El perfil jurdico del dao punitivo

A propsito de los presupuestos de su aplicacin

Francisco Junyent Bas

La incorporacin de los daos punitivos en el derecho argentino.

La ley 26.361, (B. O. 07/04/2008) introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que incorpora una nueva figura denominada dao punitivo o multa civil.: hoy sancin pecuniaria disuasoria, art. 1714 CC. Y 46 LD. El instituto bajo estudio, conocido como exemplary damages, non compensatory damages, agravated damages, "penal damages", es una figura aplicada en el derecho anglosajn. Las cortes anglosajonas posibilitaron la aplicacin de penas privadas a supuestos en los cuales adems de la reparacin del dao causado (compensatory damages) se busc reprobar especialmente la conducta del agente daador en virtud de su gravedad

EL CARCTER EXCEPCIONAL DE LA FIGURA

Es una figura excepcional, que pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupacin respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarn daos, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparacin de daos resultar ms econmica que reacomodar el producto.
Ra, Mara Isabel, El dao punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Crdoba, 2009, pg. 105.

El sentido de justicia.
Ada Kemelmajer de Carlucci expresaba que la idea implcita en esta herramienta sancionatoria est en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana: la reparacin integral deja entonces insoluta la lesin al sentido de justicia. Zavala de Gonzlez y Gonzlez Zavala expresaron que era necesaria la recepcin normativa de la institucin pues, en muchos casos, la equidad y la seguridad no se satisfacen con el slo resarcimiento del dao, y por ende, se precisa una reaccin ms vigorosa ante conductas nocivas que lastiman el sentimiento de justicia.

Kemelmajer de Carlucci, Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N 31, pg. 71. Zavala de Gonzlez Matilde-Gonzlez Zavala Rodolfo Martn, Indemnizacin punitivo, Foro de Crdoba N 38, 1997, pg. 74.

La prevencin de los daos injustos

Zavala de Gonzlez explica que el objetivo principal de cualquier sistema de reaccin contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevencin constituye funcin insoslayable de la responsabilidad por daos. El principio de reparacin plena o integral no cubre todos los daos y todas las consecuencias, y de all, que la exigencia tica y jurdica de "no daar" requiere ante todo impedir daos injustos. Por ello, al margen de reparar los causados, las infracciones graves son pasibles de sanciones privadas contra el daador para satisfacer una funcin disuasoria.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N 31, pg. 71. Zavala de Gonzlez Matilde-Gonzlez Zavala Rodolfo Martn, Indemnizacin punitivo, Foro de Crdoba N 38, 1997, pg. 74.

CONCLUSIONES DE LAS XVII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Las conclusiones de la Comisin N 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, en 1999, expresaron por unanimidad que: "el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta respuesta legislativa que las recepte con mayor amplitud". As, recomendaron la implementacin de multas civiles, con carcter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposicin al responsable de una suma de dinero.

Aqu se encuentra el origen y fundamento del llamado:

"dao punitivo".

Conceptualizacin: las dificultades del "nomen iuris".

La terminologa utilizada por el artculo 52 bis de la LDC es impropia pues, lo que se pune no es el dao, sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad y con impacto social. Pizarro y Molina Sandoval sealan que habra sido preferible utilizar la expresin "sancin punitiva" o "multa civil" como lo haca el proyecto de Cdigo Civil de 1998. Y como lo hace el nuevo Cdigo art.1714 y art 1 LD. La ambivalencia de la nomenclatura utilizada se deriva de la dual acepcin del trmino "damages" en cuanto con un mismo trmino se alude al dao y a su reparacin, y esto es muy caracterstico del idioma ingls, que sin un contexto lingstico definido condensa, en trminos kelsenianos la hiptesis condicionante, es decir, el presupuesto necesario para su aplicacin y la consecuencia normativa que no es slo su reparacin, sino tambin su sancin.
Molina Sandoval, Carlos, Pizarro, Ramn Daniel, Los daos punitivos en el derecho argentino, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Ao 1, N 1, septiembre de 2010, pg. 65.

En bsqueda de un concepto unvoco.

La doctrina especializada destaca que los daos punitivos consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnizacin de los daos y perjuicios que pudiera corresponder. Trigo Represas y Lpez Mesa se inclinan por entender que los daos punitivos constituyen un "plus" de indemnizacin que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde segn la naturaleza y alcance de los daos.

Pizarro sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pg. 279. Trigo Represas, F., Lpez Mesa, M., ob. cit., pg. 557. Pizarro Ramn Daniel, Dao moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, pg. 374.

La finalidad del instituto:

la doble faz preventiva y sancionatoria. La finalidad del instituto o mvil es de carcter preventivo y sancionatorio, pues, por un lado procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la comunidad, y por el otro, castigar determinadas conductas que lesionan al inters comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho. Irigoyen Testa destaca que la funcin de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio; el principal, es la disuasin de daos conforme con los niveles de precaucin deseables socialmente, y por otra parte, la accesoria, es la sancin al daador ya que, toda multa civil, por definicin, tiene una finalidad sancionatoria por las circunstancia fctica de ser una condena en dinero extracompensatoria. Lorenzetti explic que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben incorporarse a la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora y sancionatoria.
Irigoyen Testa, Matas, Cundo el juez puede y cundo debe condenar por daos punitivos?, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Crdoba, 2009, pg. 111. Lorenzetti, Ricardo Luis, Conferencia de apertura de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumn, 2011, haciendo referencia a la proyectada reforma de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial en orden a las funciones de la responsabilidad civil.

El alcance del dao punitivo como multa civil.

El dao punitivo tiene la particularidad en que el mal debiera ser equivalente a la mejora indeseablemente lograda por el responsable, articulando de este modo una relacin entre el dao causado, la conducta reprochable y la sancin aplicable. En otros trminos, a mayor nivel de precaucin deseable socialmente, mayor ser la responsabilidad compensatoria, y existir una falta de disuasin que permite advertir el doble sustento del dao punitivo en su perfil preventivo y sancionatorio.

La polmica sobre su procedencia.

El texto legal carece de una "tipicidad" que defina los elementos concretos de aplicacin de la pena, y consecuentemente, la "apertura de la norma" ha aparejado un debate doctrinario y ha trado cierta perplejidad en la jurisprudencia. Colombres afirma que no est de acuerdo con la redaccin de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del dao punitivo, ya que no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la peticin de este tipo de pena. El citado autor sostiene que no propicia un criterio restrictivo de aplicacin del dao punitivo, pero si que la falta cometida por el proveedor debera ser de una entidad tal que sea pasible de un calificado juicio de reproche. En esta lnea, parte de la doctrina ve con disfavor el instituto por ser ajeno a nuestra tradicin jurdica, y entiende que requiere necesariamente para su aplicacin la existencia de dao y, adems, una conducta reprochable a ttulo de dolo o culpa grave y afirman que sta previsin debera encontrarse incorporada al texto legal de manera expresa.
Colombres, Fernando Matas, Los daos punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley, www.laleyonline.com. Entre ellos: Picasso Sebastin, La ley de defensa del consumidor, Tomo I, La Ley, pg. 597.

Bustamante Alsina entiende que se trata de una figura propia del derecho penal, no trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad puede conculcar el debido proceso y el derecho de propiedad. Brun cuestionaba la atribucin judicial del instituto y la ausencia de requisitos objetivos de procedencia, junto con pautas ms precisas para calificar la conducta dentro de la responsabilidad subjetiva, como as tambin desestimaba la posibilidad de que la discrecionalidad del juez determine el destino de la multa. En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requerira como presupuestos de su procedencia: la existencia de dao, el factor de imputacin subjetivo, gravedad y reiteracin de la conducta, y situacin particular del daador.
Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados daos punitivos son extraos a nuestro sistema de responsabilidad civil, La ley, 1994-B, 861. Brun, Carlos A., Hacia un derecho de daos preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados daos punitivos, DJ, 2004-3-1228.

El reproche a la conducta del agente.

Una corriente de opinin interpreta que la omisin en el art. 52 bis de la LDC de toda consideracin hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica una "laxitud" que genera no slo polmica sino que atenta contra la seguridad jurdica, y por ende, resulta incompatible con el principio de supremaca constitucional, pues el mero incumplimiento no es suficiente fundamento para que alguien sea sancionado. Asimismo, se cuestiona la norma en cuanto la graduacin de la pena refiere a la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, lo cul resulta insuficiente para resolver el caso concreto. Irigoyen Testa explica que la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en el sentido de que la razonabilidad de una condena por dao punitivo surge de: a) haber existido un dao fsico en vez de un dao patrimonial; b) de que el daador evidenci un comportamiento con indiferencia o con dolo eventual en contra de la salud o de la seguridad de terceros; y c) de la prueba existente se acredita que la conducta del demandado tiene relacin de causalidad con el riesgo que se introduce en la sociedad.
Irigoyen Testa, M., ob. cit., pg. 117

ANTECEDENTES DEL DERECHO COMPARADO.

Kemelmajer de Carlucci explica que la jurisprudencia inglesa, a partir del caso: "Rookes c. Barbard", limit los llamados "punitives damages" a tres categoras:
a) cuando hay disposicin legal que lo autorice; b) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional; y c) cuando el autor del ilcito ha actuado evaluando que la actividad deriva de la conducta disvaliosa ser mucho mayor que la indemnizacin debida al damnificado. Trigo Represas y Lpez Mesa destacan que los daos punitivos no son impuestos sin coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones especialmente en orden a: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relacin entre el importe de la indemnizacin y la sancin; c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Conviene la introduccin de los llamados daos punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N 31, pg. 78. Trigo Represas, F., Lpez Mesa, M., ob. cit., pg. 559.

CASOS PARADIGMTICOS. "Grimshaw c. Ford Motors Co." famoso como el "caso Ford
Pinto", automvil que al incendiarse por una deficiencia constructiva provoc severas quemaduras a una nia;

"Anderson c. General Motors" donde tambin se produjeron

serias quemaduras al incendiarse un Chevrotlet Malib, cuyo depsito de gasolina estaba situado muy prximo al paragolpes trasero. En ambos casos, se advierte que el fabricante tena conocimiento del defecto del producto, y que sin embargo, le saldra ms barato indemnizar a las vctimas que realizar las reparaciones pertinentes en los vehculos que ya circulaban.

Los requisitos en la legislacin argentina.

El artculo 52 bis dice: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el artculo 47, inciso b) de esta ley.

La procedencia de la multa civil requiere, en principio, como primer presupuesto que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o

contractuales con el consumidor.

Picasso destaca que pareciera que cualquiera sea la obligacin violada, medie o no culpa o dolo del proveedor, haya o no un dao realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya enriquecido, la norma establece la viabilidad de la sancin.
En rigor, se requiere de una integracin normativa con los dems elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como as tambin a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo consumeril, es decir, de la configuracin de ciertos requisitos. Irigoyen Testa cuestiona la lectura lineal del artculo y entiende que no es suficiente el incumplimiento, sino que tambin se requiere tener en consideracin la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha trado aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sancin.
Picasso, Sebastin, Nuevas Categoras de daos en la Ley de Defensa del Consumidor, en Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, Dirigida por Roberto Vzquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires, 2008, pg. 133. Irigoyen Testa, M., ob. cit., pg. 117.

EL DAO PUNITIVO EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL.

Los autores del proyecto del Cdigo Civil de 1998 reglaron la figura en el art. 1587 de la siguiente forma: "El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideracin a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada...". Se advierte que la norma no refiere a factor de atribucin subjetivo, sino a una conducta antisocial como lo es "quien acta con grave indiferencia respecto a los derechos ajenos", aspecto que tal como hemos visto requiere de una necesaria profundizacin. Tambin se dispuso que a la asignacin de su destino ser resuelta por el juez.

El dao punitivo en el nuevo cdigo: Sancin pecuniaria disuasiva art. 1714

El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigna el juez por resolucin fundada, Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias, administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesivas el juez pude computarlas en lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin el juez puede dejar sin efecto total o parcialmente la medida. Art 1715

Derechos de incidencia colectiva

El nuevo art. 14 inc. C establece que estos derechos son indivisibles y de uso comn, por lo que pareciera que deja afuera los derechos individuales homogneos de carcter colectivo, sin embargo estos estn expresamente contemplados en el art. 1746.

El afectado, el defensor del pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales tiene legitimacin para el ejercicio de derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor as como los derechos de incidencia colectiva.

Regulacin excluida por decisin del P:E:

Dao a los derechos de incidencia colectiva e individuales homogneos

Art. 1745 En caso de lesin en el aspecto colectivo se debe reponer el estado anterior al hecho lesivo o indemnizar. Estn legitimados el afectado individual o agrupado; el defensor del pueblo de la nacin y de las provincias, las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, el estado en sus diversos niveles y el ministerio pblico fiscal. Art. 1746 Los derechos individuales homogneos existen cuando una pluralidad de damnificados individuales con daos comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesin a un derecho colectivo o provenientes de una causa comn fctica o jurdica.

El dao punitivo en el nuevo cdigo: Sancin pecuniaria disuasiva art. 52 bis segn LD.
El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, una sancin pecuniaria a quien acta con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigna el juez por resolucin fundada, Si la aplicacin de condenaciones pecuniarias, administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punicin irrazonable o excesivas el juez pude computarlas en lo previsto en este artculo. En tal supuesto de excepcin el juez puede dejar sin efecto total o parcialmente la medida.

Presupuestos de procedencia
1. La opinin de la doctrina.
Mosset Iturraspe y Wajntraub sealan a modo de sntesis cules son los requisitos que debern reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil: a) El proveedor deber haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicacin. c) La graduacin de la sancin se realizar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso. d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder. e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercializacin y distribucin, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan. f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.
Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pg. 281.

Pizarro expresa que el artculo 52 bis de la LDC permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de "notas tpicas". a) la gravedad de la falta, b) la situacin particular del daador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilcito, d) la posicin de mercado o de mayor poder del punido, e) el carcter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el nmero y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la vctima.

Pizarro, Daniel Ramn, Daos punitivos, en: Derecho de Daos, Homenaje al Profesor Felix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, pg. 283.

EL DERECHO JUDICIAL A NIVEL NACIONAL

"Machinandiarena" donde se conden a la demandada debido a la falta de colocacin de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado como una conducta discriminatoria que conlleva un trato indigno en los trminos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que tornaba procedente la pena civil del art. 52 bis del citado cuerpo legal. El tribunal citado puso de relieve que la normativa patria slo exige el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para con los consumidores, y se apart del criterio restrictivo que sostena que slo deba condenarse a pagar daos punitivos cuando existiera un previo clculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto mas seguro. De tal modo, el juzgador valor la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta, persiguiendo un tratamiento digno e igualitario para con todos los consumidores y/o usuarios.
CNA en lo Civ. y Com, Sala 2, de Mar del Plata, en autos: "Machianandiarena, Hernndez Nicolas c. Telefnica Argentina", 27/5/2009.

Caadas Prez c/Bank Boston se haba hecho lugar en primera instancia al dao punitivo por la suma de $6.000 respecto de una mujer que reclam al Bank Boston que rectifique informacin falsa que la entidad haba emitido respecto a su persona, con destino al Banco Central y al Veraz, en cuyos registros figuraba errneamente como deudora.

A pesar de que los hechos fueron acreditados y reconocidos por la demandada, el tribunal de Alzada revoc la sancin atento a que no poda aplicarse la ley retroactivamente.
El derecho judicial al determinar la aplicacin de los daos punitivos sigue sin receptar puntualmente el aspecto relativo al clculo de los beneficios, y pone el acento en la conducta reprochable, como fue el errneo informe al Veraz de quien no era realmente deudora, a los fines de evitar la generalizacin de una conducta socialmente vejatoria para los usuarios o consumidores.

CNCivil, sala F, en autos Caadas Prez c/Bank Boston, del 18/11/09.

De la Cruz c/Renault Argentina S.A., donde se concedi al actor en concepto de dao punitivo la suma de $ 5.000, pues acredit que se le haba entregado un automvil defectuoso, y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio tcnico, el problema no fue solucionado. As, se sanciona la conducta contumaz de la fbrica de no cumplir con el servicio postventa y reparar adecuadamente el vehculo, incumpliendo la manda del art. 5 de la ley 24.240. "Rueda c. Claro AMX" se impuso a la demanda la sancin de dao punitivo en atencin a la negativa insincera y contumaz de reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no haba abonado determinado servicio, cuando se acredit que todas las facturas se encontraban pagas. As, se demostr el largo peregrinar del consumidor que tuvo que comunicarse reiteradamente con la empresa, concurrir a la sede del negocio en diversas oportunidades y que en todas stas fue atendida por diversos empleados que nunca le dieron solucin a su problema y que, la amenazaron con ser informada a la organizacin Veraz como morosa.
Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepcin del Uruguay N 1, recado en los autos De la Cruz c/Renault Argentina S.A., del 25/11/2009. CACiv. Y Com, Sala 2, Rosario, en autos: "Rueda Daniela c. Claro AMX Argentina S.A.", de fecha 29/7/2010

"Anglada" se impuso una condena por dao punitivo a una empresa de medicina prepaga que intent el aumento de la cuota por mayora de edad de sus afiliados, considerando el tribunal que la reparacin al damnificado no es suficiente, pues resulta necesario disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, en atencin a la gravedad de una actitud que se refleja en un sector vulnerable de la poblacin. En sntesis, el repaso de los casos jurisprudenciales permite advertir que la jurisprudencia patria ha sido sumamente prudente en la aplicacin del dao punitivo y siempre ha considerado como presupuesto de su aplicacin la conducta reprochable, antisocial y vejatoria del proveedor.

CCC 1, San Isidro, en autos: "Anglada Noerc c. Bristol Medicine S.R.L., La Ley, Buenos Aires, 2011.

Valoracin de las pautas de procedencia.

1. La gravedad del hecho.
Hay una necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino tambin, con la nota de indiferencia o desaprensin que transgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurdico, la propia normativa fondal considera ilcita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los trminos del artculo 953 del Cdigo Civil, introduciendo un matiz subjetivo en la valoracin del hecho que es visto no slo como "dao resarcible", sino tambin, como "conducta disvaliosa" y sta ltima caracterstica es la que habilita la multa civil.

2. El factor de atribucin.
En la gravedad del hecho converge el elemento objetivo o fctico propiamente dicho, con el proceder del proveedor, es decir, que la calificacin jurdica de la sancin reglada en el art. 52 bis de la LDC depende de ambos tipos de reproches, superando as las crticas de la doctrina en una interpretacin axiosistemtica. Un ejemplo paradigmtico es el caso "Machinandiarena", en donde la condena se debi a la falta de colocacin de accesos para discapacitados, de manera tal que la "gravedad" se configuraba no solamente por la discriminacin entre seres humanos de capacidades diferentes, es decir, el hecho objetivo daoso, sino tambin por el carcter "desaprensivo" de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho comportamiento genera, configurndose el aspecto subjetivo de la figura.

LA SOLIDARIDAD EN LA CONDENA

No debe confundirse con la reglada en el art. 40 de la LDC, la cul se dispara a toda la cadena de produccin y comercializacin ante el dao resultante del vicio o riesgo de la cosa o prestacin del servicio. Por el contrario, en el supuesto del art. 52 bis se debe acreditar la "coactuacin" de los agentes que integran la "cadena de produccin y comercializacin" en el hecho daoso concreto, para poder predicar la existencia de solidaridad en cuanto al dao punitivo. En una palabra, el art. 52 bis se sustenta en el art. 1081 del Cdigo Civil en cuanto establece que la responsabilidad por el dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trata de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.

Las notas tpicas que configuran el dao punitivo.

a. el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, b. la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un dao fsico o patrimonial, pero que de algn modo debe impactar en el consumidor, tal como sera la hiptesis del art. 8 bis de la LDC. c. la situacin particular del daador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, d. los beneficios procurados u obtenidos con el ilcito, e. la posicin de mercado o de mayor poder del punido, f. el carcter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusin en el medio, g. la finalidad disuasiva futura perseguida, h. la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo tambin considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial, i. el nmero y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, j. los sentimientos heridos de la vctima.

El destino de la multa civil.

En el caso concreto, y a pedido de parte, si se dan los requisitos explicitados, ser aplicable la sancin prevista en el artculo 52 bis de la LDC. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en el art. 1587, otorgaba al juez la facultad de asignar el destino en forma fundada, lo que hoy hacen los art. 1714 y 52 bis proyectados.

Nuestra legislacin ha definido la cuestin a favor del damnificado en una solucin sumamente cuestionable pero que resulta derecho vigente, hasta que se sancione el nuevo Cdigo.

Zavala Gonzlez y Gonzlez Zavala indican que la indemnizacin punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la vctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios.
Juanes, N., ob. cit., pg. 163. Zavala de Gonzlez Matilde-Gonzlez Zavala Rodolfo Martn, Indemnizacin punitivo, Foro de Crdoba N 38, 1997, pg. 74.

Hay mucho derecho y poca justicia seguir as?

Preguntas?

Muchas gracias