Contrato de hipoteca

Art. 2407. La hipoteca es un derecho de

prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.

 Se ha criticado la definicin legal porque no

lograra
individualizar
a
la
hipoteca
suficientemente. La asimila a la prenda, sin
considerar las diferencias fundamentales.
Otra definicin:
J.M.Somarriva: es un derecho real que recae
sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder
del que lo constituye y que da derecho al acreedor
para perseguirlo de manos de quien se encuentre
y de pagarse preferentemente con el producto de
la subasta".
Crticas de la ctedra: Confusin de categoras, e
imprecisin estructural.

Estructura obligacional
Guardando similitud con la prenda; existe una obligacin principal de
fuente contractual o extracontractual garantizada en forma real por el
deudor con un contrato accesorio que es la hipoteca. El sujeto obligado de esta obligacin principal; debe dar o hacer o no
hacer una cosa o prestacin a favor de su acreedor.
Constituye una garanta accesoria para asegurar la obligacin principal.
Entrega o afecta una cosa inmueble o raz, a favor de su acreedor, sin
desplazarla ni desposeerla, porque un inmueble no lo requiere, y su
acreedor entonces adquiere un poder de prevalencia o preferencia sobre
esa cosa inmueble. A este acreedor le llamaremos acreedor hipotecario;
y el poder de preferencia, se llama derecho real de hipoteca.
Satisfecho el crdito o deuda principal garantizada, se extingue la
hipoteca; y el acreedor hipotecario debe liberarla de su poder de
afectacin o preferencia.
El hecho que se una garanta real, no posesoria, no genera las obligaciones
que establece la prenda para el acreedor prendario.(conservacin y
restitucin)

Art. 46. Caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para
la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.
Art.
580.
Los
derechos
y
acciones
se
reputan
bienes
muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del
comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del
que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.
Art. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de
uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del
derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de
Minera.

Caractersticas de la Hipoteca
1.- Es un derecho real (577).
Concurrencia de dos derechos reales sobre una misma cosa.
El ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de
pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no
cumpla la obligacin garantizada con hipoteca.
Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que el
acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo
denominan as porque en ste no hay una relacin directa entre el
titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia de
los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la
cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este
derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin
que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el ttulo con que su actual poseedor la
tenga. ( art. 2428).

 2.- Es un derecho inmueble (arts 2407 y 2418).

(Excepcin, las aeronaves y las naves de mas de 50
toneladas)
La adquisicin se realiza por tradicin, por la
inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races
(art.686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en
realidad el acreedor es titular de dos derechos: Un
derecho principal, persona que es el crdito que l
tiene en contra del deudor. De carcter mueble. Y un
derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble:
hipoteca.
Aunque la obligacin principal sea mueble, la hipoteca
siempre es inmueble, su accesoriedad no afecta su
naturaleza

 Art. 2418. La hipoteca no podr tener lugar

sino sobre bienes races que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca
de las naves pertenecen al Cdigo de
Comercio.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El
que lo sea, importa por diversos aspectos:
1.- la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la
hipoteca no lo ser.
2.- La extincin de la obligacin principal acarrea la extincin del
derecho real de hipoteca
3.- Si el crdito principal est sujeto a condicin o plazo, el derecho
real de hipoteca lo est tambin.4.- Ambos derechos tienen idntico titular: el derecho personal o
de crdito, pertenece al acreedor hipotecario, y es su derecho
principal.
El derecho real hipotecario, tambin pertenece al acreedor
hipotecario, pero es accesorio al anterior.
5.- De este vnculo de accesoriedad nace la discusin doctrinaria
respecto de si el objeto del crdito, determina o limita al objeto real
de prenda o no. Y se analizan las figuras de crditos,
indeterminados; crditos inexistentes garantizados con una garanta
general hipotecaria; y los crditos limitados a un mximo.-

HIPOTECA SOBRE OBLIGACION INDETERMINADA

Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de
obligaciones. Incluso ms, se estima en la doctrina que se
pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto
a su monto. Para ello dan los siguientes argumentos:
1.- La ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y
2431. Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente
que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada,
con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario
sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de se acepta
que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su
monto, si no se expresa que se la limita a una cantidad
determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada
recibe el nombre de "hipoteca de mximo

 Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no

ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en
que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida,
aunque est pendiente el plazo, o implorar las providencias
conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada.
Art. 2431. La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con
tal que as se exprese inequvocamente; pero no se extender en
ningn caso a ms del duplo del importe conocido o presunto de
la obligacin principal, aunque as se haya estipulado.

El deudor tendr derecho para que se

reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa
una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la primera sino
hasta la cuanta que se fijare en la segunda.

 2.- Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que

deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo
de su cargo, puede ser sustituida por una hipoteca, que
debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus
funciones.
Entonces la hipoteca va a caucionar una obligacin
indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de
estas cauciones es garantizar el buen desempeo del
guardador en el ejercicio de su cargo, y al comenzar ste a
ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su
desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no
resulte ninguna obligacin para el guardador, o bien, que
efectivamente surjan obligaciones para l como resultado
de su gestin. Siendo incierta la existencia de obligaciones,
ms incierto an ser saber su monto.
En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo
constituir hipoteca para garantizar una obligacin eventual,
an indeterminada y no limitada a un mximo.

 3.-Tambin Se argumenta con el art.81 N.4 del

Reglamento del Conservador, que dice: "la
inscripcin de la hipoteca contendr la suma
determinada a que se extienda la hipoteca en el
caso de haberse limitado a determinada
cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin
cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su
monto a determinada cantidad, por ende no
tendra aplicacin este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.

HIPOTECA COMO GARANTIA GENERAL

No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse

"obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto".
Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener
que tambin podra caucionarse con hipoteca
obligaciones indeterminadas en cuanto a su existencia,
esto es, obligaciones futuras an no constitudas.
Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, art
376 (que permite caucionar obligaciones de los
guardadores), art 517 (sobre excusas de las guardas). Este problema de la procedencia de la hipoteca para
garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su
naturaleza, (obligaciones futuras), nos plantea algunos
problemas que los autores han intentado resolver

 Art. 2413. La hipoteca podr otorgarse bajo

cualquiera condicin, y desde o hasta cierto da.
Otorgada bajo condicin suspensiva o desde da
cierto, no valdr sino desde que se cumpla la condicin
o desde que llegue el da; pero cumplida la condicin o
llegado el da, ser su fecha la misma de la inscripcin.
Podr asimismo otorgarse en cualquier tiempo
antes o despus de los contratos a que acceda, y
correr desde que se inscriba.
Art. 517. No se admitir como excusa el no hallar
fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en
este caso ser obligado a constituir hipoteca o prenda
sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente
para responder de su administracin.

clusulas de garanta general hipotecaria.

Concepto: Estas clusulas establecen que todas las obligaciones presentes
o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el
acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio
su validez a pesar que su objeto es incierto.Doctrinas contrarias:
1.- No son vlidas (Fernando Alessandri):
a) Se tratara de un derecho de objeto indeterminado. Hay que aplicar los
principios generales del derechos por los cuales el objeto de los actos
jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas
clusulas ello no ocurre, por lo tanto, seran nulas.
Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado
"a lo menos en cuanto a su gnero", cosa que tampoco sucede.
Sus detractores: esta argumentacin adolece de un error, pues confunde
el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el
objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es
el inmueble sobre la cual ella recae.

 Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser

objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se
espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo
menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea
fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el
que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible
el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico.

 b) El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad

determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que
podra entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada, pero la
misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del
duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as
se haya estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley
prohibitiva.
c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la
hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede,
requisito este que no podra cumplir la clusula de garanta general
hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia.
DETRACTORES: Este razonamiento es ms aparente que real, porque el
2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda
otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la
exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar
cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede
la hipoteca se celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no
es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

 2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros).

La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e
indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413
permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a
que accede.
Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento.
Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al
derecho espaol al punto que los primeros que hicieron uso de
esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido
que era vlido .
ARGUMENTO UTILITARIO ACTUAL. Determinar la validez o ineficacia
de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de
todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin
frecuente en materia de crditos habitacionales.
De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el
derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este
sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta clusula
garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario
constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.
* ES UN ARGUMENTO IMPRESENTABLE E INADMISIBLE.

"Hipoteca de mxima".
art.2431 : Una especie de excepcin a la indivisibilidad de la
hipoteca.- ( Pugna con el art. 1526 N 1 )
Se le da este nombre porque se faculta constituir una hipoteca con
"limitacin de la hipoteca a una determinada suma" siempre que
ello se exprese en forma inequvoca (requisito esencial).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que
consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella
garantiza obligaciones indeterminadas, de tal manera que si la
hipoteca no se constituye sometida a una limitacin; y el valor de la
hipoteca es muy mayor a la deuda u obligacin principal, se faculta
al deudor acudir a la justicia para que sea ella la que haga la
limitacin.
Por lo tanto, la limitacin puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.

 En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a

aplicar para recurrir pidiendo la reduccin
Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el
procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga
constituida hipoteca sobre un bien valioso; para garantizar una
obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es
constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una
determinada suma con tal que as se exprese inequvocamente;
pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe
conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado.
El problema nace en la segunda parte de esta disposicin

 Art. 2431. La hipoteca podr limitarse a una

determinada suma, con tal que as se exprese
inequvocamente; pero no se extender en ningn
caso a ms del duplo del importe conocido o presunto
de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado.

El deudor tendr derecho

para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y
reducida, se har a su costa una nueva inscripcin, en
virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la
cuanta
que
se
fijare
en
la
segunda.

 2.Jos Clemente Fabres:

sostiene que sta es una obligacin de carcter
prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se
extienda en caso alguno a ms del duplo
Seala que el duplo del importe de la obligacin
principal es una garanta ms que suficiente para
cualquier tipo de obligacin y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garanta
superior ellas no fueron consideradas por el legislador
ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo
general y lo normal.
Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial
para el deudor, porque constituye una limitacin a su
derecho de dominio y porque afectado un bien en
cumplimiento de una obligacin determinada, significa
que l no puede ser considerado por eventuales
acreedores para el otorgamiento de nuevos crditos.

 Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta.

Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo
del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a
que se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba
hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor.
El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no
tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la
segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones
indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a
su monto, las partes saban perfectamente a cuanto
ascenda la obligacin al momento de la constitucin de la
hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la
hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde
se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble
determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en
consideracin al monto de ello, situacin que no se da en
las obligaciones indeterminadas.

(Caractersticas del Derecho Real de Hipoteca)

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este
carcter, porque una vez constituida el constituyente va a ver
limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el
momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique
los derechos del acreedor hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el
art.2427.
5.- Constituye principio de enajenacin.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las
facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenacin.
Esto es importante porque ello implica que slo puede ser
constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una

preferencia. El art.2477 seala entre los crditos de
tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice
relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la
deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por
varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren,
segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden
material de inscripcin.

 7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).

Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y
cada parte de ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo,
toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella. Esta
indivisibilidad genera consecuencias:
1.- Si son varias las cosas hipotecadas, ( varias unidades, o una cosa
compuesta) , cada una de aquellas y cada una de sus componentes
concurren a garantizar toda y cada parte de la deuda.
2.- Si afecta slo a una cosa y esta admite divisin material o jurdica, por
ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen
permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su
accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
No obstante lo anterior, si la obligacin principal se extingue en parte
considerable, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le
reduzca hasta el lmite legal del duplo, en proporcin a la obligacin
principal.
3.- Por aplicacin del Art.1526 N1, la accin hipotecaria debe dirigirse en
contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa
hipotecada..

 En cambio, la CS ha interpretado que siendo varios los

poseedores de la cosa hipotecada , la accin debe dirigirse
contra todos ellos.
4.- La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin
principal es perfectamente divisible, si es de dar, y no
solidaria. Esto importante porque la interrupcin de la prescripcin
respecto de uno de los poseedores , no interrumpe la
posesin respecto de otros, a menos que la obligacin sea
solidaria. Art.2519.
Si se extingue la obligacin principal, respecto de uno de
los varios deudores, el acreedor deducir la accin por el
resto del crdito a los dems. Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la
hipoteca, por el carcter indivisible..

 Art. 1526. Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los

acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es
solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente
no gravar a sus codeudores.
Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras
no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su
parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun
en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2. Si etc. etc
Art. 2519. La interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno
de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad,
y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.

8.-No es una garanta posesoria

No implica que el deudor hipotecario pierda la
posesin de la cosa, por el hecho de constituirla
Al definir la hipoteca este punto se toma en
consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca
no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria; se
han creado regulaciones especiales de prendas sin
desplazamiento , en que las que el deudor prendario
mantiene la tenencia de la cosa. EJ. La prenda
industrial; la prenda automotriz.-