1 1 1

DOGMTICA PENAL
PRINCIPIOS Y TEORA DEL
DELITO

REFORMULACIN DE LOS
PRINCIPOS CONRORME AL
ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO

Toms A. Glvez Villegas.

2
1. ESTADO DE DERECHO
ESTADO DE DERECHO: Estado liberal.

Justifica Ds. Individuales como preeminentes
Atiende sectores sociales
Consolida forma democrtica y erige al Legislativo como
representante del pueblo y depositario de la voluntad legal
Primaca de la Ley como fuente del OJ.
CONSTITUCIN norma programtica, de optimizacin de D. e
Instituciones, aplicable slo mediante leyes de desarrollo.
Principios y valores, componentes externos, metajurdicos, de D.
Natural. (No estn normativisados dentro del sistema jurdico).
Desarrolla OJ. (D.penal.) teniendo como base la ley.
Operadores jurdicos se limitan a realizar labor de subsuncin
DH slo como aspiracin o exigencia tica

3
1.2. E. CONSTITUCIONAL DE D.(1)
Desarrollo constitucional con la Dogmtica de los DF.
Los ppios y valores del D. Natural son positivizados.
Disp. Constitucionales directamente aplicables
DF y Ppios. Valores preeminentes en torno a los cuales
debe articularse el OJ y las instituciones.
Contenido normativo de las Constituciones.
(Proscripcin de la arbitrariedad).
Derecho trasciende la mera subsuncin
Derecho se desarrolla en base a la proporcionalidad y la
ponderacin entre Principios, Valores o DF.
Ley pierde primaca a favor de una especia de
Jurisdiccionalizacin del Derecho (Crisis de la Ley)



4
E. CONSTITUCIONAL DE D.(2)
Operador jurisdiccional puede:
Dejar de aplicar la ley,
Determinar su sentido
Racionalizarla en base a la proporcionalidad y ponderacin
Se genera incertidumbre en el O. Jurdico.
Discrecionalidad ms o menos amplia de los rganos
jurisdiccionales.
Necesidad de Control de la actividad de O. J.
- Obligatoria motivacin o fundamentacin de
decisiones.
- Control Difuso y Concentrado
- Acciones o procesos de garanta
- Controles externos (Defensora, Prensa, Legislativo, etc.).
5
E. CONSTITUCIONAL DE D.(3)
Ante la jurisdiccionalizacin del Derecho. Sist. J.
El Juez puede dejar de aplicar la norma
No hay forma de obligarlo normativamente
Necesidad de autorregularse
Por los propios rganos de la jurisdiccin ordinaria
Por los rganos de la Jurisdiccin constitucional
Admisin y necesidad en nuestro sistema de los
precedentes vinculantes
Corte Suprema
TC.
Acercamiento del Civil Law al sistema del Common Law.
Aplicacin de criterios del Common Law al Civil Law.

6 6 6
Crisis de Ley Ordinaria (Ansutegui)
CAUSAS:
Derecho (ley) deja de cumplirse y Estado no interviene
Transformacin del sentido de valor de la Const. (DF,
Valores y Principios -Democracia, paz, seguridad,
solidaridad, desarrollo-)
Legislativo pierde preeminencia (sus decisiones se
revisan y puede interpretarse de modo distinto)
Soberana no se reconoce propiamente al Legislativo
sino al Poder que crea la Constitucin (Constituyente).
Ley perdi sus tradicionales rasgos de generalidad y
abstraccin (se dicta para solucionar problemas
especficos).




7 7 7

EFECTOS:

Sustitucin del ppio de legalidad por el de constitucionalidad
Reformulacin de la Seguridad Jurdica, basada en el imperio
de la Ley (Subsuncin).
Tamiz con los principios, valores y derechos fundamentales
(proporcionalidad y ponderacin).
Necesidad de argumentacin y motivacin de decisiones
Necesidad de ponderacin de las pretensiones y posiciones.
Cambio en el Sistema de fuentes del OJ .
Influencia de normatividad internacional y externa.
Prdida de jerarqua de la LEY.
Jurisdiccionalizacin del Derecho.
Precedentes vinculantes en el civil law.
1.3. PRECEDENTES VINCULANTES EN
EN NUESTRO ORD.J.
1.3.1 PRECEDENTES DEL TC.
1.3.1.1. Precedentes vinculantes
(art. VII del TP. CPConst)
1.3.1.2. Doctrina Jurisprudencial
(art. VI del TP. CPConst)

1.3.2. PRECEDENTES DE LA CORTE SUPREMA


8

1.3.1. PRECEDENTES DEL TC.

1.3.1.1. PRECEDENTE VINCULANTE TC.
Conforme al art. VII del CP Const.
Se establece en la propia parte resolutiva de la
sentencia.
Su contenido vinculante est debidamente
determinado.
La fecha de su vigencia est determinada.
Se asume que posee vinculatoriedad absoluta
9
A. DEFINICIN
El precedente constitucional vinculante es aquella regla
jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el
Tribunal Constitucional decide establecer como regla general;
y, que, por ende, deviene en parmetro normativo para la
resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga.
El precedente constitucional tiene por su condicin de tal
efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva comn que alcanzar a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes
pblicos.

EXP. N. 0024-2003-AI/TC. 10/10/2005. Municipalidad Distrital de Lurn.


10
11
B. FUNDAMENTO DEL PREC. DEL TC

La preservacin del derecho de igualdad
ante la ley.

La seguridad jurdica

* La confianza en el sistema jurdico.

C. CASOS EN QUE PROCEDE DICTAR
UN PV
STC 0024-2003-AI/TC (Caso Municipalidad de Lurn)

Existencia de interpretaciones contradictorias
Existencia de interpretaciones errneas
Necesidad de llenar un vaco legislativo
Existencia de normas susceptibles de ser
interpretadas de manera diversa
Necesidad de cambiar un PV.


12
13
D. FUNCIN DEL PV
En realidad, los precedentes vinculantes, como forma
especial de jurisprudencia, lo que fijan son pautas
interpretativas cualificadas y de indiscutible fuerza
argumentativa que deben ser observadas por parte de
los rganos y tribunales de justicia, mientras no exista
una mejor razn que justifique su inaplicacin o su
desvinculacin en el caso concreto.

Se trata de factores que optimizan una concreta forma
de interpretacin de los preceptos constitucionales o
legales en la solucin de problemas normativos o
probatorios
14
E. IDENTIFICACIN DEL CONT. VINC.
Qu vincula del precedente?
La ratio decidendi
El obiter dictum(argumento ad abundantiam).

La ratio decidendi es el nico elemento que obliga para su
aplicacin a casos futuros.
La fuerza del precedente reside en la calidad y peso de sus razones (no
de lo resuelto u ordenado)

En el PV el contenido vinculante est debidamente definido
Distinto es el la Doctrina J urisprudencial
La ratio decidendi es ambigua, no est determinada.

Cmo se reconoce el precedente?
El reporting, las mximas.


1.3.1.2. DOCTRINA JURISRPUDENCIAL DEL TC
Conforme al art. VI del CPConst.
Se trata de sentencia definitivas sobre el fondo del asunto.
Se trata de lneas jurisprudenciales, no de una sola sentencia en la
que se resuelven casos.
Vincula la reiteracin del criterio.
No se establece en la propia sentencia el contenido vinculante.
ltimamente en la propia sentencia se seala que esta integra la
doctrina jurisprudencial. Pero no se dice qu parte de la misma.
El contenido vinculante lo extrae el propio operador, no lo
establece el TC.
Su fecha de vigencia no est determinada (desde la 1, 2, o 3
sentencia)
Se asume que no posee vinculatoriedad absoluta (aunque ello puede
discutirse.

15
1.3.2. PRECEDENTES VINCULANTES
DE LA CORTE SUPREMA
Son decisiones contenidas en una resolucin
de la instancia suprema, en la que resuelve
un caso concreto, del cual se extrae criterios
generales cuya observancia se exige para
los casos futuros.

Son razones judiciales dotadas de una
mayor efectividad que buscan uniformizar y
brindar un tratamiento general para un
conjunto de casos semejantes

16
A. Tipos de jurisprudencia y Acuerdos
vinculantes
- A tenor del art. 301-A C de PP, modificado por el D. Leg. 959, la
Corte Suprema puede dictar jurisprudencia vinculante.

- Conforme al art. 22 TUOLOJP, tomar Acuerdos Plenarios
vinculantes?

- Tambin conforme al art. 433.3. del NCPP puede dictar
sentencias casatorias vinculantes.

- Igualmente, de acuerdo al art. 433.3. del NCPP puede realizar
Plenarios casatorios y tomar acuerdos casatorios vinculantes.

- Finalmente, tambin en los mbitos: civil, laboral,
administrativo y constitucional, puede la Corte Suprema expedir
decisiones vinculantes.

17
18
B. Precedentes de las Salas Penales
(301-A C de PP y 22 TUOLOJP)

A. Jurisprudencia vinculante (Art. 301-A C de PP.)
B. Sentencias plenarias. Jurisprudencia elevada a
vinculante por un Acuerdo Plenario (Art. 301-A C de
PP.)
C. Acuerdos Plenarios - Doctrina Jurisprudencial
(art. 22 TUOLOPJ)
D. Sentencias casatorias (Art. 433.3. del CPP)
E. Plenarios casatorios (Art. 433.3. del CPP)

C. OTROS PV DE LA CORTE SUPREMA
A. Precedente judicial en materia civil. Art. 400 del CPC 3 plenos
casatorios:

1) Transaccin extrajudicial, legitimacin activa en intereses difusos.
2) Prescripcin adquisitiva de dominio.
1) Daos morales en casos de divorcio.

* Convoca a Pleno de Jueces

B. Preced. en materia contencioso-Administrativo
Art. 40 del TUO Proceso Cont. Ad. D.S. 013-2008-JUS.
Sala Constitucional y Social.

C. Preced. En materia laboral
Sala Const. y Social
Ley procesal del Trabajo N 29497.
Convoca Pleno de jueces de otras Salas en materia Const. y S.

D. Decisiones de la Sala Constitucional y Social cuando
Resuelve consultas.

19
20 20 20
2. OJ. en el ECD.
Conjunto de Normas y Principios que rigen en
determinada comunidad, con rango de obligatoriedad.
Nuevo Sistema de Fuentes:
Constitucin Poltica
Pactos y Convenios internacionales.
Decisiones de Organismos Internacionales
Decisiones de TC.
Leyes y dems normas.
Decisiones vinculantes de rganos jurisdiccionales
Decisiones de Tribunales Extranjeros (Derecho Comparado).

Fuerte influencia de operadores jurisdiccionales.
Influencia del Derecho Internacional (Convenios)


21 21 21
2.1. Constitucin o Ley Fund.
La Ley fundamental contiene en su
captulo sobre derechos fundamentales un
orden objetivo de valores que en tanto
decisin iusconstitucional fundamental,
vale para todos los mbitos del derecho y
del cual reciben directrices e impulsos la
legislacin, la administracin y la
justicia.(Alexy. 159)

22 22 22
CONSTITUCIN
Histricamente se habla de Constitucin en diversos sentidos, hoy
resulta sin duda predominante el uso de Constitucin en el sentido de
Constitucin formal.
Esto es, el trmino Constitucin se emplea sobre todo para referirse al
documento normativo, situado en el vrtice del sistema jurdico y
dotado de un rgimen jurdico especial, que, por un lado establece las
competencias de los principales rganos del Estado y, por otro, pone
lmites y proporciona guas positivas para el ejercicio de esas
competencias.
Mientras que el establecimiento de lmites tiene principalmente lugar en
forma de derechos subjetivos garantizados a los ciudadanos, las guas
positivas vienen aportadas principalmente por la estipulacin de
determinados objetivos colectivos como fines hacia cuya consecucin
debe ordenarse el ejercicio de esas mismas competencias.
Es la fuente de mayor jerarqua, que, como tal, acotar ciertos
contenidos como indisponibles para las dems fuentes y, en particular,
para la legislacin

RUIZ MANERO: La tipologa de las normas constitucionales. p. 63.

23 23 23
Contenido de Ley Fund.
La constitucin no es ya slo base de autorizacin
y marco del derecho ordinario. Con conceptos
tales como la dignidad, la libertad e igualdad y
de Estado de derecho, democracia y estado
social, la constitucin proporciona un contenido
substancial al sistema jurdico. En la aplicacin
del derecho esto se muestra en la omnipresencia de
la mxima de proporcionalidad y su tendencia
nsita a reemplazar la subsuncin clsica bajo
reglas jurdicas por una ponderacin segn valores
y principios constitucionales (ALEXY p.159).
24 24 24
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Art. 55. Const. Forma parte del D. nacional
Cuarta Disposicin final de la Const.
DF. y libertades que la Const. reconoce se interpretan
conforme a la Declaracin Universal de los DH y los
convenios internacionales.
Art. 205 Const. Jurisdiccin internacional
En aplicacin de los Convenios Int.:
Sentencias vinculantes de los Org. Int.

25 25 25
2.3. LEY PENAL (DF)
Norma de desarrollo constitucional.
En la constitucin se consagran los DF, Ppios y valores.
Los DF no solo significan un lmite al Poder estatal sino
que implican la realizacin de acciones para generar las
condiciones de vigencia de los DF.
Estas condiciones de vigencia configuran verdaderos
bienes jurdicos objetos de proteccin.
El no generar dichas condiciones, implican una
afectacin a los DF.
Los DF y valores constitucionales son los BJ principales
El Derecho penal surge y opera precisamente para
proteger esos bienes jurdicos.

26 26 26
2.4. PRECEDENTE VINCULANTE
El precedente constitucional vinculante es aquella regla
jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el
Tribunal Constitucional decide establecer como regla
general; y, que, por ende, deviene en parmetro
normativo para la resolucin de futuros procesos de
naturaleza homloga.

El precedente constitucional tiene por su condicin de
tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva comn que
alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a
los poderes pblicos.

EXP. N. 0024-2003-AI/TC. 10/10/2005. Municipalidad Distrital de Lurn.


27 27 27
3. OPERATIVIDAD DEL PLAN PC.
Artculo 44 de la Constitucin
Garantiza plena vigencia de DF.
Protege a la poblacin de las amenazas contra su
Seguridad:
Elaborar respuestas preventivas de hechos antisociales
Investigar y sancionar conductas antisociales
Implica respuestas jurdico - penales (Criminalizacin de
conductas NORMAS PENALES SUSTANTIVAS.
Implementacin de instrumentos procesales para aplicar
respuesta JP (NORMAS PROCESALES - DPP).
Implementacin de instrumentos penitenciarios (EJECUCIN
DE PENAS CONFORME A FINES).


28 28 28
3.1. FUNCIN DEL D. PENAL
Funcin bsica, obtener la paz social, asegurando
el orden jurdico fundado en la justicia, la
dignidad humana y los DF.
La fuente de legitimacin del DP, es que su
presencia en la sociedad con ser un mal, es un mal
menor que el que busca evitar.
Igualmente su capacidad para reducir al mnimo
posible el grado de violencia en la sociedad.

29 29 29
4. PRINCIPIOS DEL DP. CONFORME A NUEVO
SISTEMA DE FUENTES
En sentido material derivan de la convivencia social de la
persona y componen el orden natural fundamental del DP.
Constituyen el sustrato tico o moral del Ordenamiento J.
Se identifican con las causas y los presupuestos de los que
parte la realidad penal.
J ustifican y fundamentan emprica y normativamente la
potestad penal (jus puniendi)
Operan como cause del desenvolvimiento del DP y como
lmite a sus pretensiones.
Son criterios de contenido axiolgico que dan finalidad y
unidad al ordenamiento JP.

30 30 30
4.1. El Bien Comn como Principio
Conjunto de condiciones de la vida social que hacen
posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus
miembros el logro ms pleno y ms fcil de su propia
perfeccin
Es Ppio ordenador de todo el orden const.
Se vincula al orden, tranquilidad, seguridad, justicia y
paz social.
Uno de los grandes peligros del E. Democrtico es su
fracaso como custodio de la paz social y el bienestar
colectivo

31 31 31
El orden, la paz y la justicia implica armonizar el
respeto al OJ (legalidad, garantas) y eficacia
DP. No produce un orden originario sino
secundario y subsidiario ya que no crea por s
mismo valores o BJ, sino que protege a los
individualizados por otras esferas Js.
Funcin del DP. disminucin de la violencia
informal.
DP, necesaria relacin entre aspectos
individuales y sociales (deberes, roles).

32 32 32
Entre aspectos individual y social del DF se suscitan
conflictos, debido a que el ejercicio de la libertad y la
bsqueda de objetivos personales y grupales no siempre
resultan coincidentes.

Para funcionamiento de OJ. se requiere del equilibrio
entre aspectos individual y social del DF. Lo que lleva a
la bsqueda del equilibrio entre libertad y seguridad
(Art. 44 de la CPE).

Asegurar un mnimo de concordancia para el
mantenimiento de las relaciones sociales que permitan la
unidad e identidad poltico-jurdica de la comunidad,
reduciendo la violencia informal y limitando la que
proviene desde el poder pblico.

33

La justicia
Se refiere al cumplimiento o no de los fines que la
sociedad considera como buenos. El derecho es justo si
la poblacin considera mayoritariamente que se atiende
a los objetivos colectivos de esa misma sociedad, e
injusto si ocurre lo contrario, con independencia de si la
considera vlido o no. Ocurre en muchos lugares, por
ejemplo, que se considera injusto pagar por aparcar en
la va pblica, a pesar que las ordenanzas municipales
son vlidas y obligan a ello. La justicia se expresa en
trminos ms o menos materiales y subjetivos (la
sociedad considera injusta tal norma).

33
34 34 34
4.2. La Dignidad Humana como Ppio.
Cualidad esencial de la persona referida a su naturaleza
racional, conciente, espiritual y libre que le da seoro,
autonoma y singularidad en la vida y en la sociedad.
Dentro de la vida social y poltica se expresa
fundamentalmente a travs del ejercicio de la libertad
dentro de los valores y fines comunes, preservando un
espacio de interioridad y singularidad propio de cada
hombre con una vida y un fin por realizar existencialmente.
La sociedad y su organizacin deben crear las condiciones o
mbito para su realidad.
El respecto y su auspicio constituyen el fin supremo de la
sociedad y el Estado.

35 35 35
4.3. Exclusiva proteccin de bienes
jurdicos
Se debe verificar la existencia de un fin de relevancia
constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho
fundamental. En este mbito se va a manifestar el aludido principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos.
La prohibicin de una conducta mediante la limitacin de derechos
fundamentales solo ser constitucionalmente vlida si esta tiene
como fin la proteccin de bienes jurdicos de relevancia
constitucional. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien
jurdico que se pretende proteger y la daosidad social de la
conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurdico, justifican
que este bien sea merecedor de proteccin por parte de Estado.
Exp. 00012-2006-AI/TC. 15/12/2006
Caso: CAL contra C. JUST. MILITAR. FJ.: 32.
36 36 36
4.4. Principio de Legalidad
Exige que por ley se establezcan los delitos y que
las conducta prohibidas estn claramente
delimitadas previamente por la ley.
Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de le ley penal (lex praevia).
La prohibicin de la aplicacin de otra ley que no
sea la escrita (lex scripta).
La prohibicin de la analoga (lex stricta).
Prohibicin de aplicacin de clusulas legales
indeterminadas (lex certa).

37 37 37
4.4.1. P. de Legalidad (formulacin)
Nullum crimen, nullum poena sine lege. (Sustantivo,
procesal y penitenciario -de ejecucin-)
Lege praevia (Retroactividad, ultra actividad)
Principio de Combinacin
Lege Scripta (descarta criterios morales, principios o valores,
incluso texto directo de la propia Constitucin)
Lege Stricta (Prohibicin de analoga)
Aplicacin de analoga
Elementos normativos del tipo
Ley penal en blanco
Interpretacin analgica
Lege certa (Tipicidad, concrecin del tipo y la pena)
- Principio de tipicidad o taxatividad
- No clusulas generales o penas indeterminadas.


38 38
A. Principio de tipicidad o taxatividad
(...) no debe identificarse el principio de legalidad con
el principio de tipicidad. El primero, garantizado por
el ordinal "d" del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, se satisface cuando se cumple con la
previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El
segundo, en cambio, constituye la precisa definicin
de la conducta que la ley considera como falta (...)
(Exp. N. 2050-2002-AA/TC-Fundamento J urdico N. 9).

39 39
Continuacin
El sub principio de tipicidad o taxatividad constituye una
de las manifestaciones o concreciones del principio de
legalidad respecto de los lmites que se imponen al
legislador penal o administrativo, a efectos de que las
prohibiciones que definen sanciones, sean stas penales o
administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin
suficiente que permita a cualquier ciudadano de formacin
bsica, comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada
disposicin legal.
40 40
Continuacin
A partir de esta consideracin del principio de
legalidad y sus implicancias en la estructuracin
del derecho penal moderno, este Tribunal tambin
ha establecido, en el Expediente N. 2050-2002-
AA/TC, que: (...) que los principios de
culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del derecho
sancionador, que no slo se aplican en el mbito
del derecho penal, sino tambin en el del derecho
administrativo sancionador ().

(Fundamento J urdico N. 8).
41 41
B. Clusulas indeterminadas
El principio de legalidad exige no slo que por ley se
establezcan los delitos, sino tambin que las
conductas prohibidas estn claramente delimitadas
por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por
analoga, como tambin el uso de clusulas
generales e indeterminadas en la tipificacin de las
prohibiciones.
Delitos graves
Comprometen la dignidad del cargo
Desmerezcan el concepto pblico.

Exp. N. 2050-2002-AA/TC

42 42
C. Ley procesal y de ejecucin penal
La doctrina ha deslindado cundo se est ante una norma
material y cundo ante una norma procesal.
Las normas que se pronuncian sobre el alcance y
requisitos objetivos y subjetivos de un beneficio
penitenciario, al determinar el contenido de la
decisin jurisdiccional, la estimacin o desestimacin de
la pretensin ejercitada, sin duda son materiales.
Al delimitar acabadamente la conducta de los sujetos
jurdicos fuera del proceso -reconocindoles derechos y
fijando reglas que definen su actuacin ulterior-,
permiten reiterar su evidente su naturaleza material
43 43

El factor temporal no ser el mismo que si se tratase de una norma procesal de ejecucin.

La institucin debe regirse por la ley vigente al momento en que se inicia la ejecucin
material de la sancin penal, esto es, cuando queda firme la sentencia que impuso la
sancin penal.

Salvo criterios universales de favorabilidad en la fase de ejecucin material de la sancin
privativa de libertad.

La pena impuesta en la sentencia debe entenderse como una situacin jurdica acabada de
la que no pueden quedar al margen las reglas para su concreta ejecucin.

Una nueva Ley no puede anudar efectos a situaciones producidas y consolidadas con
anterioridad a ella.

La doctrina mayoritaria afirma la autonoma del DEP.

El TC en la STC 2198-2009-PHC/TC, del 31/08/2009, en caso de sucesin en el tiempo
de leyes procesales de ejecucin, se estar al rgimen legal vigente al momento de
formalizarse ante la autoridad competente la correspondiente solicitud de beneficios
penitenciarios.

Eficacia ultractiva y retroactividad benigna.

ACUERDO PLENARI O N 8-2011/CJ -116. 06/12/2011. FV: 14 al 16
44 44 44
D. Retroactividad del PV
Que el artculo 139, inc.13, de la Constitucin Poltica, reconoce la
garanta de la cosa juzgada, en cuya virtud, emitida sentencia firme
sta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos ms
favorables vase el inciso 11 del citado numeral constitucional-
referidas a modificaciones ms favorables ex post ipso, conforme al
artculo 6 del CP; que, en el presente caso, no se trata de un
supuesto de cambio legal ex post ipso, sino de una solicitud instada
mucho despus que la sentencia condenatoria qued firme en sede
de ejecucin procesal- en el proceso penal declaratorio de condena;
que es de precisar lo que es opinin mayoritaria en la doctrina
penalista, que el cambio jurisprudencial no es un cambio
normativo (ni siquiera lo establecido en la sentencia vinculante antes
mencionada puede calificarse de un cambio en la jurisprudencia
precedente,

45 45 45
Continuacin retroactividad
pues slo se trata de una precisin de los alcances de una concreta
figura delictiva), menos an en el mbito del derecho penal que tiene
como principio rector la reserva absoluta de ley para la definicin de
las conductas punibles (en realidad, como apunta Bacigalupo
Zapater, los cambios jurisdiccionales slo importan una correccin
de la interpretacin de una voluntad legislativa existente en el
momento del hecho, por lo que no afectan la objetividad del Derecho
penal ni al principio de confianza (Derecho Penal Parte General,
ARA editores, Lima, 2004, p. 133), as como que en el caso de autos
no ha mediado la entrada en vigor de una nueva ley que comprenda
en sus alcances los hechos objeto de la condena.

R. N. N 1500-2006. PI URA. (17/07/06). FV: 5. (J urisp. Vinculante).

46 46 46
Crtica
En general, este criterio de la J urisprudencia vinculante resulta conforme a las
interpretaciones de la dogmtica penal y a lo propios criterios esgrimidos por la
doctrina jurisprudencial del TC, como puede verse en el EXP. N 0024-2003-AC/TC.
10/10/2005. Caso Municipalidad Distrital de Lurn, pero este no se aplica al D.
Penal.
Sin embargo, desde una perspectiva de vigencia de los derechos fundamentales,
que es el fin supremo del Estado Constitucional de Derecho, podemos desarrollar
criterios distintos a partir de los principios de favorabilidad, de la igualdad ante la
ley y del propio contenido normativo de los Precedentes y jurisprudencia
vinculantes, as como de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema.
Igualmente, en la doctrina y la jurisprudencia del TC, se ha dejado claramente
establecido que el fundamento de los Precedentes Vinculantes es la preservacin
del derecho de igualdad ante la ley, la seguridad jurdica y la confianza en el
sistema jurdico.
En tal sentido, tambin para los casos de la configuracin de un precedente o
jurisprudencia vinculante, se puede asumir el mismo criterio aplicable para las
Leyes (normas) penales, cuya retroactividad favorable est permitida por el artculo
139.11) de la Constitucin y por el artculo 6 del CP, estando al contenido
normativo y obligatorio del precedente, y las caractersticas de la abstraccin y
generalidad propias de la ley; tanto al referirse a las entidades u organismos
encargados de la aplicacin de las normas as como a todos los casos que
presenten el mismo o similar contenido fctico.

47 47 47
Creemos que no resultan de aplicacin los criterios de BACIGALUPO, a los que se
refiere la jurisprudencia vinculante materia de comentario, puesto que estos estaran
referidos a la jurisprudencia general de los diversos tribunales, mas no a la
jurisprudencia o precedentes vinculantes de contenido normativo;
Tampoco la sentencia del TC.
De otro lado, no creemos que una interpretacin favorable al condenado signifique una
afectacin al principio de legalidad; pues, si bien este principio es incuestionable en
materia penal, sin embargo, est referido a la tipificacin de las conductas y a la
determinacin de la pena conminada aplicable a un caso, mas no a las dems
condiciones y circunstancias favorables al reo, a las mismas que les resultan aplicables
todos los principios pro homine o pro derecho fundamental; ms an, en estos casos
resultara de aplicacin la analoga in bonam parte.
Desconocer la aplicacin de una nueva circunstancia preceptiva favorable (precedente
vinculante favorable de carcter normativo) al reo ya condenado, significara contravenir
el criterio bsico que fundamenta la propia existencia de los precedentes vinculantes, es
decir, la preservacin del derecho a la igualdad ante la ley. Y peor aun, se estara
desconociendo el fundamento de la retroactividad benigna de la ley.
Pues, se aplica la ley posterior mas favorable, pues si bien el hecho cometido tuvo un
reproche penal mayor, determinado por una respuesta punitiva de mayor severidad, con
el paso del tiempo o el cambio de las circunstancias objetivas, ese reproche ha
disminuido, y por ello se rebaja la pena o incluso se descriminaliza la conducta. Lo
mismo sucede con el PV (contenido preceptivo, abstracto y de aplicacin general),
Tcnicamente: ANALOGA IN BONAM PARTE.

48 48
4.4.2. Principio de legalidad
(Normas que comprende)
Fuentes legales que configuran el principio de Legalidad:
Ley
Decreto legislativo
Decreto Ley.
Convenio Internacional
El p. de legalidad (La ley) ser de observancia estricta para
determinar el hecho punible y la pena a imponerse, prescripcin?
Operar estrictamente la SUBSUNCIN.
Los Principios, valores, DF. Y la propia Constitucin, solo ser de
aplicacin para determinar situacin ms favorables para imputado.
Ponderacin y proporcionalidad.

4.4.3. Excepciones al principio de legalidad
En casos de delitos de lesa humanidad
Crmenes de lesa humanidad , que impone especial intensidad del deber de investigar los
actos que configuren la comisin de tales ilcitos internacionales.
A pesar de no encontrarse previamente prohibido y penado por el Derecho escrito, siempre
que el hecho resulte delictivo segn los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional. Por normas del ius cogens.
Normas del ius cogens: norma imperativa de Derecho Internacional susceptible de aplicarse
erga omnes y que no admite pacto en contrario.
Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Tambin a la cosa juzgada.
Art. 20.3 Estatuto de Roma:
- Proceso obedece al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal
- No hubiera sido instruido de forma independiente o imparcial de conformidad con las
debidas garantas procesales reconocidas por el derecho internacional
- Hubiera sido de una forma que, de las circunstancias del caso, fuese incompatible con la
intencin de someter al acusado a la accin de la justicia (artculo 20.3.b).
CIDH recoge estas normas: caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala (22/11/2004. pf.131).

49
4.4.4. Principio de legalidad y prescripcin
La prescripcin no est contenido expresamente en el
principio de legalidad.
Se puede flexibilizar el principio.
Puede no estar contenido en la ley previa, si se trata de
delitos de lesa humanidad.
68. la Corte no considera que la regla de imprescriptibilidad de los crmenes
de lesa humanidad pueda regir solamente a partir de la ratificacin de la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los
Crmenes de Lesa Humanidad, hacia el futuro, sino que, siendo una norma de ius
cogens, tales crmenes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se
hayan cometido.
EXP. N 0024-2010-PI /TC. 21/03/2011.


50
51 51 51
4.5. Otros Principios
Principio de Subsidiariedad, Intervencin
Mnima o ltima ratio y carcter fragmentario.
Principio de Proporcionalidad.
Principio de Culpabilidad.
Prohibicin de Responsabilidad objetiva
Principio de Responsabilidad Personal.
Principio de Humanidad.
Otros.
52 52 52
5. CATEGORAS BSICAS DE LA TEORA
DEL DELITO
Estructura del delito
Imputacin penal
Consecuencias aplicables al delito

DOGMTICA PENAL

53 53
5.1. DOGMTICA PENAL (Doctrina)
La dogmtica jurdico-penal es el conjunto sistemtico de
conocimientos jurdicos rigurosamente estructurados, elaborados u
obtenidos a travs de metodologas propias de las ciencias jurdicas
(dogmtica, exegtica, hermenutica y sobre todo la argumentacin
jurdica), que seala los lmites y define los conceptos o categoras
jurdicas que permiten la aplicacin segura y predecible del
Derecho penal, lo que a la vez dota de racionalidad a la actividad
jurdico - penal sustrayndola de la arbitrariedad y la
improvisacin.
Este sistema constituido por la dogmtica, no puede ser absoluto y
cerrado por sus propias premisas o conclusiones, por el contrario,
debe estar orientado a lograr la solucin efectiva de los conflictos
sociales y permanecer abierto a los nuevos conocimientos, a las
nuevas soluciones o a los nuevos problemas.
Asimismo, la dogmtica debe mostrarse capaz de resolver cualquier
tipo de antinomias que surjan al interior del sistema u ordenamiento
jurdico, a fin de salvar la ordenacin lgico-sistemtica que le da
unidad y coherencia.

54 54
5.2. TEORA DEL DELITO
Conjunto de criterios sistemticos que proporcionan
pautas seguras para determinar cundo estamos frente a la
comisin de un delito y en cmo concretar la imputacin
penal.
Solo as podremos imputar responsabilidad penal al
imputado o agente del hecho
Define el concepto o estructura del delito
Utiliza todos los criterios de determinacin e imputacin o
atribucin penal
Algunos conceptos o criterios de la Teora del Delito afirman
positivamente la atribucin penal
Otros criterios niegan o desvirtan la atribucin o imputacin penal.
Comprende elementos objetivos y subjetivos.

55 55
Diversas teoras sobre la estructura y
teora del delito
Teora Clsica (causalista),
Teora neoclsica o neokantiana,
Teora finalista y
Teoras teleolgicas.
Funcionalista moderada de ROXIN
Funcionalista radical o sistmica de JAKOBS.
56 56
Finalismo
El sistema de Welzel, "era orientado
firmemente por una idea de funcionalidad:
el poder punitivo se legitimaba porque
fortaleca el sentimiento tico mnimo de la
sociedad

57 57
Teora racional-final o teleolgica - ROXIN
El punto de partida teleolgico ha hecho depender la
imputacin de un resultado al tipo objetivo de la
"realizacin de un peligro no permitido dentro del fin
de proteccin de la norma", sustituyendo con ello por
primera vez la categora cientfico-natural o lgica de la
causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
valoraciones jurdicas. Esto es lo que se llama la moderna
teora de la imputacin objetiva
La ampliacin de la "culpabilidad" a la categora de la
"responsabilidad", en cuanto que a la culpabilidad como
condicin ineludible de toda pena se le debe aadir
siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la
sancin penal
58 58
Funcional sistmica - JAKOBS
Para Jakobs, el Derecho Penal est orientado a
garantizar la identidad normativa, a garantizar la
constitucin de la sociedad.
Al revs de la concepcin de Welzel, parte de la
base de que conceptos como causalidad, poder,
accin, etc., no tienen un contenido prejurdico
para el Derecho Penal, sino que solo se pueden
determinar segn las necesidades de la
regulacin jurdica.

59 59
Delito - culpabilidad
El delito es comunicacin defectuosa es
defraudacin de expectativas
En esta concepcin, un sujeto no es aquel que puede
ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser
responsable por ste. Igualmente, los conceptos de
causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etc.,
pierden su contenido prejurdico y se convierten en
conceptos que designan grados de responsabilidad o
incumbencia.
60 60
Sociedad
Parte de una concepcin de la sociedad a manera de un
complejo orgnico armnico, donde cada uno de los
miembros que la integran desarrolla una especfica
funcin que permite la coherencia del sistema y
contribuye al desarrollo dinmico de la misma,
manteniendo as su estructura bsica.
El Derecho Penal tiene encomendada la tarea de dirigir su
actividad en orden al establecimiento y proteccin de las
condiciones necesarias que posibiliten el mantenimiento
de la vida humana en comunidad.
La sociedad es la construccin de un contexto de
comunicacin que se determina por sus reglas de
configuracin, es decir, por medio de normas
Cuando son penales, la sancin contradice el proyecto del
mundo del infractor de la norma,
61 61
Diferencia entre las teoras de
ROXIN y JAKOBS
Un planteamiento como ese se ubica por encima de una
concepcin que ve su tarea dogmtica en la realizacin de las ideas
rectoras de un Estado liberal y social de Derecho. Tiene un
contenido indiferente y abierto, la perspectiva funcional no se
sujeta a ningn modelo determinado. Quien solamente sabe que
una sociedad est organizada funcionalmente, no sabe nada sobre
su configuracin concreta. Bajo una perspectiva funcionalista
solamente interesa la fuerza autoconservadora del sistema.
Entonces la funcin de la pena y de la dogmtica sera
independiente de la Constitucin y legislacin concretas, y puede
vincularse, de igual manera, con un sistema social liberal,
colectivista o totalitario. Cualquiera de ellos puede ser estabilizado
por el Derecho penal, si bien de diferente manera.
62 62
Teora de los sistemas
La Teora General de los Sistemas (TGS),
propuesta ms que fundada, por L. von
Bertalanffy (1945) aparece como una
metateora, una teora de teoras (en sentido
figurado), que partiendo del muy abstracto
concepto de sistema busca reglas de valor
general, aplicables a cualquier sistema y en
cualquier nivel de la realidad.
Rutherford: La ciencia es la Fsica; lo dems
es coleccionismo de estampillas.

63 63
La TGS busca descubrir isomorfismos en distintos niveles de la realidad que
permitan:
Usar los mismos trminos y conceptos para describir rasgos esenciales de
sistemas reales muy diferentes; y encontrar leyes generales aplicables a la
comprensin de su dinmica.
Favorecer, primero, la formalizacin de las descripciones de la realidad; luego, a
partir de ella, permitir la modelizacin de las interpretaciones que se hacen de
ella.
Facilitar el desarrollo terico en campos en los que es difcil la abstraccin del
objeto; o por su complejidad, o por su historicidad, es decir, por su carcter
nico. Los sistemas histricos estn dotados de memoria, y no se les puede
comprender sin conocer y tener en cuenta su particular trayectoria en el tiempo.
Superar la oposicin entre las dos aproximaciones al conocimiento de la
realidad:
La analtica basada en operaciones de reduccin
La sistmica, basada en la composicin.

* La aproximacin analtica est en el origen de la explosin de la
ciencia desde el Renacimiento, pero no resultaba apropiada, en
su forma tradicional, para el estudio de sistemas complejos.




64 64
Luhmann
Teora de los sistemas
La teora de sistemas es una teora con pretensiones
universalistas. Aplicada sobre la sociedad, afirma poder
describir y explicar su funcionamiento como un
complejo sistema de comunicaciones.
De esta manera, propone un punto de partida
radicalmente diferente al de las teoras tradicionales de la
sociedad, que entienden al hombre como "unidad bsica"
de la construccin social.
Para Luhmann esta es una visin europea, que debe ser
dejada de lado a la hora de analizar la estructura de la
sociedad moderna: no los individuos sino las
comunicaciones son las unidades constituyentes y
reproductoras de los sistemas sociales.

65 65
Comunicacin
La teora de Luhmann gira en torno al concepto de comunicacin. Por
comunicacin no entiende una accin humana en el sentido de
Habermas, ni un fenmeno tecnolgico, ni un intercambio de
informacin.
Los hombres no pueden comunicar, "solo la comunicacin
comunica". Segn Luhmann, los sistemas sociales emergen
"...siempre que se establezca una relacin comunicativa
autopoitica, que limite su comunicacin y se diferencie as de
un medio ambiente. Por lo tanto, los sistemas sociales no estn
conformados por hombres ni por acciones, sino por
comunicaciones"
La comunicacin se produce mediante medios de comunicacin
simblicos generalizados, diferentes en cada sistema social pero
comparables entre s, por su carcter estructural. Por ejemplo, el
sistema econmico opera con el medio dinero, el sistema judicial con
justicia, la poltica con poder, etc. Estos medios determinan la
codificacin de los sistemas, que reducen su complejidad inherente a
un cdigo binario: Pago/No-Pago, Legal/Ilegal, Poder/Oposicin, etc.
66 66
Sistemas sociales
Luhmann recoge el concepto de autopoiesis desarrollado
originalmente por los bilogos Humberto Maturana y Francisco
Varela y lo aplica a los sistemas sociales (cabe sealar aqu que
Maturana se ha manifestado en desacuerdo con esta aplicacin).
Describir los sistemas sociales como autopoiticos implica que el
carcter autorreferencial de los sistemas no se restringe al plano de
sus estructuras sino que incluye sus elementos y sus componentes, es
decir, que el sistema mismo construye los elementos de los que
consiste. En este sentido, un sistema autopoieticamente cerrado
(denominado tambin "operativamente cerrado") es aquel que
produce comunicacin a partir de su comunicacin y slo permite el
ingreso de irritaciones comunicativas del medio ambiente por
canales de acoplamiento estructural, ya que la comunicacin de un
sistema slo puede darse a travs de su propio medio simblico y
respondiendo a su propio cdigo binario
67 67
T. de sistemas y constructivismo
Luhmann adopta la idea fundamental del constructivismo, segn la cual el
proceso de obtencin de conocimiento no guarda relacin directa con una
realidad ontolgica, sino que dicho proceso construye la realidad observada. La
diferencia entre operacin y observacin es la base de la concepcin
constructivista y uno de los pilares terminolgicos de la teora. Se entiende por
operacin
"...la reproduccin de un elemento de un sistema autopoitico con ayuda de los
elementos del mismo sistema, es decir, la condicin de existencia del propio
sistema."
Un sistema surge y se reproduce en la medida que sus operaciones den lugar a
otras operaciones, por ejemplo: si procesos orgnicos se empalman con otros
procesos orgnicos surge un sistema orgnico; si los pensamientos dan lugar a
otros pensamientos surge un sistema psquico y cuando las comunicaciones
empalman con otras comunicaciones surgen los sistemas sociales. En este
marco, la posibilidad de empalme de las operaciones esta limitada nicamente a
las operaciones del mismo tipo y determina, a su vez, la autopoiesis y la
condicin de clausura operativa del sistema (y por ende condicin de
existencia). Un proceso digestivo no puede empalmar con un pensamiento, solo
un pensamiento puede empalmar con otro pensamiento; esta es la condicin de
posibilidad de los sistemas orgnico y psquico.
68 68

El Funcionalismo Sociolgico

El funcionalismo es una corriente que surge en
Inglaterra en los aos 1930 en las ciencias sociales, con
particularidad en la sociologa y la antropologa, posee
un enfoque empirista que preconiza las ventajas del
trabajo de campo. Esta corriente abri el camino de la
antropologa cientfica para desarrollarse posteriormente
con mucho xito en EE.UU.
Lo que define a esta corriente, es el cumplimiento de
una funcin social. El funcionalismo estudia a la
sociedad sin tener en cuenta su historia; estudia a la
sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender
cmo cada elemento de la sociedad se articula con los
dems, formando un todo y ejerciendo una funcin
dentro de esa sociedad.
69 69
Pena a costa del delincuente
El acto de comunicacin que la pena supone no
tiene destinatario prevalerte al delincuente, sino al
conjunto de ciudadanos que poseen ciertas
expectativas, que la norma expresa (norma
jurdico penal = expectativa normativa),
mostrndoles que estn en lo cierto y que el
defecto est en el actuar del otro. Por eso tiene
sentido que JAKOBS afirme que la pena
funciona a costa del delincuente, en lugar de
decir que opera en su contra o como reproche o
desvaloracin del mismo
70 70
Pena - dolor
Pero hasta all, era en cierta manera incompleto, pues como puede
notarse J AKOBS no inclua en su teora de la pena la retribucin
por lo que le hacia irreal su concepto de la pena, posteriormente en
el ao 2004 da la ltima versin de su teora de la pena en la que
algunos autores han sealado el regreso de J AKOBS al mundo
real al integrar el dolor de modo pleno en su teora;
al asumir el desafo de integrar el dolor de modo pleno en su
teora de la pena, este trata de explicarlo de la siguiente manera:
Es palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser
comprendido como smbolo de una contradiccin () Sin
embargo, permanece sin resolver la cuestin de por qu se elige el
infligir dolor como smbolo, y no otra cosa. Pues Tngase en
cuenta que el fallo condenatorio constituye una contradiccin del
delito. Por qu es necesario, adems, un dolor producido por la
pena?.
La pena se mueve entonces en el plano simblico o comunicativo
y no puramente instrumental de proteccin de bienes jurdicos
71 71
JAKOBS
El delito es comunicacin defectuosa, es defraudacin de expectativas no lesin
de bienes que lesiona la vigencia de la norma (bien jurdico en s mismo, lesin
de deber)
La pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la
vigencia de la norma.
Por lo que, la imposicin de la pena es la forma que tiene el sistema social de
tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su funcin de
estabilizacin normativa.
La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en las normas
Cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque
est en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien
se sita al margen de ellas deliberadamente.
Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o
actuar,
La pena no pretende ni penetrar en su constitucin individual ni cambiarla.
El acto de comunicacin que la pena supone no tiene como destinatario
prevalerte al delincuente sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas
expectativas, que la norma expresa, mostrndoles que estn en lo cierto y que el
defecto est en el actuar de otro.
72 72
D. penal, delito y pena
Ahora bien, desde su concepcin el Derecho penal no est
orientado al servicio del orden de lo materialmente justo;
sino precisamente que este derecho se justifica por su
prestacin para el mantenimiento del todo social y este se
ha desarrollado por la comunicacin.
En conclusin, para JAKOBS, las normas jurdicas serian
expectativas del comportamiento contrafacticamente
estabilizadas; el delito, una comunicacin defectuosa que
quebranta la vigencia de la norma; la pena, es un
instrumento de aseguramiento contrafctico y cognitivo de
la vigencia de la norma.
73 73
Sociedad y normas
Ahora bien, JAKOBS entiende que si la sociedad se constituye
precisamente a travs de normas pues la sociedad se
mantiene por las normas y se niega a concebirse a s misma de
otro modo
En consecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad
las personas (derechos, deberes y libertades)
Sin normas no hay sociedad y perderamos nuestra identidad de
personas quedando en simples seres humanos con un cdigo de
satisfaccin e insatisfaccin
Al Derecho penal le correspondera la funcin de velar por la
parte ms esencial y bsica de tales normas, y as solventar la
subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social.

74 74
Norma
Como refiere JAKOBS una sociedad existe cuando
est vigente al menos una norma.
Y que por norma debe entenderse como la
expectativa de que una persona, en una situacin y
circunstancia determinada, se comportar de una
manera determinada, solo y exclusivamente debido a
su Ser-Persona.
A la pregunta que JAKOBS se hace es: cuando una
norma est vigente?
Una norma est vigente cuando determina el contenido
de posibles comunicaciones, esto es, cuando la
expectativa dirigida a una persona es estable
75 75
5.3. CRITERIOS TRADICIONALES DE
IMPUTACIN PENAL
DELITO:

ACCIN, TPICA, ANTIJURIDICA y CULPABLE


* PUNIBILIDAD (Pena)

76 76
5.4. BIEN JURDICO
Los derechos fundamentales y sus condiciones de
vigencia constituyen los bienes jurdicos o verdaderos
objetos de proteccin del Derecho penal; a los que
hay que agregar los grandes principios y valores
constitucionalmente valiosos que fundamentan y
aseguran la propia subsistencia del Estado
Constitucional de Derecho.
La afectacin a estos bienes jurdicos a travs de una
lesin o de una puesta en peligro, constituyen hechos
de elevada daosidad social que exigen una respuesta
severa a fin de prevenirlos o de reducir su comisin a
lmites tolerables.

77 77
BJ (Continuacin)
Los bienes jurdicos como elemento ordenador y fundamentador
de la reaccin penal, para todo anlisis del delito, tendremos que
partir de la identificacin de los bienes jurdicos que se busca
proteger con los tipos penales.
Solo a partir de ello se puede determinar los dems elementos del
delito y sus niveles de anlisis
Toda vez que solo existir la posibilidad de identificar una accin
tpica cuando dicha conducta haya afectado un bien jurdico
penalmente tutelado.
No toda afectacin a un bien jurdico constituye una accin penal
sino solo los que estn considerados en la norma penal.
La propia dogmtica penal, como la adecuacin social o la
imputacin objetiva, excluye como acciones tpicas a ciertas
conductas.

78 78
Funciones del BJ
Ms all de su contenido valorativo, el bien jurdico se constituye
en el elemento sistematizador del Derecho penal, pues todas las
normas de la parte especial se estructuran en base a una
ordenacin de los bienes jurdicos.
Es el ncleo material de toda norma de conducta y de todo tipo
construido sobre ella.
* Cumplen diversas funciones, como la de delimitar el ius puniendi
estatal;
* Una funcin teleolgica, en cuanto proporciona los criterios
para interpretar y determinar el sentido y alcance de los tipos
penales;

* Una funcin determinante del ncleo material de los injustos;

* Indica qu debe proteger del Derecho penal y para qu;

* Cumple una funcin de legitimacin material de la norma
penal

79 79
Funcionalismo y bien jurdico
JAKOBS, distingueentre;
* Un concepto de bien jurdico en sentido estricto, entendido
como una relacin funcional entre el sujeto y una situacin
valiosa (p. ej. el bien jurdico en los delitos contra el patrimonio
no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se
tiene sobre ella)
Un concepto de bien jurdico propio del Derecho penal,
consistente en la prohibicin contenida en la norma penal, como
la prohibicin de matar, daar o agredir sexualmente, etc.
En tal sentido, bien jurdico, es un concepto normativo:
La vigencia de la norma

80 80

En efecto, para el funcionalismo sistmico, la funcin del subsistema penal es
mantener la confianza de los ciudadanos en el sistema. El Derecho penal se
concibe como un instrumento para la estabilizacin del sistema. La proteccin
social se produce "reafirmando al que confa en la norma".
El Derecho penal tiene por funcin:
a) ejercitar en la confianza en la norma y
b) ejercitar en la fidelidad al derecho;

Los que se resumen en el reconocimiento de la norma.

De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento de la configuracin
social y estatal mediante la funcin de garante de normas.

Esta garanta implica que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de
la vida social, en la forma dada y exigida legalmente, no se den por perdidas en caso
de que resulten defraudadas, con la comisin de un delito.

Por tal motivo, el bien jurdico penal que debe proteger al derecho es la "firmeza de
las expectativas normativas esenciales frente a la defraudacin".

Por ello, lo que constituye una lesin de bien jurdico-penal no es la causacin de
una muerte, sino la oposicin a la norma subyacente en el homicidio evitable".

Por ello el derecho no se concibe como protector de bienes jurdicos, ni en
instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento de
estabilizacin social.

81 81
La defraudacin de la expectativa o la defraudacin normativa, exigen
la estabilizacin del sistema mediante reafirmacin de la vigencia de
la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la
funcionalidad del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y
la pena el medio con el cual se produce la estabilizacin del sistema.
La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la
norma rige y que la disfuncionalidad no.

La infraccin o desobediencia a la norma, pone de manifiesto
expresivamente que para el autor tal norma no rige; paralelamente, la
imposicin de la pena tiene el significado de expresar que tal idea del
infractor no es correcta, que la norma rige, que est vigente. De
manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la norma, por
lo que con ella se mantienen estabilizadas las expectativas de la
sociedad.
Por ello, la misin de la pena, no es evitar lesiones de
bienes jurdicos, sino reafirmar la vigencia de la norma.

82 82
5.5. ACCIN
Conducta humana activa u omisiva
Afectacin al BJ.
Lesin
Puesta en peligro
Voluntaria y (final)?
Supuestos de ausencia de accin
Fuerza fsica irresistible
Movimientos reflejos
Estados de inconsciencia.

83 83
5.6. TIPICIDAD
El hecho, conducta o accin est previsto
expresamente en la norma penal.

84 84
A. Elementos del tipo
a) Elementos objetivos
1. Elementos descriptivos
1.1. Los sujetos del delito
1.2. La conducta
1.3. El resultado
1.4. Relacin de causalidad
1.5. Objeto de la accin
1.6. Efecto del delito
1.7. Otros

2. Elementos normativos

85
1.4. Relacin de causalidad
En ciertos casos (sobre todo, cuando concurren varias
acciones a la produccin del resultado), para la
determinacin del nexo causal o relacin de causalidad,
se presentan dificultades, en orden a lo cual se han
generado diversas teoras.
* la teora de la equivalencia de condiciones,
* la teora de la causa adecuada
* previsibilidad
* diligencia debida
* la de la relevancia jurdica y
* la imputacin objetiva.
86
1.4.1. T. de la relevancia jurdica
* Luego de acreditada la relacin de
causalidad, conforme a la teora de la
equivalencia de condiciones,
* Seleccionando la causa adecuada
* Se debe tener como resultados de la accin -
o como causas del resultado-, nicamente a
los que entran dentro del fin de proteccin
de la norma penal
87
a) Causalidad hipottica
Referida al supuesto en que otra causa
distinta a la que se analiza, hubiera
producido el mismo resultado, si la primera
causa no se hubiera realizado. Ejemplo,
cuando A dispara a B, causndole la muerte,
justo cuando C tambin se dispona a
dispararle a B para causarle le muerte.

88
b) Causalidad cumulativa
Cuando el resultado fue causado por dos o ms
causas, todas ellas idneas para producirlo por s
solas; en cuyo caso, suprimiendo mentalmente a
cualquiera de ellas (como lo exige la teora de la
equivalencia de condiciones -, el resultado se
produca de todos modos, por lo que se negara la
relacin de causalidad entre dicha accin y el
resultado muerte, lo cual obviamente no es una
solucin satisfactoria.

89
c) Causalidad adelantada
Caso de concurrencia de dos acciones suficientes
cada una, por s sola, para producir el resultado, y
una de ellas causa el efecto (produce el resultado)
en primer lugar, pero la otra tambin lo hubiese
producido por s sola. Como el caso en que A y B,
por separado, vierten en el caf de C dosis de
veneno suficientes para causarle la muerte; sin
embargo, el veneno de A surte en primer lugar su
efecto y produce la muerte de C. en este caso,
cmo queda la situacin de B.

90
d) Desviacin del curso causal
Este es el caso en que A hiere a B, pero B
muerte cuando la ambulancia que lo
trasladaba al hospital tiene un choque
aparatoso en que mueren todos los
ocupantes de la ambulancia. En este caso si
suprimimos mentalmente la accin de A,
desaparece el resultado muerte de B.
Entonces podemos considerar a A como
causante de la muerte de B?

91
e) Resultados fuera del mbito de proteccin
de la norma
Es el caso en que A atropella y mata a B, y
al enterarse del hecho la madre de B, sta
muere de un infarto. En este caso
podemos considerar a A causante de la
muerte de la madre de B?

92
1.4.2. T. de la imputacin objetiva
(Versin moderada
Relacin de causalidad entre la accin y el
resultado:
Si un resultado socialmente perjudicial puede serle
imputado al autor como su propia obra
Luego de comprobar la relacin de causalidad, se
imputar el resultado al agente, nicamente si con su
actuar cre un riesgo no permitido para el bien
jurdico o aument un riesgo ya existente y si este
riesgo lleg a concretarse en un resultado, y si este
resultado se produce dentro del mbito de proteccin
de la norma infringida

93 93
b) Elementos subjetivos
1. El dolo
2. Otros elementos subjetivos.
* Error de tipo
3. Culpa o imprudencia
94 94
Elementos subjetivos
La Teora Funcionalista:
Un comportamiento realizado con un defecto de
fidelidad al ordenamiento jurdico.
Los criterios de imputacin objetiva como nicos
tamices para la determinacin de la presencia de una
accin penalmente relevante;
Como elementos subjetivos del hecho considera a la
imputabilidad, el conocimiento (cognoscibilidad) y la
exigibilidad como indicios necesarios de dicho dficit
de fidelidad al ordenamiento jurdico;
Precisando que estos elementos cumplen la funcin
del lado subjetivo del hecho.

95 95

c) I gnorancia deliberada y la indiferencia
extrema (1)

Otros puntos que se han tratado a este nivel
y que se ha discutido si configuran
supuestos de dolo o de culpa (sobre todo, si
se refiere a dolo eventual o imprudencia
grave) son la ignorancia deliberada y la
indiferencia extrema.

96 96
Ignorancia deliberada y la indiferencia
extrema (2)
La doctrina y la jurisprudencia se viene discutiendo si estos
casos constituyen supuestos que exigen el reproche penal
correspondiente a las conductas dolosas, aun cuando estemos
ante la ausencia del conocimiento o la representacin de los
elementos objetivos del tipo.
Al respecto, consideramos que el caso de ignorancia
deliberada puede asimilarse sin problemas a los casos de dolo
eventual; o por lo menos, el reproche penal debe ser el mismo.
En efecto el no querer saber los elementos del tipo objetivo
que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los
elementos que vertebran el tipo delictivo cometido
Esto es ms evidente cuando el sujeto puede y debe conocer; es
decir, est en la posibilidad de acceder a la informacin
necesaria, a la vez que est en la obligacin de hacerlo, pero
deliberadamente no lo hace.

97 97
Ignorancia deliberada
Actuar en estado de ignorancia deliberada:
Todo aquel que pudiendo y debiendo conocer determinadas circunstancias
penalmente relevantes de su conducta, toma deliberada o conscientemente la
decisin de mantenerse en la ignorancia respecto de ellas.
Caractersticas de la ignorancia deliberada:

a)ausencia de representacin suficiente;
b)capacidad de obtener la informacin ignorada;
c)deber de obtener la informacin ignorada;
d)decisin de no conocer.

En estos casos la doctrina y cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo
Espaol as como la jurisprudencia norteamericana, equiparan el reproche
penal para estas conductas al correspondiente a los supuestos dolosos,
criterio con el que coincidimos plenamente.

98 98
Formas de los elementos subjetivos
En efecto, en el Model Penal Code
(Norteamrica):
Requisitos generales de culpabilidad:
Si acta a propsito (purposefullly)
A sabiendas (knowingly)
Con desconsideracin (recklessly)
O negligentemente (negligently)
Respecto de los elementos materiales que
configuran al infraccin penal

99 99
Indiferencia extrema
En el caso de la indiferencia extrema, desde una perspectiva de
lege lata, no podemos asumirla como supuestos de dolo eventual o
de supuestos con un reproche penal equivalente;

Se trata de ignorancia configurativa de delitos imprudentes.

Y an cuando en estos casos el reproche penal sea mayor al que
corresponde a la simple imprudencia, y por tanto, requiere, sin
lugar a dudas, de una pena mayor, estando al contenido de la
norma no podemos equipararlos a los delitos dolosos, puesto que
atentaramos contra el principio de legalidad y de taxatividad.

Ms all que desde una perspectiva de lege ferenda, se pueda
tomar esta opcin.


100 100
5.7. ANTIJURICIDAD
Contrariedad de la accin tpica con el Ord. Jurdico.
ROXIN:
Debera hablarse de "injusto" y no de mera
"antijuridicidad". Y razona as: "Pues as como el tipo
acoge dentro de s la accin, el injusto contiene accin y
tipo: slo las acciones tpicas pueden ser injusto penal.
En cambio la antijuridicidad no es una categora especial
del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurdico
A este nivel:
Entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento
jurdico e integra sus valoraciones decisivas.

101 101
A. Causales de justificacin
1. Legtima defensa
2. Estado de necesidad justificante
3. Mandato legal o cumplimiento de un deber
4. Por orden de autoridad competente
5. Ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
6. Consentimiento


102 102
5.8. CULPABILIDAD
* Para establecer un nexo entre este hecho y su autor o partcipe se
exige todava otros requisitos o presupuestos en virtud a los
cuales concretamos la imputacin penal al autor; esto es,
determinamos cundo tenemos por responsable por el hecho a
determinado autor o partcipe; lo cual pasa por:
* Analizar determinadas cualidades o condiciones del
propio autor o partcipe,
* Determinadas condiciones en las que actu.
O al decir de JESCHECK: Aqu se trata la cuestin de bajo qu
requisitos el autor, como persona de carne y hueso que es, puede
ser hecho responsable por su actuacin antijurdica

103 103
El concepto de culpabilidad ha evolucionado desde una
concepcin psicolgica que consideraba en la
culpabilidad a todos los elementos subjetivos del delito;
Luego se la vincul al libre albedro y al juicio de
reproche realizado contra el agente;
Hasta que finalmente, desde una perspectiva
funcionalista, se vincula a la culpabilidad a las
necesidades preventivas del Estado o necesidades
poltico criminales (ROXIN), as como a los fines de
estabilizacin de la confianza en el ordenamiento
perturbada por la conducta delictiva (JAKOBS).

104
Culpabilidad - ROXI N
Actuacin injusta a pesar de que el mandato normativo
era asequible al sujeto
Cuando la posibilidad psquica de control que existe en el
adulto sano en la mayora de las situaciones, est presente
El sujeto est en la capacidad de comportarse conforme
al mandato de la norma y sin embargo no adopta ninguna
de las alternativas de conducta que le son asequibles y no
son contrarias a la norma?
Esto es subjetivo, no se podra probar y siempre estaramos ante
el in dibui pro reo.
Derecho sustentado en la culpabilidad no tendra sentido.
105
ROXIN
La "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual
merece una pena por el injusto que ha realzado.
El presupuesto ms importante de la responsabilidad es, como es
sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero sta no es el nico
presupuesto, sino que debe aadirse una necesidad preventiva de
punicin.
En estado de necesidad disculpante el autor no slo acta
antijurdicamente, sino que tambin puede actuar de otro modo y
se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato
de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar
el peligro y se le castiga si no lo hace.
La impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de
culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas
el legislador considera que no hay necesidad de pena ni
preventivo especial ni general.
Por ello queda excluida la responsabilidad penal.

106
CULPABILIDAD -JAKOBS
En concordancia con su teora del fin de la pena
La culpabilidad queda totalmente absorbida en el
concepto de prevencin general
No la considera como algo objetivamente dado,
sino que simplemente la "adscribe" conforme a la
necesidad de ejercicio en la fidelidad al Derecho
No toma en consideracin las capacidades del
autor.
107
JAKOBS, en la culpabilidad no examina si el autor tenia
realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad
establecida como juicio de reproche por obrar contra derecho
cuando tena una alternativa real de obrar conforme a derecho)
realizable individualmente.
Lo que debe individualizarse en la culpabilidad es si existe una
alternativa de organizacin que sea preferible a la imputacin del
hecho al autor, y si sta existiese se le reprocha que no lo haya
utilizado.
La culpabilidad se da no solo cuando el autor no se ha motivado
por la norma sino cuando, adems, estuviera obligado a ello, es
decir, cuando es competente por su falta de motivacin.
Por ello Jakobs afirma que en la culpabilidad lo que se ha de
determinar es qu factores relevantes para la motivacin
pertenecen al mbito de tareas del autor, y qu factores pueden
invocar el autor como no disponible para l.
Por consiguiente la culpabilidad supone un dficit de motivacin
jurdica cuya competencia pertenece a la persona y no a la
estructura social.
108 108
Culpabilidad - Bottke
* La culpabilidad es, de hecho el poder de organizacin
mal empleado por un organizador dotado de capacidad
de reaccin ante la norma.
* Dado que los hechos punibles solo son contactos
sociales organizados por hombres, la culpabilidad por
el hecho solo cabe predicarse de aquel poder de
organizacin mal utilizado, encaminado hacia una
conducta punible, por persona con capacidad de
reaccin ante la norma.

109 109
A. Requisitos de la culpabilidad
a) Imputabilidad
a) Posibilidad de conocimiento de la
prohibicin
1. Error de prohibicin

a) Exigibilidad
1. Miedo insuperable
2. Estado de necesidad exculpante?
3. Exceso en la legtima defensa ?


110 110
En el caso de exceso en la legtima defensa o la necesidad
exculpante, en los que el propio legislador, por razones de
poltica criminal, renuncia, slo en virtud de una especial
indulgencia, a la formulacin, en s todava posible, del
reproche de culpabilidad; en estos casos, se hace innecesaria
la respuesta penal del Estado.
Ac la libertad de accin del sujeto se encuentra reducida o
casi anulada. Aun cuando est presente la culpabilidad
(disminuida), no se concreta la responsabilidad penal y por
tanto, se descarta la punicin.
Distintos sern los casos, por ejemplo, de inimputabilidad o el
error de prohibicin, en los que faltar desde un principio
toda culpabilidad, y por tanto, ya no se trata de la ausencia de
necesidad preventiva, sino de ausencia de culpabilidad.

111 111
CULPABILIDAD - DOLO? - JAKOBS
la culpabilidad no existe porque concurran el
conocimiento del tipo o el conocimiento de la ilicitud, sino
porque falta lealtad del Derecho, este dficit puede ser
inducido a travs del conocimiento, pero tambin de otros
modos o formas que lo pongan de manifiesto. En la
perspectiva del proceso, ello significa que no hay que
probar el conocimiento, sino la indiferencia ante el
Derecho, la ausencia de relevancia de los datos para la
decisin.
JAKOBS: Indiferencia como dolo indirecto.
Libro Homenaje a Bacigalupo. p.
347.

112 112
Acttio libera in causa
A nivel de la capacidad de culpabilidad o imputabilidad,
tambin se trata la llamada actio libera in causa,
Referida al supuesto en que el sujeto acta sin capacidad
de accin o plena aptitud de culpabilidad,
Pero la decisin de actuar la ha tomado en momento en
que posea tal aptitud o capacidad de culpabilidad o
estaba en condiciones de prever que la accin poda
realizarse.
En este caso, se puede asumir que el sujeto inici el
curso causal cuando posea capacidad de culpabilidad y
por tanto, resulta culpable, puesto que ha asumido y
cuenta con la realizacin del hecho.
Estos son los casos de embriaguez extrema o
drogadiccin.

113 113
5.9. CRITERIOS MODERNOS DE IMPUTACIN
Adems de los criterios anotados para concretar
afirmativamente la imputacin penal
Y los criterios de la imputacin objetiva:
* No solo creacin de riesgo no permitido
* Realizacin del riesgo en un resultado
* Resultado dentro del mbito de proteccin de la norma
(Desarrollados fundamentalmente para los delitos culposos de resultado)


Se desarrollaron criterios para negar la imputacin penal
* Principio de confianza
* Competencia de la vctima
(Autopuesta en peligro o actuacin a propio riesgo)
* Prohibicin de regreso


114 114
A. CRITERIOS DE IMPUTACIN
OBJETIVA
a) Creacin de un riesgo no permitido
a) Realizacin del riesgo
b) Resultado comprendido en el mbito de
proteccin de la norma infringida
d) Principio de confianza
e) mbito de competencia de la vctima
f) Prohibicin de regreso


115 115
El Rol
No todo lo que suceda en el mundo le compete o es
competencia de todos, sino solo lo que le corresponde
conforme a su rol (competencia de cada uno)
El cumplimiento del rol significa satisfacer la
expectativa social, a la vez que infringir un deber
inherente al rol implica defraudar dicha expectativa.
El rol garantiza que al sujeto nicamente se le pueda
responsabilizar por un hecho punible si: a) tena un rol
propio (con sus derechos y sus deberes) y b) si ha
infringido un deber personal correspondiente a su
propio rol. En consecuencia, a nadie se le puede
responsabilizar por la infraccin de un deber
perteneciente a un rol ajeno
116 116
Existen los roles comunes que incumbe a todos y configura un
deber de solidaridad mnimo de todos los ciudadanos que
interactan en la sociedad. Implica el deber general de no daar a
nadie y comportarse conforme a los mandatos normativos
generales; en realidad se trata de un deber negativo general.
Asimismo, existen roles especiales que obligan nicamente a
aquellos sujetos que se encuentran en una posicin especial que los
distingue e individualiza frente al resto de ciudadanos, estos son los
tambin llamados roles institucionales. Estos no son deberes de
solidaridad mnima sino deberes de garante. El rol especial prima
sobre el general, puesto que el primero incluye o presupone al
ltimo.
Se trata de deberes positivos, porque, contrario a los negativos, en
los cuales el garante no debe invadir mbitos ajenos, en estos debe
protegerlos especialmente contra ciertos riesgos.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no
haya creado el peligro para los bienes jurdicos, y se fundamentan
en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones
bsicas para la sociedad.
El Rol: sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables. Institucin con base en
personas
No es la propia praxis, sino las normas que determinan la prctica
las que conforman el riesgo permitido
El derecho a la libre organizacin conlleva como sinalagma el
deber de ocuparse de que dicha organizacin no resulte lesiva.

a) Riesgo no permitido
La vida social no puede organizarse sin una permisin del riesgo
El riesgo que se halla necesariamente vinculado a la configuracin
de la sociedad, se trata de la concrecin de una adecuacin social.
El riesgo permitido solo puede tolerarse en la medida que ex ante las
vctimas sean annimas
Tambin ex ante pueden ser potenciales beneficiarias de la actividad
riesgosa.
En determinados mbitos vitales lo que constituye el estndar
diligente se conforma tomando en cuenta cierto componente
individual.
El rol en determinado medio se determina generalizando las
facultades de las que disponen toda persona de las que se espera que
participen en la actividad en cuestin (Hombre razonable ???)
119 119
d) Principio de confianza
Fundamentalmente cuando se trata de actuaciones conjuntas o en equipo

Determina cundo se puede confiar lcitamente en que los dems actuarn
cumpliendo su rol (el deber de cuidado, lex artis, obligacin de no causar dao)

No se puede imputar responsabilidad a quien actu cumpliendo su rol

No se podr imputar la realizacin del tipo objetivo a quien actu bajo dicho
principio de confianza.
Para determinar cundo existe, con ocasin del desarrollo de una actividad
generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligacin de tener en cuenta los
fallos de otros sujetos que tambin intervienen en dicha actividad (de modo que
si no se procediera as, el riesgo dejara de ser permitido).
Tiene su fundamento en el principio de autoresponsabilidad.
Ejm. Equipo quirrgico.
En ese sentido, el principio de confianza puede ser alegado como una garanta
para eximir de responsabilidad penal a quien confo, dentro de los parmetros
normales, en el cumplimiento de la norma por parte de los dems (su rol). En
efecto, quien realiza un comportamiento riesgoso acta confiando en que quienes
participan con l, actuaran correctamente conforme a las reglas preexistentes

120 120
Limites al principio de confianza
i) Solo puede confiar quien se ha comportado
correctamente
i) El principio de confianza carece de validez respecto
de terceros incapaces o inimputables
ii) No se puede confiar cuando se evidencia el
comportamiento antijurdico o errado del tercero
iii) No se puede confiar cuando existen deberes de
cuidado especiales de evitacin de conductas
antijurdicas o cuando existe el deber de compensar la
conducta incorrecta del tercero
Especie de posicin de garante. No del bien jurdico sino de la
actuacin del tercero.


121 121

e) Prohibicin de regreso

Cuando una primera persona realiza un acto que favorece la comisin
de un delito; pero dicho acto se encuentra dentro de su rol.
Al acto conforme al rol, otro le aade un contenido delictivo.
Con los criterios tradicionales se le podra considerar como partcipe
del delito
Quien cumple su rol no puede cargar el peso del acto delictivo de otro
(ello no es de su competencia o incumbencia)
La prohibicin de regreso tiene como consecuencia inmediata afirmar
la neutralidad de la conducta.
Le quita toda relevancia penal. Se considera a la conducta inocua,
estndar, estereotipada, cotidiana, inofensiva
Ejemplo: caso del taxista que traslada a una persona hacia el lugar
donde, esta ltima va a cometer un robo, sin tener otra contribucin al
hecho que la realizacin de la carrera (servicio de taxi)
Los lmites de la prohibicin de regreso pueden ser discutidos
Hechos que no configuran conductas
neutrales
El favorecimiento adquiere el sentido objetivo de
cooperacin o complicidad cuando el autor ha
dado comienzo a la ejecucin del delito o ya ha
realizado el delito que le sirve para cometer otro
Ejem: Si alguien llega a una tienda arrastrando
violentamente a un sujeto y solicita la venta de un
cuchillo, la entrega del cuchillo pierde todo
sentido que no sea el de facilitar un delito

123 123
Diferencia entre principio de confianza y el
de prohibicin de regreso
A diferencia del principio de confianza, que entra
en escenario como lmite de la imputacin
cuando un comportamiento rene los requisitos
objetivos de un tipo penal, en la prohibicin de
regreso nos ubicamos en un momento previo al
que un tercero adiciona al comportamiento
inocuo de otro, un contenido delictivo

124 124
e) mbito de competencia de la vctima
Mediante esta institucin se niega relevancia penal a la actuacin
de un tercero que particip en una accin lesiva o riesgosa
realizada por la propia vctima.
La vctima es la que genera el riesgo para sus propios bienes
jurdicos. Se trata de una autopuesta en peligro.
La exclusin del tercero se fundamenta en el hecho de que en un
Estado de Derecho, las personas tienen derecho a actuar
libremente, pero como contrapartida deben asumir las
consecuencias de sus acciones; esto es, se fundamenta en el
sinalagma libertad de comportamiento-responsabilidad por las
consecuencias
Asimismo, el principio de que el primer obligado a proteger sus
bienes e intereses es el propio titular de los mismos (Deber de
autoproteccin)
La vctima debe ser quien realice la accin determinante (no una
simple accin de contribucin secundaria)

Requisitos para competencia de la vctima
a) actuacin conjunta de vctima y tercero
b) actuacin libre de la vctima
c) actuacin del tercero no debe ser de tal
relevancia que por s sola realice
el tipo
d) el tercero no deben ser garante de los
bienes jurdicos de la vctima.

Conocimientos especiales
Inescindibilidad de los elementos objetivos con los subjetivos
Conocimiento y rol se vinculan en estos casos
Sin embargo, es cada rol el que determina el contenido de los
deberes y no las capacidades individuales de cada uno
Los conocimientos especiales, no han de tomarse en cuenta, si es
que no forman parte del rol
Pero existen supuestos de organizacin e instituciones que privan
de su carcter especial a ciertos conocimientos especiales.
Esto sucede cuando el agente tiene la posicin de garante.
127 127

5.10 PUNIBILIDAD Y EXCLUSIN DE
LA PUNIBILIDAD
Excusa Absolutoria:
Perdn de la pena por criterios de P. Criminal
(Art. 208, 215, rebelin, sedicin, motn, encubrimiento real y personal
art. 406 del CP- etc.)

- Condicin objetiva de punibilidad:
(Art. 244 CP Texto original -Fraude financiero-)
(Descartar perjuicio en los delitos contra la fe pblica. Y perjuicio
definitivo en los delitos de malversacin de fondos).
- Ausencia de necesidad preventiva de la pena
- Exencin de pena (Art. 68 CP)
- Casos de condicionamiento de la pena (supuestos de orden
procesal)

128 128
Este enfoque del Derecho penal y particularmente del
principio de legalidad, a la vez nos permite tomar posicin
respecto al fundamento y funcin del Derecho penal, los que
no seran precisamente, el mantenimiento de la identidad
normativa de la sociedad, vigencia de la norma o el
restablecimiento de la norma defraudada, como sostiene la
Teora Funcional Radical, sino ms bien la proteccin de
estos entes supremos (Derechos Fundamentales) y sus
condiciones de vigencia, erigidos en bases de todo el sistema
social y jurdico.

129 129

En una perspectiva de este tipo, el sistema o subsistema
penal no configurara un sistema autopoitico capaz de
autogenerarse y autolegitimarse, o la garanta de la identidad
normativa de la sociedad, sino por el contrario, configurara
un sistema instrumental para lograr los fines constitucionales
referidos a los Derechos Fundamentales, a los que debe
agregarse la necesidad de proteccin y preservacin de los
valores y principios constitucionalmente valiosos que
sustentan al propio Estado Constitucional de Derecho.

130 130 130
6. REORIENTACIN DE LAS
CONSECUENCIAS APLICABLES
AL DELITO
Pena Privativa de libertad
Pena de multa
Pena de inhabilitacin
Decomiso
Medidas aplicables a PJ.
Accin de privacin de dominio.
I. CONSECUENCIAS DEL
DELITO
131
1. CUESTIONES GENERALES
Al cometerse un delito (hecho antisocial grave)
se espera la reaccin del Estado aplicando las
consecuencias jurdicas previstas en la ley.
Estas consecuencias jurdicas, que deben rendir
realmente un efecto preventivo, no son todas de
naturaleza penal.
Se recurre a las consecuencias de naturaleza
penal solo subsidiariamente.
Para efecto preventivo: todas las consecuencias.
En nuestro sistema estas consec. han fracasado.
132
1.1. FRACASO DE APLICACIN DE PENA
Se ha pensado solo en la pena privativa de libertad
En la gran mayora: penas de ejecucin suspendida
Se ha olvidado las dems consecuencias sobre todo la
econmicas:
Pena de multa
Inhabilitacin
Reparacin civil
Decomiso
Medidas aplicables a las PP. JJ.
Costas procesales
No se ha atacado el nimo de lucro de los agentes
delictivos.
133
1.2. NIMO DE LUCRO
La gran mayora de delitos, excepto los delitos violentos
como violaciones sexuales, homicidios pasionales, etc.,
son gobernados por el animo de lucro.
Particularmente los delitos contra la administracin
pblica, delitos econmicos y patrimoniales que son la
gran mayora.
En estos el mvil es la avidez lucrativa de los agentes
delictivos por enriquecerse a toda costa.
Imposicin de pena privativa de libertad, sobre todo las
suspendida, no ataca el mvil delictivo.
Deja a salvo el patrimonio criminal. En manos de los
delincuentes.
134
1.3. ANLISIS COSTO - BENEFICIO
El anlisis costo beneficio determinado por la racionalidad
econmica y desarrollado por el anlisis econmico del derecho,
determina que una actividad cuyo beneficio es mayor que los costos,
es una actividad eficiente.
La economa estimula realizacin de actividades eficientes.
Las personas que actan racionalmente siguen este estmulo
econmico de eficiencia.
En la comisin del delito se determina el costo:
Pena u otra consecuencias (1) x posibilidad de su aplicacin (2)
35 aos ppl x 0 (cifra cercana a 0) = 0
BENEFICIO: Todo el producto del delito
Al quedarse el agente con los efectos y ganancias del delito la
actividad delictiva es siempre eficiente.
Beneficios de los delitos son elevados y el costo mnimo
El delincuente siempre gana con el delito
135
1.4. MENSAJE PREVENTIVO DE AD. DE
JUSTICIA:

Mensaje preventivo de la Administracin de
justicia:
Nulo.

Mensaje del delito:
Cometan delitos, siempre se gana con ellos.

Surgimiento de Patrimonios criminales


136
1.5. EFECTOS PERNICIOSOS DE LOS
PATRIMONIOS CRIMINALES
S
urgimiento de las Organizaciones criminales.
M
ultiplicacin de la cadena delictiva
C
orrupcin generalizada
I
mpunidad
D
istorsin de la Economa: Lavado de activos.
* Necesidad de disfrute tranquilo de los EXCEDENTES de
la cadena delictiva
* Necesidad de proteccin legal
* Introduccin de Activos en Mercado Lcito
I
nseguridad ciudadana generalizada.
137
1.6. QUE HACER
Complementar el efecto preventivo de la pena privativa de libertad.
Aplicacin de consecuencias econmicas o patrimoniales
Pena de multa * Inhabilitacin
Decomiso * Reparacin civil
Medidas aplicables a las personas jurdicas
Costas procesales
Perseguir el Patrimonio criminal.
Efectos del delito
Ganancias del delito
Objeto del delito
Instrumentos del delito
Cambiar mensaje normativo:
Con el delito no se gana: SE PIERDE
Slo as se puede elevar el costo del delito
Solo as se puede concretar efecto preventivo (DESINSENTIVAR)
Al atacar el mvil del delito: nimo de lucro

138
139
6.1. PENAS DE MULTA
Concepto y delimitacin
Diferencia con otras instituciones
Ejecucin
Prescripcin
Propuesta de ejecucin
140
6.2. PENA DE IHABILITACIN
Principal
Accesoria
Administrativa
Poltica
Ejecucin de la inhabilitacin
Prescripcin de la pena de inhabilitacin






I. DECOMISO
141
1. DEFINICIN
Prdida de efectos, ganancias, instrumentos y objeto del
delito o de otros bienes establecidos por ley (bienes de las
organizaciones delictivas, o de la titularidad del agente) y el
correlativo traslado directo e inmediato de la titularidad de
estos a favor del Estado, dispuesto por la autoridad jurisdic-
cional, mediando un debido proceso con la observancia de
todas las garantas legales correspondientes.
Puede disponerse en el proceso penal o en un proceso
aparte a travs de una accin real autnoma llamada
Privacin de dominio.
Es una consecuencia sustantiva y definitiva que se aplica al
delito, distinta de las medidas cautelares (incautacin) y de
las medidas de investigacin como el secuestro. 142
2. DECOMISO Y DERECHO DE PROPIEDAD
Se discute si con el decomiso se afecta el derecho de
propiedad constitucionalmente garantizado.
La propiedad solo se adquiere por medios lcitos.
Normalmente a travs de actos jurdicos vlidos.
J ams a travs del delito.
El agente del delito nunca adquiere el derecho de
propiedad sobre el producto del delito.
La posesin o tenencia de los activos en poder del agente
del delito o tercero solo es una situacin de hecho
antijurdica que nunca configura un derecho de propiedad.
Afectacin conforme al art. 102 CP y otras normas, no
afecta art. 70 de la Constitucin.

143
3. BIENES O PRODUCTOS MATERIA
DE DECOMISO
Conforme al art. 102 CP:
Instrumentos,
Efectos,
Ganancias y
Objetos del delito.
Ley de Prdida de Dominio (D. Leg. 1104):
Bienes o activos de las organizaciones criminales
Bienes del agente del delito. Decomiso por valor
equivalente
Bienes lcitos mezclados con bienes de origen delictivo.

144
4. TIPOS DE DECOMISO
1. Decomiso de instrumentos del delito. Pertenecientes
al agente del delito o a terceros
2. Decomis de efectos del delito
3. Decomiso de ganancias del delito
4. Decomiso de objetos del delito
5. Decomiso de valor equivalente. Decomiso impropio
6. Decomiso de bienes y activos de organizaciones
delictivas
7. Decomiso de bienes de origen lcito mezclados con
los de origen delictivo
8. Decomiso de bienes intrnsecamente delictivos
9. Decomiso de bienes fuera del comercio

145

4.1.Decomiso de instrumentos del delito.

Son los medios con los que se comete el delito
Tienen un propietario reconocido por el derecho
Se decomisan porque su titular ha ejercido su
derecho contraviniendo el OJ, al cometer el delito
Por ello pierde el derecho de propiedad.
Su fundamento es la peligrosidad objetiva del
bien en poder del agente del delito o de la persona
que permiti que en l se cometa el delito.
146

4.2. Decomis de efectos del delito

Efectos son los bienes producidos por el delito. Tienen
como causa la comisin del delito.
Sobre estos el agente del delito no tiene derecho real
alguno.
La detentacin de estos en poder del agente o de
eventuales terceros constituye una situacin de
antijuricidad.
El decomiso termina con dicha situacin. El decomiso
funciona como una profilaxis jurdica.
Su fundamente es la no permisin del enriquecimiento
ilcito del agente del delito con el producto del mismo.
147

4.3. Decomiso de ganancias del delito

Ganancias son los efectos mediatos del delito.
Se producen a partir de acciones realizadas sobre los
efectos del delito. Ej: los intereses producidos por una
cuenta en la que se han depositado los efectos del delito.
Pueden tratarse de actos lcitos sobre los efectos del
delito.
Son los frutos de los efectos del delito
Frutos pueden ser: naturales, artificiales o civiles
Su fundamento es la no permisin del enriquecimiento
ilcito con los frutos del producto (efectos) del delito

148

4.4. Decomiso de objetos del delito

Objeto del delito es todo bien, derecho o inters sobre el cual recae la
accin delictiva.
Es el bien afectado a travs de una lesin o de una puesta en peligro
por la accin u omisin.
Normalmente el objeto del delito implica la existencia de una
titularidad (lcita y legtima) del agraviado.
Solo excepcionalmente no se reconoce derechos sobre el objeto del
delito, como en los delitos de lavado de activos o en casos de objetos
intrnsecamente delictivos como la droga en el delito de TID. O de
bienes fuera del comercio como las armas de guerra en el delito de
tenencia ilegal, o los bienes con limitaciones al derecho de propiedad
como las armas de uso civil.
En general el objeto del delito no es materia de decomiso, sino de
recuperacin y entrega a su titular.
Ordinariamente se confunde los efectos del delito de contrabando
con el objeto del delito.
149

4.5. Decomiso de valor equivalente.

Es la afectacin de bienes de la titularidad del agente del delito.
Procede cuando existieron efectos o ganancias del delito, sin
embargo estos fueron transferidos a terceros, quienes han adquirido
la titularidad por haber actuado de buena fe y a ttulo oneroso, y por
ello ya no se pueden decomisar.
Tambin procede en los casos en que oculta o destruye los efectos o
ganancias del delito.
Si se descubriera los bienes que el agente recibi como
contraprestacin, estaremos ante efectos o ganancias.
Si no se descubrieran estos bienes: decomiso por valor equivalente.
Se ha introducido con la ley de prdida de dominio, pero ya estaba
en el Cdigo penal de 1924.
Su fundamento es el criterio compensatorio, que busca equilibrar la
situacin patrimonial del agente del delito, evitando el
enriquecimiento a travs de la actividad criminal,
150

4.6. Decomiso de bienes o activos de las
organizaciones delictivas

Se trata de bienes que no tienen origen delictivo
(Adquisicin lcita por la organizacin o sus miembros)
Cuando estn dedicados al uso o servicio de la
organizacin delictiva
No necesariamente el uso en hechos vinculados a la comisin
de los delitos que comete la organizacin.
Fundamento: la peligrosidad objetiva
Facilita el accionar delictivo de la organizacin

151

4.7. Decomiso de bienes de origen lcito
mezclados con los de origen delictivo

El dinero o activos ilcitos contaminan a los activos lcitos y por
ello, en conjunto se convierten en nocivos para la economa lcita.
En general los activos o dinero lcito funcionan como
instrumentos o medios para lavar los activos ilcitos, y por ello se
convierten en instrumentos del delito de lavado de activos con lo
cual se justifica su decomiso.
Solo en los supuestos en que la mezcla de bienes permita la
ocultacin o aprovechamiento de los bienes ilcitamente
adquiridos o la obtencin de ganancias ilcitas proceder el
decomiso.
Si a la finalidad es distinta a la de ocultacin, estaremos fuera
de este tipo de decomiso,

152

4.8. Decomiso de bienes intrnsecamente
delictivos

En esencia estos son perniciosos o peligrosos para la sociedad, y por
ello, no se reconoce sobre estos derecho alguno
Ni siquiera el E. puede adquiere derechos sobre ellos, por eso su
decomiso se realiza con fines de destruccin.
Por razones de seguridad, de proteccin de la salud pblica o del
medio ambiente el OJ los afecta a travs del decomiso.
El fundamento del decomiso es la peligrosidad objetiva .
Tal es el caso de los alimentos adulterados, la moneda o documentos
falsificados, as como determinadas sustancias estupefacientes o
psicotrpicas.
Su afectacin no tiene naturaleza cautelar sino de una privacin
definitiva.
Su sola tenencia puede constituir flagrante delito (TID).

153

4.9. Decomiso de bienes fuera del
comercio

Hay bienes o cosas que por poseer alguna caracterstica o cualidad
especial, su comercio, tenencia o adquisicin de derechos reales queda
limitada solo al Estado o a ciertas personas, siendo imposible la
obtencin de derechos por parte de cualquier particular.
Tal es el caso de las armas de guerra que por disposicin del art.
175 de la Constitucin todas las que se fabriquen o introduzcan en el
pas, son propiedad del Estado.
Si estas fueran encontradas en poder de los particulares sern de
inmediato decomisadas.
Tambin el D. Leg. 1100, que regula la interdiccin de la minera
ilegal, prev en su artculo 7 que el Ministerio Pblico, la Polica
realizarn como acciones de interdiccin, la destruccin o demolicin.
Estas no son directamente decomisadas sino previamente
incautadas


154
5. SITUACIN DEL TERCERO ADQUIRENTE
El tercero adquirente solo puede adquirir ttulo firme si es que
acta de buena fe y a ttulo oneroso.
El tercero de mala fe incurre en delito de Lavado de Activos.
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor
creer que posee legtimamente o hasta que sea citado en juicio
Se presume la buena fe del poseedor salvo prueba en contrario
Resulta relevante solo para la transferencia de instrumentos,
efectos y ganancias del delito
En caso de bienes por valor equivalente y los de las organizaciones
delictivas, el tercero adquiere ttulo firme en todos los casos, siempre que
acte de buena fe.
Si actuara de mala fe, no implica lavado de activos, pero se puede anular su
ttulo, si es que con ello afecta el pago de la reparacin civil.
Adquiere el tercero, aun cuando se trate de una disposicin a ttulo gratuito.

155
6. SITUACIN DE LOS SUCESORES
Si se tratara de efectos o ganancias, procede el
decomiso o la accin de prdida de dominio aun
cuando hayan pasado a los sucesores o herederos
A ttulo de legado
A Titulo de herencia
Como quiera que el causante no tiene derecho real
alguno, no puede trasmitir a herederos o legatarios.
En el caso de los bienes por valor equivalente o los
bienes de los miembros de la organizacin criminal el
heredero o legatario adquiere ttulo firme.
El causante s tena derecho sobre los bienes.

156
7. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
DECOMISO
Al tratarse de una pretensin del Estado sobre la propiedad
de los efectos y ganancias del delito, no debera quedar
sujeta a un plazo de prescripcin o caducidad, debera
considerarse imprescriptible conforme al artculo 927 del
Cdigo Civil.
Artculo 3 de la Ley de Prdida de Dominio, D. Leg.
1104, la accin de prdida de dominio prescribe a los 20
aos.
No era prudente establecer este plazo, puesto que va a
generar problemas para prescripcin sobre las ganancias
o en los casos de delitos permanentes o continuados.
157
8. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES
Convencin de Palermo contra la delincuencia
organizada transnacional (inciso 7, artculo 12 ).
Recomendaciones N 38 y 46 del Programa de
la Unin Europea para el principio del
milenio, sobre prevencin y control de la
delincuencia organizada.
Convencin de Viena de 1988 (art. 5.7).
Prueba indiciaria
Argumentos probatorios en contrario sensu.
Carga dinmica de la prueba.
Inversin de la carga de la prueba.

158
9. CARGA DINMICA DE LA PRUEBA
Decomiso (Accin de prdida de dominio) no es penal
No opera presuncin de inocencia y Prohibicin de analoga. STC
6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.
Es posible asignacin de cargas probatorias
Cuando el demandado afirma el origen lcito de activos
Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de acreditar
la licitud de los bienes y no lo hace, se le puede hacer cargar
las consecuencias de su inaccin

Desde la perspectiva del Anlisis Econmico del Derecho:
Se impone la carga: a quien es menos costoso soportarla.

CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria
ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al
demandado

159
II. ACCIN DE PRDIDA
DE DOMINIO
160
161
161
1. ANTECEDENTES
2. NATURALEZA DE LA ACCIN
3. CONSTITUCIONALIDAD DE LA ACCIN
4. FUNDAMENTO DE LA ACCIN
5. CASOS EN LOS QUE PROCEDE
6. DELITOS EN LOS QUE PROCEDE
7. BIENES SUJETOS A LA ACCIN
8. SITUACIN DEL TERCERO ADQUIRENTE
9. SITUACIN DE LOS SUCESORES
10. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
11. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES
a) Cuestiones de competencia
c) Inversin de la carga de la prueba
d) Medidas cautelares
e) Investigacin y procesamiento.
12. CADENA DE CUSTODIA
13. CUESTIONES ADMINISTRATIVAS


162
162
2.1. ANTECEDENTES
a) Ley de Extincin de Dominio Colombiana N 793, del 27/12/02
(Deroga a la 333 del ao 96)
b) D. Leg. N 992. (22/07/07)
- Ley de Mxico.
- Ley Costa Rica.
- Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin
- Convenio sobre blanqueo, decomiso y cooperacin internacional
en lo relativo al producto del delito, de las Naciones Unidas
(Convencin de Estrasburgo).

* Art. 76a del CP alemn ..?



163
163
2.2. NATURALEZA JURDICA
* En la relacin que surge entre el agente del delito y los
bienes que constituyen los efectos o ganancias del
mismo no existe una relacin jurdica amparada por el
ordenamiento jurdico, por haber surgido de la
contravencin al mismo, en consecuencia no surge
ningn derecho de propiedad, existiendo slo una
apariencia de titularidad.
* En tal sentido, no cabe hablar de prdida de
dominio, porque no se puede extinguir lo que
legalmente no existe, habiendo sido preferible la dacin
de una Ley General de Decomiso.

164
164

Prdida de dominio?

No se puede perder lo que no se tiene

165
165
2.3. EL PROCESO DE PRIVACIN DE DOMINIO
Es el proceso judicial que se sigue para la declaracin
d la prdida de dominio.
Es un proceso seguido ante el juez penal.
Es autnomo e independiente de cualquier otro
Tiene un trmite especial conforme al presente D. Leg.
Supletoriamente resultan de aplicacin CP, CPP, CC,
CPC, Otras normas peetinentes.
166
166
2.4. ACCIN DE PRDIDA DE DOMINIO
Potestad por la cual se busca la aplicacin de la
consecuencia jurdico patrimonial a travs de la cual se
declara la titularidad de los objetos, instrumentos, efectos
y ganancias del delito a favor del Estado por sentencia de
la autoridad jurisdiccional, mediante un debido proceso
Tambin otros bienes (art. 5 de la ley)
Es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real,
contenido patrimonial y autnoma.
167
167

A. Accin Real

Se dirige contra los bienes o elementos de naturaleza patrimonial.

El derecho real que da contenido a la accin de prdida de dominio, es el
derecho potencial de propiedad que el Estado detenta sobre los bienes
materia de decomiso; sobre los cuales los agentes del delito no detentan
derecho alguno. Pues, tcitamente el Art. 102 C.P. atribuye titularidad al
Estado sobre los bienes instrumentos, efectos o ganancias del delito.

En tal sentido, la accin es ejercida vlidamente contra las personas que
detentan tales bienes, solicitando al rgano jurisdiccional se le reconozca la
propiedad sobre los mismos.

Se concreta la accin, con la correspondiente resolucin que declara la
titularidad del Estado sobre dichos bienes (dispone el decomiso).


168
168

B. Accin Autnoma

No depende de ninguna otra accin: penal, civil,
administrativa, etc.
Incluso se puede absolver al procesado y ello no
impide que se declare fundada la Accin.
Asimismo, puede que no se haya realizado proceso o
investigacin penal alguna.
La Corte Constitucional Colombiana, en la sentencia
C-740/03, ha sealado: ...La extincin de dominio es una
accin constitucional pblica (...), en virtud del cual se le asigna
un efecto a la ilegitimidad del ttulo del que se pretende derivar el
dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no
un juicio de responsabilidad penal....
169
169
C. Patrimonial
Afecta al patrimonio (bienes o derechos
patrimoniales)
Reconoce o declara derechos patrimoniales
del Estado.
No est vinculada a la responsabilidad
penal, civil o administrativa.
170
170
D. Jurisdiccional
Para su concrecin requiere de un debido
proceso judicial, respetando el derecho de
defensa y, en general, todos los derechos
fundamentales, principios y valores
constitucionalmente consagrados y
vinculados a la administracin de justicia.
171
171
2.5. FUNDAMENTO DE LA ACCIN
a) Peligrosidad objetiva
- Instrumentos
- Bienes de organizaciones delictivas
- Bienes intrnsecamente delictivos?
- Bienes de ilcito comercio?
b) No tolerancia del enriquecimiento indebido o
de una situacin patrimonial ilcita
- Efectos y ganancias
c) Criterio compensatorio
- Decomiso por valor equivalente.


172
172
2.6. CONSTITUCIONALIDAD DE LA
ACCIN
Artculo 70 Constitucin:

* El derecho de propiedad es inviolable
* El estado lo garantiza
* Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de
los lmites de ley.
Solo se podr afectar por causa:
Seguridad nacional
Necesidad pblica
(Justiprecio en efectivo)

173
173
No se trata de la afectacin del derecho de
propiedad
Solo pone fin a una situacin de antijuricidad
generada por la detentacin o posesin ilegtima
de los bienes integrantes del patrimonio
criminal en poder del agente del delito o de
eventuales terceros.
No colisiona con art. 70 de la Constitucin.


174
174
En efecto, no tendra ningn sentido la concepcin del Estado
como social de Derecho y, en consecuencia, como Estado de
justicia; ni la inclusin del valor superior justicia en el Prembulo
de la Carta, ni la realizacin de un orden social justo como uno de
los fines del Estado, ni la detenida regulacin de la libertad y de la
igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por una
parte, que se adquieran derechos mediante ttulos ilegtimos y, por
otra, que esos derechos ilcitamente adquiridos fueran protegidos
por la Constitucin misma. Por el contrario, la concepcin del
Estado, sus valores superiores, los principios, su rgimen de
derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable, una concepcin
diferente: Los derechos slo se pueden adquirir a travs de
mecanismos compatibles con el ordenamiento jurdico y slo a
stos se extiende la proteccin que aqul brinda .
CORTE CONSTI TUCI ONAL DE COLOMBI A SENTENCI A C-740/03

175
175
2.7. CASOS EN LOS QUE PROCEDE
Ley:
La prdida de dominio procede cuando se
presuma que los objetos, instrumentos, efectos
o ganancias provienen de la comisin de los
hechos delictivos referidos en el art. 2. y
cuando:
* En general, ello debera hacerse en el propio
proceso penal, mediante la pretensin de
decomiso
176
176
1. Cuando no es posible iniciar el PP.
Extincin de la accin penal
Condicin de procedibilidad (antejuicio poltico).
2. Cuando no es posible continuar con el ejercicio de la accin
penal (contumacia o ausencia).
3. Cuando el proceso penal ha concluido por cualquier causa sin
haberse desvirtuado la procedencia ilcita de los bienes.
4. Los bienes se descubren en las postrimeras del proceso
(concluidas la etapa intermedia, o la instruccin).
5. Cuando los bienes se descubren despus de la conclusin del
proceso.

177
177

2.8. DELITOS EN LOS QUE PROCEDE

En todos los delitos que generen efectos y ganancias patrim.
Ley:
Ganancias ilegales en agravio del Estado ??
Qu pasa con las que no son en agravio del Estado?

A ttulo de ejemplo:

- Trfico ilcito de drogas, - Terrorismo,
- Secuestro, - Extorsin,
- Trata de personas - Lavado de activos
- Delitos aduaneros - Defraudacin tributaria
- Concusin - Peculado,
- Cohecho - Trfico de influencias
- Enriquecimiento ilcito - Delitos ambientales
- Minera ilegal
178
178
2.9. BIENES SUJETOS A LA ACCIN
No interesa dnde ni en poder de quin se encuentren
(posesin de una persona natural o jurdica)
Salvo casos de terceros adquirentes de buena fe y a
ttulo oneroso.
Aun cuando se hubieran transmitido por herencia u
otro acto de disposicin intervivos o mortis causa a
ttulo gratuito.

179
179
Todos los bienes que configuran, instrumentos,
efectos y ganancias del delito.
Bienes de origen licito de los agentes del delito,
cuando se ha ocultado, consumido o transferido de
modo definitivo a terceros. (Decomiso por valor
equivalente).
Bienes de las organizaciones delictivas
Cuando se mezclen, confundan o resulten
indiferenciables los bienes lcitos con efectos o
ganancias del delito.



180
180
2.10. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE
PRDIDA DE DOMINIO
La accin de prdida de dominio prescribe a los 20 aos
Imprescriptibilidad?
La prescripcin opera solo para terceros, puesto que el agente del
delito no puede adquirir por prescripcin ???
Solo puede adquirir por prescripcin el tercero de buena fe.
* El de mala fe incurre en delito de Lavado de Activos y no podr adquirir por
prescripcin.
El tercero de buena fe puede adquirir el bien por prescripcin
Mueble a los 2 aos (buena fe y justo ttulo)
Inmueble a los 5 aos (buena fe y justo ttulo)
Los plazos largos (10 aos y 4 aos) no operan porque no hay buena fe

181
181
2.11. OBLIGACIN DE INFORMAR
Art. 6. El Fiscal, Juez, Notario, Registrador,
funcionarios pblicos y otros obligados
(sobretodo sistema Bancario y financiero)
informarn al Ministerio Pblico.
Todos los obligados conforma a la Ley de la
UIF.
En 10 das, sobre la existencia de los bienes

182
182
2.12. ALGUNOS CRITERIOS PROCESALES
A) Cuestiones de competencia
B) Inversin de la carga de la prueba
C) Medidas cautelares
D) Investigacin y procesamiento
E) Medidas administrativas
183
183
A. CUESITONES DE COMPETENCIA
Fiscal (Provincial y Superior) y Juez y Sala del lugar
donde se encuentran los bienes efectos o ganancias del
delito.
FISCAL: La investigacin preliminar
JUEZ: El proceso de privacin de dominio
Se discute si debe ser el Juez Civil o el Juez Penal
El Juez Penal o Mixto:
Porque se trata de un decomiso fuera del proceso penal
(consecuencia aplicable al delito).
Tiene que vincular a los instrumentos, efectos o ganancias a la
comisin de un delito previo, competencia que no la tiene un juez civil
El Juez penal s tiene competencia para conocer aspectos civiles de la
controversia.

184
184
B. INVERSIN DE CARGA DE LA PRUEBA?
Convencin de Palermo contra la delincuencia
organizada transnacional (inciso 7, artculo 12 ).
Recomendaciones N 38 y 46 del Programa de la
Unin Europea para el principio del milenio, sobre
prevencin y control de la delincuencia organizada.
Convencin de Viena de 1988 (art. 5.7).
Prueba indiciaria
Argumentos probatorios en contrario sensu.
CARGA DINMICA DE LA PRUEBA.

185
a) Carga dinmica de la prueba
Accin de prdida de dominio no es penal
No opera presuncin de inocencia
Tampoco Prohibicin de analoga. STC 6149-2006-AA. Fj. 38 y 39.
Es posible asignacin de cargas probatorias
Cuando el demandado afirma el origen lcito a activos
Carga dinmica
Cuando demandado est en posicin preeminente de acreditar la licitud
de los bienes y no lo hace, se le puede hacer cargar las consecuencias
de su inaccin

Anlisis Econmico del Derecho:
Impone la carga al que le cuesta menos probar

CHOCLN MONTALVO: menor exigencia probatoria
ROXIN: in dubio pro reo ha entrado en crisis
C. CONST. COL: imposicin de carga probatoria al
demandado


186
186
D. INVESTIGACIN Y PROCESAMIENTO
Investigacin preliminar a cargo del Fiscal
Demandar al Juez la declaracin de prdida de dominio
Archivar la investigacin
Proceso a cargo del Juez
Especial cuidado de notificar a los presuntos afectados
Excepciones: Se resuelven en la sentencia
Incompetencia
Oscuridad o ambigedad de la pretensin
Litispendencia
Cosa Juzgada
Caducidad
Prescripcin
Sentencia declara le extincin de dominio, cancela gravmenes



187
E. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS
Se crea Registro Nacional de bienes incautados
Se crea CONABI (Comisin Nacional de Bienes incautados)

Encargada de administrar bienes incautados
Reemplaza: FEDADOI, CONABID, OFECOD
Encargada de cadena de custodia
(No de bienes secuestrados)
CONABI podr disponer, asignar, rematar bienes:
Perecibles
Custodia sea excesivamente onerosa
Bienes peligrosos

III. MEDIDAS APLICABLES A
PPJJ.

* Puede tener carcter crimingeno:
- Facilita el delito (Comisin)
- Oculta el delito (Impunidad)
- Aprovecha el beneficio obtenido por el
delito.




188
3.1. RESPUESTAS CONTRA LAS PPJJ DESDE EL
SISTEMA PENAL
A. Atribucin de responsabilidad penal
B. Sistema de medidas contra las personas jurdicas:
Consecuencias accesorias (art. 105 del CP)
C. Represin de representantes legales a travs de la
figura de la actuacin a nombre de otro (art. 27 del
CP)
189
190
A. RESPONSABILIDAD PENAL DE PPJJ.
Premisa bsica:
La persona jurdica puede vulnerar bienes jurdicos
penalmente protegidos?
S.

Consecuencia: atribucin de responsabilidad Penal
Dejar de lado el principio: societas delinquere non potest

Dejar de lado el criterio de que la accin delictiva solo puede
sustentarse en una actuacin voluntaria

La persona jurdica no tendra voluntad

La voluntad solo sera de sus representantes o administradores


Atribucin re RP, implicara entrar al mbito de las garantas
penales:
Culpabilidad
Presuncin de inocencia
In dubio pro reo

Tiene que sustentarse en la culpa:
Reformular la culpa
Elaborar otro tipo de culpabilidad
Uno para personas jurdicas y otro para naturales.

Dificultad total para imponer las consecuencias jurdico penales a
las PPJJ.
En realidad una respuesta de este tipo sera totalmente
contraproducente
Se obtendra exactamente el efecto contrario al buscado.
Una cosa es que se le imponga una medida eficaz por su
afectacin al bien jurdico penalmente tutelado y otra es que se
piense en la atribucin de responsabilidad pena




191
B. SISTEMA DE MEDIDAS CONTRA
LAS PPJJ
Si realmente se quiere hacer responsable de
consecuencias del delito a PPJJ, es ms eficaz Sistema
de Medidas.
Sistema de las medidas es objetivo

Fcil de imponer
Disolucin y liquidacin
Suspensin de actividades
Prohibicin de determinadas actividades
Clausura de locales



192
193
PARA UN SISTEMA COMPLETO Y EFICAZ:

Agregar la Multa (Ya est para los casos de Lavado de
Activos)

Establecer la posibilidad de imponerlas mediante accin
autnoma.
(I gual que Decomiso: extincin de dominio)
Todo intento de atribuir responsabilidad penal a las PPJJ, es
contraproducente y se obtiene el efecto contrario al
propuesto.

En realidad, con ello lo que se trata es de adaptar la
realidad a la teora.

194
C. ACTUACIN A NOMBRE DE OTRO

La represin de los representantes legales y
administradores, complementariamente al sistema de
medidas, resultara adecuado para reprimir a las
personas naturales que manejan las personas jurdicas
crimingenas, aun cuando alguno de los elementos
del delito no recaiga en la persona natural sino en la
persona jurdica. (Art. 27 del CP).
195
IV. REPARACIN CIVIL
1. Naturaleza jurdica
2. Elementos de la responsabilidad civil
3. Ejecucin de la obligacin resarcitoria
4. Extincin de la reparacin civil
5. Reparacin civil en la jurisprudencia
196
1. NATURALEZA JURDICA
1.1. Unidad o pluralidad de relacin procesal
1.2. Autonoma e independencia da la accin
1.3. Accin principal y accin eventual o
accesoria
1.4. El resarcimiento como sancin jurdico
penal
1.5. Naturaleza privada de la pretensin y la
prestacin discutida en la accin resarci-
toria
197


2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL

2.1. El hecho causante del dao
2.2. El dao o perjuicio
2.3. Relacin de causalidad
2.4. Factores de atribucin de responsabilidad
2.4. Resarcimiento del dao
198


2.1. EL HECHO CAUSANTE DEL
DAO

Hecho, accin o conducta que causa el dao
Es el hecho delictivo
Accin tpica.
199
2.2. El dao o perjuicio
Daos resarcibles
Ciertos y Eventuales
Directos e indirectos
Mediatos e inmediatos
Actuales y futuros
Materiales o morales
Previsto y no previstos
Daos no resarcibles
Autorizados o justificados
En ejercicio regular de un derecho
En legtima defensa
En estado de necesidad
Con consentimiento


200
2.3. Relacin de causalidad
Teora de la equivalencia de condiciones
Teora de la causa prxima
Teora de la causa adecuada o de la
Adecuacin
Otras teoras
Relevancia jurdica
Imputacin objetiva
Causalidad probabilstica
201
2.4. Factores de atribucin de
responsabilidad
Factores objetivos
La culpa
El dolo
Factores objetivos
Riesgo o peligro creados
Solidaridad. Distribucin social
Garanta de reparacin
Equidad
202

2.4. Resarcimiento del dao

Accin, obligacin y prestacin resarcitoria
Reparacin, resarcimiento e indemnizacin
Restitucin y compensacin
Formas de prestacin resarcitoria
In natura
In especie
Resarcimiento de dao a la persona
Valuacin del dao
Valuacin del dao material
Valuacin del dao moral
Pago de intereses
203


3. EJECUCIN DE LA OBLIGACIN
RESARCITORIA

A. Resarcimiento fuera del proceso penal
B. Resarcimiento en aplicacin del principio
de oportunidad
C. Resarcimiento en el proceso penal
204

C. RESARC. EN EL PROCESO PENAL
a) Resarcimiento por obligado directo
b) Resarcimiento por tercero civil
c) Resarcimiento y asegurador
d) Resarcimiento y caucin
e) Resarcimiento y ejecucin de la pena
f) Resarcimiento y pena de multa
g) Resarcimiento en casos de delitos de peligro
h) Resarcimiento en delitos en grado de tentativa
i) Resarcimiento y decomiso
j) Resarcimiento y extincin de la accin penal
k) Persecucin del bien objeto del resarcimiento
a) Resarcimiento y actos j. de disposicin patrimonial
m) Absolucin del procesado, accin resarcitoria y resarcimiento
205
m) Absolucin del procesado, accin resarcitoria y
resarcimiento
1. Abs. por no haber participado el imputado en el
delito
2. Abs. por conducta atpica
3. Abs. por causal de justificacin
4. Abs. por causal de exculpacin
1. Por excusa absolutoria
2. Por Ausencia de condicin obj. de pun.
3. Por exencin de pena (art. 68 CP)
206
4. EXTINCIN DE LA REPARACIN
CIVIL
4.1. Extincin de la accin resarcitoria

* Pago
* Compensacin
* Condonacin
* Transaccin
* Subrogacin
* Prescripcin

Se extingue la accin por muerte del sujeto del dao?
Se transmite a los herederos, quienes son obligados en los trmino
de la herencia.

207

4.2. Prescripcin de la accin
resarcitoria
A. Art. 2001.4 CC. (Prescribe a los 2 aos)
B. Art. 100 CP (Subiste con la accin penal)
A. Art. 1992 CC. (no se declara de oficio)
B. Suspensin del plazo de prescripcin
C. Interrupcin del plazo de prescripcin

208
D. Suspensin del plazo de prescripcin
1. Cuando incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales
2. Entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales
3. Durante la unin de hecho
4. Entre los menores y sus padres durante la patria potestad
5. Entre los incapaces y sus curadores
6. En el interregno entre peticin y nombramiento de curador de bienes
7. Entre las personas jurdicas y sus administradores
8. Mientras no sea posible reclamar el derecho ante un Tribunal Peruano (Art.
1994 CC)

Art. 1993 CC. Plazo empieza a correr desde que puede ejercitarse la accin

209
E. Interrupcin del plazo de prescripcin

a) Requerimiento de pago
b) Citacin con la demanda
c) Oponer judicialmente la compensacin
d) Reconocimiento de la obligacin

* Queda sin efecto la interrupcin
No se ha notificado con la demanda
Se ha desistido
Por abandono
* Se puede interrumpir indefinidamente.
* No opera el en todo caso de la prescripcin
extraordinaria de la accin penal
210


4.3. Extincin de la obligacin resarcitoria

* Estamos ante una obligacin resarcitoria luego de
la sentencia
* Pago - Intereses
* Compensacin
* Condonacin
* Transaccin
* Subrogacin
* Prescripcin
* Art. 2001 CC (Prescribe a los 10 aos Ejecutoria)

211
5. REPARACIN CIVIL EN LA
JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia del Poder judicial
Claramente determinada su naturaleza civil
Problema en la reparacin en delitos de peligro
En algunos casos se considera como obligacin de
valor y en otros como nominal
Problemas de la RC como regla de conducta
Problemas de la RC y condicin econmica del
obligado
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Atribuye a la RC nat. Penal o cuasi penal.

212
Jurisprudencia del TC
El Tribunal Constitucional en sentencia del 8 de julio del 2002,
Exp. N 1428-2002-HC/TC (08/07/2002):

...cuando los trminos de la controversia se trasladan del
proceso laboral al mbito penal y, en esa sede, se condena a
pagar beneficios laborales y, no obstante ello, no se cumple,
entonces, ya no puede sostenerse, por un lado, que dicho
pago de los beneficios sociales sea de naturaleza civil, pues
tiene la condicin de una sancin penal...

213
Jurisprudencia del TC
5 de julio del 2004 y 12 de agosto del mismo ao en los
expedientes N 2982-2003-HC/TC 2-2003-HC/TC
(05/07/2004) y N 2088-1004-HC/TC (12/08/2004):

Que la reparacin civil se ... afinca en el mbito penal
y que al respecto se debe privilegiar fundamentalmente
... la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los
principios que detrs de ello subyacen como son el
control y la regulacin de las conductas de acuerdo con
ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran
dignos de ser tutelados.
214
V. COSTAS PROCESALES
Art. 497 del CPP
Toda decisin que ponga fin al proceso penal o
la que resuelva un incidente de ejecucin penal
establecer quien soportar las costas del
proceso.
Instituciones Pblicas exentas
Procuradura.
Personas exenta
Personas con auxilio judicial beneficio de pobreza)
III.
INCAUTACIN

215
1. DEFINICIN
Consiste en la aprehensin, ocupacin o
retencin de bienes o activos que se presume
constituyen objetos, instrumentos, efectos o
ganancias del delito; asimismo, contra bienes o
activos de las organizaciones criminales, sobre
bienes del agente del delito (decomiso impropio
o por valor equivalente) y sobre bienes de origen
lcito con los cuales se mezclan los de origen
delictivo; con la finalidad de asegurar el
decomiso, llegado que sea el momento.

Es medida cautelar para asegura decomiso

216
2. BIENES SOBRE LOS QUE PROCEDE
* Objetos del delito.
* Instrumentos del delito.
* Efecto del delito
* Ganancias del delito,
* Bienes lcitos (por valor equivalente)
* Bienes de las organizaciones criminales
* Bien lcitos mezclados con ilcitos;

217
3. DURACIN
Es provisional.
Dura lo que dure el proceso.
Incluso puede mantenerse ms all de la
conclusin del proceso.
Puede levantarse en cualquier momento.

218



IV.
SECUESTRO
219
1. SECUESTRO
Consiste en la afectacin (aprehensin, ocupacin o
retencin) de bienes vinculados al delito (cuerpo del
delito) con la finalidad de realizar alguna diligencia o
actuacin probatoria sobre ellos o para aprovechar su
utilidad probatoria (esclarecimiento de los hechos)
No opera sobre bienes inmuebles.
Cumple una finalidad en s mismo (esclarecimiento de
los hechos), no constituye una medida cautelar.
No se trata de una incautacion instrumental como
erradamente sostiene cierta doctrina y se establece en el
Acuerdo Plenario de la Corte Suprema.

220
2. INCAUTACIN Y SECUESTRO
1. I ncautacin: medida cautelar
Secuestro: medida de investigacin
2. I ncautacin: Bienes se mantendrn incautados durante todo el proceso
Secuestro: Se devolvern una vez cumplida su finalidad.
3. I ncatuacin: Titularidad de bienes queda en discusin
Secuestro: no se discute titularidad
4. I ncautacin: Afectado no puede disponer o gravar los bienes
Secuestro: Puede disponer o gravarlos
5. I ncautacin: Debe ser dictada o confirmada por el juez
Secuestro: Pueden ser dictada por PNP, por el fiscal y por el Juez.
No requiere de confirmacin judicial.
6. I ncautacin: Bienes no pueden afectarse con fines resarcitorios
Secuestro: Pueden ser afectados con fines resarcitorios
7. I ncautacin: No cualquier bien puede se incautado
Secuestro: Puede ser cualquier bien
Inclusive los materia de incautacin
(Acta de Incautacin y secuestro)

221