Expositor: Profesor Alex F. Plcido V.

En el ao 1995, doa Regina Pilco Ayala

interpone demanda de filiacin
extramatrimonial contra don Ren Quenta
Caldern para que se declare que es el padre del
menor Hctor Jos Pilco.

Esta demanda fue declarada infundada por el
Segundo Juzgado Civil de Tacna; sentencia que
fue confirmada por la Sala Civil de la Corte
Superior de Tacna, siendo desestimado el
recurso de casacin por la Corte Suprema de
Justicia.
Luego de 10 aos, doa Regina Pilco Ayala
promueve otro proceso de filiacin
extramatrimonial contra don Ren Quenta
Caldern para que se declare que es el padre del
menor Hctor Jos Pilco.

Habindose deducido la excepcin de cosa
juzgada, el Primer Juzgado de Paz Letrado de
Tacna la declara fundada; siendo apelada, el
Segundo Juzgado de Familia de Tacna revoca y
dispone la continuacin del proceso.

Don Ren Quenta Caldern interpone
demanda de amparo por vulneracin de los
derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y al
debido proceso, especficamente la cosa
juzgada.

La Sala Civil de la Corte Superior de Tacna
declara fundada la demanda por considerar
que se ha vulnerado la garanta de la cosa
juzgada.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia revoca la
apelada y declara improcedente la demanda
por considerar que el segundo proceso se
bas en un nuevo fundamento de hecho y de
derecho no invocado en el primer proceso,
esto es, la declaracin judicial de filiacin
extramatrimonial prevista en el inciso 6 del
artculo 402 del Cdigo Civil, mediante
medios probatorios distintos.
Determinar si se ha vulnerado la prohibicin
constitucional de revivir procesos fenecidos y,
por ende, respetar la cosa juzgada; o, por el
contrario, establecer que la controversia
constituye, por sus caractersticas, una
excepcin a la institucin de la cosa juzgada.
Fundamento jurdico 4.
Es legtimo que al existir una sentencia firma
que pone fin al proceso seguido entre los
mismos sujetos procesales, en el cual el Poder
Judicial se pronunci respecto a los mismos
hechos, se opte prima facie por declarar que
sta tiene la calidad de cosa juzgada.
Fundamento jurdico 8.


Sin embargo, el fallo dictado en el presente caso [se
refiere al primer proceso], si bien finaliza el conflicto
de intereses de los progenitores, no resuelve en modo
alguno el problema del menor, que por su condicin
de persona humana, constituye el fin supremo de la
sociedad y del Estado y a quien, por tanto, le asiste el
derecho a la identidad; gozando, adems, de una
especial proteccin conforme los dispone la
Constitucin y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Fundamento jurdico 9.

Si bien es cierto que la cosa juzgada constituye
una de las expresiones bsicas de todo Estado
de Derecho, tambin lo es que dicho atributo se
caracteriza no slo por su contenido formal, sino
tambin por poseer un contenido material,
compatible con la vigencia plena y efectiva de
los derechos que la Norma Fundamental
reconoce. De este modo, la cosa juzgada slo es
tal, en tanto se complementa con el cuadro de
valores materiales proclamado desde la
Constitucin.
En el presente caso, sin embargo, se aprecia
que lo que se invoca como cosa juzgada, adolece
de una falta de visin integral en relacin con el
resto de derechos fundamentales; esto es: el
derecho a la identidad, que es el atributo
especficamente involucrado y que es asumido
como un simple enunciado carente de contenido
a la par que de efectividad prctica. El rgano
judicial ni se pronuncia respecto del mismo ni
respecto de la eventual implicancia que tendra
en la controversia resuelta.
Ningn esquema constitucional donde se
reconoce la justicia como valor esencial y se
le rodea de garantas de seguridad puede, a la
vez de proclamarse legtimo, operar en forma
contraria a los mismos derechos que
pretende proteger. Ello significara que una
parte de la Constitucin quedara invalidada
so pretexto de otra, lo que resultara no solo
paradjico sino abiertamente irrazonable e
irracional.
En dicho contexto, considera este Colegiado
que, aun cuando la cosa juzgada es
importante, esta institucin no puede
superponerse al derecho a la identidad, por lo
que en el presente caso, debe ampararse la
pretensin de quien exige conocer a su
progenitor, as como, de ser el caso, de
conservar su apellido.
Fundamento jurdico 18.
La demanda de amparo se desestima, por no
haberse acreditado la vulneracin de los
derechos alegados.
15
.
El Popular. Edicin del 25 de abril de 2006.
Policiales, pgina 3
16
MARICAT Y NUEVO GIL NOQUEAN A MARIDO BEMBN
ADORNA A SU ZAMBO Y ENCIMA LO ABOLLA
El estilista gay Cristian Barrientos Melndez (24) "La Furua Cristina"
golpe ayer salvajemente y ara a su pareja porque le hizo problemas
al sorprenderlo con un nuevo amor, en San Martn de Porres.
El hecho se inici cuando el cobrador de combi Jos Luis Lara Alegra
(24), fue a visitar a su madre el domingo y dej sola a su pareja en el
departamento de la cuadra cuatro del jirn Augusto B. Legua.
Antes de retirarse, el cobrador de combi, fornido moreno de 1.80 de
estatura, advirti al citado peinador que lo respetara y no propicie
escndalos en el vecindario. Confiado sali del lugar a las 12:00 del
medioda a cumplir su compromiso.
Y cuando retorn el lunes a su domicilio, abri sigiloso la puerta y
encontr a su pareja en acarameladas caricias con otro sujeto.
De inmediato arremeti contra el estilista. ste, lejos de amilanarse,
sac fuerzas de flaqueza y atac a puetazos a su agresor en
complicidad con su nueva pareja, hasta dejar tendido y ensangrentado
al infortunado cobrador. (J. E. G.)

17
Artculo 2, inciso h), de la Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar:

"A los efectos de la presente Ley, se entender por
violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause
dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive
la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como
la violencia sexual, que se produzcan entre:

h) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales".
18
Artculo 2, inciso j), de la Ley de Proteccin frente a la
Violencia Familiar, incorporado por la Ley 29282:

"A los efectos de la presente Ley, se entender por
violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause
dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive
la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como
la violencia sexual, que se produzcan entre:

j) Uno de los convivientes y los parientes del otro
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, en las uniones de hecho".
19
Constitucin de 1979
Artculo 5:
El Estado protege el
matrimonio y la familia como
sociedad e institucin
fundamental de la Nacin.
Las formas de matrimonio y
las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por
la ley.
La ley seala las condiciones
para establecer el patrimonio
familiar inembargable,
inalienable y transmisible por
herencia.
Constitucin de 1993
Artculo 4:
La comunidad y el Estado
protegen especialmente al
nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en
situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia
y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las
causas de separacin y de
disolucin son regulados por la
ley.

20
De esta visin, se aprecia que, mientras que en la
Constitucin de 1979, matrimonio y familia aparecen
vinculados; en cambio, en la Constitucin de 1993
estos dos institutos estn desvinculados.

En la primera, es claro que la familia que se protege es
la de origen matrimonial.

En la segunda, por el contrario, la familia que se
protege es aquella que nace principalmente de un
matrimonio, aunque no es la nica fuente.
21
Constitucin de 1979
Artculo 9:
La unin de hecho estable de
un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial,
que forman un hogar de
hecho por el tiempo y en las
condiciones que seala la ley,
da lugar a una sociedad de
bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea
aplicable.
Constitucin de 1993
Artculo 5:
La unin estable de un
varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial,
que forman un hogar de
hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta
al rgimen de sociedad de
gananciales en cuanto sea
aplicable.

22
De esta visin, se aprecia que, mientras que en la
Constitucin de 1979, la unin de hecho no es fuente
generadora de una familia; en cambio, en la
Constitucin de 1993, la unin de hecho es una fuente
generadora de una familia.

En la primera, es claro que la unin de hecho es
productora de puros efectos patrimoniales, desde que
de ella no naca una familia.

En la segunda, por el contrario, la unin de hecho es
productora de efectos tanto personales como
patrimoniales, desde que de ella nace una familia.
23
Constitucin de 1979
Artculo 6:
El Estado ampara la paternidad
responsable.
Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a
sus hijos, as como los hijos tienen
el deber de respetar y asistir a sus
padres.
Todos los hijos tienen iguales
derechos. Est prohibida toda
mencin sobre el estado civil de los
padres y la naturaleza de la
filiacin de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de
identidad.
Constitucin de 1993
Artculo 6:
La poltica nacional de poblacin tiene
como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.
Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir. En tal sentido, el Estado
asegura los programas de educacin y la
informacin adecuados y el acceso a los
medios, que no afecten la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar,
educar y dar seguridad a sus hijos, as como
los hijos tienen el deber de respetar y asistir
a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes. Est prohibida toda mencin
sobre el estado civil de los padres y la
naturaleza de la filiacin de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento
de identidad.

24
De esta visin, se aprecia que, mientras que en la
Constitucin de 1979, la paternidad y maternidad son
reconocidas como fuente generadora de la relacin entre
padres e hijos; en cambio, en la Constitucin de 1993, la
paternidad y maternidad son, adems, estados que
deben ser promovidos a fin de garantizar la relacin
entre padre e hijos.

En la primera, es claro que se ampara la paternidad
responsable.

En la segunda, por el contrario, la paternidad y
maternidad responsables deben ser difundidas y
promovidas.
25
La idea de la generacin humana.-
Se aprecia de la lectura conjunta de los artculos 4 y 6 de
la Constitucin de 1993.

La familia est intrnseca y esencialmente determinada
por el hecho de la generacin humana y las consiguientes
relaciones de paternidad, maternidad, filiacin, a las que
expresamente se refiere est ltimo precepto.

Se manifiesta, adems, una especial preocupacin por
los nios y adolescentes, la madre y el anciano, dando a
entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy
particularmente de ellos.
26
La convivencia de parejas heterosexuales.-
Se observa de la lectura conjunta de los artculos 4, 5 y 6
de la Constitucin de 1993.

La estructura relacional propiamente constitutiva del
matrimonio y de la unin de hecho est esencialmente
vinculada a la posibilidad de generacin.

La expresa referencia a que el matrimonio y la unin de
hecho corresponde a un hombre y a una mujer, evidencia
que la convivencia de parejas heterosexuales es el vnculo
fundante de la familia y la prolongacin o ampliacin de
los vnculos familiares.


27
Es aquella comunidad de personas iniciada o basada en el
matrimonio (familia matrimonial) o en la convivencia more
uxorio (familia extramatrimonial) de un hombre y una
mujer.

Tambin comprende a las familias ensambladas y
monoparentales.

Est destinada a la realizacin de la generacin humana, a
la ayuda y auxilio recproco y al desarrollo personal y
econmico del grupo.

Est integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se
hallan unidos por un afecto natural, derivado de la relacin
de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia, del
parentesco.
28
Proteccin de
la Familia
Promocin del
Matrimonio
Reconocimiento de
Uniones de Hecho
Promocin de la Paternidad
y Maternidad Responsables
Igualdad de los Hijos
30
Constitucin de 1979
Artculo 5:
El Estado protege el
matrimonio y la familia como
sociedad e institucin
fundamental de la Nacin.
Las formas de matrimonio y
las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por
la ley.
La ley seala las condiciones
para establecer el patrimonio
familiar inembargable,
inalienable y transmisible por
herencia.
Constitucin de 1993
Artculo 4:
La comunidad y el Estado
protegen especialmente al
nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en
situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia
y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos
como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las
causas de separacin y de
disolucin son regulados por la
ley.

31
Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 16:
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil,
tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia; y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del matrimonio.
2. Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podr contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado.

32
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En
caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren
la proteccin necesaria a los hijos.
33
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 17:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al
principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de
los contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de
los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del
inters y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidas dentro del mismo.
34
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 15:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su situacin
moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de acuerdo
con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna.
3. Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar
adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a:
a) Conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso
razonable despus del parto;
b) Garantizar a los nios una adecuada alimentacin tanto en la poca de
lactancia como durante la edad escolar;
c) Adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de
garantizar la plena maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral;
d) Ejecutar programas especiales de formacin familiar a fin de contribuir a la
creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios perciban y
desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad.
35
La familia debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.

La familia que se protege es una sola, sin importar que
su base de constitucin sea el matrimonio o la unin de
hecho.

Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que
ejercer de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislacin interna.

36
La proteccin hace referencia a la funcin preventiva
frente a aquellos posibles riesgos que puedan resultar
perturbadores para el desarrollo de la familia.

La proteccin hace referencia a la funcin promotora de
las potencialidades que contribuyan al desarrollo de la
familia.

La labor del Estado y de la comunidad no puede quedarse
en una labor tuitiva y preventiva frente a circunstancias
perturbadores, sino que adems debe comprometerse a
la potenciacin de factores que coadyuven a su desarrollo
y bienestar en todos los rdenes.

37
Dado que, en el comn de los casos, la viuda es, a su
vez, madre de los hijos sobrevivientes, tiene el deber de
destinar parte de su pensin a velar por el sustento de sus
hijos (artculo 6 de la Constitucin). Por este motivo, la
interpretacin que optimiza en mayor grado el
reconocimiento de la familia como instituto fundamental de
la sociedad (artculo 4 de la Constitucin), es aquella
conforme a la cual en los supuestos en que concurran una
pensin de viudez con pensiones de orfandad, son stas y
no aquella, las que, en aplicacin del artculo 25 del
Decreto Ley N 20530, deben reducirse
proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes
no supere el 100% de la pensin del causante.

38
... la limitacin para restringir las jornadas atpicas o
acumulativas deber cumplir, copulativamente, las siguientes
condiciones, que constituyen el test de proteccin de la
jornada mxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluacin (de) ... las caractersticas del centro
minero...
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de
seguridad laboral...
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantas para
la proteccin de la salud y adecuada alimentacin...
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados...
e) Si la empleadora otorga, o no, tratamiento especial al
trabajo nocturno...
39
Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el
fundamento anterior, proceder la limitacin de las
jornadas acumulativas o atpicas, conforme al fundamento
28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos
supuestos contribuirn a que no se afecte el artculo 4 de
la Constitucin, que establece que la comunidad y el
Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas
las condiciones que tienen como razn de ser la
inexcusable proteccin del trabajador, se permitir que los
trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los
centros mineros retornen en mejores condiciones a sus
hogares, con lo cual tambin se disminuirn los problemas
del trabajo en soledad.
40
Surge... la interrogante de si... es factible
diferenciar entre hijastro e hijos. Este Tribunal
estima que en contextos en donde el hijastro o la
hijastra se han asimilado debidamente al nuevo
ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en
arbitraria y contraria a los postulados
constitucionales que obligan al Estado y a la
comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal
como se ha expuesto, tanto el padrastro como el
hijo afn, juntamente con los dems miembros de
la nueva organizacin familiar, pasan a configurar
una nueva identidad familiar.
41
Cabe anotar que por las propias experiencias
vividas por los integrantes de este nuevo ncleo
familiar divorcio o fallecimiento de uno de los
progenitores- la nueva identidad familiar resulta
ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello
que realizar una comparacin entre el hijo afn y
los hijos debilita la institucin familiar, lo cual
atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin, segn la cual la comunidad y el
Estado protegen a la familia.
Art. 319 CC:
Para las relaciones entre
los cnyuges se considera
que el fenecimiento de la
sociedad de gananciales se
produce En los casos
previstos en los incisos 5 y
12 del Artculo 333, la
sociedad de gananciales
fenece desde el momento
en que se produce la
separacin de hecho.
Artculo 324 CC:
En caso de separacin de
hecho, el cnyuge culpable
pierde el derecho a
gananciales
proporcionalmente a la
duracin de la separacin.


Art. 319: Matrimonio Fenece el Rgimen: ya no se generan gananciales

Inicio de la
separacin de hecho

Art. 324: Matrimonio No fenece el Rgimen: siguen generndose gananciales

Inicio de la
separacin de hecho
Art. 318 CC:
Fenece el rgimen de la
sociedad de gananciales:
1. Por invalidacin del
matrimonio.
2. Por separacin de cuerpos.
3. Por divorcio.
4. Por declaracin de
ausencia.
5. Por muerte de uno de los
cnyuges.
6. Por cambio de rgimen
patrimonial.
Artculo 345-A CC:
Son aplicables a favor
del cnyuge que resulte
ms perjudicado por la
separacin de hecho, las
disposiciones contenidas
en los Artculos 323, 324,
342, 343, 351 y 352, en
cuanto sean
pertinentes.
De conformidad con el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, la contradiccin
normativa se resuelve aplicando el principio
de proteccin de la familia contenido en el
artculo 4 de la Constitucin.

Entre los artculos 319 y 324 del Cdigo Civil,
cul es la disposicin ms protectora de la
familia nacida del matrimonio?
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 47
Hechos:
La Asociacin Generacin, Instituto de Investigacin,
Promocin y Comunicacin Social solicit a la Municipalidad
de Magdalena el Certificado de Compatibilidad de Uso y la
Licencia de Funcionamiento Municipal.
La Municipalidad de Magdalena deneg el pedido
argumentando que la Subdireccin de Obras y Direccin
Municipal de Corporacin Edil, han emitido informes en el
sentido de que el Instituto Generacin no ha probado ser una
organizacin no gubernamental y que los vecinos del lugar se
quejan constantemente por alterarse el orden pblico y la
tranquilidad del vecindario.



Elaboradas por Alex F. Plcido V. 48
Hechos:
Ante la falta de interposicin del recurso de reconsideracin, la
Municipalidad de Magdalena dispone la clausura del local del
Instituto Generacin.
A pesar del recurso de nulidad deducido, la Municipalidad de
Magdalena procedi ha ejecutar la clausura del local de la
Asociacin Generacin.
La Asociacin Generacin interpone accin de amparo contra
la Municipalidad de Magdalena por la vulneracin de los
derechos constitucionales de defensa, de peticin, a la libertad
personal, de asociacin, de trabajo, de educacin y de
reinsercin del menor al contexto social.




Elaboradas por Alex F. Plcido V. 49
Hechos:
La Asociacin Generacin alega que la Municipalidad de
Magdalena ha obrado con evidente abuso, sin merituar
en absoluto que la Asociacin Generacin, cumple una
funcin social de apoyo al menor desprotegido y
marginado de la calle, prefiriendo por el contrario una
actitud represiva, carente de contenido tcnico y
humano, antes que la reinsercin social del menor
equivocado dentro de una alternativa de hogar sustituto
como la que les brinda la asociacin demandante..




Elaboradas por Alex F. Plcido V. 50
Hechos:
La Municipalidad de Magdalena niega y contradice la
demanda, argumentando que el Certificado de Compatibilidad
de Uso del local fue denegado por encontrarse en una zona
residencial que es incompatible con las caractersticas del
establecimiento a instalarse y que el otorgamiento de Licencia
no fue atendido por cuanto para su procedencia es necesaria la
aprobacin previa del Certificado de Compatibilidad de Uso.
Agrega que existen continuas quejas recibidas del vecindario,
dado que el sistema de organizacin del establecimiento
permite a los menores con problemas de conducta, entrar y
salir hasta altas horas de la noche, constituyendo un peligro
para la seguridad de los quejosos.




Elaboradas por Alex F. Plcido V. 51
Hechos:
El Juzgado de Primera Instancia declar improcedente la
demanda por estimar que las autoridades municipales
pueden ordenar la clausura transitoria o definitiva de
edificios, establecimientos o servicios cuando su
funcionamiento est prohibido legalmente y constituye
peligro o sean contrarios a las normas reglamentarias o
produzcan olores, humos, ruidos u otros daos y perjuicios
para la salud y tranquilidad pblica.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 52
Hechos:
La Corte Superior revoc la resolucin apelada y declar
fundada en parte la demanda interpuesta,
fundamentalmente por considerar que contra la resolucin
que deneg el pedido de Certificado de Compatibilidad de
Uso se interpuso recurso de reconsideracin y sin haberse
vencido los quince das tiles para que la resolucin de
alcalda quede firme y consentida, se ha emitido resolucin
de clausura, recortndosele el derecho de defensa.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 53
Hechos:
Se recurre al Tribunal Constitucional para que se deje sin
efecto las Resoluciones de Alcalda que denegaron el
otorgamiento del Certificado de Compatibilidad de Uso y
dispusieron la Clausura del Local y, por consiguiente, se
ordene al Alcalde de Magdalena del Mar, otorgue el
Certificado de Compatibilidad de Uso y la subsecuente
Licencia de Funcionamiento a la "Asociacin Generacin,
Instituto de Investigacin, Promocin y Comunicacin
Social", adems de levantar la clausura definitiva
dispuesta sobre su local.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 54
Problema:
Determinar cules son los parmetros de licitud dentro de los
cuales los Gobiernos Locales pueden ordenar la clausura
transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o
servicios cuando su funcionamiento esta prohibido legalmente
y constituye peligro o sean contrarios a las normas
reglamentarias, o produzcan olores, humos, ruidos u otros
daos perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario.
Determinar si las Resoluciones de la Municipalidad de
Magdalena se expidieron dentro de los parmetros de licitud
para denegar el otorgamiento del Certificado de
Compatibilidad de Uso y la Licencia de Funcionamiento.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 55
Anlisis:
El Tribunal expone que la facultad de los Gobiernos
Locales para ordenar la clausura transitoria o definitiva
de edificios, establecimientos o servicios cuando su
funcionamiento esta prohibido legalmente y constituye
peligro o sean contrarios a las normas reglamentarias, o
produzcan olores, humos, ruidos u otros daos
perjudiciales para la salud o tranquilidad del vecindario,
no es absolutamente discrecional, sino que tiene como
uno de sus parmetros explcitos a la licitud en la
determinacin de las medidas a tomarse.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 56
Anlisis:
El Tribunal seala que dicha facultad tiene parmetros de
limitacin legal que en el presente caso no se han cumplido
por cuanto contra la resolucin que deneg el pedido de
Certificado de Compatibilidad de Uso se interpuso recurso de
reconsideracin y sin haberse vencido los quince das tiles
para que la resolucin de alcalda quede firme y consentida, se
emiti resolucin de clausura.
Ello resulta arbitraria por cuanto la Municipalidad de
Magdalena demuestra que no tena la menor intencin de
conocer de los reclamos de la recurrente.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 57
Anlisis:
El Tribunal agrega que dicha facultad tiene parmetros
de limitacin constitucional que en el presente caso no se
han cumplido por cuanto si bien es atribucin de los
Gobiernos Municipales, entre otras, la Seguridad
Ciudadana, tambin lo es que conforme al artculo 4 de
la misma Norma Fundamental, "La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a
la madre y al anciano en situacin de abandono...", no
estando las autoridades municipales, por consiguiente
exentas de vinculacin a tal precepto.


Elaboradas por Alex F. Plcido V. 58
Anlisis:
El Tribunal destaca que dentro del orden de prelaciones y
jerarquas existente al interior de una Constitucin, es
decididamente un hecho incontrovertible, que mayor
importancia reviste para un Estado y su colectividad, el
proteger a la infancia y ms an, si se encuentra en situacin
de abandono, que promover la seguridad como valor aislado,
pues independientemente de que tal dispositivo reposa
directamente sus fundamentos en el artculo 1 de la Norma
Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario
del principio "Dignidad de la Persona", a la larga, del
cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la
eficacia y vigencia del otro.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 59
Anlisis:
No es posible, que un Estado proclame la Seguridad
Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta
las condiciones de su propia alteracin a futuro. Si una
colectividad permite, de espaldas a su propia realidad,
que la desproteccin a la niez se solvente con actitudes
de indiferencia crnica, lo nico que engendra son las
condiciones, para que la seguridad que hoy proclama
como bandera, no vaya mas all de su propia existencia,
como si el futuro de sus descendientes, paradjicamente
la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto.



Elaboradas por Alex F. Plcido V. 60
Anlisis:
En consecuencia, si resulta tarea primordial del Estado el
proteger a la infancia, ya sea por conducto directo o por el que
brinden instituciones particulares como la patrocinada por la
demandante, la solucin al petitorio administrativo de
compatibilidad de uso y, en su caso, de otorgamiento de licencia
de funcionamiento, no puede ser visto, desde una perspectiva
carente de base constitucional y legal, sino en armona con los
diversos intereses y valores en conflicto. En ltima instancia, no
debe ignorarse que la razn de ser de los gobiernos municipales,
estriba en la necesidad de reconducir los problemas internos de
cada provincia o distrito hacia la bsqueda de las mejores y ms
ptimas soluciones, mas no en la adopcin facilista de decisiones
que lo nico que grafican es apresuramiento y carencia de
sensibilidad social.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 61
Anlisis:
Que, en el ltimo de los casos, lo aqu merituado,
tampoco significa ni debe entenderse como que la
competencia municipal en materia de seguridad
ciudadana se encuentre notoriamente restringida, sino
ms bien, como la necesidad que aquella deba
ejercitarse, por va de adecuados mecanismos de control
o fiscalizacin a la par que coordinacin, tareas en las que
por otra parte, el Municipio emplazado debe esforzarse
de manera especial y tcnica, antes que en la bsqueda
de alternativas irrazonables y, por ende, cuestionables.



Elaboradas por Alex F. Plcido V. 62
Conclusin:
La observancia del debido proceso y del derecho de defensa
constituyen parmetros de limitacin legal, mientras que el
principio de proteccin de la infancia y adolescencia en estado
de abandono constituye parmetro de limitacin
constitucional, de la facultad de los Gobiernos Locales para
ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios,
establecimientos o servicios cuando su funcionamiento esta
prohibido legalmente y constituye peligro o sean contrarios a
las normas reglamentarias, o produzcan olores, humos, ruidos
u otros daos perjudiciales para la salud o tranquilidad del
vecindario.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 63
Hechos:
El Duodcimo Juzgado de Familia de Lima intervino el local
ubicado en el distrito de Magdalena de la Asociacin
Generacin, Instituto de Investigacin, Promocin y
Comunicacin Social, procedindose a su clausura y al
impedimento de ingreso. Asimismo, se ordena la suspensin
de las actividades sociales de acoger, albergar y/o desarrollar
sus planes y programas de atencin de nios y adolescentes, y
se ordena la reubicacin temporal de todos los menores de
edad que la institucin alberga.
Al efecto, se solicit el apoyo de la Polica Nacional para
ejecutar lo resuelto.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 64
Hechos:
La Asociacin Generacin interpone demanda de hbeas
corpus contra la Jueza del Duodcimo Juzgado de Familia de
Lima y el Comandante de la Polica Nacional del Per,
Comisario de Magdalena del Mar, por vulneracin de su
derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, al
haberse prohibido el funcionamiento de la institucin,
imposibilitando proseguir con la ayuda a nios y
adolescentes. Incidentalmente, precisa que se ha
transgredido el derecho a reunin.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 65
Hechos:
Dentro del proceso, la Jueza del Duodcimo Juzgado de Familia de
Lima declar que su intervencin judicial se debi a las denuncias
presentadas por diversas fiscalas penales y al pedido de los
pobladores de la zona, acotando que el da de la intervencin slo se
encontraron en el local tres menores de edad y ocho adultos con
antecedentes penales, y que la recurrente no se encontraba
presente. Se seala que la institucin no cuenta con la autorizacin
de MIMDES ni de la Municipalidad de Magdalena, motivo por lo cual
se ordena que los menores de edad sean trasladados al INABIF.
Asimismo, expresa que como no tena permiso como ONG,
Generacin simplemente funcionaba con autorizacin como casa
de huspedes, pero su actividad exceda tales funciones.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 66
Hechos:
El Comisario de Magdalena del Mar manifiesta que no realiz
afectacin alguna de los derechos de la recurrente puesto que
simplemente cumpli con el mandato judicial, contando con la
aprobacin de su comando de la Sptima Direccin Territorial
de la PNP. Seala que cuando se produjo la clausura no se
perpetr ningn tipo de violencia ni de la Polica ni de las
personas que se encontraban en el interior del centro,
agregando que el ingreso no estaba restringido para los
recurrentes ni para los trabajadores, quienes podan ingresar
un tiempo prudencial para recoger sus pertenencias.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 67
Hechos:
El Juzgado Penal declara improcedente la demanda de
hbeas corpus, por considerar que el Comisario de
Magdalena del Mar ha actuado de acuerdo a sus atribuciones
al dar cumplimiento a un mandato judicial; que la Jueza
actu sobre la base de un pedido de medida cautelar
formulada por la Municipalidad de Magdalena del Mar,
admitindola, y procediendo a la posterior intervencin del
local; y que no se ha comprobado violacin del derecho
constitucional invocado.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 68
Hechos:
La Corte Superior confirma la sentencia recurrida,
argumentando que de las pruebas aportadas se
desprende que no existen elementos de prueba
suficientes que demuestran los supuestos actos
violatorios contra los derechos a la inviolabilidad de
domicilio y a la reunin y que, en el fondo, la
demandante pretende que, a travs de una va no idnea,
se revise el fondo de lo resuelto por el juez ordinario.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 69
Hechos:
Se recurre al Tribunal Constitucional por considerar que
se ha producido la vulneracin del derecho a la
inviolabilidad de domicilio; y, consecuentemente, a su
derecho a la reunin. Por ello, se solicita que se declare
inaplicable la Resolucin N. 1 de fecha 18 de abril de
2005, expedida por el Duodcimo Juzgado de Familia de
Lima y se deje sin efecto la clausura del local.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 70
Problema:
Determinar, en aras de procurar una tutela superlativa de
los nios y adolescentes, si la medida tomada en sede
judicial y policial afecta, o no, a estos especiales titulares
de derechos fundamentales.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 71
Anlisis:
El Tribunal considera que no existe vulneracin alguna del
derecho a la inviolabilidad del domicilio. En primer lugar,
porque existe una orden judicial que amerita la intervencin
policial, la misma que tiene como finalidad principal el
acatamiento de la medida cautelar dictada. En segundo lugar,
porque no se ha demostrado fehacientemente que se impida
el ingreso a la demandante, empleados, trabajadores, socios o
menores de edad al local en mencin. Y, en tercer lugar,
porque tampoco se ha alegado el ingreso injustificado del
personal policial al local, sino slo el impedimento de estos a
que otros ingresen.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 72
Anlisis:
Del estudio de los medios probatorios aportados por las
partes, se verifica que la medida restrictiva fue adoptada por la
juzgadora demandada por las distintas irregularidades que el
local institucional ubicado en el distrito de Magdalena del Mar
presentaba. Por lo tanto, la resolucin fue emitida dentro de
un proceso que se puede considerar regular.
Es ms, el derecho a reunin no merece proteccin
constitucional a travs de una demanda de hbeas corpus,
sino ms bien a travs de un amparo (artculo 37, inciso 7 del
Cdigo Procesal Constitucional), motivo por lo cual el petitorio
en este extremo tambin debe ser desestimado.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 73
Anlisis:
El Tribunal seala que lo que en el fondo se pretende con la
demanda es que la entidad peticionante siga funcionando,
tomando en consideracin la labor que supuestamente
cumple con los nios y adolescentes desamparados.
Por ello, este Colegiado estima necesario realizar un estudio
de los derechos aparentemente violentados adicional al mero
formal, con la finalidad de que realmente se pueda ver
proteger a la entidad recurrente, en el caso de que lo merezca,
dada la importante funcin que alega estar cumpliendo.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 74
Anlisis:
El artculo 4 de la Constitucin dispone que la comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono (...).
El Tribunal seala que esta disposicin posee un carcter
eminentemente especial cuando media un desamparo para los
menores de edad (situacin objetiva de abandono).
Es as como debe quedar plenamente establecido que los
nios y adolescentes que tuvieron como centro de albergue el
centro Generacin, merecen la ms amplia tutela por parte
del Estado y tambin de la comunidad, y a esta funcin no
puede ni ha de rehuir el Tribunal.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 75
Anlisis:
La tutela que ha sido prevista en la Norma Fundamental es
permanente, pero la responsabilidad no slo es del Estado,
sino de la Comunidad toda.
Empero, por ms que se reconozca una proteccin superlativa
a los nios y adolescentes en situacin de abandono, ello no es
bice para que este Colegiado acepte y apoye cualquier tipo
de actividad que se realice para con ellos.
As, tomando en cuenta que Generacin se debe dedicar a
defender los derechos de la niez, debe esclarecerse si la
institucin cumple con tal finalidad.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 76
Anlisis:
Por eso, corresponde a este Colegiado revisar si la forma
en que Generacin ejerce su labor de ayuda a los
menores necesitados es coherente y ajustada a lo que la
Constitucin exige, y si, por lo tanto, por ms que se haya
declarado infundada e improcedente la demanda
planteada en los extremos antes explicados, pueda la
misma lograr una salvaguardia superior de los nios y
adolescentes en situacin de abandono.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 77
Anlisis:
El Estado es el garante final del respeto de los derechos
fundamentales de nios y adolescentes.
Por ello, es el Estado, a travs de los rganos a los cuales
competen las respectivas funciones, el que puede observar y
examinar cmo las instituciones privadas cumplen con el rol
asignado por la Norma Fundamental. Gracias a su funcin
supervisora, ste debe ejecutar las medidas correspondientes
para exigir que tales instituciones acten exclusivamente de
acuerdo a las necesidades de los nios y adolescentes en
situacin de desamparo.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 78
Anlisis:
El Tribunal, al respecto, se remiti a los estudios realizados por
las entidades estatales pertinentes respecto al funcionamiento
de Generacin:
En el mbito municipal: Se revoc la licencia de
funcionamiento al comprobarse que los nios y adolescentes
que se encuentran en Generacin, lejos de regenerarse, se
encuentran en situacin de descuido y falta de control. Los
vecinos de la zona, sin dejar de manifestar su preocupacin
por la recuperacin de los nios y adolescentes, consideran
adecuada la intervencin realizada por la municipalidad por las
irregularidades de la institucin.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 79
Anlisis:
En el mbito judicial: Luego de una inspeccin fiscal, los
representantes el Ministerio Pblico consideraron que la
situacin irregular de muchos nios y adolescentes
ameritaba una intervencin judicial.
La Municipalidad de Magdalena interpuso demanda ante
el Juzgado de Familia, no sin antes haber solicitado una
medida cautelar, en forma temporal sobre el fondo,
pidiendo que se ordene la suspensin provisional de las
actividades en dicho local, con la reubicacin de los nios
y adolescentes que se albergaban en ese lugar.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 80
Anlisis:
La Jueza del proceso dictamin la suspensin provisional
de las actividades sociales de la institucin. Para ello se
bas, aparte de los documentos presentados, en la
diligencia que llev a cabo, en la cual se constat la
existencia de mayores de edad con antecedentes penales
dentro del local, se observ el estado de insalubridad de
la cocina del local y se determin que no se perciba que
Generacin estuviese cumpliendo los requisitos
indispensables que debe tener toda institucin que se
dedique al cuidado y proteccin de nios y adolescentes.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 81
Anlisis:
En el mbito administrativo: La oficina de Registro Central de
Instituciones consider que en las instalaciones de
Generacin existe falta de infraestructura segura y
metodologa de atencin inadecuada, al no presentarse un
programa en que se precisen objetivos y logros de cada fase
etrea, con relacin directa a un progreso de plan teraputico.
Tal informe devino en que la Direccin de Nias, Nios y
Adolescentes del MIMDES resuelva la cancelacin parcial del
registro de Generacin en lo referido al local de Magdalena.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 82
Anlisis:
Llama la atencin adems que en un informe posterior se
constate, en una supervisin in situ, la condicin en que se
encuentra la institucin: la cocina estaba desordenada, con
alimentos hacinados y en aparente estado de descomposicin;
los nios dorman de forma contigua con adolescentes
especiales (as denominan a los homosexuales); las mujeres
dorman en una habitacin contigua a la de los varones, sin la
conveniente supervisin de un educador (ste se encargaba
del cuidado de 60 menores de edad); no se visualizaron
acciones concretas que verificase una metodologa adecuada;
y no se propiciaba la reinsercin familiar.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 83
Anlisis:
De lo mostrado, es claro que han sido las propias
instituciones estatales encargadas de alguna de las
funciones constitucionales las que han considerado que la
institucin recurrente no ha cumplido con el rol que el propio
artculo 4 de la Constitucin le reserva. Finalmente, ser el
proceso iniciado en su contra el que determine el grado de
responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, pero hasta
este momento, todo hace indicar que ms que beneficiar a
nios y adolescentes, su actividad puede terminar siendo
perjudicial para con ellos.
Elaboradas por Alex F. Plcido V. 84
Anlisis:
Bien se sabe que es el Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES) el encargado de dirigir y proponer las normas
y polticas nacionales respecto a los nios y adolescentes, por
lo que est dentro de sus facultades realizar una supervisin
de las acciones ejecutadas por la institucin Generacin en
el local situado en Magdalena. Tambin le corresponde velar
por su comunidad a la municipalidad, y son los jueces
ordinarios, con todos estos elementos, los que decidieron
suspender las actividades de Generacin, todo dentro del
marco de sus atribuciones constitucionales, y con el fin real de
proteger eficientemente los derechos de los nios y
adolescentes en situacin de abandono.

Elaboradas por Alex F. Plcido V. 85
Conclusin:
En aras de procurar una tutela superlativa de los nios y
adolescentes, las medidas tomadas en sede judicial y
policial han procurado la defensa de estos especiales
titulares de derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional declar improcedente el
hbeas corpus.

La proteccin de la familia es una de las
caractersticas del Estado democrtico y social
de Derecho.

Esta clusula constitucional acoge el principio de
igualdad material antes que el de igualdad
formal, la socializacin del proceso, el principio
del inters superior del nio y del adolescente,
las facultades tuitivas del Juez en los procesos
familiares, especialmente referidos a los nios,
adolescentes, madres y ancianos en situacin de
abandono.
La proteccin de la familia debe influir y
modular el tipo de normatividad procesal
(clere), la naturaleza de la tutela
jurisdiccional (especialmente efectiva y
mayormente urgente), que hagan viable su
promocin.

Ello es as, por cuanto en los procesos de
familia muchas veces una de las partes es
notoriamente dbil.

El proceso de familia est destinado a solucionar
con prontitud conflictos familiares, debiendo
ofrecer proteccin a la parte perjudicada, ya
sean hijos, padres, cnyuges, hermanos, etc.

Se diferencia del proceso civil en razn a la
naturaleza del conflicto a tratar, que impone al
Juez una conducta conciliadora y sensible, que
supere los formalismos y las meras cuestiones
tcnicas, reservando la confrontacin como
ultima ratio.

El proceso de familia tiene una estructura con
componentes flexibles, con un Juez con amplias
facultades tuitivas para hacer efectivos los
derechos involucrados.

Por eso, los principios dispositivo, de
congruencia, de preclusin y de eventualidad
procesales deben aplicarse en forma flexible en
los procesos de familia con el fin de dar
efectividad a los derechos materiales discutidos.