Malversacin de

Fondos
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Conceptos Preliminares
Los funcionarios y servidores pblicos, que
administran y perciben fondos estatales,
tienen el deber de resguardar su intangibilidad
as como de procurar la adopcin de medidas
tendientes a evitar que terceros los sustraigan
de la esfera de la Administracin.
Dicho lo anterior, se penalizan aquellos actos,
en virtud de los cuales, los funcionarios
Garantes del patrimonio (bienes) estatal, en
vez de protegerlo y conservarlos
adecuadamente, procede a su apropiacin u
indebida utilizacin, dando lugar a una
aplicacin privada del erario pblico.
Aparece as, la figura delictiva de
Malversacin de Fondos, contenida
normativamente en el artculo 398 del CP,
donde el disvalor reposa en el desvi de los
fondos por parte del funcionario pblico, a
un destino diverso al establecido en la Ley,
pero aplicndolo en el mbito mismo de la
Administracin.
En el delito de Malversacin de Fondos,
tambin se aprecia una vulneracin a los
deberes esenciales del cargo funcionarial,
es decir, el sujeto activo asume la calidad
de Garante, de los bienes que
administra.
El artculo 82 de la Ley Fundamental,
dispone a la letra que: La Contralora
General de la Repblica es una entidad
descentralizada de Derecho Pblico que goza
de autonoma conforme a su ley orgnica. Es
el rgano superior del Sistema Nacional de
Control. Supervisa la legalidad de la
ejecucin del Presupuesto del Estado, de las
operaciones de la deuda pblica y de los
actos de las instituciones sujetas a control.
El presupuesto pblico es el medio que
emplea el Estado, para programar
peridicamente el desarrollo socio-
econmico de la Nacin, mediando el
trazado de ciertos objetivos, que pretenden
armonizar su crecimiento econmico con el
progreso social de sus ciudadanos.
En la ejecutoria contenida en el Exp. N
3630-2001-Ucayali, se seala que: En el
delito de malversacin de fondos el bien
jurdico protegido es preservar la correcta y
funcional aplicacin de los fondos pblicos,
es decir la racional organizacin en la
ejecucin del gasto y en la utilizacin o
empleo del dinero y bienes pblicos; se trata
en suma, de afirmar el principio de legalidad
presupuestal, esto es, la disciplina y
racionalidad funcional del servicio.
El legislador sujeta la punicin de la
conducta a la afectacin del servicio pblico
o de la funcin encomendada.
Este elemento le otorga cierta sustantividad
material a este injusto funcionarial,
permitiendo salvar objeciones, en cuanto a
su naturaleza administrativa, definiendo
criterios de necesidad y merecimiento de
pena. A lo cual se podra aadir de lege
ferenda el nimo de lucro, evitando
imputaciones que no rien con los principios
elementales de la Administracin Pblica.
El juicio de adecuacin tpica tenga como
aadidos criterios de lesividad, que permitan
sustraer de la norma, conductas -si bien
formalmente atpicas-, carentes de
ofensividad, cuando el funcionario distrae los
fondos pblicos a la ejecucin de obras
pblicas esenciales para la poblacin (estado
de necesidad).
Tipicidad Objetiva
Sujeto Activo
Configura un delito especial propio. Si
es que interviene un particular (extraneus)
en el iter criminis, ste tendr que
responder como partcipe (complicidad),
siguiendo el criterio de la Unidad en el
Ttulo de la Imputacin.
No basta con que el sujeto tenga la
cualidad de funcionario, sino que aqul
debe mantener una relacin funcionarial,
con el dinero o bienes, de forma particular
debe de administrarlos.
Aquel servidor pblico que slo detenta
el bien de forma fctica y, as lo distrae
de su destino legal, no podr estar
incurso en el delito de Malversacin de
Fondos, al carecer de la relacin
funcional con el objeto.
Siendo dos los funcionarios pblicos,
encargados de administrar el dinero o
bienes estatales, podrn ser
considerados Co-autores.
Modalidad tpica
Primer punto a saber, es lo referente al
objeto material del delito, haciendo
mencin la normativa a dinero o bienes,
sern todos aquellos objetos susceptibles
de ser valorados econmicamente, que
forman parte del acervo patrimonial del
Estado.
Es el dinero, el objeto que con mayor
frecuencia, es pasible de la conducta tpica
de malversacin, cuando el funcionario lo
destina para fines contrarios a la Ley, en
vez de emplearlo en construir una escuela
pblica, utiliza el dinero para instalar una
cafetera en los predios de la entidad
estatal.
Los bienes por su parte, son todos
aquellos objetos de naturaleza inmaterial o
material, siempre y cuando puedan ser
susceptibles de valoracin econmica; ac
el legislador, no ha especificado si han de
ser muebles o inmuebles.
La interrogante a plantear sera el
siguiente: Si el dinero o bienes han de
ser necesariamente pblicos? En un
principio se dira que debera ser as, en
tanto el funcionario por lo general
administra slo fondos pblicos, donde el
objeto de tutela es de naturaleza estatal.
Resulta de la propia redaccin normativa del
artculo 389, la imposibilidad de que los
bienes pertenecientes a privados sean objeto
jurdico de la Malversacin.
Si es que el funcionario perceptor del bien,
los sustrae de la esfera pblica, para
apropiarse de ellos, estar incurso en el
delito de Peculado y, si solo los distrae a
otra dependencia, ser una infraccin
administrativa.
Segundo punto a saber, implica la relacin
funcional que debe existir entre el bien y el
funcionario pblico (intraneus), es en mrito
a dicha vinculacin, que el autor procede a
distraer el dinero o bienes estatales.
No administra cualquiera, quien asume
dicha laboral, es aquel que tiene un cierto
poder de mando y autoridad, que le
permite adoptar decisiones relevantes en
el manejo del gasto pblico.
La accin consiste en dar una aplicacin
diferente de aquella a que estn
destinados los caudales o efectos que
administra el funcionario pblico; de
manera, que dichos fondos (bienes o
dinero), deben contar con un destino
legal -previamente fijado-, en la ley u
otra norma semejante.
En la ejecutoria recada en el Exp. N 6151-97-
Piura, se expone lo siguiente: La comisin del
delito de malversacin de fondos se halla
debidamente acreditada con el informe
preliminar, dictamen pericial contable y la
instructiva del procesado, al haber destinado
dinero procedente del canon petrolero a la
compra de bienes generales y la cuentas de
gastos corrientes, asimismo al haber utilizado
intereses provenientes de la cuenta corriente del
programa del vaso de leche a fines distintos a
los previstos; mientras que en la resolucin
expedida en la RN N 6616-97-Ancash, se
expone que: Si la venta de bienes de una
institucin estatal son autorizados por rgano
competente con la finalidad de lograr la
renovacin o reinversin de capitalizacin del
bien; consecuentemente en tales circunstancias,
mal puede imponerse una sentencia
condenatoria, por lo que debe absolverse.
Luego, se dice que el agente debe dar al
dinero o bienes, una aplicacin definitiva
diferente de aquella a los que estn
destinados; situacin que implica un desvi
del destino legal de los recursos estatales.
Esta aplicacin pblica definitiva diferente a
la destinada por ley puede traducirse en
inversin, utilizacin, gastos no autorizados,
pagos, prstamos, etc.
Finalmente, se expresa que la malversacin
del dinero o de los bienes estatales, ha de
afectar el servicio o la funcin
encomendada, se pone de relieve una
circunstancia perjudicial para el correcto
funcionamiento de la Administracin.
Hasta antes de la dacin de la Ley N
27151 de 1999, la condicin de afectacin
al servicio o la funcin encomendada, era
contemplada normativamente como una
circunstancia de agravacin, ahora
prevista como elemento normativo que
integra la construccin tpica del tipo base.
Convenimos -en lneas anteriores-, que la
acriminacin del delito de Malversacin de
Fondos, trae a colacin cuestionamientos
por su semejanza con la infraccin
administrativa; de ah, la necesidad de
incluir elementos materiales que doten de
sustantividad a dicho injusto, como la
afectacin al servicio pblico.
Su concurrencia, al afirmar la necesidad y
el merecimiento de pena, lo convierte en
una condicin objetiva de punibilidad,
donde sale a relucir consideraciones de
poltica criminal, tendientes a garantizar el
principio de mnima intervencin.
Sobre dicho elemento, no debe expresar
necesariamente un dao de carcter
econmico, es decir, susceptible de ser
cuantificado en dinero; sino que su
contenido y naturaleza tiene que ser
medido por variables e indicadores
funcionales.
La perturbacin o entorpecimiento es
cualquier inconveniente en la prestacin
del servicio segn los programas
establecidos o sus posibilidades normales.
La perturbacin del servicio pblico puede
ser medido tambin en indicadores de
temporalidad.
Debe existir una relacin normativa, entre
la conducta constitutiva de tipicidad penal
(malversacin de los fondos pblicos) con
la perturbacin del servicio pblico.
Un delito de esta naturaleza puede
provocar ciertas consecuencias jurdico-
penales -particulares-, cuando la tipicidad
penal afirma un estado de cosas, contrario
a cualquier afectacin pblica (Estado de
Necesidad).
Surgen, estados excepcionales donde el
funcionario pblico se encuentra en la
disyuntiva de tomar una decisin, que si
bien puede resultar lesiva a la legalidad
presupuestal, puede importar la tutela de
intereses jurdicos superiores, como la
integridad de la persona humana, la vida,
el cuerpo y la salud de los comunitarios.
En mrito a lo anotado, podran
solucionarse dichas ejemplificaciones, a
nivel de tipicidad penal, si es que en el
mbito de la construccin tpica, se incluya
un nimo de naturaleza trascendente,
referido al nimo de lucro.
En la ejecutoria recada en el Exp. N
2147-96-Lambayeque, se dice que: Si
bien se halla acreditado el hecho de
haber dado diferente destino a los
ingresos por concepto de peaje, el mismo
se justifica por el estado de necesidad y
falencia de liquidez del Municipio, no
existiendo dolo en los actos del Alcalde y
Director de la Municipalidad.
Formas de Imperfecta Ejecucin
La perfeccin delictiva se alcanza cuando
el funcionario o servidor pblico
(intraneus), da una aplicacin definitiva a
los fondos o bienes pblicos, distinta a la
prevista en la normativa.
Para ello, se requiere de la emisin y/o
expedicin de una resolucin, de un acto
administrativo tendiente a propiciar el
destino ilegal de los bienes, tomando en
cuenta que el agente es el administrador
de aquellos y no su mero detentador.
Si luego de dar una aplicacin definitiva
a los bienes, el funcionario se apropia de
hechos, estaramos ante dos hechos, que
de forma separada y autnoma, son
constitutivos de delito de Malversacin
de Fondos y de Peculado por
Apropiacin.
Segn lo acotado, podemos advertir un
delito tentado cuando por razones ajenas
a su voluntad, el cambio del destino de
los fondos no llega a concretizarse.
La tipicidad penal se completa
nicamente con la aplicacin definitiva
de los fondos o bienes pblicos en el
mbito interno de la Administracin, el
entorpecimiento o la perturbacin del
servicio pblico, es un dato que debe
verificarse para determinar si la
conducta tpica merece o no de una
sancin punitiva.
Tipo Subjetivo del Injusto
La acriminacin del delito de Malversacin
de Fondos est condicionada al dolo,
conciencia y voluntad de realizacin tpica.
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar
todos los elementos constitutivos del tipo
penal, esto es, el carcter pblico de los
fondos que malversa as como del
contenido de la legalidad presupuestal.
Si fusemos de la concepcin, que la
afectacin al servicio pblico, sea parte
integrante de la tipicidad penal, diramos
que el dolo habra de cubrir tambin dicha
circunstancia, lo cual resulta un total
equvoco.
Aparte del dolo, no se exige la
concurrencia de un nimo de naturaleza
trascendente, como el nimo de lucro o
la intencin de obtener cualquier clase de
ventaja y/o provecho.
Circunstancia Agravante
Si el dinero o bienes que
administra corresponden a
programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son
destinados a una aplicacin
definitiva diferente, afectando el
servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa
de libertad ser no menor de tres
aos ni mayor de ocho aos.
Es sabido, que el presupuesto pblico,
siempre contempla determinadas
partidas econmicas a satisfacer las
demandas de los programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales.
Los bienes que se destinan en estos
programas de apoyo social, toman lugar
generalmente en beneficio de los estros
sociales ms empobrecidos, en el
decurso de la ejecucin de programas de
desarrollos social o ante estados de
calamidad pblicas.
En tal mrito, cuando dichos bienes o
fondos pblicos, no llega a sus
accesitarios, -quienes deben verse
favorecidos con duchas prestaciones
pblicas-, se manifiesta una grave alarma
social, una defraudacin de los
comunitarios, a su vez una perturbacin
latente a la funcin encomendada.
Como toda Circunstancia de Agravacin,
aqulla debe contener todos los elementos
contenidos en el tipo base, en este caso.
As, como en la hiptesis tpica prevista en
el primer prrafo del artculo 389, la
perturbacin del servicio pblico, debe ser
consecuencia de la malversacin del
intraneus y, no en relacin a otro factor
causal concomitante o sobreviviente.
El dinero o los bienes han de ser
naturaleza pblica.
El tipo subjetivo del injusto, el dolo ha de
abarcar tambin los elementos tpicos de
agravacin, de que los bienes o el dinero
pblico, sean destinados a programas de
apoyo social, de desarrollo o
asistenciales.
En la ejecutora recada en el Exp. N
0171-2003-Lima, expone que: La
conducta del procesado constituye el
injusto tpico de Malversacin de Fondos
Agravado, toda vez que se ha llegado a
establecer que entre enero de mil
novecientos noventa y julio de mil
novecientos noventa y tres, se utilizaron
fondos del Programa Social del Vaso de
Leche, desvindose para el pago
indebido de remuneraciones, viticos,
gastos administrativos y compra de
productos ajenos al programa.