XVI Jornada Nacional

III Jornada Internacional

De Investigacin Cientfica


GLOBALIZACION Y DERECHO:
Surgimiento de un nuevo Paradigma en
el Derecho Constitucional Peruano.

Mg. Luis E. Portocarrero Tuesta.



INTRODUCCIN:

El uso del trmino Neoconstitucionalismo, se habra impuesto
recientemente para dar cuenta del hecho, compartido por
numerosos filsofos del derecho y doctrinarios de Derecho
Constitucional, que las modificaciones producidas en las
ltimas dcadas sobre el modelo o paradigma del estado
constitucional, dentro del marco de un derecho globalizado,
son de tal entidad que ya puede hablarse de un Estado
Neoconstitucional. Quiz, ms all de ello, incluso no de uno,
sino de varios Neoconstitucionalismo(s), como lo refleja el
ttulo de una slida compilacin de artculos de autores
europeos importantes en esta materia realizada por Carbonell
(2003).


I.
Conjuntamente con Prieto Sanchs (2002), convenimos en
visualizar, dos caminos principales que nos acercan a lo que el
Neoconstitucionalismo sea: el primero, una serie de
fenmenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en
lo que se considera un Estado Constitucional, y el segundo,
una teora del derecho adecuada a esos cambios, explicativa y
promotora de los mismos. Podemos inferir que en el mbito
de la prctica constitucional de las ltimas dcadas, los
antecedentes del Neoconstitucionalismo tienen que ver con la
reconexin entre derecho y moral operada en torno a la crisis
de la segunda guerra mundial y la posterior consolidacin del
constitucionalismo europeo de postguerra, reconexin que
tiene como hitos fundamentales y de forma precursora
aparecen sin duda Hermann Heller (1961) y Gustavo Radbruch
(1959). El primero al establecer los principios jurdicos
integrantes de la constitucin como tendiendo un puente
entre la normatividad moral histrica de una comunidad y la
normatividad jurdica destacada de la constitucin positiva,
ello porque la constitucin como texto jurdico destacado se
halla incapacitada, segn sus afirmaciones para establecer,
de una vez para siempre, el contenido, histricamente
cambiable en la mayora de los casos, de las normas sociales
que complementan a las jurdicas, y el segundo, luego de
los horrores del nacional socialismo y la segunda guerra
mundial, cambi su credo relativista y positivista para afirmar
el derecho como ciencia de la cultura y valorativamente
plena, en tanto sus palabras: el derecho es una realidad
referida a valores, un fenmeno cultural .

1. Globalizacin

El trmino globalizacin siempre nos ha trado a la mente la idea de
economa, mercados, internacionalizacin, ruptura de fronteras, etc.,

Definiciones de este fenmeno objeto de diversos enfoques y desde
puntos de vista diversos, no existe consenso al respecto.

Indefiniciones enfoque autores. Arriola (1996) la globalizacin ha
pasado a ser un trmino de moda que nadie sabe, al parecer, muy bien lo
que significa aunque todo el mundo habla de ella;
No ha impedido que se esgriman ciertas definiciones. As: H.P Martin y
Schumann H. (1998) la definen como el proceso de desnacionalizacin
de los mercados, las leyes y la poltica en el sentido de interrelacionar
pueblos e individuos por el bien comn. Aunque puede ser discutible que
ello lleve al bien comn.
ARRIOLA, A. 1996. Globalizacin de la Economa. Equipo MAIZ.Sal Salvador.


1. Vinculacin del Derecho con la
Globalizacin

Petras James y Veltmeyer Henry ( 2003) nos dicen que: La
globalizacin desde hace algunas dcadas forma parte de los
anlisis de diversas agendas intelectuales y polticas. Ello obedece
a la necesidad de responder a las interrogantes y problemticas
que plantean las transformaciones sociales y econmicas.
El Derecho, una rama del conocimiento humano que en forma
sistematizada, estudia y trata los fenmenos jurdicos, tambin
forma parte de esta vorgine de acontecimientos que se
encuentran involucrados en el concepto de globalizacin, en tanto
que el derecho en muchas oportunidades es entendido como un
instrumento o medio de control social y ltimamente del mercado,
por lo tanto estrechamente vinculado o relacionado a la economa
y a los acontecimiento sociales.
PETRAS, James and VELTMEYER, Henry. 2003. La globalizacion desenmascarada El imperialismo en el siglo XXI.
Coleccion Amrica Latina y el Nuevo Orden Mundial. Miguel ngel Porrua, UAZ. Mxico.

1. Vinculacin del Derecho con la
Globalizacin

Barber (1993), citado por Grn (1999) En el caso del derecho
que siempre suele ir a la zaga de los fenmenos econmicos y
sociales puede decirse que recin nos encontramos en los
prolegmenos de este proceso. Inclusive, sostiene que: no hay
tal globalizacin del derecho pero que, sin embargo hay poderosas
fuerzas de globalizacin actuando en el mundo moderno y ellas
estn arrastrando consigo al derecho

BARBER, Benjamin R. 1993. Global Democracy or Global Law: Which Comes First?. Indiana Journal of Global Legal
Studies: Vol. 1: Iss. 1, Article 7.
GRN, Ernesto. 1999. La globalizacin del Derecho: un fenmeno sistmico y ciberntico. Revista Telemtica de
Filosofa del Derecho, N 2, 1998/1999.




2. Los Paradigmas.
Gloria Prez Serrano (2003), cuando anota que el trmino
paradigma procede del griego paradeigma y no obstante
reconocer que este concepto admite una pluralidad de
significados, acepta una de las definiciones de Kuhn (1971)
quien lo identifica con las realizaciones cientficas
universalmente reconocidas que, durante un cierto tiempo,
proporcionan modelos de problemas y soluciones a una
comunidad cientfica, infiriendo que cuando esa comunidad se
replantea su paradigma entra en crisis y como consecuencia de
ello se producira una revolucin cientfica y por ende el
cambio de paradigma.
PEREZ SERRANO, Gloria. 2003. Pedagogia social, educacion social: construccion cientfica e intervencion practica.
NARCEA. Madrid:
KUHN, Thomas S. 1971. La estructura de las revoluciones cientficas. Fondo de Cultura Econmica de Espana. Madrid.




2. Los Paradigmas en el Derecho

Esta categora tambin la encontramos en el Derecho. En cuanto a
ste, considerndolo como una ciencia, su "paradigma" en sentido
amplio sera la dogmtica jurdica en su conjunto, en combinacin
con las ideologas dominantes en la sociedad respectiva.
Recordamos conjuntamente con Haba (1999), que estas ideologas no
solo obran de por s desde el interior mismo de la dogmtica, ya que
muchos de los principios de sta, por ejemplo de los principios
fundamentales del Derecho Constitucional, son derivados de
aquellas, sino que adems ellas influyen de mltiples maneras, ya sea
desde "adentro" o desde "afuera" de la dogmtica propiamente
dicha, sobre la mente de los operadores del derecho cuando estos
hallan respuestas para cuestiones jurdicas
HABA, Enrique Pedro. 1999. Los Paradigmas Cientficos en la Teora del Derecho Contempornea. En:
Discusin sobre el carcter Anti-cientfico del Derecho. Palomino Manchego Jos. F. Director. GRIJLEY. Lima.


2. Los Paradigmas en el Derecho

En lo que va del derecho, existen una serie de paradigmas, desde las
posiciones el ius naturalismo que se sustenta en una serie de
principios, valores, criterios y normas, que persiguen como fines
axiolgicos, la bondad y la justicia; su eje fundamental gira alrededor
de la persona humana, para lo cual, se crea y nace para los seres
humanos.
Por su lado, y como paradigma contrario al ius naturalismo, surge el
ius positivismo, el que se sustenta en las normas jurdicas que crea el
Estado por conducto del legislador, conjunto de proposiciones
normativas coactivas, carentes de todo juicio de valor, coherente y sin
lagunas.


2. Internacionalizacin del Derecho Base para
nuevos paradigmas

La internacionalizacin del Derecho o de los Derechos, es una de las
bases e ideas medulares para vincular al Derecho con la globalizacin.
Es una de la manifestaciones ms relevantes para afirmar que el
fenmeno de la globalizacin ha alcanzado al Derecho y que al
encontrar un contexto en que las fronteras (imaginarias o no) que
dividen a los pases en el mbito de las relaciones jurdicas hayan
desaparecido poniendo de manifiesto la insuficiencia de los
ordenamientos jurdicos internos para resolver los nuevos problemas
y las necesidades surgidas a raz de ello y por ende la necesidad de
nuevos paradigmas que inspiren u orienten este nuevo orden
mundial.

2. Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo.

En el constitucionalismo moderno existen dos grandes tradiciones: la
norteamericana y la europea.
El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios
de sus principios e instituciones pueden reconocer su fuente de inspiracin
en la tradicin norteamericana.
Su origen histrico ms inmediato est en las valiosas elaboraciones
jurisprudenciales del tribunal constitucional alemn en los primeros aos de
labor jurisprudencial luego de la sancin de la llamada Ley de Bonn(*),
aunque su conceptualizacin y denominacin son ms recientes y han
tenido lugar principalmente en Italia y Espaa. Es una corriente jurdica
reciente y en proceso interno de conformacin y consolidacin.

(*)La Ley Fundamental para la Repblica Federal de Alemania (en alemn Grundgesetz fr die
Bundesrepublik Deutschland) es el nombre de la Constitucin promulgada el 23 de mayo de
1949 para Alemania Occidental.


2. Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo

Siguiendo criterios ya propuestos por otros autores, podemos considerar al
neoconstitucionalismo como:
Un proceso histrico,
como una teora o concepcin acerca de la realidad jurdica
como una postura doctrinaria e institucional,
Se podra decir tambin ideolgica, acerca de la funcin que los jueces estn
llamados a realizar en una democracia constitucional.
Sanchs (2003), Neoconstitucionalismo, constitucionalismo
contemporneo o, a veces tambin, constitucionalismo a secas son
expresiones o rbricas de uso cada da mas difundido y que se aplican de un
modo un tanto confuso para aludir a distintos aspectos de una
presuntamente nueva cultura jurdica.

PRIETO SANCHIS, Luis. 2003. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid.


2. Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo

Nos acercamos a la postura del maestro Guastini (2001), para adoptar su
enfoque cuando identifica siete condiciones que permiten hablar de la
constitucionalizacin de un determinado sistema jurdico:

a) Incorporacin de una constitucin rgida, que incluye los derechos
fundamentales;
b) La garanta jurisdiccional de la supremaca constitucional;
c) La fuerza vinculante de la Constitucin, que no es un conjunto de normas
programticas sino preceptivas;
d) La sobreinterpretacin de la Constitucin, ya que se la interpreta
extensivamente y se deducen de ella sus principios implcitos
e) La aplicacin directa de los normas constitucionales, que tambin se
aplican a las relaciones entre particulares;
f) La interpretacin conforme a la constitucin de las leyes y normas
inferiores;
g) Influencia de la Constitucin en el debate poltico.

GUASTINI, Riccardo, and Miguel Carbonell. 2001. Estudios de teoria constitucional. Fontamara. Mxico. D.F.






Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo


De este modo, se verifica:
a) ) Omnipresencia constitucional que impregna, satura e invade la totalidad del
ordenamiento jurdico.
b) Se reconocen y detallan minuciosamente los derechos constitucionales de las
personas y grupos sociales.
c) Se consagran las garantas jurdicas que los hacen efectivos: del principio que
estableca que los derechos humanos valen en la medida que los reconocan las
leyes, se pasa a que las leyes y las dems normas jurdicas valen en la medida
que respetan los contenidos esenciales de los derechos humanos, que tambin
cuentan con las necesarias garantas constitucionales para hacerlos efectivos.
d) De ese modo, se establece y difunde una cultura jurdica inspirada en derechos,
antes que en normas o deberes jurdicos.
e) Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la
magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del
modelo legicentrista imperante anteriormente en Europa.

El Juez ordinario, ya no sera mas boca de la Ley.


Neoconstitucionalismo, nuevo
paradigma.

Conforme podemos encontrar en el trabajo de
Monroy (2007), la doctrina actual est estudiando los
desafos que plantea el llamado neo-
constitucionalismo el que como ideologa, considera el
Estado constitucional de derecho como la frmula
justa y ptima de organizacin poltica, la vinculacin
necesaria entre derecho y moral, y una actitud
interpretativa critica del operador jurdico.
En el nuevo paradigma del neocontitucionalismo la
sujecin del juez es a la ley pero en cuanto sea vlida,
es decir, conforme con la Constitucin.

Neoconstitucionalismo, nuevo
paradigma.
Se ocupa atentamente de la metodologa y el razonamiento jurdico,
en especial del judicial, acercando la reflexin filosfica a la prctica
jurdica. As, Gustavo Zagrebelsky (1995) llega a decir que la idea de
derecho slo se puede conocer desde el interior, participando en la
prctica social llamada derecho, en la que junto a las normas
aparecen los hechos y los valores. Afirma que, antes que una
scientia iuris, el derecho es bsicamente una iuris prudentia.

La interpretacin constitucional, que pasa a ser la decisiva en el
quehacer jurisdiccional, tiene principios y reglas propias que la
distinguen en parte de la interpretacin legal. Fundamentalmente la
incorporacin del criterio de la ponderacin, que completa y a veces
reemplaza al paradigma de la subsuncin y el silogismo judicial,
propio de la etapa iuspositivista.

Tribunal Constitucional Peruano Neoconstitucionalista?

EXP. N. 1209-2006-PA/TC.,
Ya se desarrolla La ponderacin, al preguntarse pudo el juez
dictar una medida cautelar menos lesiva de los derechos sin
afectar la finalidad a la que pretende servir la medida cautelar? y
expresa que: el juez que adopta una medida cautelar,
sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de
que la medida adoptada, no slo se restrinja al mbito del
proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas
que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes
posibles de afectar), debe optar por aquella frmula que lesione
menos los derechos de la persona o personas sobre las que va
ha recaer la medida.

Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

EXP. N. 0680-2007-PA/TC),
se examina la intervencin a la luz de la
denominada ley de la ponderacin. Segn esta ley,
cuanto mayor es la intensidad de la intervencin en
un derecho, tanto mayor ha de ser el peso de la
razn que justifica la intervencin. Proyectada esta
ley al problema analizado, dicha ley habra de ser
expresada en los siguientes trminos: cuanto mayor
es la intensidad de la intervencin en el derecho de
propiedad de la recurrente, tanto mayor ha de ser el
peso de la proteccin del derecho a la salud de la
colectividad

Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

Labor hermenutica del Juez Exp. N 0030-2006-AI, cuando
afirma que la Constitucin es Interpretable, pero no de
cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin,
de manera tal que los derechos fundamentales por ella
reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin)

Exp. N 5854-2005-AA., en tanto anota que La particular
estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la
gran mayora de las leyes, no responden en su aplicacin a la
lgica subsuntiva (supuesto normativo -subsuncin del hecho-
consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin
constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de
interpretacin normativa (literal, teleolgico, sistemtico e
histrico), sino que abarquen, entre otro elementos, una serie
de principios que informan la labor hermenutica del juez
constitucional.

Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

Ms Principios que reglas, para la interpretacin
constitucional, el TC peruano, lo ha entendido y lo ha
manifestado en el Exp. N 4853-2004-PA/TC, como la
actividad racional que se orienta por una serie de mtodos y
estrategias que deben coadyuvar a su correccin y ha
precisado una serie de principios que deben permitir
establecer los contenidos correctos de la Constitucin, a
saber: a) el principio de unidad de la Constitucin en su
interpretacin; b) el principio de concordancia prctica; c) el
principio de correccin funcional; d) el principio de funcin
integradora: e) el principio de fuerza normativa de la
Constitucin; f) el principio de irreversibllidad de la tutela
que otorga la Constitucin; entre otros.


Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

Respecto del Principio de concordancia prctica en la
interpretacin constitucional; el TC peruano ha afirmado en
el Exp. N 5854-2005-AA : en virtud del cual toda
aparente tensin entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta "optimizando su
interpretacin, es decir, sin "sacrificar" ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo
presente que, en ltima Instancia, todo precepto
constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denomi-
nada "Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a
la proteccin de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,
cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el
Estado (artculo 1 do la Constitucin).

Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

En cuanto al Principio de correccin funcional
en la Interpretacin constitucional, ha afirmado
que: Este principio [de correccin funcional]
exige al juez constitucional que, aI realizar su
labor de interpretacin, no desvirte las
funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los rganos
constitucionales, de modo tal que el equilibrio
inherente al Estado Constitucional, como
presupuesto del respeto de los derechos
fundamentales, se encuentre plenamente garan-
tizado.
Tribunal Constitucional Peruano
Neoconstitucionalista?

El Principio de fuerza normativa en la
interpretacin constitucional, tambin ha
sido desarrollado por el TC peruano, en el
sentido de que la interpretacin
constitucional debe encontrarse orientada a
relevar y respetar la naturaleza de la
Constitucin como norma Jurdica,
vinculante in toto y no solo parcialmente.
Esta vinculacin alcanza a todo poder
pblico (incluyendo, desde luego, a este
Tribunal) y a la sociedad en su conjunto.


Tribunal Constitucional Peruano
Neconstitucionalista?

Finalmente, el Principio de funcin integradora en la
interpretacin constitucional, siempre siguiendo los
cnones interpretativos, ha sido entendido como que el
"producto" de la interpretacin slo podr ser considerado
como vlido en la medida que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos
entre s y las de stos con la sociedad.

En sntesis, a traves de los pronciamientos restringidamente
anotados en razn del espacio que implica el presente
ensayo, advertimos en lo spronunciamientos del TC
Peruano, innegablemente un desarrollo y, sustantivameten,
la aplcaicin, de los axiomas ms principios que reglas, y la
exigencia de la ponderacin judicial, propiso este nueva
paradigama, el Neoconstitucionalismo.


Tribunal Constitucional Peruano
Neconstitucionalista?

En sntesis, a travs de los pronunciamientos
restringidamente anotados en razn del espacio
que implica el presente ensayo, advertimos en
los pronunciamientos del TC Peruano,
innegablemente un desarrollo y,
sustantivamente, la aplicacin, de los axiomas
ms principios que reglas, y la exigencia de la
ponderacin judicial, propios este nueva
paradigma, el Neoconstitucionalismo.



GRACIAS