Nuevos jueces para un mundo cambiante

Ada Kemelmajer de Carlucci Mendoza, 2008.

En los albores del nuevo milenio enfrentamos un futuro en el que las respuestas ya no son ni sern las mismas porque, a decir verdad, nos han cambiado la mayora de las preguntas; en la ruta del futuro, lo que viene no siempre se parece a lo que se ve en el espejo retrovisor, por lo que demos aprender a convivir con la desproporcin entre las preguntas inteligentes que somos capaces de formular y las respuestas plausibles que somos capaces de dar (Arnaldo Momigliano).

Datos descriptivos de la realidad segn el profesor Zuleta Puceiro

(1) Ruptura del principio de generalidad. Prdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad de la legislacin. La descodificacin. (2) Ruptura correlativa del atributo de estabilidad. Afirmacin creciente de una nueva lex mercatoria, a impulsos de los procesos de globalizacin de las actividades financieras y comerciales, aceleracin de la obsolescencia legislativa.

 (3) Quiebra del principio de racionalidad de la ley, como consecuencia de la crisis de los parlamentos y la desconfianza social creciente acerca de los procedimientos y procesos de gestacin de las leyes. (4) Entronizacin de un nuevo derecho de la emergencia orientado al ejercicio de facultades discrecionales exigidas por la naturaleza de las crisis econmicas y los procesos de ajuste estructural de las economas.

(5) Tendencia creciente de los rganos legislativos hacia una mayor delegacin de funciones

 (6) Judicializacin creciente de la vida jurdica. (7) Ampliacin de las instancias de Acceso a la Justicia (8) Avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones polticas y la expansin de la justiciabilidad de todos los problemas. Judicializacion de la poltica y politizacin

de la justicia

 (9) Proceso de globalizacin /mundializacin; cambio cualitativo en el que el derecho adopta nuevas formas y modalidades de expresin, a impulsos de una integracin transversal creciente entre los ordenamientos. Influencias mutuas experimentadas entre los derechos nacionales europeos, el derecho comunitario, el derecho europeo de los Derechos Humanos y el derecho internacional.

 Dcima caracterstica (10) Proceso de constitucionalizacin del derecho privado

Proceso de constitucionalizacin del derecho privado

El cdigo civil y la constitucin

a) Visin tradicional: majestuosa indiferencia.
Derecho Constitucional: Hombre v/ Estado Derecho Civil: Relaciones entre particulares
La ley, metro supremo
Realidad poltica, siempre cambiante. El Code francs, constitucin civil

b) Nueva visin. Causas del cambio

El
poder pblico se privatiza y el poder privado adquiere connotaciones pblicas

Prdida

del valor constitucional del cdigo por la descodificacin

El Estado no es el nico poder que puede poner en peligro las libertades fundamentales; toda relacin desigual permite al que domina ejercer peso sobre la conducta de quien domina y, en consecuencia, le posibilita atentar contra la libertad del ms dbil (J. Rivero). La Constitucin se ha convertido en un nuevo San Genaro, al que se puede rezar para obtener cualquier gracia (Rodofo Sacco)

Sul feudo Verde cerano duemila contadini e quasi cento aratri che lavoravano la terra incolta. Il capitano dei carabinieri con un megafono intim lalt, girdando in nome della legge, fermatevi. Gli aratri se fermarono. Dal fondo della pianura la voce del presidente della cooperativa fece eco: in nome della Costituzione, compagni, lavoriamo e cento aratri si rimesero al lavoro (Giuliana Salatino, Terra di rapina)

La globalizacin y la internacionalizacin de los derechos humanos

El juez no es slo la boca de la ley; gracias a la Convencin Europea de los Derechos Humanos, el juez se ha convertido en la boca del derecho
(Bruijn Lckers, autor holands)

Algunas nociones previas.

a) Funcin del TEDH (Estrasburgo). Violaciones a la Convencin y a los Protocolos adicionales.
Interpretacin dinmica, no originalista (obligacin no voluntarista de los Estados). Lucha contra la obsolescencia y eficacia de las normas.

b) La doctrina del margen de apreciacin de los Estados.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene la pretensin de crear un derecho nico para todos los Estados que integran el sistema; se trata, simplemente, de delimitar los estndares mnimos dentro de toda sociedad democrtica y pluralista.

 La doctrina del margen de apreciacin recoge la preocupacin del tribunal europeo por incluir en la interpretacin de las normas internacionales europeas la diversidad de las realidades jurdicas nacionales.

c) La accin (injerencia) y la omisin (obligaciones positivas) del Estado

Las injerencias vlidas. Prevista en la ley. Justificada en necesidad social imperiosa. Tener un fin legtimo. Necesaria en una sociedad democrtica. Las obligaciones positivas. Marckx contra
Blgica (1979).

D. humanos y sistema judicial

1. Acceso a la justicia
Airey c/Irlanda ( 9/10/1979)

2. El derecho a ser odo (day in Court).

El derecho del menor a ser odo.

Art. 12 Convencin Internacional Derechos del Nio: 1. Los Estados partes garantizan al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de su edad y madurez. 2. Con tal fin, en particular, se dar al nio oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional.

3. El derecho a que el proceso

concluya sin dilaciones indebidas.

4. El derecho a la

eficacia de las decisiones judiciales.

Hokkanen c/Finlandia

 Las

obligaciones positivas de los Estados.

Un caso paradigmtico: El derecho humano a la vida ntima de la mujer embarazada y el riesgo grave para su salud

 Una de cada tres mujeres en Amrica Latina se queda embarazada antes de cumplir los 20 aos y una de cada 160 mujeres en la regin muere como resultado del embarazo y el parto en hogares (Estado Mundial de la Infancia 2007, Unicef).

 Segn el INDEC hay 4,7 millones de pobres, y el 40 % de los adolescentes entre 15 y 18 aos no asiste a la escuela. Hay ms de 19 mil menores privados de la libertad en institutos y nadie encuentra una solucin.

 En Argentina hay alrededor de dos mil chicos con HIV bajo tratamiento. Todava hay casos de chicos de 4 o 5 aos a los que recin se los diagnostica cuando ya tienen declarado el sida, es decir, nios infectados que han pasado totalmente inadvertidos por controles peditricos, cuando en general se trata de familias infectadas.

 Un equipo de investigadores del Hospital de Nios de La Plata hall niveles txicos de plomo en la sangre de nios de hogares pobres. Los cientficos comprobaron que este incremento del plomo est asociado con la deficiencia de hierro. Una exposicin crnica al plomo en los primeros aos de vida daa los glbulos rojos, lo que causa anemia, lesin renal y de los sistemas nerviosos central y perifrico, como tambin retraso de estatura y disminucin del coeficiente intelectual (La Nacin, 16 de Agosto 2007).

Las obligaciones positivas de los Estados

 Denunciante: naci en Varsovia, 1971. Tiene miopa severa desde los 6 aos. Febrero 2000. Queda embarazada. Tiene otros dos nios, cuyo nacimiento se ha producido por cesrea

 Consulta a mdicos oftalmlogos, quienes recomiendan: (a) chequeos y controles permanentes; (b) considerar la esterilizacin despus del parto; c) Nuevas patologas aparecidas en la retina hacen peligroso el embarazo y el parto para su visin. Sin embargo

 Se negaron a expedir el certificado para interrumpir el embarazo peticionado por la denunciante. Razones de la negativa: la retina puede desprenderse como resultado del embarazo, pero no es seguro.

 20/4/2000: mdico clnico le expide un certificado que dice que el tercer embarazo constituye un peligro para la salud porque: (a) hay riesgo de ruptura del tero, dado que los dos partos anteriores fueron por cesrea; (b) el problema visual requiere que la paciente evite todo tipo de esfuerzos fsicos.

 Con este certificado, entiende que el hospital pblico deba interrumpir el embarazo. Contacta un hospital pblico (clnica de ginecologa y obstetricia de Varsovia). Turno para el 26 de abril con el departamento de ginecologa.

 Certificado: ni las cesreas anteriores, ni el problema visual ponen en riesgo su salud en el embarazo y en el parto. Firmado por el gineclogo, y por un endocrinlogo (a quien no ha visto).

Final de la entrevista con el obstetra: Si es con cesrea, todava puede tener ocho nios.

 Parto: Noviembre 2000. Seis semanas ms tarde, vista sensiblemente desmejorada. Test demuestra que puede ver a slo a tres metros (antes, con un ojo vea a cinco metros y con el otro a seis metros). 14/3/20001. Visita a un mdico: riesgo de quedar ciega; no tiene posibilidades quirrgicas; le sugiere estudie el alfabeto Braile.

 29/3/2001 juicio penal contra el mdico que le impidi la interrupcin del embarazo. Actuaciones procesales del juicio llevado adelante por el Ministerio Pblico:

 Designacin de un panel de expertos: un oftalmlogo, un gineclogo y un especialista en medicina forense. Dictamen: ni el embarazo ni el parto han sido causa del empeoramiento de la salud visual de la madre. El riesgo del desprendimiento de retina estuvo siempre nsito en la enfermedad que tena antes.

 No se cita a ninguno de los dos mdicos que firmaron el certificado que se neg a justificar la interrupcin.

Ministerio Pblico: rechaza la denuncia; ni el embarazo ni el parto han sido causa del empeoramiento de la salud.

 Apelacin ante el procurador general de la regin. Quejas:

Los peritos designados no son independientes. Dependen del mismo organismo que los mdicos denunciados. Slo la vio el oftalmlogo, pero firmaron los tres. El dictamen se hace con una sola entrevista.

 No advirtieron que el embarazo aceler el proceso. No tuvieron en cuenta el certificado del mdico clnico. No pudo controlar el expediente; el lenguaje y la forma de escribir era ininteligible para ella, especialmente por su propia discapacidad.

 21/3/2002. Confirmacin del dictamen del Ministerio Pblico, en una pgina. La firma de los tres no invalida el dictamen de uno solo; confianza de los otros dos. Apelacin de la decisin del Procurador General ante el tribunal Rechazo del tribunal en 22 lneas.

 Intenta una denuncia administrativa contra el mdico. Junio de 2002: no hubo negligencia mdica.

Certificado de la seguridad social: no ve a ms de 1 metro y medio.

 Un ao despus del parto, declaracin de incapacidad severa.

No obstante, no puede iniciar un procedimiento para que le otorguen una verdadera pensin por que la faltan aos de servicio (era ama de casa; estaba con los nios).

Est desempleada. Recibe una pensin por invalidez bajsima. Cra sola a sus hijos.

 Violacin del art. 3 de la Convencin (prohibicin de tratos inhumanos y degradantes).

Violacin del art. 8 (violacin a la vida ntima) Violacin al art. 8 (vas eficaces para defenderse de los ataques) Violacin al art. 14 (garanta de igualdad)

 Ley de planificacin familiar. Proteccin del feto humano y condiciones que permiten la interrupcin del embarazo (1993).

 Un aborto slo puede ser practicado por un mdico cuando: (a) El embarazo ponga en peligro la vida o la salud de la madre (b) Los test prenatal u otros exmenes mdicos indiquen que hay un alto riesgo de que el feto est severa e irreversiblemente daado o sufra una enfermedad incurable que afecte su vida. (c)Hay indicios graves para creer que el embarazo es el resultado de un acto criminal.

 En el caso previsto en el inc. (b) (riesgo para el feto) el aborto no puede ser realizado si el feto puede sobrevivir fuera de su madre. En el caso (c) (delito) slo antes de las 12 semanas de embarazo. En los casos (a) y (b) el aborto:
slo puede ser realizado por el mdico de un hospital Las causas deben estar certificadas por un mdico diferente al que practicar el aborto

 Disposiciones en el cdigo penal que sancionan el aborto. Disposiciones en el cdigo procesal penal Casos de responsabilidad civil ante los tribunales polacos: (posteriores a los hechos de esta causa)

 21/11/2003, La Suprema Corte conden a reparar los daos y perjuicios causados por el rechazo ilegtimo de interrumpir el embarazo de una mujer que haba sido violada. 13/10/2005, Daos y perjuicios a favor de un matrimonio a quien se le neg realizar los test prenatales y el nio naci con una discapacidad grave.

 Center for Reproductive Rights (New York). Polish Federation for women and Family Planning Polish Helsinki Foundation for Human Rights The Forum of Polish Women

 1999. El comit advierte, con preocupacin:

Leyes muy estrictas sobre el aborto, que llevan a un alto nmero de abortos clandestinos con riesgo para la vida y la salud de las mujeres Acceso limitado a los anticonceptivos debido: (a) escasa prescripcin mdica; (b) alto precio Eliminacin de la educacin sexual en la currcula escolar. Insuficiencia de polticas pblicas sobre planificacin familiar.

 2004/2005. Reconocimiento del gobierno polaco ante las observaciones Disminucin de abortos legales realizados en hospitales pblicos Datos de abortos ilegales proporcionados por ONG: entre 80.000 y 200.000 al ao Los mdicos de los hospitales pblicos oponen frecuentemente objecin de conciencia, clusula no reglamentada.

 Las mujeres que podran interrumpir el embarazo legalmente no saben a dnde acudir.
La obtencin del certificado demora, el embarazo avanza y luego la interrupcin es peligrosa

 Respuesta del comit ante el reconocimiento gubernamental. ACONSEJA Liberalizar el rgimen para no empujar a las mujeres al aborto ilegal, que pone en peligro la salud y vida de las mujeres. Altos costos del aborto ilegal (un salario medio) Proveer mayor informacin

 Una mujer que debe interrumpir un embarazo no debera ser obligada a viajar a otro lugar para cubrir la carencia existente donde vive. Violacin al principio de igualdad.

 El Estado que ha decidido prohibir el aborto debe, al menos, monitorear el impacto que esta opcin tiene en la prctica del aborto y proveer esta informacin de modo de fomentar un debate pblico con suficiente informacin. En los supuestos de excepcin en los que el aborto es legal, la mujer debe tener acceso a estos servicios mdicos sin discriminacin

 Las obligaciones positivas de los Estados para la proteccin de la vida y la salud no siempre pasan por el derecho penal. Basta un sistema judicial efectivo que pueda determinar la causa de la muerte y de las lesiones, hacer responsable a los autores y proporcionar indemnizaciones a las vctimas En el caso, los precedentes judiciales de la Corte pudieron ser usados por la denunciante

 La instancia civil no era segura. Los precedentes judiciales citados son posteriores Ejerci una opcin razonable

 Denuncia: debi llevar adelante un embarazo que saba pona en riesgo su salud

Respuesta del tribunal: la normativa no se abre al caso planteado

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud y de la moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.

 Defensa del gobierno polaco:

El embarazo y su interrupcin no es slo una cuestin de vida ntima. Cuando una mujer est embaraza su vida privada est vinculada al desarrollo del feto

 La ley polaca respeta ese equilibrio. Requiere certificados mdicos razonables. En el caso, seis profesionales dijeron que la vida y la salud no estaba en riesgo

La denunciante pudo haber recurrido administrativamente la negativa a extender el primer certificado, mas no utiliz estas vas.

 Apoyo a la posicin del gobierno del Foro de mujeres polacas y de la Asociacin de familias catlicas El artculo 8 protege de las injerencias, pero no obliga a tomar medidas positivas La constitucin polaca protege al feto porque se protege la vida (desde la concepcin) Los mdicos pueden oponer objecin de conciencia

 Respuesta de la denunciante.
El feto no tiene posibilidad de sobrevida sin su madre. Los remedios contra la negativa son totalmente ineficientes. Diferencia con otros pases. El problema es que el aborto es delito. Temor a extender certificados. La cuestin no debera quedar en manos slo de los mdicos.

 Otros argumentos de la Federacin polaca de mujeres y de la Fundacin Helsinki a favor de los Derechos humanos. Dificultad en obtener el certificado; cuando lo obtienen, los mdicos de los hospitales pblicos objetan su validez Cuando lo obtienen, ya ha pasado el plazo. Inexistencia de protocolos para determinar cundo hay peligro para la vida y la salud y la objecin de conciencia.

 Las legislaciones que regulan la interrupcin del embarazo se vinculan a la esfera de la vida ntima. La expresin Vida ntima es muy amplia, incluye el derecho a la identidad fsica y social. Incluye la integridad fsico-psquica. El Estado tiene obligaciones positivas para garantizarlo.

 La regulacin del aborto teraputico debe proteger ese derecho El principal objetivo del art. 8 es proteger al individuo de las interferencias de la autoridad pblica.

Para que la injerencia sea vlida tiene que estar: (a) fundada en ley; (b) ser necesaria en una sociedad democrtica; (c) responder a un fin legtimo

 La distincin entre obligaciones positivas y negativas de los Estados no pasa por una lnea demarcatoria sin fisuras
La nocin respeto tampoco tiene una lnea de corte claro, especialmente en lo que concierne a las obligaciones positivas Los derechos no son tericos o ilusorios; los derechos tienen que ser efectivos.

 La parte implicada debe tener participacin en las decisiones que se toman sobre su propia intimidad La ley polaca que penaliza al mdico con prisin hasta tres aos impide un proceso transparente y libre en la expedicin de los certificados.

No existe informacin que clarifique a la mujer cul es su posicin. El marco legal y reglamentario no es conocido en un mbito en el que el tiempo es elemento fundamental

 El reglamento parece claro, pero no especifica cmo se recurre el certificado negativo. La mujer tampoco tiene ningn tipo de participacin en este proceso. La reparacin ulterior es insuficiente. En el caso, tampoco lo era ni el proceso penal ni el administrativo

 Polonia tiene que tener remedios legales que hagan posible establecer la obligacin por parte de los mdicos de cumplir con las obligaciones positivas de salvaguardar los derechos de la denunciante respecto de su vida privada cuando exista controversia sobre lo que se denomina aborto teraputico. Esa obligacin positiva ha sido violada por Polonia en el caso

 Peticin: 76.000 (36000 dao material, 40.000 dao moral)

Concesin: dao moral 25.000.

 Juez Borrego Borrego

UN precedente que contradice la solucin

D. v/Ireland (26.499/02, 27/6/2006

 Una libertad sin una opcin real para ejercerla es un regalo del diablo (Noam Chomsky)

 Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo (SCNacin, 9/4/2002, ED 198187).

Algunos casos en el pas de alguna analoga. Mujer, pobreza y ligadura de trompas.

"La decisin de poner lmite a la procreacin, adoptada por una mujer de escasos recursos, plenamente capaz que pretende una ligadura tubaria, decidida libremente, es una conducta auto referente que no compromete a terceros y que, por ende, constituye una accin moral libre de sancin por parte del Estado y exenta de toda prohibicin, acorde con el derecho a la planificacin familiar -arts. 5, 11, 12, prr. 1, Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer."

 "En esa lnea argumental, concluyo sobre procedencia del pedido de ligadura tubaria solicitada por la actora, efectuado en ejercicio de sus derechos constitucionales a la salud, de planificacin familiar, a una mejor calidad de vida." (Del voto en mayora del Dr. Rubin)

"F. M. L. c/ Hospital Vidal de la Ciudad de Corrientes y/o Ministerio de Salud Publica de Corrientes y/o Estado de la Provincia de Corrientes s/ amparo" - STJ DE CORRIENTES - 12/04/2006

Otro caso en la Corte Federal 6/6/2006, Y.G. c/Nuevo Hospital El Milagro y Pvcia de Salta , ED 218-240, JA 2006-IV-323 y LL 2006-D-181

Pretensin deducida: Accin de amparo para que se le autorice a ser sometida, luego del momento de parir a su cuarto hijo, al acto quirrgico de ligadura de trompas. Desestimacin in limine porque existen acciones legales ordinarias mediante las cuales puede obtener la autorizacin pretendida.

 Corte Suprema de Salta: Confirma porque:

no ha probado fehacientemente que se le haya negado la posibilidad de realizar ese acto mdico. La nueva prueba es improcedente por ser posterior al dictado del fallo apelado. La sentencia no es definitiva a los efectos del recurso extraordinario.

Dictamen de la procuracin que la Corte asume. Arbitrariedad. Razones

Los jueces de grado omitieron considerar que: la actora es madre de cuatro hijos, carecen de empleo ella y el marido; el nico ingreso es un plan Jefes de Hogar; el dinero no les alcanza para mantener a sus hijos Exceso de rigor ritual en el rechazo de la nueva prueba

 Olvido de los derechos: a la salud en su ms amplio sentido, entendido como equilibrio psco fsico y emocional de la persona; a la vida, a la libre determinacin, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la mxima medida posible, y a la proteccin integral de la familia.
(sentencia de origen 13/4/2005)

1.

Una norma bsica del derecho europeo (art. 1 del Protocolo n 1) anloga al art. 17 de la CN.

Toda persona fsica y jurdica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional.

 Las disposiciones precedentes no impiden el derecho de los Estados a poner en vigencia las leyes que juzguen necesarias para reglamentar el uso de los bienes conforme al inters general, o para asegurar el pago de los impuestos, o de otras contribuciones o multas.

2.

Principios generales consagrados por la norma.

a) Proporcionalidad
b) Idoneidad o aptitud para alcanzar el fin

3. Derecho de propiedad, derecho a

la vida familiar y a un ambiente sano.

Los derechos fundamentales son cadenas que las sociedades se echan encima en momentos de lucidez, para no tener que suicidarse en momentos de locura.

 El da que hayis envenenado el ltimo ro, abatido el ltimo rbol, y asesinado el ltimo animal, os daris cuenta que el dinero no se puede comer (Proverbio indgena).

 La naturaleza nos lo da todo, incluso los medios para destruirla. (Joaqun Araujo).

Derecho de propiedad, Derecho a la vida familiar y Derecho a un ambiente sano.

La norma bsica. Art. 8

Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud y de la moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems.

 El derecho al respeto de la vida privada y familiar representa un vector extremadamente til para el derecho al ambiente, a punto de convertirse en el terreno de aplicacin privilegiado de la nocin de obligaciones positivas forjado por la jurisprudencia europea.

Sudre, Frdric, La protection du droit lenvironnement par la Convention Europenne des Droits de lHomme, en Jean Claude Masclet (sous la direction de), La Communaut europenne et lenvironnement, Paris, La documentation franaise, 1997, pg. 213.

Algunos leading

cases

CEDH 9/12/1994, Lpez Ostra, v/Reino de Espaa.

Hechos.

Planta de tratamiento de residuos slidos y lquidos, construida con subvencin pblica, necesaria ante la gran cantidad de industrias de curtiembre existentes en la zona, funciona defectuosamente (gases y malos olores) y causa daos a la salud a los vecinos. Comienza a funcionar sin autorizacin.

 Estado traslada a los residentes y los aloja gratuitamente en el centro de la ciudad, durante tres meses. La familia Lpez Ostra vuelve a la casa que habitaba. Ocho meses ms tarde es reubicada en el centro de la ciudad. Ayuntamiento ordena cese de una de las actividades de la planta (decantacin de residuos qumicos y orgnicos), pero permite continuacin de tratamiento de aguas residuales.

 Nuevas pericias acreditan que persisten molestas nocivas para la salud de los ribereos. Reclamo de la Sra. Lpez Ostra ante la Audiencia territorial de Murcia. Numerosa prueba; no obstante, rechazo de la demanda por no violar derechos fundamentales. Recurso ante el Supremo de Espaa; apoyo del Ministerio Pblico; rechazo del Supremo.

 Amparo ante el Tribunal Constitucional. Rechazo por fundamentacin insuficiente. Paralelamente, las cuadas denuncian penalmente por delito ecolgico. Juez de instruccin dispone cierre de la planta; suspensin por un recurso del Ministerio Pblico. Prueba contradictoria de la Universidad de Murcia (desfavorable a la empresa) y el Instituto Nacional de Toxicologa (favorable a la empresa) Otras pruebas (mdicos)

Procedimiento ante el TEDH

Defensas preliminares del Gobierno espaol:
Inadecuacin de la va del amparo. Debieron iniciar la va ordinaria. La planta ya se haba cerrado. La Sra. Lpez Ostra dej de ser vctima cuando le proporcionaron otra vivienda.

Rechazo de las defensas

El amparo espaol es una va rpida que permite llegar razonablemente en trmino a la suspensin de las molestias. La clausura de la planta no implica que alguien que fue obligado a abandonar su hogar por razones medio ambientales deje de ser vctima. Factor para determinar la indemnizacin.

Cuestin de fondo
El Estado no fue responsable de las inmisiones en forma directa. Sin embargo, permiti que la planta se edificara; ms an, subvencion su construccin sin percatarse de los problemas ambientales que continuaban an despus del cierre parcial de la planta. El Consejo municipal reaccion a tiempo cuando traslad a los vecinos e hizo cesar una de las actividades, pero no pudo desconocer que los inconvenientes continuaban y las mltiples peticiones de la Sra. Lpez lo obligaban a actuar con eficacia. Para colmo, otros rganos del Estado contribuyeron a prolongar la situacin (decisiones judiciales, recursos interpuestos por el Ministerio pblico).

Decisin
Una grave contaminacin del ambiente puede afectar el bienestar del individuo al impedirle disfrutar de su hogar de tal modo que se ataca su vida privada y familiar an cuando no se ponga su salud en peligro. Obligacin positiva del Estado de tomar las medidas adecuadas para asegurar el derecho.

Importancia.
(1) Reconocimiento del derecho al ambiente como verdadero derecho subjetivo que tiene base en la Convencin

 Implica el alumbramiento de un derecho de carcter social que se liga al derecho civil de respeto a la vida privada y familiar, y que incorpora de modo envolvente el valor calidad de vida. Desde esta perspectiva, la sentencia demostr que la efectiva proteccin de algunos derechos garantizados en el Convenio no es concebible con abstraccin de condiciones medioambientales adecuadas.
Bandres Snchez Cruzat, Jos M., Derecho administrativo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, ed. Civitas, 1996, pg. 75.

 El derecho al ambiente sano no figura expresamente en el texto originario de la Convencin Europea Cmo se lleg al reconocimiento del derecho?

Uso de la tcnica del efecto reflejo o protection par ricochet, o conexin gradual, o en cascada.

 Aunque un derecho no est expresamente establecido (en el caso, el derecho al ambiente sano), entra en la Convencin si su violacin impide o limita gravemente el disfrute efectivo de un derecho que s esta reconocido (en el supuesto, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la vida ntima y familiar).

 (2) Ratifica la doctrina judicial de las obligaciones positivas de los Estados. No basta que el Estado no interfiera en la vida privada y familiar; es necesario que tome las medidas positivas necesarias para que ese derecho sea realmente resguardado o protegido. (3)Reconoce que el ataque al derecho al ambiente sano puede provenir tanto del hecho de los particulares cuanto del Estado

 (4) Alerta a los Estados miembros sobre la necesidad de una proteccin real al medio ambiente, alejada de los vericuetos procesales. (5) Permite tomar conciencia de que una circunstancia que el cdigo civil argentino visualizaba slo desde la perspectiva patrimonialista del derecho de dominio (art. 2618) hoy exige una visin integradora desde la ptica de la persona y su derecho a un ambiente sano, ptica que, indudablemente, debe incidir en la interpretacin de los textos legales

Guerra y otros c/ Italia, 19/2/1998

Hechos.
Habitantes de Manfredonia, Foggia, a escasos Kms. de fbrica qumica que produce fertilizantes y qumicos utilizados para la fabricacin de nylon. Graves accidentes; explosin de la torre de lavado Limitacin de la actividad de la fbrica a produccin de fertilizantes. Continuacin del peligro Proceso penal. Revocacin en la alzada de la condena.

Decisin
Italia no interfiri en la vida privada o familiar desde la ptica de la injerencia mirada con una perspectiva unilateral, como acto, pero no cumpli su obligacin positiva de hacer; o sea, omiti actuar porque no garantiz la efectiva proteccin de los derechos a la vida privada y familiar. En el caso, los actores carecieron de la informacin esencial que les hubiese permitido evaluar los riesgos que podan resultar del hecho de permanecer con sus familias en ese territorio, una comuna tan expuesta a los accidentes en razn de la fbrica. Resultado: Indemnizacin de daos a cada uno de los denunciantes.

Hatton y otros c/Reino Unido, sentencias del 2/10/2001 y del 8/7/2003

Precedentes en materia de aeropuertos

Extincin de diversos procesos por acuerdos amistosos desde 1980.

Objeto del proceso

Decidir las quejas de vecinos de la zona cercana al aeropuerto de Heathrow, uno de los tres grandes aeropuertos de Londres (Gatwick y Stansted), el de ms trnsito en Europa, y uno de los ms activos del mundo; usado por 90 aerolneas y ofrece ms de 180 destinos alrededor del planeta.

Principales quejas
Las modificaciones reglamentarias del uso de los aeropuertos haban empeorado las condiciones de vida.
Los ruidos impedan dormir, an en casas equipadas con doble vidrio

Defensas.
Anlisis econmico (costos-beneficio)

1.Decisin.
Las escasas medidas tomadas por el gobierno ingls son insuficientes para garantizar el derecho de los individuos a su vida ntima y familiar pues se han limitado a revisar la legalidad del proyecto de la secretara de estado pero no adoptaron las medidas oportunas para restituir la lesin del derecho (4000 libras esterlinas a cada uno)

Un paso atrs. La decisin de la gran sala del 8/7/2003

(1) Se reconoce el derecho al ambiente sano (precedentes Lpez Lastra y Guerra), pero.. (2) Rol subsidiario de la Convencin. Margen de apreciacin de los Estados. (3) Numerosos aeropuertos de ciudades importantes no tienen restricciones horarias

 Una prohibicin o una disminucin de los vuelos nocturnos causar un dao desproporcionado y reducir la posibilidad de opcin de los consumidores. La prdida de vuelos nocturnos ser altamente perjudicial para la economa britnica en general La cuestin es si la puesta en marcha de la poltica de 1993 en materia de vuelos nocturnos (cumplimiento de la obligacin positiva) ha mantenido un justo equilibrio entre los intereses de las personas que padecen los ruidos nocturnos y los de la sociedad en su conjunto.

 A diferencia de lo ocurrido en Lpez Ostra y en Guerra, en el caso, no hay incumplimiento del gobierno ingls a disposiciones reglamentarias. Al contrario, planes permanentes de mejoramiento.
El principio de proporcionalidad y la incidencia de los vuelos nocturnos en la economa general.

Decisin
NO hay violacin del art. 8 (margen de apreciacin del Estado) (Fondo)
SI hay violacin del art. 13 (vas recursivas eficaces). Restitucin de lo pagado en concepto de costas (Procedimiento)

ckan y otros c/Turqua, 13/9/2006

Hechos
La queja de 505 (?) (315) denunciantes: autorizacin para explotar una mina de oro en Ovacik, cerca del lugar de su residencia. Audiencia pblica realizada en el marco del procedimiento de impacto ambiental: destruccin de rboles, utilizacin de explosivos y de cianuro de sodio. El estudio demora 27 meses y finalmente se otorga la autorizacin.

 Recurso administrativo de anulacin. Denuncia: contaminacin del agua, destruccin de flora y fauna. Decisin: rechazo Consejo de Estado: anula la autorizacin Cierre de la mina Paralelamente, Ministro encarga al Instituto de Investigaciones cientficas y tcnicas un estudio sobre el eventual impacto del uso del cianuro en la explotacin de la mina de oro.

 Los riesgos verificados por el Consejo de Estado han sido notoriamente disminuidos. Los riesgos de impacto sobre el ecosistema, segn criterios cientficos, son muy inferiores al nivel aceptable. 2002. Resolucin del Consejo de ministros. Continuacin de la actividad minera. No se notifica ni publicita. Recurso de anulacin ante el Consejo de Estado.

 2004. Prefectura de Izmir ordena la cesacin de la explotacin de la mina. 2004, Ministerio del Ambiente informa a la empresa que resulta favorable el estudio final de impacto ambiental por ella presentado. Denuncia

La decisin
Precedentes: dem, denunciado 1999, resuelto 2004.
Dos cuestiones:
(a) Fondo y (b) Procedimiento

Procedimiento
Cuando se trata de cuestiones complejas de poltica ambiental y econmica, el proceso de decisin debe estar basado en la realizacin de investigaciones y estudios apropiados, de manera de prevenir y evaluar, desde el inicio, los efectos de las actividades que pueden impactar el ambiente y los derechos de los individuos y, de este modo, establecer un justo equilibrio entre los diversos intereses en juego.

 La importancia del acceso del pblico a las conclusiones de estos estudios y de las informaciones que permiten evaluar el peligro al cual se expone es incuestionable. Adems, los sujetos implicados deben contar con recursos judiciales contra toda decisin, acto u omisin que los afecte. En el caso, la ltima decisin del Ministerio se tom despus de un largo proceso. El extenso proceso obedeci a la resistencia de la Administracin a someterse a las decisiones judiciales

 La Corte recuerda que la Administracin constituye un elemento del Estado de Derecho cuyo inters se identifica con el de la buena administracin de la Justicia; si la administracin se rehsa, omite o tarda en ejecutar las decisiones, las garantas que beneficiaron al justiciable durante la fase judicial pierden toda su razn de ser.

 La autorizacin del Consejo de ministros, a travs de una decisin administrativa que no se hizo pblica, viola el derecho a la garanta jurisdiccional. Decisin: Violacin de los arts. 8 y 6. Indemnizacin: 3000 por dao moral a cada uno y 5000 por gastos en total.

LEDYAYEVA, DOBROKHOTOVA, ZOLOTAREVA and ROMASHINA v. RUSSIA, 26/3/2007.

Hechos
Denunciantes: 4 habitantes de Cherepovets, centro importante de produccin de acero, 300 Km NE de Mosc. Propiedad del Estado, la planta fue construida en 1950; es la ms grande y la ms contaminante de Rusia. Desde 1970 se instrumentan planes para disminuir la contaminacin

 1993. Privatizacin Municipio delimita la zona de seguridad o sanidad. Recurso jurisdiccional. Anula decisin municipal Los recurrentes viven en esa zona delimitada, luego anulada. Reclamo de daos sufridos por la contaminacin. Precedente: Fadeyeva c/Russia, 30/11/2005. Valoracin de nuevas pruebas. Condena

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO DE FAMILIA

I.- IDEAS PRELIMINARES

1. Visin superada: contradiccin.

a) Derecho de Familia

Eminentemente local; conciencia social. Inters del grupo familiar superior al inters del individuo.
b) Derechos Humanos Extrao al localismo; universalidad. No hay bien comn sin el bien de cada uno.

2.

Visin actual. Causas de la evolucin:

a) Un mundo pequeo para trasladarse b) Revolucionario avance de las comunicaciones. Armonizacin.

3. Los beneficiados (Nios y mujeres).

Tratos inhumanos Alimentos de los abuelos Tenencia compartida

4. La democratizacin del sistema.

Injerencias. La familia y la sociedad

democrtica

pluralismo, tolerancia espritu de apertura

5. 6.

Una alerta al legislador. Miedos y esperanzas.

Un viaje sin destino fijo La tradicin y el dinamismo tradere, entregar (para ser entregado).

7- Norma bsica: Art. 8 CEDH.

1. El texto.
Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. No puede haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud y de la moral o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 11.2., 17 y 19)

8. Vida familiar y jurisprudencia del TEDH.

a) El denominado pragmatismo del tribunal.
La familia, la realidad de los hechos y los datos jurdicos.

b) Familia matrimonial y extramatrimonial

Regla
Tolerancia por algunas diferencias Relaciones preexistentes, reales y suficientemente
prximas o cercanas. Prueba.

Relaciones filiales y entre concubinos. Variabilidad de las relaciones padre-hijo

(ignorancia, indiferencia, estable y cercana)

c) El pariente prximo no puede ser excluido

de la nocin de vida familiar.

d) El principio de igualdad rige en el derecho

sucesorio: Mazurek c/ France, 1/2/2000.
u

Una distincin es discriminatoria si:

le falta justificacin objetiva y razonable; no persigue un fin legtimo (proteccin familia legtima); no hay proporcionalidad entre los medios empleados
y los fines perseguidos.
u

La Convencin es un instrumento vivo, que se interpreta a la luz de las condiciones actuales. Los hijos no deben cargar las culpas de los padres.

10) Vida familiar y convivencia

Kroon (27/10/1994)

11. Una regla bsica:

el inters superior del nio.

El derecho a celebrar matrimonio. Las personas transexuales y homosexuales.

12.

Dnde ha ido a parar la esperanza? A la Constitucin.

Y el miedo? A las interpetaciones de aquella (Erich Fried)

Toda persona tiene idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condiciones psicofsica, social, econmica o cualquier otra circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad (art. 11 Constitucin de la ciudad).

Una distincin bsica: transexualismo y homosexualismo

Transexualismo: contradiccin entre el sexo cromosmico, gondico, genital y el sexo psicolgico. Sentimiento de pertenecer al sexo opuesto. Derecho a la identidad sexual.
Homosexualismo: preferencia sexual hacia personas del mismo sexo. Derecho a la vida ntima. Derecho a la orientacin sexual.

Transexualismo y Derechos Humanos

Jurisprudencia de Estrasburgo anterior a 2002

Derecho a la vida:

ntima (identidad). Modificacin acta de nacimiento. Familiar. Celebrar matrimonio, establecer vnculos filiativos (biolgicos y de adopcin)

UN GIRO DE 180 GRADOS en el derecho a celebrar matrimonio Goodwin c/Reino Unido, 11/7/2002 .

Algunas caractersticas del proceso

Participacin del amicus curiae: Organizacin Liberty: Derecho comparado. De 37 pases estudiados slo 4 no aceptan modificacin del acta de nacimiento. Las demoras del tribunal: (Peticin a la comisin, 5/6/1995; (2) Aceptacin por la comisin, 1/12/1997; (3) 1 audiencia ante el tribunal, 20/3/2002; (4) Decisin, 11/7/2002.

Antecedentes
El sujeto: Goodwin, nacido hombre; cerca de los treinta aos, se detecta mdicamente su transexualismo. Sin embargo, contrae matrimonio con una mujer, con quien tuvo cuatro hijos. Comienza un tratamiento hormonal; empieza a vivir como mujer; ciruga en servicio social del Estado. Se divorcia; sigue teniendo relaciones con sus hijos Se queja de tener acoso sexual en el trabajo, del que finalmente es despedido

La decisin
La obligacin de seguir los precedentes. La seguridad jurdica y la interpretacin dinmica que da efectividad a la Convencin. La nocin de respeto carece de nitidez respecto a las obligaciones positivas asumidas por los Estados. Variabilidad de un caso a otro. Proporcionalidad o equilibrio. Anlisis de la situacin de la requirente

La conducta del Estado demandado

Falta de coherencia en la conducta estatal entre el servicio de seguridad social (operacin autorizada y parcialmente financiada; fecundacin asistida) y la situacin jurdica de la persona individual. Nmero de transexuales: entre 2000 y 5000. Situacin difcil segn informe oficial del ao 2000 de un grupo de trabajo.

Problemas, pero superables

Registros: Diversos casos de cambios en la partida de nacimiento (adopcin). El nmero no pone en riesgo el sistema registral. Relaciones de familia Filiacin Justicia penal Empleo Seguridad social (igualdad?)

Primera conclusin: derecho a la identidad

Se puede razonablemente exigir de la sociedad que acepte ciertos inconvenientes a fin de permitir a las personas vivir en la dignidad y el respeto conforme a la identidad sexual elegida por ellas al precio de grandes sufrimientos.

Judicializacin creciente. La eficacia de los derechos econmicos, sociales y culturales

La misin ms delicada del rgano judicial es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (CSN 31/8/1999, Guadalupe Hernndez s/ Accin de amparo, JA 2000-III-673 y sus citas).

Un caso dudoso del derecho argentino: propiedad en conflicto con otros derechos fundamentales.

S.T. Entre Ros, 9/4/2003, Defensor del Superior Tribunal de Justicia v/Estado Provincial p/Accin de amparo.

La imposicin a un supermercado de otorgar a la familia que padeca desnutricin los alimentos necesarios para cubrir sus necesidades nutricionales bsicas, acompaada de la orden al estado provincial de abonar esa suma, y en su defecto la autorizacin a compensar deudas fiscales por ese monto, no es una confiscacin de bienes a un tercero sino una razonable decisin atento la importancia de los derecho en juego, a la vida y a la salud y la gravedad de su afectacin

La actitud del gobierno de la provincia frente a la situacin trada por los actores (desnutricin de un grupo familiar que comprende menores) posee ribetes bochornosos pues muestra no slo una censurable indiferencia ante el caso, cuya entidad y gravedad exiga una conducta destinada a hallar soluciones urgentes, sino tambin porque paradojalmente ha desplegado una actividad destinada a sustraerse a encontrarlas, impulsando procesalmente el enervamiento de la ejecucin del fallo, con un notorio desprecio a la importancia que el mismo tiene para atender la situacin de exclusin social de las nias en real peligro en sus derecho a la vida y a la salud.

Las otras medidas: (a) Inclusin en planes de asistencia; (b) Oficio a la Cmara de la Construccin para que informe a sus asociados las posibilidades de trabajo al padre.
El derecho de propiedad del supermercadista (Andrs Gil Domnguez):
v Un caso concreto

v Medida transitoria, hasta que el Estado lo incluye en un plan asistencial v El precio a pagar por el Estado es superior al que le pagara si actuara como proveedor
v Cantidad nfima frente al volumen de mercaderas v Mecanismos para poder cobrar al Estado.

HACIA UN DERECHO DE LOS ANCIANOS?

La problemtica de la ancianidad no debe ser visualizada como un proceso slo biolgico; por el contrario, debe ser encarada desde el marco general del mundo poltico integrndola con las perspectivas de la poltica sanitaria, econmica, cientfica, educacional, cultural, etc.

Derecho de la ancianidad

Derecho de menores: Similitudes y diferencias. Derecho procesal: derecho a ser odo

Derecho del consumo: consumidores a ser especialmente protegidos.

Una norma constitucional

Legislar y promover medidas de accin positiva

que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por esta Constitucin y los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75 inc. 23)

Una norma internacional

Art. 17 Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales suscripto el 17/11/1988 Toda persona tiene derecho a proteccin especial durante su ancianidad. En tal sentido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la prctica, y en particular:

a) proporcionar instalaciones adecuadas, as como alimentacin, atencin mdica especializada a las personas de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por s mismo; b) ejecutar programas laborales especficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocacin o deseos; c) estimular la formacin de organizaciones sociales destinadas a mejorar la calidad de vida de los ancianos

La crisis argentina

Subsidios del Estado. Control de legalidad. Orden a la Obra Social de la Ciudad de Bs. As. de continuar prestando la debida asistencia a su afiliada a travs de la renovacin del subsidio por geriatra que vena percibiendo, toda vez que no basta con que la actora tenga familiares obligados en los trminos de la resolucin 113/2003, ya que es necesario que stos puedan afrontar los gastos que la atencin demanda, pues en caso contrario, quedara sin ayuda econmica alguna (1/4/2005).
CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autnoma de Bs. As., sala II, 1/4/2005, LL 2005-C-648.

Otorgar una jubilacin por invalidez por

va del amparo cuando el estado de salud del solicitante es de una gravedad tal (invalidez del 70 %) que, en principio, podra ser fatal.

Negativas injustificadas de la autoridad administrativa.

Juz. Fed. Seg. Social n 7, 17/3/2000, Doc. Jud. 2000-3609.

El amparo salutfero

Como pauta interpretativa, debe estarse al objeto social de las obras sociales, priorizando su compromiso social. Si bien se debe tener presente el carcter comercial de la entidad, ella se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de la persona, lo que importa asumir un compromiso social (Pago 60% costos de un geritrico a un jubilado que recibe remuneraciones insuficientes)
Cm. Civil y Com. de Mar del Plata, Sala II, 5/8/2004, J.A. 2005-II-361 .

Es abusiva la clusula del contrato de medicina prepaga que faculta a la empresa a aumentar la cuota de modo unilateral, el da que el afiliado cumple 70 aos Cm. Nac. Com. Sala C, 8/3/2005, LL 2005-E-873, ED 213-43 Cm. Nac. Com. Sala C, 8/3/2005, LL 2005-E-873, ED 213-43

Ancianos y emergencia econmica

Ancianos y corralito financiero Ancianos y consolidacin de la deuda pblica (CSN, 29/4/1993) Ancianos y deudas en concursos privados

Acceso y permanencia en el mbito laboral

La norma que establece como requisito para la inscripcin en los listados oficiales de ingreso a la docencia el lmite de cuarenta y cinco aos de edad es discriminatoria y contradice el derecho a trabajar y a la igualdad ante la ley consagrado en la Constitucin nacional, en la Constitucin de la provincia de Bs. As. y en los tratados internacionales incorporados a dichas constituciones (S.C.Bs. As, 19/2/2002, Briceo c/Direccin
General de Cultura y Educacin, La Ley Bs. As., 2002-1392, y en JA 2003-II-427)

El art 32 inc 1 del dec ley 9020/78, en cuanto dispone como causal de inhabilidad para ejercer funciones notariales la edad de 75 aos, establece una presuncin iuris et de iure de que quienes alcanzan dicha edad se encuentran incapacitados para ejercer funciones notariales, resultando arbitrario debido a su generalidad y a su falta de sustento racional, adems de vulnerar el derecho de trabajar y la garanta de igualdad ante la ley consagrados en la CN y en los tratados internacionales de jerarqua constitucional (CSN, 12/11/2002, Franco, LL 2003-B-286, Doc. Jud. 2003-4-666; JA 2003-II-464. )

Los jueces y la edad

Roosevelt y los jueces. La curatela de los jueces. La causa Fayt en la Corte argentina
(CSN 19/8/1999, LL 2000-C-540, ED 184-979; JA 1999-IV-616).

Conclusin provisoria:
Los derechos humanos

y los principios generales del derecho.