LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO Y SU ASEGURAMIENTO

Seminario Responsabilidades Civiles Especiales, 2013

ANDRES ORION ALVAREZ PEREZ Docente

Fernando Hinestrosa F. XXIV Encuentro Nacional de Acoldese, Barranquilla, 2004 La gente ve cada vez con mas prevencin y desconfianza al abogado, donde quiera que est, cualesquiera que sean el oficio o la actividad que desempee. A las deficiencias morales se agregan las faltas de sentido de responsabilidad, y a unas y a otras, las propias de una preparacin deficiente.

CONTENIDO
INTRODUCCIN RGIMEN DISCIPLINARIO, Ley 1123 de 2007
Estatuto del Consumidor / Cdigo General del Proceso

VNCULO CONTRACTUAL NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES CASOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAO ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD

RGIMEN NORMATIVO

Estatuto del abogado Decreto 196 de 1971 Reglamentacin de consultorios jurdicos Decreto 765 de 1977 Registro Nacional de Abogados Ley 270 de 1996 Cdigo Disciplinario del Abogado Ley 1123 de 2007

I.

INTRODUCCIN
JUSTIFICACIN Y NECESIDAD DE ABORDAR EL TEMA

Sentencia Tribunal Supremo Espaol, citada por Ricardo de ngel Yagez, enero 2008

la obligacin del abogado, de indemnizar los daos y perjuicios, ha de surgir de la omisin de la diligencia debida en la prestacin de sus servicios profesionales atendidas las reglas tcnicas de su especialidad, comnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del dao, emerger la responsabilidad de aquel y su obligacin de repararlo.

II. NUEVO RGIMEN DISCIPLINARIO

CDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO Ley 1123 de 2007

Vigente desde mayo de 2007 Desconocimiento entre los abogados Tenamos un rgimen de 1971, 36 aos de vigencia y de espalda al actual orden Constitucional

NUEVO RGIMEN DISCIPLINARIO

DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO

Actualizar los conocimientos inherentes Acordar con claridad los trminos del mandato Atender con celosa diligencia sus encargos (Dependientes - firmas de abogados) Prevenir litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos Facilitar e informar sobre los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (MASC) Informar con objetividad y veracidad a su cliente: A. Posibilidades de la gestin, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades, ni asegurar resultados favorables B. Constante evolucin del asunto encomendado

DE LAS FALTAS DEL ABOGADO:

La ley establece faltas contra:
DIGNIDAD DECORO RECTA Y LEAL REALIZACIN DE LA JUSTICIA LEALTAD CON EL CLIENTE HONRADEZ LEALTAD Y HONRADEZ CON LOS COLEGAS DEBIDA DILIGENCIA PROFESIONAL DEBER DE PREVENIR LITIGIOS Y DE FACILITAR LOS MASC

FALTAS CONTRA LA DIGNIDAD

Utilizar intermediarios para obtener poderes o participar honorarios con quienes lo han recomendado.
Obtener clientes aprovechndose de una situacin de calamidad que afecte gravemente la libertad de eleccin.

FALTAS DE LEALTAD CON EL CLIENTE

No expresar su franca y completa opinin acerca del asunto consultado (Obligacin precontractual)

Garantizar un resultado favorable

Revelar secretos que la haya confiado su cliente Aceptar un encargo para el cual no se encuentre capacitado

FALTAS CONTRA LA RECTA Y LEAL ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

Proponer incidentes, interponer recursos, formular oposiciones o excepciones, manifiestamente encaminados a entorpecer o demorar el normal desarrollo de los procesos y de las tramitaciones legales y, en general, el abuso de las vas de derecho o su empleo en forma contraria a su finalidad.
Efectuar afirmaciones o negaciones maliciosas, citas inexactas, inexistentes o descontextualizadas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios

LEALTAD CON LOS COLEGAS Y DEBER DE PREVENIR LITIGIOS

Realizar directamente o por interpuesta persona, gestiones encaminadas a desplazar a un colega en asunto profesional de que este se haya encargado, u ofrecer o prestar sus servicios a menor precio Negociar directa o indirectamente con la contraparte, sin la intervencin o autorizacin del abogado de esta. Promover o fomentar litigios innecesarios, inocuos o fraudulentos, y entorpecer los mecanismos alternativos de solucin de conflictos con el propsito de obtener un lucro mayor

OBLIGACIONES DEL CONCILIADOR: Ley 640 de 2001, Art. 8

Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la conciliacin.

Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia.
Formular propuestas de arreglo. Velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles

ESTATUTO DEL CONSUMIDOR

Decreto 3466/82. Art. 45. Las disposiciones del presente Decreto no se aplican a los servicios prestados mediante relacin de trabajo, ni a los prestados por profesionales cuyas obligaciones sean catalogadas como de medio.
Ley 1480/11. Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurdica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto (bien o servicio), cualquiera que sea su naturaleza para la satisfaccin de una necesidad propia, privada, familiar o domstica y empresarial cuando no est ligada intrnsecamente a su actividad econmica. Se entender incluido en el concepto de consumidor el de usuario.

Ley 1480 de 2012, E. Consumidor.

Art. 7, inc. 2 En la prestacin de servicios en el que el prestador
tiene una obligacin de medio, la garanta est dada, no por el resultado, sino por las condiciones de calidad en la prestacin del servicio, segn las condiciones establecidas en normas de carcter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y habituales del mercado. (Polana - Javier Tamayo). Artculo 11. Aspectos incluidos en la garanta legal. Corresponden a la garanta legal las siguientes obligaciones: En los casos de prestacin de servicios, cuando haya incumplimiento se proceder, a eleccin del consumidor, a la prestacin del servicio en las condiciones en que fue contratado o a la devolucin del precio pagado

El Derecho del Consumo implica la superacin de viejas divisiones de la disciplina jurdica

El Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil establece de que La responsabilidad personal de profesionales liberales ser definida bajo verificacin de culpa El derecho Argentino, asume una postura mixta que parte de la exclusin, pero acepta ciertos matices. Dice LORENZETTI:El profesional individual celebra un contrato de servicios o de obra, pero no un contrato de consumo. EXCEPCIONES: La primera se configura cuando ese profesional hace publicidad a un grupo de consumidores indeterminados, y la segunda cuando se ejerce en forma de empresa, en la que se diluye la figura del profesional liberal para conformarse la de proveedor

EFECTOS:

Trmino de prescripcin Rgimen probatorio Causales eximentes de responsabilidad Trmites de procedibilidad: Reclamacin previa / Conciliacin prejudicial en derecho Juez competente: Juez Civil o Superintendencia de Industria y Comercio Ej. Acciones vs. aseguradoras

CDIGO GENERAL DEL PROCESO:

Artculo 79.- Temeridad o mala fe.
1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepcin, recurso, oposicin o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por accin u omisin, la prctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.

Responsabilidad patrimonial de las partes:

Artculo 80.- Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responder por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar all su monto, ordenar que se liquide por incidente.

Responsabilidad patrimonial de apoderados y poderdantes

Artculo 81.
Al apoderado que acte con temeridad o mala fe se le impondr la condena de que trata el artculo anterior, la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos mensuales. Dicha condena ser solidaria si el poderdante tambin obr con temeridad o mala fe. Copia de lo pertinente se remitir a la autoridad que corresponda con el fin de que adelante la investigacin disciplinaria al abogado por faltas a la tica profesional. Art. 206. Juramento Estimatorio

III. VNCULO CONTRACTUAL

El vnculo que une al profesional y al contratante de sus servicios, se estructura bajo el contrato de MANDATO.
Art. 2142. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Art. 2144. Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Artculo 2155. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios

ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

Celebracin de un contrato de prestacin de servicios profesionales: Mandante - Mandatario (Profesional) Inejecucin o ejecucin tarda de las obligaciones

Dao a raz del incumplimiento

Relacin causal entre el incumplimiento y el dao
(Rgimen de la culpa probada, no presuncin).

IV.

NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES DE MEDIO: Por regla general, las obligaciones derivadas del contrato de prestacin de servicios profesionales, son de medio, por tanto el profesional cumple con poner toda la celosa diligencia, prudencia, idoneidad, conocimiento, sigilo, lealtad, confidencialidad, claridad y profesionalismo, sin que se obligue a obtener resultado. OBLIGACIONES DE RESULTADO: El deudor por disposicin del legislador, por el contenido mismo de las obligaciones y por acuerdo de voluntades, se compromete a obtener un resultado.

OBLIGACIONES DE RESULTADO

Presentar la demanda en tiempo Evitar prescripcin o caducidad Asistir a la audiencia de conciliacin Asistir a la prctica de pruebas Interponer los recursos de ley Evitar perencin y desistimiento tcito
Javier Tamayo Jaramillo Lo que significa que las obligaciones de hacer son todas de resultado, en cuanto a la ejecucin material de lo pactado, y las de lograr el beneficio esperado por el acreedor, pueden ser de medio.

V.

CASOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

PRUEBAS SUSTENTO DE LAS PRETENSIONES

Artculo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. El demandante no puede conformarse con hacer afirmaciones generales sin sustento probatorio, si quiere sacar avante su pretensin indemnizatoria. El demandante, por regla general, tiene la carga de la prueba, sobre la existencia y extensin del dao

PRETENSIONES Y PRINCIPIO DE CONGRUENCIA:

PETITUM GENRICO: Que se indemnicen los perjuicios derivados del hecho daino. CONTENIDO DE LA DEMANDA: C.P.C. Art. 82 No. 4: Lo que se pretende, expresado con precisin y claridad

Art. 206 Juramento estimatorio

C.P.A. Art. 163 Inc. 2. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaracin de nulidad de un acto, debern enunciarse clara y separadamente en la demanda.

SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Octubre 18/05, Exp. 14.491 El paciente ingresa al centro hospitalario por sus propios medios para un examen rutinario de TAC de senos nasales. LUCRO CESANTE MAL PLANTEADO EN LA DEMANDA La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro equivale a la suma de $200.732.979. Empero, como la demandante limit en la demanda la condena por estos aspectos a la suma de $45.000.000, la Corte, en aplicacin del principio de la consonancia de la sentencia, a este ltimo monto, - ms indexacin - limitar la condena que habr de imponerse a la demandada.

Corte Suprema de Justicia, julio 9 de 2012. M.P. Ariel Salazar Ramrez

como fue la voluntad del demandante limitar su pretensin a la cantidad de $80105.928, ms sus intereses legales e indexacin, las sumas de condena que lleguen a ordenarse en esta sentencia no podrn, en ningn caso, ser superiores a ese monto.
La suma de $80105.928 solicitada en la demanda, con su correspondiente indexacin e intereses, asciende a la fecha del fallo a un total de $190453.544,38. Luego, el monto de los perjuicios tasados en esta providencia, y que arroj un total de $614192.589,85, es superior a la cifra pretendida en el libelo; por lo que el primer rubro deber imponerse como lmite de la condena

OTROS EVENTOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO

A. B. C. D. E. F. G. H. Vencimiento de trminos Prescripcin o caducidad de la accin Desistimiento tcito (Ley 1194 de 2008) Perencin en procesos ejecutivos (Ley 1285 de 2009) Desconocimiento del deber de informacin No solicitar la prctica de pruebas conducentes No asistir a la prctica de pruebas No recurrir la sentencia cuando esta sea desfavorable

LISTA ENUNCIATIVA
I.
J.

Inadecuada estructuracin de las pretensiones

Inadecuada formulacin de excepciones o medios de defensa

K.
L.

No denunciar el pleito o llamar en garanta

Inasistencia a la audiencia de conciliacin

M. Inadecuada asesora frente a la conciliacin

(Pretensiones, ofrecimiento en audiencia, posibilidades, condena sustancialmente inferior o desestimatoria).

N.

Inoportuna prctica de medidas cautelares

VI. FORMAS DE CUANTIFICAR EL DAO

A. Teora de la prdida de la oportunidad o chance B. Pago del inters total que se representaba

C. Juicio de prosperabilidad, o juicio del juicio

D. Dao moral

PRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD O CHANCE

El concepto de dao cierto ha encontrado grandes tropiezos en la denominada prdida de la oportunidad o chance. EL DAO CONSISTE EN PRIVAR A LA VCTIMA DE LA POSIBILIDAD DE GANAR EL PROCESO

El dao consiste, no en la prdida de la pretensin o del proceso, sino en la prdida de la oportunidad de lograr el resultado esperado. La indemnizacin ser parcial, segn el porcentaje de probabilidades que tena el actor.

ELEMENTOS COMUNES A LA TEORA DE LA PRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

Incertidumbre Duda sobre el carcter adecuado de la relacin causal entre la culpa del profesional y la prdida o el dao Prdida de la ventaja esperada Aleas

El Juez debe hacer que la reparacin sea proporcional al coeficiente de oportunidades que tena el actor.
Operacin compleja que jams escapar a una cierta arbitrariedad. (Francois Chabas)

VII. ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO:

Inters asegurable: Art. 1083.Tiene inters asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realizacin de un riesgo. Riesgo asegurable: Art. 1054. Denominase riesgo, el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador Prima: El precio o contraprestacin que paga el tomador

Obligacin condicional del asegurador: La obligacin del asegurador est sometida a una condicin, hecho futuro e incierto

COBERTURA Y RIESGO
COBERTURA: Se ampara la responsabilidad del abogado que en el ejercicio de la profesin puede incurrir, por incumplimiento de sus obligaciones, en errores y omisiones o en acto profesional incorrecto. Extensin de cobertura para gastos de defensa, costas y prdida de documentos.

MODIFICACIN DEL RIESGO: Si se presenta un cambio de importancia que pueda aumentar el riesgo aceptado, se debe informar a la Compaa, quien puede revocar el contrato o reajustar la prima. (Art. 1060 C. Co).

DECLARACIN DE ASEGURABILIDAD
Nulidad relativa por inexactitud y reticencia, Art. 1058 El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo.
Nmero y relacin de procesos, intereses que representa, medios tecnolgicos para recordacin de compromisos, sistema de calendario para los procesos, sistema Docket, (registro de los actos procesales), quien lo coordina, nmero e identificacin de dependientes, empleados, socios, y abogados externos, estructura administrativa y entrenamiento al personal, reas de ejercicio o prctica, tipo de actividad y asesoras, estimacin de ingresos por cada una de ellas, sistema de cobro de honorarios, mbito geogrfico de su actividad, si se atienden clientes extranjeros, si comparte espacio de la oficina con otro abogado, si se le ha negado este seguro anteriormente, si tiene reclamaciones o demandas por RC profesional en los ltimos 5 aos.

CONCILIACIN FRENTE AL RECLAMO

LMITE Y MODIFICACIN POSTERIOR DE COBERTURA
Si el asegurado se rehsa a aceptar cualquier transaccin o conciliacin recomendada por la aseguradora y aceptada por el reclamante, y objeta las reclamaciones y contina con su defensa en el proceso, la responsabilidad de la aseguradora no exceder del monto por el cual se hubiere podido transigir o conciliar.

EXCLUSIONES
Conducta delictiva, actuar fraudulento, deshonesto o malintencionado, dolo Funcionario pblico electo o empleado Perjuicio punitivo, ejemplarizante, multas, sanciones o penalidades, reintegro de honorarios profesionales. Si el tomador, al tiempo del contrato de seguro, podra razonablemente pronosticar, que un acto, error u omisin podan constituir reclamo. Reclamo generado por hechos ocurridos con anterioridad a la fecha de vigencia o retroactividad acordada Reclamo de cliente con el cual el asegurado est vinculado como socio, accionista o mediante participacin alguna

BIBLIOGRAFA

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de Responsabilidad Civil, Editorial Legis. 2007. DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo. La Responsabilidad Civil del Abogado. INDRET, Revista para el anlisis del Derecho, 2008. LE TOURNEAU, Philippe. La ResponsabilIdad Civil Profesional, Editorial Legis, 2006. (Traduccin Tamayo Jaramillo). MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, Tomo VIII, Responsabilidad de los Profesionales, Rubinzal Editores, 2001 TOBN FRANCO, Natalia, Gerencia Jurdica y Responsabilidad Profesional, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2006 MART MART, Joaqun, La Responsabilidad Civil del Abogado, Bosch Editor, Barcelona, Espaa, 2007

GRACIAS

ANDRS ORIN ALVAREZ PREZ Centro Empresarial Dann Financiera PBX. 311 43 91 aorion@andresorionabogados.com www.andresorionabogados.com www.iarce.com