A codificao, a escola da exegese e o positivismo jurdico como abordagem avalorativa

Ingrid Ribeiro Larissa Mendes Thiago Nunes

A CODIFICAO DO DIREITO
CONCEITO DE CDIGO
No latim primitivo caudex ou codex queria dizer tbua, prancha de madeira. Existe um texto de Sneca em que se explica que por esse motivo que se chamava cdice s tbuas da lei porque eram realmente escritas sobre tbuas de madeira. O termo significava portanto o material em que se escrevia a lei, mas depois passou a designar a prpria lei, independente do material em que estivesse escrita. Chamamos cdigo, por exemplo, grande laje de pedra em que Hamurabi mandou gravar as leis do seu imprio, e chamamos igualmente cdigos as antigas colees de leis. Pretende representar um sistema homogneo, unitrio, racional, aspira a ser uma construo lgica completa, erigida sob o alicerce de princpios que se supem aplicveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar. Ou seja, o cdigo tem de garantir sua eficcia (no contexto juspositivista, por enquanto, sem se preocupar com a efetividade).

A CODIFICAO COMO MOVIMENTO

HISTRICO DO DIREITO
A codificao um movimento jurdico aparecido no Ocidente no sculo XIX, podendo ser dividido, quanto a sua forma em: direito codificado, de origem francesa, tendo por ponto de partida o Cdigo de Napoleo; e o de origem Anglo-Saxnica chamado de Common Law. Pode-se dizer que, na civilizao europia, ressurge, no sculo XVIII, o movimento codificador. No se manifestou, a princpio, em cdigos, mas em compilaes, isto , em reunio de leis esparsas ou de costumes, s em 1804 surge o primeiro cdigo moderno: o de Napoleo que pretende enfeixar em lei toda a matria jurdica, em regra, uma parte do direito, de modo a dar, nessa parte, unidade de tratamento jurdico s relaes jurdicas que dela brotam.

A codificao no s unifica o direito, dando em lei toda matria jurdica, como tambm a apresenta de forma orgnica, sistemtica, em virtude de suas regras observarem princpios gerais informativos do todo. Acaba, a codificao, com a legislao dispersa, apresentando, quase sempre, tratamento jurdico novo.

Seu principal objetivo organizar o caos do direito no escrito (natural e consuetudinrio) e oferecer ao Estado um instrumento de controle da vida em sociedade.

O CDIGO DE NAPOLEO E AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA FRANA

Em 1804, entrou em vigor, na Frana, o Cdigo de Napoleo, que produziu uma profunda influncia no desenvolvimento do pensamento jurdico moderno e contemporneo. A ideia da codificao surgiu, por obra do pensamento iluminista, na segunda metade do sculo XVIII e atuou at o sculo XIX. O Cdigo de Napoleo teve uma influncia fundamental na legislao e no pensamento jurdico dos ltimos sculos, porque os cdigos de muitos pases foram modelados com base nele. Somente com a legislao napolenica temos um cdigo propriamente dito, tal como o entendemos hoje, isto , um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas.

A ESCOLA DA EXEGESE
SEUS MAIORES EXPOENTES E SUAS
CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS

A Escola da Exegese deve seu nome tcnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo e exposio do Cdigo de Napoleo, principalmente o Cdigo Civil de 1804. A interpretao exegtica sempre o primeiro modo com qual se inicia a elaborao cientfica de um direito que tenha sido codificado. Fundava-se na concepo da perfeio do sistema normativo, na ideia de que a legislao era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se soluo para todas as situaes jurdicas.

Os mais estremados representantes da escola, como Blandeau, afirmavam que em face de situaes no previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar. Aftalin, Olano e Vilanova destacam, como caracterstica da Escola Exegese, um positivismo avalorativo, estatal e legalista. Esse positivismo avalorativo identifica todo o Direito como o Direito Positivo.

Razes histricas, polticas, econmicas e psicolgicas explicam o positivismo legal acentuado a que chegou a Escola da Exegese:

a) a legislao sobre a qual se ergueu foi produto da burguesia, classe recentemente chegada ao poder e ciosa de que seu direito explicitava o prprio Direito Natural; b) a legislao napolenica vinha de ser editada e, como sempre ocorre, tendem os cdigos a ser tidos, pela poca em que surgem, como obra completa e acabada;

c) o racionalismo do sculo XVIII, que alcanou o sculo seguinte, gerou o amor da simetria, da construo lgica que, no Direito, encontra sua expresso maior nos Cdigos; d) a doutrina da irrestrita separao dos poderes (o juiz o porta-voz da lei Montesquieu) fruto de desconfiana do homem burgus, tornava intolervel que penetrasse o Judicirio na esfera do Legislativo atravs de uma interpretao das leis que no fosse rgida, literal.

REPRESENTANTES FRANCESES DA ESCOLA DA EXEGESE, TODOS COM OBRAS PUBLICADAS:

Jean Charles Demolombe (1804 1887) Raymond Troplong (1795 1865) Victor Napolen Marcad (1810 1854) Charles Antoine Marie Barbe Aubry (1803 -1883) Charles Frderic Rau (1803 1877) Marie Pierre Gabriel Baydry Lacantinerie (1837 1913 O belga Franois Laurent ( 1810 1887 ) O alemo Karl Solomone Zachariae (1769 1843)

AS CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DA ESCOLA DA EXEGESE PODEM SER FIXADOS EM CINCO ASPECTOS:

A) Inverso das Relaes Tradicionais entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Aubry e Rau, embora no negando a existncia de certos princpios absolutos e imutveis, anteriores e superiores a toda legislao positiva, afirmam que o Direito Natural no constitui um corpo completo de preceitos absolutos e imutveis, visto que tais princpios absolutos so muito vagos e podem ser determinados somente pelo Direito Positivo, ao qual exclusivamente se deve dirigir o jurista;

Particularmente caracterstica a opinio de Demolombe, segundo a qual, embora existindo o Direito Natural distinto do Positivo, ele irrelevante para o jurista enquanto no for incorporado lei: O jurisconsulto no deve se prender a um modelo mais ou menos perfeito, a um tipo mais ou menos ideal;... O direito natural, para ele, no sempre o melhor, nem o mais excelente; mas o direito natural possvel, praticvel, realizvel aquele, sobretudo, que se conforma e se assimila melhor ao esprito, aos princpios e s tendncias gerais da legislao escrita; e eis por que penso que sempre nessa mesma legislao que necessria atingir, diretamente ou indiretamente, todas as regras das solues jurdicas.(Bonnecase)

Demolombe efetua uma inverso tipicamente positivista das relaes entre Direito Natural e Direito Positivo. Em lugar de mensurar a validade do Direito Positivo com base a sua conformidade com o Natural, afirma que este ltimo tanto mais relevante quanto seja consagrado pelo primeiro. Esta inverso leva diretamente a uma formulao logicamente contraditria, no momento em que o autor diz que o Direito Natural no necessariamente o melhor direito, dado que a prpria definio de Direito Natural comporta a ideia da sua excelncia e da sua superioridade relativamente ao Direito Positivo. Portanto, com essa inverso, o Direito Positivo passa a ser mais importante, relevante e correto do que o Direito Natural.

B) Um segundo aspecto representado pela concepo rigidamente estatal do direito, segundo a qual jurdicas so exclusivamente as normas postas pelo Estado, ou, de qualquer forma, que conduzam a um reconhecimento por parte dele. Tal concepo implica no princpio da onipotncia do legislador; este princpio no coincide com a negao genrica do Direito Natural, porque importa tambm a negao de todo tipo de Direito Positivo diferente daquele posto na lei, como o direito consuetudinrio, o direito judicirio e principalmente o direito cientfico.

As seguintes afirmaes de Mourlon podem ser consideradas uma smula das concepes do juspositivismo francs sobre o problema das fontes do direito: Para o jurisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um s direito, o Direito Positivo... que se define: o conjunto das leis que o legislador promulgou para regular as relaes dos homens entre si... As leis naturais ou morais no so, como efeito, obrigatrias enquanto no forem sancionadas pela lei escrita... Ao legislador s cabe o direito de determinar, entre regras to numerosas e, s vezes, to controvertidas do Direito Natural, aquelas que so igualmente obrigatrias. (Bonnecase) O magistrado institudo para julgar conforme a lei e no para julg-la.

Fica, portanto claro que, segundo a Escola da Exegese, a lei no deve ser interpretada segundo a razo e os critrios valorativos daquele que deve aplic-la, mas ao contrrio, este deve submeter-se completamente razo expressa na prpria lei;

C) Um terceiro aspecto do positivismo jurdico Francs: a interpretao da lei fundada na inteno do legislador. Trata-se de uma concepo da interpretao que tem grande importncia na histria e na prtica da jurisprudncia. perfeitamente coerente com os postulados fundamentais da Escola da Exegese: Se o nico direito aquele contido na lei compreendida como manifestao escrita da vontade do Estado, torna-se ento natural conceber a interpretao do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos nos quais ela no deflui imediatamente do prprio texto legislativo, e todas as tcnicas hermenuticas so empregas para atingir tal propsito.

D) A identificao do direito com a lei escrita traz como quarto aspecto o culto do texto da lei, pelo qual o intrprete deve ser rigorosamente e, podemos bem dizer, religiosamente subordinado s disposies dos artigos do Cdigo. Esta posio exemplarmente expressa nas seguintes palavras de Demolombe: A minha mxima, a minha profisso de f : os textos acima de tudo! Seguido religiosamento Eu publico um Curso do Cdigo de Napoleo; tenho, portanto por finalidade interpretar, explicar o prprio Cdigo de Napoleo, considerado como lei viva, como lei aplicvel e obrigatria, e a minha preferncia pelo mtodo dogmtico no impedir de tomar sempre por base os prprios artigos da lei. (Bonnecase).

E) O ltimo aspecto da Escola da Exegese o respeito pelo princpio da autoridade. N julgar o valor das pessoas Esse recurso ao princpio da autoridade ainda comumente praticado no campo do direito, e, tal princpio de mxima importncia para compreender a mentalidade e o comportamento jurdicos. Tal recurso no se deve a um mau hbito dos juristas, mas prpria natureza do direito, que uma tcnica de organizao social, que deve estabelecer, de modo obrigatrio para todos os concidados, o que lcito e o que no . Se os juristas devessem proceder exclusivamente com base em afirmaes racional ou empiricamente verificveis, no poderiam cumprir sua funo, visto que no seria sempre possvel chegar a um juzo unnime, cientificamente fundado, sobre o que lcito e o que no . Por isso torna necessrio atribuir a uma pessoa qualquer o poder de estabelecer o que justo e o que injusto, de modo que sua deciso no possa ser colocada em discusso.

A Escola da Exegese impulsiona a concepo tradicional das relaes entre o Direito Natural e o Direito Positivo tambm com respeito a outro problema, o da aplicabilidade em via subsidiria do Direito Natural em caso de lacunas no Direito Positivo. Impulsona alguns do defeito do d.p, as lacunas D.n fica em dvida em desenvolver

O POSITIVISMO JURDICO COMO ABORDAGEM AVOLORATIVA DO DIREITO

O POSITIVISMO JURDICO COMO POSTURA CIENTFICA FRENTE AO DIREITO: JUZO DE VALIDADE E JUZO DE
VALOR

O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. A caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso deste ltimo do campo cientifico: a cincia consiste somente em juzos de fato.

Juzos de Fato
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Juzo de valor
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representa uma tomada de conhecimento da realidade tem apenas a finalidade de informar (comunicar a outro a minha constatao).

representa uma tomada de posio frente realidade possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro.

A cincia exclui do prprio mbito os juzos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juzes em questes so sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrrios exigncia da objetividade.

O cientista moderno renuncia a se pr diante da realidade com uma atitude moralista ou metafsica, abandona a concepo teleolgica (finalista) da natureza (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pr-ordenada por Deus a certo fim) e aceita a realidade assim como , procurando compreend-la com base numa concepo puramente experimental (que nos seus primrdios uma concepo mecanicista).

O positivismo jurdico assume uma atitude cientfica frente ao direito, ele estuda o direito tal qual , no tal qual deveria ser. O positivismo jurdico represente, portanto, o estudo do direito como fato, no como valor. O direito, objeto da cincia jurdica, aquele que efetivamente se manifesta na realidade histrico-social; o juspositivista estuda tal direito real sem perguntar se alm deste existe tambm um direito ideal (como aquele natural). Essa atitude contrape o positivismo jurdico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer parte do estudo do direito real tambm a sua valorao com base no direito ideal.

A validade de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma, segundo a qual existe na esfera do direito ou, em outros termos, existe como norma jurdica. Dizer que uma norma jurdica vlida significa dizer que tal norma faz parte de um ordenamento jurdico real, efetivamente existente numa dada sociedade. O valor de uma norma jurdica indica a qualidade de tal norma, pela qual est conforme o direito ideal (entendida como sntese de todos os valores fundamentais nos quais o direito deve se inspirar);

Conceito de juspositivismo Uma norma jurdica justa pelo nico fato de ser vlida (isto , de provir da autoridade legitimada pelo ordenamento jurdico para pr normas). habitual distinguir e separar nitidamente o conceito de validade daquele valor (pode, de fato, haver um direito vlido que injusto e um direito justo por exemplo, o direito natural que invlido); ainda no excluindo a possibilidade de formular um juzo sobre valor do direito, este sustenta que tal juzo se afasta do campo da cincia jurdica. Esta ltima deve se limitar a formular um juzo de validade do direito, isto , assegurar a sua existncia jurdica.

Referncias

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008. Alex Rufino da Silva - notas sobre a aula de histria do direito, a codificao, disponvel em www.ejurnews.com/arqs/materia/1198_a.doc com acesso em 20/06/2013. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1996. 239 p. (Coleo elementos do direito) HERKENHOFF, Joao Baptista. Como aplicar o direito (a luz de uma perspectiva axiologica, fenomenologica e sociologicopolitica). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 179 p.