Escuela de Ciencias Polticas Centro de Estudios Polticos y Sociales de Amrica Latina (CEPSAL) Grupo de Investigacin en Geopoltica del Ambiente (GIGA) Grupo de Trabajo sobre Asuntos Indgenas (GTAI) Mrida - Venezuela Vladimir Aguilar Castro Grupo de Trabajo de Asuntos Indgenas (GTAI), CEPSAL - ULA Derecho Consuetudinario Indgena El derecho consuetudinario en Venezuela tiene en parte una consagracin en el marco del derecho positivo y otra como derecho oral y no escrito. El primero, est reconocido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV); el segundo, es parte de la tradicin de los pueblos y comunidades indgenas del pas, en el mbito del mantenimiento de sus propias formas especficas de vida. Derecho Consuetudinario Indgena Como resultado de lo anterior, el Estado venezolano garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas, al mismo tiempo que todas las actividades relacionadas con los recursos genticos, estableciendo que los conocimientos asociados a los mismos perseguirn beneficios colectivos. La CRBV adems establece una clusula de salvaguarda para los recursos y conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades indgenas, en tanto prohbe el registro de patentes sobre ellos. Derecho Consuetudinario Indgena Teniendo como marco a la propia CRBV, el derecho consuetudinario se encuentra desarrollado en la Ley Orgnica sobre Pueblos y Comunidades Indgenas (LOPCI), la cual fue aprobada en diciembre del ao 2005 y en la que se especifica el derecho de propiedad intelectual, en las siguientes circunstancias: En la propiedad colectiva de los conocimientos, tecnologas, innovaciones y prcticas propias de los pueblos y comunidades indgenas (artculo 101 LOPCI).
Derecho Consuetudinario Indgena En cuanto a sus usos y costumbres, debern proteger, desarrollar y usar sustentablemente los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos (artculo 102 LOPCI). El Estado garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indgenas de establecer y proteger de acuerdo con sus usos y costumbres, su patrimonio cultural, artstico, espiritual, tecnolgico y cientfico, conocimientos sobre la vida animal y vegetal, los diseos, procedimientos tradicionales y, en general, todos los conocimientos (artculo 103 de la LOPCI).
Derecho Consuetudinario Indgena En cuanto a la administracin de justicia, los pueblos y comunidades indgenas podrn ejercer directamente o por intermedio de las organizaciones indgenas, las acciones civiles, penales y administrativas necesarias, a fin de determinar las responsabilidades y las reparaciones a que haya lugar, contra toda persona que haya participado directa o indirectamente en el aprovechamiento ilcito de sus conocimientos, tecnologas, innovaciones y prcticas en violacin de sus derechos de propiedad colectiva (artculo 104 LOPCI). Derecho Consuetudinario Indgena En este sentido, podemos sealar que el derecho consuetudinario en Venezuela tiene una doble vertiente: una, referida a un marco jurdico que sostiene el reconocimiento a la proteccin de los derechos tradicionales de los pueblos y comunidades indgenas, y otra, relativa a los propios cdigos no escritos transmitidos en forma oral de generacin en generacin. En cuanto a la positivizacin del derecho consuetudinario este se encuentra materializado en las leyes venezolanas mediante el carcter de los derechos territoriales en el pas. Es as como el derecho consuetudinario descansara en otro ms general como es el de la demarcacin y autodemarcacin de los hbitat y tierras indgenas (derechos territoriales), para que sea precisamente este el espacio de materializacin de uno y otro derecho.
Derecho Consuetudinario Indgena A partir de lo anterior, los derechos territoriales constituiran el derecho transversal a travs del cual se lograra la aplicabilidad de otros derechos (entre ellos los consuetudinarios) que la CRBV consagra para los pueblos y comunidades indgenas.
Hemos planteado como necesario la recopilacin en los pueblos y comunidades indgenas de lo que hemos llamado (ut supra) los cdigos no escritos transmitidos en forma oral de generacin en generacin, es decir, de las propias formas tradicionales de sus culturas. Teniendo un registro de ellas, los pueblos y comunidades indgenas estarn en mejores condiciones para determinar como desde los usos y costumbres, se puede avanzar al reconocimiento del derecho consuetudinario. Por ltimo, se establece como garanta que segn sus usos y costumbres, los derechos indgenas ya reconocidos puedan materializarse en los territorios (hbitat) de los pueblos y comunidades indgenas. Derecho Consuetudinario Indgena
Fase I Reconocimiento del derecho consuetudinario en el derecho positivo venezolano
En el caso de Venezuela el derecho consuetudinario esta normado (positivizado) dentro de las leyes nacionales, siguiendo un orden de jerarqua que abarca desde la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) hasta leyes de menor jerarqua como leyes orgnicas (Ley Orgnica de Pueblos y Comunidades Indgenas) y leyes especiales (Ley de Demarcacin y Garanta de Tierras y Hbitat de Pueblos y Comunidades Indgenas).
Derecho Consuetudinario Indgena Pirmide N 1. Marco Jurdico Indgena Internacional. Derecho Consuetudinario.
Declaracin Universal de la NU sobre derecho de los pueblos Indgenas (artculos 3, 29)
Convenio 169 OIT (Arts. 23, 25)/ Convenio sobre Diversidad Biolgica/ Tratado FAO Decretos/ Resoluciones/ Ordenanzas de la ONU/OMPI/OMC Derecho Consuetudinario Indgena Un segundo elemento es el marco jurdico nacional referente al derecho consuetudinario que se normativiza a partir de la confluencia de un marco jurdico internacional y la presin interna que surge por la emergencia de los pueblos y comunidades indgenas como movimientos sociales. En Venezuela, a partir de 1998, se reconoce en la Constitucin de la Repblica Bolivariana un captulo referente a los derechos indgenas donde en su artculo 124 se seala que: Derecho Consuetudinario Indgena
Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas. Toda actividad relacionada con los recursos genticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirn beneficios colectivos. Se prohbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos tradicionales. Derecho Consuetudinario Indgena Por otro lado, la Ley de Diversidad Biolgica de conformidad con la Convencin sobre la Diversidad Biolgica, establece en el Ttulo III, Captulo III, que: El Estado debe reconocer y proteger los derechos patrimoniales y los conocimientos tradicionales de las comunidades locales y de los pueblos y comunidades indgenas, en lo relativo a la diversidad biolgica. Derecho Consuetudinario Indgena Este conjunto de leyes constituyen lo que hemos denominado la positivizacin del derecho consuetudinario.
La finalidad de normar el derecho consuetudinario dentro del sistema normativo de un Estado, responde a la forma como no slo la sociedad, sino todo aquel que no sea miembro de un pueblo o comunidad indgena, debe reaccionar frente a los conocimientos tradicionales de estos pueblos que involucra desde la caza, la pesca, la silvicultura, el manejo de la biotecnologa, la medicina tradicional, hasta la forma de autogestin de sus territorios. Derecho Consuetudinario Indgena En este sentido, la norma que protege la propiedad intelectual colectiva lo hace desde el Estado para el Estado, en cambio, la proteccin de los derechos consuetudinarios se realiza desde el territorio de los indgenas para los indgenas a travs del derecho oral. Partiendo de lo anterior, ello se materializa una vez que el Estado reconoce el derecho a la libre determinacin que tienen los pueblos y comunidades indgenas sobre sus territorios.
Derecho Consuetudinario Indgena Fase II Aplicacin por parte del Estado del reconocimiento del derecho consuetudinario de los pueblos y comunidades indgenas El reconocimiento por parte del Estado del derecho consuetudinario de los pueblos y comunidades indgenas, debe hacerse a travs de la materializacin de un derecho ms general que es el derecho territorial, en el que descansa el derecho a la propiedad intelectual colectiva de los pueblos y comunidades indgenas.
Derecho Consuetudinario Indgena El reconocimiento se da a travs de la norma y la operabilidad de esta se hace efectiva por medio de polticas pblicas, en este caso, a travs del proceso de demarcacin que debe realizar el Estado en los territorios de los pueblos y comunidades indgenas como polticas pblicas de arriba hacia abajo. Efectivamente, esto puede darse en la medida en que el ejercicio del derecho produce un contra-derecho, siendo as una construccin de arriba hacia abajo, en tanto y en cuanto el Estado es el que garantiza las soluciones para su efectividad pero tambin puede producirse un contra-derecho de abajo hacia arriba, pues en el momento de apropiarse de ese derecho puede generarse una respuesta. Es as como el derecho puede ser una exigencia de la sociedad, en este caso, un reclamo de los pueblos indgenas a sus demandas sociales. Derecho Consuetudinario Indgena As, el contra-derecho es lo contrario del derecho formal, a su vez, este se encuentra establecido en la Constitucin. Un ejemplo de ello son los derechos consuetudinarios de los pueblos indgenas.
La forma como se ha dado el reconocimiento, la aplicacin y el ejercicio de los derechos de los pueblos indgenas responden a una evolucin en la normativa internacional, partiendo de que los derechos indgenas se derivan de los derechos humanos.
En Venezuela la materializacin de los derechos territoriales como norma ms general en la que descansa el derecho a la propiedad intelectual colectiva, trasciende en tres momentos que son: Derecho Consuetudinario Indgena Primer Momento. El reconocimiento de la norma Este momento se establece con el reconocimiento de los derechos territoriales indgenas y con la poltica pblica normada que se expresa en el proceso de demarcacin, ms efectivamente en el proceso de autodemarcacin. Derecho Consuetudinario Indgena Segundo Momento. Aplicacin
En Venezuela nos encontramos en esta fase que se expresa en la materializacin de la norma a travs de una poltica pblica, en nuestro caso, una poltica pblica de abajo hacia arriba como es la autodemarcacin.
El proceso de autodemarcacin an no se encuentra normado, aunque existen fundamentos jurdicos que nos permiten convertir la autodemarcacin en demarcacin, con lo que esta ltima sigue los mismos pasos de procedimientos que la demarcacin, con la diferencia de que son los pueblos y comunidades indgenas quienes ejecutan sus derechos desde y en las comunidades hacia el Estado, lo que permite paralelamente a los pueblos y comunidades indgenas proteger sus conocimientos tradicionales de la injerencia de terceros dentro de sus territorios.
Derecho Consuetudinario Indgena Tercer Momento. Materializacin
Una vez que los pueblos y comunidades indgenas cierren la segunda fase con la entrega de los expedientes de autodemarcacin por sector, entraran en un tercer y ltimo momento que es la entrega del ttulo de propiedad, como instrumento jurdico que garantiza la proteccin de la propiedad colectiva desde y en las comunidades a travs del derecho oral y desde y para la sociedad a travs del derecho escrito, representado en el ttulo de propiedad y cuya expresin es la autonoma para evitar la injerencia externa. Derecho Consuetudinario Indgena Fase III Ejercicio (materializacin) por parte de los pueblos y comunidades indgenas del reconocimiento que hace el Estado del derecho consuetudinario. La Autodemarcacin como ejercicio del derecho.
Como resultado de los distintos vacos que se han derivado de la interpretacin de los dispositivos normativos en materia de demarcacin, y fundamentalmente como consecuencia de los vacos que han generado la entrega de los ttulos a las comunidades indgenas de Anzotegui y Apure respectivamente, contrariando el espritu de lo establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y dems leyes nacionales e internacionales sobre el tema, lo que se propone es un ttulo de propiedad colectiva que le garantice autonoma los pueblos y comunidades indgenas para que estos puedan salvaguardar sus conocimientos tradicionales y el uso propio de los recursos que se encuentran en sus territorios.