Sistema Defensa Competencia Chile

TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA FISCALIA NACIONAL ECONMICA D.L.
N211/1973
EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

La creacin, implementacin, alcances, limitaciones y
todos los elementos que describen y caracterizan a cualquier sistema de defensa de la competencia vienen dados por el marco legal que lo soporta. En el caso chileno, la legislacin en materia de competencia tiene una larga tradicin desde 1959-, sin embargo no es sino a partir desde 1973, con la promulgacin del Decreto Ley N 211 (D.L. N 211), que la ley define la creacin de un sistema de defensa de la competencia propiamente tal.
MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADOMAGISTER GESTION TRIBUTARIA
2
La primera regulacin en materia de competencia en
Chile se estableci en el Ttulo V Ley N13.305/1959, sobre Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial. Esta norma cre una comisin encargada de resolver consultas y de establecer la procedencia de la accin penal ante tribunales ordinarios, por parte de la Comisin Antimonopolio.
El Artculo primero del D.L. N 211 establece el
objetivo de ley, cual es promover y defender la libre competencia en los mercados. Podrn notar que es un objetivo amplio, ya que no slo mandata a los rganos de defensa de la competencia a velar porque no se cometan ilcitos anticompetitivos, sino tambin les impone la responsabilidad de promover, esto es, difundir activamente la libre competencia en los mercados, asuntos de competencia de la Fiscala Nacional Econmica.
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En el caso chileno, la defensa de la libre competencia tiene
una marcada orientacin hacia la eficiencia total en los mercados. Esto marca una diferencia con otros sistemas de defensa de competencia, que hacen expresa mencin a la maximizacin del bienestar de los consumidores. En nuestro caso, la defensa de la libre competencia persigue alcanzar la mxima eficiencia, o lo que los economistas entienden como el excedente total. Entonces, su objeto, es promover que el ambiente sea el ms adecuado para que los beneficios que los agentes econmicos reciben del intercambio en una economa de libre mercado sean los mximos posibles. Por cierto, lo anterior est en armona con el bienestar del consumidor, por cuanto en una economa eficiente los consumidores tienen acceso a una mayor oferta de bienes, de mejor calidad y a un menor costo.
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Como ya hemos insinuado y a diferencia de muchas otras
legislaciones, en el caso chileno el legislador ha optado por una tipificacin abierta el Art. 3 del D.L. N211 define el ilcito como cualquier hecho, acto o convencin que prevenga, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir estos efectos-, seguida de una mencin a ttulo ejemplar de aquellas conductas ms recurrentes en la doctrina. De esta forma, cualquier accin potencialmente puede ser anticompetitiva, en la medida que produzca efectos sobre los mercados afectados o que pueda llegar a producir tales efectos. El sistema chileno no utiliza los conceptos per se /regla de la razn, como ocurre en los sistemas jurdicos anglosajones.
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REGLA PER SE Y REGLA DE LA RAZN REGLA

Per Se: es de aplicacin a aquellas prcticas que por su
inherente carcter anticompetitivo resultan ilegales de pleno derecho. Para la declaracin de ilegalidad de estas prcticas no resulta necesario la evaluacin de la intencin de las empresas que la implementan, justificaciones, causas o sus efectos sobre la competencia. Regla de la Razn: exige de la autoridad la evaluacin de la intencin, justificaciones, efectos (reales y potenciales) sobre la competencia de las prcticas analizadas. As, la determinacin de la ilegalidad de la prctica provendr del anlisis razonable del efecto de la misma.
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Otro elemento que caracteriza a nuestro sistema legal
es que el estndar probatorio para la falta anticompetitiva tambin queda descrito en la ley, pues el Art. 22 del D.L. N 211 establece expresamente como admisible aquellos medios de prueba indicados en el Cdigo de Procedimiento Civil (Art. 341), y todo indicio o antecedente apto para establecer los hechos pertinentes, agregando que el ente sancionador el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, TDLC, como veremos ms adelante- deber apreciar la prueba rendida segn las reglas de la sana crtica.
Finalmente, queda destacar que nuestro sistema se
basa en una ley general, es decir no admite excepciones al sujeto de aplicacin de manera que los organismos pblicos y todos los mercados estn regulados o noquedan sujetos al control de la libre competencia.
PILARES SOBRE LOS QUE EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA SE HA IDO CONSOLIDANDO
La economa de libre mercado como el MECANISMO DE ASIGNACIN DE RECURSOS, donde no existe control de precios16, y respecto de la cual el sistema de competencia viene a ejercer el rol de garante de que las condiciones que posibiliten los beneficios de este modelo econmico se satisfagan. En segundo lugar, UN ALTO ESTNDAR TCNICO EN LAS DECISIONES, que se refleja no slo en la separacin de funciones entre el TDLC y la FNE, sino tambin en la existencia de un tribunal especializado, del alto profesionalismo que ha alcanzado el staff de la agencia y las mayores atribuciones que se le han otorgado para cumplir su labor de promocin y defensa. Y finalmente, se soporta sobre LAS GARANTAS DE DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, JUDICIAL Y ORGNICO- y de respeto a principios jurdicos esenciales del sistema chileno que entrega la Corte Suprema, lo que adems se ejemplifica con tiempos de revisin judicial comparativamente reducidos. Pueden tomar como referencia que el promedio de tiempo de tramitacin de una causa contenciosa en el TDLC es de 13,2 meses. Si sumamos los 3 meses promedio de tiempo de revisin en la Corte Suprema, se tiene que una causa contenciosa puede resolverse completamente en menos de un ao y medio
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EVOLUCIN
HISTRICA
DEL
SISTEMA
Como sealaba anteriormente, las bases del actual
sistema chileno de competencia datan desde 1973; aunque desde esa fecha y hasta ahora ha sufrido varias modificaciones. En particular me gustara destacar algunos hitos significativos y conducentes a nuestro sistema actual.
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D.L. N 211/1973
Como sealaba anteriormente, en el ao 1973 se dict el
D.L. N 211, que fue el primer cuerpo normativo destinado exclusivamente a temas de competencia en nuestro pas. Esta ley estableci normas para defensa de la libre competencia en las actividades econmicas, considerando sanciones tanto administrativas como criminales. y un sistema tripartito conformado por las Comisiones Preventivas, a cargo de responder consultas; la Comisin Resolutiva, a cargo de resolver conflictos; y la Fiscala Nacional Econmica (FNE), responsable de investigar y fiscalizar el cumplimiento de las resoluciones que estos organismos dictaban, respectivamente.
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Ley N 19.610 / 1999

Aunque hubo otras modificaciones menores al D.L.
N2116, en el ao 1999, la Ley 19.610 introduce una modificacin mayor que busc fortalecer las atribuciones, el carcter tcnico e independencia de la FNE. Parte de estas modificaciones tienen que ver con que la define como un organismo fiscalizador, incrementando las remuneraciones de sus funcionarios, lo que permite atraer y mantener profesionales de un buen nivel tcnico. Podramos decir que esta ley avanza en profesionalizar a la FNE.
13
Ley N 19.911 / 2004

Sin duda, sta es la modificacin ms importante que ha
sufrido el sistema de competencia chileno. La ley N 19.911, aprobada el 14 de noviembre de 2003, reemplaza a las antiguas Comisiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creando las bases del sistema dual actual, con una agencia de competencia, la FNE, a cargo de investigar y fiscalizar, y un rgano sancionador independiente con facultades jurisdiccionales. Adicionalmente, si bien suprime las sanciones criminales dejando a las infracciones a la competencia en el mbito administrativo, incrementa las multas.
14
Ley N 20.361 / 2009

Finalmente, la ltima y ms reciente modificacin al
D.L. N 211 fue la promulgacin en julio de 2009 de la Ley N 20.361. Esta reforma estuvo principalmente destinada a mejorar las herramientas para el combate a carteles, primero, incrementando las facultades investigativas de la FNE, adems de crear un sistema de delacin compensada (poltica de clemencia), aumentar las multas para esta ofensa y extender el tiempo de prescripcin.
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INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE COMPETENCIA

La institucionalidad de defensa de la competencia en Chile
considera a aquellas instituciones que, por mandato legal, tienen jurisdiccin sobre materias que afectan la competencia en los mercados y el ejercicio de las libertades econmicas de los agentes. Como sealaba antes, desde el ao 2004 los organismos de defensa y promocin de la libre competencia en los mercados estn conformados por la Fiscala Nacional Econmica (FNE, www.fne.cl) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC, www.tdlc.cl).
16
La ley identifica y separa los roles de estas dos
instituciones: FISCALA NACIONAL ECONMICA, institucin que en funcin del inters general-, tiene a su cargo los roles de investigador y acusador de las infracciones a la ley, fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones de la institucionalidad sancionatoria en esta materia, promotor de la defensa de la competencia y del funcionamiento competitivo de los mercados, y, servir de informante tcnico en estas materias; y
TRIBUNAL
DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, que tiene a su cargo el juzgar, resolver y sancionar.
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Adicionalmente, y segn lo establecido en el D.L. N 211,
toda sentencia definitiva del TDLC y que imponga alguna de las sanciones contempladas en la Ley, son susceptible de RECURSO DE RECLAMACIN ANTE LA CORTE SUPREMA. De este modo, la Corte Suprema tambin puede tomar conocimiento, revisar y resolver en causas materia de defensa de la libre competencia, si se interpone un recurso de reclamacin. Cabe sealar que la Corte Suprema chilena cuenta con salas especializadas, y que las reclamaciones a las disposiciones del TDLC -de forma y fondo- son conocidas y tramitadas por la Tercera Sala Constitucional.
18
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

El TDLC es un tribunal especial, conformado por 5 ministros (3
abogados y 2 economistas5). Su funcin exclusiva es prevenir, corregir y sancionar los atentados contra la libre competencia. Aun cuando hoy el TDLC es ampliamente conocido y aparece prcticamente a diario en los medios de comunicacin social, cabe notar que dicho organismo jurisdiccional entr en funciones tan slo el da 14 de mayo de 2004, reemplazando a la Honorable Comisin Resolutiva, entidad con bastante menos figuracin que el actual TDLC. La entrada en funcionamiento del TDLC ciertamente marc un hito en las polticas de libre competencia de nuestro pas. Pasamos de una comisin con miembros ad honorem (como lo era la H. Comisin Resolutiva) a contar con un tribunal especializado, con profesionales expertos en materia de libre competencia, remunerados y con obligacin de asistencia.
19
FACULTADES TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Como se seal anteriormente, es el organismo encargado de conocer
y juzgar los casos de competencia. Formalmente, sus atribuciones y deberes estn establecidas en el Art.18 del D.L. N 211. A saber: 1) Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley; 2) Conocer, a solicitud de quien tenga inters legtimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos;
20
3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad
a la ley, las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; 4) Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas; y 5) Las dems que le sealen las leyes.
21
De este modo, queda claro que dado que el sistema de
competencia chileno es de tipo acusatorio judicial, el TDLC no puede, a nuestro juicio, avocarse de oficio el conocimiento de eventuales atentados contra la libre competencia. As, los nicos legitimados para iniciar una causa contenciosa ante el TDLC son los particulares -a travs de una demanda- o la Fiscala Nacional Econmica a travs de un requerimiento. Las disposiciones del TDLC quedan reflejadas en sus Sentencias y Resoluciones, las primeras, aplicadas sobre las causas contenciosas de las que tome conocimiento y las segunda, en tanto, para las causas no contenciosas o consultas.9 Adicionalmente, el TDLC puede dictar disposiciones que adopten la forma de Instrucciones de Carcter General.
22
En Art. 26 del D.L. N tema sancionatoriode las cuanto al 211 establece el alcance y naturaleza El
medidas que el TDLC puede disponer. En trminos generales, estas son: - Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios y otros que sean contrarios al D.L. N 211; - Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en dichos actos, contratos, convenios u otros; - Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20.000 Unidades Tributarias Anuales (UTA)10 y, hasta por una suma equivalente a 30.000 UTA en el caso de colusin11. Estas multas pueden aplicarse a la persona jurdica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. Para el caso de las multas aplicadas a personas naturales, stas no podrn ser pagadas por la persona jurdica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma.
23
FISCALA NACIONAL ECONMICA

La FNE tiene como funcin principal la de investigar hechos, actos o
convenciones que impidan o entorpezcan la competencia en los Mercados. Cabe destacar que la FNE no sanciona directamente el incumplimiento de la normativa sobre libre competencia, sino que (de estimarlo procedente) somete el resultado de sus investigaciones al conocimiento del TDLC, a fin de que ste adopte las medidas o sanciones que sean del caso. As, en trminos generales, podemos establecer que la FNE: (a) acta como demandante o requirente en los procesos contenciosos que ella misma decide iniciar; y (b) emite informes al TDLC tanto en los procesos contenciosos como en los no contenciosos iniciados por terceras personas (esto ltimo cuando la ley se lo ordena o el TDLC lo solicita). La FNE est a cargo de un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, denominado Fiscal Nacional Econmico.
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FACULTADES FISCALA NACIONAL ECONMICA

Las facultades de la FNE estn establecidas principalmente en el
Ttulo III, Art 39, del D.L. N 211. y son: - Investigar aquellas acciones que potencialmente constituyan infracciones al D.L. N 211. Por regla general, el inicio de una investigacin debe ser notificada al afectado, a excepcin de que se estime que este hecho pueda afectar a la investigacin en s, en cuyo caso puede no dar notificacin previa autorizacin del TDLC; - Actuar en tribunales, como parte ante el TDLC y otros tribunales de justicia, en representacin del inters general; - Solicitar al TDLC la adopcin de medidas preventivas con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando; - Fiscalizar el cumplimiento de la ley, velando por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que dicten el TDLC u otros tribunales de justicia en las materias propias del D.L. N 211;
25
Actuar como informante tcnico, a solicitud del TDLC, en
aquellas causas en las que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte; - Solicitar colaboracin y antecedentes a organismos y servicios pblicos del Estado, en el marco de una investigacin. Tambin, su colaboracin en materia de informes tcnicos - Solicitar informacin a los particulares, en el marco de investigaciones que practique. - Toma de declaraciones: Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos objeto de investigaciones y a toda otra persona que, sin ser parte de dichas entidades, tenga un conocimiento estimado necesario para el curso de la investigacin; - Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes econmicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados.
26
Celebrar convenios o memorndum de entendimiento en
materias de cooperacin recproca con otros servicios pblicos, universidades, agencias u otros organismos extranjeros orientados a la promocin y defensa de la libre competencia - Convenir la transferencia electrnica de informacin, que no tenga el carcter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, con otros servicios pblicos, organismos del Estado, organismos pblicos extranjeros u organizaciones internacionales, y organismos o instituciones privadas.
27
REFORMA LEGAL (LEY N 20.361/2009)

En lo concerniente a las nuevas facultades investigativas de
la Fiscala, me gustara hacer una breve referencia sobre el particular. Como ya he mencionado, parte de la reciente modificacin del D.L. N 211 estuvo destinada a incrementar las facultades investigativas para el combate del delito de colusin, esto es, acuerdos horizontales que incluyen explcitamente el boicot o exclusin de competidores y la colusin en procesos de licitacin. Estas nuevas facultades intrusivas, que se detallan en el Art.39 n), bsicamente se refieren a la de entrada y registro a recintos pblicos y privados, con facultades de allanamiento
28
Descerrajamiento, interceptacin de toda clase de
comunicaciones, incautacin de cualquier medio de acreditacin de la infraccin, y la obtencin de copias y registros de comunicaciones transmitidas o recibidas por empresas de telecomunicaciones. Naturalmente, estas facultades investigativas duras tuvieron cierta resistencia inicial durante el proceso de discusin legislativa. De esta forma, como garante de los derechos de los potenciales afectados, el uso de estas facultades por parte de la FNE requiere de resguardos, como son una doble autorizacin judicial, la primera otorgada por el TDLC y la segunda por el Ministro de la Corte de Apelaciones correspondiente.
29
Deteccin
y sancin de acuerdos horizontales, la modificacin legal crea la figura de delacin compensada (en el Art. N 39 bis), facultando al Fiscal Nacional Econmico a ofrecer una exencin o reduccin parcial de las sanciones que el TDLC determine para el delito de colusin, a aquel ejecutor de la conducta que sea el primero en aportar antecedentes a la FNE, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada, o a otros ejecutores de ese grupo que aporten antecedentes adicionales en el transcurso de la investigacin, respectivamente12. De este modo, el TDLC no podr aplicar multa a quien haya sido individualizado como acreedor de exencin, ni una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reduccin de la misma.
30
FORMAS ATENTATORIAS AL SLC

De esta forma, las posibles fallas que se pueden
encontrar en una economa de mercado y que son parte del mbito de accin de la competencia- son abordadas y corregidas por el sistema de defensa de competencia chileno de dos formas, segn sea el sector donde sta se detecta. En el sector privado, el sistema restaura el orden pblico econmico a travs de fallos y resoluciones que sancionan y/o modifican conductas y contratos y que imponen condiciones a determinados hechos, actos o contratos; en tanto que en el sector pblico, bajo el Principio de Legalidad, por la va de las recomendaciones a la autoridad.
31
ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

OPERACIONES DE CONCENTRACIN HORIZONTAL
ACUERDOS HORIZONTALES Y COLUSIN
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- ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

En materia de abuso de posicin dominante, los primeros
dos casos estn referidos a clusulas exclusorias. El primero, conocido como el Caso Fsforos, trata de un requerimiento presentado en junio de 2008 por la FNE en contra de la Compaa Chilena de Fsforos (CCF), empresa productora y comercializadora de fsforos que histricamente ha tenido una posicin de evidente dominio en este mercado, con una participacin no menor al 80% en los ltimos 20 aos y que incluso ha llegado al 100% en algunos canales de distribucin. Junto a ste, Comercial Canad Chemicals S.A, una empresa importadora de fsforos y competidora de la CCF, tambin present su demanda ante el TDLC.
33
La conducta denunciada fue la creacin artificial de
barreras a la entrada va clusulas en los acuerdos contractuales de la CCF con sus distribuidores. En este caso, la prctica exclusoria apareca bajo la figura de descuentos no lineales aplicados sobre las compras totales, que incentivaban a la exclusividad en el canal distribuidor. De esta manera, la CCF evitaba que otras empresas importadoras y comercializadores de fsforos entraran o mejoraran su posicin en el mercado accediendo a los canales de distribucin, formado por mayoristas y, especialmente, supermercados. Con la evidencia presentada y la prueba rendida, en diciembre de 2009 el TDLC fall el caso en su Sentencia N9019. En sta, acogi el fondo del
requerimiento de la FNE y lo demandado por Comercial Canad Chemicals S.A, ordenando a la CCF el cese de la conducta y fijndole una sancin de 1.200 UTA (equivalentes a un milln de dlares). Este fallo fue ratificado por la Corte Suprema recientemente20, luego que las partes sus respectivos recursos de reclamacin. En su sentencia, la Corte SupremaA. PONTIGO DONOSO-ABOGADO- y Comercial Canad Chemicals MARCO acogi la posicin de la FNE 34 S.A. slo en cuanto a MAGISTER GESTION TRIBUTARIA aumentar la cuanta de la multa a 1.500 UTA a beneficio fiscal.
La segunda causa es el Caso CCU, sobre el requerimiento
de la FNE contra la Compaa de Cerveceras Unidas Chile Ltda. (CCU), presentado en marzo de 2008. En este caso de supuesto abuso de posicin dominante, la conducta anticompetitiva de CCU era la creacin de barreras a la entrada al mercado por la va de su imposicin de clusulas de exclusividad en la promocin y venta de las cervezas que comercializa en sus contratos con distribuidores minoristas, es decir, hoteles, restaurantes, pubs, bares y discotecas. A diferencia del caso anterior, aqu se alcanz una solucin extrajudicial entre las partes, en virtud del cual le qued prohibido a CCU pactar con estos establecimientos tanto la exclusividad vertical en la venta de sus cervezas, como los incentivos exclusorios, esto es, las reducciones de precios o reembolsos en funcin del cumplimiento de metas de participacin de CCU en las adquisiciones o ventas del local.
35
El avenimiento tambin prohbe a CCU establecer
contratos o convenios que consideren exclusividad publicitaria, por un lapso superior a tres aos, y que impedan a los locales cualquier tipo de exhibicin de cervezas de otras marcas. Esta conciliacin entre la FNE y CCU fue aprobada por el TDLC en julio de 2008, lo que, por un lado, le da carcter de cosa juzgada y valor de sentencia judicial a lo all establecido, y por otra, lleva a resaltar que el tiempo total del proceso fue de 5 meses, lo que contrasta con dos aos que tard en resolverse el Caso Fsforos.
36
Otra causa de abuso de posicin de dominio que
resulta interesante comentar se da en el mbito de las telecomunicaciones, especficamente, los operadores mviles virtuales, en el llamado Caso Celulink. En este caso un grupo de empresas que prestan el servicio de operador mvil virtual demandaron a Telefnica Mvil Chile (TMCh) en abril de 200723, acusndola en primer lugar, de discriminar precios arbitrariamente, tal de estrangular los mrgenes de sus competidores en el mercado de prestacin de servicios de terminacin de llamadas fijo-mvil on-net; y, en segundo lugar, de prcticas de negativa de venta, con objeto de traspasar su posicin dominante en el mercado de la telefona mvil al mercado conexo de prestacin de servicios de terminacin de llamadas fijo-mvil on-net.
37
En esta causa, la FNE no se hizo parte como requirente
sino que particip evacuando un informe. En octubre de 2009, el TDLC falla su Sentencia N88, acogiendo el fondo de las demandas, ordenando el cese de la conducta y aplicando a TMCh una sancin de 3.000 UTS (aproximadamente, US$ 2.4 millones). Recientemente, la Corte Suprema confirm unnimemente esta sentencia25, rechazando en todas sus partes el recurso de reclamacin deducido por TMCh.
38
OPERACIONES DE CONCENTRACIN HORIZONTAL

En cuanto a operaciones de concentracin horizontal, lo
primero que vale sealar, es que el sistema chileno no cuenta con un sistema de control o notificacin obligatorio de operaciones de concentracin, sino que opera bajo un esquema de consulta voluntaria de las partes, bajo la va no contenciosa. En este marco, en junio de 2007, Falabella una de las principales empresas minoristas de Chile- y D&S -la cadena de supermercados de mayor tamao-, presentaron su consulta al TDLC, en relacin a una operacin de concentracin acordada entre las partes. De acuerdo a sta, la participacin accionaria de Falabella en la nueva entidad sera 77%, y 23% quedara en manos de D&S.
39
La empresa fusionada hubiera sido la segunda empresa
ms grande cotizando en el Mercado de Valores en Chile, con ventas anuales aproximadas de US$ 8 mil millones, convirtindose de paso en el segundo retailer ms grande de Amrica Latina, slo despus de WalMart en Mxico. El TDLC solicit informar respecto de esta operacin a diversos agentes del mercado competidores, proveedores, la FNE inform tcnicamente en agosto de 2007 y, finalmente, tras siete meses, el TDLC emiti su Resolucin N 2426. En sta, rechaz la fusin propuesta sobre la base de que los riesgos para la competencia que se derivaban de la operacin no podan ser corregidos mediante la imposicin de ningn tipo de medida de mitigacin.
40
Aunque esta resolucin result ser muy controversial -
se escucharon voces de que el TDLC se haba excedido en sus atribuciones al impedir la operacin, que las partes voluntariamente haban sometido a su conocimiento-, las empresas afectadas no acudieron a la Corte Suprema. Sin lugar a dudas, este ha sido el proceso no contencioso ms importante desde el inicio de las funciones del TDLC.
41
ACUERDOS HORIZONTALES Y COLUSIN

En concordancia con la accin internacional en materia de
defensa de la competencia, la actividad de la FNE en los ltimos aos ha estado centrada fuertemente en hacer ms efectivo su combate a los carteles; lo que se ha traducido no slo en destinar mayores recursos en la investigacin de este tipo de conductas sino tambin en incrementar sus esfuerzos de litigio frente al TDLC y la Corte Suprema, mejorando as los resultados alcanzados en estas actuaciones judiciales. El siguiente cuadro es un buen reflejo de cmo ha ido evolucionando favorablemente la posicin acusadora de la FNE en fallos en causas de colusin.
42
Sin lugar a dudas, una de las causas ms relevantes en
materia de colusin es la llamada Guerra del Plasma, en que la FNE y Banco de Chile requieren a Falabella y Paris28, las dos principales cadenas de tiendas por departamento, acusndolas de haber presionado a sus proveedores de artculos de tecnologa y electrohogar para no participar en una feria tecnolgica organizada por
43
Banco de Chile, boicoteando as este evento gracias al
poder de compra que poseen29. En abril de 2008, el TDLC falla unnimemente esta causa en su Sentencia N6330, sanciona a las empresas por colusin y abuso de posicin de dominio. En su fallo, el TDLC aplic una sancin histrica de US$ 8MM para Falabella y US$ 5MM para Paris, considerando la reincidencia, gravedad y efectos disuasivos de esta conducta sobre los proveedores y el desarrollo de nuevos canales de venta. Por su parte, la Corte Suprema rechaza las reclamaciones de las empresas, confirmando esta sentencia en el fondo y slo rebajando las sanciones en 25%, quedando en US$ 5MM y US$ 3MM, respectivamente.
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CONDUCTAS SANCIONADAS POR LAS LEYES QUE REGULAN LA LIBRE OMPETENCIA EN LOS MERCADOS
Las conductas contrarias a la libre competencia no se
encuentran definidas en forma taxativa, es decir, no existe un listado completo de conductas prohibidas. Nuestro legislador opt por utilizar descripciones amplias de conductas atentatorias y sealar ejemplos puntuales de comportamientos que considera especialmente nocivos para la competencia en los mercados. En efecto, el DL 211 sanciona en forma genrica la ejecucin de cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia. No obstante las descripciones amplias de conductas efectuadas por el DL 211, a fin de facilitar el estudio de las mismas, es conveniente agruparlas en funcin de sus caractersticas fundamentales.
45
Pare efectos de este trabajo dividiremos dichas conductas del
siguiente modo: ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS: pactos entre distintos agentes destinados a limitar la competencia existente en el mercado (ejemplos de estas conductas son los carteles, la fijacin de precios de reventa, los acuerdos de exclusividad y los contratos atados); EL ABUSO DE POSICIN DOMINANTE: acciones desplegadas por una sola compaa -poseedora de poder de mercado -destinadas a erosionar el proceso competitivo (ejemplos de esta conducta son la fijacin de precios predatorios, la discriminacin de precios y la negativa a contratar); y COMPETENCIA DESLEAL: conductas destinadas a desviar la clientela de un agente de mercado por medios ilegtimos y contrarios a la buena fe, a fin de alcanzar, mantener o incrementar una posicin de dominio (ejemplos de estas conductas son el abuso de reputacin ajena, la difusin de hechos incorrectos y el ejercicio abusivo de acciones judiciales).
46
A continuacin analizaremos algunas conductas
anticompetitivas que hemos considerado relevantes , las cuales han sido sancionadas por las autoridades antimonoplicas tanto a nivel nacional como internacional.
47

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EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

La primera regulacin en materia de competencia en

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El Artculo primero del D.L. N 211 establece el

En el caso chileno, la defensa de la libre competencia tiene

Como ya hemos insinuado y a diferencia de muchas otras

REGLA PER SE Y REGLA DE LA RAZN REGLA

Otro elemento que caracteriza a nuestro sistema legal

Finalmente, queda destacar que nuestro sistema se

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Como sealaba anteriormente, las bases del actual

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Ley N 19.911 / 2004

Ley N 20.361 / 2009

INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE COMPETENCIA

La ley identifica y separa los roles de estas dos

Adicionalmente, y segn lo establecido en el D.L. N 211,

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

FACULTADES TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

3) Dictar instrucciones de carcter general de conformidad

De este modo, queda claro que dado que el sistema de

FISCALA NACIONAL ECONMICA

MARCO A. PONTIGO DONOSO-ABOGADOMAGISTER GESTION TRIBUTARIA

FACULTADES FISCALA NACIONAL ECONMICA

Actuar como informante tcnico, a solicitud del TDLC, en

Celebrar convenios o memorndum de entendimiento en

REFORMA LEGAL (LEY N 20.361/2009)

Descerrajamiento, interceptacin de toda clase de

FORMAS ATENTATORIAS AL SLC

ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

ACUERDOS HORIZONTALES Y COLUSIN

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- ABUSO DE POSICIN DE DOMINIO

La conducta denunciada fue la creacin artificial de

La segunda causa es el Caso CCU, sobre el requerimiento

El avenimiento tambin prohbe a CCU establecer

Otra causa de abuso de posicin de dominio que

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