Obligaciones

Versin 2012 Profesor: Eduardo Peafiel Pea

Derechos reales y derechos personales o crditos

El Cdigo Civil en el artculo 576 expresa que las cosas incorporales son derechos reales o personales y, en las disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). El personal como el que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas... (art. 578).
2

Concepto de Obligacin Tradicionalmente, se le define como: el

vnculo jurdico entre dos personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor del segundo.
La moderna doctrina la define: como una relacin jurdica que dota al acreedor de un derecho subjetivo para exigir del deudor una conducta patrimonialmente valorable, tendiente a satisfacer un inters lcito del primero susceptible o no de valuacin econmica, y, ante el incumplimiento para obtener forzosamente la satisfaccin de ese inters, sea en especie o de manera equivalente
3

Elementos 1. Un vnculo jurdico; 2. Los sujetos: acreedor y deudor, y 3. Un elemento objetivo: la prestacin.

Vnculo o relacin jurdica: la obligacin liga

al deudor para con el acreedor. El primero compromete su patrimonio al cumplimiento de aquella derecho general de prenda. El ordenamiento jurdico otorga al acreedor medios para forzar al deudor al cumplimiento, de manera directa o por equivalencia (indemnizacin de perjuicios) y los derechos auxiliares, salvo que se trate de una obligacin natural. El vnculo presenta 2 caractersticas: Excepcional: lo normal es que dos personas se vinculen por relaciones sociales, morales o de afectos, pero no por vnculos jurdicos. Que alega su existencia debe probarlo (art. 1698). 5 Temporal: la obligacin tiene duracin limitada en el tiempo.

Sujetos: acreedor y deudor

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor es el titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede exigir del deudor una determinada prestacin. El deudor es quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos determinables. Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de acuerdo al artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o 6 muchas personas, naturales o jurdicas.

La prestacin Consiste en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume en favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer. Caractersticas de la prestacin 1. Debe ser fsica y jurdicamente posible; Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. 2. Debe ser lcita: significa que no debe estar prohibida por la ley ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (art 1461 inc. 3). 3. Debe ser determinada o a lo menos determinable
7

Base constitucional A.- Para la creacin de las obligaciones contractuales: libre apropiabilidad de los bienes y la proteccin de dicha propiedad (19 n 23 y 24); las que consagran las libertades de trabajo, de contratacin y de desarrollo de cualquier actividad econmica lcita (art 19 n 16 y 21). B.- Para el contenido de las obligaciones obligatorias, las normas sobre libertad de contratacin y emprendimiento, que traen la consecuencia de la denominada autonoma de la voluntad.

Fuentes de las obligaciones

Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones (Fernando Fueyo). En forma ms escueta Stitchkin, nos dice que se llaman fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen.
9

Artculo 1437 ha precisado que Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres e hijos de familia. El art. 2284 reitera lo consignado por la norma transcrita.
10

Para nuestro Cdigo, las fuentes de las obligaciones son:

a) el contrato: acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Art. 1438. Doctrinariamente es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a la obligacin. b) el cuasicontrato: hecho voluntario del deudor que genera obligaciones (agencia oficiosa). c) el delito civil: acto doloso o intencional que causa dao. d) el cuasidelito civil: acto culpable que causa dao. e) la ley.
11

Fuentes no contempladas expresamente en la ley La voluntad unilateral A mediados del siglo XIX, surgi en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel), la idea de que una persona pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de voluntad.

12

Por voluntad unilateral como fuente de obligacin se entiende el acto unilateral emanado del deudor que es suficiente para obligar a ste. Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la generacin de la obligacin, habra contrato, mientras que en la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca en la categora de tal. Es de todos modos necesaria la intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya que nadie puede ser obligado a adquirir stos contra su voluntad, pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por la voluntad unilateral de quien se obliga.
13

En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones? La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin excepcional de los arts. 99 del C. De Comercio en la oferta con plazo de entrega y en el 632 inc. 2 (promesa pblica de recompenza) no acepta la voluntad unilateral, como fuente de obligaciones. Se fundamenta esta opinin en el hecho que Bello sigui la doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de Napolen, quien manifest con claridad su pensamiento: No puedo por mi promesa conceder a alguno un derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adquirirlo por la aceptacin que haga de mi promesa.

14

La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms fuentes de obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, hay fallos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser fuente de obligaciones. As, se ha fallado que el documento negociable como ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce deudora de otra por un monto determinado o determinable de dinero. La obligacin, la deuda surge desde el momento en que se formula una declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para su validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que indujo a suscribir tal ttulo de la obligacin (Rev. Der. y Jur., T. 85, sec. 1, p. 104).
15

Doctrinariamente, se indica que nuestro derecho constituiran manifestaciones: A.- La oferta con plazo de espera del art 99 del C. De Comercio, sin embargo, se discute. B.- La promesa pblica de recompensa del art 632 del C.C. C.- La emisin de ttulos al portador. D.- El acto por el cual un sujeto asigna un conjunto de bienes para crear una fundacin. E.- La estipulacin a favor de otro.
16

Enriquecimiento sin causa Conciste en una atribucin patrimonial sin una justificacin que la explique, de modo que, constatado, se impone la obligacin de restituir. Sus requisitos son: Enriquecimiento de un sujeto: beneficio adquirido. Empobrecimiento de otro. Correlatividad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Ausencia de causa: debe examinarse caso a caso.

17

Efectos: En cuanto a fuente de obligaciones, el enriquecido injustamente queda obligado a restituir el beneficio adquirido. Se configura para ello la denominada accin in rem verso. En lo posible, la restitucin ser en especie y, en subsidio, en un valor equivalente.

18

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES Segn su fuente 1.- Contractuales. 2.- Cuasicontractuales. 3.- Delictuales. 4.- Cuasidelictuales. 5.- Legales. Segn su eficacia a) obligaciones civiles, y b) obligaciones naturales.

19

Atendiendo al objeto o prestacin

a) Segn la forma: positivas y negativas. b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de gnero. c) Segn el contenido de la prestacin: de dar, hacer y no hacer. d) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto singular y de objeto plural

de simple objeto mltiple, alternativas y facultativas.

20

Atendiendo al sujeto a) de unidad sujetos; b) de pluralidad de sujetos.

simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles

21

Atendiendo a la forma de existir a) principales, y b) accesorias. Atendiendo a sus efectos a) puras y simples, b) sujetas a modalidad.

condicionales a plazo modales

22

Segn la legislacin que las regula

Civiles Comerciales o mercantiles Laborales Tributarias, etc.

De ejecucin instantnea. De ejecucin diferida. De tracto sucesivo.

Segn la forma de cumplimiento

Medios Resultados

Segn las exigencias de cumplimiento de la conducta debida que le impone al deudor

23

OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES Obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento (art. 1470 inc. 2). Aunque no lo dice la definicin, la obligacin civil tambin otorga excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ella. Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas (art. 1470 inc. 3).
24

Naturaleza de la obligacin natural a) Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral o de conciencia, que solo produce un efecto jurdico: que no se puede repetir lo pagado. b) Para otros, la obligacin natural slo se convierte en jurdica con el pago. c) Tambin se estima que no es un vnculo jurdico, ni antes ni despus del pago. Jurdicamente es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo el acreedor. d) Finalmente hay quienes sostienen que son obligaciones y no simples deberes morales. Quien cumple una obligacin natural esta pagando lo que debe. En cambio, quien cumple un deber moral esta realizando un liberalidad.
25

Las obligaciones naturales son una excepcin al derecho comn puesto que, por regla general, la obligacin otorga al acreedor la accin correspondiente para perseguir el cumplimiento. Siendo excepcionales, no hay ms que las que la ley contempla. Significa lo anterior que no hay ms obligaciones naturales que las que indica el art. 1470.

26

Claro Solar estima que el art. 1470 es taxativo. Da varias razones: a) El artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase tales son, frase que importa taxatividad, significa lo mismo que stas son, o la expresin a saber. b) El pensamiento del autor del Cdigo es claro en el sentido de determinar y sealar las obligaciones que calificaba como naturales. c) El art. 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470, demostrando con ello que no hay otras.
27

Otros (Fueyo, Stitchkin, Vodanovic, Ramos) piensan que el art. 1470 no es taxativo, por los siguientes motivos: a) El art. 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una situacin que corresponda a esa definicin estaremos ante una obligacin natural, y b) Porque la expresin tales son no significa taxatividad, sino ejemplificacin.
28

Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el art. 1470 no es taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran los otros casos de obligaciones naturales no comprendidos en el art. 1470. Se mencionan varios: a) La multa en los esponsales (art. 99). Si celebrado el contrato de esponsales se ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podr reclamarse la multa, pero si se hubiere pagado no podr pedirse su devolucin (inc. 2). La mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar) es de opinin que ste no es un caso de obligacin natural. Ello porque, en conformidad al art. 98 del Cdigo Civil, los esponsales no producen obligacin alguna, expresin que incluye tanto a las civiles como a las naturales; en cambio, Fueyo opina que en este caso hay obligacin natural. 29

b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el art. 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. No parece haber en este caso una obligacin natural. Se trata simplemente de una sancin para un acto ilcito, que se funda en el principio de que nadie puede alegar su propio dolo. c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del beneficio de inventario (art. 1247) o del beneficio de competencia (art. 1625). En ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en estos casos no hay obligacin natural, sino renuncia al respectivo beneficio, por lo que si el deudor paga ms all, est pagando una obligacin civil (Abeliuk, 30 Stitchkin).

d) Pago de intereses no estipulados (art. 2208 y art. 15 de la Ley N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero). Segn Ren Ramos pareciera que en este caso tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es que en conformidad al artculo 12 de la Ley N 18.010, la gratuidad no se presume, por lo que si no se han convenido intereses y stos se pagan, se est pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no los pagare, podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume oneroso.
31

e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: El juego y la apuesta pueden ser de tres clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilcito, art. 2259 en relacin con los arts. 1466 y 1468); 2) juegos y apuestas en que predomina la destreza fsica, y que generan obligaciones civiles (art. 2263), y 3) juegos y apuestas en que predomina la inteligencia. A estos ltimos se refiere el art. 2260: El juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado,.... Segn Stitchkin, Alessandri, Fueyo, aqu nos encontramos frente a una autntica obligacin natural.
32

Obligaciones naturales contempladas en el art. 1470 a) obligaciones anulables y rescindibles (art. 1470 Nos. 1 y 3); b) obligaciones civiles desvirtuadas (art. 1470 Nos. 2 y 4). Art. 1470 N 1 Se trata de obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces (relativos). stas debieron haber nacido como civiles, pero por un defecto, consistente en la falta de capacidad de la persona que se obligaba, nacieron como naturales. No hay duda que los menores adultos quedan cubiertos por la norma con relacin a las obligaciones que contraen, pero se discute en lo 33 tocante al disipador interdicto.

Art. 1470 N 3 Un primer problema dice relacin con la expresin actos comprende slo los actos unilaterales o tambin los bilaterales?. Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica a ambos pues actos en doctrina es una expresin genrica y designa tanto los actos unilaterales como bilaterales. En cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Ramos y Fueyo sustentan la tesis restringida por las siguientes razones: a) porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los actos unilaterales;
34

b) porque el ejemplo que pone el Cdigo tambin corresponde a un acto unilateral y segn el Mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones; c) por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier, quien, a su vez, la haba tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto de Garca Goyena, los que el ejemplo lo entendan referido slo a los actos unilaterales;
35

a)

D) porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un instrumento privado, el comprador no podra obtener la tradicin de la cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y tampoco podra obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural). E) Un segundo problema es determinar si la obligacin natural nace con la sentencia judicial que declara la nulidad o existe desde que la obligacin se contrae. Si bien se discute, la opinin ms sostenible es la de considerar que nacen desde que se contraen.
36

a)

Art. 1470 N 2 El art. 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de los modos de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el art. 1470 N 2, prescrita una obligacin civil, sta se transforma en natural. Lo que se extingue por prescripcin no es la obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento.
37

Se discute aqu cundo nace la obligacin natural, si desde que transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga por prescripcin, o es adems indispensable que ella haya sido judicialmente declarada. Para Claro Solar basta el transcurso del tiempo. Sustentan la opinin contraria el grueso de la doctrina. La jurisprudencia sea inclinado por la primera tesis

38

Segn Abeliuk aunque es ms lgico concluir lo primero, ello choca con el inconveniente de que en tal caso el cumplimiento de la obligacin natural se confundira con la renuncia de la prescripcin. En efecto, la prescripcin debe ser alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de pleno derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como civil, mxime si, como queda dicho, ella puede ser renunciada expresa o tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la prescripcin cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces se ha solucionado una obligacin natural.
39

Art. 1470 N 4 Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos: 1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin; 2. Que el deudor haya ganado el pleito (no fue condenado a pagar); y 3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligacin. Si el pleito se perdi por otra razn, no hay obligacin natural.
40

Efectos de la obligacin natural 1. Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas (art. 1470 inc. 3). Es el principal efecto. El art. 2296 dispone que no se podr repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de las enumeradas en el art. 1470. Para que se produzca este efecto, el pago debe reunir los siguientes requisitos: A) que cumpla con las exigencias generales de todo pago; B) que sea hecho voluntariamente por el deudor, y C) que quien paga tenga la libre administracin de sus bienes.
41

2. Pueden ser novadas. (art. 1630) 3. Pueden ser caucionadas por terceros (art. 1472). 4. No producen la acepcin de cosa juzgada. El art. 1471 seala la sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin natural. 5. No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente exigibles (art. 1656 N 3).
42

OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada accin (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse de realizar algo que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o no hacer). Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las obligaciones de no hacer se siguen los efectos contemplados en el art. 1555 del Cdigo Civil.Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjuicios, pues sta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor se ha constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de la contravencin (art. 1557).
43

HACER Obligaciones de dar Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor. El art. 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar... Ello no significa que obligacin de dar y de entregar sean trminos sinnimos, pues en la de entregar no hay obligacin del deudor de transferir el dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner materialmente la cosa en manos del acreedor.
44

Naturaleza de la obligacin de entregar En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El deudor se obliga a realizar una hecho determinado que consiste en poner la cosa a disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas obligaciones las mismas reglas de las obligaciones de dar como lo demuestran los siguientes antecedentes: a) El art. 1548 segn el cual la obligacin de dar contiene la de entregar.
45

b) Los arts. 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el primero, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deba y que, en consecuencia, es de naturaleza inmueble la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada. c) Argumento de historia fidedigna. Al discutirse el Cdigo de Procedimiento Civil, se dej constancia que para obtener el cumplimiento forzado de una obligacin de entregar, se aplicaran las normas dadas para las obligaciones de dar.
46

Obligaciones de hacer Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho cualquiera, material u jurdico. Este hecho no puede ser la entrega de una cosa, pues en ese caso se aplican las reglas de las obligaciones de dar. Obligaciones de no hacer En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de no existir la obligacin podra realizar. Ejemplo art. 404 del Cdigo de Comercio
47

Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada a exigir el cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin ser siempre mueble (art. 581); en tanto, si la obligacin es de dar ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba (art. 580).

b) Slo en las obligaciones de dar y hacer es preciso que el deudor est en mora para que el acreedor tenga derecho a reclamar la consiguiente indemnizacin de perjuicios; en las obligaciones de no hacer se deben los perjuicios desde que se contravienen.
48

c) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est sujeto a reglas diferentes. d) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (arts. 1567 N 7 y 1670 del Cdigo Civil, y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica a las obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las obligaciones de hacer es la imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida, contemplado en el art. 534 del Cdigo de Procedimiento Civil. e) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin de dar, el contratante cumplidor no puede demandar derechamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, ya que ella es accesoria a las acciones de cumplimiento o de resolucin del contrato (art. 1489 y FM n 241 Pg.. 382) Si obligacin es de hacer, el 49 acreedor puede demandar directamente la indemnizacin.

OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON OBJETO PLURAL O COMPUESTAS Obligaciones de objeto singular son aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstencin. (art. 1569 inc 1, 1591, 1567 n7, 1670) Obligaciones compuestas o de objeto mltiple son aquellas en que se deben varias cosas. Admiten tres categoras:

a) obligaciones de simple objeto mltiple; b) obligaciones alternativas, y c) obligaciones facultativas.

50

Obligaciones de simple objeto mltiple Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera de su obligacin entregndolas o ejecutndolas todas. Se caracterizan por la conjuncin copulativa y. Ej.: Te debo un computador, un televisor LED una moto. y

El Cdigo no las trata en particular, por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con unidad de prestacin. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago tiene que ser completo (art. 1591).
51

Obligaciones alternativas Obligacin alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas, exonera de la ejecucin de las otras (art. 1499). En este caso las cosas debidas son varias, pero cumple pagando una sola de ellas (art. 1500 inc. 1). caracterizan por la conjuncin disyuntiva o. Ej., debo mi casa, mi auto o un departamento. Caractersticas: se Se te

a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola, elegida por quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1).
52

b) La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa con que se pague. c) El acreedor no puede demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le deben, salvo que la eleccin sea suya (art. 1501). d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del art. 1526 N 6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno.
53

Eleccin en las obligaciones alternativas La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inc. 2 del art. 1500: La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario. Tiene importancia saber a quien corresponde la eleccin, para los siguientes efectos: Si la eleccin es del deudor: a) el acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art. 1501), y b) puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe 54 mientras subsista una de ellas (art. 1502 inc. 1)

Si la eleccin es del acreedor: a) podr demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario sensu); b) si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (art. 1548).

55

Prdida de las cosas debidas alternativamente a) Prdida total fortuita: si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se extingue la obligacin (art. 1504 inc. 1). b) Prdida total culpable: si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor, ste queda obligado al pago del precio de una de ellas ms indemnizacin de perjuicios (arts. 1504 y 1672). La determinacin de cul cosa va a depender de quin tena la eleccin (art. 1504 inc. 2).
56

c) Prdida parcial fortuita: subsiste la obligacin alternativa en las otras cosas; y si resta una sola, el deudor es obligado a ella (art. 1503). d) Prdida parcial culpable: debe distinguirse a quien compete la eleccin. Si corresponde al deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la eleccin es del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios (art. 1502).
57

Obligaciones facultativas Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa (art. 1505). Ejemplo: se celebra contrato de compraventa de un inmueble por $ 100.000.000 de los cuales se pagan $60.000.000 al contado y el saldo $40.000.000 se debe pagar a seis meses plazo, quedando facultado el deudor para pagar con el automvil Audi Q7 ao 2012 color azul metalizado, placa nica DDDD 11.
58

Caractersticas: a)La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no cumple, slo se podr demandar esa cosa (art. 1506). b) La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa debida.

59

c) El deudor quedar facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al deudor (no al acreedor). d) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se acuerda al momento del pago, no hay obligacin facultativa, sino dacin en pago; y si se acuerda despus de celebrado el contrato y antes del pago, existe una novacin por cambio de objeto.
60

Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna, aun cuando subsista la cosa con que el deudor tena facultad de pagar (art. 1506, parte final). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del art. 1672, es decir, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Las obligaciones facultativas no se presumen. As aparece del art. 1507: En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por 61 alternativa.

Diferencias entre las obligaciones alternativas y facultativas

a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa, una sola. b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del acreedor; en las facultativas, slo del deudor.
62

c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede demandar la nica cosa debida. d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida. As, en la alternativa la prdida parcial fortuita subsiste la obligacin en las otras cosas. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle en sustitucin.
63

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GENERO Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est perfectamente especificada o individualizada. Se debe un individuo determinado de un gnero determinado. Las obligaciones de gnero estn definidas en el art. 1508, como aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
64

Esta clasificacin aspectos:

interesa

para

varios

a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando con la especie debida y no con otra, aun cuando sea de un valor superior (art. 1569 inc. 2). Si la obligacin es de gnero, el deudor queda libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).

65

b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala el art. 1548: La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de conservarlo hasta la entrega.... Si lo debido es un gnero, no existe esta obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El art. 1510 al efecto seala: La prdida de algunas cosas de gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.
66

c) La teora de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo cierto pues el gnero no perece. d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de extinguir por la prdida de la cosa que se debe (art. 1567 N 7). Y eso slo si la prdida ha sido fortuita, pues si es culpable, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e indemnizacin de perjuicios (art. 1762 inc. 1). En las obligaciones de gnero no existe prdida de la cosa debida pues el gnero no perece.
67

Obligaciones con Unidad y con Pluralidad de Sujetos

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un acreedor. Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: cada parte puede ser una o muchas personas.
68

La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligacin nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en obligacin plural, ej. cuando fallece una de las partes y sus herederos son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc. Pueden ser 1. simplemente mancomunadas; 2. 3. solidarias y indivisibles
69

conjuntas

Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor, que slo est obligada a la suya. De manera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente a pagar la cuota que le corresponde. Sus elementos escenciales son:

Pluralidad sujetos. Un solo ttulo. Unidad de prestacin. Prestacin divisible.

70

Caractersticas
a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos 1511 y 1526. b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir independencia absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas, se trata de distintas obligaciones. c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible. d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra proporcionalidad. 2307, inc. 2: artculo 2367, inc. 1. Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad, lo encontramos en el artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas.
71

Efectos de conjuntas

las

obligaciones

simplemente

a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la suya; (1511 inc. 1, 1526 inc. 1) b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la obligacin respecto de los otros; c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inc. 1, parte final). El artculo 1355, sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias: La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo;
72

d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor (uno de los acreedores demanda, por ej.), no favorece a los otros acreedores; y recprocamente, la interrupcin que afecta a una deudor, no perjudica a los otros (ej. se notifica la demanda a un slo deudor, slo respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
73

e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados (o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos. As lo establece el artculo 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras . f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ej. se notifica la demanda a uno de los deudores.

74

g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo afecta al incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el Cdigo en el artculo 1526 N 3, en las obligaciones divisibles: Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda, las excepciones reales, o sea aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin, como el pago, nulidad absoluta, remisin, etc., y nicamente las excepciones personales suyas.
75

i) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores no afecta a los dems; y j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedores, el contratante cumplidor, puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del contrato bilateral de objeto nico (Vodanovic, Vitorio Pescio, Luigi Mosco).

76

Obligaciones Solidarias Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella se extingue. As lo dice el art. 1511.
77

La solidaridad es excepcional y no se presume As aparece del artculo 1511 incisos 2 y 3: Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establezca la ley. Quien alega su concurrencia debe probarlo.
78

Fuente de la solidaridad

convencin, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial.

79

Clases de solidaridad a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos. b) Segn su fuente, puede testamentaria o convecional. ser legal,

80

Elementos de la solidaridad 1. Pluralidad de acreedores o de deudores, o ambos (artculos 1511, 1512). 2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin ser indivisible.; 3. Unidad de prestacin: la cosa debida debe ser la misma. 4. Fuente de la solidaridad: la convencin, el testamento o la ley.
81

Solidaridad legal La ley impone la solidaridad como sancin, de lo que resulta que se trata de solidaridad pasiva entre deudores. Casos art. 2317 546 201 302 C. de Comercio.

82

Solidaridad activa Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que, cumplida en esa forma, se extingue la obligacin. Los elementos de la solidaridad activa son: 1. Pluralidad de acreedores; 2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin; 3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos.
83

Naturaleza jurdica de la solidaridad Cmo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin respecto de los otros acreedores?. Esto nos lleva a hablar de la naturaleza jurdica de la solidaridad. Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad: a) La teora romana; y b) La teora francesa o del mandato tcito o recproco.

84

Teora romana De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la obligacin por cualquier modo.

85

Teora francesa o del mandato tcito y recproco Frente a la teora romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tcito y recproco. Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el crdito, y respecto de las otras acta como mandatario de los dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo establecen las parte y recproco por cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los dems. Que se siga una u otra, no es irrelevante, pues de adoptarse la primera, cada acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin imposible de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y recproco, pues es obvio que no hay mandato para condonar una deuda. En doctrina y jurisprudencia se discute cual de ellas se aplica. Hay posturas en ambos sentidos, mayormente 86 por la tesis francesa.

Efectos de la solidaridad activa Hay que distinguir: Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y el deudor.

Relaciones internas: son las que se producen entre los coacreedores entre s.

87

Relaciones externas
a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (art. 1511 inc. 2); b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante (1513 inc. 1). Pagando de esta manera extingue la obligacin respecto de todos los acreedores; c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor, extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado por uno de ellos (art. 1513 inc. 2)
88

d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario, beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519. e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda por ejemplo), constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros. g) La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto de los dems.
89

Relaciones internas El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su respectiva cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que recibi el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota; pues la solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte correspondiente.
90

Solidaridad pasiva Es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que hay varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a cualquiera de los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.

91

1. Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del deudor que le parezca ms solvente. Como garanta es mejor que la fianza porque no hay beneficio de excusin ni de divisin, que s operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho que la solidaridad pasiva constituye una eficaz garanta personal porque ella permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden oponer los beneficios de divisin y de excusin como en el caso del fiador (Fallos del Mes N 419, sent. 5).
92

2. Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista, responde en los mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (art. 47 ley 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en su caso (art. 79 de la ley 18.092). 3. Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser la convencin, el testamento o la ley, (ej. de ley: art. 2317). 4. Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato tcito recproco .
93

Efectos de la solidaridad pasiva Tenemos que distinguir entre:

a) relaciones externas (obligacin a las deudas); y b) relaciones internas (contribucin a las deudas).
94

Relaciones externas: Obligacin a las deudas. Mira a las relaciones del acreedor con los deudores. a) el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que ste le pueda oponer el beneficio de divisin (artculos 1511, 1514).

95

Dos cosas importantes: Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar bienes a otro.

El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda demandar a otro en juicio aparte, pues el art. 1514 dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios conjuntamente, no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o por una misma cuerda (Vodanovic) y, adems, porque el 1515 seala que la demanda intentada en contra de uno no extingue la accin solidaria en contra de los otros.

96

b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de su relaciones internas. c) Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el artculo 1515: La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado. d) El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del fiador y codeudor solidario.
97

e) La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros. Razones: 1) hay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teora del mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos; 2) la cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la obligacin y tal obligacin compete a todos los codeudores.
98

f) La interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artculo 2519: La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.

99

g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en mora los otros. h) La prdida de la especie cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe pagar el culpable (art. 1521).

100

i) La prorroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos. As lo ha dicho la jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito. j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la cesin a todos o que todas tengan que aceptarla (art. 1902). Basta que se notifique a cualquiera de los deudores. Tambin es aplicacin de la doctrina del mandato tcito y recproco.
101

k) El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas. Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan excepciones reales. Estn referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligacin solidaria y que no dicen relacin con la persona del deudor. O resultan de la naturaleza de la obligacin. Son: Nulidad absoluta. Cosa juzgada. Modalidades que afecten a toda la obligacin. Excepcin contrato no cumplido.

102

Excepciones personales son aquellas que slo las puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas o circunstancias en que se funda. Son: Transaccin. Ciertos privilegios o beneficios en favor de determinadas personas (beneficio de competencia, cesin de bienes art. 16141625). Nulidad relativa.

103

Se habla tambin de excepciones mixtas por tener caractersticas tanto de las reales como de las personales. As ocurre con la excepcin de compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y 1657 inc. final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito, pero opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos. Tambin es excepcin mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden plantear como excepcin que se rebaje de la deuda, la cuota remitida (artculo 1518).
104

Relaciones internas Contribucin a las deudas. Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre entre los codeudores. Se trata de un verdadero ajuste o arreglo de cuentas entre los codeudores, pues no resulte equitativo que uno de ellos termine soportando el gravamen. Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar si el deudor extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al pago, esto es, que implique un sacrificio econmico (artculo 1522). Luego si deuda se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no hay problema de relaciones internas. 105

Para el estudio de las relaciones internas habiendo operado un modo de extinguir honeroso de la obligacin, debe distinguirse: 1. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin 2. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin. En este segundo caso, debe subdistinguirse: 2.1 si paga quien tiene inters, o 2.2 si paga quien no tiene inters.
106

Ejemplo;

Una persona vende un departamento a tres compradores, quienes se obligan solidariamente al pago del precio de la venta. Se trata de personas interesadas, pues son parte del contrato o intervinientes del negocio causal. Si adems el vendedor exigi que una persona distinta de los compradores a quien no interesa el negocio jurdico, estamos ante un codeudor no interesado.

107

1. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los dems codeudores, pero slo por su cuota.

No se subroga entonces en la solidaridad. As lo dice el art. 1522 inc. 1.

108

El deudor que paga tiene adems de la accin subrogatoria, una accin personal de reembolso, que emana del mandato tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en contra de los dems codeudores para que le reembolsen lo que pag en representacin de ellos. Y se afirma que esta accin de reembolso le puede convenir ms porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad al artculo 2158 N 4: el mandante es obligado: 4 a pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
109

2. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado. 2.1 Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los dems codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de fiadores (1522 inc. 2).
110

2.2 Si pag un codeudor no interesado el artculo 1522, lo considera como fiador y, consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del acreedor, incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2372, pudiendo demandar intereses y gastos (art. 2370). Dice el art. 2372 si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los trminos del artculo 2370.....
111

Extincin de la solidaridad pasiva

a) Conjuntamente solidaria; o

con

la

obligacin

b) Extinguirse slo la solidaridad: va directa.

Muerte del deudor solidario y Renuncia de la solidaridad.

112

Muerte del deudor solidario Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero no en la solidaridad (todos los herederos estn obligados al pago total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (art. 1523). La muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los contratos una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido, segn se desprende de dos disposiciones: a) Del artculo 1526 N 4, inc. 2; b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de los integrantes de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los miembros de la 113 Corporacin los hayan obligado expresamente).

Renuncia de la solidaridad El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su slo beneficio (artculo 12 del Cdigo Civil). La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia relativa).
114

Puede la renuncia revestir dos formas: 1. expresa o 2. tcita. El art. 1516, seala que el acreedor puede renunciar expresa y tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o respecto de todos (inc. 1). Se renuncia en forma expresa cuando hace en trminos formales y explcitos. requiere de mayor explicacin, pues presenta problemas. se No no
115

Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (art. 1516 inc. 2).

116

Efectos de la renuncia 1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems obligados solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad (art. 1516 inc. 3). Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
117

2. Si la renuncia es total: Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la deuda (1516 inc. final). El efecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la obligacin en simplemente conjunta o mancomunada.

118

Obligaciones Divisibles e Indivisibles

Aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es susceptibles de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est obligado a cumplirla en su totalidad. El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible.
119

Clasificacin de la indivisibilidad 1.- Originaria o derivativa. 2.- Absoluta relativa de pago. 3.- Activa pasiva mixta. A.- Originaria es aquella en que desde un comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en s o por estipulacin de ellas era indivisible B.- Derivativa es aquella en que la obligacin era de sujeto singular y se transforma por un hecho posterior en obligacin con pluralidad de sujetos, siendo la prestacin por su naturaleza o por la convencin indivisible
120

C.- Absoluta o natural: es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, no pudiendo aquello ser alterado por voluntad de las partes. Se le denomina tambin indivisibilidad objetiva (la prestacin no es posible dividirla). El nico caso es la obligacin de constituir una servidumbre. D.- Relativa o de obligacin, es aquella en que el objeto de la obligacin a pesar de que puede ser dividido (prestacin puede cumplirse por parcialidades) para los fines previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Por ejemplo obligacin de construir una casa. Ella forma un todo, conceptualmente unitario, que no es susceptible de ejecucin parcial, no obstante que materialmente si se lleva a cabo por partes. Se cumple cuando la casa se termina.
121

E.- De pago o convencional: es aquella donde la obligacin es divisible, pero las partes han querido que el cumplimiento de la obligacin sea como si fuese indivisible. Se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico que no puede ser objeto de divisin es el pago. Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando cada uno de stos obligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a su inters en la herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta de la cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, estamos transformando la deuda en indivisible.
122

F.- Activa: es aquella en que hay varios acreedores que pueden exigir el total de la obligacin al deudor. Efectos:

1. Cada acreedor puede exigir el total Dice el artculo 1527: Cada uno de los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene igualmente derecho a exigir el total.
123

2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligacin respecto de todos. 3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa (art. 1532);
124

4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los dems. 5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible, debe dar a los otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.

125

G.- Pasiva: cuando hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin, que no admite divisin fsica, intelectual o de cuota, y un solo acreedor llamado a exigirla. Efectos:

a) relaciones externas (obligacin deuda, relaciones entre el acreedor codeudores)

a y

la los

b) relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los deudores entre s).

126

Relaciones externas 1. Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad (artculo 1527). 2. La prescripcin interrumpida respecto de uno los deudores, lo es igualmente respecto de los otros (artculo 1529);

127

3. El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos. As lo dice el artculo 1531: El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos 4. Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos.
128

Relaciones internas Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se extingue respecto de todos (artculo 1531). Pero, el problema no termina aqu pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas. El que pag tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspondiente.

129

Indivisibilidad de pago en el C.C. (art. 1526) a) Todos estos casos corresponden indivisibilidades de pago pasivas. a

b) Los casos del art. 1526, son taxativos, no ejemplares, por ser excepcionales.

130

La accin hipotecaria (1526 N 1)

prendaria

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles desde distintos puntos de vista: a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes. As lo dice el art. 2408 la hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella;
131

b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526 N 1, inc. 2; y c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.

132

Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones: una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor, una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo. La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado tambin su indivisibilidad.
133

La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada, artculo 1526 N 1, inc. 1: La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada. Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin corresponda al deudor. Si se interpone la accin personal de cobro, sta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar nicamente por su cuota.
134

Deuda de una especie o cuerpo cierto Dice el artculo 1526 N 2: Exceptunse los casos siguientes: 2: Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo. Cuando esta norma habla de la entrega, se refiere a la entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible. Se trata de una excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser entregado de una sola vez, en forma indivisible.
135

Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de un codeudor Dice el 1526 N 3: Exceptunse los casos siguientes: 3 Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor. Esta norma est repetida en el art. 1533 inc. 2. Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no puede cumplirse, ese es exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No puede ste dirigirse por los perjuicios en contra de los dems deudores.
136

Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante Dice el artculo 1526 N 4: Exceptunse los casos siguientes: 4: Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata (inc. 1).
137

En esta norma se tratan dos situaciones diferentes: a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N4, inc. 1). Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inters en la herencia (artculo 1354). Lo dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una divisin diferente, no obliga a los acreedores, por lo que stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona que seal el causante (o acordaron los herederos, o se estableci en el acto particional), o bien, hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde en conformidad al artculo 1354. Hay doctrina que estima que en este caso no hay indivisibilidad sino acuerdo privado de los herederos, al cual si quiere adhiere tcitamente el acreedor cobrando el total al heredero respectivo.
138

b) Indivisibilidad estipulada con el causante. El art. 1526 N4, inc. 2 prescribe que Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento. En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el crdito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems para pagar toda la obligacin. El acreedor dispone entonces de una opcin: o demanda a un heredero por el total o demanda a uno para que se entienda con los dems y entre todos paguen.
139

Pago de una cosa indeterminada El artculo 1526 N 5 establece: Exceptunse los casos siguientes 5 Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. El inciso 2, reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin. En este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino ms bien interpretacin de la presunta voluntad de las partes.
140

Obligaciones alternativas El artculo 1526 N 6, establece que Exceptunse los casos siguientes: 6 Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos stos.

141

Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad Semejanzas 1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las deudas cuando hay pluralidad de sujetos; 2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a cumplir ntegramente la obligacin; 3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos.
142

Diferencias 1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni intelectualmente. En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa debida sea divisible. 2. La solidaridad indivisibilidad no. puede renunciarse, la

3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las indivisibles el deudor, puede pedir plazo para entenderse con sus codeudores (1526 N 4 inc. 2). 4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la indivisibilidad es transmisible (artculo 1528).
143

Obligaciones Principales y Accesorias Del artculo 1442 que clasifica los contratos en principales y accesorios, podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden subsistir por s solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Por ej. la obligacin del mutuario de restituir o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones principales. En cambio, son obligaciones accesorias, las obligaciones que deriven de una caucin (prenda, fianza, hipoteca, clusula penal, etc.).
144

Importancia de la distincin Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Y ello es importante, porque si se extingue la obligacin principal, se extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia. Aplicacin de este principio es el artculo 1536, segn el cual la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal.... Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues la obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden
145

Obligaciones Puras y Simples o Sujetas a Modalidad La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
146

Caractersticas de las modalidades a) Son elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, que ni esencial ni naturalmente pertenecen al contrato y que se le agregan mediante clusulas especiales (art. 1444). En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la condicin resolutoria tcita, es un elemento de la naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin pasa a ser un elemento de la esencia del mismo (art. 1554 N 3).
147

b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y simples. Consecuencia de ello es que quien las alegue deber probarlas; son de interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcionalmente en el caso de la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume (art. 1489 En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de....).

148

c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la convencin o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el art. 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para que restituya la cosa reivindicada. d) Por regla general, cualquier acto jurdico puede ser objeto de modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no lo permite respecto de ciertos negocios. El pacto del artculo 1723, no es susceptible de modalidades, etc. Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la autonoma de la voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las personas no pueden casarse a plazo o condicin, etc.
149

Obligaciones Condicionales Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473). De esta disposicin y adems, de lo dicho en el artculo 1070 inc. 2, que define la asignacin condicional como aquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo. La doctrina define la condicin como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y su correlativa obligacin.
150

Elementos de la condicin 1.- Hecho futuro Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebracin del acto. La ley, ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho presente o pasado. Dice el artculo 1071 La condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale la disposicin. 2.- Hecho incierto Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este elemento es el que permite diferenciar a la condicin del plazo, pues, en este ltimo, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando.
151

La condicin admite diversas clasificaciones:

a) expresas y tcitas. b) suspensivas y resolutorias; c) positivas y negativas; d) posibles e imposibles, lcitas e ilcitas, e) determinadas e indeterminadas; y f) potestativas, casuales y mixtas.
152

a) Condiciones expresas o tcitas. La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos. Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condicin resolutoria tcita del artculo 1489;

153

b)Condiciones resolutorias.

suspensivas

Hace esta distincin el artculo 1479: La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

154

Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligacin. Y definen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin.

155

c) Condicin positiva y negativa Esta distincin la hace el artculo 1474 la condicin es positiva o negativa La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca. Ej. de condicin positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el domingo. Ej. de condicin negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el ao 2011 a Santiago.

156

Esta distincin adquiere importancia para determinar cuando la condicin debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificase, y no se ha verificado.

157

Tambin es importante para los efectos contemplados en los artculos 1475 y 1476, pues el primero establece que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible, (inc. 1) agregando que es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Termina esta disposicin sealando que se mirarn tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles
158

A su turno el artculo 1476 prescribe que si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.

159

D) Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480. Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.
160

La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico (1475 inc. 2). Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos ininteligibles.

161

e) Condiciones indeterminadas

determinadas

Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en una poca prefijada. Ej. Te doy $1.000.000, si te recibes de abogado antes del ao 2015. Condicin indeterminada es aquella en que no se fija una poca para la ocurrencia del hecho. Ej. te doy $1.000.000, si te recibes de abogado.
162

La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo habr que esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho de otra manera, cundo la condicin se tendr por fallida. No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el Cdigo para dar estabilidad a todas las situaciones jurdicas.
163

f) Condiciones potestativas, casuales y mixtas Esta clasificacin la hace el artculo 1477: Se llama condicin potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
164

Hay una omisin del Cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejs. de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $l.000.000, si vas a Santiago el domingo; Ej. de condicin potestiva de la sola voluntad del deudor. Te doy $l.000.000, si voy a Santiago el domingo.
165

Ej. de condicin casual te doy $ 10.000, si llueve el domingo o si Pedro viene de Santiago el domingo. Ejs. de condiciones mixtas te doy $ 1.000.000, si vas a Santiago el domingo y est bueno el tiempo. Te doy $ 1000.000, si el prximo ao te casas con Mara.

166

Las condiciones potestivas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestivas b) meramente potestativas. Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ej. te doy $1.000.000, si te casas con Mara.
167

Frente a estas condiciones estn las meramente potestivas que son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej.: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como si quiero, si quieres; si se me antoja, etc. Se ha fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la voluntad del deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando tenga disponibilidad de dineros (t. 78, sec. 2, p. 1) (Ver tambin t. 83, sec. 5, p. 94). Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga.
168

Comentarios: 1. En importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la condicin (art. 1478). 2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ej. te doy $1.000, si quiero. (Vase sentencia de Corte Suprema del 21 de octubre de 1991, publicada en Gaceta Jurdica N 136, sentencia 2, p. 23).
169

Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas. Ej. te doy $1.000.000. si quieres. Lo prueban, el mismo texto del art. 1478 y el que el legislador la acepte en algunos casos, como el art. 1823 (venta a prueba, sujeta a condicin que acepte el acreedor). Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Comercio.

3. Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que produciran la nulidad de la obligacin seran las meramente potestivas de la voluntad del deudor y suspensivas. Las resolutorias seran vlidas (Alessandri, Fueyo, Claro Solar). Ej. te doy $ 10.000, si quiero. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia
170

Reglas comunes a las condiciones.

1. Estados en que se puede encontrar la condicin; 2. Forma como deben cumplirse; 3. Caducidad de las condiciones; 4. Retroactividad de las condiciones cumplidas; 5. Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

171

Estados en que puede encontrarse la condicin

a) pendientes, b) fallida y c) cumplida.

1,Condicin pendiente Que est pendiente la condicin, significa que aun no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye.
172

2. Condicin fallida El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado. 3. Condicin cumplida Para saber cuando se cumple la condicin habr que distinguir segn sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se cumple cuando se verifica el hecho que la constituye.
173

Si la condicin es negativa, para saber cuando se cumple la condicin, habr que ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada Ej. te doy $1.000, si no vas a Santiago el domingo, la condicin se cumple cuando expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el hecho, sin que se realizara. Si es indeterminada, habra que esperar los 10 aos, segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se tiene por cumplida la condicin. Ej.: te doy una casa si no te casas. Y pasan 10 aos, sin casarse.
174

Forma como deben cumplirse

Cumplimiento ficto de la condicin Esta situacin la contempla el inciso 2 del artculo 1481. Se trata de que la persona que debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
175

Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es dueo de la condicin, como dicen los comentaristas franceses, y, en tal carcter, puede impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin. Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la voluntad del deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del cumplimiento de la obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo es.
176

Caducidad de las condiciones

Ya hemos explicado que para saber cuando falla la condicin, ser necesario distinguir entre condiciones positiva y negativas. Falla la condicin positiva, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482). Ya hemos explicado que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el hecho se verifique. Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho que no deba ocurrir.
177

Retroactividad de la condicin cumplida

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebr.

178

Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido siempre el carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se reputar haber adquirido el derecho desde el momento de la celebracin del acto o contrato y no desde la realizacin del hecho condicional. El deudor, por su parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma fecha del acto o contrato condicional

179

Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran estado vinculadas entre s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo que recibi al momento de celebrarse el acto o contrato.

180

La retroactividad, es una ficcin destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor condicional, mientras la condicin estuvo pendiente.

181

La retroactividad de la condicin en Chile

En Francia hay una norma expresa -el art. 1179 del Cdigo Civil- que resuelve el problema la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en que se haya contrado la obligacin. En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin; y otros en que se rechaza.
182

Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos 1486, 2413, 1487, 1490 y 1491). a) El artculo 1486, por cuanto, esta norma seala que el acreedor tiene derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba pendiente la condicin (inc. 2); b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripcin en el Conservador de Bienes Races una vez cumplida la condicin suspensiva bajo la cual se otorg (inc. 2)
183

c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo; d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan determinados requisitos.

184

Casos en que se rechaza el efecto retroactivo

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artculos 1488, 1078 inc. 3, 758, 1490 y 1491. a) el artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una condicin resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad, el deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir la cosa y los frutos; b) el artculo 1078, inc. 3, contiene la misma idea anterior en las asignaciones testamentarias; 185

c) el artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con efecto retroactivo, no podra existir esta norma. d) los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la condicin, generalmente valen, lo que no sera posible si la condicin operara con efecto retroactivo.
186

En los casos no reglamentados en la ley opera el efecto retroactivo?.

Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a l deben resolverse las situaciones no previstas por la ley (David Stitchkin). Don Manuel Somarriva, sostiene que la situacin es al revs: la retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente. En el mismo sentido Abeliuk.
187

Riesgos de la cosa debida bajo condicin Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condicin y, para el caso de que la obligacin condicional incidiere en un contrato bilateral, si subsiste la obligacin de la contraparte. El artculo 1486 seala que si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin...
188

En esta materia se separ el Cdigo Civil, de la regla general contemplada en el artculo 1550, segn el cual, el riesgo es del acreedor. Y es justo que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su dueo. La regla la reitera en la venta condicional suspensiva, el artculo 1820. Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486).
189

Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 del 1486, segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio- Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposicin seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr derecho a indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y 1672.
190

Efectos de la condicin suspenciva

Pendiente: 1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente; 2. El vnculo jurdico existe; y 3. El acreedor tiene una simple expectativa.
191

1. No nace el derecho ni la obligacin Consecuencias: A.- El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485 inciso 1: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente
192

Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitucin. El art. 1485 inc. 2 prescribe: Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido. El acreedor condicional, no puede ejercer la accin pauliana -que establece el art. 2468pues tal acin corresponde a los acreedores, calidad que todava no tiene porque no se ha cumplido la condicin;

193

B.- No hay obligacin actualmente exigible. Por ello: la prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la obligacin se hace exigible (artculo 2514 inc. 2); no se puede novar esa obligacin (artculo 1633); no puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3); el deudor no est en mora.
194

2.

El vnculo jurdico existe

Consecuencias: A.- Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato; B.- El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad. Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo 1545 del Cdigo Civil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes. C.- La obligacin condicional se vigente al momento de otorgarse conformidad al artculo 22 de la Retroactivo. rige por la ley el contrato, en Ley de Efecto
195

3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o latente (Abeliuk). Consecuencias: A.- El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras est pendiente la condicin (artculos 1492 inc. 3, 1078 inc. 1; y en el fideicomiso el artculo 761 inc. 2, otorga el mismo derecho al fideicomisario (que es acreedor condicional 196 suspensivo).

En qu consisten estas medidas conservativas?. La ley no lo ha dicho, quedando, dice Abeliuk entregada a la decisin del juez: puede ser una caucin, un nombramiento de depositario, etc. B.- Este grmen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus herederos: el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor (1492 inc. 1).
197

Fallida Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional. Por esta razn si haban medidas conservativas, ests quedan sin efecto. Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor condicional en el tiempo intermedido, quedan firmes.
198

Cumplida Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin suspensiva pendiente. a) nace el derecho y la obligacin correspondiente, b) el acreedor puede exigir su cumplimiento; c) si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485 inc. 2).
199

d) segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que, segn hemos visto, es a lo menos discutible. e) debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las prdidas (artculo 1486) siempre que estas ltimas sean fortuitas;

200

f) por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice el art. 1078 inc. 3. g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo) celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condicin importe una causal de extincin del contrato como lo prueba el artclo 1950 N 3.

201

Efectos de la condicin resolutoria

Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar que esta condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades: a) Condicin resolutoria ordinaria, b) Condicin resolutoria tcita y c) Pacto comisorio.

202

Condicin resolutoria ordinaria

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa obligacin.

203

Condicin resolutoria ordinaria pendiente Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente: las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones, el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer los derechos que le otorga ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple. Naturalmente que su derecho est expuesto a extinguirse si se cumple la condicin, puede realizar actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la condicin
204

 El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condicin. Por su parte, el acreedor condicional, podr impetrar providencias conservativas (art. 1492 inc. final)

205

Condicin resolutoria ordinaria fallida Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se extinguen.

206

Condicin resolutoria ordinaria cumplida a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Esta norma concuerda con el artculo 1479, que define a la condicin resolutoria, y con el artculo 1567 N 9, las obligaciones se extinguen, 9 Por el evento de la condicin resolutoria. Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi sujeto a esa condicin.
207

b) respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el deudor condicional, caducan y se extinguen (ver 1950 N 3, en materia de arrendamiento). El 1958, reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y gravmenes, volveremos despus sobre el punto, pues esta materia est tratada en los artculos 1490 y 1491, que luego estudiaremos.

208

Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaracin judicial. Si las partes van a pleito, el tribunal slo se limitar a constatar que la condicin oper, y los efectos se producen a partir del momento en que se cumple.

209

Condicin resolutoria tcita

Es la que deriva del artculo 1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Dice el art. 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inciso 1). Ej. si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin
210

Abeliuk la define como aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
211

Un fallo reciente ha sealado que conforme lo dispone el artculo 1489, para encontrarse frente a una condicin resolutoria tcita, es menester que el evento futuro e incierto, que constituye la condicin, sea necesariamente, la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en virtud del contrato bilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e incierto, aun cuando l constituya la falta de cumplimiento de un hecho que se atribuya a un tercero, debe ser calificado como constitutivo de una condicin resolutoria ordinaria (Corte de Santiago, t. 92, sec. 2, p. 7.)
212

Fundamento de la condicin resolutoria tcita A.- Teora de la causa: en los contratos bilaterales si una parte se obliga es porque mira el beneficio que puede obtener de la otra, de manera que si una de ellas incumple, la obligacin de la otra carece de causa. B.- La equidad: al establecerla y presumirla, el legislador no hace sino intepretar la voluntad de las partes, en cuanto no sera justo que el contratante dirigente siga ligado con perjuicio para el, a su contraparte incumplidora.
213

C.Voluntad presunta de las partes: fundamento practicamente similar al anterior en cuanto a su escencia. D.- Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico, de manera que todo cuanto ocurra con la obligacin de una de las partes, repercute necesariamente en la obligacin de la otra.

214

E.- Para el profesor Abeliuk, esta condicin tiene por fundamento ser sancin, reparacin y garanta: I.- Sancin: castigo al deudor que no ha cumplido de manera imputable. II.- La resolucin ms la indemnizacin de daos y perjuicios representan una reparacin al acreedor dirigente. III.- Garanta en cuanto compelera al deudor a cumplir.
215

Caractersticas de la condicin resolutoria tcita a) es un tipo de condicin resolutoria ya que tiene por objeto extinguir un derecho; b) es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable;

216

c) es negativa: consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes no cumpla su obligacin; d) es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor. e) no opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.

217

Requisitos de la condicin resolutoria tcita

1. Que se trate de un contrato bilateral, 2. Incumplimiento imputable de una de las partes, 3. Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin, y 4. Que sea declarada judicialmente.
218

1. Que se trate de un contrato bilateral

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina. En contra Claro Solar, quien cree que opera aun en los contratos unilaterales, por: a) el artculo 1489 slo dice que condicin resolutoria tcita va envuelta en contratos bilaterales, pero no excluye posibilidad de tambin pueda darse en unilaterales; la los la los
219

b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos bilaterales. As, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitucin de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177). En el contrato de renta vitalicia - tambin contrato unilateral- la ley ha tenido que sealar en forma expresa que el acreedor no podr pedir la rescisin (entindase resolucin) del contrato en caso de no pagrsele la pensin... (artculo 2271). En el contrato de prenda -artculo 2396- en que el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa empeada si el acreedor abusa de ella.
220

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones que se dan son, en sntesis, las siguientes: I) el propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos bilaterales (interpretacin conforme art. 19 - 20 C.C., tenor literal y definicin legal de contrato bilateral); II) el art 1489 es triplemente excepcional: A) regla general es que actos sean puros y simples; B) la regla general es la condicin resolutoria ordinaria, que se pacta y no que se presuma; C) la regla general son las modalidades convenidas por las partes y no las legales.
221

III) el fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn algunos en la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos bilaterales. La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales.

222

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo para el futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver.

223

La resolucin no tiene lugar en la particin Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances?- Se puede pedir resolucin de la particin?. La respuesta es clara: no hay resolucin, pues no se trata de un contrato, sino una convencin que modifica derechos. As lo afirma en forma unnime la doctrina nacional (Fallos del Mes, N 500, pg 1.653) La resolucin en las ejecuciones forzadas Doctrina y jurisprudencia lo aceptan. Prof. Peailillo.
224

2.- Incumplimiento imputable de una de las partes

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicional. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor, esto es, debido a su dolo o culpa. El incumplimiento puede ser total o parcial. La parcialidad se presenta cuando de varias obligaciones se deja una o ms sin cumplir o la una se cumple parcial o defectuosamente.
225

Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? incluso de una obligacin secundaria?. Tradicionalmente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo Alessandri. En el mismo sentido Somarriva.

226

El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar, quien piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria, no es suficiente para pedir la resolucin. Funda su opinin en la equidad. Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros Abeliuk y Fueyo. Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre de 1920, Gaceta, ao 1920, segundo semestre N 142, que neg la resolucin por el incumplimiento de una obligacin de poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban propuesto al
227

En un fallo reciente de 31 de marzo de 2003 la Corte Suprema en causa rol N1.594 caratulada ENAMI con INCOMIN seal es necesario que la inejecucin atribuida al acreedor que demanda en el juicio incida en una obligacin que tenga asignada una real trascendencia en el contrato.

228

Para el prof. Peailillo, cuando el incumplimiento es leve, de escasa enbergadura irrelevante, atenidadas las caractersticas del contrato, slo procedera pedir el cumplimiento. Los fundamentos seran:

1.- La equidad. 2.- La falta de inters que tendra el acreedor en demandar la resolucin. 3.- El abuso del derecho en el que estara incurriendo el acreedor. 4.- La actitud del acreedor contraria a la buena fe. 5.- El principio de preservacin del contrato.

229

JURISPRUDENCIA
1.- Promesa de compraventa. Condicin resolutoria tcita procede si contrato prometido no es suscrito en tiempo convenido. Siendo bilateral el contrato de promesa de venta procede tambin, la resolucin del contrato, por aplicacin de la condicin resolutoria tcita prevista en el artculo 1489 del Cdigo Civil, lo que tiene validez, tanto para la obligacin de otorgar el contrato prometido, como para las dems estipulaciones que las partes hayan contemplado expresamente, por lo que el promitente cumplidor est facultado para optar por la resolucin o el cumplimiento del contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios (Corte de Apelaciones de La Serena, 13 de julio de 2007, proceso Rol N422-2007).
230

2.- Para obtener indemnizacin de perjuicios como consecuencia del no cumplimiento debe ejercerse alguna de las acciones optativas del artculo 1489 del Cdigo Civil. La jurisprudencia ha sostenido que al establecer el artculo 1489 del Cdigo Civil, que en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, en cuyo caso el otro contratante puede pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios, da derecho a estos ltimos como una consecuencia de esa resolucin o cumplimiento tardo del contrato, siendo ste el antecedente jurdico, de manera que no puede pedirse nicamente la indemnizacin de perjuicios como consecuencia del no cumplimiento, debiendo necesariamente ejercerse alguna de las acciones optativas, pues de lo contrario la accin de perjuicios queda sin el respectivo antecedente jurdico que debe fundamentar toda accin (Corte de Apelaciones de Copiap, 5 de septiembre de 2006, Rol N432-2006).
231

3.- No procede condicin resolutoria tcita si existe falta de diligencia del contratante que la interpuso. Empresa sanitaria En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de los contratantes (en la condicin resolutoria tcita); tanto la doctrina nacional como nuestra jurisprudencia han sido tradicionalmente uniformes para estimar que ste, al igual que el pago, debe ser ntegro, y, en el caso presente, la parte demandante, litigante a quien se le exige diligencia para demandar la resolucin de un contrato, reconoci que no subsano las observaciones que se le hicieran en el acta de recepcin provisoria, razn por la cual ESSBIO debi celebrar un contrato de terminacin de la obra Construccin de Colectores de Aguas Servidas.

232

Atendiendo lo expuesto precedentemente y sin ser necesario analizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la demanda, la sentencia deber ser confirmada ya que la accin de resolucin resulta improcedente por falta de diligencia del contratante que la interpuso (Corte de Apelaciones de Concepcin, 22 de diciembre de 2005, Rol N3452-2003).

233

4.- Condicin resolutoria tcita no es aplicable a incumplimiento de obligaciones accesorias de compraventa. El incumplimiento de algunas obligaciones del mismo contrato (de compraventa) de carcter accesorio o secundario, no puede dar lugar a la resolucin, no obstante haberse cumplido las principales estipuladas en el contrato, porque no corresponde a la esencia de la institucin, derivada de la infraccin de las obligaciones recprocas que constituyen la bilateralidad del contrato, en la especie, el pago del precio y la entrega de la cosa.

234

As por lo dems, se desprende de la recta interpretacin del artculo 1.489 del Cdigo Civil, por ms absoluto que sena los trminos que esta imposicin est concebida. Debe negarse la accin resolutoria si la poca o ninguna influencia de las obligaciones accesorias en los fines prcticos del contrato, hace presumir que an sin ellas la parte que pide la resolucin habra celebrado el contrato (Corte de Apelaciones de Chilln, 5 de octubre de 2005, Rol N26.728-2003)

235

5.- No procede accin resolutoria si ninguna de las partes ha cumplido las obligaciones contradas. En el caso sub judice el demandante (empresa constructora), como ha quedado demostrado, no cumpli con su obligacin contractual y qued en mora, y dicha situacin le impide solicitar el cumplimiento de sus obligaciones a la demandada (municipalidad), que no se encuentra jurdicamente en mora, ya que en todo contrato bilateral, como es el caso que nos ocupa, se imponen las obligaciones recprocas a quienes lo celebran sin que ninguno de los contratantes pueda exigir su cumplimiento sino en la forma y tiempos debidos y con tal que su parte haya cumplido las obligaciones que a l le corresponden.

236

A mayor abundamiento, la jurisprudencia ha reiteradamente sealado la improcedencia de la peticin de resolucin por el contratante incumplidor y as lo ha indicado respecto del artculo 1.489 del Cdigo Civil, el cual envuelve una regla que rige exclusivamente la situacin que se produce en los contratos bilaterales, cuando una de las partes ha cumplido o est llana a cumplir y la otra se niega a hacerlo. En consecuencia, no procede la accin resolutoria si ninguna de las partes ha cumplido las obligaciones contradas (Corte de Apelaciones de Concepcin, 4 de julio de 2005, Rol N3151-2003).

237

6.- No procede resolucin del contrato por incumplimiento obligaciones accesorias si se observaron las principales. No procede pedir la resolucin del contrato de compraventa suscrito entre las partes por incumplimiento de obligaciones accesorias, no condicionantes de escasa entidad, si se han cumplido las obligaciones principales. As se desprende, adems, de la interpretacin del art. 1489 del C.C., ya que el aparente mandato absoluto en que su tenor literal aparece concebido, no es tal porque es la misma ley la que le resta ese carcter cuando en el inc. final del art. 1852 del C.C. dispone que si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida y la parte evicta es tal que sea presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la resolucin de la venta. De esta forma es dable concluir que no todos los incumplimientos llevan necesariamente a la resolucin (Primera Sala, Corte Suprema, 31 de octubre de 2007, rol N4693-2006)
238

Incumplimiento recproco de los contratantes Qu pasa cuando ambos contratantes incumplen ?. En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia. Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado inters en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en el espritu general de la legislacin y en la equidad
239

3.- Quin demanda la resolucin debe haber cumplido su propia obligacin o allanarse a cumplirla
Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo 1552, en cuya virtud en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
240

De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su propia obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato no cumplido. En ese sentido, la doctrina: Claro Solar, Abeliuk, Alessandri, Somarriva. Hay abundante jurisprudencia. As, por ejemplo, se ha fallado que si una de las partes del contrato de promesa de compraventa no ha cumplido enteramente con su obligacin de pagar el precio, mal puede demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios a la otra, que tampoco ha cumplido con la de las principales obligaciones contradas... (T. 81, sec. 1, p. 158).

241

4.- Qu una sentencia judicial declare la resolucin del contrato

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la resolucin se declare por sentencia judicial.

242

Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria tcita, requiera de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia.
243

Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede enervar la accin, pagando? As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar: Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando la prestacin de lo debido durante toda la secuela del juicio (Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Somarriva). En el mismo sentido abundante jurisprudencia de nuestros tribunales
244

Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda.

245

Los profesores Ramos y Peailillo no comparten estas opiniones, por las siguientes razones: a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin, pues por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del contrato.
246

b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, no tiene el alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la excepcin de pago; y otra muy distinta que pueda pagar en cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda de resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio, enervando, de esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar que pueda pagar en forma extempornea.; c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545 del Cdigo Civil). Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad 247 convenidas.

Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin d perjuicios. Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser necesariamente la ordinaria ya que del slo ttulo no consta el incumplimiento del contrato
248

Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Cdigo de Procedimiento civil) Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina.

249

La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de resolucin o cumplimiento Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no admite dudas. As lo entiende la doctrina (Vo Vsquez). As tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales
250

En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que demandado el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es inconsecuente que el fallo rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por otra, acoja la indemnizacin. Porque, segn el claro tenor literal del artculo 1489 del Cdigo Civil, la indemnizacin tiene como antecedente jurdico la resolucin o el cumplimiento del contrato (todava incumplido) (Fallos del Mes N 241, sent. 3, p. 382).
251

No se puede pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha demandado el cumplimiento o la resolucin

Sin embargo, esta regla tiene una excepcin importante en el caso que la obligacin incumplida sea de hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el acreedor puede demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido; que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato (artculo 1553)
252

La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservar a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 Cdigo de Procedimiento Civil).

253

Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin resolutoria tcita a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la condicin resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita requiere de declaracin judicial;
254

c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa de voluntad; la tcita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral; d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales (opinin mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurdico;

255

e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato.; f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 3 Cdigo Civil. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya que al operar por el slo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier interesado: y g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.
256

Renuncia de la accin resolutoria: Es procedente, por tratarse de un derecho plenamente disponible, al amparo del art. 13 C.C. (Gaceta Jurdica, N 278, pg 146). Ver Revista Chilena de Derecho Privado, Universidad Diego Portales n 6, pg 9, profesora Alejandra Aguad Deik.

257

El pacto comisorio
Es la condicin resolutoria tcita expresada. Pacto en virtud del cual, las partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra podr pedir la ejecucin forzada o la resolucin del contrato, y en ambos casos, con indemnizacin de perjucios.

258

Efectos del pacto comisorio El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligacin de pagar el precio Su concepto lo da el artculo 1877 por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa (inc. 1). Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse (inc. 2)
259

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligacin La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.
260

Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier obligacin. Esta opinin, se funda en los siguientes argumentos:
261

a) El pacto comisorio no condicin resolutoria convenida;

es otra tcita

cosa que la expresada,

b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el orden pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no podran acordar un pacto como ste; c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa.
262

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
263

De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio: a) el pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin resolutoria tcita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no paga el precio se resolver el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir
264

b) el pacto comisorio calificado o con clusula de ipso facto, que se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. Sin necesidad de resolucin judicial.

265

Efectos del pacto comisorio Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones: 1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio; 2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos por incumplimiento de cualquiera obligacin;

266

3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio; 4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por incumplimiento de cualquiera obligacin.

267

1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio. El comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn, para que opere se requiere de una resolucin judicial, igual que ocurre en la condicin resolutoria tcita.

268

2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio (ej. la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin. Se otorga al contratante cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere tambin de sentencia judicial que declare la resolucin.

269

3. Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
270

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el slo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin de la demanda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado. De manera que est claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.
271

Los siguientes argumentos as lo prueban: a) argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro que don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del Cdigo Civil francs, que le sirvi de fuente inspiradora; b) el artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no priva al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el cumplimiento o la resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se v como podra solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya est terminado;
272

c) el artculo 1879, seala que vendedor podr, sin embargo, hacerlo subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el slo incumplimiento, pues subsistir significa que sigue viviendo; d) si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el slo hecho del incumplimiento; y e) finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo 1879, exige demanda judicial, lo que implica juicio y
273

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la resolucin. Hay dos opiniones: a) segn algunos (Barros Errzuriz, Fueyo), la resolucin se produce al momento en que se acoge la demanda; b) para otros (Alessandri), la resolucin se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la accin pagando.
274

No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus efectos operan retroactivamente al vencimiento de las 24 horas. Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de resolucin
275

Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los siguientes requisitos: a) debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda, b) el pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la notificacin de la demanda sea actualmente exigible, y c) debe cumplir los requisitos generales del pago.

276

4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin. En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente agotada. El problema es resolver si la resolucin opera de pleno de derecho o si requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera por sentencia judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil
277

Ramos no comparte lo anterior. Le parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del artculo 1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el artculo 1545.
278

La norma del artculo 1879, es excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del precio- por ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin, ...para interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.
279

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 (T. 48, sec. 1, pg. 109) acoge la tesis de Ramos, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminacin ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulacin surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el slo hecho de no cumplirse la obligacin de que se trata, sin necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la declare.
280

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se extingui al cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est extinguido.
281

Prescripcin del pacto comisorio El artculo 1880, establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno. Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente: a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir para el contrato de compraventa por no pago del precio.
282

En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos, se regula por los artculos 2514 inc. 2 y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos contados desde que la obligacin se hace exigible; b) El artculo 1880, no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4 aos;
283

c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880, es que el plazo de prescripcin que esta disposicin establece no empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible -como debera ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad al artculo 2514 inc. 2 del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del contrato. Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podr ser por obligaciones que demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir as, cuando se demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito.
284

La accin resolutoria Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.

285

Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones: a) en la condicin resolutoria tcita, b) en el pacto comisorio simple, c) en el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se demanda 286 judicialmente y por ello no se requiere de accin.

Caractersticas de la accin resolutoria 1.- Es Personal: emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato es un vnculo jurdico personal. 2.- Es Patrimonial: susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato bilateral. 3.- Es renunciable: solo mira al inters individual de la parte y su renuncia no esta prohibida por ley (art. 1487). 4.- Es transmisible y transferible: pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y debern 287 soportarla los herederos del deudor.

pacto comisorio tratado en el art. 1880. 6.- Puede ser mueble o inmueble: dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya recaido el contrato. 7.- Divisible: Se manifiesta en 2 aspectos: a) objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin, o pide la totalidad de uno o del otro; b) si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo para pedir cumplimiento o resolucin, y siendo ms de uno el deudor, no puede exigirle a uno el cumplimiento y a otro la resolucin. 8.- Genera accin alternativa o derecho de accin: cumplimiento o resolucin ms indemnizacin. 288 No pueden ejercerse conjuntamente sino

Efectos de la resolucin
Para estudiar esta materia debemos distinguir entre: 1. efecto entre las partes, y 2. efectos respecto de terceros.

1. Efectos de la resolucin entre las partes Los efectos entre la partes, son los propios de toda condicin resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato, como si nunca hubieren
289

En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de condicin resolutoria.

290

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no as los culpables, de los que responde el deudor (art. 1486); los actos de administracin realizados por el deudor (arriendos por ejemplo), quedan firmes -recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo 758- sin perjuicio, de que producida la resolucin, sta opere como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950 N 3 y 1958 del Cdigo Civil).
291

2.

Efectos de la resolucin respecto de terceros

La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la condicin resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa condicin. En virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueo- Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causara perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, 292 ignorando la existencia de la condicin.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el Cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en trminos muy generales- la resolucin no afecta a los terceros de buena fe. El artculo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.

293

Estudio del artculo 1490 Esta norma establece que si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa mueble debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos). Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin muy poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades.
294

a) Dice si el que debe una cosa mueble..., debemos entender que lo que se quiere expresar es si se posee una cosa mueble, pues pendiente la condicin no se puede decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser cierto si la condicin se cumple; b) La disposicin se pone en tres supuestos: 1. que se tenga una cosa debida a plazo; 2. que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y 3. que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria.
295

La norma solo se aplica tratndose de condicin resolutoria: lo anterior por lo siguiente. A.- El que debe una cosa mueble a plazo, no puede enagenarla, no puede transferir su dominio. Se le considera usufructuario. B.- El acreedor bajo condicin suspenciba no adquiere ningn derecho, de manera que mal puede ser el quien tenga la cosa bajo esa condicin.
296

Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros 1.Que se haya celebrado un contrato bajo condicin resolutoria sobre una cosa mueble. 2.Que la cosa haya sido entregada al deudor condicional. 3.Que el deudor condicional haya enajenado la cosa mientras est pendiente la condicin. 4.Que el tercero haya adquirido la cosa de mala fe. Aqu la buena o mala fe dice relacin con el conocimiento o desconocimiento de la existencia de la condicin resolutoria al momento de la adquisicin de la cosa. Como la buena fe se presume, hay que probar la mala fe.
297

Estudio del artculo 1491 Esta norma establece: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble, comprende tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados muebles por anticipacin para los efectos de su enajenacin (artculo 571).
298

Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condicin 1.Que se haya enajenado el inmueble. 2.Que la condicin conste en el ttulo respectivo. 3.Que el ttulo est inscrito u otorgado por escritura pblica. Enajenacin: Transferencia del dominio.
299

Condicin consta en el ttulo: Significa que ella debe estar de manifiesto en el ttulo respectivo. Tratndose de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, no hay problema pues deben constar en forma expresa. El problema se plantea con la condicin resolutoria tcita, pues ella no est de manifiesto sino que va subentendida.

300

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la condicin conste en el ttulo, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que debe entenderse que consta tambin la condicin si del ttulo aparece que existe una obligacin incumplida pendiente, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple operar la condicin resolutoria tcita.

301

Una cosa consta, se dice, cuando es cierta, y si hay una obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo 1491, no distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita.

302

Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo 1489. As, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el inmueble qued adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de precio se encuentra pagado. Ttulo respectivo: Es el existente entre el acreedor y el deudor condicional y no el que existe entre deudor y tercero. La condicin slo debe constar en el ttulo originario.
303

Gravmenes que caducan El artculo 1491, plantea todava otro problema, pues al hacer referencia nicamente a tres gravmenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ej. si se constituye un fideicomiso, usufructo, uso, habitacin. Rige en estos casos la norma del artculo 1491. Arturo Alessandri, dice que el 1491, no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes tambin rige el artculo 1491.

304

No se aplica arrendamientos condicional

el artculo 1491 a los celebrados por el deudor

Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por el artculo 1491, por tres razones: 1.- Porque no constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el art. 1491; 2.- Porque ya hemos dicho que el deudor condicional, tiene facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin, pues aplica, por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece 305 el artculo 758; y

3.- Porque, el cdigo ha reglamentado expresamente esta situacin al establecer que el arrendamiento termina en este caso, en conformidad al artculo 1950 N 3 y los efectos de esa terminacin quedan regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.

306

Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores condicionales, tienen accin reivindicatoria contra los terceros poseedores.

307

Obligaciones Modales El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales contenidas en los artculos 1089 y siguientes.

308

Definicin del modo Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el testador, o parte de dichos bienes... La aplicacin especial puede ser beneficio del mismo que recibe prestacin o de un tercero. en la
309

Modo y condicin El artculo 1089 precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Consecuente con esta idea, el artculo 1091 establece que para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no suspende la adquisicin del derecho.
310

No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est expresada la idea. Ejemplos: Te dejo mi casa, si haces una donacin de $100.000, al Hospital de Nios. Parece que en esta estipulacin hay una condicin. Pero si se dice Dejo mi herencia a Pedro, quien deber hacer una donacin de $100.000, al Hospital de Nios, nos encontramos frente a un modo. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condicin, y si es para que se haga algo, modo.
311

Forma de cumplir el modo Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos a la quinta parte del valor de la cosa (art. 1094). Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin (art. 86 N 6 de la Ley General de bancos). El modo se puede cumplir por equivalencia. As lo seala el artculo 1093 inciso 2: Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la substancia 312 de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados.

Incumplimiento del modo 1. Si el modo es por su naturaleza totalmente imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (art. 1093). Hay que entender que la obligacin modal es nula. 2. Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del art. 1093 inc. 2, esto es, se puede cumplir por equivalencia. 3. Si la imposibilidad es sobreviniente debe distinguirse segn que la imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor:
313

Si no hay hecho o culpa del deudor, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido, lo que pasa es que la obligacin modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento. si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse si se ha convenido clusula resolutoria o no:
314

b.1) No hay clusula resolutoria. Hay que distinguir: - Si el modo est establecido en beneficio exclusivo del propio deudor, no se genera para el deudor obligacin alguna (artculo 1092); - Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir cumplimiento forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas generales.
315

b.2) Hay clusula resolutoria. La define el artculo 1090: En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir tambin los frutos. Estas dos caractersticas constituyen diferencias importantes con la condicin.
316

Quin puede demandar la resolucin? Somarriva cree que pueden demandar la resolucin: a) en primer lugar, modo. No lo dice la es as, pues tiene inters tiene accin; el beneficiado con el ley, pero sostiene que inters y quien tiene

b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal (1096).
317

Plazo de prescripcin de la obligacin modal La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible (2514 inc. 2, 2515). La obligacin modal es transmisible El artculo 1095 establece si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
318

Obligaciones a plazo El artculo 1094 seala que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin..., definicin que comprende exclusivamente el plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. Son elementos del plazo la futuridad del hecho y la certidumbre, que es lo que diferencia de la condicin.
319

Clasificacin de los plazos 1. Determinado e indeterminado; 2. Fatal y no fatal; 3. Expreso o tcito; 4. Convencional, legal y judicial; 5. Contnuo y discontnuo; y 6. Suspensivo y extintivo.
320

Plazo determinado e indeterminado. El plazo ser determinado si se sabe cuando va a ocurrir el hecho que lo constituye, como una fecha del calendario (ej. me obligo a pagar dentro de 30 das, o bien el 1 de diciembre del 2011). Es indeterminado, cuando se sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona (1081, inc. 2).
321

Plazo fatal y plazo no fatal. El plazo es fatal cuando por su slo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido el plazo puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras no se acuse la rebelda correspondiente.

322

Los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y tienen importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo....
323

Plazo expreso y plazo tcito. Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como el indispensable para cumplirlo. Plazo expreso es el que estipulan las partes. Ej. de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar.
324

Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora al deudor, pues el artculo 1551, seala que el deudor est en mora: 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

325

Plazos convencionales, legales y judiciales. Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial, si lo fija el juez. La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los legales, son excepcionales en materia civil (ej. plazos de prescripcin; el plazo de la 24 horas en el pacto comisorio calificado del art. 1879; el artculo 2200, establece en el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo recibido si no se fij trmino; plazo del partidor (artculo 1332), plazo del albaceazgo (artculo 1304 etc.), pero abundan en derecho procesal: ej. plazo para contestar la demanda, plazo para la dplica, para apelar, trmino de prueba, etc. 326

Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inc. 2 no podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u obscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partes. En los artculos 378 inc. 2, 904, 1094, 1276, 220l y 2291 inc. 2 son algunos ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado para fijar plazos.
327

Plazos contnuos y discontnuos Plazo contnuo o corrido es el que no se suspende durante los das feriados. Plazo discontnuo o de das hbiles, aquel que se suspende durante feriados. Sobre este punto, la regla que los plazos sean contnuos. As dice el artculo 50 del Cdigo Civil. es los es lo

328

Plazos suspensivos y extintivos. Plazo suspensivo es el que marca el momento desde el cual empezar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Se caracteriza por la expresin desde. La definicin del art. 1494, se refiere a este plazo. Plazo extintivo es el que por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el trmino de la relacin jurdica, y pone como ejemplo, el plazo de duracin del arriendo o del usufructo.

329

Efectos del plazo Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y extintivo y volver a distinguir, en ambos casos, los efectos del plazo pendiente y del plazo cumplido Efectos del plazo suspensivo A.- Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084 aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es actualmente exigible.
330

Consecuencias: a) el acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por no ser actualmente exigible. Consecuencias de ello, es que no corre prescripcin en contra del acreedor (2514 inc. 2); y no opera la compensacin legal (1656 N 3); b) si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitucin (artculo 1495). El pago anticipado significa simplemente que ha renunciado al plazo (en la condicin suspensiva pendiente la situacin es al revs. Art. 1485 inc. 2).
331

c) el acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (artculos 1078 y 1492 inc. final) que todava no ha adquirido el derecho, con mayor razn la tendr el acreedor a plazo pues ste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible; y d) el derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo 1084).
332

B.- Cumplido: Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que empieza a partir de ese momento, a correr la prescripcin; y la obligacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (artculo 1551 N1).
333

Efectos del plazo extintivo A.- Pendiente: El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple. As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el arrendatario usar la cosa y pagar las rentas hasta que venzan los 3 aos. B.- Cumplido: Se extingue el derecho, el slo ministerio de la ley, pero efecto retroactivo. por sin

334

Extincin del plazo.

1. por su cumplimiento (o vencimiento); 2. por la renuncia; y 3. por caducidad del plazo.

335

1. Extincin por cumplimiento (vencimiento) Es la forma normal de extinguirse.

2. Extincin por renuncia Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido (art. 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el art. 1497, dice que el deudor puede renunciar el plazo, a menos que: a) Las partes hubieren estipulado lo contrario. b) Cuando la renuncia causa un perjuicio al acreedor. c) En el caso del mutuo con inters en que el plazo 336 beneficia a ambas partes.

Esta norma tiene una excepcin en el art. 10 de la ley 18010, porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito de dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la fecha de pago efectivo. Otra excepcin la encontramos en la ley 18.092, sobre letras de cambio, que en su art. 55, permite pagar las letras antes de su vencimiento, aplicando las reglas del artculo 10 de la ley 18.010.
337

3. Caducidad del plazo Es una sancin civil de ineficacia de los actos jurdicos a plazo y consiste en la extincin anticipada del mismo en los casos previstos por la convencin o sealados por la ley. La caducidad puede ser legal o convencional.

338

Caducidad legal (art. 1496) a) Quiebra o notoria insolvencia del deudor. La insolvencia implica que el deudor no est en condiciones de pagar sus deudas. Debe tratarse si de una insolvencia notoria. La quiebra que supone insolvencia, es un juicio universal al que deben concurrir todos lo acreedores del fallido, a fin de cobrar sus crditos, se realizan los bienes del deudor y con el producto se hace pago. La idea es que si el acreedor no pudiera presentarse de inmediato a cobrar, correria el riesgo de que al vencer el plazo no hubiesen bienes para hacer efectivo la acreencia.
339

b) El deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones. Los requisitos son: Que haya un crdito caucionado; Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor; y Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se debe a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo 2427, no exige este requisito.

340

Caducidad convencional Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor incumple. Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se debe ir haciendo en forma escalonada. La caducidad convencional, es lo que se llama hoy da clusula de aceleracin, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en que debe empezar a correr el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado dicha clusula.
341

La jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar, reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como se ha redactado la clusula de aceleracin. As si se ha redactado, la prescripcin debe comenzar a correr desde que se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una obligacin pura y simple. En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta, pues la prescripcin corre desde que el acreedor acelera el crdito.
342

Nuevas categoras de obligaciones Obligaciones de medio y de resultado Las obligaciones de hacer pueden ser de dos clases: de medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete nicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto. As, por ejemplo, la obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son obligaciones de medio, pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligacin de resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa. 343

La distincin importa para saber cuando la obligacin se va a entender cumplida. Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no contempla esta distincin.

344

Obligaciones ambulatorias

reales,

propter

rem

Se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. del 16 de diciembre de 1997) la obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin.....
345

Una situacin anloga se halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribucin en favor de las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a su adquisicin (art. 214 inciso 2).

346

Obligaciones causales y abstractas o formales Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario expresarla (artculo 1467). De manera que no se piense que slo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se produce una separacin entre la relacin subyacente y la obligacin. As cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio, la obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo).
347

Pues bien, con el objeto de que esa letra o pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta categora de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepcin de falta de causa. As lo consigna entre nosotros, el artculo 28 de la ley 18.092: La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.
348

Efectos de las obligaciones

Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla (Arturo Alessandri R.). Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido.
349

Fueyo expresa esta idea sealando En verdad -afirma- esa extensin dada al concepto es una parte de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario de incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el ordenamiento concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer la normalidad. Y agrega se omite, sin embargo, el efecto primero y principal de la obligacin, que justamente se denomina normal, a la vez razn fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.
350

Hernn Troncoso, dice: la doctrina moderna entiende que el efecto de la obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn eso, el primer efecto de una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin. Hay cumplimiento entonces cuando se paga y hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
351

Derechos al acreedor frente al incumplimiento del deudor

derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin; derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad patrimonial del deudor

A.- beneficio de separacin, B.- accin subrogatoria, C.- accin pauliana, D.- medidas conservativas.

352

Cumplimiento forzado de la obligacin En conformidad a lo establecido en el artculo 2465 toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618. Es lo que la doctrina denomina impropiamente derecho de prenda general del acreedor.

353

Para accionar forzozamente, deben cumplirse para cualquier clase de obligacin condiciones de forma y fondo: A.- Fondo: 1.- Que exista incumplimiento del deudor. 2.- Que deudor se encuentre en mora de cumplir. 3.- Que el acreedor haya cumplido o este llano a cumplir. 4.- Que el incumplimiento lo sea imputable al menos a culpa del deudor. B.- Forma: 1.- Deuda lquida. 2.- Deuda actualmente exigible.

354

Ejecucin forzada segn tipo de obligacin a) obligaciones de dinero; b) obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del deudor; c) obligacin de hacer; y d) obligacin de no hacer.

355

A.-

Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o bien sobre los bienes del deudor (embargo), para realizarlos y pagarse con el producto de la venta;

B.- Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es posible;
356

C.Si es una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el hecho debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en caso contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para cobrar la correspondiente indemnizacin; D.Si la obligacin es de no hacer, la ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.
357

CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS Es la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin. Segn Abeliuk las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que debi prestarse
358

La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin:

Es una sancin para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, A la vez, es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por equivalencia.

359

Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios A.Para la mayora de los autores la de indemnizar los perjuicios es la misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia el objeto: en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aqulla.

360

 B.En cambio, para algunos autores modernos la obligacin de indemnizar es una nueva obligacin que nace del hecho ilcito del incumplimiento, en todo anloga a la que origina cualquier otro hecho ilcito. Son principalmente los sostenedores de la teora de la unidad de la responsabilidad civil quienes as piensan. C.Abeliuk sostiene una posicin eclctica cuando nos dice que la indemnizacin de perjuicios, efectivamente, vara un elemento esencial de la obligacin como es su contenido, por lo que es, evidentemente, una nueva obligacin, pero esta nueva obligacin por disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
361

La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario Ello, porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la misma razn, el acreedor solicitar la indemnizacin sino subsidiariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de la prestacin estipulada
362

La regla anterior es cierta, tratndose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por cuanto el artculos 1553 N 3 permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor
363

Clases de indemnizacin compensatoria; y

moratoria.

364

Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Se debe entregar un camin el 1 de diciembre prximo, y el deudor lo destruye culpablemente. El precio de ste es la I.C.

365

Si revisamos el art. 1556 en las 3 situaciones que contempla, la I. Compensatoria abarca las 2 primeras, esto es: a.- el incumplimiento es total y definitivo, la indemnizacin comprende el valor ntegro de la obligacin; b.- el incumplimiento es parcial (cosa debida es entregada con deterioros). Problema: Surge la pregunta si puede el acreedor demandar la I. Compensatoria a su arbitrio o slo cuando el cumplimiento en naturaleza es imposible. La respuesta es que su procedencia esta determinada por la imposibilidad en la ejecucin forzada salvo:
366

Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba serlo.

367

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios 1.- Incumplimiento del deudor; 2.- Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (no concurra causal de exoneracin); 3.- Perjuicio del acreedor; 4.- Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios; 5.- Que no concurra causal de exencin de responsabilidad del deudor; 6.- Mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la responsabilidad extracontractual en que no opera este requisito. Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

368

El incumplimiento del deudor

Usando los trminos del art. 1.556, hay incumplimiento cuando: la obligacin no se cumple, se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
369

El deudor se obliga a cumplir lo convenido, que comprende lo estipulado y tambin todas aquellas obligaciones que por la ley o la costumbre integran el contrato (art. 1545 1546). El incumplimiento debe ser del deudor, por accin u omisin. Si el incumplimiento se debe a un acto de terceros, el deudor no responde de los perjuicios por el hecho ajeno (art. 1677) salvo: a.- acto realizado por el representante (art. 1488); b.- acto realizados por persona asociada al deudor (art. 1947); c.- actos realizados por aquellos terceros, respecto de los cuales el deudor asume una obligacin 370 de seguridad para con el acreedor y de un resultado

Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor)

Dolo contractual

El dolo est definido en el artculo 44 del Cdigo Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Sus caractersticas son (6): 1.- Se deduce de hechos del deudor. 2.- Agrava la responsabilidad del deudor: responde de perjuicios directos imprevistos (art. 1558). 3.- No se grada. 371 4.- No se presume (art. 1558-1459).

6. Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo 2317 inciso 2. Si bien esta norma est ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos, que el inciso 2 slo se justifica, si su alcance es general. En caso contrario sera intil pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1.
372

Campos en que incide el dolo civil a) en la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo (artculos 1458 y 1459); b) en la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de cumplir una obligacin contractual con la intencin positiva de causar un perjuicio al acreedor; c) finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314 y ss.)

373

El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa Lo anterior significa que en cada caso, deber el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa. En cambio, la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

374

La culpa contractual
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento de un contrato. Al igual que en materia extracontractual, la culpa tiene mayor aplicacin que el dolo, por la misma razn, aun cuando ms drstica: all porque es de ms fcil prueba; ac la facilidad es todava mayor: se presume.
375

Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico
previo entre las partes. La extracontractual no. b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y levsima. En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa es una sola. c) La culpa contractual se extracontractual debe probarse.
376

presume.

La

d) Para que la culpa contractual de origen a la indemnizacin de perjuicios -dice Alessandries menester que el deudor se haya constitudo en mora, condicin previa para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al deudor que viola su obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra el deudor
377

Gradacin de la culpa Desde los tiempos del Derecho Romano se distinguen fundamentalmente dos categoras de culpa: la grave o lata, que consiste en la mxima negligencia, y por ello se asimila al dolo, y la leve, que es la responsabilidad general del deudor por el incumplimiento. El antiguo Derecho francs precis una tercera categora: la levsima, de que se hablaba en Roma para la responsabilidad extracontractual, y en que se hizo responder al deudor hasta de las ms mnima negligencia, y se aplic en los contratos que a l benefician. 378

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44, una clasificacin tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas. Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
379

Culpa leve, desuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o 380 cuidado.

La culpa grave equivale al dolo As lo dice el artculo 44 inciso 1 parte final. Cul es el alcance de esta afirmacin? Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores, su responsabilidad sera

381

Se presume la culpa grave?

El problema estriba en determinar si la asimilacin de los efectos de la culpa grave a los del dolo alcanza tambin al onus probandi, y en consecuencia si el acreedor que la invoca est eximido de acreditarla, como toda culpa contractual, o por aplicarse la misma regla del dolo est obligado a establecerla en el juicio.
382

Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 del Cdigo Civil, equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba probarse al igual que aqul (R.D.J., t. 19, sec. 1, p. 415). Somarriva critica esta doctrina por tres razones: a) porque el art. 44 no hace distinciones, sino que equipara en una forma absoluta ambos conceptos; b) porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance amplio; y c) porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa disposicin del legislador (ob. cit., sent. 55, pg. 42). En el mismo sentido Toms Chadwick (De la naturaleza jurdica del dolo, en R.D.J., t. 36, 1 parte, pp. 98 y ss.); Pablo Rodrguez (ob. 383 cit., pp. 58 y ss.).

Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice equivale) al dolo, ello implica que la culpa grave debe tambin probarse, al igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo
384

Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor. El primero de estos autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el artculo 44 no habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia al dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn la naturaleza del 385 contrato se le exige. El art. 1547 inc. 3 que presume la

De qu culpa responde el deudor La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya obligado. Ello porque, esta es una materia, en que las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones. As lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales

386

Si las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo 1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor debe distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor, cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin: El deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1).
387

Culpa grave: es la que impone al deudor el menor cuidado o la ms mnima atencin. Se equipara al dolo pues la ley exige un grado tan escaso de prudencia para evitar el dao, que incurrir en ella prcticamente implica haber obrado queriendo provocarlo. El deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor (contrato depsito). Culpa leve: no tener el cuidado ordinario, normal, que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Responde al deudor en los contratos que se hacen en beneficio recproco de las partes (compraventa). Culpa levsima: es la que impone al deudor la mxima diligencia, cuidado o prudencia. El deudor 388 responde, cuando es el nico beneficiado

Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes El inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar el grado de responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final. Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su responsabilidad: a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1547. Y as, puede convenirse que el arrendatario, que normalmente responde de la culpa leve, lo haga de la levsima; el depositario que nicamente responde 389 de la grave, pase a hacerlo de cualquier culpa; o el

b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito. c) Puede establecerse que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos. d) Puede limitarse el monto de indemnizacin a pagar. Este pacto asemeja a la clusula penal, pero diferente, porque se debe probar perjuicio. la se es el
390

e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio Cdigo lo permite en algunos casos particulares: el art. 1880 en el pacto comisorio y el art. 1885 en el pacto de retroventa. No pueden, en cambio, ampliarse los plazos de prescripcin, pues la prescripcin no puede renunciarse; permitir un mayor plazo al legal es una forma de renuncia, pues podran incluso fijarse cien aos.
391

f)

Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi estableciendo, por ejemplo, que sea el acreedor quien deba probarle culpa al deudor, y no ste la diligencia o cuidado que la convencin le impone. Este punto es discutible y, de hecho en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo por objeto ilcito, un pacto que tena este propsito (R.D.J., t. 8, sec. 1, p. 62). Abeliuk defiende su validez, fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes modificar lo dicho en los incisos anteriores y, justamente, en el inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega (ob. cit., N 864, pp. 708-709). Somarriva tambin est por la 392 el validez de estas clusulas destinadas a invertir onus probandi

Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad No pueden las partes: a) renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque sta equivale al dolo (art. 44). As ha sido fallado (R.D.J., t. 87, sec. 2, p. 23) b) contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

393

La culpa contractual se presume En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se desprende del artculo 1547 inciso 3. En efecto, segn esta norma la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si incumple es porque no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu con culpa. En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que el negocio encomendado 394 al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo

Perjuicio del acreedor

Los daos o perjuicios se definen como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se le prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante, como tambin el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona, que constituye el dao moral. El principio de la reparacin integral del dao exige, que ste sea cubierto en su totalidad tanto lo material o patrimonial como lo moral o extrapatrimonial.
395

Prueba de los perjuicios La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es necesario probarlos: a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el artculo 1542 habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido

396

b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: el acredor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses, basta el hecho del retardo.

397

En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acredor que ha sufrido un perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos caminos: 1) demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir la descripcin detallada de los mismos y su monto) o 2) solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecucin del fallo. Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el derecho de discutir la especie y monto de los 398 perjuicios en la ejecucin del fallo o en otro juicio

Clases de perjuicios a) dao material y dao moral,

b) directos e indirectos, c) directos previstos e imprevistos, d) determinado e indeterminado.

399

A.-

Dao material es aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica. El dao moral es aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona, esta configurado por cerca de 20 factores de atribucin, sin embargo, la regla general esta dada en el denominado precio del dolor (pretium doloris), es decir el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, ofensa en su honor, muerte de un ser querido, etc. Puede presentarse unido al dao material o en forma aislada.

400

B.-

Perjuicio directo es aquel que es consecuencia lgica e inmediata del incumplimiento (art. 1558). El indirecto es aquel que no tiene relacin inmediata con el incumplimiento.

C.-

Perjuicio previsto es aquel que necesariamente se producir con el incumplimiento (las partes los tuvieron en vista) y el imprevisto son aquellos que no pudieron suponerse al tiempo de celebrarse el contrato.

D.-

Determinado cuando puede ser establecido con exactitud. Indeterminado aquel cuya cuanta no puede definirse con exactitud. 401

Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. En el Cdigo Civil, esta exigencia se desprende del artculo 1556 la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.... Y con ms claridad todava, del artculo 1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo el deudor es responsable de todos los 402 perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de

Causales de exencin de responsabilidad a) fuerza mayor o caso fortuito; b) ausencia de culpa; c) estado de necesidad; d) el hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor); e) la teora de la imprevisin; f) el hecho ajeno

403

Fuerza mayor o caso fortuito El artculo 45 lo define diciendo que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc.

404

Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Cdigo sigue el sistema de la responsabildiad subjetiva. Pero se agrega, que esta omisin aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2 dispone que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su culpa.
405

Elementos del caso fortuito a) hecho inimputable; b) imprevisto; c) irresistible o insuperable.

406

Inimputable Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de varias disposiciones: arts. 934, 1547 inc. 2, 1590, 1672 inciso 1, 1679, 1925 inc. 1, 1926 inc. 1, 2015 inc. 3, 2016 inc. 2, 2178 N 2, 2242, etc.

407

Imprevisto As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia. Lorenzo de la Maza, define los acontecimientos imprevistos como aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar.
408

La Corte Suprema ha dicho que el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razn especial para creer en su realizacin (R.D.J., t. 46, sec. 1, p. 533; t. 60, sec. 1, p. 59). Se ha fallado que la sequa no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el faltante mediante la generacin termoelctrica...

409

Irresistible Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido preverlo ni evitarlo
410

Efectos del caso fortuito El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. As lo dice el artculo 1547, inc. 2: el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que..., y lo reitera el art. 1588 inc. 2: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.

411

Excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor Hay varios casos: a) cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el artculo 1547 inc. 2, y aplican este principio los artculos 1590 inciso 1 y 1672 inciso 2. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le sera imputable. b) cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo 1547 inc. 2, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1. Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547 inc. 2, 1590 inc. 1 412 y 1672 inciso 2.

c) cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la voluntad y de lo dicho en los artculos 1547 inc. final, 1558 inciso final y 1673. d) cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547 inciso final). As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artculo 1676). Otro caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rstico) en el artculo 1893 inciso 1, en cuanto no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extrordinarios, que han deteriorado o destrudo la cosecha.
413

Prueba del caso fortuito Los artculos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta circunstancia. Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus consecuencias, 414 segn la convencin o la ley.

Teora de los riesgos En relacin con el caso fortuito, conviene estudiar la teora de los riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias. En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie est obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligacin se ha extinguido sin ulterior consecuencia para l, pero qu ocurrir en tal caso con la de la contraparte? Deber ella cumplirla, o se 415 extinguir tambin, y en caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la restitucin de lo ya dado o

Por ejemplo, se entrega un vehculo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aqul se destruye fortuitamente antes de la entrega, deber el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo? El mismo problema puede darse en todo contrato bilateral, y as, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.

416

Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y dems servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qu ocurre con la obligacin de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado, o si siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata un artista, vende las
417

La teora del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue tambin o subsiste, a pesar del incumplimiento de la otra parte.

418

Esta teora trata de resolver quin debe soportar en los contratos bilaterales, la prdida de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede cumplir con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligacin; y, por el contrario, el riesgo lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va a lograr la entrega de la
419

Requisitos para que opere la teora de los riesgos a) existencia de un contrato bilateral; b) que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto. Abeliuk dice que la obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer; la nica exigencia es que se trate de una obligacin determinada. c) que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso fortuito 420 o fuerza mayor.

Principio contenido en nuestro Cdigo en materia de riesgos La regla en esta materia est establecida en el art. 1550: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor.... En armona, en la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida, deteriororo o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa....
421

La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa se destruye fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar su prdida, no pudiendo por ello exigir a su contraparte el cumplimiento de su propia obligacin.
422

La explicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Bello habra copiado esta disposicin del Cdigo francs, sin reparar que como all no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el slo contrato para transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato ya haba transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su prdida.
423

mbito de aplicacin de la norma Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta universalidad reconoce en la realidad variadas excepciones: a) cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos. As lo dice el mismo art. 1550; b) cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final); c) cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, clusula lcita, en virtud de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558 inciso final;
424

1. En el art. 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato se extinguen las obligaciones de ambas partes; 2. En el caso de la obligacin condicional: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin... (art. 1486);. 3. En las compraventas condicionales: salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al 425 comprador (art. 1820). El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor).

4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los materiales los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (art. 1996 inciso 2). Por ejemplo, se encarga la confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede cobrar al comprador.
426

Prdida parcial Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El Cdigo no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es que el riesgo es del acreedor. Ausencia de culpa La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera -empleamos el condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de culpa.
427

El problema es el siguiente le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito
428

Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello, por las siguientes razones:

a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3 que contrapone las dos situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que si el deudor no se libera sino ante este ltimo, carecera de objeto que probara su diligencia o cuidado.

b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo 1672, est la excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto: la indemnizacin de perjuicios. Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la regla del artculo 1670, quedando la 429 obligacin extinguida;

c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de perjuicios, con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad. En sentido contrario, Claro Solar: la imputabilidad cesa, cuando la inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucin es el resultado de una causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor o caso fortuito
430

El estado de necesidad Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. No es aceptado en nuestra jurisprudencia.

431

Hecho o culpa del acreedor Nuestro Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artculo 1680, repite la misma idea, haciendo responsable al deudor slo por culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de recibir.

432

Teora de la imprevisin En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato sobrevengan hechos imprevistos y graves que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si estamos esta posibilidad, estamos aceptando la teora de la imprevisin. La teora de la imprevisin, junto a la doctrina objetivosubjetivo de la lesin, las clusulas abusivas y la clusula penal enorme, constituyen las manifestaciones de la revisin judicial de los contratos.
433

Don Lorenzo de la Maza define la teora de la imprevisin, diciendo que: es la doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habran obligado 434en las condiciones fijadas

El prof. Peailillo, la define como una causal de modificacin y an extincin de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestacin, su valor es notablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse.

435

Elementos de la imprevisin a) Que se trate de un contrato bilateral oneroso conmutativo, con obligaciones de ejecucin duradera (continuada o a tractos) pendientes. La teora de la imprevisin tiene necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el tiempo, prestaciones sucesiva o diferidas o que no estn completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la imprevisin .

436

b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones. c) Que los hechos que producen la alteracin, sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habran contratado o lo habran hecho en condiciones diferentes.

437

Posiciones doctrinarias Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones. Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sun servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.

438

Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan gravemente, y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado. Contraponen al pacta sun servanda el principio rebus sic stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que en cada contrato, se puede considerar como subentendida una clusula tcita rebus sic stantitus, segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de obligarse subsistan en el mismo estado hasta 439 la ejecucin completa de la obligacin (Zaki, cit. por

Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los acontecimientos anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los riesgos normales (De la Maza, ob. cit., p. 111).
440

Teora de la imprevisin en Chile Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la teora de la imprevisin. El artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en G.T., 1925, 1er sem., p. 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.
441

Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2, en el contrato para la construccin de edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin seala que: 2: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
442

Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la teora de la imprevisin seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir la restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar la devolucin de la cosa si sta peligra o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes suficientes
443

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo 2003, regla 1: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales... Y lo mismo pasa en el artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarrios, que han deteriorado o destrudo la cosecha (inciso 1).
444

El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artculo 1545) y adems si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato los deudores inescrupulosos tendran un pretexto ms a fin de eludir o postergar su cumplimiento en largos pleitos.
445

Argumentos en favor de la teora de la imprevisin Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un modo expreso y franco la aplicacin de la teora de la imprevisin. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables (ob. cit., p. 148). Algunas son:

446

a) El art. 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del contrato en el entendido que no varen substancialmente las condiciones existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron prever, se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisin del contrato.
447

b) El art. 1546, obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina. c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va ms all del que el deudor acept al momento de contratar; y
448

d) Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios previstos (art. 1558 inc. 1). Si las condiciones en que se celebr el contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estara respondiendo de perjuicios imprevistos.

449

Estado de la imprevisin en Chile 1.- En el derecho privado: el silencio de la ley y el rechazo de la jurisprudencia de los tribunales ordinarios y reconocimiento por a justicia arbitral. En materia de justicia civil, la I. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 14 11 2006, la acogi. En lo tocante a la justicia arbitral, citamos los siguientes fallos: a) Sociedad de Inversiones Mnaco con ENAP. b) Sociedad Constructora La Aguada Ltda. con EMOS.

450

2.- Derecho administrativo: consagracin legislativa y reconocimiento jurisprudencial (art. 19, inc. 3ro, Decreto N 900 de 31-10-1996. Ley de Concesiones de Obras Pblicas). 3.- Los textos actuales permiten al juez revisar un contrato por improvisin?. Mayora de la doctrina responde que si. 4.- Es conveniente acoger en Chile la imprevisin?. Si, segn todas las doctrinas. 5.- Debe haber modificacin legislativa?. Si, segn mayoria de la doctrina. Se hace presente que el Congreso estudi un proyecto de ley sobre improvisin, el cual inici su tramitacin en la Cmara de Diputados el 14-03-1991 y fue archivado en el Senado el 20-04-2004.
451

6.- Qu hacer en tanto no se legisle?. Las partes pueden soslayar el riesgo de verse expuestas a ejecutar un contrato excesivamente oneroso estipulando las denominadas clusulas de dureza o de hardship, que es aquella que prevee la revisin del contrato cuando un trastorno de las circunstancias ha modificado profundamente el equilibrio inicial de las obligaciones de las partes.

452

Efectos de la imprevisin 1.- Resolucin del contrato. 2.- Modificacin o adecuacin de las condiciones econmicas del contrato, ya sea por acuerdo de las partes o por resolucin judicial y en caso que ello no sea posible, disponer su resolucin. 3.- Suspensin temporal de los efectos del contrato.

453

El hecho ajeno Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no. Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el art. 1.677, que se cita como un caso de accin oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del art.
454

Por regla general la intervencin del tercero es para el deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el art. 1.677, que se cita como un caso de accin oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el inc. final del art. 1.590 para el caso de deterioros. Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es civilmente responsable se considera hecho suyo. As lo dispone el art. 1.679: "en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable". Nos encontramos, pues, frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal 455 como ocurre en la responsabilidad

Frente a este silencio, se han dado varias soluciones: 1Para algunos (Iturra y Coustasse, ob. cit., p. 94), el Cdigo se est refiriendo a los casos en que expresamente, de acuerdo a las disposiciones citadas, hace responder al deudor por el hecho de ciertos terceros, generalmente auxiliares que emplea en el cumplimiento de la obligacin. Pero el art. 1.679 nicamente se est refiriendo a ellos, de manera que la responsabilidad por el hecho ajeno no puede extenderse a otros casos que no estn expresamente contemplados. 2Aplicar por analoga la norma del art. 2.320 en la responsabilidad contractual. Esto es rechazado generalmente por los autores, por cuanto es una norma dada expresamente para la responsabilidad 456 extracontractual.

3 La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los arts. 1.925 y dems citados no son sino una aplicacin de una regla ms general, y en consecuencia el deudor responde por el hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y as, el deudor responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las personas a quienes encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo) (Igual cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2,
457

Mora del deudor

El ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del deudor es exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera esta misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora... (recurdese que la pena es una forma de regular la indemnizacin de perjuicios). Esa exigencia rige tanto para la
458

Concepto de mora

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por parte del acreedor

459

Requisitos de la mora 1. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin. 2. Que el retardo sea le imputable (con dolo o culpa). 3. Interpelacin del acreedor; y 4. Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.
460

1.

Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habr mora. Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora; a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades suspensivas. b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos: imputabilidad e interpelacin). c) La mora supone el retardo imputable del deudor 461 ms all de la interpelacin hecha por el acreedor

2. Que el retardo sea imputable del deudor Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo o culpa del deudor.

462

3. Interpelacin del acreedor Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa perjuicios. Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551, que a la letra seala: El deudor est en mora, 1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
463

3.1 Interpelacin contractual expresa (art. 1551 N 1) Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla su obligacin. Cumplido el plazo se van a producir coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo: artculo 1949 para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio...; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar la 464 renta, es necesario dos reconvenciones, entre las

3.2 Interpelacin contractual tcita (art. 1551 N 2) Se le llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su propia naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito, para cumplirse. Ej. el traje de novia tiene que estar terminado y entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval; la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una feria, antes de que esta se abra, etc. 3.3 Interpelacin judicial (o extracontractual) (art. 1551 N 3) La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como comienza el N 3 En los dems casos...
465

La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N 3, por reconvenir judicialmente al deudor. Est claro que no es necesario una gestin judicial en que especficamente se solicite que se constituya en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se
466

En qu momento queda el deudor constituido en mora? Ren Ramos y Abeliuk entienden que lo es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la constitucin en mora se produce desde la contestacin de la demanda. Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento debe hacerse ante juez competente, decisin discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor de hacer efectiva la obligacin.
467

4. Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
468

Efectos de la mora

1. El acreedor puede indemnizacin de perjuicios (art. 1537 1557).

demandar

2. El deudor se hace responsable del caso fortuito (art. 47 inc. 2 y art . 1672). 3. El riesgo pasa a ser del deudor (art. 1550).
469

Mora del acreedor El Cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: arts. 1548, 1552 (segn Fueyo), 1680, 1827, 1559 (que habla de la repugnacia del acreedor a recibir la cosa).

470

Desde cundo est en mora el acreedor? Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignacin pues es el procedimiento que el legislador ha establecido para que el deudor cumpla su obligacin ante la negativa del acreedor. Abeliuk (ob. cit., N 882, p. 723) no est de acuerdo ya que esta posicin confunde dos cosas: la consignacin es un pago, extingue la obligacin del deudor, mientras la mora del acreedor no libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad. Segn otros, debe aplicarse por analoga el art. 1551 N 3 y concluir que estar en mora desde que sea judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina ms aceptada(Claro Solar, ob. cit., N 1242, p. 750) se estima que basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando 471 que

Efectos de la mora del acreedor Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes: 1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda relevado de los perjuicios moratorios. 2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero de alcance general: Si el comprador se constituyere en mora de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido. 3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas de la oferta o consignacin vlidas 472 (art. 1604).

DE LA AVALUACIN DE PERJUICIOS Hay tres formas de avaluar los perjuicios: a) la avaluacin judicial; b) la avaluacin legal; y c) la avaluacin convencional (clusula penal). Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal, slo procede respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no siempre se da.
473

AVALUACIN JUDICIAL Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones: a) Determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual el tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales estudiados. b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse; y c) Fijar el monto de los perjuicios.
474

Perjuicios que deben indemnizarse Los perjuicios pueden ser: 1. compensatorios y moratorios; 2. ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos); 3. perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos); 4. daos materiales y morales; 5. dao emergente y lucro cesante, y 6. perjuicios previstos e imprevistos (solo se indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o culpa grave).
475

El problema de la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual Para algunos que hoy constituye la minora, el dao moral no tiene cabida en la responsabilidad contractual. Para ello formulan los siguientes argumentos: 1. Que no hay en el mbito contractual una norma como la del art. 2329, aplicable a la responsabilidad extracontractual. 2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos de claro contenido patrimonial; y 3. Que es difcil la prueba y avaluacin del dao moral. 476

Hoy en da se acepta la procedencia del dao moral en sede contractual, pero con un mayor de exigencia, dando para ello los siguientes fundamentos:

Si bien el art. 1.556 no lo incluye, tampoco lo excluye. La normativa constitucional art. 19 N 1 y 4. La legislacin posterior al Cdigo Civil.

477

JURISPRUDENCIA 1. Las nuevas concepciones que sobre el resarcimiento del dao moral derivado del incumplimiento de contratos se imponen en el Derecho actual y la aceptacin de esas tendencias por la jurisprudencia de nuestros tribunales en estos ltimos aos, determinan que el concepto de dao emergente que emplea la norma del art. 1556 del C.C., comprende no solamente el dao pecunario, sino tambin el extrapatrimonial o moral,

478

 interpretacin que no slo es posible, sino que plenamente aceptable en el texto actual del mencionado art., primero porque la voz dao que emplea la disposicin que no se encuentra definida en la leycorresponde, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, es decir, a toda privacin de bienes materiales e inmateriales o morales y porque, como antes qued consignado, lo preceptuado en el citado art. no excluye la consideracin de otros perjuicios que no sean slo los de ndole material (Primera Sala, Corte Suprema, 11 de abril de 2007, rol N 3291-2005). Hago presente que el fallo fue 4-1, pues ministro seor Jorge Rodriguez fue del parecer de negar el dao moral contractual.
479

2. El art. 1556 del C.C. no limita la reparacin en materia contractual al dao emergente y al lucro cesante, desde q ue no excluye al dao moral. Procede, entonces, en la responsabilidad contractual la reparacin del dao extrapatrimonial cuando est ligado a un dao material y, si como sucede en la especie,. Se trata de un dao moral puro, est dicho dao acreditado, tenga un nexo causal con el incumplimiento contractual y que el deudor, al incumplir su obligacin, haya podido preverlo o actuado con dolo o culpa grave.

480

La voz dao que emplea la disposicin y que no se encuentra definida en la ley, corresponde segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola a todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, es decir; a toda privacin de bienes materiales e inmateriales o morales y, porque como antes qued consignado, lo preceptuado en el citado art. no excluye la consideracin de otros perjuicios que no sean slo los materiales (Corte Suprema, 3 de septiembre del 2002).

481

3. La indemnizacin por dao moral es perfectamente procedente tanto en materia contractual como extracontractual; no existiendo en el actual estado de desarrollo de la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, razn jurdica suficiente para estimar que aqulla se deba restringir slo al mbito extracontractual. Sin embargo, para la procedencia de esta indemnizacin se debe acreditar un dao en el mbito extrapatrimonial de entidad suficientemente importante, lo que no ocurre en la especie; no bastando exponer que la situacin de incumplimiento produjo afliccin, dolor o menoscabo, como lo expresa el actor en su demanda, ya que las molestias, desagrados y pesar son propios de toda infraccin de la obligacin convenida y no siempre ello genera este tipo de indemnizacin. Cabe a este respecto tener presente que esta indemnizacin no es de naturaleza punitiva, por la gravedad de la infraccin, sino estrictamente reparadora (Corte Apelaciones de Santiago, 6 de marzo de 2006).
482

Dao emergente y lucro cesante El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
483

La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin. Ej: se contrata a Paul McCarney, para que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc, pero en definitiva el artista no viene. El dao emergente, est representado por lo que se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante, est determinado por la utilidad que el empresario pensaba obtener
484

Dice el art. 1556, que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As ocurre, por ejemplo, en lo artculos 1930 inc. final, 1932, 1933 del Cdigo Civil y 209 y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte).

485

No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, se debe apreciar la prueba con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica: el lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencialmene eventual, que lo transforma en un principio jurdico lleno de vaguedades e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la causa.
486

As ha sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con Municipalidad de Concepcin. En esta sentencia de 19 de diciembre de 1994, la Corte de Concepcin agreg que en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin por lucro cesante, debe el tribunal, adquirir la conviccin de que haba una probabilidad cierta del negocio en que se obtendra la ganancia as como de las utilidades que de l provendra (considerando 27).
487

Tambin se ha fallado que resuelto por incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es slo la legitima ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido ntegramente, esto es, la prestacin que se le debera pagar menos los gastos y costos que deba soportar para cumplir su obligacin (Fallos del Mes, N 450, sent. 16, p. 950).
488

Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar As lo consigna el inciso final del art. 1558: Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas reglas. Las partes podran convenir no slo que se indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin, como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen los daos meramente morales, y an los inciertos, eliminar toda responsabilidad con ciertas limitaciones, etc.
489

AVALUACIN LEGAL La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el art. 1559, que la limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria, que se genera por el incumpliendo de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes....
490

Caractersticas de la avaluacin legal 1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional -doblemente excepcional podramos agregar- porque se refiere slo al incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la indemnizacin moratoria. 2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
491

3. Lo anterior, se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria. 4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
492

De acuerdo al art. 1559, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: Regla primera del art. 1559. Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos (1559 N 1). Para entender esta regla es indispensable recordar los distintos tipos de inters: legal, corriente, convencional. Hoy, en virtud del art. 19 de la Ley N 18.010 debe entenderse por inters legal el corriente. El inters corriente es el promedio cobrado por los 493 bancos y sociedades financieras en Chile. El mximo convencional es aquel que no puede exceder al 50% del

Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones: a) que las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al inters legal, se siguen debiendo los intereses convencionales, b) que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido inferiores al legal, se empiezan a generar los intereses legales (corrientes).

494

Regla segunda del artculo 1559. El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo. El acreedor si solo cobra intereses no necesita probar perjuicios. Regla tercera del artculo 1559. Los intereses atrasados no producen inters. Lo que la norma est sealando es que no acepta el anatocismo, que as se llama la capitalizacin de intereses (El art. 9 de la Ley N 18.010 permite pactarlo). Regla cuarta del artculo 1559. La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas. Por esta razn si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento atrasadas no devengan inters. Lo que no significa que se deban pagar en valor nominal, pues la Ley N 18.101 establece la reajustabilidad (art. 21).
495

AVALUACIN CONVENCIONAL (CLUSULA PENAL) Concepto Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.

496

Funciones que cumple la clusula penal a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios; b) Constituye una caucin; c) Importa una pena civil.

497

Caractersticas 1.- Es una obligacin accesoria: es obligacin porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin. De ello surgen varias consecuencias importantes (3): a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la clusula penal. b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligacin principal (art. 2516). 498

c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (art. 1536 inciso 1). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de este principio al establecer que La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr valor alguno. En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal: casos en que se establezca una clusula penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en los incisos 2 y 3 del artculo 499 1537, respectivamente.

Clusula penal en la promesa de hecho ajeno La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa
500

Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1 que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal, establece en su inciso siguiente, lo que parece una excepcin: Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona. La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso 1, pues lo que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el promitente de que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente, este es un caso en que la clusula 501 penal tiene clara utilidad.

Clusula penal en la estipulacin en favor de otro La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l (inc. 1). El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
502

Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un caso en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al art. 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que cumpla. Como dice Somarriva tampoco hay aqu nulidad de la obligacin principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena
503

2.- Es una convencin expresa: siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso, anterior al cumplimiento. 3.- Es una caucin personal (art. 1535 1537 1543 1542). Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal (art. 1535), no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el Cdigo define la voz caucin como cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena (art. 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y prenda. 4.- Puede ser compensatoria o moratoria, segn sea 504 equivalente al cumplimiento o indemnice el

5.- Es avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. b) Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada porque el monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542). 6.- Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art. 1452), por lo que no admite prueba en contrario. 7.- Puede otorgarse para garantizar incluso obligaciones naturales.
505

8.-

Puede otorgarlo un tercero.

Extincin de la clusula penal La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal, es vlida, artculo 1536 inc. 1); y por va accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal, en razn de su carcter accesorio Efectos de la clusula penal El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la obligacin principal.
506

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones ya estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios (art. 1542). Luego se requiere de: 1.incumplimiento de la obligacin principal; 2.que este incumplimiento sea imputable al deudor; 3. nexo causal; y
507

Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 1539).

508

Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal. Regla general: siendo la pena, por norma general, indemnizacin compensatoria, ella es excluyente de la obligacin principal, por tanto, el acreedor debe optar por el cumplimiento de la obligacin principal o por reclamar la pena (art. 1537). Excepciones 1.- Cuando la pena es moratoria: en realidad no es excepcin. 2.- Cuando se estipulo expresamente que por el pago no se extinga la obligacin principal. La ley en un caso 509 presume tal estipulacin (transaccin art. 2463) en

Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios: Constituye un principio jurdico el que nadie debe ser indemnizado 2 veces por el mismo concepto, pues habra enriquecimiento sin causa, por ello el acreedor debe optar por una u otra forma de indemnizacin. Eligira la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida. Por excepcin puede acumularlas cuando se ha convenido, constituyendo un elemento accidental que se incorpora como clausula modificatoria de responsabilidad permitida por los art. 1547 y 1558.

510

Pluralidad de acreedores o de deudores 1.Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa divisible. Art. 1540 inc. 1: la pena se divide a prorrata de la cuota de cada deudor. 2. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin expresa de que el pago no pueda fraccionarse. En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o, cada uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de stos contra el infractor (1540 incs. 2 y 3).
511

3. Situacin en el caso que la pena sea indivisible Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin indivisible, y es se precisamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una obligacin indivisible, en conformidad al N 2 del art.
512

4.Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria La ley no da solucin al problema. Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el carcter accesorio que tiene. As Somarriva (Tratado de las Cauciones, N 63, p. 66); Claro Solar (t. 10, N 597, p. 536); Gatica (ob. cit., N 351, p. 460). Abeliuk estima que esta solucin es discutible, porque la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los codeudores han consentido en someterse a la pena (ob. cit., t. II, p. 755). Tambin para Ren Ramos parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto expreso.
513

5.

Clusula penal garantizada con hipoteca

Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del carcter indivisible de la hipoteca.
514

6. Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo podr demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere de cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

515

Clusula penal enorme Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones: a) Clusula penal en los contratos conmutativos Cuando la clusula penal garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica la regla del artculo 1544: Cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera 516 incluyndose sta en l.

La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones: 1. Una mayoritaria que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del doble de la obligacin principal. Ej., si la obligacin alcanza a 100; la pena no puede ser de ms de 200. 2. Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de 100, la pena puede llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligacin principal ms la obligacin principal.

517

b) Clusula penal en el mutuo Dice el art. 1544 inc. 3 que en el caso del mutuo se podr rebajar la pena en lo que exceda del mximum del inters que es permitido estipular. Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (art. 8 de la Ley N 18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el art. 1544. Por ello se sostiene que este art. 8 dejara sin aplicacin el art. 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el art. 1544 inc. 3 se mantendra vigente nicamente para los mutuos que 518 no fueren de dinero

c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado Respecto de estas obligaciones, dice el art. 1544 inc. final, que el juez la moderar prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Un viejo fallo resolvi que la obligacin de entregar la cosa arrendada dentro del trmino convenido, a la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme (R.D.J., t. 5, sec. 1, p. 238. En el mismo sentido, vase F. del M., N 385, sent. 11, p. 757). Se aplic tambin la disposicin en un caso en que un abogado haba estipulado que si se le revocaba el poder en un juicio, el cliente pagara 519 como pena la mitad de la herencia por la cual se

Incumplimiento recproco Cuando no slo el deudor ha incumplido, sino que tambin lo ha hecho el acreedor, el demandado puede defenderse por medio de: A.- Excepcin de contrato no cumplido, que constituye el mecanismo de defensa en un contrato bilateral, para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya (art. 1552). Requisitos: 1.- Que se trate de contrato bilateral. 2.- Que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato. 3.- Que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea exigible. El efecto al oponerla es suspender el cumplimiento. Si se 520 ejerce extrajudicialmente constituye una manifestacin de

B.- Derecho legal de retencin: consiste en la facultad que tiene el deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le deba en razn de esa misma cosa. Su fundamento est en la equidad, o en la auto tutela legtima o garanta en sentido amplio. La ley lo regula en casos como los siguientes: 1.- Las reclamaciones del poseedor vencido (art. 914). 2.- En el mandato (art. 2162). 3.- En el arrendamiento (art. 1937 1942). Sus requisitos de procedencia son: 1.- una disposicin legal que lo conceda. 2.- una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o 521 restituirla. 3.- un crdito cierto, lquido y exigible del que lo ejerce. 4.- una conexin entre el crdito y la

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Concepto Como en virtud del derecho de prenda general (artculo 2465) es el patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a mantener la integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son denominados Derechos auxiliares del acreedor.
522

Enumeracin a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes salgan del patrimonio del deudor; b) El derecho legal de retencin; c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que ste negligentemente pretende dejar fuera;
523

d) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio del deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores (art. 2468); y e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios (arts. 1378 al 1385).

524

MEDIDAS CONSERVATIVAS El Cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (arts. 156, 761, 1078, 1492, 755 inc. 2) pero no las define. La doctrina seala que: son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligacin
525

Tipologa de las medidas conservativas 1.- La guarda, la aposicin de sellos, la faccin de inventario y el otorgamiento de causiones (art. 1222, 1255 y 1766 del C.C. y 872 y sgtes. del C.P.C.). 2.- Las medidas precautorias sean o no prejudiciales.

526

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo 1937); del mandatario que puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte (artculo 2162); del comodatario para retener la cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas los artculos 2191 y 2192 (artculo 2193); del depositario que puede retener 527 la cosa depositada, en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante (artculo 2234),

Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria, que debe ser declarada judicialmente (art. 545 del Cdigo de Procedimiento Civil). Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas (art. 546 del C. de Procedimiento
528

ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus acreedores, no ejercita. Ello con el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es 529 negligente en hacerlo.

Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una donacin, que no cobra las rentas de arrendamiento, que no reclama un saldo de precio de una compraventa. El acreedor, en esos supuestos podra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la donacin, cobrar las rentas, etc.

530

Requisitos

1. Que la ley permita la subrogacin: en Chile no

existe una regla general amplia sino que se autoriza en ciertos casos:

A.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que estn en su poder, salvo derechos personalsimos (art. 2466). B.- En el derecho legal de retencin judicialmente declarado a favor del deudor (art. 2466). C.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario (art. 1965 1968 2466). D.- Derecho del deudor a aceptar una asignacin 531 (herencia o legado), cuando ste la repudia en

2.- Que el crdito sea exigible. 3.- Que el deudor rehse o descuide el
ejercicio de los derechos que le corresponden.

532

Efectos de la subrogacin Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio inters.
533

Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta del deudor: a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que poda oponer a su acreedor (el deudor); b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto del deudor. Abeliuk encuentra sto discutible y por ello recomienda que se le emplace siempre. c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin. d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella, no slo el subrogante sino todos los acreedores.
534

ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA Est tratada en el articulo 2468. Abeliuk la define como: la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los dems requisitos legales. .
535

Caractersticas de la accin pauliana 1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por cuenta del deudor; 2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe demandar al deudor y al tercero;
536

3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que a) es renunciable; b) transferible, c) transmisible, y d) prescriptible. El plazo de prescripcin es de dos aos, contado desde la fecha del acto o contrato (artculo 2468 N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras, tambin establece un plazo de l ao contado desde la celebracin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los artculos 74 a 79 de esa ley (art. 80).

537

 1. en relacin con naturaleza del acto; puede tratarse de cualquier acto o contrato, gratuito u honeroso, uni o bilateral (2468 n 1 y 2). El nico requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y ste se produce si aquel origina la insolvencia del deudor o agrava la existente. 2. en relacin con el acreedor; a.- que a su respecto la obligacin sea exigible. b.- que su crdito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor. 3.; en relacin con el deudor; debe estar de mala fe, esto es, debe conocer el mal estado de sus negocios, lo que se denomina fraude pauliano, que es un dolo especial. Su prueba es de cargo del acreedor. Por excepcin, se presume si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 das anteriores a la cesacin 538 de pago, que es lo que se conoce como perodo

Requisitos

 4. en relacin con el adquirente del deudor: hay que distinguir: Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquiriente. Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo, probar la mala fe del tercer adquirente, es decir, haber celebrado el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N1).
539

Situacin del subadquirente Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas reglas que a los adquirentes. Alessandri, partiendo de la base que la accin pauliana es una accin de nulidad relativa -el art. 2468 emplea la expresin rescindan, rescindibles- estima que basta con probar la mala fe del deudor y del tercero adquirente, no siendo necesario probar la mala fe del tercero sub adquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe.
540

Somarriva, hace algunas distinciones: a) si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin aunque el subadquirente est de mala fe; b) si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin; y c) si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de buena fe, no resulta lgico exigir a este ms requisitos que al adquirente, por lo que debe distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos (que se revocan) y onerosos que slo se revocan si est de mala fe.
541

Efectos de la accin pauliana El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin. Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la accin pagando al acreedor. Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3 del Cdigo Civil- la revocacin, slo afectan a las partes
542

Naturaleza jurdica de la accin pauliana Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana. 1.- Es una accin de nulidad. Alessandri tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el 2468, entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa conclusin para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el art. 1689, piensa que no tiene importancia que los terceros sub adquirentes estn de buena o mala fe. Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal rescindan (propia de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el acto que se pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin no hubo 543 vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene

2.- Es una accin de inoponibilidad por fraude. Somarriva, piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede pedir su revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del crdito del acreedor es un buen argumento en favor de esta posicin. Esta tesis la sigue tambin Abeliuk. 3.- Es una accin indemnizatoria. Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho ilcito. La
544

BENEFICIO DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose con el patrimonio de estos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre el cual hacer efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios, legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales545 del heredero.

Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del heredero, para que, de esa forma, pueden pagarse en los primeros, los acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del heredero. Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analiza en detalle esta importante institucin, que el Cdigo regula en los artculos 1378 al 1385 (Ttulo XII del Libro III).
546

DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES Concepto: Todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin. El artculo 1567, ubicado en el titulo XIV del Libro IV De los modos de extinguirse las obligaciones, y primeramente de la solucin o pago efectivo, hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene 10 numerandos. En relacin con ella, las siguientes observaciones: 1. Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por cuanto en el inciso 1, se establece uno ms: la resciliacin o mutuo disenso;
547

2. No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que ella no contempla como, por ejemplo: el trmino extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la extincin de algunos contratos de tracto sucesivo, v. gr. 1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163 N 2, (mandato), etc. tampoco aparecen en el artculo 1567, la dacin en pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer (art. 534 del Cdigo de Procedimiento Civil); la voluntad de las partes como ocurre con el desahucio en el arrendamiento, la revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4, respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en los contratos intuito persona, como el mandato (artculo 2163 N 5), la sociedad (artculo 2103), comodato (artculo 548 2180 N 1), etc.

RESCILIACIN O MUTUO DISENSO Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa manera, las obligaciones pendientes provenientes de ese acto. La resciliacin es una convencin, no es un contrato Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir una obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones.
549

Requisito de validez 1.- Todos los de existencia y validez. En lo tocante a la capacidad se exige la necesaria para disponer del crdito. 2.- Es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones. En efecto, la resciliacin es un modo de extinguir las obligaciones y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de extinguir.

550

La pregunta que cabe formularse, es si las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya estuviere cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al primero, pero en sentido contrario, vale decir, p. ej. si A le vendi una casa a B; en el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo sentido Albaladejo el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato an no se consum, puesto que una vez consumado, les liga ya. Y agrega: Ciertamente que incluso despus de consumado, cabe mediante un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato contrario.
551

3.- La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales No cabe en el derecho de Familia., por cuanto no cabe all la renuncia de derechos. Por esta razn, no se pueden resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.

552

Efectos de la resciliacin 1. efecto entre las partes; la resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que as lo establezcan (extinguen las obligaciones); y 2. efectos respecto de terceros; debe distinguirse: a) respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la resciliacin, y b) los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la resciliacin-.
553

En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su respecto, res inter alios acta, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es inoponible. En cuanto a los segundos, deben respetar la resciliacin, afectndoles como a todos los dems, los actos jurdicos celebrado por su antecesor o antecesores.

554

EL PAGO El Cdigo reglamenta diversas modalidades del pago: a) solucin o pago efectivo; b) pago por consignacin; c) pago con subrogacin; d) pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores; y e) pago con beneficio de competencia.

555

Pago efectivo
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones y por ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo 1568 como la prestacin de lo que se debe. De esta definicin, surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de extinguir cualquier tipo de obligacin, no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar una suma de dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos, el deudor estar prestando lo debido.
556

Naturaleza jurdica del pago El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones. Caractersticas del pago 1. El pago debe ser especifico Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligacin..., sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. As lo establece el articulo 1569.
557

2. El pago debe ser completo Con lo que se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido, incluidos los accesorios. Ello significa que el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (art. 1591 inc. 2). 3. El pago es indivisible Lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales (art. 1591 inc. 1). Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
558

a) si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo (artculo 1593) b) en las obligaciones simplemente o mancomunadas en que cada deudor slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511, 1526); c) en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inc. 1); d) cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (art. 2367);
559

e) cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada (art. 1592); f) cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial; g) en los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el Sindico har pagos parciales, a los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que exista alguna causal especial de preferencia.
560

Por quin debe hacerse el pago Pueden hacer el pago: 1. el deudor; 2. un tercero interesado en extinguir la obligacin y 3. un tercero extrao a la obligacin.

561

1. Pago hecho por el deudor El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar. Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de este caso, comprendemos tambin los siguientes:

562

a) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn el artculo 1448,lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado, los mimos efectos que si hubiere contratado el mismo. En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo 67l en su inciso 2 del Cdigo Civil, seala que pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes legales; y agrega en el inciso final que la tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o al respectivo mandante.

563

b) pago hecho por un mandatario del deudor (art. 1448 y 67l, en la tradicin); y c) pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles.

564

2. Pago hecho por un tercero interesado Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago de la deuda. Estos son: a) el codeudor solidario; b) el fiador; c) el tercer poseedor de la finca hipotecada.

565

a) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters en que se extinga la obligacin. Si paga se extingue la obligacin respecto de l, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la obligacin (arts. 1522; 1610 N 3; 2372);

566

b) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (1610 N 3); c) El tercer poseedor de la finca hipoteca. Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado, que no esta obligado personalmente al pago de la deuda. Esta situacin se da en dos casos: cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin ajena; y cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
567

En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada, tiene inters en pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artculos 1610 N 2; 2429 inciso 2). Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).

568

3. Pago hecho por un tercero extrao Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor (inc. 1). La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones: a) porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero; y b) porque a la sociedad misma, le interesa que las deudas se paguen; que exista el menor nmero de personas obligadas.
569

Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario adicional. Digamos nicamente, a guisa de ejemplo, que no es lo mismo para el River Plate, que juegue Marcelo Salas a que pueda hacerlo N.N. en su lugar.

570

Efectos del pago hecho por un tercero extrao El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones: 1. pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor; 2. pagar sin el conocimiento del deudor; y 3. pagar contra la voluntad del deudor. Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes.

571

1. Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor El que paga en este caso, se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. As lo establece el artculo 1610 N 5 del Cdigo Civil. En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que pag: a) la accin subrogatoria, que le otorga el art. 1610 N 5; y b) la accin propia del mandato. La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (artculo 1612). La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir cobrar lo pagado ms intereses corrientes (artculo 2158 N 4).
572

2. Pago hecho sin el conocimiento del deudor De acuerdo al art. 1573 el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. No hay entonces en este caso subrogacin legal. Slo podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).

573

3. Pago hecho contra la voluntad del deudor El artculo 1574, regula esta situacin, en los siguientes trminos: el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo 2291, dice una cosa distinta a lo que establece el art. 1574, Segn el 2291: el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado (inc. 1).
574

La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el 1574, no hay accin de repeticin; segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si extingui la obligacin) hay accin de repeticin. Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y 2291 Se han dado distintas opiniones para compatibilidad ambas disposiciones:

575

a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando, le fue til. La solucin que se da con esta interpretacin es justa., pero presenta el inconveniente que hace una distincin que el art. 1574 no contempla; b) Para Ruperto Bahamondez, el art. 1574 rige para los pagos aislados, que no corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el artculo 2291, se debe aplicar a al agencia oficiosa, en que hay la administracin de un negocio. Esta interpretacin se ajusta al tenor literal de las normas, pero resulta injusta, pues no se ve por qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin es injusta;

576

c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291, se aplica cuando concurran copulativamente dos requisitos: 1. que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un negocio; y 2. que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de estos requisitos debe regir el artculo 1574. d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el paga puede repetir pero slo hasta el monto de la utilidad. El artculo 1574, se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms razonable. En este sentido tambin Stitchkin.

577

Pago en el caso de la obligaciones de dar Obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin. En esta obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales: a) el tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere; b) se requiere capacidad de disposicin en el que paga; y c) el pago debe hacerse con las formalidades legales.
578

a) Tradente debe ser titular del derecho que transfiere As lo establece el artculo 1575: el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo (inc. 1). Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible -ya sabemos que confunde fungible con consumible- y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de enajenar.

579

b) Capacidad de disposicin del que paga La exige el artculo 1575 inciso 2: Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de enajenar. El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo 1682). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser absoluta (1682 inc. 2).

580

c) Formalidades legales Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. As ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin en el Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).

581

A quin debe hacerse el pago Regla esta materia el prrafo 3 del Ttulo 14, arts. 1576 al 1586. Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda liberado de la obligacin. El que paga mal paga dos veces, reza el viejo aforismo. El artculo 1576 indica a quien debe hacerse el pago: 1. al acreedor mismo, que constituye la situacin normal; 2. a sus representantes, y 3. al actual poseedor del crdito.
582

1. Pago hecho al acreedor De acuerdo al artculo 1576 para que el pago sea vlido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo singular).... Luego vale el pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097); al legatario del crdito (art. 1127) o al cesionario del crdito (arts. 1902 al 1905).

583

Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago

a)

Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de sus bienes Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que ambas partes sean capaces.

b) Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u

ordenado retener por decreto judicial.

584

Este N 2 del art. 1578, comprende dos situaciones: I) el crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible porque los crditos son bienes susceptibles de embargarse.(artculo 2465); o II) que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese pago, en conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil.

585

Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el artculo 1464 N 3). Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del Cdigo Civil: se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario. Se ha fallado que para que se produzca este efecto, tanto el embargo como la retencin deben notificase al deudor. De no ocurrir as el pago sera vlido (T. 6, sec. 2, p. 40; T. 21, sec. 1, p. 583).

586

c) Pago hecho al acreedor declarado en quiebra.

Esto es consecuencia de que el fallido pierda la administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede recibir vlidamente el pago (artculo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple insolvencia, es necesario que la quiebra este declarada por resolucin judicial. En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la quiebra tendr la advertencia al pblico de que no deben pagar ni entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas (art. 52 N 5 de la Ley de Quiebras).

587

2. Pago hecho a los representantes del acreedor El pago hecho a los representantes del acreedor, es vlido (arts. 1576, 1579, 1580, 1581) Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos: a) representantes legales; b) judiciales; c) convencionales.

588

a)

Pago hecho al representante legal del acreedor

El artculo 1579 seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando y las dems personas que por ley especial.... estn autorizadas para ello. En este ltimo caso est, por ejemplo, el Sindico, respecto del fallido. (artculo 64 de la Ley de Quiebras).

589

b) Pago hecho al representante judicial Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (1576, 1579). Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento Civil); c) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario) Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el 1581, que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para recibir el pago puede revestir tres modalidades:
590

 mandato general de administracin, reglado en el art. 2132, que confiere la facultad de cobrar los crdito que pertenezcan al giro ordinario (arts. 1580, 2132); mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago. Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadera. Puede en este carcter recibir los pagos que se hagan a ese negocio; mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ej. N.N. da mandato a XX para que me cobre la pensin de jubilacin.

591

La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582 el poder para demandar en juicio, no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda. Recordemos que segn el artculo 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa. Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato (2160 inc. 1) y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espritu del acto. Se ha fallado que para que se considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato del acreedor es necesario que lo reciba en su carcter de mandatario, y por lo tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad (T. 29, sec. 1, p. 611).
592

3. Pago hecho al actual poseedor del crdito El artculo 1576 inciso 2 regula esta situacin: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin efectiva; o al legatario del crdito. Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si despus se anul la cesin de crditos.

593

Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre en posesin del crdito (la norma tiene importancia porque es la nica que habla de la posesin de un derecho personal); y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdito. La buena fe se presume. Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error comn.

594

Pago hechos a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligacin As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de notificada la cesin al deudor (T. 22, sec. 1, p. 674). Este fallo es ajustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la ha aceptado (art. 1902) Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos establecidos en el artculo 1577:

595

a) si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo legtimamente hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el principio; o b) si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como heredero, legatario, etc.).

596

poca en que debe hacerse el pago El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el artculo 1872, respecto del pago del precio en el contrato de compraventa. Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se cumpla la condicin. En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo est establecido en su slo beneficio. En caso contrario, no puede hacerlo.
597

Lugar donde debe hacerse pago Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir que lo haga en otro lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser obligado a recibir el pago en un lugar diferente. Esto ltimo queda probado en el caso del pago por consignacin en que para que la oferta sea vlida se requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (art. 1600 N 4). Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago, son las siguientes:

598

1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (art. 1587). 2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro diferente. En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin (art. 1588 inc. 1).

599

Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inc. 2). Al respecto se ha fallado que la regla de que si no hay estipulacin acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no se trata de un cuerpo cierto debe hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de hacer (T. 5, sec. 2, p. 140). Esta sentencia es comentada favorablemente por Somarriva.

600

Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el articulo 1589, para Ramos no cabe duda que debe estarse al primero, pues justamente esta disposicin se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse en el lugar que sin esa mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa. (En el mismo sentido Abeliuk, Stitchkin). Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con ese domicilio (Stitchkin).
601

Contenido del pago La idea central es la establecida en el artculo 1569 el pago se har bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes (inciso. 1). La misma norma agrega que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (inciso 2). Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas (art. 1591) Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces, podemos distinguir:

602

a) si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509); b) si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma numrica establecida, pues ya hemos visto, que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalista; c) si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la prestacin o abstencin convenida; d) si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
603

Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros sean o no importantes. Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato -el artculo 1590 emplea impropiamente la expresin rescisin- ms indemnizacin de perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms indemnizacin de perjuicios. Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2).
604

Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes Esta situacin est tratada en el artculo 1594: Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.

605

De la imputacin del pago En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago (se la define como la determinacin de la deuda o deudas y sus accesorios que deben considerarse extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas). Requisitos: 1.- que existan varias deudas de una misma naturaleza; 2.- que ests deudas sean entre las mismas partes; y 3.- que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
606

El Cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al 1597 (prrafo 6 del Ttulo XIV), que son las siguientes: 1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (1595); 2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las siguientes limitaciones: a) no puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos que el acreedor lo consienta (art. 1596); y b) debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el acreedor no est obligado a aceptar pagos parciales;
607

3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus (artculo 1596); 4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere (art. 1597).

608

Prueba del pago De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil. Presunciones legales del pago Para facilitar la prueba del pago, el Cdigo establece diversas presunciones:

609

a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados (art. 1595 inc. 2). Una presuncin en el mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley 18.010 Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso. b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor (art. 1570). Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en contrario.
610

Gastos del pago De acuerdo al artculo 157l los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. Efectos del pago El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la obligacin subsiste, con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, entre ese tercero que paga y el deudor.

611

Del Pago por Consignacin Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor.

612

Casos en que procede el pago por consignacin a) si existe negativa del acreedor a aceptarlo; b) si el acreedor no concurre a recibirlo; y c) si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines son sus herederos.

613

Fases del pago por consignacin 1. la oferta, 2. la consignacin propiamente tal, y 3. la declaracin de suficiencia del pago.

614

LA OFERTA El artculo 1600, seala que la consignacin debe ser precedida de una oferta. Es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar, es decir, de cumplir su obligacin. Requisitos de la oferta Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600:

615

Requisitos de fondo de la oferta: 1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 N 1). No es necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no interesados). 2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo representante. Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de ella (art. 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero municipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica, que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
616

3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber expirado el plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin es a plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das hbiles del plazo. As lo establece el articulo 1600 N 3. En relacin con esto el artculo 1605 inciso 2 expresa que Sin embargo, si se trata de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin.

617

4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este lugar, habr que estarse a lo sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados. Requisitos de forma de la oferta: 1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor puede actuar sin orden judicial. En las comunas en que no haya Notario puede hacer las veces de tal el Oficial del Registro Civil.

618

2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. No es necesario la presentacin material de la cosa ofrecida. 3. El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deber expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no poder firmar.

619

Caractersticas de la oferta La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y de fondo que establece el artculo 1600. No se requiere oferta Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin que preceda oferta. As ocurre en los siguientes casos:
620

1. Si existe una demanda judicial; y 2. En el caso de pagos peridicos. La primera de estas excepciones est establecida en el articulo 1600 inciso final: Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que seala el artculo 160l, sin necesidad de oferta previa....

621

La segunda excepcin, se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los problemas, que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitacin que supone la oferta. En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada, en la cuenta corriente del tribunal (1600 inc. final, 160l inc. 5). Pese a ser casos de excepcin, son de mucho uso en la prctica.

622

Situaciones especiales: pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el artculo 23 de la ley 18.101, sobre arrendamientos urbanos; y en el artculo 70 de la ley 18.092, sobre letras de cambio.

623

La primera de estas normas seala que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el prrafo 7 del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda (inc. 1).

624

En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley 18092, obliga a los Notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algn depsito destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello nos est demostrando que si el da del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrndola, su aceptante puede consignar sin ms tramites, su valor en la correspondiente Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

625

Resultado de la oferta Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas: a) que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por consignacin; o b) que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre quien es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente: la consignacin.

626

LA CONSIGNACIN Se refiere a ella el artculo 160l: Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado), de la Caja de Crdito Agrario (tambin hoy Banco del Estado), feria, martillo o almacn general de depsito del lugar en que deba hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida (inc. 1). Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez competente (inciso 2). Se le define como el depsito de lo que se debe.
627

Plazo para consignar La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. No tiene mayor importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da en que se efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso 1: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin.

628

DECLARACIN DE SUFICIENCIA DEL PAGO Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa (Abeliuk). El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:

629

a) aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida, por pago. Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a lo que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el resto (T. 37, sec. 1, p. 549); o b) rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del pago.

630

De acuerdo al articulo 1603 inciso 2: La suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas generales. En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu ser un juicio cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.

631

Tribunal competente Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas generales (1603 inc. 2). Ntese que no tiene por qu ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin. Esta regla sufre dos excepciones: a) en el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inc. 3, en que va ser competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el que orden la notificacin; y b) en la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir, cuando haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.
632

Efectos del pago por consignacin El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago: extinguir la obligacin. As lo dice el artculo 1605. Gastos de la consignacin Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: Las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor.

633

Retiro de la consignacin Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607. El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores. Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la consignacin, si el acreedor consiente en ello.
634

Del Pago con Subrogacin En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de substitucin o reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la subrogacin puede ser real o personal. En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo Civil.

635

En la subrogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el heredero subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y obligaciones trasmisibles. En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la situacin particular de que no obstante la obligacin estar pagada, ese pago no extingue el derecho de crdito el que se mantiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular.

636

Definicin de subrogacin El artculo 1608 seala que la subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin, porque la voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos. Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de la institucin. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua sentencia, como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor.
637

En la subrogacin el tercero que paga, tiene diferentes acciones para recuperar lo que pag En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As por ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga con el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones propias del mandante; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente oficioso, y tendr la acciones que en tal carcter le competen, etc.

638

Clases de subrogacin El artculo 1609, distingue entre subrogacin legal y convencional: se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor. Subrogacin legal Opera por el slo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio....

639

Como opera por el slo ministerio de la ley, es consensual. El artculo 1610, contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra la expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as, pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429); el del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo 1366); el del que paga por error una deuda ajena (artculo 2295), el que para recuperar lo pagado, puede intentar contra el deudor las acciones del acreedor; el contemplado en el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada, pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.
640

1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. Requisitos: A.- Que quien efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del mismo deudor. B.- Que el pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendr si su crdito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efecta el pago. Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un mismo rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de prelacin que determina que unos acreedores se paguen antes que otros.
641

En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga a otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de que su crdito goce de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca. Qu utilidad tendra esta subrogacin para el tercero que paga?. La explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos crditos. La situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado ms bajo paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el acreedor preferente.
642

2 Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado En este caso la subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N 2. La utilidad de esta norma se va a producir respecto del que compra un inmueble gravado con varias hipotecas. Imaginemos un ejemplo de un predio gravado con 3 hipotecas.

643

Puede ocurrir que el comprador pague a los dos primeros acreedores hipotecarios pero no al tercero. En tal caso, ese tercer acreedor hipotecario, puede sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar porque el comprador del inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag (1 y 2). La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca haban desaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma, si bien ste va a perder el inmueble por lo menos va a recuperar el dinero invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.

644

La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe aplicar el artculo 1610 N 2. Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo que significa la purga de la hipoteca.

645

Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos. Pues bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada, y el resultado del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagarn las hipotecas que alcancen, y respecto de los que no alcancen, se entendern extinguidas por el modo de extinguir purga de la hipoteca. De esa forma el que subasta la finca, la va a adquirir libre de hipotecas. As lo establece el artculo 2428 inciso 2.

646

Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se cit al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario, mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que, haciendo uso de su derecho puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a remate.

647

Significa que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer (y nico) acreedor hipotecario?. No es as, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo de extinguir purga de la hipoteca.

648

3 Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota (artculo 1522). En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma accin que tena el acreedor a quien pag; o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como fiador.

649

4 Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que segn el artculo 1247, consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado. Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos del acreedor a quien para, para cobrarlo a los dems herederos.
650

5 Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor En tal situacin, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.

651

6 Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pag una deuda ajena, sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda. Este caso es llamado por los franceses subrogacin consentida por el deudor, y lo clasifican como subrogacin convencional- En Chile, es un caso de subrogacin legal.

652

Requisitos para que opere la subrogacin del artculo 1610 N 6 1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague; 2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero; 3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que el mutuo se otorga para pagar la deuda; y 4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se exprese que ste se hace con los dineros que el deudor obtuvo del prstamo. La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga.
653

Subrogacin convencional Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago. La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene en este acuerdo. Como dice Claro Solar, el objeto principal de la subrogacin es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efecta un tercer extrao a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del deudor.
654

Requisitos de la subrogacin convencional 1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el art. 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera inters, estaramos en el caso de la subrogacin legal del N 3 del art. 1610. 2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se configurara la situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610. 3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le paga.

655

4. Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una manifestacin tcita de voluntad. Sin embargo, no se requiere de trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la subrogacin, porque stos los establece la ley. 5. Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en el momento mismo en que se recibe el pago. La carta de pago o recibo, puede constar en instrumento pblico o privado. La ley no exige solemnidad especial. 6. Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Significa que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
656

Efectos de la subrogacin Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los indicados en el artculo 1612: La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Y el inciso 2 agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. Todo esto se puede resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa permanece igual, con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag.
657

Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes: a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza; b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), stas se mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor. Ya hemos explicado, que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin. c) Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original, se mantienen respecto del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar.
658

Esta conclusin la estima Ramos muy discutible, pues del slo ttulo ejecutivo no aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema pues se producira una yuxtaposicin de ttulos que reiteradamente la jurisprudencia ha rechazado. d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose; e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr cobrar antes de que ste se cumpla;

659

f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que -agrega-. tiene gran importancia en los contratos bilaterales, pues le permitira deducir la accin resolutoria en caso de incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens. Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito, no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere pagado la obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la resolucin, no se v por qu este tercero, no podra tambin hacerlo, desde que pasa a ocupar su lugar.

660

Pago con cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o acreedores Del pago por cesin de bienes Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones, puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores. Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas, pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo XV de la Ley de Quiebras.
661

Concepto Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas. As lo seala el artculo 1614. Caractersticas 1. Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del art. 1623: la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de inventario;

662

2. Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615:Esta cesin de bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en contrario; 3. Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618).

663

Requisitos 1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el articulo 241 de la Ley de quiebras; 2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables; 3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su activo; 4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que sea fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.
664

Procedimiento Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus acreedores, que est reglamentado en la Ley de Quiebras, y que es distinto segn la cesin se haga a un slo acreedor o a varios acreedores.

665

Efectos del pago por cesin de bienes 1. La cesin de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus acreedores, sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo 1619 inciso final. 2. Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un solo acreedor podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los bienes y hacer con l los arreglos que estime convenientes (art. 244 de Ley de Quiebras). Si los acreedores son varios, los bienes pasan a ser administrados por el Sndico (art. 246 N 1de la Ley de Quiebras).

666

3. Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 y artculo 253 de la Ley de Quiebras. 4. Los actos anteriores a la cesin de bienes, son atacable por la accin pauliana. As lo seala el art. 2468 y lo reitera el art. 253 de la Ley de Quiebras. 5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (art. 1578 N 3). 6. Se produce la caducidad de los plazos (art. 1496 N 1).

667

7. Cesan los apremios personales (art. 1619 N 1). Esto tena vigencia cuando exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin. 8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos (1619 N 2), y 9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a completar el pago de stos (art. 1619 N 3).

668

Extincin de la cesin de bienes Se extingue la cesin de bienes en los siguientes casos: 1.- si el deudor paga a los acreedores (1620); 2.- por la sentencia de grados que determina el orden que deben pagarse los diferentes acreedores; 3.- por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y 4.- por convenio. Respecto de esta ltima causal, el artculo 1621 establece que hecha la cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren convenientes, siempre que en ello consientan la mayora de los acreedores concurrentes.
669

Pago con beneficio de competencia Segn el artculo 1625 Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. Como se puede ver, la finalidad de este institucin es no dejar al deudor en la absoluta indigencia.

670

Personas que pueden demandar este beneficio El artculo 1626, seala las personas a quienes el acreedor est obligado a conceder este beneficio: 1 a sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin; 2 a su cnyuge; no estando divorciado por su culpa; 3 a sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes;
671

4 a sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad; 5 al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin prometida; 6 al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

672

Caractersticas 1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de ello es que no puede renunciarse, transferirse, trasmitirse ni perderse por prescripcin; 2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del juicio ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo de Procedimiento Civil; 3. Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir (art. 1627).

673

De la dacin en pago La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no est indicado en la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue ignorado y menos repudiado, por el autor del Cdigo. Definicin Convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero acepta en pago una cosa distinta de la debida.

674

Naturaleza jurdica de la dacin en pago Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta institucin: 1. Teora de la compraventa, seguida de una compensacin. 2. Teora de la novacin por cambio de objeto, 3. Teora de la modalidad del pago; y 4. La dacin en pago sera una figura autnoma.

675

1. La dacin en pago es una compraventa Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor tena en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue esta tesis Pothier.

676

Se critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las partes, celebrar un contrato de compraventa. Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas entre marido y mujer (art. 1796), lo que sera contrario a los artculos 1763 y 1792-2, en que justamente se establecen casos de daciones en pago entre cnyuges. Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia

677

2. La dacin en pago sera una novacin objetiva Ello pues se sustituira a una obligacin por otra con un objeto distinto. Para entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el artculo 1628, es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

678

Ramos no ve cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago, no nace una nueva obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar, el que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la obligacin con una cosa distinta de la debida.

679

3. La dacin en pago, es simplemente una modalidad del pago Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia (T. 35, sec. 1, p. 12). La sigue Somarriva. Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo 176 N 2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago en dinero.

680

4. La dacin en pago es una figura autnoma Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk y Barrios y Valls. Para Ramos decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no soluciona ningn problema. Cree que es una modalidad de pago, como lo sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello, es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia naturaleza.

681

Requisitos de la dacin en pago 1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones; 2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida; 3. Consentimiento y capacidad de las partes; 4. Animus solvendi; Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de extinguir de esta manera la obligacin. 5. Solemnidades legales en ciertos casos; Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deber hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin, es la nica forma de realizar la tradicin (art. 686).
682

Efectos de la dacin en pago Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus accesorios. Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

683

LA NOVACIN Est expresamente sealado en el artculo 1567 N 2 del Cdigo Civil. El artculo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva (contrato) y de extinguir una obligacin anterior (convencin extinguidora de derechos y obligaciones).
684

Requisitos 1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir; 2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior; 3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones; 4. Capacidad de las partes para novar; 5. Intencin de novar (animus novandi).

685

1. Una obligacin anterior que se extingue Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos requisitos: a) debe ser vlida y b) no puede ser condicional suspensiva. Arts.1630 y 1633.

686

2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente (art. 1633 inc. 2).

687

3. Diferencia esencial de ambas obligaciones Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en lo siguientes casos (art. 1631): a) cambio de deudor o acreedor; b) cambio del objeto de la prestacin; y c) cambio de la causa. El C.C. en los arts. 1646, 1647 1ra parte, 1648, 1649 y 1650 una serie de casos en que por no haber diferencia esencial, no hay novacin y son:
688

a) No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero cantidad a la primera. 1646. Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin establece intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido fallado (T. 2, sec. 1, p. 217). Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin no era reajustable y la segunda lo es. b) No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento. 1647.

689

c) No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. El artculo 1648 e) La mera reduccin del plazo no constituye novacin. As lo seala el artculo 1650 d) No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo consigna el artculo 1649

690

Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el Cdigo hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la jurisprudencia: a) No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una letra de cambio. As lo establece el artculo 12 de la ley 18.092, inciso 1: el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. b) No produce novacin la entrega de un cheques o documentos que no se pagan. La ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, seala en su artculo 37 que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado.

691

Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio, prescribe que si se dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagado c) No constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte abonos a cuenta de su crdito. As lo ha establecido la jurisprudencia. d) No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor. e) No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en cuenta corriente. f) No constituye novacin dar en prenda un crdito.
692

4. Capacidad de las partes para novar El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir su crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse. La novacin puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad del mandatario. Puede la novacin acordarse a travs de mandatarios. En este caso, podr novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio, respecto del cual incide la novacin; y el mandatario con poder general de administracin. As lo dice el articulo 1629.

693

5. Intencin de novar (animus novandi) Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua (inc. 1) Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera (inc. 2).

694

De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se manifieste en forma expresa ya que basta con que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar.... La excepcin a esta regla la seala el artculo 1635, para la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.... La forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogi recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas (Fallos del Mes, N 449, sent. 12, p. 598).
695

Clases de novacin Del artculo 1631 se desprende que la novacin puede ser de dos clases: 1. Novacin objetiva (N 1); y 2. Novacin subjetiva (Ns 2 y 3).

696

1. Novacin objetiva Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse en dos casos: a) cuando se cambia la cosa debida; (debo una cantidad de dinero y posteriormente se acuerda entrega de vehculo para extinguirla) o, b) cuando se cambia la causa de la obligacin. As por ej. si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto; en cambio, si debo $1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos esta obligacin por la de pagar $1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo, era el que colocaba el mismo Bello.
697

Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de novacin sera inocua, pues si ya se deban $1.000.000, y se seguir debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es as, pues al producirse la novacin y extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio se encuentra extinguida por la novacin.

698

2. Novacin subjetiva La novacin subjetiva puede ser de dos tipos: a) por cambio de acreedor (1631 N 2) y b) por cambio de deudor (1631 N 3).

699

a)

Novacin subjetiva por cambio de acreedor

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2: contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer deudor. Ej. A debe a B $1.000.000; y las partes acuerdan que en vez de pagarlos a B los pague a C.

700

Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor, porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor, en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad. No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad del deudor.

701

b) Novacin subjetiva por cambio de deudor Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N 3 Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Tiene bastante utilidad prctica. Ej. una persona pide un prstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor, vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda. Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es intranscendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues l pasar a quedar obligado.

702

Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn aparezca deducirse del tenor o espritu del acto (art. 1635) Es necesario que el antiguo deudor, manifieste tambin su voluntad?. El artculo 1631, nos dice que esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Ello se explica porque esta forma de novacin, slo favorece al deudor, pues lo libera de la obligacin. Por lo dems, no se ve que razn podra haber para exigir su consentimiento desde el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (artculo 1572).
703

Si el deudor antiguo, presta su consentimiento, el segundo deudor se llamada delegado del primero (art. 1631 inc. final). De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en la novacin por cambio de deudor: a) que el deudor primitivo acepte: o b) que no acepte. En el primer caso, se habla de delegacin (art. 1631 inc. final); en el segundo, expromisin. Tanto la delegacin como la expromisin, pueden ser o no novatorias, dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
704

En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la delegacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin. En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el acreedor consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en caso contrario, se produce la llamada ad promissin o expromisin acumulativa, que no produce novacin.

705

Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo libre. Esta regla tiene tres excepciones: a) que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho; b) que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica; y c) que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido conocida del deudor primitivo (artculo 1637).
706

Efectos de la novacin El efecto propio de la novacin es doble: a) extinguir la obligacin novada; y b) generar una nueva obligacin. La novacin extingue la deuda primitiva privilegios, garantas y accesorios. Luego: con sus

1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo contrario. As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario;
707

2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin (artculos 1519 y 1645). 3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera; 4. Los privilegios de la deuda primitiva, no pasan a la nueva. As lo seala el articulo 1641

708

5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El artculo 1642, expresa: Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (inc. 1).

709

Lmites a la reserva de prendas e hipotecas a. La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a menos que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el 1642 inciso 2:Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligacin; b. Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extender a los intereses (artculo 1642 inciso final).
710

c. Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento (art. 1643 inc. 1); d. Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos accedan expresamente a la segunda obligacin (1643 inc. 2).

711

Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin As lo establece el articulo 1644: En los casos y cuanta en que no pueda tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que corresponda a la renovacin. Esta norma nos parece absolutamente dems, pues es evidente que las partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden establecer estas nuevas cauciones.

712

LA COMPENSACIN El artculo 1567 seala en su numerado 5 a la compensacin como modo de extinguir las obligaciones. Definicin No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse (art. 1655). Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera por el slo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.
713

Clases de compensacin La compensacin puede ser: a) legal; b) convencional; y c) judicial.

714

a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin que acabamos de dar. b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. Luego, no opera de pleno de derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos. La definicin que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la compensacin legal.

715

c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El tribunal al fallar la causa acoger la compensacin si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego, tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.

716

Requisitos de la compensacin legal 1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1) Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles, es decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio. Las obligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden compensar, porque slo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido.

717

2. Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y acreedoras (artculos 1655 y 1657) Esta ltima disposicin establece que para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras (inc. 1). No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms exigente: requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:

718

a. Que el deudor principal no puede oponer en compensacin, el crdito que su fiador tiene contra del acreedor (art. 1657 inc. 2); b. Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene su pupilo en contra del acreedor (art. 1657 inc. 3): c. Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido (art. 1657 inc. 4).

719

Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate de deudores principales y personales- tiene dos excepciones: a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer al acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al mandante, sino con voluntad del mandante. La ltima parte de la disposicin demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su condicin de mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un crdito de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su mandante lo autorice.
720

b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor que acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero la disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.

721

3. Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2) La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio. Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, se entender cantidad lquida, no slo la que actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas con slo los dados que el mismo ttulo ejecutivo suministre.

722

4. Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656 N 3). Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.

723

5. Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar Este requisito lo seala el articulo 1664: Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa.

724

6. Que ambas crditos sean embargables El Cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la obligacin de alimentos. El artculo 335 seala que el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l. Y el artculo 1662 inciso 2, parte final, repite la misma idea. No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si uno de los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el hecho de que, como se ha explicado, la compensacin implica un doble pago. Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son compensables, pues de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son inembargables.
725

7. Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros As lo establece el artculo 1661 inciso 1: La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de un tercero (inc. 1). Y agrega As embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo (inc. 2).

726

Casos de compensacin prohibida 1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero (art. 1662 inc. 1); 2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude (1662 inc. 2); 3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos (arts. 335 y 1662 inc. final).

727

Efectos de la compensacin legal

a) la compensacin legal opera de pleno derecho. As est

dicho por el artculo 1656 La compensacin se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores....

b)

la compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el artculo 1660 sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad.

728

Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones: 1.- porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente si no la alega; y 2.- adems, porque junto con alegarla el que opone la compensacin tendr que probar que concurren los requisitos legales. La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a declarar su existencia.

c)

la compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensacin legal, como la convencional o judicial.
729

Renuncia a la compensacin El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa o tcita. Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad (artculo 1660).

730

Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones Esta materia la trata el artculo 1663: cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. Ello, se explica, porque como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensacin implica un doble pago.

731

LA REMISIN El artculo 1567 en su numeral 4 seala a la Remisin, como un modo de extinguir las obligaciones.

732

Definicin El Cdigo no la define. La doctrina sostiene: La remisin es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al deudor. Clases de remisin 1. remisin por acto entre vivos y testamentaria 2. remisin expresa y tcita 3. remisin total y parcial

733

1. Remisin por acto entre vivos y testamentaria La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la necesita. La que hace una persona en su testamento importa un legado de condonacin al deudor (art. 1127).

734

Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del acreedor o y si tambin es necesaria la aceptacin del deudor. En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar, siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crdito es un vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y que slo el consentimiento mutuo puede romper. Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de la eficacia extintiva.
735

Capacidad para remitir por acto entre vivos Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo 1653.

736

2. Remisin expresa y remisin tcita Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y explcitos, cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo 1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe insinuarse. Remisin tcita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela con nimo de extinguir la deuda. Estos hechos constituyen una verdadera presuncin simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda.
737

Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces, de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) entrega del ttulo de la obligacin; b) que la entrega sea voluntaria; c) que la entrega la haga el acreedor; y d) que la entrega sea hecha al deudor.

738

Toda remisin es gratuita El artculo 1653, parece dar a entender que pudiera haber remisin onerosa. Sin embargo ello no es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es onerosa degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser novacin, dacin en pago, transaccin, etc. Efectos de la remisin Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue ntegramente la obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
739

Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga a uno de ellos, no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido. Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518 si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es diferente, pues remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los otros, salvo que el acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra estos ltimos

740

Remisin de las prendas e hipotecas El inciso final del artculo 1654, expresa que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. Esta norma es lgica pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en sentido inverso.

741

LA CONFUSIN El artculo 1567 indica, entre los modos de extinguir las obligaciones a la confusin (1567 N 6). Concepto El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. La doctrina la define como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
742

Causas que pueden generar confusin Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la calidad de acreedor y deudor: que haya operado la sucesin por causa de muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o, que por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra.

743

Confusin parcial El artculo 1667, se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

744

Efectos de la confusin El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin. Dice el artculo 1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba garantizada con fianza, sta se extingue (artculo 1666). Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa, la norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin principal.

745

IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA El artculo 1567 N 7, contempla la prdida de la cosa que se debe como una de las formas de extincin de las obligaciones. Definicin Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la prestacin.

746

El artculo 1670 prescribe que Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las excepciones de los artculos subsiguientes. Una situacin anloga puede presentarse en las obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una demora en la ejecucin.

747

Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto 1. imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin; 2. que la imposibilidad sea fortuita; y 3. que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.

748

1. Imposibilidad absoluta El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir. Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece. El artculo 1510 consigna este principio: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.

749

2. Imposibilidad fortuita La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios (art. 1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora (art. 1672 inc. 2).

750

El Cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya (artculo 167l). Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega y para el caso que alegue que el caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo aunque no estuviere en mora, ser tambin obligado a probarlo. En todo caso, no se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular..., caso en que se observar lo pactado (artculo 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho en el artculo 1547 inciso final.

751

3.

La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la obligacin

Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible (artculo 1461). Cesin de acciones del deudor al acreedor El artculo 1677 establece que Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir al acreedor que se le cedan los derecho o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.

752

En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fuere responsable As est dicho en el artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el deudor es responsable de las personas que estn a su cuidado, principio contenido en el artculo 2320 inciso 1. Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al acreedor Si la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo (art. 1680).

753

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de hacer Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534, expresa: A ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.

754

Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello sobre lo que deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al deudor que deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555 del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En tal caso, el deudor puede oponer la excepcin del artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

755

LA PRESCRIPCIN El artculo 1567 N 10, seala a la prescripcin como un modo de extinguir las obligaciones. Clases de prescripcin Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513 del Cdigo Civil); y Prescripcin extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos.

756

Definicin Cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin adquisitiva y extintiva, sealando que La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (inc. 1). De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva, resultndonos de ese modo, que la prescripcin extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
757

La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la obligacin correlativa Si bien, como hemos dicho el artculo 1567 enumera a la prescripcin como un modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470 N 2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en naturales.

758

Fundamento Prescripcin Extintiva Una sentencia de la Corte Suprema de 19 de mayo de 1983, R.D.J., tomo 80, sec 1, pg 34, sostuvo que la prescripcin extintiva tiene su fundamento en el inters pblico de dar certeza a las relaciones jurdicas, de tal modo que un derecho subjetivo no ejercitado durante un perodo prolongado crea la conviccin de que aqul no existe o que ha sido abandonado.

759

Requisitos de la prescripcin extintiva 1. Reglas comunes a toda prescripcin; 2. Accin prescriptible; 3. Inactividad de las partes; y 4. Tiempo de prescripcin.

760

1. Reglas comunes a toda prescripcin Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos significar que operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva. Toda prescripcin debe ser alegada; Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida; y Corre por igual en contra de toda clase de personas.

761

1.1

Toda prescripcin debe ser alegada

As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Ello es as por imperar en materia procesal civil el principio de la pasividad de los tribunales, consagrado en artculo 10 inciso l del Cdigo Orgnico de Tribunales. Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin tenga que ser alegada: En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la prescripcin. En seguida, porque es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripcin (artculo 2494).
762

Forma de alegar la prescripcin La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante la reconvencin. La prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como accin y como excepcin. Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que se pueden plantear en cualquier estado de la causa pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. En el caso del juicio ejecutivo, la situacin es distinta pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la accin ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito de excepciones (artculos 464 N 17 y 465 del Cdigo de Procedimiento Civil).
763

La prescripcin debe ser alegada con precisin La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos generales, sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo desde cuando el plazo de prescripcin ha empezado a correr.

764

Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada Hay algunos casos, en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes: a) en la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el artculo siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible...; y b) la prescripcin de la accin penal y de la pena (art. 102 del Cdigo Penal.
765

1.2

Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez cumplida

As lo establece el articulo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de que est cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importara una interrupcin natural de la prescripcin (artculo 2518 inciso 2). As lo afirma Emilio Rioseco, comentado la sentencia publicada en el T. 43, sec. 1, p. 2: Es requisito esencial que el plazo ya est cumplido, porque si se encuentra an en curso el acto abdicativo comportar ms bien una interrupcin natural de la prescripcin. Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto estabilizador de derechos que persigue la prescripcin.
766

La renuncia puede ser expresa o tcita Es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos; y es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494 inciso 2). La renuncia supone los elementos siguientes: a) El tiempo de prescripcin debe estar cumplido, y b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495).
767

Efectos de la renuncia La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos, slo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todos formas podr oponer la excepcin de prescripcin. As lo establece el artculo 2496.

768

1.3

La prescripcin corre igual contra toda clase de personas

As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes.

769

Excepciones a la regla de la igualdad La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los particulares que tienen la libre disposicin de lo suyo. Lo anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin de la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509- los plazos de prescripcin se prolonguen. Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo Penal, en cuanto establece que cuando el reo se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.
770

En esta materia se ha suscitado una importante controversia doctrinaria, con alcance jurisprudencial, acerca de si son o no prescriptibles las acciones originadas en actos concernientes al derecho pblico. Por ejemplo, la accin indemnizatoria derivada de una expropiacin, la accin de nulidad de derecho pblico, la accin para hacer efectiva la responsabilidad extra contractual del Estado. Hasta el ao 2002, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que la responsabilidad del Estado era imprescriptible. Se indicaba que su base era constitucional y no legal. Se agregaba que slo cuando el derecho pblico se remita al derecho comn, podan aplicarse las disposiciones del C.C.
771

El ao 2002 la jurisprudencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema cambia de un modo claro y contundente, al sostener que la responsabilidad del Estado prescribe de acuerdo con las normas del C.C. Al efecto encontramos los siguientes fallos: 1.- Domic con Fisco, 15 mayo 2002. 2.- Pizani con Fisco, 15 abril 2003. 3.- Corts con Fisco, 7 mayo 2003.

772

Finalmente cuando se han deducido acciones de nulidad de derecho pblico junto a acciones patrimoniales, la jurisprudencia se ha uniformado en que las primeras serian imprescriptibles e inextinguibles, sin embargo, las patrimoniales, por aplicacin de la normativa comn son prescriptibles. 1.- Aedo con Fisco, Corte Suprema, 27-11-2000. 2.- Robles con Fisco, Corte Suprema, 23-01-2003. 3.- Galetovic con Fisco, Corte Suprema, 21-01-2004. El problema se mantiene en lo tocante a las acciones por violaciones a los derechos humanos tanto de orden penal como civil. Para algunos ambas acciones son prescriptibles segn las normas generales. Para otros las primeras por tratarse de delitos de lesa humanidad, seran conforme los tratados internacionales imprescriptibles y las segundas si seran prescriptibles. Por ltimo para otros ambas acciones participaran de la imprescriptibilidad.
773

2. Accin prescriptible La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superiores, se establecen algunas excepciones: a) la accin de particin (artculo 1317); b) la accin para reclamar el estado civil; c) la accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo, no lo dice expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina, por tratarse de una manifestacin del derecho de dominio, que no se extingue por el no uso. Creemos que en el mismo caso est la accin de precario (art. 2195 inciso 2).
774

3. Inactividad de las partes Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin. De manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin para el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer efectivos sus crditos. Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupcin natural que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inc. 2).
775

Interrupcin de la prescripcin extintiva El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente (inc. 1). Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (inc. 2). Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503 (inc. 3). Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

776

Interrupcin natural Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente (artculo 2518 inc. 2). La norma es bastante amplia, por lo queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda: ej. pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Ya hemos explicado, que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin (art. 2494 inc. 2).

777

Interrupcin civil El artculo 2518, en su inciso 3, expresa que se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2.503. Requisitos para que exista interrupcin civil a) demanda judicial; b) notificacin de la demanda; c) que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artculo 2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o sentencia absolutoria).
778

a) Debe haber demanda judicial El artculo 2518 inc. 3, es absolutamente claro se interrumpe civilmente por la demanda judicial..... Con ms precisin ha dicho la Corte Suprema que la interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la origina como de la sentencia que acoge esa demanda. En todo caso, es claro que ningn requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripcin.

779

A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la expresin demanda judicial. El problema radica en determinar si cualquier gestin judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o, si, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin. La discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones preparatorias de la va ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripcin?. Lo mismo puede decirse, en el caso en que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria. La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. La mayora es del parecer que comprende cualquier presentacin hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho (Sentido amplio).
780

En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin extintiva. En este sentido T. 44, sec. 1, p. 130; T. 52, sec. 1, p. 145; T. 62, sec. 3, p. 69; y T. 66, sec. 3, p. 78.

781

b) Notificacin de la demanda Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada. Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503, N 1.

782

c) Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo 2503 No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es: 1) cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (art. 2503 N 1); 2) cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148 al 151 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2)

783

3) cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes de ley 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia, materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2) y 4) cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria (2503 N 3).

784

Efectos de la interrupcin El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor. La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que slo afecta a las partes litigantes (art. 3 inc. 2); y si es natural importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo produce efectos para quien la hace. Esta regla est consignada en el artculo 2519, primera parte: La interrupcin que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros....
785

Excepciones a esta regla: 1. En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519, en su parte final: a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Una excepcin a esta regla se encuentra en el artculo 100 de la ley 18.092, sobre letras de cambio, pues no obstante que todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, la prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin.

786

2. Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo 1529: La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Al respecto se ha fallado que tratndose de la obligacin de suscribir un contrato de compraventa (obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por tratarse de una obligacin indivisible.

787

La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la obligacin principal. Ejemplo, se constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una prrroga (interrupcin natural) le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?. Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos habra que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusin que repugna con el principio accesorio de toda caucin. Por ello nos parece correcta la sentencia que resuelve que la interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal interrumpe la prescripcin de la accin hipotecaria.
788

Suspensin de la prescripcin extintiva La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de que no corra el plazo de prescripcin en su contra. En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520, establece que La prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509 (inc. 1) Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente. En otras palabras se produce en favor de: los menores, los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadoria y su lmite es el indicado de los 10 aos.
789

Paralelo entre suspensin e interrupcin Semejanzas: ambas actan sobre el transcurso del tiempo de la prescripcin, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Diferencias: 1.- En cuanto a su fundamento: en la interrupcin, las partes rompen el silencio o la inactividad de la relacin jurdica. La suspensin es un beneficio otorgado a personas a quienes la ley considera imposibilitados para poner fin a la inactividad. 2.- La interrupcin puede operar a favor de cualquier persona, las suspensin solo a favor de quienes esta establecida. 3.- La interrupcin hace perder todo el tiempo, la segunda impide que corra el plazo. 4.- La interrupcin no tiene lmite de plazo, la suspensin si, no se toma en cuenta pasado 10 aos. 5.- La interrupcin es comn a toda prescripcin, la suspensin en 790 cambio no tiene lugar en las de corto tiempo.

4.

Tiempo de prescripcin

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin extintiva, debemos distinguir entre de largo, corto tiempo y especiales: Prescripciones de largo tiempo a) prescripciones de acciones personales ordinarias; b) prescripciones de acciones personales ejecutivas, c) prescripciones de obligaciones accesorias; d) prescripciones de acciones reales de dominio y herencia; y e) prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio
791

a)

Prescripcin de las acciones personales ordinarias

Es de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1). b) Prescripcin de la accin ejecutiva Es de tres aos, desde que la obligacin se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1). Esta regla tiene algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el cheque protestado en que la accin contra los obligados prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (art. 34 de la Ley sobre cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. 707 de 21 de julio de 1982).
792

En el caso de la accin cambiaria del portador de una letra cambio o pagar contra los obligados al pago, prescribe en un ao contado desde el vencimiento del documento (art. 98 de la ley 18.092). Se ha resuelto que, como la ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que en ese plazo de un ao prescriben ambas. (Gaceta Jurdica N 124, p. 15; Gaceta Jurdica N 108, p. 54) Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente: 1. Que transcurridos 3 aos, la accin ejecutiva se transforma en ordinaria por 2 aos ms (art. 2515 inc. 2); y
793

2. Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de prescripcin (Abeliuk, Somarriva). Tiene una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis no es aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de pleno derecho y los artculos 2518 del Cdigo Civil, en cuanto a la interrupcin, y el 2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (art. 2514), caractersticas propias de la prescripcin extintiva y no de la caducidad.

794

3. Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa renuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido fallado (Fallos del Mes, N 451, sent. 4, p. 1126). La sentencia se funda en el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya hecho exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad al artculo 434. En el caso de autos no se prob por la ejecutante la subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir la accin ejecutiva, sino que slo se prob que el deudor hizo abonos a la deuda, consignndolo as en un memorndum.
795

c)

Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516:La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin principal a que acceden.

796

Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por ello, si se est asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario profesional, como esa obligacin prescribe en dos aos (art. 2521, inc. 2), en el mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con lo que se viene diciendo, la Corte de Santiago en fallo del 15 de noviembre de 1989 resolvi que La accin hipotecaria no tiene un plazo fijo y propio de prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin principal a la que accede, el que es de un ao, cuando la obligacin garantizada emana de un pagar (artculo 2516 del Cdigo Civil y 98 de la ley 18.092.
797

d)

Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia

Se refiere a ellas, el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre con la accin de precario.

798

Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en conformidad a los artculos 2512 N 1 en relacin con el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil.

799

e)

Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio

Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por un lado, y derecho de servidumbre, por otro. En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones: a) la accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero, se podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
800

b) el cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su derecho al nudo propietario pues el artculo 806, seala que El usufructo se extingue tambin: por prescripcin. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar que en este caso -cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al nudo propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva. En el mismo sentido Abeliuk. En contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems, dentro de las concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.
801

Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812 del Cdigo Civil. Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3 aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo 885 N5.

802

4.2

Prescripciones de corto tiempo

Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en: 1. Prescripciones de 3 aos (art. 2521, inc. 1); 2. Prescripciones de 2 aos (art. 2521, inc. 2); 3. Prescripciones de l ao (art. 2522); 4. Prescripciones especiales. Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la ultima, que tiene algunas especiales, y por ello, la trataremos en forma separada.
803

1. Prescripciones de 3 aos Estn contempladas en el artculo 2521 inc. 1: Prescriben en tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances: Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos; y El Cdigo Tributario y otras leyes particulares, contemplan normas sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil. Especial importancia presentan los artculos 200 al 202 del Cdigo Tributario. Las acciones de cobro por patente municipal, se regulan por el C.C.
804

2. Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los profesionales liberales). El artculo 2521 inciso 2, establece que: Prescriben en dos aos los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal. Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los 2 requisitos del artculo 2521: a) que se trate de profesionales liberales; y b) que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin laboral.
805

3. Prescripciones de un ao Las establece el artculo 2522: Prescriben en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachan al menudeo (inc. 1) La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inc. 2).

806

Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y 2522, no se suspenden As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna.. Interrupcin de las prescripciones de corto tiempo El artculo 2523, establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:

807

1. Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor; y 2. Desde que interviene requerimiento. El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (art. 2523 inciso final). Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina interversin de la prescripcin. Respecto a lo dicho en el N 2 del articulo 2523, se ha fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial (T. 64, sec. 1., p. 236), pues si hay demanda judicial, se aplican las reglas generales de los artculos 2503 y 2518. Esta es tambin la opinin de Emilio Rioseco. Hay fallos en sentido contrario (T. 78, sec. 2; p. 73).
808

4.3

Prescripciones especiales

El artculo 2524 del Cdigo expresa que Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:

809

1. Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el art. 2524) o sea, de menos de 5 aos. 2. Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales, ej. arts. 1692 inc. 2 y 1216 inc. 2); 3. Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues ella slo rigen para las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes, esto es los artculos 2521 y 2522 (art. 2523 inc. 1). Por ejemplo son acciones de esta clase las siguientes: a) Acciones derivadas del estado civil (impugnacin). b) Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesin enorme. c) Acciones posesorias. d) Acciones de garanta, como saneamiento de eviccin y vicios redhibitorios. e) Accin pauliana. f) Acciones provenientes de hechos ilcitos.
810

Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin extintiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514 inciso 1. La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar dichos plazos de prescripcin, sea aumentndolos, sea acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la validez y efectos de dichas clusulas. En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan acortar con la salvedad de que la reduccin no sea tan exagerada que en la prctica no se tenga plazo para demandar (Mazeaud).
811

La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptando en general, la legitimidad de estas clusulas, fundados en que los plazos de prescripcin son un equitativo equilibrio entre el inters individual del acreedor a contar con un trmino razonable para ejercer su derecho y el inters social en no prolongar excesivamente la incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello chocara con un inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado (Guillermo A. Borda).

812

En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero s pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues ello sera contrario al orden pblico, ya que el inters social hace necesario que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Este argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello pueda realizarse.

813

Da como argumento el que el propio Cdigo deja entregado a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como ocurre con la prescripcin del pacto comisorio (art. 1880) y del pacto de retroventa (artculo 1885). En relacin con este ltimo argumento, se ve dbil, si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin de la accin redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar los plazos de prescripcin.

814

En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por ejemplo, el Cdigo peruano en el artculo 2000 es enftico al precisar que slo la ley puede fijar plazos de prescripcin; y el Cdigo italiano, en su artculo 2936 establece que es nulo todo pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripcin. Tampoco aceptan estas clusulas el Cdigo suizo (artculo 129), el Cdigo polaco (artculo 274). En cambio el Cdigo alemn permite acortar los plazos de prescripcin (artculo 225).

815

Transaccin Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose concesiones recprocas. Sus caractersticas son: es un contrato bilateral es oneroso es consensual es principal constituye un ttulo traslaticio o declarativo de dominio es equivalente jurisdiccional. Sus elementos son: a) Los propios de todo contrato. b) Que exista un derecho controvertido o susceptible de serlo. c) Mutuas concesiones.
816

Objeto de la transaccin: debe ser comerciable. Objetos especiales: a) Sobre acciones que naces de un delito: la accin civil si y la accin penal no. b) Sobre estado civil de las personas: no cabe transaccin (art. 2450). Si puede transarse sobre consecuencias pecuniarias. c) Derecho de alimentos: no cabe sobre pensiones futuras. El derecho no puede cederse, transmitirse o renunciarse. Las pensiones pasadas si pueden transarse. Efecto de la transaccin: se limitan a las partes y a los derechos sobre los que se ha transigido y produce el efecto de cosa juzgada.
817

DE LA PRELACION DE CREDITOS Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, excludos por excepcin, algunos bienes que por consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo que impropiamente se denomina derecho de prenda general, y que nuestro Cdigo Civil, consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose slamente los no embargables designados en el artculo 1618.

818

Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos crditos....

819

Concepto e importancia de la prelacin de crditos Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes (Galvarino Palacios Gonzlez). En trminos muy parecidos lo hace Arturo Alessandri R: La prelacin de crditos es el conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.

820

Por su parte, la Corte de Valparaso ha dicho que las normas sobre prelacin de crditos son normas de carcter general para todos los casos en que, no existiendo bienes suficientes del deudor para solucionar ntegramente los crditos existentes en su contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los acreedores al pago con el patrimonio insuficiente. De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para responder del pago de todas sus obligaciones. Surge entonces el problema de saber cmo se pagan los acreedores, que el Cdigo soluciona mediante la aplicacin de estas normas.

821

Concurrencia de los acreedores Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse exigibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora hay tres formas de resolver el problema: a) Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando segn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se satisfagan primero los ms antiguos (Prior in tempore potior in jus); b) Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos; y c) Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.
822

Principio de la igualdad Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad. As lo consagra el artculo 2469 al sealar que los acreedores tienen el derecho a exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata....

823

Causas de preferencia El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca. De esta disposicin se desprende que los trminos preferencia y privilegio no son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de las especies de ese gnero. La otra especie es la hipoteca. El Cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.
824

Fundamentos de las preferencias No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin. As, a veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello en el Mensaje del Cdigo, seala que: Se ha simplicado notablemente el arreglo de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la considercin dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se encontrar en razones humanidad, como ocurre con el pago preferente de las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o razones econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse preferente por lo adeudado por impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales, como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.
825

Clasificacin de las preferencias a) Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no nos parece trascendente. b) Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias generales y especiales. Preferencia general -dice Alessandri- es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean.

826

Preferencia especial es aquella que afecta a determinados bienes del deudor. As ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase. c) El Cdigo para los efectos de las preferencias, distingue 5 clases de crditos: de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de privilegio (art. 2471); de tercera clase que son los crditos hipotecarios (art. 2477 inciso 1) y de quinta clase, que son los crditos valistas o quirografarios que no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha (artculo 2489).

827

Caractersticas de las preferencias a) ...son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera (art. 2470 inciso 2). Esta idea est confirmada por los artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera una novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo 1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida mueren con ella. b) Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.

828

c) Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no son suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata de sus crditos (art. 2469 parte final). No hay ms causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca (2470 inc. 1 y 2488). Por ser excepcionales son de interpretacin estricta y no admiten analogas. d) Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no obstante que los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente indistintamente en la ley o en la voluntad de las partes.

829

e) Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est prohibida su renuncia, y f) Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamondez, explicando esta caracterstica, expresa que entendemos por indivisibilidad de las preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo se beneficia con la garanta.

830

Privilegios Crditos de primera clase El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala: La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran: 1. Las costas judiciales que se causen en el inters general de los acreedores; 2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; 3. Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia;
831

4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados; 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares; 6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del Decreto ley N 3.500, de 1980;
832

7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; 8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas; 9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

833

Caractersticas de los crditos de primera clase 1. Son crditos privilegiados. As lo dice el art. 2471; 2. Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). 2473 2487 inciso 1 3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de un privilegio personal.

834

4. Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en su inciso 1. 5. Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los dems bienes del deudor sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. As fluye de los artculos 2476 y 2478.

835

La primera de estas normas seala que Afectando a una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a aquellos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al defcit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso 1 del artculo 2472. A su turno, el artculo 2478 seala:Los crditos de la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor El deficit se dividir entonces entre las fincas hiptoecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el artculo 2472.

836

Quin tiene el peso de la prueba en este caso?. A Ramos le parece que el onus probandi le corresponde al que invoca el crdito de primera clase, por tratarse del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o hipotecado, el deudor carece de otros bienes (T. 25, sec. 2; p. 73).

837

Situacin especial de los crditos hipotecarios de los Bancos En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los acreedores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 inciso 3 de la Ley de Bancos (D.F.L. N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las Municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472 y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de los crditos del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz.
838

Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituda una hipoteca en favor de un Banco, con el producido de la finca hipotecada se paga. primero, el Banco aunque existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso, prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el Banco.

839

Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor declarado en quiebra Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo establecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo al artculo 148, el sindico har el pago de los crditos privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la quiebra, y el inciso 2 agrega que Los crditos a que se refieren los nmeros 1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn verificacin.
840

En seguida, el artculo 148 seala que Los crditos mencionados en el nmero 5 del mismo artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.

841

De acuerdo al inciso 4 igualmente, se pagarn sin necesidad de verificacin previa y en los mismos trminos establecidos en el inciso anterior, los crditos por las indemnizaciones convencionales de origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, y por las indemnizaciones legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicacin de las causales sealadas en el artculo 3 de la ley 19.010. El inciso 5 agrega que las restantes indemnizaciones de origen laboral as como la que sea consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo 11 de la ley 19.010, se pagarn con el slo mrito de sentencia judicial ejecutoriada que as lo ordene.
842

Anlisis de los crditos de primera clase Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores (art. 2472 N 1) Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las costas en procesales y personales, sealando que son procesales las causadas en la formacin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los aranceles judiciales, y personales las provenientes de los honorarios de los abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

843

Para que estas costas gocen de este beneficio es necesario que se causen en el inters general de los acreedores. Clemencia Musalem plantea algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer trmino, si las costas generadas por una accin pauliana, intentada por un acreedor, quedan o no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es negativa, porque por ser personal la accin pauliana, sus resultados afectan solamente a al acreedor o acreedores que la hayan intentado. Otro caso, ms frecuente que tambin es dudoso, es si quedan comprendidos dentro del privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide su propia quiebra.

844

La autora que venimos citando concluye que esos honorarios no se benefician con el privilegio porque la quiebra no se pidi en el inters general de los acreedores sino en el del particular del fallido. Agrega que tambin se ha rechazado esta preferencia basndose en que el crdito invocado por el abogado no constituye costa judicial por provenir de un contrato entre ste y el fallido. En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin gozarn de preferencia aun sobre el crdito mismo (artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil). Fundada en esta disposicin, la Corte Suprema acogi un recurso de casacin en el fondo.

845

El considerando 5 del fallo de casacin seala que las normas de la prelacin de crditos establecidas para los procesos concursales, en los artculos 2471 N 1 y 2474 N 3 del Cdigo Civil, aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al negar lugar a la preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no haberse efectuado en inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la especie, ya que el precepto del artculo 513 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de carcter especial, que determina especficamente el orden de preferencia en que concurren las costas con respecto a los crditos en el juicio ejecutivo, y que prevalecen sobre las normas generales de prelacin de crditos, atendido lo dispuesto en los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil (Fallos del Mes, N 452, sentencia 8, p. 1367).
846

Expensas funerales necesarias del deudor difunto (2472 N 2) Varias razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias, (conveniencia de facilitar el entierro de los muertos); sociales y humanitarias, etc. En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las empresa de pompas funebres, les otorgan crdito sin mayor problema para este tipo de servicios.

847

Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos necesarios, lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa. Personalmente estimamos que para esta determinacin deber considerarse la posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem. Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los gastos funerales del difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el privilegio tambin los considera. As, por ejemplo en Espaa, donde quedan comprendidos los gastos funerales del deudor, segn el uso del lugar, y tambin los de su mujer y los de sus hijos constitudos bajo su patria potestad, si no tuviesen bienes propios (art. 1924 N 2, letra B) del Cdigo Civil espaol).
848

Gastos de enfermedad del deudor (art. 2472 N 3) Esta disposicin establece que si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.Concordamos con Josserand, cuando justifica el privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en presencia de gastos urgentes. Dentro de la expresin gastos de enfermedad, deben comprenderse los honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes mdicos, etc.

849

Gastos generados en la quiebra del deudor (2472 N 4) Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados. El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la labor del Sndico.

850

Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (art. 2472 N 5) Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien normalmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su trabajo.

851

El artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil, debe concordarse con el artculo 61 del Cdigo del Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del Cdigo Civil (inc. 1).

852

El inciso 2 precisa que estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3 que para los efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

853

Las cotizaciones para seguridad social (art. 2472 N 6) Segn esta norma gozan de este privilegio Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980. Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas.
854

Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472 N 7) Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo podr obtener crdito, si el acreedor tiene la garanta de un pago preferente.As las cosas, vemos que el benefico est establecido tanto en favor del deudor como del acreedor.

855

Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una definicin general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a una serie de personas. En ese sentido Alessandri, Galvarino Palacios. Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el crdito que se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de subsistencia.

856

Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral (art. 2472 N 8) El artculo 2472 N 8, otorga un privilegio de primera clase a las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.

857

Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del Trabajo: El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo referido. En conformidad al inciso 5 del artculo 61 del Cdigo del Trabajo slo gozarn de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer; y segn lo prescribe el inciso 6 Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.
858

Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo (artculo 2472 N 9) En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos de retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel legalmente obligado al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como un verdadero recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas disposiciones (vanse los artculos 24 inciso final, 97 N 11, 147 inciso 7, todos del Cdigo Tributario), les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms drstico frente a las hiptesis de incumplimiento.
859

La diferencia entre ambos tipos de impuesto resulta de la direccin de los flujos de dinero: si la prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo, como ocurre con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del Decreto Ley N 825; en caso contrario, es de retencin, como acontece en el impuesto nico a las rentas del trabajo dependiente del artculo 42 N 1 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Decreto Ley N 824.

860

Quedan excludos, por consiguiente, los dems impuestos que no tengan este carcter y que constituyen la regla general, como por ejemplo, el impuesto de primera categora o el impuesto global complementario, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fuera los dems tributos que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales o de mejoras. A juicio de Ramos, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las multas, por el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse simplemente de un valor actualizado.

861

Crditos de segunda clase El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda clase de crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran: 1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daos; 2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
862

3 El acreedor prendario sobre la prenda. Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de segunda clase, otros crditos, como por ej. el derecho legal de retencin declarado judicialmente, sobre bienes muebles (art. 546 Cdigo de Procedimiento Civil).

863

Caractersticas de los crditos de segunda clase a) son privilegios especiales, es decir afectan, slo a bienes determinados. De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en el exceso (artculo 2490). b) se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de primera clase (artculo 2476).

864

Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido en la posada (art. 2474 N 1) Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diramos hoy da- est contratando con personas que no conoce- y cuya solvencia slo podr apreciar por el equipaje que lleva. De no existir una norma como sta los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir pagos anticipados a sus pasajeros.

865

El privilegio slo puede hacerse efectivo: a) sobre los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos contenidos); b) que sean de su propiedad; c) que l haya introducido en la posada; d) mientras estas especies permanezcan en la posada; y e) slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo 2474).

866

Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos acarreados El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de acarreo, expensas y daos. Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que este transporte se realiza.

867

Crdito del acreedor prendario sobre la prenda La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse preferentemente con su producido.

868

Tercera clase de crditos Crditos hipotecarios. El artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los hipotecarios (inc. 1). Y el artculo 2480 agrega a esta clase, los censos debidamente inscritos, los que segn esta misma norma, sern considerados como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las hipotecas segn las fechas de las respectivas.

869

Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes inmuebles, respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin, siempre que este decreto se encontrare inscrito; y el crdito del aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y siguientes del Cdigo de Minera. Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constitudos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas.
870

Caractersticas de los crditos de tercera clase a) Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470, 2471); b) Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la finca hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del crdito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir a prorrata (artculo 2490);

871

c) Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censos o avos inscritos) se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a todos los dems crditos del deudor. Sin embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa en el artculo 2472 (Arturo Alessandri). As lo dispone el artculo 2478.

872

d) Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos) prefieren en el orden de sus fechas de inscripcin. As est dicho en el artculo 2477, que seala en el inciso 2, que a los acreedore hipotecarios se les pagar en el orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3 que las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. e) En conformidad al artculo 2477 inciso 2, a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.

873

El artculo 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no estarn obligados a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de cubiertas sus acciones. De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto permite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est poseyendo, sino que, adems, presenta la utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado de la quiebra, reservndose nicamente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de primera clase.
874

La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo 150 dispone que los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil (inc. 1) agregando que los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de Procedimiento Civil (inc. 2). De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser alegada de diversas formas: a) mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado; b) cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior, puede hacer efectiva su preferencia en el mismo juicio en que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin.
875

c) puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se refiere el artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no declarado en quiebra. Se ha fallado que si existe un concurso particular de acreedores, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario en juicio seguido separadamente del concurso, es nulo (Gaceta de los Tribunales, 1922, 1 semestre, p. 392). d) si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar sus crditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no contempla ninguna excepcin (arts. 131, 132 y 150 de la Ley de Quiebras).

876

Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del seguro, si de produjo el siniestro, o en el caso de la expropiacin). Tambin por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre los inmuebles por destinacin o adherencia, frutos aumentos y mejoras que haya tenido la cosa hipotecada. Por el hecho de comprender la hipoteca -artculo 2420bienes muebles por naturaleza (inmuebles por destinacin o por adherencia), pueden generarse conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha constituido tambin una prenda especial, sin desplazamiento. En algunos casos, la ley resuelve el conflicto.
877

Cuarta clase de crditos El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende: 1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales; 2 Los de los establecimienos nacionales de caridad o educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos;

878

3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales; 4 Los de los hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos; 5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores; 6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

879

Caractersticas de los crditos de cuarta clase a) constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excludos los inembargables y los de segunda y tercera clase, por ser especiales) (art. 2486); b) prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo establece el artculo 2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de primera clase que prefieren por el orden en que estn tratados en el artculo 2472 y los de tercera clase, que prefieren por la fecha de sus inscripciones.

880

c) no dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo 2486 segunda parte). Hace excepcin a esta regla, el crdito por gastos comunes que tiene un condominio, en contra de los que adquieran la unidad que adeude esos gastos. As est establecido en el artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997). d) slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquier fecha que sean (artculo 2486). e) en general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son administrados por otro.

881

Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de crditos: a) los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (nmeros 1, 2, y 3); y b) los de los incapaces en contra de sus representantes legales (Ns 4 y 5).

882

Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales (art. 2481 N 1) Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que importe la denominacin del cargo. Si el crdito del Fisco deriva de otras causas, distinta de a la recaudacin o administracin, no queda comprendido dentro de este numerando.

883

Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus administradores y de los recaudadores de sus fondos (art. 2481 N 2) Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho Pblico, distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: Municipalidades, establecimientos pblicos, servicios semifiscales, etc. Respecto a las iglesias y comunidades religiosas, entedemos que slo les corresponde a las catlicas, ya que slo ella tienen la calidad de personas de Derecho Pblico, como consecuencia de haber tenido tal calidad al momento de producirse la separacin de la Iglesia del Estado, en el ao 1925.

884

Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que administra el marido (art. 2481 N 3) Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (artculo 1749 del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que entr en vigencia la ley 18.802 (ao 1989), la mujer casada es plenamente capaz.

885

Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3 Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal; sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios. Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las mujeres casadas Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes: a) qu bienes de la mujer quedan amparados; b) oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia; y c) sobre qu bienes se hacen efectivos.
886

Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3 El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir por los bienes de su propiedad que administra el marido. Se est refiriendo nicamente a los bienes propios de la mujer o comprende tambin los bienes que ella aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la sociedad conyugal?. Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la mujer (bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los efectos de la norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no necesita la proteccin. Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en el privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el marido por los precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo gratuito durante el matrimonio. En el mismo sentido Luis Felipe Bahamondez.
887

Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal, ningn crdito tiene la mujer contra el marido por la administracin que ste realiza. Como los privilegios son inherentes (accesorios) al crdito (art. 2470 inc. 2), es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por ello, que la mujer se perjudica dado que si la administracin del marido es fraudulenta o inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer tiene derecho a demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 del Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad conyugal.
888

Bienes sobre los que se hace efectivo la preferencia La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales. El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el privilegio en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea la expresin sobre los bienes de ste. Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:

889

a) porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la mujer con sus bienes propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas sociales cuando el marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos. Y ms adelante agrega que la nica manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es admitir que la mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad conyugal.

890

b) porque el artculo 2481 forma parte del Titulo De la Prelacin de crditos que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en concurrencia con otros acreedores. Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer, era lgico que se refiriera a los de aqul nicamente. La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri: T. 33, sec. 1, p. 53; T. 27, sec. 2, p. 41.

891

Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer casada La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al artculo 2483, debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En el caso que lo demandado fueren indemnizaciones por una administracin culpable o dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente (art. 2385 inciso 2).

892

Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la confesin del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador fallidos, no har prueba por si sola contra los acreedores. Ello con el objeto de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de los acreedores.

893

Crdito privilegiado del hijo de familia por los bienes administrados por su padre o madre (2481 N 4) En conformidad a esta disposicin los hijos de familia tienen un crdito privilegiado de cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o madre, privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos. Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo de familia, esto es, al hijo legtimo no emancipado, que se encuentra sometido a la patria potestad de su padre, y en defecto del padre, a la de su madre legtima (art. 240 del Cdigo Civil).

894

El padre legtimo -o la madre legtima en su casoadministran y usufructan de la generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial, bienes estos ltimos que el hijo administra personalmente (artculos 246 y 247) o aquellos otros bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o legado, a condicin de que no los administre el padre. Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a su padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su administracin, sea a ttulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.

895

Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el artculo 2483, cules son los bienes que ha administrado su padre. No rigen estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al hijo por su administracin descuidada o dolosa (2483 inc. 2). Tambin en este caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485.

896

Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores (art. 24871 N 5) Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuentran bajo tutela o cautela, contra sus respectivos tutores o curadores. En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil el tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive. Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que terminada su gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su guardador.
897

La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras especiales (Luis Felipe Bahamondez. En igual sentido Gaceta de los Tribunales, ao 1883, N 1024, p. 524). Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes administrados por el tutor o curador.

898

El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra tcitamente derogado Esta norma establece que gozan de privilegio todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.

899

Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha de sucederle en el cargo; y de no hacerlo as, ella y su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al matrimonio. Sin embargo, la ley 5521 de 19 de diciembre de 1934, cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo. En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6 del artculo 2481.
900

Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un condominio Al respecto el artculo 4 inciso 4 de la ley 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997, estable lo siguiente: La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
901

Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen excepciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase: a) Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos de cuarta clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo 2481; b) El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida en el artculo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos los bienes del deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre la unidad del propietario moroso en el pago de las expensas comunes; c) El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las expensas generadas antes de su adquisicin. Constituye por ello, una excepcin a la regla del art. 2486 de que los crditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores.
902

Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios En conformidad al artculo 2489 la quinta y ltima clase comprende los crditos que no gozan de preferencia. De acuerdo al inciso 2 de esta disposicin los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha. Debe recordarse que los crditos preferentes que no se cubren en su totalidad por los medios contemplados en la ley para la respectiva preferencia pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata. As est dicho en el artculo 2490.

903