Peut-on rguler sans rglementer ?

Le cas des normes comptables

Christophe Goossens Avocat (Goossens Meessen Wasserman) Professeur invit la Haute Ecole Francisco Ferrer

Faut-il davantage de rgulation ?

Si lon en croit le discours ambiant, la cause de la crise rsiderait dans un manque de rgulation et trouverait donc sa solution dans plus de rglementation. Lorsquon observe les faits, on constate cependant quune des premires mesures adoptes pour combattre la crise a t dassouplir la rglementation comptable.

Que faut-il en penser ? Que faire ? Faut-il davantage de rgulation ? Moins de rgulation ? Ou faut-il plutt repenser la mthode de rgulation ?

Limites de lanalyse : un casus dconomie du droit

La crise financire a de nombreux aspects, et les questions de rgulation comptable nen forment quun facteur acclrateur mais pas une cause premire. Le prsent expos ne vise pas apprcier le contenu des normes comptables, ni les dlicates questions de droit financier poses par certaines pripties de la crise. Le but est de sinterroger non pas sur le contenu des normes, mais sur lauteur des normes. Qui crit le droit comptable ? Comment en assurer le respect ? Comment inciter les acteurs du march fournir la meilleure information financire ? On se place donc sur le terrain de la philosophie ou de lconomie du droit, et non sur celui de la technique comptable ou du droit financier.
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Trop de transparence nuit-elle la transparence ?

Les produits financiers qui sont au cur de la crise (MBS, CDO, etc. les produits toxiques ) prsentent comme caractristique dtre faits sur mesure. Ils sont complexes, particuliers et leur march est troit. La norme comptable IAS 39 prescrit de les enregistrer dans les comptes consolids leur juste valeur ( fair value ), cest--dire leur valeur de march -> comptabilisation mark to market dans un but de transparence maximale. La crise des subprimes a provoqu un mouvement de rtrcissement du march des produits toxiques. Ils sont devenus totalement illiquides et nont donc plus de valeur de march . Cela ne veut pas dire quils ne valent plus rien. Leur valeur dpend en ralit du risque de dfaillance des dbiteurs lchance. Mais la rgle comptable du mark to market oblige sous-valuer ces actifs.
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Lassouplissement de la norme IAS 39

Ds 2007 et dbut 2008, de nombreux professionnels et acteurs du secteur alertent sur linadquation de la rgle mark to market pour des actifs pour lesquels il nexiste plus de march. Ds avril 2008, lIASB (organisme priv proposant des normes comptables) propose dassouplir la norme IAS 39. Il faut attendre que la crise financire saggrave lourdement pour que les lgislateurs ragissent : le 30/9/08 aux USA et le 15/10/2008 dans lUE (Rglement n1004/2008 de la Commission du 15 octobre 2008).

Problme rsolu ? Non, car de nombreuses questions techniques restent ouvertes. Et surtout, si on reconnat que la norme tait inadapte, comment faire pour que cela ne se reproduise plus ? Ne faut-il pas repenser la dmarche de rgulation ?
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Les normes comptables : une rglementation

Les normes comptables pour les comptes consolids dans lUE : le rglement n 1725/2003 de la Commission, du 29 septembre 2003. Adoption des IFRS sous la forme dun rglement. Historiquement, les IFRS ont t dvelopps par le secteur priv. Il sagissait dharmoniser les pratiques comptables des fins, notamment, de comparabilit des rsultats. La loi donnait les objectifs de la comptabilit et laissait aux praticiens le soin de dterminer comment atteindre ces objectifs. Aujourdhui, la dmarche est de nature rglementaire : le lgislateur fixe dans les moindres dtails les rgles appliquer dans toutes les situations possibles, ce qui implique que la seule obligation des entreprises est de respecter la rglementation.
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Les inconvnients de la dmarche rglementaire

Objection dordre moral : pourquoi faut-il rglementer un rapport dordre priv entre les socits cotes et leurs actionnaires et cranciers ? Le rglement dresponsabilise: lincitant nest plus de fournir une bonne information, mais de respecter le rglement. Et tant pis si linformation est mauvaise. Le rglement est lent et lourd modifier. Il aura fallu des mois pour que le rglement de lUE soit modifi pour assouplir la norme IAS 39. Le rglement dmultiplie les consquences de la moindre erreur : tout le monde est oblig de la commettre.

Mieux rguler : responsabiliser

Y a-t-il une alternative la rglementation ? Oui, la rule of law . Il sagit dune dmarche responsabilisante consistant rechercher des rgles moins dtailles, mais vocation plus universelle. Dans le cas prsent, ce pourrait tre par exemple : fixer par la loi les grands principes de linformation financire : transparence, image fidle, comparabilit dans le temps, etc. donner une grande libert aux entreprises quant au choix des normes comptables quelles appliquent pour respecter ces objectifs.

lier cette libert une responsabilit accrue : lorgane de gestion et lauditeur externe sont responsables non seulement des chiffres, mais aussi des normes appliques.
inciter lorgane de gestion et lauditeur une grande transparence sur les normes quils appliquent en prvoyant que cela limite leur responsabilit (quivalent des vices cachs dans la vente).

Objections la rgulation par la rule of law

Absence de comparabilit des rsultats ? Non car les auditeurs ne sont pas nombreux, et quil existe un large consensus sur la plupart des normes comptables. Linformation financire resterait-elle comprhensible ? Oui si des rgles de responsabilit incitent les organes de gestion et les auditeurs bien se faire comprendre. Il est du reste de lintrt des administrateurs de livrer une information de bonne qualit sils veulent attirer des investisseurs. Nassisterait-on pas une multiplication des litiges ? Non, mais il est vrai quun systme juridique fond sur la rule of law requiert, sous peine danarchie, un pouvoir judiciaire efficace et rapide et pas seulement en rfr. Les fraudes ne seront-elles pas plus faciles ? Non car le risque de fraude existe dj, et des rgles de responsabilit plus dures tendent, au contraire, le limiter.
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Qui trop embrasse, mal treint

Alors que la dmarche rglementaire est fonde sur limpatience, la facilit, et la mfiance, la rule of law est fonde sur la libert, la responsabilit, et la confiance en lintelligence de lhomme. La rgulation nest pas une denre dont la quantit dterminerait les activits des acteurs conomiques. Cest un outil dont il faut user avec modration, patience et sagesse. On peut rguler sans rglementer. Tout le droit de la responsabilit repose sur un article du Code civil de deux lignes. Et personne ne songerait fixer, par un rglement dtaill, le comportement en toutes circonstances de lhomme normalement diligent et prudent. Cest le travail du juge dapprcier, a posteriori, si un comportement est fautif ou non, et pas le travail du lgislateur de lapprcier a priori. Qui trop embrasse, mal treint . La rglementation est lconomie ce que la contrainte est lamour : elle produit le contraire de leffet recherch.

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