Disciplina de Introduo ao Estudo do Direito FACEAR 2012 / Prof.

Marco Aurlio
Equipe de Trabalho: Eliton Maicon Otoniel Xerles

a significao da justia para o direito

Agenda
1. Concepo positivista e concepo tica do direito 2. O positivismo filosfico 3. O positivismo cientfico no direito

4. O positivismo jurdico
5. Doutrina clssica do direito natural 6. Doutrina racionalista ou do direito natural abstrato 7. Doutrina dos valores ou da cultura 8. Concluses

Concepo positivista e concepo tica do direito Filosofia jurdica: Direito X Justia Doutrinas jurdicas:

1. Concepo positivista: fenmenos naturais, no axiolgico 2. Concepo tica: fundamento tico, justia

Concepo positivista e concepo tica do direito

1. 2. 3. 1. 2. 3.

concepo positivista: positivismo filosfico positivismo cientfico positivismo jurdico concepo tica: doutrina clssica do direito natural doutrina racionalista do direito natural abstrato doutrina da cultura ou dos valores

concepo positivista do direito

O positivismo filosfico
filosofia positiva - Augusto Comte 3 estados da evoluo humana: 1. teolgico: agentes sobrenaturais 2. metafsico: foras abstratas 3. cientfico ou positivo: leis dos fenmenos

concepo positivista do direito

O positivismo filosfico
fundamentos: 1. abandono das origens das coisas; 2. limitao da cincia e da filosofia aos fenmenos observveis; 3. as leis dos fenmenos como relaes invariveis de sucesso e semelhana

concepo positivista do direito

O positivismo filosfico
crticas :
1. importncia da observao/objetividade; 2. falha ao limitar o estudo apenas aos fatos observveis: viso parcial da cincia; 3. inconcebvel a cincia e a filosofia sem a reflexo 4. E. Meyerson (filsofo, 1859-1933) : a verdadeira cincia no conforme ao esquema positivista

concepo positivista do direito

O positivismo cientfico no direito

aplicao s cincias: Sociologia, Antropologia, Cincia do Direito fundamentos: a) homem/sociedade=realidade fsica ou natural; b) cincias humanas e sociais= cincias fsicas e naturais; c) atividade humana: fsica ou biolgica

concepo positivista do direito

O positivismo cientfico no direito

Escola Sociolgica Francesa (Durkheim) 1. cincias sociais = mtodo experimental 2. os fatos sociais = fenmenos fsicos = determinismo; 3. cincia social=fsica social 4. no existe cincia normativa; sem observao/experimentao no h verdade; 5. os valores no fazem parte da cincia

concepo positivista do direito

O positivismo cientfico no direito

Escola Positiva de Direito Penal

Lombroso: antropologia criminal (criminoso nato); estudos penais mais prximos das cincias naturais do que do direito
Ferri e Garofalo: correo dos exageros de Lombroso

concepo positivista do direito

O positivismo cientfico no direito

crticas: 1. relativismo total : inexistncia de princpios universais e permanentes; 2. experimentalismo exclusivo: ausncia de reflexo; cincia e realidade parciais 3. naturalismo radical: cincias humanas = biologia ou sociologia; 4. cincia terica ou prtica: cincias humanas e sociais de carter prtico, no s terico

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
fundamentos: 1. direito = direito positivo 2. direito natural/justia = fora do direito (elementos ideolgicos ou metajurdicos Kelsen) 3. direito ditado pelo poder dominante na sociedade, em um processo histrico (Julius Mor)

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico (correntes)

positivismo jurdico metodolgico : 1. limitam se ao estudo do direito positivo (legislao/jurisprudncia) 2. da justia, direito natural (ordem moral) so isolados, no negados; positivismo jurdico doutrinrio: 1. princpios de ordem moral (justia, direito natural) inexistentes para o direito, substitudos por argumentos cientificopositivos

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
correntes doutrinrias:

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Teoria geral do direito positivo Teoria pura do direito Doutrina das decises judicirias Doutrina da linguagem jurdica Doutrina da autonomia da vontade Doutrina do positivismo jurdico-moral

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Teoria geral do direito positivo (Bonnard)

1. tratadistas de direito pblico (publicistas) 2. generalizao da legislao vigente nos pases 3. cincia do direito = estudo dos princpios gerais extrados do direito positivo

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Teoria pura do direito (Kelsen)

1. prope purificar a cincia do direito, expurgando elementos de outras cincias; 2. direito = cincia das normas; sistema de normas coercitivas, com unidade e hierarquia/camadas; 3. validade do direito = aspecto formal, no interessa o contedo (moral, justia)

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Doutrina das decises judicirias (Gray)

1. direito baseado nas decises judicirias 2. verdadeiro criador do direito: o juiz, no o legislador 3. sentido do direito: aps a aplicao pelo juiz aos casos concretos

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Doutrina da linguagem jurdica (Probert)

1. o direito como linguagem: importncia aos aspectos semnticos, sintticos e pragmticos ; 2. define o direito como "a procura de uma orientao verbal que ajude a selecionar proposies compatveis (Probert)

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Doutrina da autonomia da vontade (Rousseau /Kant)

1. homem orientado pela vontade: expresses da vontade autnoma (lei/contrato) 2. contrato: acordo de vontades 3. lei: manifestao da vontade geral, decorrente do contrato social 4. ordem jurdica fundamentada na lei e no contrato

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico
Doutrina do positivismo jurdico-moral (Ripert ) 1. o direito alicerado na moral aceita pela sociedade; 2. distino entre fundamento e contedo do direito; 3. fundamento: carter positivo, obrigatrio, geral, fundado na autoridade; 4. Contedo: legislador considera os valores morais predominantes

concepo positivista do direito

O positivismo jurdico (crticas)

Em relao ao fundamento tico/moral do direito: juristas que no negam a existncia: argumento vlido estuda-se parte (filosofia do direito); juristas que negam a existncia: atitude no vlida: reduo da ordem jurdica a um dado positivo contradio positivista: metafsica e no cincia

concepo tica do direito

Doutrinas representativas da concepo tica do direito:

1. doutrina clssica do direito natural 2. doutrina racionalista do direito natural abstrato 3. doutrina da cultura ou dos valores

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Formao histrica do direito , na Grcia: Aristteles: O bem e o justo, objetos de que trata a cincia poltica, do lugar a opinies de tal forma divergentes e s vezes de tal forma desagradadas, que se chegou at a sustentar que o justo e o bem existem apenas em virtude da lei e no tm nenhum fundamento na natureza Para a filosofia estica: a lei da natureza idntica lei da razo. Por ser racional, o homem deve conduzir sua vida de acordo com as leis da prpria natureza. Essa razo, inspirada na natureza, a base da lei e da justia

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Formao histrica do direito, em Roma: Ccero e as cinco caractersticas direito natural: 1. Na base das leis positivas h uma lei verdadeira de ordem nacional; 2. Essa lei corresponde s exigncias da natureza e a dignidade natural do homem; 3. No est escrita nos cdigos, mas na conscincia dos homens; 4. Tem por autor o prprio Deus, criador da natureza; 5. universal no tempo e no espao

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

A filosofia de S. Toms (De justitia (De Justia) e De legibus (De Leis). Definio de Lei: Ordenao da razo Para o bem comum Promulgada Pela autoridade competente

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

A filosofia de S. Toms Tratado de Justia: A essncia da justia consiste em dar a outrem o que lhe devido, segundo uma igualdade; H uma justia geral ou social, cujo objeto o bem comum, e uma justia particular, que tem por objeto o bem dos particulares;

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

O pensamento filosfico de Vitria e Surez
tradio greco-romana e crist existncia objetiva de uma lei natural e uma vontade justa e reta aplicaram os princpios do direito natural nas relaes entre os povos, considerados os fundadores do direito internacional O direito natural aquela forma de direito que existe dentro do esprito humano, que nos permite distinguir o bem do mal (Surez)

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

O pensamento de Montesquieu as leis so relaes necessrias que decorrem da natureza das coisas.
Antes que houvessem leis, existiam relaes de justia possveis Esta lei natural de justia a razo humana enquanto governa todos os povos da terra

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Direito Natural no pensamento filosficojurdico moderno

"O reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (Declarao Universal dos Direitos Humanos - ONU)

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Apreciao crtica do direito natural Critica ao contedo: Os Princpios do direito natural so vazios de contedo; Falta a essa doutrina o sentindo histrico concreto; De certa maneira, o elemento axiolgico da norma permanece fora do processo da realidade jurdica

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Apreciao crtica do direito natural O contedo do direito natural: O conceito da natureza humana, comum a todos os homens particular ao homem, no um conceito vazio; seus traos fundamentais podem ser fixados com segurana. O homem e um ser essencialmente solidrio e dependente dos outros homens (Dabin)

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Apreciao crtica do direito natural Sentido histrico concreto: Para Geny Franois, a partir dessa realidade humana fundamental que se irradiam as leis, os costumes, a jurisprudncia e as demais fontes formais do direito

concepo tica do direito

doutrina clssica do direito natural

Apreciao crtica do direito natural Valores vivos e presentes
A objeo de que,"de certa maneira, o elemento axiolgico da norma permanece fora do processo da realidade jurdica", inaceitvel. Os elementos axiolgicos, representados pelos valores de "bem comum", "justia", "dignidade humana", esto presentes na vida do direito, como critrio e guia das decises

concepo tica do direito

doutrina racionalista ou do direito natural abstrato

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quebra no pensamento clssico do direito natural; conceito do estado de natureza , formulado no pela observao , mas por abstrao e imaginao (contrato social); no se limitam a procurar no direito natural princpios diretores , mas estabelecer um sistema completo de preceitos crtica: no h direito igual e imutvel, mas instituies e regras jurdicas diferentes

concepo tica do direito

doutrina dos valores ou da cultura

1. o direito est no reino da cultura, ele tem sentido ou significao, orientado para uma finalidade ou valor tanto o bem quanto a justia so valores, pertencem categoria do dever ser atitudes: a no valorativa (posio cega para os valores); a valorativa (escala de valores e suas relaes); e a relao entre fatos e valores (sem valorar os fatos). o direito no pode ser estudado pela atitude no valorativa (cega para os valores )

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concepo tica do direito

Concluses acerca da justia

1. 2. 3. h um ncleo comum de doutrinas reconhecendo a justia como valor fundamental do direito A justia no um conceito meramente formal e vazio de contedo; representa a exigncia da justia concreta de respeito personalidade de cada homem e de todos os homens; a ideia de justia se encontra em todas as leis, mas no se esgota em nenhuma; a justia d sentido e significao a todo o direito positivo

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a significao da justia para o direito

Bibliografia consultada
Introduo Cincia do Direito Andr Franco Montoro Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000 Paginas 242 a 289