Anlisis de fusiones desde la perspectiva de la libre competencia

El contrafactual
Necesidad de comparar un escenario con fusin y el escenario si esta no se lleva adelante (este es el contrafactual) Busca determinar si existe una relacin de causalidad entre la perdida de bienestar de los consumidores y la operacin

El Contrafactual
Las consecuencias del anlisis: La autoridad no debera tener las facultades para intervenir para arreglar preocupaciones sobre la estructura general del mercado. (por ejemplo temas que existen con independencia de la fusin). Una fusin podra ser prohibida incluso si es probable que los precios post fusin bajen si se puede demostrar que en ausencia de la fusin los precios hubieran bajado ms o ms rpido. Una fusin no puede ser prohibida incluso si las condiciones de competencia declinan despus de la transaccin si esas condiciones de competencia hubiesen declinado al menos en la misma medida si la transaccin no hubiese tenido lugar. Una fusin no debera ser prohibida si no incrementa sustancialmente el grado de cooperacin entre las partes. Una fusin no debera ser prohibida si reduce y no agrava un problema de competencia preexistente.

Riesgos unilaterales y coordinados

Reforzamiento de una posicin dominante

Los efectos no coordinados o unilaterales son aquellos que aparecen cuando como resultado de la fusin la empresa fusionada est en condiciones de subir rentablemente los precios, reducir la calidad, variedad e innovacin por sus propios actos y sin la necesidad de una respuesta cooperativa de sus competidores Pueden tener efecto expansivo ( los rivales la pueden seguir).

Efectos unilaterales
Las teoras de daos: Si la empresa fusionada tiene una cuota de mercado elevada, es ms probable que tenga poder de mercado.

Si las partes ofrecen productos diferenciados y son competidores cercanos, existe mayor posibilidad de que la EF suba rentablemente sus precios. Si los competidores de la EF son incapaces de aumentar su produccin si el precio sube (por restricciones de capacidad por ejemplo) la EF podra rentablemente subir sus precios reduciendo su propia produccin.

Productos diferenciados
En los mercados que involucran productos diferenciados la intensidad de la competencia entre marcas y ubicaciones fsicas puede variar dentro del mercado.
Consecuencia de esto: si se le asigna el mismo valor a cada unidad vendida que cae dentro del mercado relevante el resultado puede ser engaoso.

La Gua de la FNE en este punto

As, la FNE seala que la entidad fusionada puede detentar poder de mercado por ejemplo: Ello puede ocurrir * refirindose a los efectos unilaterales] cuando una parte importante de los clientes de la empresa adquirente hubiesen dirigido su demanda hacia los productos ofrecidos por la empresa adquirida en el evento que la primera incrementara sus precios. Lo anterior, toda vez que la operacin le permitir a la empresa concentrada internalizar la perdida, haciendo rentable un alza que de otra manera no hubiese podido llevarse a cabo

Productos diferenciados en la prctica

Cmo lo hizo? Los identific mediante una encuesta

Factores que determinan los incentivos a subir el precio

Los incentivos de la EF para aumentar el precio de los productos depende de 3 factores: a) Cuan cercana sea la sustitucin entre A y B a la luz de sus atributos, ubicacin geogrfica, calidad percibida o confiabilidad. b) El margen ganado por B c) Ganancias de eficiencias.

Incentivos para no aumentar el precio

La EF puede no tener la habilidad de aumentar el precio rentablemente, particularmente si concurren las siguientes circunstancias: + Los productos de los competidores son lo suficientemente cercanos. + Los competidores actuales o potenciales pueden tener la habilidad para entrar al mercado de sustitutos cercanos.

Formas de analizar la intensidad de la competencia en proveedores diferenciados

La intensidad de la competencia entre proveedores diferenciados puede ser analizada de diversas formas:

a) b) c) d) e)

Un estudio de licitaciones Diversion ratios (proporcin de desvo) Encuestas a consumidores Informacin de cambios Documentos internos de las partes

Otros factores para evaluar los efectos no coordinados

Posibilidades limitadas de cambiarse de proveedor Habilidad de la EF de entorpecer la expansin de competidores Perdida de una fuerza competitva importante o Maverick

Riesgos coordinados
Los mercados concentrados pueden tener una estructura oligopolstica proclive a la coordinacin Se considera que tiene una estructura oligopolstica cuando las condiciones de transparencia y el nivel de concentracin de la oferta permite a un nmero reducido de empresas prever o identificar el comportamiento de los restantes miembros del oligopolio y adaptar su conducta.

Riesgos coordinados
La Gua de la FNE: En condiciones de competencia, las empresas tienen incentivos para ofrecer a sus clientes productos ms baratos, variados o innovadores. Los cambios estructurales que involucra una operacin pueden afectar esos incentivos, haciendo ms rentable acomodar el comportamiento al de los dems actores que ofrecer a los consumidores un mejor trato y con ello ganar mercado. En suma existen operaciones que hacen ms rentable para las empresas abstenerse de competir en uno o ms aspectos que rivalizar con sus competidores.

La pregunta
La fusin facilita que las empresas que operan en el mercado puedan subir sus ganancias por acciones que dependen para su xito de respuestas cooperativas con sus competidores?

Ciertas precisiones
La coordinacin es distinta a la colusin. Por eso queda fuera de las sanciones ex post y cobra mayor relevancia el control previo de las estructuras que la posibilitan. No es un anlisis subjetivo, es ms bien objetivo: detectar las condiciones que hacen posible que la coordinacin ocurra

Ciertas precisiones
La Guia de la FNE seala sobre el particular: Existen diversas formas de coordinacin. Ella puede ser por ejemplo, explcita o implcita, o simplemente una conducta paralela que no responde a un entendimiento previo entre las empresas. Esto implica que los efectos coordinados en materia de operaciones de concentracin incluyen conductas que no necesariamente seran reprochables por el derecho de la competencia en otros escenarios

Criterios para que se verifiquen los riesgos coordinados

1.- Que exista la posibilidad de alcanzar los trminos de coordinacin sin necesidad de colusin expresa. a) Punto de referencia b) Transparencia 2.- Capacidad de monitoreo 3.- Mecanismo creble de disuasin 4.- El resultado de la coordinacin no puede ser perjudicado por las acciones de terceros 5.- Que haya un vinculo causal entre la fusin y los efectos coordinados.

Informe FNE sobre riesgos coordinados

Gua de la FNE
Factores que hacen vulnerable a un mercado a la coordinacin: a) Los niveles de concentracin del mercado;

b) El nmero de actores;
c) La simetra en las participaciones de los actores; d) La simetra de costos de los partcipes del mercado; e) La homogeneidad o heterogeneidad del producto; f) La estabilidad o variabilidad de la demanda; g) La transparencia en los precios o en las cantidades producidas, o de otros factores que permitan suponer dichas variables;

Gua de la FNE: factores que hacen vulnerable el mercado a riesgos coordinados

h) El flujo de informacin de competidores existentes en el mercado, as como las caractersticas y nivel de detalle de las mismas; i) Presencia de una amenaza creble para el caso de desviacin de los trminos de la coordinacin y una forma rpida de detectar las desviaciones; j) Los niveles de interaccin entre los actores del mercado, considerando la cantidad de mercados en que interactan, la frecuencia temporal de sus interacciones y la importancia relativa de las interacciones en su volmenes totales de negocio; k) Las caractersticas de las empresas fusionadas, especialmente si alguna de ellas constitua una empresa maverick; l) Evidencias de colusin o coordinacin ya existente en el mercado al momento de la operacin, o aquella que pueda haberse observado en un pasado reciente;

Gua de la FNE: factores que hacen vulnerable el mercado a riesgos coordinados

m) Evidencia de que las mismas empresas se hayan coludido o hayan coordinado su actuar en mercados similares o comparables a aquellos involucrados en la operacin;
n) La rentabilidad de las empresas concentradas y las de los dems actores;

Las Barreras de entrada

Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada

Una vez establecido el mercado relevante, el anlisis de competencia pasa a revisar cules son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores. Las Barreras a la Entrada (BE) ocupan un lugar estratgico en la teora antimonopolios. Como veremos, no existe una nocin unvoca de las BE. Tradicionalmente, las BE se han asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado, que desde un punto de vista econmico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercado.

Est, por tanto, ntimamente ligado a lo que denominamos Competencia Potencial .

Algunas ideas respecto a las Barreras a la Entrada

Diremos que una BE es el conjunto de costos financieros derivados de variables legales, naturales o privadas que implican un desplazamiento de los activos de una empresa que potencialmente puede ingresar a un mercado relevante, a otro mercado (o a ninguno en particular), debido al desincentivo que implica el asumir tales costos.

Las BE pueden adoptar distintas formas

Barreras legales Costos hundidos Desventaja comparativa en costos Comportamiento estratgico

BE Legales
Barreras legales: Todo obstculo a la entrada que tenga por fundamento una norma jurdica que impida el ingreso de nuevos competidores o genere una ventaja de costo para las empresas establecidas en el mercado, con relacin a los potenciales entrantes; as, por ejemplo, constituyen este tipo de barreras algunas regulaciones sectoriales, las patentes de invencin y las licencias o permisos para el ejercicio de determinadas actividades.

BE legales en la jurisprudencia
Resolucin N 2: Telefnica / Bellsouth La principal barrera a la entrada al mercado de la telefona mvil es la disponibilidad de espectro radioelctrico, pues slo se puede acceder al mismo por concesin adjudicada mediante licitacin pblica, y porque se trata de un insumo esencial para la prestacin de los servicios de telefona mvil. Resolucin N20: GLR / Iberoamerican Cuadragsimo octavo. Que la concesin, al otorgar el uso y goce exclusivo de una parte del espectro radioelctrico, constituye un insumo esencial para la produccin de servicios de radiodifusin sonora. En ese sentido, la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusin sonora sera la disponibilidad de espectro radioelctrico.

Los costos hundidos

Ocasionalmente, acceder al mercado requiere de inversiones sustanciales que no pueden ser recuperadas cuando el operador decide abandonar el mercado. Altos costos hundidos pueden ser una barrera infranqueable para potenciales nuevos entrantes. Particularmente si los riesgos en caso de fracasar la inversin son considerables

Qu nos dice la FNE sobre los costos hundidos?

Los costos hundidos son aquellos que la empresa no puede recuperar en un plazo razonable al salir del mercado. La FNE examina especialmente la presencia de los siguientes costos hundidos: costos de puesta en marcha, como acopio de informacin del mercado, desarrollo y prueba de diseos del producto, instalacin de equipos, contratacin de personal y establecimiento de sistemas de distribucin; inversin en activos especficos; inversin en publicidad y marketing, creacin de marcas, servicios postventa, etc.; investigacin y desarrollo; e innovacin y tecnologa.

BE en la jurisprudencia
Resolucin N 1: La industria de la TV por cable presenta, por otra parte, grandes costos hundidos o inversiones irrecuperables, lo que afecta fuertemente la contestabilidad de este mercado al implicar mayores riegos de salida

 Resolucin N 2: Si bien la medida de concentracin HHI en el mercado actual puede dar luces sobre los posibles efectos competitivos que podran resultar de una fusin, hay que destacar, tal como se ha sealado precedentemente, que dicha circunstancia es propia en un mercado donde existen barreras a la entrada (disponibilidad de concesin), fuertes costos hundidos (inversiones en redes) e inversiones en publicidad y promociones, lo que lleva a que la estructura de mercado tienda a ser concentrada

La publicidad como costo hundido

A mayor abundamiento, el gasto en publicidad y las cuotas de mercados se refuerzan a si mismos. Por un lado, existe un crculo virtuoso en donde las altas cuotas de mercado permiten elevadas ganancias que permiten sostener campaas de avisaje permanente para apoyar la marca. Por otro lado, existe un crculo vicioso donde las bajas cuotas de mercado significan menores ganancias y recursos inadecuados para implementar las campaans publicitarias adecuadas para empujar las ventas que flaquean Comisin Europea: Kimberly-Clark/Scott

La publicidad como costo hundido

Por su parte, en Chile la FNE ha planteado lo anterior en industrias altamente demandantes de publicidad como es la cervecera: Ahora bien, una compaa cervecera que desee entrar y mantenerse en este mercado debe incurrir en un importante gasto publicitario con el objeto de crear imagen de la marca y posicionar sus productos en la industria o en un nicho particular. Aquel gasto constituye un costo hundido que deben realizar permanentemente grandes cerveceras que orientan sus productos a un consumo ms bien masivo con la finalidad de mantener la vigencia de su imagen y marca. Esta caracterstica de la industria ha sido muy estudiada, tanto por economistas como tribunales internacionales, en las sentencias mencionadas anteriormente. Requerimiento en contra de CCU

Los costos hundidos

Establecimiento de sistemas de distribucin: Para llegar a los consumidores se requiere de una red de distribucin, lo cual puede ser caro en relacin a los retornos esperados y a los costos de establecerla tambin. Por el contrario, si un tercero entrante puede utilizar la red de distribucin de un tercero, esto puede facilitar la nueva entrada.

Desventajas comparativas en costos

En ciertas ocasiones, una diferencia considerable entre los costos marginales de produccin de un incumbente en el mercado y aquellos en que deben incurrir los entrantes puede constituir una barrera a la entrada. Eso ocurre si el entrante tiene que alcanzar un volumen ptimo de produccin que es grande en relacin al tamao total del mercado, porque esto sugiere que la industria va a soportar pocos actores

Desventajas comparativas en costos

Resolucin N 24 TDLC: D&S / Falabella En efecto, el aprovechamiento de las economas de escala, de mbito y densidad, as como los menores costos de aprovisionamiento, proporcionan una ventaja a las grandes cadenas, difcilmente replicable por una cadena pequea o un nuevo entrante, en la apertura de nuevos formatos de locales de venta destinados a satisfacer distintos segmentos de demanda. Lo anterior tiene como efecto final esperado el aumento de la importancia del canal de distribucin en el que participan las cadenas de supermercados.

Comportamiento estratgico
Dentro de estas variables estratgicas analizadas por la FNE se pueden mencionar la (sobre) inversin en capacidad instalada o en marketing, la proliferacin de marcas, acaparamiento de patentes, la existencia de clusulas de no competencia y/o de exclusividad, los clubes de descuento o estrategias de fidelizacin de marca; la reputacin de competidor duro como consecuencia de la aplicacin de polticas agresivas de precios o de prcticas comerciales que, en general, tienen por efecto el incremento de los costos de los rivales.

Comportamiento estratgico
Sobre inversin en capacidad instalada: El exceso de capacidad puede reducir el costo marginal de produccin, dndole al incumbente mayor alcance e incentivos para bajar los precios en respuesta a la entrada. Mientras menores sean los costos marginales del incumbente mayores sern los incentivos para aumentar la produccin, y proporcionalmente, mayores sern los incentivos para producir menos

Proliferacin de marcas
La proliferacin de marcas puede actuar como una barrera a la entrada , porque un nuevo entrante con una sola marca es probable que gane participacin de mercado de las marcas que son ms cercanas en caractersticas a las suyas, y mientras mas grande sea el nmero de marcas, menor ser la probable cuota de mercado de cada una de las marcas y disponible para ser disputada por el nuevo entrante

Clusulas de no competencia y exclusividad

Caso embotelladoras, CCU, y Unilever

BE
Activos tangibles difciles de replicar por los entrantes: Acceso a instalaciones o insumos esenciales o necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial, que impidan a potenciales entrantes desafiar de manera exitosa a las empresas incumbentes.

Competidor potencial
El anlisis de la existencia de barreras de entrada no solo implica considerar si los nuevos entrantes tendrn o no problemas para penetrar el mercado. Adicionalmente, considera en que trminos tales dificultades hacen que la entrada al mercado de competidores potenciales con suficiente capacidad para limitar el poder de mercado de la empresa fusionada sea difcil o imposible.

Requisitos para que se considere un competidor potencial

Para contrarrestar los intentos de la empresa fusionada de subir precios, reducir la calidad o variedad, la entrada debe ser:
Probable Oportuna Suficiente

Probable
La probabilidad de entrada de una empresa depender de los incentivos para que se produzca dicho ingreso, vale decir la rentabilidad esperada de la decisin de entrar.

Probable
Para determinar la probabilidad de entrada , las autoridades examinan cuidadosamente las barreras de entrada y la historia previas de entradas, intentos o amenazas de entrada al mercado.

Tambin las autoridades buscan identificar evidencia de planes de entrada que pueden ocurrir si la empresa fusionada desea subir sus precios, y se le presta atencin a la respuestas de los potenciales entrantes a preguntas de como reaccionaran ellos en tales circunstancias

Oportuna
Al analizar la oportunidad de entrada se deben tomar en consideracin los siguientes puntos: La oportunidad es relevante porque las empresas existentes disfrutan de mayor poder de mercado si hay demoras sustanciales en la entrada de nuevos oferentes en el mercado. Adems, los nuevos entrantes tendrn mayores dificultades para entrar si las empresas actuales tienen un largo periodo de tiempo para reaccionar. Las autoridades de libre competencia buscan determinar si la entrada ser lo suficientemente rpida para contrarrestar el ejercicio de poder de mercado.

Cul es el plazo que considera la FNE?

La FNE analiza el grado de rapidez y continuidad asociado a la entrada, a efectos de determinar si la misma es capaz de disuadir o imposibilitar el ejercicio del poder de mercado por parte de los incumbentes. Si bien el perodo de tiempo mximo en que deber producirse la entrada depende de las caractersticas y la dinmica del mercado, en principio, la FNE no considera tolerable un perodo de ejercicio de poder de mercado superior a los dos aos

Suficiencia
Incluso si la entrada es probable y oportuna, puede que esta no sea suficiente en magnitud para contrarrestar un intento de la empresa fusionada de ejercer poder de mercado Gua FNE:

Adems de probable y oportuna, la entrada ha de tener un alcance y una extensin suficientes como para disuadir o impedir los potenciales efectos anticompetitivos asociados a la concentracin. De esta manera, la existencia de evidencia emprica de entrada a pequea escala, en segmentos de nicho, no permite presumir el cumplimiento de este requisito.

La empresa en crisis

La empresa en crisis
Para configurar la excepcin de empresa en crisis las Partes que la invocan debern acreditar: 1. La empresa presuntamente en crisis, a causa de sus problemas econmicos, abandonar el mercado en un futuro prximo si no es absorbida por otra empresa; 2. Dicha salida har inevitable la desaparicin del mercado de los activos tangibles e intangibles de esa empresa; 3. Que no existe otra opcin para preservar los activos de la empresa en el mercado, y que sea menos gravosa para la competencia, habindose realizado esfuerzos por encontrar opciones alternativas.

Caso Johnsons

El poder de contrapeso de la demanda

Primera cuestin:
Verificar que exista una amenaza verosmil de cambio de un proveedor en un plazo razonable. Si no existe esta amenaza, no puede asumirse que la demanda podr compensar el incremento de poder de mercado de la nueva entidad.

El poder de contrapeso de la demanda

Una vez que se tiene claridad sobre el punto anterior, se suelen tomar en consideracin los siguientes factores: a) Nivel de concentracin de la demanda, tamao y grado de sofisticacin b) Sensibilidad de la demanda a los precios y tendencia al cambio de proveedor. c) Integracin vertical actual o potencial de la demanda. d) Dinmica de contratacin: sistema de licitaciones y de concursos.

Las eficiencias

Las eficiencias
Podra pensarse que las fusiones horizontales son problemticas (resultado similar al de la colusin). Por qu entonces la mayora de ellas no se objetan? Porque la unin de dos competidores puede producir reducciones de costo considerables y aumentar el bienestar total: eficiencias. Las eficiencias pueden aumentar la capacidad y el incentivo de la empresa fusionada para competir. Ejemplos: - Dos competidores poco eficientes, luego de la fusin, pueden competir en forma ms eficiente debido a reducciones de costos: menores precios y menor riesgo de ejercicio de poder de mercado. - Esto tambin reduce el riesgo de coordinacin: la empresa fusionada tiene ms incentivos para bajar los precios (vender ms) que coludirse (si cobra precios ms altos siempre vender menos).

Las eficiencias
En principio, una operacin de concentracin que genera riesgos de conductas anticompetitivas podra ser aprobada si es que, al mismo tiempo, genera eficiencias suficientes para contrarrestar tales riesgos anticompetitivos. En general, la regulacin de las fusiones reconoce esa posibilidad (ver Gua de FNE, pg. 22). Cuando se consulta una fusin, lo primero que se trata de hacer es convencer a la autoridad de que la operacin no tiene riesgos anticompetitivos. Si eso no funciona, se trata de demostrar que la fusin genera eficiencias que contrapesan tales riesgos. En la prctica, sin embargo, la experiencia ha demostrado que el rol que juegan las eficiencias en los procesos de consulta de operaciones de concentracin ha sido ms limitado. En general, cuando se aprueba una fusin, la autoridad lo hace porque: (i) a su juicio no hay riesgos de efectos anticompetitivos relevantes; o (ii) tales riesgos pueden ser evitados o mitigados por otra va.

Las eficiencias
Pareciera que la autoridad confa ms en las medidas de mitigacin y prefiere aprobar la respectiva operacin de concentracin bajo ciertas condiciones. Cuando estas medidas no son suficientes, pareciera preferir rechazar la fusin. El caso chileno: 1. Casos en que una fusin se aprueba slo en base a razones de eficiencia son excepcionales. VTR/Metrpolis parecera ser el nico caso en Chile, pero no es tan claro (lo veremos ms adelante). Las dems fusiones se han aprobado por otras razones. 2. Hay varios casos en que se ha estimado que las eficiencias no son suficientes para aprobar la fusin (se exigen adems medidas de mitigacin). Ejemplos: Endesa/Colbn; GLR. 3. Las eficiencias a veces son miradas con suspicacia (fortaleceran la posicin dominante): D&S/Falabella?

Las eficiencias
Algo similar ocurre en el extranjero: muy pocos casos en que una fusin que produce efectos anticompetitivos es autorizada exclusivamente en base a las eficiencias que genera. Pero se supone que las fusiones en general conllevan eficiencias y por eso hay mayor tolerancia respecto de ellas (a diferencia, por ejemplo, de los carteles): la mayora de las fusiones ni siquiera se objeta. - Por qu entonces el rol ha sido ms bien limitado en la prctica?

- Qu papel juegan las eficiencias en las operaciones de concentracin?

Las eficiencias
Clases de eficiencias: Eficiencias productivas: Se refieren principalmente a reducciones de costos y estn dadas principalmente por la obtencin de economas de escala, de mbito, de densidad, sinergias, eliminacin de duplicaciones que reduzcan los costos operacionales, especializacin de plantas, racionalizacin de funciones administrativas y de gestin. Eficiencias dinmicas: Son aquellas relacionadas con la innovacin, cambio tecnolgico y progreso.

Las eficiencias
Bienestar total o bienestar de los consumidores? Pero tambin puede ocurrir que con la fusin aumenten los precios y, a pesar de ello aumente el bienestar total. Esto ocurre cuando las ganancias de eficiencia son enormes, pero la empresa fusionada no tiene incentivos para bajar los precios. La eficiencia productiva se considera al analizar las eficiencias como una defensa frente a los efectos anticompetitivos: pueden las ventajas de costo compensar la ineficiencia asignativa? Aqu aumenta el excedente total, pero disminuye el excedente del consumidor.

Las eficiencias
Unin Europea

Reglamento 139/2004 de la UE: importancia de considerar el desarrollo del progreso tcnico o econmico, siempre que ste sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obstculo para la competencia (art. 2.1.b.) Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales (2004/C 31/03): es posible que las eficiencias contrarresten los efectos sobre la competencia y, en particular, el perjuicio potencial para los consumidores (para 76). Requisitos (para 78):
- Beneficio a los consumidores: se prefiere reducciones de costos marginales vs. costos fijos (mayor probabilidad de que se traducirn en menores precios). - Inherentes a la operacin: consecuencia directa de la operacin y que no puedan ser alcanzadas por otras vas menos anticompetitivas. - Verificables: seguridad razonable de que se alcanzarn y deben ser sustanciales

 EE.UU. - Especficas: improbable que sean alcanzadas en ausencia de la fusin o por otra va que tenga efectos anticompetitivos comparables a los de la Fusin. - Verificables: razonablemente verificables en cuanto a (i) su probabilidad y magnitud, (ii) cundo y cmo sern alcanzadas, (iii) cmo aumentarn la capacidad e incentivo para competir y (iv) por qu son especficas. No se exige explcitamente que se traspasen a los consumidores, pero deben aumentar la capacidad e incentivo para competir.

Las eficiencias
Chile: Gua de la FNE Verificables Inherentes a la operacin de concentracin Aptas para compensar el mayor poder de mercado obtenido por la empresa fusionada.
Suficientes Oportunas Traspasables a los consumidores

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N1/2004: VTR/Metrpolis

Fusin entre 2 principales operadores de TV cable (85% de participacin post fusin en mercado de TV pagada)
La competencia que se dar en servicios tan esenciales para el desarrollo del pas entregar, a juicio de este Tribunal, beneficios que superan los costos de tener, por un tiempo, una empresa con clara posicin dominante en el mercado de la TV pagada (cap. II.10). Pero se estima que los potenciales efectos negativos sern slo provisorios: Este Tribunal tiene el convencimiento de que, en el mediano plazo, el dinamismo tecnolgico eliminar esa posicin dominante en la TV pagada, aumentando la competencia en todo el sector de las telecomunicaciones. Resultado: aprobada con condiciones.

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N2/2005: Telefnica Mviles/BellSouth

Fusin de 4 a 3 en mercado de telefona mvil (participacin post fusin: 48,5% en nmero de abonados y 43,3% en trfico anual de salida).
*...+ se producirn eficiencias significativas que, sin embargo, no pueden cuantificarse con certeza (cap. II.4).

Eficiencias deben ir acompaadas con medidas de mitigacin si no se demuestra que se traspasan a los consumidores: dado que las condiciones de competencia no garantizaran que tales eficiencias se traspasen efectivamente a los consumidores, ser necesario condicionar la aprobacin de la consulta a las medidas que se imponen en la parte resolutiva de este fallo.
En este caso la operacin se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por el TDLC (fusin no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Es decir, las eficiencias en s mismas no juegan un rol determinante.

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N20/2007: GLR/Claxson Chile

Adquisicin de empresa de radiodifusin (participacin post fusin: 37,4% del avisaje publicitario en radios, con 44,7% de audiencia en Santiago y 38,9% en regiones).
[...] la consultante no ha proporcionado informacin que respalde la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cmo o en qu grado stas seran traspasadas a los consumidores (cons. 69). Eficiencias deben ir acompaadas de medidas de mitigacin si no se demuestra que se traspasan a los consumidores (cons. 73). No es claro si se hubiera dejado de imponerlas en caso de haberse demostrado las eficiencias. En este caso la fusin se autoriza porque los riesgos no son graves y tienen remedio, pero no por razones de eficiencia. Es decir, las eficiencias en s mismas no juegan un rol determinante. Resultado: aprobada con condiciones. Voto disidente: eficiencias no fueron demostradas.

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N24/2008: D&S/Falabella Fusin de principal multitienda con principal cadena de supermercados (distintos mercados involucrados). Tratamiento de las eficiencias: - Carcter demostrable: las nicas estimaciones de eficiencias que constan en autos fueron presentadas, y an ms, elaboradas, por las propias consultantes, por lo que este Tribunal no puede otorgarles mayor mrito (para 244). - Carcter inherente: la gran mayora de las eficiencias surge de la mayor escala que tendra la empresa fusionada [...] las economas de escala no sern consideradas inherentes a esta fusin puesto que, si tales economas existen, tanto Falabella como D&S, individualmente, tendra los incentivos competitivos para materializarlas para 247. Las reducciones de costos por mejores condiciones de compra y reduccin de intermediarios no son inherentes, porque podran ser perfectamente obtenidas tanto por D&S como por Falabella de manera individual, si decidieran aumentar su volumen de compras (para 248).

Las eficiencias en la jurisprudencia del TDLC

Resolucin N31/2009: Anagra/SQMC Fusin de 4 a 3 en mercado de fertilizantes. TDLC: Dado que los riesgos estaran suficientemente resguardados por medio de las condiciones que se fijarn, es innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de las eventuales eficiencias de la Operacin Consultada para contrarrestarlos.
La fusin se aprueba porque los riesgos pueden evitarse con las condiciones fijadas por el TDLC (fusin no genera riesgos anticompetitivos insalvables). Eficiencias en s mismas no juegan un rol determinante.
Resultado: aprobada con condiciones.

Conclusiones sobre las eficiencias

Beneficio a los consumidores: si se exige un traspaso total de las ganancias de eficiencia, se desincentiva el principal motivo de la fusin (rebaja de costos). Debiera bastar que los precios no sean mayores que antes de la fusin. Acreditacin de eficiencias: deben aceptarse slo informes anteriores a la decisin de fusionarse, o tambin se aceptan informes ad hoc? Cunta certeza se exige para demostrarlas?
D&S/Falabella desestima informes de las partes. Es razonable? No debiera exigirse un estndar de prueba ms alto que para probar los efectos anticompetitivos.

Conclusiones sobre las eficiencias

Carcter inherente: las eficiencias siempre son alcanzables por una va distinta a la fusin. La pregunta relevante es: a qu costo? Funcin de las eficiencias: ms que como defensa frente a efectos anticompetitivos, las eficiencias cumplen la funcin de demostrar que, gracias a ellas, la empresa fusionada no tendr incentivos para coordinarse o excluir a competidores igualmente eficientes.

Es decir, el beneficio de actuar competitivamente es mayor.

Por eso las eficiencias han operado ms bien como un complemento de las medidas de mitigacin cuando la fusin no genera efectos anticompetitivos insalvables: por una parte se permite obtener las eficiencias y, por otra, las medidas de mitigacin evitan los efectos anticompetitivos. Defensa u ofensa?: Si las eficiencias permiten obtener una superioridad econmica respecto de los rivales, no debieran considerarse como un factor negativo. En definitiva, se busca la proteccin de la competencia y no de los competidores.