(A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE ELIMINA

EL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL CONTRA VICTIMAS DE DICHO GRUPO ETARIO)

Se analiza desde la perspectiva criminolgica, la decisin del Tribunal Constitucional de declarar
inconstitucional el tipo penal de violacin sexual de menores entre 14 y 18 aos de edad cuando
ha existido consentimiento, basado en el mayor valor ponderado, en este caso concreto, del
derecho al libre desarrollo a la personalidad.
OPININ
El veinticuatro de enero de dos mil trece, el Diario Oficial El Peruano public la sentencia del
Tribunal Constitucional N 008 2012 PI/TC, que declar inconstitucional la punicin de las
relaciones sexuales practicadas con adolescentes. Segn el Tribunal, el entonces vigente inciso
tercero del artculo ciento setenta y tres del Cdigo Penal modificado por el artculo uno de la
Ley veintiocho mil cuatrocientos siete, resulta incompatible con el derecho fundamental al
desarrollo de la personalidad, el cual detentan las personas mayores de catorce aos.
Para ello, el Tribunal ha recurrido a la aplicacin de criterios ponderativos entre el derecho a la indemnidad sexual de los
adolescentes cuyas edades fluctan entre los catorce y dieciocho aos, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
habiendo prevalecido este ltimo respecto del primero.
Sin embargo, lo que no ha tomado en consideracin, es que con la declaratoria de inconstitucionalidad de la referida norma
sustantiva, se ha colocado a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho aos en un estado de
indefensin frente a organizaciones criminales dedicadas a la trata de personas artculo ciento cincuenta y tres del
Cdigo Penal, e incluso al proxenetismo artculo ciento ochenta y uno del Cdigo Penal.
Ello se explica porque en el primer caso, el ilcito agota su realizacin en acciones de promocin, favorecimiento, financiacin o
facilitacin del acopio, custodia, traslado, entrega o recepcin de personas dentro del pas o para su ingreso o salida de l,
con la finalidad de que ejerzan la prostitucin o sean sometidas a esclavitud o explotacin sexual, independientemente a
que la vctima no llegue a ejercer ninguno de estos propsitos.
En el segundo supuesto, el agente interviene directamente en el comercio sexual de la vctima, a la que previamente
compromete entindase por compromiso, a la creacin en el sujeto pasivo de una obligacin con otro, de modo tal que
resulta exigible su cumplimiento para que practique el acto sexual con terceros a cambio una contraprestacin
econmica; lo que colisionara con la disposicin normativa contenida en el artculo cuatro del Cdigo de los Nios y
Adolescentes

Dicha conclusin se torna significativa en los supuestos en que los menores de entre catorce y dieciocho aos, sometidos
al comercio sexual, y debido a la presencia de circunstancias contextuales concretas, no opongan resistencia al acto
sexual con adultos, lo que, como es obvio, no puede constituir alguna manifestacin de consentimiento.
En esa perspectiva, una de las formas ms comunes en que las vctimas no ofrecen resistencia u optan por el silencio, se
da cuando se encuentran inmersas en situaciones de cautiverio lo que implica la configuracin del ilcito de trata de
personas, en las que el abuso sexual tienen una tienen una connotacin sistemtica o continuada, siendo, en estas
circunstancias, intrascendente la resistencia para hacer desistir al agente de la agresin sexual, evitndose, as, la
produccin de males mayores para su integridad fsica. A consecuencia de ello, delitos como los de trata de personas
artculo ciento cincuenta y tres del Cdigo Penal, y proxenetismo artculo ciento ochenta y uno del Cdigo Penal
quedaran impunes, pues al haber reconocido el ejercicio de la libertad sexual a mayores de catorce y menores de
dieciocho aos, con la finalidad de no restringir el libre desarrollo de su personalidad en el mbito sexual, slo bastara
con alegar el consentimiento prestado por los menores, cuando en la realidad muchos de stos se encuentran sumidos en
entornos coercitivos en los que coexiste la amenaza y/o violencia de los explotadores sexuales, lo que reduce
ostensiblemente la posibilidad de auto determinarse apartndose de ese medio.


OPININ
Una reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, recada en el expediente 00008-2012-PI/TC, en la cual se
declara la inconstitucionalidad del inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal, ha generado un debate sobre el rol que el
Estado debe asumir en relacin con la edad mnima del consentimiento sexual. Un anlisis superficial de la materia
evidenciara que, cualquier decisin estatal en esta materia, supone una intervencin en el mbito constitucionalmente
protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad. No obstante, la tutela de otros bienes de relevancia jurdica
constitucional legitimara, al parecer, el establecimiento de una edad mnima para el consentimiento sexual.


Ahora bien, si se desea establecer el rango de edad en los trminos sealados -o, por lo menos aceptados- por el Tribunal
Constitucional, deber prestarse una especial atencin a la labor judicial. En efecto, muchas veces el supuesto
consentimiento brindado por el nio o de la nia, aunque formal en la prctica, suele tener un propsito determinado:
aprovecharse de la vulnerabilidad de las personas que son menores de edad. De esta manera, bastara el consentimiento
viciado de los nios y de las nias para que no se configure el delito.

Quines presentaron la demanda?
La demanda fue presentada por 10 609 ciudadanos, que es ms del doble requerido por la ley y la
Constitucin para iniciar un proceso de este tipo (proceso de inconstitucionalidad).
La demanda fue encabezada por Ana Victoria Suarez y cont con el importante respaldo de
organizaciones juveniles de ocho regiones del pas (Ancash, Ayacucho, Arequipa, Lambayeque,
Lima, Loreto, Tumbes y Ucayali). El proceso fue litigado por la abogada Yolanda Tito Puca.
Qu pidieron los demandantes?
La demanda planteaba que se declare inconstitucional el artculo 173, inciso 3 del Cdigo Penal (modificado por el
artculo 1 de la Ley N 28704), debido a que castigaba las relaciones sexuales libres y consentidas de los adolescentes, lo
que generaba diversos efectos perniciosos para la salud sexual y el libre desarrollo de miles de jvenes y adolescentes.
En la demanda se plante que solo deba eliminarse la interpretacin que permite castigar las relaciones sexuales
consentidas (a travs de la emisin de una sentencia interpretativa, como el Tribunal Constitucional ha hecho tantas
veces) y que se mantenga vigente el agravante de hasta 30 aos para las relaciones en las que no exista consentimiento
(violaciones).
Se argument que los adolescentes son titulares plenos de sus derechos fundamentales y que ello no debera
relativizarse; asimismo, que la norma afectaba (entre otros) sus derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad (en
especial los derechos sexuales); a la igualdad y no discriminacin; al acceso a informacin, salud sexual y los derechos
reproductivos, as como la proteccin preferente del inters superior de los nios y adolescentes.
Qu resolvi el Tribunal Constitucional?
El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda (Exp. N 0008-2012-PI/TC),
expulsando as del ordenamiento jurdico el inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal.
La sentencia declar la incon8stitucionalidad de todo el inciso 3 del artculo 173, y no solo
de la interpretacin que sancionaba a las relaciones sexuales consentidas con adolescentes
(como Preguntas y respuestas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, Art 173, inciso
3 cdigo penal 2013 se solicit en la demanda). Ello tuvo como consecuencia dos efectos:
uno positivo, que dejen de estar criminalizadas las relaciones consentidas entre y con
adolescentes; pero tambin otro negativo, que deje de existir la pena agravada para
quienes violen a adolescentes entre 14 a 18 aos (lo cual no fue pedido por los
demandantes).
El Tribunal explic que deba expulsar toda la disposicin del ordenamiento (y no solo una
interpretacin de l) debido a que lo contrario afectara el principio de legalidad penal,
que exige que las normas penales tengan certeza en su regulacin (lo que no ocurra si se
mantena la vigencia de una norma, pero con un contenido interpretado); y porque
siempre a decir del Tribunal la emisin de una sentencia interpretativa en este caso
hubiera implicado cierta invasin de competencias, sealando que una interpretacin de
ese tipo desplazara al legislador como rgano competente en la formulacin de la poltica
criminal del Estado.
La sentencia reconoce expresamente que los adolescentes son titulares del derecho a la libertad
sexual, que es un componente del derecho al libre desarrollo de la personalidad; derecho que se
vea afectado por la exagerada (desproporcionada) regulacin penal. El Tribunal consider que no
qued comprobado que se afectaran los derechos a la salud sexual y acceso a la informacin de
los adolescentes (no obstante el material probatorio entregado por los demandantes y diversos
colaboradores), asimismo consider que, habiendo ya comprobado que la norma era
inconstitucional por afectar la libertad sexual de los adolescente, era innecesario pronunciarse
sobre la afectacin del derecho a la igualdad.
Qu se propone?
El dictamen de la Comisin de la Mujer y Familia del Congreso, aprobado en su sesin del 13
de junio de 2012 plantea:
- Despenalizar las relaciones sexuales consentidas vlidamente entre/con
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos (reforma del artculo 173 del Cdigo Penal),
- Mantener penas altas cuando hay una violacin sexual mediante fuerza o grave
amenaza contra adolescentes de 14 a menos de 18 aos. La pena aplicable es de 12 a 18
aos por estos hechos y de 25 a 30 aos si concurre con otra circunstancia agravante como
que haya aprovechamiento de una posicin o cargo, vnculo familiar u otro (reforma del artculo
170 del Cdigo Penal).
- Incorporar un nuevo tipo penal mejorado que protege a los/as
adolescentes entre 14 y menos de 18 aos de los actos sexuales en los que no hay
consentimiento vlidamente prestado porque ha mediado a) engao, b) un aprovechamiento
de una situacin de superioridad por posicin o cargo o c) un aprovechamiento de una
vulnerabilidad de la vctima (reforma del artculo 175 del Cdigo Penal).
La demanda planteaba que se declare inconstitucional el artculo 173, inciso 3 del
Cdigo Penal (modificado por el artculo 1 de la Ley N 28704), debido a que
castigaba las relaciones sexuales libres y consentidas de los adolescentes, lo que
generaba diversos efectos perniciosos para la salud sexual y el libre desarrollo de
miles de jvenes y adolescentes.
En la demanda se plante que solo deba eliminarse la interpretacin que permite
castigar las relaciones sexuales consentidas (a travs de la emisin de una
sentencia interpretativa, como el Tribunal Constitucional ha hecho tantas veces)
y que se mantenga vigente el agravante de hasta 30 aos para las relaciones en las
que no exista consentimiento (violaciones).
Se argument que los adolescentes son titulares plenos de sus derechos
fundamentales y que ello no debera relativizarse; asimismo, que la norma
afectaba (entre otros) sus derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad
(en especial los derechos sexuales); a la igualdad y no discriminacin; al acceso a
informacin, salud sexual y los derechos reproductivos, as como la proteccin
preferente del inters superior de los nios y adolescentes.
Qu resolvi el Tribunal Constitucional?
El Tribunal Constitucional declar fundada la demanda (Exp. N 0008-2012-PI/TC), expulsando as del
ordenamiento jurdico el inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal.
La sentencia declar la inconstitucionalidad de todo el inciso 3 del artculo 173, y no solo de la
interpretacin que sancionaba a las relaciones sexuales consentidas con adolescentes (como Preguntas y
respuestas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, Art 173, inciso 3 cdigo penal 2013
Finalmente, adems de expulsar a la norma cuestionada del ordenamiento jurdico, en su
parte resolutoria la sentencia precisa que no genera derechos de excarcelacin para los
procesados o condenados por violencia, agresin o abuso sexual (con lo cual, solo
procedera la excarcelacin para los casos en que las relaciones sexuales se hubieran
producido con consentimiento fehaciente y expreso de los adolescentes). Adems exhorta
al Congreso para que legisle correctamente (de forma sistemtica y atendiendo a la
gravedad del delito) todos aquellos casos que lesionen derechos fundamentales de
menores de edad, en el marco de los delitos de violacin de la libertad sexual.
La decisin del Tribunal Constitucional es una novedad?
La sentencia del Tribunal Constitucional no va mucho ms all de lo que resolvi tambin el
Poder Judicial en sus Acuerdos Plenarios, tambin referidos a la despenalizacin de las
relaciones sexuales con adolescentes (que estaba regulada en el inciso 3 del artculo 173
del Cdigo Penal). Existen hasta tres Acuerdos Plenarios aprobados por las Salas Penales
de la Corte Suprema (Poder Judicial), que acuerdan doctrina jurisprudencial vinculante:
Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 y Acuerdo
Plenario N 01-2012/CJ-116.
Al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial reconocen la libertad
sexual de los adolescentes y consideran que sus relaciones sexuales cuando son
consentidas no deben acarrear consecuencias penales.
No obstante lo anterior, existen diferencias esenciales entre ambas decisiones. Entre las
Preguntas y respuestas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, Art 173, inciso 3
cdigo penal 2013.

Es cierto que la decisin de los magistrados del Tribunal Constitucional estuvo
divida?
La sentencia del Tribunal fue suscrita por cinco de los siete magistrados. No
obstante, los siete reconocieron en sus votos que se la norma cuestionada incida
negativamente en los derechos sexuales de los adolescentes.
Los magistrados que no declararon fundada la demanda sealaron que:
El magistrado Calle Hayen consider que los adolescentes s son titulares de
derechos sexuales y que estos eran vulnerados por la norma penal. Sin embargo,
consider que no corresponda expulsar la norma del ordenamiento (pues con ello
se dejaba sin efecto tambin la pena agravada en caso de violacin a adolescentes
entre 14 y 18 aos), sino emitir una sentencia interpretativa que indique que la
norma solo puede interpretarse en el sentido que la relacin sexual consentida
entre menores de 14 a 18 aos de edad est, exenta de responsabilidad penal.
El magistrado Vergara Gotelli consider que la norma penal s produca una
afectacin grave de la libertad sexual de los adolescentes, pero al mismo su
propsito era elevado en la Preguntas y respuestas sobre la sentencia del Tribunal
Constitucional, Art 173, inciso 3 cdigo penal 2013
Es cierto que era innecesario acudir al Tribunal Constitucional porque bastaban
los acuerdos plenarios de la Corte Suprema sobre la misma materia?
Antes hemos explicado cmo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad
(emitidas por el Tribunal Constitucional) son diferentes a los de los acuerdos
plenarios (emitidos por el Poder Judicial).
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que ha sido la propia Corte Suprema, a
travs de sus Plenos Jurisdiccionales de Salas Penales, que ha sealado su falta de
competencia para expulsar del ordenamiento una norma, e incluso para
pronunciarse sobre su constitucionalidad. Esto lo sostuvo en dos acuerdos
plenarios:
(1) En el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 referido a la criminalizacin de las
relaciones con adolescentes el Poder Judicial ha seal que no era incompetente
para resolver si la inaplicacin de una norma por inconstitucional (se refera al
artculo 22 del Cdigo Penal). Seal expresamente que no corresponde al Pleno
Jurisdiccional Penal adoptar un acuerdo vinculante pronuncindose sobre la
legitimidad constitucional de la norma en cuestin, pues por sus efectos
invadira las atribuciones exclusivas del Tribunal Constitucional y restara
competencia a la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal.
La despenalizacin favorece los embarazos adolescentes, la promiscuidad
sexual, el despertar temprano a la sexualidad, etc.?
Al contrario, la norma que criminalizaba las relaciones sexuales entre o con
adolescentes no permita que se les brinde informacin suficiente sobre educacin
y salud sexual y reproductiva, que permita, por ejemplo partiendo de entender a
la sexualidad como algo natural que practiquen sus relaciones sexuales con
responsabilidad, meditadamente y postergando el inicio sexual, de tal forma que
se eviten contagios de enfermedades, embarazos no deseados, frustraciones o
banalizaciones en torno a las experiencias sexuales, etc.
Por el contrario, la ausencia de informacin sobre salud sexual y reproductiva
facilita que los jvenes se inicien sexualmente (como de hecho ocurre) sin mayores
consideraciones o miramientos, generndose precisamente los efectos de los que
se pretende culpar a la sentencia.
La despenalizacin favorece al sexo recreativo?
La despenalizacin ni promueve ni impide el sexo recreativo, como tampoco el
sexo reproductivo. La despenalizacin decidida por el Tribunal Constitucional no
favorece a ningn tipo de relacin sexual.
Actualmente la decisin de tener o no relaciones sexuales, y los motivos para
tomar o no esa decisin, depende siempre de los involucrados, como ocurra antes
de la sentencia. La diferencia est en que ahora, gracias a que la norma que
criminalizaba las relaciones consentidas con adolescentes ya no existe, es posible
brindar informacin y acompaamiento a estos con la finalidad que tomen
mejores decisiones.
La despenalizacin favorece de alguna forma la pedofilia?
De ninguna forma. La pedofilia es entendida mdicamente como la atraccin sexual de
adultos hacia impberes, lo que excluye a la etapa superior de la adolescencia (es decir, la
pubertad, por ejemplo la adolescencia de entre 14 a 18 aos). Siendo as, en nuestro
ordenamiento penal la pedofilia (nios y nias de hasta 14 aos) s est criminalizada con
sanciones gravsimas y sin que se admita ningn beneficio penitenciario (artculo 173 del
Cdigo Penal).
Al respecto, debe tenerse en cuenta que esta edad es prcticamente una constante en las
legislaciones comparadas. Efectivamente, las legislaciones penales comparadas consideran
que la indemnidad sexual (edad en la que se castiga penalmente todo tipo de relacin sexual
con nios) se encuentra en el rango de entre 12 y 14 aos hacia abajo, y sobre esta edad
existe libertad sexual (por ende, no se castigan las relaciones sexuales consentidas).