems el resultado final El provecho que persegua mediante la comisin del delito.

En qu etapas dentro de la produccin del delito procede la intervencin penal del Estado?

El problema consiste en determinar el momento en que comienza la punibilidad.

La respuesta es: -Cuando la voluntad delictiva se exterioriza, vale decir la intervencin penal del estado comienza en los actos ejecutivos- de forma tal que sern irrelevantes para el Derecho Penal las etapas que slo transcurren en la psiquis del sujeto inclusive los actos preparatorios, tales como la seleccin de medios o instrumentos, salvo los casos en que el propio legislador establezca lo contrario.

Los tipos subordinados: la tentativa y el delito frustrado.

El CP define a la tentativa y al delito frustrado, que son las etapas anteriores a la consumacin del delito. El umbral de la punibilidad comienza con la tentativa, la que puede ser entendida como el principio de ejecucin del delito respectivo.

a- Segn el Art. 7 del CP Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

b- Segn el Art. 7 del CP Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

La tentativa y el delito frustrado son tipos no autnomos.

La diferencia entre el tipo autnomo de consumacin y los tipos subordinados de tentativa y frustracin dice relacin con su estructura.

Mientras el tipo autnomo de consumacin posee un contenido propio a cuya realizacin se conecta directamente una pena; los tipos subordinados de tentativa y frustracin se hayan construidos como esquemas vacos, que slo adquieren significado al ser puestos en relacin con uno de los distintos tipos de consumacin.

En este sentido dispone el Art. 50 del CP A los autores de delito se impondr la pena que para ste se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado

El Art. 7 contempla un tipo penal amplificador de los tipos penales de la parte especial.

Segn el Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa, lo que hace el Art. 7 es contemplar un tipo penal amplificador de los tipos penales de la parte especial segn lo seala Novoa.

Adems este dispositivo legal amplificador constituye un tipo especial que no tiene autonoma, porque por s solo no tiene contenido fctico alguno, slo lo tendr cuando se le relacione con tipo de consumacin de la parte especial de CP.

1.- La tentativa.

Estructura de la tentativa.

Segn el Art. 7 del CP: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.

El tipo de la tentativa tiene por objeto aprehender aquellas situaciones en que el sujeto, con el propsito de consumar el delito, inicia la ejecucin de la accin tpica, pero no consigue concluirla.

a- La faz objetiva del tipo de tentativa.

El umbral de la punibilidad comienza con la tentativa, la que puede ser entendida como el principio de ejecucin del delito respectivo. La tentativa no procede respecto de aquellos delitos que para llegar a la consumacin no admiten una etapa previa, ejemplo el delito de injurias en su modalidad de expresin proferida.

En relacin con este aspecto resulta fundamental determinar cuando ha comenzado el principio de ejecucin de la accin tpica y la inversa cundo los actos ejecutados deben entenderse como preparatorios. Es importante determinar cuando ha comenzado el principio de ejecucin de la accin tpica, distinguindolos de los actos preparatorios los cuales son impunes.

Se han formulado diversas teoras a fin de resolver esta cuestin.

Teoras objetivas.

1- Teora formal de Beling.

Segn Beling el principio de ejecucin del delito, es el principio de ejecucin de a accin tpica.

Para Beling es ejecutor quien objetivamente realiza a lo menos parcialmente la accin tpica, es decir, la accin descrita en el tipo de consumacin.

El acto que no obstante se encontraba subjetivamente dirigido a la consumacin del delito, aun no realiza la accin descrita por el tipo, es preparatorio y por ende impune.

Segn esta teora el principio de ejecucin debe ser resuelto separadamente para cada tipo delictivo, un principio de ejecucin para todo delito no es concebible.

La tentativa comienza cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita por el tipo del delito consumado, pero introduce modificaciones significativas en el procedimiento para determinar el contenido de ese tipo y consiguientemente en la precisin de sus lmites.

Problemas que plantea esta teora.

Dice relacin con aquellos casos en que la accin tpica puede tener una extensin temporal considerable, por ejemplo un homicidio por medio de una bomba de tiempo adosada a un avion que vuela a lo largo del pas. Cundo comienza el principio de ejecucin? La nica forma de dar sentido a la teora sera atender al propsito del autor, pero en este caso la teora se desmorona y deja de ser objetiva.

2- Teora Objetiva Pragmtica de Carrara.

Segn Cardara son actos preparatorios los actos equvocos, esto es, aquellos que considerados objetivamente pueden estar dirigidos lo mismo a la constitucin del resultado tpico, que a una consecuencia jurdicamente indiferente.

Por el contrario son actos ejecutivos los unvocos, es decir, los que slo pueden entenderse dirigidos a la perpetracin del delito.

De esta forma comprar un arma es un acto preparatorio, por que puede estar dirigido tanto a la caza o como a matar a otro o procurarse la defensa en caso de ataque. En cambio el apualar a una persona es sin duda un acto unvoco.

Los actos equvocos pueden ser de manera absoluta o relativa.

a- Pueden serlo de manera absoluta: Es absolutamente equivoco aquel acto, que aun contemplado en el contexto de que forma parte, conserva su ambigedad.

b- Pueden serlo de manera relativa: Es relativamente equvoco, aquel acto que se halla acompaado por condiciones materiales de un ndole tal, que manifiestan sin duda, su direccin hacia un delito determinado.

Con ello la teora de Carrara pierde su carcter objetivo, en caso que se entre a investigar el plan del sujeto, se toma en consideracin la subjetividad del sujeto pues accin es objetiva y subjetiva.

Teoras subjetivas.

1- Teora subjetiva extrema.

Para esta teora, la distincin entre actos preparatorios y principio de ejecucin no slo es prcticamente imposible sino que jurdicamente incorrecta. Segn esta teora todo acto expresa la exteriorizacin de una voluntad mala y por lo tanto cualquiera de estos actos basta para determinar la penalidad a ttulo de tentativa.

2- Teora subjetiva limitada.

La tentativa comienza cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita por el tipo del delito consumado, pero introduce modificaciones significativas en el procedimiento para determinar el contenido de ese tipo y consiguientemente en la precisin de sus lmites. Agrega esta teora: Es un mrito de esta concepcin advertir que los tipos penales no describen meras causaciones de resultados, sino procesos con un sentido determinado por la finalidad del que los dirige, esto es, acciones.

La tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo.

Para determinar si la conducta desplegada constituye un principio de ejecucin del crimen o simple delito el juez necesita saber si el sujeto se propona cometer una accin punible, cual y en qu forma.

b- La faz subjetiva del tipo de tentativa

Recordemos que los tipos de tentativa y de delito frustrado son tipos subordinados al tipo del delito consumado.

1- En la tentativa la accin tpica no est completamente realizada, el sujeto slo comenz a principiar la accin tpica.

2- No existe un dolo de tentativa, el dolo es comn a la tentativa y al delito consumado.

3- La tentativa slo es posible con dolo directo y no con dolo eventual, pues la tentativa implica que el sujeto busca la realizacin del hecho tpico para consumar su realizacin, idea que es incompatible con el dolo eventual.

Esta exigencia de dolo directo se consagra en la propia definicin de tentativa del Art. 7 del CP.

4- Si la tentativa requiere de dolo directo, no hay tentativa en los delitos culposos, en donde el resultado tpico no es querido por el sujeto.

5- No existe tentativa en los delitos de mera actividad.

6- En la tentativa deben darse tambin los dems elementos subjetivos del tipo distintos al dolo, es decir, los elementos subjetivos del injusto, cuando son exigidos por el tipo de consumacin.

2- El delito frustrado.

Segn el Art. 7 CP Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

El tipo de delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la accin tpica y no causa, sin embargo, el resultado tpico por razones ajenas a su voluntad. a- La faz objetiva en el delito frustrado. Puesto que el delito frustrado exige la ejecucin de toda la accin tpica, la figura slo puede concebirse respecto de un tipo de resultado.

En los tipos se simple actividad, la ejecucin total de la conducta tpica se confunde con la consumacin. Por el contrario es incorrecta la afirmacin de que los tipos de simple actividad no admiten, tampoco, tentativa.

b- La faz subjetiva en el delito frustrado.

Es vlido todo lo sealado en materia de tentativa.

Las causales especiales de exclusin de la tipicidad en el iter criminis: El desistimiento de la tentativa y del delito frustrado.

El que emprende la ejecucin de un delito puede fracasar en su intento o de abstenerse de proseguirlo. Ello destaca la diferencia entre ambas situaciones.

En base a lo anterior, el derecho construye la distincin entre tentativa punible y desistimiento de la tentativa y el delito frustrado.

Conforme al Art. 7 inc. 2, el delito frustrado slo es punible si el delincuente ha puesto todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por

causas independientes a su voluntad. De donde se deduce a contrario sensu que si la consumacin no se verifica por una causa dependiente de la voluntad del sujeto activo, la accin ejecutada ser impune.

Y si esto es as en los casos de frustracin con mayor razn ha de afirmarse para la tentativa en la que el sujeto se detiene por su propia iniciativa cuando ni siquiera ha ejecutado todos los actos necesarios para la complementacin de la conducta tpica.

En opinin de Enrique Cury, el desistimiento de la tentativa y el delito frustrado constituyen causales de atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo, es decir, el dolo.

El desistimiento de la tentativa.

Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecucin aun incompleta de la accin tpica.

a- Desde el punto de vista objetivo: el desistimiento de la tentativa exige el abandono de la accin tpica que el autor, de acuerdo con su plan, ya inici, pero aun no se encuentra concluida con arreglo a su representacin.

Pero esto, que es vlido por completo cuando se trata de la tentativa cometida por un solo sujeto, presenta algunas variantes si en la ejecucin del hecho intervienen varias personas. En este caso aquel, entre los participantes, que desiste debe retirar su contribucin a la tarea comn en el evento que ya la haya realizado, en cambio si aun no ha hecho tal contribucin, le basta con abstenerse de efectuarla.

b- Desde el punto de vista subjetivo: el desistimiento de la tentativa requiere la voluntad de abandonar la ejecucin del hecho tpico. Con ello se cumple el requisito ms

caracterstico de la institucin, pues es justamente la voluntariedad de la interrupcin lo que diferencia la tentativa punible de la desistida, la cual es impune.

c- El desistimiento determina la impunidad por la tentativa, no obstante, si los actos que el sujeto activo alcanz a realizar configuran de por s un hecho punible, se los castigar a ese ttulo. As, el que intentando robar penetr a la casa por la ventana, fracturndola y luego se desisti, no ser castigado por la tentativa de robo, pero s por la violacin de morada.

El desistimiento del delito frustrado. Desiste del delito frustrado el que, habiendo ejecutado toda la conducta tpica acta voluntariamente y de manera eficaz evitando la produccin del resultado.

a- Desde el punto de vista objetivo: el desistimiento de la tentativa aparece como abstencin, el delito frustrado exige una conducta efectiva y eficaz. Y ello es as porque el desistimiento del delito frustrado presupone que el sujeto ha realizado ya toda la accin tpica, de forma tal que para la consumacin slo resta la produccin del resultado y el autor debe proceder a evitar ese evento operando activamente sobre el curso causal con el fin de interrumpirlo.

Para que pueda hablarse de un desistimiento con eficacia excusante, es indispensable que el sujeto acte antes de la causacin del resultado tpico. Un arrepentimiento tardo slo da lugar a una atenuacin de la pena, con forme a lo sealado en el Art. 11 N7 del CP.

El que desiste del delito frustrado puede obrar por si mismo o provocando la intervencin de terceros. De todos modos, si el autor ha fracasado en su intento de impedir el resultado, es posible siempre concederle la atenuante del Art. 11 N7 del CP.

Desde el punto de vista subjetivo: el desistimiento del delito frustrado, como el de la tentativa, tiene que ser voluntario, lo que se ha expresado con anterioridad, es vlido tambin aqu.

La proposicin y la conspiracin para un delito. A ella se refiere el Art. 8 y slo sern punibles en aquellos casos que la ley las sanciona expresamente. Un ejemplo de esta excepcin es el Art. 23 de la ley de Seguridad del Estado.

a- Proposicin: Segn el Art. 8 inc 3: La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas

Requisitos para la configuracin de la proposicin:

1- Resolucin de cometer un crimen o simple delito, lo cual deja de manifiesto que la proposicin no es punible respecto de las faltas.

Se requiere el propsito formado y decidido de la comisin de un crimen o simple delito determinado, la simple delineacin acerca de la comisin del crimen o simple delito no constituye proposicin

2- Proponer la ejecucin del crimen o simple delito que se ha propuesto realizar a un tercero, ello podr consistir en:

1- Solicitar el auxilio a un tercero para la realizacin por parte del proponente de un crimen o simple delito. 2- Instigar a otro para que cometa el crimen o simple delito. En este caso si la proposicin es aceptada y el delito llega a efectuarse, la proposicin pasa a constituir una induccin que el art. 11 N9 trata como una forma de autora.

Pero no es necesario quien reciba la proposicin la acepte o no, es irrelevante para la punibilidad de la proposicin, pero si la proposicin es aceptada se transforma en conspiracin.

b- Conspiracin: Segn el Art. 8 inc 2: La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito

Algunos hablan en este caso de complot, al igual que el caso anterior se limita slo a los crmenes y simples delitos, y no as a las faltas.

Procede respecto de los crmenes y simples delitos en los casos expresamente sealados en la ley. La conspiracin supone un concierto. Supone un acuerdo de voluntades que determina la forma de cooperacin de cada uno de los concurrentes a la realizacin del hecho punible en el caso concreto. Una intervencin plural de personas se asemeja a la conspiracin en cierta medida, especialmente al delito de asociacin ilcita, cuya diferencia radica en una mayor duracin de esta ltima y un mayor grado de organizacin, rango y jerarqua. Regulacin legal de la proposicin y la conspiracin para un delito Se regula en el Art. 8 inciso final, se trata de una especial forma de exclusin de la responsabilidad penal. 1- En lo que se refiere a la proposicin, la causal que se seala es impracticable por las siguientes razones:

1- Es imposible concebir un desistimiento de la proposicin misma, puesto que si la proposicin est hecha no es posible prescindir de aquella. Se trata de desistir de la ejecucin del delito antes de principiar a ponerlo por obra o antes del procedimiento

judicial en contra del culpable. Lo cual supone que la proposicin ha sido aceptada pero ello no es proposicin, sino conspiracin debiendo ser tratada como tal.

Si la proposicin no fue aceptada por el tercero, habr que distinguir:

a- Denuncia la persona que rechaza la proposicin, pero por qu eximir de responsabilidad penal al proponente?

b- Denuncia la persona que realiz la proposicin, el cual siempre podr eximirse de la pena denuncindose.

2- En la conspiracin opera la exencin, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1- Desistimiento de la realizacin del crimen o simple delito antes de principiar su ejecucin.

2- Que se denuncie a la autoridad el acto y sus circunstancias.

3- Que se haga antes de iniciar el proceso criminal en contra del delincuente. PARTICIPACIN CRIMINAL

La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado sealado en el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma descripcin tpica, de ms de una persona. Ejemplos; cohecho art. 248, 249, 250, etc. Esto significa que puede haber varios copartcipes y puede ocurrir que no siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el plano objetivo o subjetivo. De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios, an cuando se ha sostenido que en el sistema penal chileno para la solucin del problema de la codelincuencia se sigue el principio de la voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.

Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la accin tpica, la que determina la forma de participacin. Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas reglas se aplicarn: 1.- Cuando intervengan dos o ms personas en un delito, y 2.-Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya sealado expresamente el rgimen de penalidad de cada una de ellas.

a.- Principio de la Convergencia: En conformidad a este principio la participacin criminal supone un concurso objetivo en los hechos y subjetivo en las voluntades. Si no existe este doble concurso la conducta y la responsabilidad penal de cada uno debe apreciarse en forma independiente.

b.- Principio de la Accesoriedad: Hemos dicho que en la participacin se incluyen conductas que no consisten en la ejecucin misma de la accin tpica, pero cuya punibilidad est subordinada a que alguien realmente la ejecute, aunque sea en grado de tentativa. Esta caracterstica determina que la participacin sea calificada de accesoria por lo que respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal).

c.- Principio de la Exterioridad: Este principio significa simplemente que para la punibilidad o castigo de las conductas, que no consisten directamente en la realizacin del hecho tpico, es necesario que este hecho haya llegado a ejecutarse por otra persona, es decir, debe haber una exteriorizacin mnima: las solas conductas marginales, atpicas, no son suficientes para fundamentar la pena.

d.- Principio de la Comunicabilidad: (art. 63 y 64 C.P.) es posible que en la comisin de un hecho concurran determinadas circunstancias con respecto de alguno de los copartcipes y no con respecto de los dems. Estas circunstancias consideradas, aisladamente, determinaran una penalidad diferente para cada partcipe. El problema central radica aqu en determinar si, por el hecho de tratarse de una obra comn, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, estas circunstancias afectan a la totalidad de los partcipes o no. La regla est en el art. 64 de donde se puede desprender que las circunstancias personales como por ej. las agravantes y atenuantes, no se comunican; y respecto de circunstancias materiales o reales que dicen relacin con la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para cometerlo servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Esto ltimo es arduamente discutido en la doctrina y no hay solucin unnime en la jurisprudencia. En lo nico que ha habido acuerdo es que si una persona comete por ej. parricidio, el coautor del hecho cometer solamente homicidio si es una persona extraa

a la vctima. En una malversacin de caudales pblicos interviene empleado pblico con otra persona que no lo es, se discute qu delito cometera el ltimo de ellos. Para algunos cometera malversacin, para otros cometera otro delito (apropiacin indebida, hurto).

FORMA DE INTERVENCIN EN LOS DELITOS. Se puede participar en un delito como autor, cmplice o encubridor.(art. 15). Los autores y cmplices intervienen en el delito con anterioridad a l o en el momento mismo de la ejecucin y los encubridores aparecen una vez que el delito ya se ha cometido, es decir, participan con posterioridad a la realizacin del delito. Ej. persona que compra a sabiendas cosas robadas.

DELIMITACIN ENTRE PARTICIPACIN Y AUTORA La autora es la base sobre la que se erige todo concurso de personas en el delito. As es perfectamente concebible una autora sin participacin, resulta en cambio, inconcebible la idea de una participacin sin una autora. Por lo tanto, es necesario trazar la frontera que divide ambos conceptos. Para lo anterior existe varias teoras: a.- Teora subjetiva causal; es autor todo aquel que ha puesto una condicin para causacin del resultado tpico. El concepto de autor de autor es extensivo. As ser autor el que se siente hurtando. Se considera al aspecto interno subjetivo. "El que se siente delinquiendo". En Chile no se sigue esta teora, porque los arts. 16 y 17 C.P. colocan a la autora como figura central del delito y para esta teora la autora sera un concepto residual.

b.- Teora formal objetiva; es autor quien ha realizado una parte cualquiera del tipo, entendido en el sentido objetivo, por lo tanto vale el acto exterior ms que el aspecto subjetivo. Vale el hecho materializado por el autor (concepto restringido de autor).

c.- Teora del dominio de la accin, del hecho o del acto; es de origen alemn y luego pasa a Espaa. El concepto de autor debe obtenerse atendiendo al dominio que objetivamente ejerce el sujeto sobre la conduccin de la accin. Autor es quien posee el dominio final de la accin tanto objetiva como subjetiva.

1.- LOS AUTORES Estn contemplados en el art. 15 del C.P., mas este artculo no menciona "quin es autor", sino que "a quien se considera autor". Y de este modo se ha ampliado notablemente el concepto de autor en trminos tales, que ha dejado reducido a los cmplices a una expresin mnima, toda vez que se ha considerado a quienes en verdad son cmplices.

Se consideran autores: 1.-Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2.-Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3.-Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. La doctrina acostumbra a clasificar a los autores en: a.- Autores ejecutores. b.- Autores indirectos. c.- Autores cooperadores.

a.- A. ejecutores: Corresponden a los contemplados en el art. 15 N 1, "Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite", de lo expuesto se desprende que hay dos formas de autora ejecutora: a.1 Tomar parte en la ejecucin del hecho, sea de manera inmediata y directa. Significa realizar por s mismo total o parcialmente la accin tpica descrita por la ley, o causar el resultado all previsto por acto propio sin valerse de intermediarios. Significa herir, matar, sustraer, violar, etc. Si hay dos o ms ejecutores debe haber convergencia de voluntades. a.2.- Impedir o procurar impedir que se evite. En este caso la situacin es diferente a la anterior. El delito ordinariamente quedar en tentativa o frustracin. Ej. Si Juan advierte que Pedro est matando a Daniel, e interviene para alejar a la polica que se aproxima est interviniendo, aunque no est realizando la accin de matar, es la ley la que lo asimila a tal caso. Si un sujeto cubre la ventana con una frazada mientras su compaero viola a una mujer est interviniendo de esta forma.

b.- Autores Indirectos: Art. 15 N2, "los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo". Aqu se distinguen dos situaciones: b.1.- Forzar a otro a ejecutar el hecho. Forzar significa obtener de otro la realizacin de una conducta delictiva, merced de coaccin intimidacin o amenaza. b.2.- Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de delito, sino de hecho. Inducir significa hacer nacer en otro la resolucin de hacer algo y esta induccin debe ser directa, esto es, relacionada con un hecho concreto y determinante y respecto, tambin, de una persona determinada, aunque su identidad no est todava precisada. Los malos consejos no constituyen induccin. Se dice que la induccin debe ser eficaz, esto es, que efectivamente debe hacer nacer la determinacin de realizar un hecho constitutivo de delito.

Si el inducido, no lleva a cabo el delito o si ya haba concebido por s solo la determinacin de ejecutarlo, antes de intervenir el inductor no se da esta forma de participacin. Si la accin del inductor hace nacer en el inducido la determinacin de cometer un delito, pero diferente de aquel que le ha propuesto el inductor, tampoco se da esta forma de participacin. La induccin, cuando se trata de verdadera coparticipacin, exige tambin, concurrencia de voluntades, que en este caso, por la propia naturaleza de la induccin, consistira necesariamente en un concierto.

c.- Autores Cooperadores, Secundarios, Auxiliadores o Cmplices: Art. 15 N3, a estos se les denomina tambin, autores cmplices, "los que concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l." c.1.- Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Debe haber concierto previo y la facilitacin de medios debe ser eficaz, es decir, contribuir efectivamente en la realizacin del hecho. Si por ej. dos personas se conciertan para matar a otra y una le facilita al hechor ejecutor, un revlver para que lleve a cabo el homicidio y ste da muerte a la vctima con arma blanca no se configura esta forma de coautora. c.2.- Presenciar el hecho sin tomar parte inmediata en l. Aqu tambin debe haber un concierto previo. Esta incriminacin se funda en una virtud puramente potencial de la presencia del partcipe. Aumenta la fuerza, el poder de los ejecutores y disminuye la posibilidad de defensa de la vctima, sin que tomen parte directa en la accin. Se ha discutido en que nmero debemos encasillar al "loro", que es una forma de intervencin muy comn en los delitos. La funcin que cumple esta persona es la de vigilar mientras el autor ejecutor lleva a cabo el delito. - Para algunos autores este personaje debe encasillarse en el 15 N1, segunda parte, ya que estara procurando impedir que se evite el delito. - Para otros, Esta forma de participacin corresponde al 15 N 3, toda vez que, concertado con el autor o ejecutor para la realizacin del hecho, lo presencia sin tomar parte inmediata en l. - Sergio Yez, sustenta, por su parte, que esta forma de participacin correspondera slo a la de cmplice. Los Tribunales lo califican de autor.

2.- LOS CMPLICES Art.16.- Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos. Cury "es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro, por actos anteriores o simultneos". La extensin de la complicidad resulta bastante reducida por la amplitud del campo de

la autora. La calidad de cmplice es subsidiaria a la de autor, ya que para serlo es requisito indispensable no ser autor. Los actos de complicidad importan un conocimiento (dolo) a la tarea que se sabe y quiere comn. Es necesario que el autor se haya servido efectivamente de la colaboracin prestada, pues en caso contrario habra una pura tentativa de complicidad, que no es punible. No es necesario una ayuda material, basta un auxilio moral o intelectual o bien una omisin (por ejem., dejar abierta la puerta). La complicidad si bien supone el concurso de voluntades, excluye el concierto, porque de existir concierto los hechores son autores encasillndose en el N 3 del art. 15. Para la doctrina , los verdaderos cmplices seran los del art. 15 N 3. Oportunidad a la cooperacin: La cooperacin del cmplice debe ser por actos anteriores o simultneos (esta es la oportunidad que indica la ley). Si son actos posteriores a la consumacin hablamos de encubrimiento. Problema: que pasa respecto de quien interviene con posterioridad cumpliendo promesas anteriores a la ejecucin del hecho: - Etcheberry, no es cmplice a lo ms encubridor. - Cury, para l la promesa constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la complicidad, pudiendo incluso haber sido determinante para la perpetracin del hecho.

3.- LOS ENCUBRIDORES: Art. 17, C.P. El encubridor intervienen en el crimen o simple delito con posterioridad a la perpetracin del mismo y, por tanto, no es, verdaderamente, un partcipe del mismo; sino que slo es una ficcin legal.

Requisitos del Encubrimiento a.- Conocimiento de la perpetracin del crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refiere a la posibilidad cubrir una tentativa o un delito frustrado. Del texto legal se desprende que no hay encubrimiento de faltas. b.- No haber sido ni autor ni cmplice. La intervencin del encubridor es subsidiaria. c.- Debe intervenir con posterioridad a la ejecucin del crimen o simple delito. Para Cury este es el elemento caracterstico para la calificacin. d.- Debe intervenir de alguno de los modos siguientes (art. 17): d.1.- Aprovechndose por s mismo o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. (Aprovechamiento o receptacin). d.2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos e instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento (Favorecimiento real) d.3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable (Favorecimiento

personal ocasional). d.4.- Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, an sin conocimiento de los delitos que hayan cometido, o facilitndole los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos o suministrndole auxilio o noticias, para que se guarden, precavan o salven (Favorecimiento personal habitual).

Por ltimo, se establece que estn exentos de la pena impuesta los encubridores que lo sean de su cnyuge y de determinados parientes sealados en la ley (489, excusa legal absolutoria).

PLURALIDAD DE DELITOS O CONCURSO DE DELITOS Lo normal ser que una persona cometa un delito. Pero puede acontecer y en el hecho acontece que una persona cometa dos o ms delitos y nos encontramos con la pluralidad de delitos y concurso o concurrencia de delitos. La pluralidad de delitos puede adoptar dos formas; 1.- Concurso Material, tambin denominado Real. 2.- Concurso Ideal, tambin llamado formal. Concurso de delitos, existe cuando un mismo sujeto activo ejecuta varios delitos o varias acciones punibles. Dos son los principios fundamentales que rigen esta materia; a.- A cada delito debe corresponder una pena (Quot delicta, tot penae). b.- Nadie puede ser castigado ms de una vez por el mismo delito (Nom bis in idem).

1.- CONCURSO MATERIAL O REAL: Se produce cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, cada uno de ellos constitutivo de delito, no conectados entre s, y sin que haya mediado entre ellos una condena (Etcheberry). Por ej. un sujeto hoy roba, pasado maana viola y al mes siguiente mata. A esta forma de concurso tambin se le llama reiteracin.

ELEMENTOS: 1.- Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en las diversas infracciones como autor, cmplice o encubridor. 2.- Pluralidad de hechos punibles (Reiteracin). Los delitos pueden ser de igual o de diferente especie y encontrarse en diferentes etapas de desarrollo. Ejemplo; concurso real entre dos hurtos consumados y uno tentado; o entre una violacin consumada, un

robo y un hurto frustrado. Este concurso material se producir cuando la pluralidad de delitos provengan de la multiplicidad de hechos, cada uno de estos hechos debe ser delictivo en s y punible aisladamente. 3.- Debe haber ausencia de conexin o independencia de las acciones ilcitas. Es necesaria la independencia fctica de los hechos punibles y as distinguirlo del concurso ideal. Los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros. Debe haber independencia jurdica, porque si los hechos estn vinculados a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto han de ser valorados unitariamente, no encontramos ante un delito continuado. 4.- La Inexistencia de condena intermedia. Es este requisito el que diferencia el concurso real de la reincidencia.

Delitos que no importan un concurso de delitos Novoa y Fontecilla, sealan que aunque existan varias acciones de una persona, independientes entre s, si estos actos independientes constituyen una habitualidad de acciones, y esta habitualidad es el elemento integrante de un mismo delito, no constituyen un concurso de delitos. Ejemplo; la mendicidad, un slo acto aislado no constituye el delito, es necesaria la habitualidad.

Tratamiento penal del concurso material o real Se han planteado en esta materia diversos criterios para el tratamiento penal del concurso real o material de delitos; a.- Sistema material o de la acumulacin de las penas. Los diferentes delitos se sancionan como hechos completos, independientes y el autor comn sufrir la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos. b.- Sistema de la absorcin. Este sistema surge como una reaccin frente al anterior, debido o los excesos que se cometan y a los absurdos a los a que poda conducir. Aqu la pena mayor absorbe a la menor. Se aplica slo a la pena del delito ms grave de los que concurren. Como una variante de lo anterior, se impone la pena mayor asignada al hecho punible ms grave. c.- Sistema de la acumulacin jurdica o de la asperacin o agravacin. Se impone la pena correspondiente al delito ms grave de los que concurren, aumentada de grado, y de acuerdo al nmero y naturaleza de los delitos.

- Sistema que rige en nuestra legislacin. Las normas que gobiernan esta materia estn sealadas en los arts. 74 y 75 CP. y 509 CPP. Por otro lado, podemos decir que se encuentra regidos por los siguientes principios:

- acumulacin material de las penas, que constituye la regla general. - la acumulacin jurdica de las penas y de la absorcin de la pena, como excepciones.

1.- Acumulacin material de las penas. "Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible" Frecuentemente ocurrir esto, si las penas impuestas no slo son de diferente naturaleza, sino que tambin afectan a bienes jurdicos diversos. Ejemplo; una pena privativa de libertad (prisin, reclusin, presidio) puede cumplirse al mismo tiempo que una pena pecuniaria (multa, comiso), pero no que una pena restrictiva de libertad (confinamiento, destierro). contemplado la situacin de que el cumplimiento simultneo no fuere posible, o si de ello resultare ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva. En todos estos casos debe tratarse de delitos de distinta especie. - Acumulacin jurdica de las penas (art. 509, del C.P.P cuando versa sobre delitos de la misma especie). La ley considera para los efectos del concurso material de delitos, delitos de una misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castigue (509, inciso final). As, conforme a esta disposicin son delitos de infanticidio (394) y el aborto (342); ni aqul con el abandono de nios (346). As, si los delitos no son de la distinta especie, se aplica la norma del art. 74. Si son de la misma especie, hay que determinar si los diversos delitos pueden o no ser considerados como uno slo: a.- los diversos delitos que pueden ser considerados como uno slo acumulacin jurdica). En los casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie, se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimada como un solo delito, aumentndola en uno, dos o tres grados. Ejemplo, injuria y homicidio. b.- los diversos delitos no pueden considerarse como uno slo ocurrir que los diversos delitos, no obstante ser de una misma especie, no puedan considerarse como uno slo. S por la naturaleza de las diversas infracciones stas no pueden estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentndola en uno, dos o tres grados segn sea el nmero de los delitos.

Podrn con todo aplicarse las penas establecidas en el artculo 74 del C.P., s, de seguir este procedimiento, haya de corresponder al

procesado una pena menor. Esta norma no es obligatoria para el tribunal, resultara ser facultativa. Sin embargo, la Jurisprudencia le atribuye un significado imperativo. En definitiva, el sistema del art. 509 referido slo a delitos de la misma especie se aplicar solamente si ello resulta ms favorable para el sentenciado que s se aplicara el art. 74. Las reglas anteriores se aplicarn tambin en los casos de reiteracin de una misma falta.

2.-CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS Hay concurso ideal cuando con un slo hecho se realizan las exigencias de dos o ms tipos delictivos o de uno mismo varias veces. Este tipo de concurso est contemplado en el art. 75 del C.P. art. 75 C.P. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un slo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave. En su primera parte la disposicin se est refiriendo a la existencia de una unidad en el hecho, no en la accin. Por otra parte, un hecho nico puede estar compuesto o integrado por diversas acciones, ya que es un concepto ,ms amplio que el de accin. Por lo tanto, en el concurso ideal de delitos, slo es nica la forma, el modo en que se exterioriza y realiza la actividad final, pero las acciones son varias. Ejemplo; de un balazo se mata a tres personas; con una sola expresin se injurian a varias personas. Clasificacin del concurso ideal: 1.- C. ideal homogneo, se produce cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal. Ejemplo; con la colocacin y posterior explosin de una bomba, se provocan varios homicidios; con una misma expresin se injuria a varias personas. 2.- C. ideal heterogneo, cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de diversos tipos penales. Ejemplo; un sujeto que tiene relaciones sexuales forzadas con su hermana, lleva a cabo un slo hecho que constituye dos delitos: violacin e incesto; la misma situacin ocurre en el caso de violacin y lesiones; incendio de una casa, para matar a sus habitantes. Un sector de la doctrina tambin ha sealado, que exista esta situacin en los denominados delitos preterintencionales; como en el aborto seguido de muerte. 3.- C. ideal impropio o medial, cuando un delito es el medio necesario para cometer otro. Ejemplo, tenemos el caso de violacin de correspondencia y hurto, en que alguien para sustraer dinero ajeno rompe el sobre en el que se haba enviado el dinero.

TRATAMIENTO PENAL DEL CONCURSO IDEAL. De acuerdo con el art. 75 los casos de concurso ideal deben penarse con la pena mayor asignada al delito ms grave.

Se sigue el sistema de la absorcin de la pena, es decir, imponindose la pena mayor asignada al delito ms grave. No es posible dar una regla precisa y general acerca de lo que debe entenderse por delito ms grave. Cuando la pena asignada por la ley a varios delitos que concurran es de la misma naturaleza, usualmente se decidir por aquella cuyo lmite superior sea ms alto; si stas son iguales deber compararse el inferior. La pena mayor, es siempre la pena ms alta establecida para el delito ms grave. Por lo tanto cuando un hecho est amenazado con una pena compuesta por varios grados o de una que sea divisible, se deber imponer el ms severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de el se efecten los clculos correspondientes a la determinacin concreta de la sancin, habida consideracin de las circunstancias modificatorias de ella en el caso particular. Es posible, por otro lado, que dos o ms delitos se encuentren en concurso ideal, y entre adems, en concurso real con otro u otros hechos punibles. En este caso, deber resolverse antes el primero, y la pena as determinada ser la que se acumule material o jurdicamente, segn corresponda, a la de otras infracciones.

REQUISITOS DEL CONCURSO IDEAL. a) Unidad de hecho: Nuestro sistema de concurso no se estructura fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de hecho. Este ltimo concepto es ms amplio que el de accin, pues no slo incluye el comportamiento externo dirigido por la voluntad finalista, sino que incluye todo aquello que cae bajo la descripcin tpica. S hecho y accin fueran sinnimos, nunca un slo hecho podra ser ms de un delito, ya que no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma accin idntica sin ningn rasgo diferenciador. b) Pluralidad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este requisito diciendo que el slo hecho "constituye dos o ms delitos". CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Se le da este nombre a una situacin en la cual son a primera vista aplicables varias disposiciones penales, pero que en realidad se rigen por una sola de ellas, quedando las otras totalmente desplazadas. En otras palabras podemos sealar que hay en la especie un slo delito regido por una sola disposicin legal.

Principios que rigen el concurso aparente 1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Si de las normas aparentemente aplicables, una de ellas contiene una descripcin del mismo hecho descrito en otra pero en forma ms particularizada y detallada, hay entre ambas una relacin de especialidad, no pueden ser aplicadas simultneamente, y de ellas, la ms particularizada (la especial) se aplica, con preferencia a la general. Ej. El que gira un cheque y no lo paga teniendo su cuenta cerrada. El hecho aparentemente podra constituir estafa y giro doloso de cheques, pero slo comete este ltimo delito que es el ms particularizado. Ej.2.- Es el parricidio y el infanticidio: S el padre mata al hijo dentro de 48 horas despus de nacido, comete infanticidio.

2.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN: Este principio se llama tambin de la absorcin. Significa que cuando la ley al establecer la penalidad de una figura delictiva ya ha tomado en consideracin la gravedad de otra conducta tambin punible que la acompaa ordinariamente, debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin principal, siendo las dems absorbidas por esta. As por ej. no podra sancionarse a quin comete robo con fuerza en las cosas en lugar habitado tambin por violacin de domicilio y daos. Hay autores que acostumbran hablar de otros principios como el de la subsidiariedad o de la alternatividad, pero en el hecho, el primero no es ms que aplicacin del principio de la especialidad y el segundo no es ms que un caso especial de consuncin.