FUENTES DEL DERECHO Primera Parte: Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina, Acto Jurdico y Acto Corporativo

Concepto y Clasificacin Concepto. La teora de las fuentes del derecho estudia la aparicin, elaboracin y expresin en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurdico positivo. ACEPCIONES a. Fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido el Derecho b. Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social c. Autoridad creadora del Derecho histrico o actualmente vigente d. Acto concreto creador del Derecho e. Forma de manifestarse la norma jurdica

CLASES DE FUENTES DEL DERECHO

1. Fuentes reales o materiales: Son los factores, histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales, religiosos, etc, que influyen en la creacin y contenido de las normas jurdicas. 2. Fuentes formales: Son las formas obligadas y predeterminantes que deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho, son la costumbre, la ley, jurisprudencia, doctrina, acto jurdico y acto corporativo.

FUENTES DEL DERECHO LA COSTUMBRE

Concepto: Es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica. Elementos: 1. Objetivo o material consiste en que la norma de conducta debe ser repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una comunidad. Se requiere que no exista una norma contraria porque perdera su carcter de generalidad. Asimismo, la costumbre debe ser pblica, general y conocida por el pblico y la autoridad. 2. Subjetivo, espiritual o psicolgico: Significa que se debe obrar con el convencimiento o conviccin de que tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurdica.

VALOR DE LA COSTUMBRE. Distinguir: -En Derecho Civil, slo puede recurrirse en casos determinados.

-En Derecho Comercial tiene cabida en atencin a la importancia que tienen los usos de los comerciantes y costumbres locales.
-En Derecho Internacional Pblico, tiene aplicacin, segn lo dispone el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el sentido que la Corte deber aplicar la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como Derecho. -En Derecho Penal no tiene cabida en virtud que no hay delito ni pena sin ley previamente determinada. -En Derecho Procesal tampoco tiene cabida en consideracin a que son normas de orden pblico.

La costumbre y la legislacin Puede encontrarse en tres situaciones: Costumbre contra la ley, es aquella que se encuentra en oposicin a las normas legales, que imponen una conducta distinta. Costumbre segn ley, es aquella a la cual sta se remite y que adquiere eficacia por la sancin jurdica que ella le presta. Generalmente sirve de antecedente para la dictacin de una ley, de manera que despus de promulgada la ley es til para lograr una acertada interpretacin de ella, cuando su aplicacin se presta para confusiones. Costumbre supletoria, fuera o en el vaco de la ley, completa el Derecho escrito sin contradecirlo. No existe en este caso oposicin entre la ley y la costumbre, porque ella regula una situacin no prevista por aquella.

Ventajas y desventajas de la costumbre Ventajas: 1.Es el producto espontneo de la comunidad 2. Se adapta a las necesidades sociales 3.- Es de fcil aplicacin Desventajas: 1.- Est constituida por elementos inciertos, de all que carezca de precisin. 2.- Su falta de certeza dificulta su estudio sistemtico y su conocimiento cientfico. 3.- Es de lenta evolucin, se transforma de manera paulatina.

La costumbre en el ordenamiento jurdico Chileno A.- Derecho Civil. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art.2). Algunos casos en que la ley se remite a la costumbre: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenece a ella (art.1.546). El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos o a falta de convencin expresa a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada o que deben presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (art 1.938, inciso 1). El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneracin (llamada honorario) es determinada por convencin de las partes antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

B. Derecho Comercial. 1.- Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio (art. 4). 2.- No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios: a) Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. b) Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba (art. 5) 3.- Las costumbres mercantiles servirn de reglas para determinar el sentidos de las frases o palabras tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

Casos en que el Cdigo de Comercio se remite a la costumbre, ejemplos: En el contrato de seguro, en defecto de instrucciones se tendr por realizado el seguro conforme a las condiciones usuales en el lugar donde el mandatario deba ejecutar el mandato (art 520) En el contrato de mandato comercial el comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios. Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeado la comisin, y en su defecto la acostumbrada en la plaza ms inmediata. En el contrato de seguro los tribunales determinarn la duracin de los riesgos, tomando en consideracin las clusulas de la pliza, los usos locales y las dems circunstancias del caso.

C.- Derecho Constitucional. El sistema chileno es de constitucionalismo escrito. D.- Derecho Procesal. No es fuente formal. E.- Derecho Penal. Segn el principio de reserva o legalidad, la ley es la nica fuente del Derecho Penal. F.- Derecho Internacional. La costumbre es una importante fuente formal del Derecho Internacional Pblico y Privado. G.- Derecho Administrativo. Tiene cabida cuando complementa la ley, asegura su eficacia o cuando suple la falta de la ley. Carece de todo valor cuando es contraria a la ley.

FUENTES DEL DERECHO JURISPRUDENCIA

CONCEPTO. Posee varias acepciones. Una significa conocimiento del derecho. Otra ciencia del derecho, en otra sirve para designar el conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, y otra acepcin corresponde a las normas jurdicas individuales emanadas de sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia. A) La jurisprudencia en su acepcin de conjunto de principios generales emanados de los fallos uniformes de los tribunales de justicia para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. La facultad de conocer las causas civiles y criminales y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales de justicia (art. 1 del COT) Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (Cod. Civil art. 3ro. Inciso. 2do)

En Chile la jurisprudencia tiene gran importancia como fuente real y material de derecho y como fuente de conocimiento jurdico, y los fallos judiciales se publican en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales fundada en 1903. B) La jurisprudencia en su acepcin de normas jurdicas individuales emanadas de la sentencia pronunciadas por los tribunales de justicia. La doctrina plantea el problema de determinar si la sentencia que dicta el juez al resolver el asunto controvertido sometido a su decisin, constituye una norma jurdica particular o es simplemente, la aplicacin de las normas jurdicas generales. En el primer caso constituira una fuente formal del derecho, en el segundo caso, no lo sera. La doctrina nacional considera que las sentencias no crean normas jurdicas por cuanto el monopolio de la creacin del derecho corresponde al legislador. En cambio las doctrinas modernas reconocen que no todo el derecho est en la ley, por tanto la jurisprudencia sera fuente formal.

FUENTES DEL DERECHO DOCTRINA

CONCEPTO.
Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos. Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan a cerca del derecho ya sea con el propsito puramente terico de sus preceptos, ya con la finalidad, de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.

FUENTES DEL DERECHO: EL ACTO JURIDICO

CONCEPTO: Manifestacin de voluntad hecha con el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos buscados porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad. La doctrina moderna lo define como la manifestacin de voluntad que se dirige a un fin prctico tutelado por el ordenamiento. PUEDEN SER, A SU VEZ: UNILATERALES O BILATERALES. El acto jurdico unilateral es la expresin de voluntad de una sola parte. Esta parte puede ser una sola persona en los actos unilaterales simples, por ejemplo, el testamento. Puede consistir tambin en la manifestacin de voluntad de varias personas, pero que, en conjunto, expresan una sola voluntad en un mismo sentido. El acto jurdico bilateral es el acuerdo de voluntades de dos o ms partes. Este acuerdo de voluntades lo denominamos "consentimiento". En los actos jurdicos bilaterales distinguimos entre convenciones y contratos. Las "convenciones" modifican o extinguen obligaciones. As el pago o la tradicin. Los actos jurdicos bilaterales de los que nacen obligaciones se denominan contratos. En otros trminos, contrato es una convencin que crea obligaciones.

OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS JURDICOS

a) En cuanto a la poca en que van a producir sus efectos se dividen en: Actos entre vivos: Aquellos que no suponen la muerte de autor para producir efectos (Arrendamiento - Donacin). Actos por causa de muerte: Aquellos que suponen la muerte de su autor para producir efectos (Testamento).
b) En cuanto a si todos sus efectos se producen o no de inmediato : Instantneos: Normalmente todos sus efectos se producen de inmediato (Pago al contado). De tracto sucesivo: Sus efectos se van produciendo en el tiempo (Arrendamiento).

c) En cuanto a si requieren o no formalidades para su existencia: Solemnes: Requieren el cumplimiento de ciertas formalidades para perfeccionarse (Compraventa de bienes races). No solemnes o consensuales: La voluntad o el consentimiento se expresan en cualquier forma (Compraventa de bienes muebles). d) En cuanto si pueden o no subsistir por s mismos: Principales: No necesitan para subsistir la existencia de otro acto jurdico (Compraventa, sociedad). Accesorios: Slo subsisten en cuanto acceden a otro acto jurdico principal (Hipoteca, prenda, fianza).

e) En cuanto a la reciprocidad de las prestaciones: A ttulo gratuito: Una sola de las partes se obliga (Donacin). A ttulo oneroso: Hay obligaciones recprocas entre las partes (compraventa, arrendamiento). f) En cuanto al momento en que se producen sus efectos normales: Puros y Simples: Los que producen sus efectos normales de inmediato y sin alteraciones o modificaciones posteriores. Sujetos a modalidad: Aquellos cuyos efectos normales slo se producen bajo un requisito denominado modalidad (condicin, plazo o modo).

CONTRATOS Contrato es, entonces, la convencin que crea obligaciones. La convencin es el gnero y contrato es la especie El C.C. confundi ambos conceptos. As el art. 1438 dice: "Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Ejemplo de convenciones: el pago y la tradicin. Ejemplo de contratos, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad. Los contratos pueden ser unilaterales, si una sola de las partes se obliga (mutuo), o bilaterales o sinalagmticos, si ambas partes se obligan recprocamente (compraventa), art. 1439 del Cdigo Civil. Pueden dividirse tambin en gratuitos (el depsito) y onerosos (la compraventa), segn que sean en utilidad de una o de ambas partes (art. 1440 del Cdigo Civil).

Contratos principales y accesorios, segn si para subsistir necesitan o no de otra convencin (art. 1442 del Cdigo Civil). Contratos nominados o innominados, segn reglamentados o no por la legislacin positiva. estn

Contratos consensuales, reales y solemnes. Al respecto el arto 1443 del Cdigo Civil dice lo siguiente: "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento".

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURDICO Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Elementos Esenciales El art 1444 del C.C dice que "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente...". Aunque el Cdigo habla en esta disposicin de los contratos, ella es aplicable a todos los actos jurdicos. Distinguir cosas de la esencia del acto jurdico cuya falta hace que ste no produzca efecto alguno; ellas sern las cosas generales o comunes a todos los actos jurdicos. Tales elementos esenciales comunes son la voluntad del autor, el objeto y la causa. Su ausencia hace que el acto jurdico no produzca efectos.

Cosas de la esencia del acto jurdico particulares cuya ausencia hace que ste degenere en otro diferente por ejemplo la gratuidad en el depsito, que si no es gratuito degenera en arrendamiento de servicios, art. 2219 del C.C. El precio en la compraventa, arts. 1794 y 1808 del Cdigo Civil. Faltando estos requisitos esenciales particulares existe acto jurdico, pero no el acto jurdico que se pretendi realizar

Elementos de la Naturaleza del Acto

El art. 1444 del C.C. son cosas "de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial Las cosas de la naturaleza del acto jurdico forman parte del acto o contrato sin necesidad de que el actor o las partes lo digan expresamente. La ley suple la voluntad de las partes, y por el hecho de celebrarse el acto o contrato las cosas o elementos de la naturaleza forman parte del acto realizado como si se hubieran estipulado expresamente en l.

Elementos accidentales Son elementos accidentales de un acto aquellos que el actor o las partes agreguen por medio de una estipulacin especial.

Son elementos que no son ni de la esencia ni de la naturaleza, ejemplo condicin, plazo y modo.

FUENTES DEL DERECHO EL ACTO CORPORATIVO

CONCEPTO. En cada Estado existen instituciones que agrupan a amplios sectores de la comunidad, entre las que encontramos los partidos polticos, universidades, colegios profesionales, sindicatos, cooperativas, entre otros. Estas pueden dictar sus propias normas jurdicas que contienen prescripciones normativas de alcance limitado a los miembros de la corporacin, destinadas a regular la organizacin, actividad y vida interna de la institucin y las relaciones entre sus miembros.

La validez de los actos corporativos, como fuentes formales de normas jurdicas emana en forma inmediata y directa del reconocimiento y del respaldo que les otorga el Estado. El ordenamiento jurdico nacional reconoce la existencia y legitimidad de una potestad estatutaria, que es una especie de potestad legislativa secundaria, subordinada y derivada, que ejercen las corporaciones al dictar sus propias normas internas. El Cdigo Civil prescribe que los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan (art. 553)

FIN