ATIVISMO JUDICIRIO

"Ningum pode questionar seriamente que o

Direito, como fenmeno social, tem conexes
profundas e necessrias com os valores
dominantes na sociedade em que incide."
(Daniel Sarmento).



CONCEITO
J controvertido desde a sua origem, o
ativismo caracteriza-se pelas decises
judiciais que impem obrigaes ao
administrador, sem, contudo, haver
previso legal expressa. Decorre da nova
hermenutica constitucional na
interpretao dos princpios e das
clusulas abertas, o que tem despertado
pesadas crticas ao Poder Judicirio,
notadamente, ao Supremo Tribunal
Federal.

Aps a promulgao da Constituio de 1988,
o Poder Judicirio passou a ter um papel de
destaque na sociedade brasileira. O poder
constituinte originrio atribuiu ao Poder
Judicirio a importante misso de ser o
guardio dos valores constantes no texto
constitucional.


ORIGEM
Alguns autores, afirmam que este fenmeno
surgiu com a jurisprudncia norte-americana .
Luis Roberto Barroso afirma que o ativismo
judicial despontou com um matiz conservador,
citando como exemplo a Suprema Corte
Americana que utilizou ativismo para manter a
segregao racial. "Foi na atuao proativa da
Suprema Corte que os setores mais reacionrios
encontraram amparo para a segregao racial"




Para Luis Roberto Barroso, o ativismo judicial uma atitude, uma escolha do
magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, expandindo seu
sentido e alcance, e normalmente est associado a uma retrao do Poder
Legislativo:

A idia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e
intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com
maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura
ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a aplicao
direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto
e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em
critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; a
imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico.



Luis Machado Cunha, apoiado em William Marshall, destaca quatro
dimenses do ativismo e suas caractersticas:
a) Ativismo contra majoritrio relutncia dos tribunais em aceitar as
decises dos poderes democraticamente eleitos; fortalecimento da
jurisdio constitucional; poder judicirio como legislador negativo;
b) Ativismo jurisdicional ampliao dos limites jurisdicionais do poder
judicirio; correo, modificao ou complementao de leis e atos
administrativos;
c) Ativismo criativo utilizao da hermenutica como forma de novos
direitos ou afirmao jurdica de direitos morais; hermenutica concretista
e princpio da proibio da proteo insuficiente (Konrad Hesse);
fundamentao em conceitos do ps-positivismo e do
neuconstitucionalismo e por fim;
d) Ativismo remedial imposio pelo Poder Judicirio de obrigaes
positivas aos poderes eleitos; determinao de polticas pblicas, criao
ou remodelao de rgos, regulamentaes legais etc

ATIVISMO JUDICIAL OU JUDICIALIZAO?
Luis Roberto Barroso assim se refere judicializao e ao ativismo:

"A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma
famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so
gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto
brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que
se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos
referidos acima, o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem
alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma
pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria.
J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo
de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente
ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo
descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as
demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A idia de ativismo
judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na
concretizao dos valores e fins constitucionais.

Origem da separao dos poderes
Embora tenha surgido da antiguidade, esta teoria somente foi
acolhida pelo mundo moderno aps a sistematizao de
Montesquieu, em sua obra O Esprito das Leis.
Para Montesquieu;
quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o
poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo
senado apenas estabeleam leis tirnicas para execut-las
tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no
estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse
ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos
cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ao
poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. Tudo
estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos prncipes
ou dos nobres, ou do povo exercesse esses trs poderes. O de fazer as
leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as
divergncias dos indivduos.".

CRTICAS
As principais crticas ao ativismo judicial residem nos
argumentos de que os juzes e Tribunais, incluindo os
Tribunais Constitucionais, no teriam legitimidade
democrtica para, em suas decises, insurgirem-se contra
atos legalmente institudos pelos poderes eleitos pelo povo.
Surge, ento, o denominado contramajoritarismo, que a
atuao do poder judicirio atuando ora como legislador
negativo, ao invalidar atos e leis dos poderes legislativos ou
executivos democraticamente eleitos, ora como legislador
positivo ao interpretar as normas e princpios e lhes
atriburem juzo de valor. Os crticos argumentam tambm
que h intromisso do poder judicirio nos demais poderes
da repblica, ferindo de morte o princpio da separao e
harmonia entre os poderes, bem como o estado democrtico
de direito e a democracia.


O termo countermojoritarian difficulty foi
utilizado ineditamente por Alexander Bickel, na
obra The least dangerous branch. Trata-se, em
tese, da impossibilidade de tribunais ou rgos
no eleitos democraticamente invalidarem
decises de rgos eleitos por eleies
populares. Diante deste raciocnio, o STF no
poderia declarar inconstitucionalidade de leis,
visto que seus membros no foram eleitos pelo
povo.


A legitimidade contramajoritria encontra-se
baseada em dois fundamentos: um jurdico e
outro filosfico. O fundamento jurdico
decorrente da prpria constituio a qual lhe
atribui este poder. Logo, ao interpretarem e
fazerem valer as clusulas abertas e princpios
constitucionais, os juzes e tribunais esto, em
verdade, garantindo a vontade soberana do povo,
que em assemblia nacional constituinte assim
lhes determinou.


MANDADO DE INJUNO E STF
Art. 5 ,C.F.;[...] LXXI conceder-se- mandado
de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio
dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes a nacionalidade, a
soberania e a cidadania.
O objeto desse mandado a proteo a quaisquer
direitos e liberdades constitucionais, individuais e
coletivos, de pessoa fsica ou jurdica, e a franquias
relativas nacionalidade, soberania popular e
cidadania, que torne possvel sua fruio por inao
do Poder Pblico em expedir normas
regulamentadoras pertinentes. (MEIRELLES, 2008,
p. 258)
Ao longo de 22 anos, o Supremo Tribunal Federal tem
julgado diversos mandados de
injuno por ausncia de norma definidora, mantendo a
tese no concretista limitado apenas constituio de
mora legislativa. No entanto, a partir de 2007, houve
mudana de entendimento nos MI 670, 708 e 712, que
solicitavam a regulamentao do direito de greve
dos servidores pblicos federais. Nesse contexto a Corte
passou para a tese concretista genrica, ou seja,
estabeleceu norma regulamentadora provisria at a
edio da lei pelo Congresso Nacional, com eficcia para
toda a categoria.
PROJETO DE LEI 4.497/2001
Em 17 de abril de 2001, foi apresentado Mesa da
Cmara dos Deputados, pela Deputada Rita Camata,
do PMDB/ES, o Projeto de Lei 4.497/2001, que
dispe sobre os termos e os limites do exerccio do
direito de greve pelos servidores pblicos, e
regulamenta o disposto no art. 37, inciso VII,
Constituio Federal de 1988.
Projeto tramita h mais de 11 anos e hoje
aguarda parecer da Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania (CCJC). Permaneceu
por dois perodos sem tramitao - entre
2004/2007 e 2008/2011, totalizando mais de
cinco anos sem nenhuma manifestao.
Nesse perodo teve oito relatores e foi
retirado de pauta diversas vezes.
O MI 20-4 DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello,
estabeleceu o seguinte entendimento:

O exerccio do direito pblico subjetivo de greve
outorgado aos servidores civis s se revelar possvel
depois da edio da lei complementar referida que vai
definir os termos e os limites do exerccio do direito de
greve no servio pblico constitui requisito de
aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no
art. 37, VII, do texto constitucional. Essa situao de
lacuna tcnica, precisamente por inviabilizar o exerccio
do direito de greve, justifica a utilizao e o deferimento
do mandado de injuno. (DJ 22.11.1996)
MI 670-9 ES (Rel. Min. Gilmar Mendes,
25/10/2007), no MI 708-0 DF
(Rel. Min. Gilmar Mendes, 25/10/2007) e no MI
712-8 PA (Rel. Min. Eros Grau,
25/10/2007), o STF firmou novo entendimento,
enunciando que a regra abstrata de conduta a
disciplinar o exerccio do direito de greve por
parte dos servidores pblicos seriam os
parmetros ditados na Lei 7.783-89, at a edio
de norma especifica.
MI 670-9 ES E MI 708-0 DF
MI 670-9 ES (Rel. Min. Gilmar Mendes,
25/10/2007), no MI 708-0 DF
(Rel. Min. Gilmar Mendes, 25/10/2007) e no MI
712-8 PA (Rel. Min. Eros Grau, 25/10/2007), o STF
firmou novo entendimento, enunciando que a
regra abstrata de conduta a disciplinar o exerccio
do direito de greve por parte dos servidores
pblicos seriam os parmetros ditados na Lei
7.783-89, at a edio de norma especifica.
A divergncia surgida no julgamento do MI 670
no se concentrava na parte do voto do Ministro
Gilmar Mendes, que sugeria atuao mais
proativa do Poder Judicirio. Os votos divergentes
no centravam na possibilidade de o Judicirio
criar normas jurdicas nas aes de Mandado de
Injuno, mas sim na possibilidade de faz-lo
com efeitos erga omnes, conforme os
argumentos expostos nos votos dos Ministros
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco
Aurlio na ocasio.
PROBLEMA
O ativismo judicial promove a
democracia consagrando de forma mais
efetiva os direitos fundamentais, ou
favorece o surgimento de uma
Juristocracia, violadora das tutelas e
garantias constitucionais?
Bibliografias
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf acesso em 05/05/2014
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 31. ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
MELLO, Celso de (Min.). [Discurso proferido na cerimnia de posse do
Min. Gilmar Mendes
como Presidente do Supremo Tribunal Federal] Braslia, STF, 20 jul. 2002.
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=bibliotecaConsult
aProdutoBiblioteca
PastaMinistro&pagina=GilmarMendesDiscursos> Acesso em: 10 jan. 2013.
MELLO, Marco Aurlio de Farias. [Voto proferido no MI 20]. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=817
33>. Acesso em:
10 jan. 2013.
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