TEMA: CONTRATO DE FIANZA

ALUMNO: ROBERTO JOSE GUTIERREZ LAYME 2012.

CONTRATO FIANZA
1.

DEFINICIN

Es un contrato por el cual una persona llamada fiador se compromete a responder por el pago de una obligacin de otra persona llamada deudor, en caso de incumplimiento por el deudor. La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador. 2. CARCTER ACCESORIO DE LA FIANZA El contrato de fianza tiene la naturaleza de contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, que puede ser una compraventa, arrendamiento, locacin de obra, mutuo o prstamo, entre otros.

3. CONSECUENCIAS JURDICAS

Por el carcter accesorio, se presentan las siguientes consecuencias: a. La obligacin del fiador se extiende solamente por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. b. La fianza slo puede existir sobre una obligacin vlida. La nulidad de la obligacin principal lleva consigo la nulidad de la fianza. c. El fiador puede alegar la compensacin de lo que deba el deudor principal. d. El fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor.
4. IMPORTANCIA DE LA EXCUSIN DE BIENES La excusin es el derecho que tiene el fiador de oponer al acreedor, luego que ste lo requiera para el pago, de que se ejecuten primero los bienes del deudor, realizables dentro del territorio de la Repblica. Sin embargo el fiador pierde el beneficio de excusin en los siguientes casos: a. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. b. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. c. En caso de quiebra del deudor

5. CLASES DE FIANZAS
a.

SIMPLE O MANCOMUNADA.- La deuda se divide en partes iguales entre los deudores y/o fiadores.

b. SOLIDARIA.- El fiador responde por la obligacin en su totalidad, sin derecho al beneficio de la excusin o divisin. c. LIMITADA.- El fiador puede obligarse sobre un monto predeterminado y quedar liberado sobre cualquier exceso. d. ILIMITADA.- El fiador responde por el ntegro de la obligacin principal, sus intereses y gastos, sin limitacin alguna. e. CONDICIONADA.- Pueden pactarse vlidamente condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente cuando se otorgan crditos a futuro. f. INCONDICIONADA.- Cuando se trata de una fianza pura y simple que no admite condicin o requisitos para su cumplimiento. g. DE REALIZACIN AUTOMTICA.- Se hace efectiva al solo requerimiento del acreedor mediante carta entregada notarialmente. h. REVOCABLE. - Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a determinadas circunstancias. i. IRREVOCABLE.- No admite orden de revocatoria; tiene la misma naturaleza de una fianza incondicionada.

6. OBJETO DE LA FIANZA

El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer, pero siempre responder por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza slo la indemnizacin por el incumplimiento del contrato principal, y es que el fiador no est obligado a cumplir con la obligacin del deudor, especialmente si ste se oblig a dar o entregar un bien, de hacer o no hacer algo.
7. LIBERACIN DEL FIADOR a. El fiador queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo. b. El fiador queda libre de toda responsabilidad, tratndose de una fianza sin plazo determinado, cuando el fiador pida al acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de 30 das. c. Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda. d. Queda liberado el fiador si el acreedor acepta la prrroga o renovacin de la deuda, sin la participacin o asentimiento del fiador. 8. FORMALIDAD DE LA FIANZA El contrato de fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad. Las cartas de recomendacin u otros documentos en que se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no constituye fianza.

1.

Introduccin

Las garantas son aquellos mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una obligacin asumida por una persona. El sentido de contar con una garanta es que en caso la obligacin no sea cumplida por el deudor, el acreedor pueda obtener el cobro de su crdito a travs de la ejecucin de una garanta sobre uno o varios bienes del propio deudor o de un tercero. La clasificacin ms tradicional que se aplica a las garantas es aquella que distingue a las garantas personales de las garantas reales. Esta clasificacin se efecta en funcin de la naturaleza de los bienes sobre los que recae la garanta. En el caso de las garantas personales, estamos frente a aquellas garantas que recaen sobre la totalidad del patrimonio de la persona que las constituye (garante), de tal manera que, si se procediera a ejecutar la garanta, el garante deber responder con todos sus bienes hasta que se alcance a cubrir la obligacin puesta a cobro. Entre las garantas personales encontramos a la fianza y al aval. El segundo tipo de garantas, las reales, comprende a aquellas garantas en las cuales se otorga en garanta uno o varios bienes de manera especfica, por lo que, la ejecucin de la garanta nicamente Alcanzar al bien o bienes gravados mas no al resto del patrimonio del garante. Entre las garantas reales encontramos a la prenda y a la hipoteca. En el presente informe, analizaremos una de las garantas de mayor uso en las operaciones comerciales, la fianza.

2. Definicin de fianza

Como ya dijimos, la fianza es una garanta de carcter personal, constituida con la finalidad de respaldar el cumplimiento de una obligacin asumida por la persona garantizada. Un elemento primordial de la fianza radica justamente en la distincin que debe existir entre el obligado principal y el garante o fiador. En efecto, al tratarse de una garanta personal el sentido de sta es que el fiador respalde con su patrimonio el cumplimiento de la obligacin principal, por lo que, si la fianza fuese constituida por el mismo obligado principal, el acreedor, en buena cuenta, no contara con garanta alguna. Ahora bien, el Cdigo Civil peruano define al contrato de fianza en el artculo 1868 como aquel contrato por el cual (...) el fiador se obliga a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador. Ntese que el texto del Cdigo Civil seala con claridad la distincin que debe existir entre el deudor de la obligacin principal y el fiador, cuando seala que el fiador se obliga a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena. Del texto trascrito del Cdigo Civil podemos desprender otro elemento interesante de la fianza. El fiador puede garantizar al deudor de la obligacin principal como tambin a otro fiador, es decir, garantizar el cumplimiento de la obligacin a la que se hubiera comprometido un primer fiador.

3. Sujetos intervinientes Los sujetos intervinientes en el contrato de fianza son los siguientes: a. El acreedor. Es la persona a favor de quien se debe cumplir la obligacin principal o, en caso se incumpliera con sta, frente a quien deber cumplir el fiador. b. El fiador. Es aquel que se obliga a garantizar, con todo su patrimonio, el cumplimiento de la obligacin principal. De acuerdo a lo expresado anteriormente, deber ser un sujeto distinto al deudor. c. El deudor. Segn hemos explicado, no es un sujeto indispensable en el contrato de fianza, pero es comn que intervenga en l. Como es evidente, el deudor es el obligado al cumplimiento de la obligacin principal. 4. Requisitos de validez Para que el contrato de fianza sea celebrado de manera vlida y pueda surtir todos sus efectos, existen requisitos de validez que deben ser cumplidos. De manera general, deben cumplirse los requisitos de validez requeridos para cualquier contrato, como son sujetos capaces, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y la observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad. Asimismo, el Cdigo Civil establece en su artculo 1871 que el contrato de fianza debe ser celebrado de forma escrita, pues de lo contrario carecera de validez. La forma escrita exigida debe ser entendida como cualquier forma de documento en el que conste la fianza, por lo que no es necesaria la legalizacin de las firmas de los intervinientes ni mucho menos que el documento sea elevado a escritura pblica. Tratndose de personas jurdicas, sus representantes legales pueden constituir fianzas siempre que cuenten con facultades expresas para tal efecto1. 1 Artculo 1870.- Fianza de personas jurdicas Los representantes de las personas jurdicas pueden otorgar fianza en nombre de sus representados, siempre que tengan poder suficiente

5. Cobertura de la fianza

Como resulta lgico, la fianza debe otorgar la suficiente cobertura como para que el acreedor pueda obtener el cobro de la deuda en caso que el deudor incumpla con su obligacin. Claro est, que tratndose de una garanta real, como la prenda o la hipoteca, es relativamente sencillo determinar si la cobertura de la garanta es suficiente o no, pues bastar con establecer el valor del bien prendado o hipotecado y comprobar si ese valor es, por lo menos, igual al valor de la deuda, aunque lo ideal es que sea superior. Pero qu sucede en el caso de la fianza, en el que la garanta se otorga sobre la totalidad del patrimonio del fiador, el cual puede variar en el tiempo, ya que es posible que el fiador disponga de su patrimonio con total libertad. Frente a esta posibilidad, el acreedor tiene derecho a que el deudor sustituya al fiador si es que el patrimonio de ste se ve reducido en tal medida que no sea suficiente para cubrir el valor de la deuda. Tambin es posible que la fianza sea sustituida por otro tipo de garanta, como una hipoteca o una prenda. Pero si el deudor no sustituye al fiador o no cubre la obligacin con otra garanta suficiente, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligacin, sin importar los plazos pactados2. Ahora veamos la situacin del fiador. En la medida que el fiador se obliga a garantizar el cumplimiento de la obligacin del deudor, es natural que su obligacin no deba ir ms all que la del deudor. En efecto, el fiador queda obligado nicamente a cumplir con aquello a lo que se hubiera comprometido expresamente, sin que dicha obligacin pueda ser mayor que la del deudor. Si por algn motivo se establece la fianza por montos mayores a los de la obligacin principal, slo ser exigible el cumplimiento de la garanta hasta el lmite de la obligacin principal3

6. Formas en que puede ser otorgada la fianza

En el contrato de fianza pueden incluirse una serie de pactos o acuerdos mediante los cuales se puede dotar a la fianza de caractersticas que favorezcan al acreedor o al fiador. As, la fianza puede ser otorgada con las siguientes caractersticas:
2 Artculo 1877.- Insolvencia del fiador Cuando el fiador ha devenido insolvente, el deudor debe reemplazarlo por otro que rena los requisitos establecidos en el artculo 1876.Si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garanta idnea, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento inmediato de la obligacin. 3 Artculo 1874.- Exceso en la obligacin del fiador Si se produce el exceso a que se refiere el artculo 1873, la fianza vale dentro de los lmites de la obligacin principal. a. Fianza limitada. La fianza limitada es aquella en la que se ha establecido un lmite a la prestacin del fiador, ya sea en cuanto al monto o a los conceptos que han sido garantizados. Por ejemplo, supongamos que el deudor mantiene frente a su acreedor una deuda por US$1,000 que se encuentra garantizada por una fianza. La fianza es limitada cuando el fiador se obliga a garantizar el pago de la suma de US$1,000, es decir, una cantidad determinada. De esta manera, si como consecuencia del cobro de la deuda se han generado intereses, gastos u otros conceptos, el fiador nicamente responder por la suma de US$1,000 a la que se ha obligado, por lo que el acreedor deber requerir al deudor el pago del exceso que se pueda haber generado. Como ya dijimos, la fianza tambin se puede limitar no en su monto sino con respecto a los conceptos garantizados. En el ejemplo anterior, el fiador puede obligarse a garantizar el pago del capital de la deuda y de los intereses, mas no de los gastos y costos de la cobranza. De esta manera, el fiador estar obligado a pagar el monto equivalente al capital ms los intereses generados pero no los gastos y costos de cobranza, los cuales debern ser requeridos al deudor.

b. Fianza ilimitada. ste es el caso en el que la fianza no ha sido limitada en su monto ni en los conceptos garantizados, por lo que, ante el caso descrito anteriormente, el fiador tendra que responder incluso por los gastos, intereses y dems conceptos que el deudor tuviera que pagar y sin importar la suma a la que asciendan. Pero, como explicramos en un punto anterior, el fiador no estar obligado a pagar ms de lo que deba pagar el deudor. c. Fianza con beneficio de excusin4. El beneficio de excusin implica que el fiador tiene derecho a que el acreedor deba requerir el pago de la deuda primero al deudor, de tal manera que si ste tiene bienes con los que cubrir la deuda, el fiador no estar obligado a pagarla. Cuando hablamos de bienes del deudor, nos referimos a bienes que se encuentren dentro del territorio nacional, que sean susceptibles de ser ejecutados y cuyo valor alcance el monto de la deuda. Si esto no fuera as, entonces el acreedor podr exigir el pago de la deuda al fiador. Debe tenerse en cuenta tambin que el beneficio de excusin no procede 4 Artculo 1879.- Beneficio de excusin El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor. Artculo 1880.- Oponibilidad de beneficio de excusin Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin, debe oponerlo al acreedor luego que ste lo requiera para el pago y acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio de la Repblica, que sean suficientes para cubrir el importe de la obligacin. en los casos en que el fiador haya renunciado expresamente a dicho beneficio, cuando se ha obligado en forma solidaria con el deudor o cuando el deudor es declarado en quiebra.

d. Fianza sin beneficio de excusin. Cuando la fianza es otorgada sin beneficio de excusin quiere decir que el acreedor podr requerir el pago de la deuda al fiador sin necesidad de recurrir primero al deudor, por lo que el fiador deber pagar la deuda sin importar que el deudor posea bienes suficientes para cubrirla. e. Fianza con plazo determinado. Adems del monto, la fianza tambin puede ser limitada por su plazo de duracin. Cuando existe un plazo determinado, la fianza podr ser ejecutada por el acreedor hasta quince das despus del vencimiento del plazo pactado. Para tal efecto, el requerimiento del acreedor deber realizarse por la va notarial o judicial. Si dicho requerimiento no es efectuado dentro del plazo de quince das referido, el fiador no estar obligado a cumplir con la garanta. f. Fianza con plazo indeterminado. Cuando la fianza es constituida sin un plazo determinado, el fiador puede requerir al acreedor para que haga efectiva la fianza. El acreedor podr ejecutar la fianza dentro de los treinta das siguientes a la comunicacin del fiador, si no lo hace dentro de ese plazo o si desiste del cobro, el fiador no estar obligado a cumplir con su obligacin.

7. Situaciones especiales de la fianza

Ahora bien, adems de las formas en que puede ser emitida la fianza, existen algunas situaciones que requieren de la aplicacin de reglas especficas previstas en el Cdigo Civil.
7.1. Pluralidad de fiadores No existe inconveniente alguno en que un deudor sea garantizado por varios fiadores. En tal caso, cada fiador responder en los trminos en los que se haya obligado, por lo que asumiendo que cada uno se hubiera obligado por el ntegro de la obligacin, el acreedor podr exigirle a cualquiera de ellos o a todos ellos, el cumplimiento del total de la deuda. Sin embargo, es posible que los fiadores hayan pactado el beneficio de la divisin, en cuyo caso, podrn oponer contra el requerimiento del acreedor, que la accin sea reducida al monto correspondiente a cada fiador y no al total de la deuda. As tambin, cuando uno de los fiadores haya cumplido con el pago de la deuda los dems cofiadores el pago de la obligacin por la parte que les corresponda. 7.2. Indemnizacin para el fiador Producida la ejecucin de la fianza, el fiador tendr derecho a ser indemnizado por el deudor garantizado. Esta indemnizacin debe cubrir el monto de la deuda pagada por el fiador, el inters legal generado desde el momento en que se le comunic al deudor el pago de la deuda, los gastos ocasionados al fiador y cualquier otro dao o perjuicio que acredite el fiador. Sin embargo, el fiador pierde el derecho a la indemnizacin cuando habiendo pagado la deuda no se lo comunique al deudor y ste, por el desconocimiento, tambin pague la deuda al acreedor. En tal caso, el fiador podr repetir el pago contra el acreedor.

7.3. Acciones del fiador contra el deudor El fiador, antes de cumplir con la fianza, puede accionar contra el deudor para que ste lo releve o, en su defecto, presente garanta suficiente para asegurar el derecho de subrogacin que le correspondera en el caso de pagar la deuda. Este derecho del fiador se puede ejercer en los siguientes casos: Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago. Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la disminucin de su patrimonio. Cuando el deudor se oblig a relevarlo de la fianza dentro de un plazo determinado y ste ha vencido. Cuando la deuda se ha hecho exigible.

7.4. Liberacin del fiador Adems de los casos en los que la fianza no sea ejecutada en los plazos y condiciones pactadas y previstas por los artculos 18985 y 18996 del Cdigo Civil, existen otros supuestos que generan la liberacin del fiador. As, el fiador queda liberado de responsabilidad si el acreedor acepta en dacin en pago del deudor un bien, aunque luego pierda dicho bien por eviccin. Se libera tambin el fiador si el deudor prorroga la vigencia de la obligacin 5 Artculo 1898.- Fianza por plazo determinado El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligacin dentro de los quince das siguientes a la expiracin del plazo, o abandona la accin iniciada. 6 Artculo 1899.- Fianza sin plazo determinado Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta das despus de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligacin. frente al acreedor, sin contar con la autorizacin del fiador. El fiador tambin se libera de responsabilidad cuando su derecho de subrogacin se vea afectado por actos realizados por el acreedor, pues ello implica que de cumplir con la fianza, no podra repetir contra el deudor y los dems obligados. La fianza se extingue tambin en el caso de consolidacin entre el deudor y el fiador. Debe tenerse en cuenta que esta consolidacin no libera de responsabilidad al subfiador.

7.5. Documentos que no constituyen fianza Aunque la evaluacin de los efectos de un documento debe realizarse en funcin de lo expresado en l, las normas del Cdigo Civil establecen de manera general que en el caso de los documentos que constituyen cartas recomendacin o en los que se asegure o certifique la solvencia de una persona, no constituyen una fianza. 8. Sobre la carta fianza o fianza bancaria La denominada Carta Fianza no es otra cosa que una fianza otorgada por una entidad bancaria. Por lo dems, sus requisitos, caractersticas y dems elementos son regulados por el Cdigo Civil, siendo de aplicacin todos los elementos descritos en los puntos anteriores. Las nicas disposiciones especficas para las fianzas bancarias o cartas fianza se encuentran contenidas en el inciso 4 del artculo 217 y en el inciso 6 del artculo 221 de la Ley N 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Estos artculos disponen que las garantas otorgadas por las entidades bancarias a favor de terceros no podrn ser de carcter ilimitado. Por ello, todas las fianzas bancarias son emitidas de manera limitada en cuanto a su monto y plazo de vigencia. Lo interesante de la fianza bancaria o carta fianza es que resulta ser una garanta sumamente confiable para cualquier acreedor, dada la solvencia del fiador, es decir, del banco. Por este motivo, las cartas fianza son preferidas no slo para garantizar las operaciones comerciales entre entidades privadas, sino tambin en las operaciones que se realizan entre entidades privadas y las diversas entidades del Sector Pblico, como en los procesos de contratacin con el Estado, en el otorgamiento de licencias o concesiones, entre otros. Adems, el atractivo de las fianzas bancarias es que, no son carcter solidario, sin beneficio de excusin y de ejecucin inmediata al slo requerimiento del acreedor.

9. Sobre el aval Una figura que produce muchas confusiones con la fianza es la del aval. Incluso coloquialmente, se suele designar a ambas figuras de la misma forma, como si fuera lo mismo un fiador que un aval. Sin embargo, se trata de figuras distintas, cada una con sus propias reglas y caractersticas. El aval es una garanta personal que se otorga y consta en un ttulo valor. Se trata, al igual que la fianza, de una garanta de carcter personal, pero que se incorpora nicamente en un ttulo valor, por lo que su finalidad corresponde slo a garantizar las obligaciones incorporadas en el ttulo valor en el que se ha incorporado y no es aplicable a otro tipo de actos jurdicos y obligaciones. Como tal, el aval se encuentra regulado por la Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores. Al respecto, el artculo 57 de dicha Ley seala lo siguiente: Artculo 57.- Aval Con excepcin del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, ste debe sealar en modo expreso su adicional condicin de avalista. El aval se incorpora entonces en el ttulo valor para respaldar el cumplimiento de las obligaciones sealadas en l.

9.1. Caractersticas El aval se constituye en el anverso o en el reverso del ttulo valor o en hoja adherida a l. Para la constitucin del aval, se debe sealar el nombre de la persona avalada, el nombre, nmero de documento de identidad, domicilio y firma del aval y consignar la clusula aval o por aval. Si la garanta se constituye en el anverso del documento, se podr prescindir de la clusula aval o por aval. Asimismo, cuando no se seale expresamente a la persona avalada, se entiende que el aval es constituido a favor del obligado principal del ttulo valor o, si fuera el caso, del girador. A falta de indicacin del domicilio del avalista, se presume que domicilia para todos los fines de ley respecto al ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor, en el mismo domicilio de su avalado o, en su caso, en el lugar de pago. De la misma manera, si no se indica el monto avalado, se aval se constituye por el monto total del ttulo valor.

9.2. Responsabilidad del aval Existen algunas diferencias fundamentales entre la figura de la fianza y la figura del aval. Como hemos sealado anteriormente, la fianza puede ser emitida con distintas condiciones, en forma limitada o ilmitada, con o sin beneficio de excusin, a plazo determinado o indeterminado. El aval slo puede ser emitido en una forma, sin condiciones ni estipulaciones distintas a las sealadas en el propio ttulo valor para la obligacin avalada. Por lo tanto, el avalista se obliga en el mismo modo que el obligado avalado, sin admitir pacto distinto. En tal sentido, el avalista no tiene beneficio de excusin, y puede ser obligado al pago del ttulo valor en el mismo orden que el obligado avalado. El avalista est obligado a responder por las obligaciones garantizadas incorporadas en el ttulo valor, aun cuando la obligacin causal que dio origen al ttulo valor fuera nula. Aunque el avalista s quedara liberado en los casos de defectos en la emisin del ttulo valor que lo invaliden. Como sabemos, la obligacin causal es la que da origen al ttulo valor, como puede ser un contrato de mutuo o de compraventa. Siendo as, la responsabilidad del aval se mantiene sin importar que el contrato del cual se deriva el ttulo valor sea nulo, pues al igual que el ttulo valor, el aval existe en forma autnoma. Esto tambin implica que el avalista no puede oponer los medios de defensa personales que le corresponden al obligado avalado. La responsabilidad del avalista se extiende por el plazo de duracin o vigencia de la obligacin garantizada, de acuerdo a lo expresado en el ttulo valor. Ello implica que si el ttulo valor es renovado, se requerir de la intervencin del avalista para renovar tambin la duracin del aval. Sin embargo, el avalista tambin puede otorgar su garanta en forma indefinida o permanente, en cuyo caso su intervencin no ser necesaria para la renovacin del ttulo valor, pues su garanta continuar vigente. Para tal efecto, se deber indicar la clusula aval indefinido o aval permanente. Tampoco ser necesaria la intervencin del avalista ni la clusula de aval indefinido o aval permanente, cuando se haya consignado en el ttulo valor la clusula de prrroga automtica prevista en el artculo 497 de la Ley de Ttulos Valores.

9.3. Subrogacin del aval En el caso en que el aval sea ejecutado y se requiera el pago al avalista, ste se subroga en el tenedor o acreedor 7 Artculo 49.- Prrroga sin intervencin del obligado 49.1 El plazo de vencimiento de los ttulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aun despus de l, siempre que: a) el obligado que admiti tal prrroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo ttulo valor; b) no se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor a la fecha en que se realice la prrroga; y, c) el ttulo valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria, de ser el caso. 49.2 Las prrrogas surtirn plenos efectos por el slo mrito de la consignacin del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo ttulo, firmando dicha prrroga o prrrogas que conceda. 49.3 El cmputo del plazo de prescripcin de la accin cambiaria se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prrrogas. 49.4 La clusula de prrroga acordada con el obligado principal en oportunidad de la emisin o aceptacin del ttulo surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieren intervenido en el ttulo que consigne dicha clusula, as como frente a quienes intervengan en el ttulo valor luego de las prrrogas. 49.5 Proceder la revocatoria de esta clusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, sealndole que no conceda ms prrrogas, desde la fecha de recepcin de dicha comunicacin notarial, en cuyo caso el tenedor deber comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el ttulo valor, quedando impedido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligacin por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrndose en ese caso el obligado que dirigi la comunicacin notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el ttulo. 49.6 Adems de observar los requisitos sealados en el primer prrafo del presente artculo, el tenedor slo podr prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del ttulo valor o monto menor, ms reajustes, intereses y comisiones pertinentes segn las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prrroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de stos, deber informarles de las prrrogas que conceda. del ttulo valor y adquiere todos los derechos, garantas y acciones que correspondan contra el obligado principal y los obligados a favor de ste, segn lo expresado en el ttulo valor. Ahora bien, no debemos confundirnos y asumir que no se puede constituir una fianza en un ttulo valor. En realidad, se pueden constituir ambas garantas personales, tanto el aval como la fianza. Lo que debemos tener en cuenta, como ya lo habamos sealado, es que el aval slo puede ser constituido en un ttulo valor, en tanto que la fianza puede ser constituida para toda clase de obligaciones. Por lo tanto, tambin puede constituirse una fianza para respaldar el cumplimiento de un ttulo valor. Para tal fin, la fianza, al igual que el aval deber constar en el ttulo valor. La fianza as constituida, tendr la caracterstica de solidaria y sin beneficio de excusin, salvo que en el propio ttulo se haya sealado lo contrario. Como se puede apreciar, en el caso de la fianza s es posible establecer el beneficio de excusin, lo que no es posible para el caso del aval. El fiador del ttulo valor queda obligado en los mismos trminos y plazos que el afianzado. Pero a diferencia del aval, el fiador s puede oponer los medios de defensa que le corresponden al afianzado contra el acreedor.

10. Precisiones finales Como hemos visto, la fianza es una alternativa interesante cuando buscamos la forma de garantizar el cumplimiento de una obligacin, pero la determinacin de una garanta eficaz depender de varios factores, como el tipo de operacin, las necesidades de los sujetos intervinientes, la naturaleza de los bienes, entre otros. Cada situacin debe ser analizada con detenimiento a fin de elegir la garanta que proteger de manera efectiva nuestros intereses y que no entorpezca la celebracin de los negocios.

MODELO N 19

CONTRATO DE FIANZA E HIPOTECA

SEOR NOTARIO: Srvase extender en su Registro de Escrituras Pblicas una de otorgamiento de FIANZA Y CONSTITUCION DE HIPOTECA, que otorga EL BANCO, con RUC N 10010000, con domicilio en ...................., y debidamente representado por ................... identificado con Documento Nacional de Identidad N .................... segn poderes inscritos en la Ficha N 90001 del Registro de Personas Jurdicas, Libro de Sociedades Mercantiles de Arequipa, a quien en lo sucesivo se denominar EL BANCO y, de otra parte, .................... con Documento Nacional de Identidad N .................... con domicilio en .................... a quien en lo sucesivo se denominar EL FIADOR, con la intervencin de .................... con Documento Nacional de Identidad N .................... con domicilio en .................... a quien en lo sucesivo se denominar EL CLIENTE, conforme a las clusulas siguientes: PRIMERA: EL FIADOR se constituye en fiador solidario de EL CLIENTE para garantizar el pago total del prstamo dinerario que EL BANCO le ha aprobado a EL CLIENTE por la suma de US$ 60 000,00 (SESENTA MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS), y que ha sido desembolsado mediante el Pagar No. 1834, as como el pago de los intereses compensatorios y moratorios pactados, comisiones, tributos, seguros, penalidades y gastos que correspondan a la cobranza de dicho ttulo valor, hasta su total cancelacin, de conformidad con lo establecido por las normas del Cdigo Civil, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros y dems aplicables. EL FIADOR renuncia expresa e irrevocablemente a lo siguiente:

1. Al beneficio de excusin. 2. A la posibilidad de oponer a EL BANCO las excepciones que pudieran corresponder a EL CLIENTE, si es que este ltimo hubiera renunciado a ellas. 3. Al plazo legal para que EL BANCO, una vez requerido por EL FIADOR, haga efectivo su derecho respecto a las obligaciones garantizadas. 4. A su liberacin como consecuencia de la prdida por eviccin del bien que EL BANCO pudiera recibir en pago de EL CLIENTE. 5. A su liberacin por prrrogas que EL BANCO pudiera conceder a EL CLIENTE, las que consiente y acepta desde ahora. 6. A su liberacin por imposibilidad de subrogacin. EL FIADOR constituye primera y preferencial hipoteca a plazo indeterminado a favor de EL BANCO, sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la calle .................... del distrito de ...................., provincia y departamento de ...................., inscrito en la Ficha N 0090000 del Registro de la Propiedad Inmueble de Arequipa y hasta por la suma de US$ .................... (.................... Y 00/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA). El inmueble hipotecado en lo sucesivo se denominar simplemente como EL BIEN.

EL FIADOR declara que la hipoteca que constituye a favor de EL BANCO mantendr su vigencia hasta la total cancelacin del crdito anteriormente referido, conforme a ley. SEGUNDA: Queda expresamente establecido que la hipoteca objeto del presente contrato comprende el terreno, las construcciones que pudieran existir sobre el mismo y las que pudieran levantarse en un futuro, sus partes integrantes, accesorias, instalaciones y, en general, todo cuanto de hecho o por derecho le toca y corresponde a EL BIEN, incluyndose las mejoras que pudieran introducirse en EL BIEN y los frutos que produzca, de ser el caso, sin reserva ni limitacin alguna, ni distingo de naturaleza o valor. TERCERA: EL FIADOR manifiesta, con carcter de declaracin jurada, en aplicacin del artculo 179 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, no slo ser propietario de EL BIEN, sino adems no adeudar suma alguna derivada de su adquisicin; asimismo, declara que sobre aqul no existe negocio, acto o contrato, cargas o gravmenes de cualquier naturaleza, ni recae medida judicial o extrajudicial que pudiera limitar su libre disposicin o el derecho de garanta constituido a favor de EL BANCO, asumiendo expresa responsabilidad civil y penal por la veracidad de dicha declaracin. CUARTA: EL BANCO queda expresamente facultado para proceder conforme a lo establecido en la clusula octava en caso de que EL FIADOR celebre, sin su autorizacin previa y por escrito, negocios, actos o contratos en relacin a EL BIEN en detrimento de sus derechos. En caso de venta, EL BANCO recibir del precio el importe total de su acreencia respecto a EL FIADOR y/o EL CLIENTE, hasta donde dicho precio alcance.

QUINTA: Queda expresamente establecido que EL FIADOR se encuentra prohibido de celebrar contratos de arrendamiento respecto de EL BIEN sin autorizacin previa y por escrito de EL BANCO. SEXTA: Con el objeto de comprobar el estado de conservacin y dems cualidades de EL BIEN, EL BANCO, por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE, queda autorizado para que, en la fecha y forma que estime, de manera directa o a travs de terceros que para dicho efecto pueda contratar, realice las inspecciones y pruebas que considere necesarias. Cualquier observacin deber ser subsanada por EL FIADOR dentro del plazo mximo de ocho das calendario. SEPTIMA: EL FIADOR y/o EL CLIENTE se obliga a contratar, a satisfaccin de EL BANCO y conforme a los trminos que ste indique, un seguro contra todos los riesgos que puedan afectar a EL BIEN y a cualesquiera otros bienes que hubiese afectado en garanta a favor de EL BANCO, en una empresa de seguros de primera lnea a criterio de EL BANCO y hasta por un monto no inferior al valor de la fbrica o edificacin que deber constar desagregado en el documento que sustente la valorizacin referida en la clusula novena.

Asimismo, de manera previa a la asuncin de cualquier deuda u obligacin frente a EL BANCO, se obliga a entregar endosada a favor de ste la respectiva pliza, endoso en el que, por declaracin de la empresa de seguros, constar que EL BANCO es el nico beneficiario del seguro hasta por el monto de las obligaciones garantizadas por la presente hipoteca. Del mismo modo, EL FIADOR y/o EL CLIENTE se obliga a pagar puntualmente las primas de la respectiva pliza, as como a efectuar las renovaciones correspondientes, remitiendo inmediatamente a EL BANCO, copias del comprobante de pago debidamente cancelado y de la pliza, as como el original del respectivo endoso a su favor. A solicitud de EL BANCO, los riesgos cubiertos por el sealado seguro podrn ser ampliados sin restriccin alguna en su monto y/o cobertura, en cuyo caso la prima adicional que se origine ser siempre de cargo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE. En caso que EL FIADOR y/o EL CLIENTE no contrate el seguro antes indicado en la oportunidad o bajo las condiciones sealadas por EL BANCO, no cumpla con mantenerlo vigente o no entregue el endoso correspondiente, incurrir automticamente en mora, sin necesidad de intimacin alguna, quedando EL BANCO facultado expresa e irrevocablemente para contratarlo por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE. EL BANCO se reserva el derecho, no slo de contratar directamente el seguro y modificar los trminos y condiciones de la respectiva pliza -inclusive en lo referente a los deducibles, montos y coberturas-, sino tambin y de la misma manera, a pagar las primas y hacer las renovaciones pertinentes para mantenerlo vigente, todo ello por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE.

Queda establecido que lo que EL BANCO gastare para mantener vigente el seguro se considerar como un capital productivo de intereses compensatorios y/o moratorios a las tasas ms altas que tenga vigentes EL BANCO para sus operaciones activas, a partir de la fecha en que realice el pago correspondiente a la empresa de seguros, sin que sea necesario requerimiento alguno de pago, quedando automticamente constituido en mora EL FIADOR y/o EL CLIENTE. En todo caso, EL FIADOR y/o EL CLIENTE autoriza expresamente a EL BANCO, a efectos del sealado reembolso, para que acte conforme a lo establecido en la clusula dcima. En caso que EL BANCO proceda a la ejecucin o cobro de la pliza respectiva como consecuencia de un siniestro, EL FIADOR y/o EL CLIENTE se obliga frente a EL BANCO a asumir ntegramente el pago de cualquier suma de dinero por concepto de franquicia y otros gastos que deduzca la empresa de seguros, para lo cual EL FIADOR y/o EL CLIENTE autoriza irrevocablemente a EL BANCO para que debite y/o cargue en cualquiera de sus cuentas y/o disponga de los fondos, bienes y/o valores que bajo cualquier modalidad tenga en este ltimo, en concordancia con lo establecido en la clusula dcima. OCTAVA: Las partes dejan expresa constancia que, en cualquiera de los siguientes supuestos:

1. Si EL FIADOR y/o EL CLIENTE proporcion informacin falsa a EL BANCO en su solicitud de crdito, o resultase falso lo manifestado con carcter de declaracin jurada. 2. Si EL FIADOR y/o EL CLIENTE deja de cumplir, total o parcialmente, segn corresponda, con una cuales quiera de sus obligaciones frente a EL BANCO. 3. Si EL FIADOR y/o EL CLIENTE suspende o cesa en sus pagos, solicita moratoria o su declaracin de insolvencia, es sujeto de una solicitud de insolvencia por sus acreedores, solicita o celebra arreglo judicial o extrajudicial con sus acreedores, incurre en protestos de ttulos valores, es declarado en quiebra, es objeto de acuerdo de disolucin y liquidacin, o sus bienes son embargados o estn en peligro de ello. 4. Si EL BIEN se hubiese depreciado o deteriorado a tal punto que se encuentre en peligro, a criterio del perito tasador registrado en la Superintendencia de Banca y Seguros, la recuperacin de los crditos garantizados y EL FIADOR y/o EL CLIENTE no cumpliera con mejorar o sustituir la garanta, a satisfaccin de EL BANCO, o con reducir las obligaciones a su cargo.

5. Si EL BIEN se pierde o deteriora, o est en peligro de ello, y EL FIADOR y/o EL CLIENTE no cumple con mejorar o sustituir la garanta, a satisfaccin de EL BANCO, o con reducir las obligaciones a su cargo. 6. Si EL FIADOR y/o EL BANCO es demandado respecto a la propiedad de EL BIEN. 7. Si EL FIADOR realiza actos de disposicin o constituye otros gravmenes sobre EL BIEN con perjuicio de los derechos de EL BANCO. 8. Si EL FIADOR bajo cualquier ttulo o circunstancia cede o cesa en la posesin de EL BIEN, sin recabar la conformidad previa y escrita de EL BANCO. 9. Si EL FIADOR y/o EL CLIENTE no informa a EL BANCO de cualquier situacin que razonablemente pudiera afectar su situacin patrimonial, la recuperacin de los crditos garantizados y/o la disponibilidad de sus bienes. EL BANCO podr -a su nico y exclusivo criterio-, en relacin a todas las operaciones de crdito celebradas entre las partes -cualquiera sea su modalidad-, sean directas, indirectas o contingentes, e inclusive arrendamientos financieros, dar por vencidos sus respectivos plazos y exigir su pago inmediato. Dicho vencimiento anticipado operar de pleno derecho y sin necesidad de declaracin judicial alguna, siendo suficiente que EL BANCO comunique su decisin a EL FIADOR y/o EL CLIENTE mediante la remisin de una carta notarial, en cuyo caso quedarn automticamente vencidos los plazos de todas las obligaciones garantizadas por la hipoteca constituida, conforme al presente contrato, y EL BANCO podr proceder de inmediato a ejecutarla.

NOVENA: Para el improbable caso de una ejecucin, con el consiguiente remate de EL BIEN y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, las partes de comn acuerdo asignan a EL BIEN el valor actualizado siguiente: US$ .................... segn tasacin efectuada por ....................EL BANCO se reserva el derecho de solicitar, por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE, una nueva tasacin cuando lo estime conveniente. En el sealado caso de ejecucin, EL BANCO podr cobrar una comisin por concepto de ejecucin de garanta, calculada sobre el valor que se obtenga de la venta de EL BIEN, conforme al Tarifario de EL BANCO, vigente en la fecha de la sealada ejecucin, sin perjuicio del derecho mismo al cobro de las costas y costos procesales y al reembolso de todo gasto que haya efectuado por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE, inclusive los relacionados a la cobranza sealada. DECIMA: EL FIADOR y/o EL CLIENTE faculta expresa e irrevocablemente a EL BANCO para que, si ste as lo estima conveniente, en los casos de incumplimiento de sus obligaciones, pueda retener y/o aplicar a su amortizacin y/o cancelacin los fondos, bienes y/o valores que, por cualquier concepto o ttulo, EL BANCO tenga en su poder y/o estn destinados a serle entregados o abonados, sin reserva ni limitacin alguna. Asimismo, EL FIADOR y/o EL CLIENTE faculta expresa e irrevocablemente a EL BANCO para cargar el ntegro de lo adeudado en cualquiera de las cuentas que mantenga en EL BANCO, sin reserva ni limitacin alguna, facultad que inclusive se extiende a la posibilidad de abrir, por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE, cuentas corrientes y/o transferir fondos entre cuentas; quedando entendido que EL BANCO no asumir responsabilidad alguna por la diferencia de cambio que pudiera resultar por la adquisicin de la moneda destinada a la amortizacin y/o cancelacin de las obligaciones a cargo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE, cualquiera sea la oportunidad en que se efecte la misma.

DECIMO PRIMERA: Todos los gastos y tributos que se generen del presente contrato, as como los notariales y registrales, los relacionados a la verificacin por EL BANCO de la adecuada inscripcin registral de la garanta, los de un Testimonio de la escritura pblica que origine la presente, y los de cancelacin de la hipoteca objeto del presente contrato, sern por cuenta y costo de EL FIADOR y/o EL CLIENTE. En lo que concierne al procedimiento de inscripcin registral de la escritura pblica que se origine de la presente, EL FIADOR y/o EL CLIENTE se obliga especialmente a prestar su concurso, a simple requerimiento de EL BANCO, para obtener dicha inscripcin. Queda expresamente convenido que cualquier gasto o costo derivado del presente contrato que EL BANCO se vea obligado a efectuar o asumir por cuenta de EL FIADOR y/o EL CLIENTE devengar, a partir de la fecha en que EL BANCO realice el desembolso correspondiente, los intereses compensatorios y moratorios a la mxima tasa que tenga vigente EL BANCO para sus operaciones activas, sin que sea necesario requerimiento alguno de pago, quedando automticamente constituido en mora EL FIADOR y/o EL CLIENTE.

DECIMO SEGUNDA: Queda acordado que todas las obligaciones que, conforme al presente contrato, correspondan a EL FIADOR y/o EL CLIENTE son solidarias y poseen el carcter de indivisibles. DECIMO TERCERA: Las partes se someten a la jurisdiccin de los jueces y tribunales del distrito judicial de la ciudad donde se celebra el presente contrato, renunciando expresamente a cualquier otra, y sealan como sus domicilios a los indicados en la introduccin del presente documento, lugares donde se cursarn todas las comunicaciones relacionadas con este contrato, salvo que se seale mediante carta notarial, nuevo domicilio dentro del radio urbano del sealado distrito judicial con una anticipacin no menor de quince das calendario. Agregue usted, seor Notario, lo dems que fuere de ley y cuide de enviar los respectivos partes al Registro de la Propiedad Inmueble de Arequipa, para su inscripcin.

1.

Anexos CAS. N 2501-2004 Lima (El Peruano, 30 de marzo de 2006)

Lima, quince de setiembre de dos mil cinco.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1.- RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil cuarenta y cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirma la sentencia de fojas novecientos diecisiete de fecha veinticinco de setiembre de dos mil dos que declara fundada en parte la demanda. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: El recurso de casacin fue declarado procedente por las causales de inaplicacin de los artculos 1351 y 1352 del Cdigo Civil porque segn denuncia el recurrente en el caso de autos debi tenerse en cuenta que todo contrato importa un acuerdo de voluntades entre dos o ms partes, que la carta de fojas cuarenta y siete que se pretende ejecutar como una carta fianza no rene esta manifestacin de voluntad de los constituyentes. Invoca tambin la interpretacin errnea del artculo 1868 del Cdigo Civil norma que establece la definicin de la fianza,

sostiene que en el presente caso se debi interpretar que la citada carta no constituye una fianza en la forma establecida en la norma puesto que no rene los requisitos mnimos indicados en la misma. Finalmente invoca la aplicacin indebida del artculo 141 del Cdigo Civil, sosteniendo que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, expresa que dicha norma resulta impertinente para ser aplicado en el caso de autos porque la aceptacin tcita no opera en las garantas reales ni personales en razn de que el objeto y voluntad de las partes contratantes deben precisarse por escrito y en forma clara. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: Que, la controversia en el presente caso se centra en determinar si el documento corriente a fojas cuarenta y siete de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y tres, reviste las formalidades y efectos de una carta fianza. Segundo: Analizados los autos se advierte que por el citado documento don Carlos Alberto Lindo Moscoso y esposa manifestaron su voluntad de constituirse en fiadores sin beneficio de excusin de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a Petroqumica Dow Sociedad Annima. Tercero: Que por la fianza el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor; y debe constar por escrito bajo sancin de nulidad.

Cuarto: Que, conforme se advierte del documento glosado, la intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin constan, de manera indubitable, esto es, se constituye fianza sin beneficio de excusin a favor de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a la aqu demandante Petroqumica Dow Sociedad Annima de manera expresa y taxativamente declarada luego, no es una mera declaracin unilateral de voluntad de los fiadores, sino una declaracin formal, expresa y concreta; pues en dicho documento se consigna que los mencionados demandados se constituyen en fiadores solidarios, mientras el afianzado mantenga pendiente cualquier obligacin con el ejecutante. Quinto: Por consiguiente queda claro la existencia, validez y vigor de la fianza, al haberse constituido de manera explcita de acuerdo a la formalidad exigida por los artculos 1351, 1352 y 1868 del Cdigo Civil, ms an si se tiene en cuenta que la demandante no requera intervenir o suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que este documento fue entregado a esta quien la conserva en su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al proseguir con las operaciones comerciales con la empresa codemandada Cel Importaciones Sociedad Annima, significando que ello, lo legitima para interponer esta demanda contra los fiadores de la obligada principal.

Sexto: Que si bien a fojas novecientos cincuenta y cinco se acompaa la ejecutoria Suprema expedida por esta Sala Civil Permanente, que en otro proceso seguido entre las mismas partes, declara fundada la casacin interpuesta porque en el criterio de dicha Sala, la carta de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y tres, no constituye una carta fianza, y que por tanto, los codemandados no eran fiadores solidarios de la empresa demandada; sin embargo, este Supremo Colegiado en uso de las facultades que le confiere la Ley Orgnica del Poder Judicial y en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, se aparta de las conclusiones arribadas por el colegiado suscriptor de dicha ejecutoria. 4.- DECISIN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Carlos Alberto Lindo Moscoso a fojas mil sesenta y tres, en consecuencia: NO CASAR la sentencia de fojas mil cuarenta y cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los seguidos por Petroqumica Dow Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA, QUINTANILLACHACN, MANSILLA NOVELLA

2. Exp. N 2706-98-Lima Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve. VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el contrato de fianza se caracteriza por ser: consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional como internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza. Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo 1D denominado Fianza solidaria satisface el principio de identidad y de formalidad exigidos por los artculos mil ochocientos sesenta y ocho y mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse: que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin del fiador para determinar su extensin (artculo mil ochocientos setenta y tres del Cdigo Civil) y prever cualquier exceso (artculo mil ochocientos setenta y cuatro Cdigo Civil).

Cuarto.- Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri a la fiadora honrara su compromiso. Quinto.- Que conforme se desprende de lo establecido en el artculo mil ochocientos sesenta y ocho del Cdigo Civil, la fianza es un contrato con prestacin unilateral por el que el fiador se obliga a cumplir una prestacin unilateral en garanta de una obligacin ajena. Sexto.- Que de acuerdo con la demanda, en el caso materia de controversia se constituy como fiador la demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en garanta del cumplimiento de otra prestacin por parte de Yompian Sociedad Annima a favor de la ahora demandante. Stimo.- Que conforme se observa del expediente, de los escritos de fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y seis y a fojas doscientos tres el demandado reconoci haber celebrado un contrato de fianza con la demandante, mas aun, ofreci cancelarle una parte de la deuda demandada, cantidad equivalente al importe de tres letras de cambio, las ochenta y tres demandadas segn consta a fojas ciento noventa y tres, por lo que tales escritos deben tenerse como declaracin reconocimiento de la parte demandada, conforme dispone el artculo doscientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil.

Octavo.- Que si bien es cierto que el demandante no ha firmado el contrato, sin embargo, este hecho no altera la naturaleza de la fianza, pues, por tratarse de un contrato con prestacin a cargo de la demandada, es consustancial la manifestacin de voluntad de esta conforme se aprecia del contrato de fianza a fojas noventa y uno y noventa y dos, y en ella se establece con precisin la extensin de la obligacin de la demandada, pudiendo ser la manifestacin del acreedor expresa o tcita, lo que se encuentra probado a fojas noventa y tres. Noveno.- Que si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, como lo establece el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil, en el sentido que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, no puede entenderse tal disposicin como la exigencia de que el acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin, por lo que en el presente caso el contrato se ha consumado en cuanto celebracin del mismo.

Dcimo.- Que adems la demandada argumenta que la sentencia impugnada es nula por no haberse emplazado a Corporacin Yomsa Sociedad Annima argumento que debe desestimarse, porque segn el contrato de fianza la demandada se oblig solidariamente con la deudora al pago del ntegro de la deuda, por lo que, conforme al inciso segundo del artculo mil ochocientos ochenta y tres del Cdigo Civil se perdi el beneficio de excusin, y segn el artculo mil ciento ochenta y seis del Cdigo Civil el demandante puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de lo deudores solidarios. Por estas razones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene. SS. TELLO DE ECCO / ARIAS MONTOYA / GASTAADUI RAMREZ

EL VOTO DE LA DOCTORA TELLO DE ECCO ES COMO SIGUE: Por sus fundamentos; CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, el contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional como internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza. Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo 1-D denominado Fianza solidaria satisface el principio de identidad y de formalidad exigidos por los artculos 1868 y 1871 del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el artculo 1871 del Cdigo Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin del fiador para determinar su extensin (artculo 1873 del Cdigo Civil) y prever cualquier exceso (artculo 1874 Cdigo Civil). Cuarto.- Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri a la fiadora honrara su compromiso. Por estas razones MI VOTO es por que se CONFIRME la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene. SS. TELLO DE ECCO

EL VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL PONENTE LVAREZ GUILLN Y DEL DOCTOR CARRIN LUGO ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la fianza es tratada en nuestra legislacin civil como un contrato de garanta y no como un derecho real de garanta. Segundo.- Que, tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda que la forma prevista por la ley es consustancial con la existencia del acto jurdico, de manera que no le es aplicable el principio de que es distinguible el negocio del documento que sirve para probarlo. Tercero.- Que, tampoco es descartado por la doctrina que un acto jurdico con los elementos de la validez previstos en la ley no traduzca el que quisieron las partes sino que, por la falta de solemnidad, se convierta en uno atpico que pueda servir de prueba para una deuda. Cuarto.- Que, la manifestacin de voluntad consciente dirigida a la formacin o modificacin de una relacin jurdica y su declaracin o comunicacin puede materializarse en forma verbal, escrita, por signos y aun mediante formas de comportamiento del agente a travs de los cuales un sujeto hace saber a otro que tiene determinada voluntad y que persigue efectos predeterminados, este comportamiento, como forma de manifestacin de voluntad tiene la misma eficacia jurdica que la palabra. Quinto.- Que, la litis se reduce a determinar si el atribuido contrato de fianza que corre en autos es o no idneo para traducir el negocio jurdico que las partes han querido constituir y formalizar, al descubrir que el documento no contiene firma del acreedor. Sexto.- Que, el instrumento de fojas tres contiene un acto jurdico al contener una declaracin de voluntad dirigida a la formacin o modificacin de una relacin jurdica, empero no perfecciona un contrato de fianza al carecer de un elemento imprescindible para que este se constituya: la manifestacin de voluntad del agente acreedor expresada indubitablemente y por escrito.

Stimo.- Que, para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo sancin de nulidad, entendindose que la exigencia importa, adems de la manifestacin de voluntad, la declaracin de esta por mano propia (es decir con su propia caligrafa), o en todo caso por mano ajena (o con mquina de escribir u otro medio electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por su firma, vale decir entonces que la firma se entiende como un medio escrito de declaracin de voluntad y adquiere gran significacin jurdica cuando el documento no sea autnticamente de su atribuido titular. Octavo.- Que en consecuencia, el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente tenga esa calidad y esos efectos, porque la escritura que contiene no satisface lo que es el espritu de la norma, o sea que la manifestacin de voluntad sea en escritura indubitable, por lo que: EL VOTO es por que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara fundada la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis, subsanada a fojas doscientos cuarenta y seis, en consecuencia se ORDENA que a la demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en su condicin de fiador solidario de Yompian Sociedad Annima hoy Corporacin Yomsa Sociedad Annima cumpla con pagar a la demandante Phillips Peruana Sociedad Annima la suma de un milln doscientos noventa y un mil ciento noventa y ocho dlares americanos con cero uno centavos de dlar ms la suma de veintids mil ciento cincuenta nuevos soles con sus respectivos intereses legales, con costas y costos; REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda, sin costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Phillips Peruana Sociedad Annima con Consorcio Hilton Sociedad Annima sobre ejecucin de obligaciones. SS. CARRIN LUGO / LVAREZ GUILLN