DIREITOS REAIS 1

Professor GUILHERME M.MARTINS

Perfil constitucional da propriedade

Art. 5o, CR aps garantir o direito de propriedade no seu caput e no inciso XXII, destaca que a propriedade atender a sua funo social XXIII. Art.170 ao tratar da ordem econmica, dando valor ao trabalho e livre iniciativa, conforme os ditames da justia social , garante o princpio da funo social da propriedade inciso III. Ao tratar da poltica urbana, art. 182, 1 - a propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor . Poltica agrcola e fundiria art. 186, CR requisitos para o cumprimento da funo social da propriedade rural.

 CC, art. 1228, 1 - o direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas .

Frente al pobre, que su pobreza se halla en brazos de la miseria, se contrapone la santidad de la propiedad.
MENGER, Antn. El derecho civil y los pobres. Trad. Adolfo Posada. Buenos Aires: Atalaya, 1947 (1. ed. de 1.898). p. 159.

 Sec. XVII iluminismo

Locke propriedade privada como direito natural. Segundo o autor iluminista, a unio dos homens em comunidade tem como fim precpuo a proteo de sua propriedade

 Rerum Novarum (1891), de Leo XIII

A propriedade particular, j o dissemos mais acima, de direito natural para o homem: o exerccio deste direito coisa no s permitida, sobretudo a quem vive em sociedade, mas ainda absolutamente necessria (S. Toms, Sum. Teol., II-II, q. 65, a. 2.). [...]

 A doutrina sempre indicou que a funo social da propriedade tem origem, provavelmente, na doutrina social da Igreja Catlica, sendo uma formulao que nunca deixou de possuir certa ambiguidade, porque, de uma parte, pode se constituir em uma justificao de invaso ou da interveno na propriedade privada e, por outra parte, em um jogo de manuteno da instituio. VIEGAS, Frederico Henrique. Fonte e evoluo da propriedade imobiliria. Das sesmarias aos dias atuais. In TEPEDINO, Gustavo; FRAZO, Ana. O STJ e a reconstruo do direito privado. So Paulo: RT, 2011. p. 450)

FUNO
Deixo de lado as dificuldades que advm do emprego de um termo multi-uso como funo [...] por funo se entende a prestao continuada que um determinado rgo d conservao e ao desenvolvimento, conforme um ritmo de nascimento, crescimento e morte, do organismo inteiro, isto , do organismo considerado como um todo. BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia. Barueri: Manole, 2007. p. 103.

 FUNO, segundo Stefano Rodot contrape-se a estrutura e serve para definir a maneira concreta de operar de um instituto ou de um direito de caractersticas morfolgicas peculiares e notrias. A titularidade da situao proprietria passa a implicar para o seu titular o respeito s situaes no-proprietrias

 Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil a funo social assume um tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso no se realiza somente finalizando a disciplina dos limites funo social. Esta deve ser entendida no como uma interveno em dio propriedade privada, mas torna-se a prpria razo pela qual o direito de propriedade foi atribudo a um determinado sujeito, um critrio de ao para o legislador, e um critrio de individuao da normativa a ser aplicada para o intrprete chamado a avaliar as situaes conexas realizao dos atos e de atividades do titular.

 Perlingieri : a funo social como causa de legitimao ou justificao das intervenes legislativas , que devem ser sempre submetidas a um controle de conformidade constitucional. Constituio alem de Weimar(1919), art. 14, pargrafo segundo: a propriedade obriga.

 Sobre quais bens a funo social deve recair ? 1a corrente - restringe sua incidncia aos bens produtivos. Nesse sentido, Orlando Gomes e Eros Roberto Grau - A funo social somente pode incidir sobre um bem de produo, eis que apenas nestes bens se sente presente o conflito entre trabalho e propriedade e se poder falar no binmio propriedade-empresa(? ). O mesmo no ocorreria com os bens de consumo, pois sua utilidade se esgota na simples fruio. 2a corrente - incide sobre todas as espcies de bens- Jos Afonso da Silva e Pietro Perlingieri

 art. 1228, 4 - "o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras ou servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante".

O caso da Favela Puma- SP TJ-SP, 8

CC, ap.cvel 212726-1-8, rel.Des.Jos Osrio, j.16.12.1994
Trata-se de favela consolidada, com ocupao iniciada h cerca de 20(vinte)anos. Est dotada, pelo Poder Pblico, de pelo menos 03(trs) equipamentos urbanos: gua, iluminao pblica e luz domiciliar. As fotos de fls. 10/13 mostram algumas obras de alvenaria, os postes de iluminao, um pobre ateli de costureira etc., tudo a revelar uma vida urbana estvel, no seu desconforto. O objeto da Ao Reivindicatria , como se sabe, uma coisa corprea, existente e bem definida. Veja-se, por todos, Lacerda de Almeida: Coisas corpreas em sua individualidade, mveis ou imveis, no todo ou em uma quota-parte, o instituem o objeto mais freqente do domnio, e no carter de concretas que podem ser reivindicadas(...)(...) No caso dos autos, a coisa reivindicada no concreta, nem mesmo existente. uma fico.

Os lotes de terreno reivindicados e o prprio loteamento no passam, h muito tempo, de mera abstrao jurdica. A realidade urbana outra. A FAVELA J TEM VIDA PRPRIA, EST, REPITA-SE, DOTADA DE EQUIPAMENTOS URBANOS. L vivem muitas centenas, ou milhares, de pessoas. S nos locais onde existiam 09(nove)lotes reivindicados residem 30(trinta)famlias. L existe uma outra realidade urbana, com vida prpria, com os direitos civis sendo exercitados com naturalidade. O comrcio est presente, servios so prestados, barracos so vendidos, comprados, alugados, tudo a mostrar que o primitivo loteamento hoje s tem vida no papel. A realidade concreta prepondera sobre a pseudo-realidade jurdicacartorria.Esta no pode subsistir, em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclismo, se uma eroso fsica, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imvel, perde-se o direito de propriedade. O desalojamento forado de 30(trinta)famlias, cerca de 100(cem)pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, j consolidada, implica uma operao cirrgica de natureza tico-social, sem anestesia, inteiramente incompatvel com a vida e a natureza do Direito(g.n.).

 DIREITO CONSTITUCIONAL. INTERVENO FEDERAL. ORDEM JUDICIAL. CUMPRIMENTO. APARATO POLICIAL. ESTADO MEMBRO. OMISSO (NEGATIVA). PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. PONDERAO DE VALORES. APLICAO. 1 - O princpio da proporcionalidade tem aplicao em todas as espcies de atos dos poderes constitudos, apto a vincular o legislador, o administrador e o juiz, notadamente em tema de interveno federal, onde pretende-se a atuao da Unio na autonomia dos entes federativos. 2 - Aplicao do princpio ao caso concreto, em ordem a impedir a retirada forada de mais 1000 famlias de um bairro inteiro, que j existe h mais de dez anos. Prevalncia da dignidade da pessoa humana em face do direito de propriedade. Resoluo do impasse por outros meios menos traumticos. 3 - Pedido indeferido. (INTERVENO FEDERAL N 92 - MT (20050020476-3) RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONALVES)

O caso Pinheirinho
Eu no tenho onde morar por isso que eu moro na areia Eu nasci pequenininho Como todo mundo nasceu Todo mundo mora direito Quem mora torto sou eu (Dorival Caymmi - Eu No Tenho Onde Morar - 1960)

 Declarao do juiz Rodrigo Capez, assessor da presidncia do Tribunal de Justia de So Paulo: "Pelo Poder Judicirio, representando a presidncia do TJ, gostaramos de expressar nosso agradecimento pelo belo trabalho executado pela Polcia Militar. Uma ao bem planejada e muito bem executada. Para aqueles que imaginavam que haveria um novo Eldorado do Carajs, um massacre, essa ao limpa demonstrou que esses temores eram absolutamente infundados. Hoje se cumpre a reintegrao de posse".

 Orlando Gomes, referindo-se a Windscheid, conceitua a propriedade em trs dimenses: 1-conceito sinttico 2-conceito analtico 3-conceito descritivo direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo pelo qual uma coisa fica submetida vontade de uma pessoa

PODERES DO PROPRIETRIO
art. 1228 o proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavla do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha San Thiago Dantas distino entre a propriedade plena e a limitada. sempre que sobre um bem incide, alm do direito de propriedade, um outro direito real, diz-se que a propriedade est limitada. ex : na servido, definida como a intromisso de algum nas faculdades de uma coisa

CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS DOS DIREITOS REAIS

Tepedino ambulatoriedade, sequela, publicidade, especialidade, preferncia e tipicidade.

Formas de aquisio dos direitos reais

CC, 1226 Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio. CC, 1227 Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos(arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Cdigo.

CONCEITO DE DIREITO REAL

TEORIA REALISTA X TEORIA PERSONALISTA TEORIA DUALISTA X TEORIA UNITRIA DIREITO REAL X DIREITO PESSOAL Pietro Perlingieri: sistemtica unitria das situaes jurdicas patrimoniais, abrangendo tanto as pessoais como as reais

OBRIGAO PROPTER REM

Orlando Gomes - nascem de um direito real do devedor sobre determinada coisa, a que aderem, acompanhando-o em suas mutaes subjetivas. So denominadas obrigaes IN REM, OB ou PROPTER REM, tambm conhecidas como OBRIGAES REAIS OU MISTAS. Caracterizam-se pela origem e transmissibilidade automtica

 STJ em matria de conservao ambiental, decidiu tratar-se de obrigao propter rem a preservao do terreno adquirido: Recurso especial. Faixa ciliar. rea de preservao permanente. Reserva legal. Terreno adquirido pelo recorrente j desmatado. Impossibilidade de explorao econmica. REsponsabildade objetiva. Obrigao propter rem. Ausncia de prequestionamento(...)Tanto a faixa ciliar quanto a reserva, em qualquer propriedade, includa a da recorrente, no podem ser objeto de explorao econmica, de maneira que, ainda que no se d o reflorestamento imediato, referidas zonas no podem servir como pastagens. No h cogitar, pois, de ausncia de nexo causal, visto que aquele que perpetua a leso no meio ambiente cometida por outrem est, ele mesmo, praticando o ilcito. A obrigao de conservao automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste ltimo ter responsabilidade pelo dano ambiental. Recurso Especial no conhecido (STJ, RESP. 343.741-PR, 2 turma, rel.Min.Franciulli Neto, j.4.6.02.

 Caractersticas (Guilherme Calmon): 1-referem-se ao titular de um direito real; 2-o devedor se libera da obrigao diante do abandono da coisa, abdicando do direito real; 3-a obrigao se reveste de uma acessoriedade especial, dotada de ambulatoriedade, o que faz com que a obrigao se transmita automaticamente com a transferncia da titularidade da coisa. o caso dos tributos reais, como ITPU, ITR, IPVA, dentre outros. Seu fato gerador a titularidade sobre a coisa, sendo considerado contribuinte o proprietrio dela, com a respectiva transmisso em decorrncia das sucessivas transferncias de propriedade. O mesmo se diga em relao a determinados direitos de vizinhana, p.ex. arts. 1279, caput e pargrafo primeiro, e 1280 do Cdigo Civil. CC, 1345 o adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio, inclusive multas e juros moratrios.

 Distino em relao s obrigaes com eficcia real(Caio Mrio da Silva Pereira) estas correspondem a situaes hbridas em que o elemento obrigacional mais acentuado, tendo o credor, contudo, alm do direito prestao, alguns poderes diretos sobre a coisa, em semelhana aos efeitos de direitos reais de gozo e aquisio.

POSSE
Conceito legal CC, 1196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

TEORIAS SOBRE A POSSE

1-Teoria subjetivista(Savigny) Elementos CORPUS elemento material da posse, caracterizado como a faculdade real e imediata de dispor fisicamente da coisa. O corpus o poder fsico da pessoa sobre a coisa. ANIMUS elemento interior ou psquico. Consiste, segundo Savigny, na inteno de ter a coisa como sua. Se falta essa vontade interior, essa inteno de ser proprietrio, haver simples deteno, mas no posse.

TEORIAS SOBRE A POSSE

2-Teoria objetivista (Rudolf Von Ihering) CORPUS a relao exterior que h normalmente entre o proprietrio e a coisa, ou a aparncia de propriedade. ANIMUS elemento psquico que no se situa na inteno de ser dono, mas apenas na vontade de proceder como habitualmente procede o proprietrio, independentemente de querer ser proprietrio AFFECTIO TENENDI.

Teoria de Rudolf Von Ihering

Para se caracterizar a posse, basta atentar ao procedimento externo, independentemente da pesquisa da inteno. Ento, partindo de que o proprietrio normalmente possuidor, Ihering entende que possuidor quem procede com a aparncia de dono, o que permite a seguinte definio: a posse a visibilidade do domnio.

 Crtica: Ihering sustenta uma total sujeio da posse propriedade, considerando-a como o fundamento de toda a tutela possessria, qual caberia apenas aperfeioar, facilitar e completar a posio de propriedade. Porm, a posse protege tambm os no-proprietrios que possuem.

DETENO
Classificao do professor Jos Carlos Moreira Alves: 1-DEPENDENTE OU SUBORDINADA-o detentor uma longa manus ou instrumento de posse para o possuidor, devendo observar as instrues deste. CC, 1198 2-RESULTANTE DE ATOS MERAMENTE PERMITIDOS OU TOLERADOS Permisso decorre do consentimento expresso, e a tolerncia de uma atitude de inao, de no-interveno, que se caracteriza pela espontaneidade 3-INDEPENDENTE congrega os atos violentos e clandestinos-CC, 1208

Sobre a chamadadeteno independente

1 corrente Moreira Alves traduz mera deteno, que se transformar em posse injusta aps o trmino da violncia ou clandestinidade 2 corrente Caio Mrio e Jos Acir Lessa Giordani o caso de posse injusta, pela leitura do art. 1200 do Cdigo Civil: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria. No por outro motivo que a lei tambm a protege pelos interditos possessrios.

 CJF, enunciado 301, IV Jornada possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.

OBJETO DA POSSE
Sobre a posse de bens incorpreos e direitos, a viso de Rui Barbosa. San Thiago Dantas na base daquela posio doutrinria estava a necessidade de conferir a certas situaes jurdicas uma proteo mais severa, o que, em nosso direito, somente havia em favor da posse.

JUS POSSIDENDI X JUS POSSESSIONIS

JUS POSSIDENDI decorre da titularidade anterior de uma situao jurdica. Tambm conhecido como posse causal, o direito posse conferido ao portador de ttulo devidamente transcrito. A posse contedo de outro direito real. JUS POSSESSIONIS origina-se da posse por si mesma, independentemente de qualquer relao preexistente. Tambm conhecida como posse formal, independe de qualquer ttulo. to-somente o direito fundado na posse, sendo protegido contra terceiros, at mesmo o proprietrio.

CLASSIFICAES DA POSSE
1-POSSE DIRETA E POSSE INDIRETA CC, 1197 Desdobramento da posse Tito Fulgncio a posse do possuidor indireto originria, e a do possuidor direto derivada. Um adquire a posse atravs do outro, ou por intermdio do outro

2-POSSE JUSTA E INJUSTA

CC, 1200 justa a posse quando no padece de qualquer dos defeitos tpicos, ou seja, quando no violenta, clandestina ou precria. Caio Mrio: adquirida por um ato de fora fsica ou moral. Caracterstica: violncia inicial(Washignton de Barros Monteiro) CC, 1208- no autorizam a sua aquisio os atos violentos ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou clandestinidade.

 POSSE CLANDESTINA San Thiago Dantas a aquisio de uma coisa sem que aquele que a detinha pudesse perceber o ato aquisitivo POSSE PRECRIA a daquele que recebe a coisa com a obrigao de restituir, e arroga-se a qualidade de possuidor, abusando da confiana ou deixando de devolv-la ao proprietrio ou legtimo possuidor.

 possvel o convalescimento da posse injusta?

1 corrente Silvio Rodrigues o convalescimento somente pode ocorrer nos casos de violncia e clandestinidade, mas no na posse precria, tendo em vista no s a quebra de confiana, mas o fato de a precariedade no cessar nunca. 2 corrente Nelson Rosenvald e Marco Aurlio Bezerra de Mello a precariedade pode convalescer, caso o possuidor altere o ttulo da posse, passando a exercer o poder sobre o bem no mais em virtude do contrato ou relao jurdica da qual a mesma resultou. a INTERVERSIO POSSESSIONIS(modificao no ttulo da posse). CJF, enunciado 237 - cabvel a modificao do ttulo da posse interversio possessionis na hiptese em que o at ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterizao do animus domini

 STJ, RESp. 9095-SP, rel.Min.Claudio Santos a justia ou injustia da posse determina-se com base em critrios objetivos, diversamente do que ocorre com a posse de boa ou m-f, que tem em vista elementos subjetivos, pois decorre da convico do possuidor. O reconhecimento da injustia da posse, levando procedncia da reivindicatria, no obsta, por si, tenhase presente a boa-f.

3-POSSE DE BOA E DE MF
Caio Mrio- considera-se de m-f aquele que possui na conscincia da ilegitimidade do seu direito. Da mesma forma, age de boa-f aquele que tem a convico de que procede na conformidade das normas. CC, 1201 observada sob o ponto de vista da ignorncia do vcio

 CJF, enunciado 303 sobre o art. 1201 considera-se justo ttulo para presuno relativa da boa-f do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular.

 CC, art. 1201, pargrafo nico o possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei no admite essa presuno. Marco Aurlio Bezerra de Mello duas possveis concepes da expresso JUSTO TTULO: 1-ttulo com aptido genrica para transferir a propriedade, mas que no o realizou por um defeito intrnseco ou extrnseco 2-condizente com a ideia de funo social da posse ligada causa do negcio jurdico. O possuidor demonstra, por qualquer meio legtimo, uma relao jurdica que d suporte sua posse.

CC, 1202 A posse de boa-f s perde esse carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Tepedino: a existncia de ao judicial contra o possuidor tem sido critrio comumente utilizado para se definir o momento da converso da boa-f em m-f. 1 corrente Orlando Gomes o ajuizamento da ao, por si s, j transmuda o carter da posse, ao menos para efeitos de restituio de frutos 2 corrente Carvalho Santos, Washignton de Barros Monteiro a contestao seria o marco da converso da posse, por representar o momento em que o possuidor oferece contrariedade pretenso deduzida 3 corrente Silvio Rodrigues, Marco Aurlio Bezerra de Mello e Fabio

Ulhoa Coelho a m-f apenas se verifica a partir da citao, quando ento o possuidor passaria a conhecer os argumentos contrrios sua posse e os documentos em que so embasados. Orientao prevalente na jurisprudncia TJMG, 11 CC, ap.cvel 2000.000.4814291, rel. Des.Selma Marques, j.3.8.2005 ) embora possam ser os requeridos considerados possuidores de boa-f, visto que esta presumida, uma vez citados para a presente ao reivindicatria, no mais podem ser tidos como tal a partir desta data, visto que a coisa possuda tornou-se litigiosa, no lhes sendo desconhecido possvel bice sua posse.

 CC, 1202 A posse de boa-f s perde esse carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente Efeitos da boa-f ou m-f: 1-CC, 1219 e 1220 Benfeitorias indenizao e direito de reteno 2-CC, 1217 e 1218 Perda ou deteriorao da coisa 3-CC, 1216 Frutos 4-CC, 1214, p.nico Cessao da boa-f

NATUREZA JURDICA DA POSSE

1 corrente Windscheid, Trabucchi, Silvio Rodrigues mera relao de fato 2 corrente Savigny direito e fato 3 corrente Rudolf von Ihering, Caio Mrio, Orlando Gomes, Teixeira de Freitas a posse como direito(interesse juridicamente protegido)

 Savigny: direito pessoal ou obrigacional Von Ihering: direito real

COMPOSSE
CC, 1199 Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os outros compossuidores.