APROXIMACIONES AL

TRATAMIENTO DE LA
PRUEBA ANTICIPADA Y
PRUEBA PRECONSTITUIDA
EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL:
ELEMENTOS PARA SU
DISTINCIN

SOLO ES PRUEBA LA QUE SE

ACTUA EN JUICIO ORAL
Como se sabe, slo es prueba
susceptible de enervar la presuncin
de inocencia aquella que ha sido
actuada en el juicio oral. Esta idea
bsica responde a la aplicacin de
los principios de inmediacin y
contradiccin que gobiernan el
proceso penal y que son aplicables,
por tanto, al rgimen de la prueba

El principio de inmediacin
En ese sentido, el principio de inmediacin
comporta dos aspectos, el subjetivo o
formal referido a la exigencia de que el
Juez entre e contacto con los medios ms
directamente ligados al hecho objeto de
prueba, y el objetivo o material tendiente
a asegurar que la conviccin surja de una
relacin sin intermediarios situados entre
el medio probatorio y el tribunal
sentenciador. Tanto uno como el otro
gozan de una relevancia esencial.

El principio de contradiccin
Mientras que el principio de contradiccin,
conceptualmente, parte del presupuesto de la
necesaria oposicin argumental entre acusacin y
defensa en orden a obtener la conviccin que
constituye el fundamento de la sentencia penal. En
ese sentido, y como consecuencia del clsico
principio audiatur et altera pars, resulta como primera
derivacin del principio contradictorio la imposibilidad
de proceder a la condena de cualquier persona sin
que previamente sea la misma oda en la causa. Este
principio cumple dos funciones, en primer trmino,
permite al imputado una efectiva oposicin frente a la
pretensin penal contra l ejercitada, y, en segundo
trmino, asegura la rectitud formal o material de los
actos que afecten al imputado en el ejercicio de sus
derechos.

EL PROBLEMA DE LA
ANTICIPACIN PROBATORIA
Sin embargo, por criterios de necesidad y
excepcionalidad algunas pruebas
quedarn constituidas como tal antes de
la realizacin del juicio oral. Esta situacin
da origen al rgimen de la anticipacin y
preconstitucin de la prueba, que otorga
valor probatorio al material producido
durante la investigacin preprocesal y en
la etapa de investigacin preparatoria,
segn la terminologa empleada por el
nuevo Cdigo Procesal Penal.

JUSTIFICACIN DE LA
ANTICIPACIN PROBATORIA
Debido a la circunstancia de que existan hechos
irrepetibles o que no puedan ser trasladados al
momento de la celebracin del juicio oral, deviene
imposible practicar la prueba sobre los mismos en
el juicio bajo la inmediacin del Tribunal decidor. En
tales supuestos, en los que la fugacidad de tales
elementos probatorios impide su reproduccin en
el ulterior juicio oral, se hace necesario que el Juez
de la investigacin preliminar, o incluso la polica,
a previsin del juez, proceda al aseguramiento de
la prueba, bien practicndola directamente bajo la
inmediacin del juez y con estricta observancia de
todo un conjunto de garantas, bien asegurando las
fuentes de prueba para poder trasladarlas en su
da al rgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

JUSTIFICACIN DE LA
ANTICIPACIN PROBATORIA
En ese sentido, la justificacin de otorgar
valor probatorio de este tipo de
actuaciones se haya en la necesidad de
que el proceso penal como tal alcance
sus fines propios de descubrimiento y
sancin en su caso de los hechos
delictivos, as como igualmente, y en
este mismo marco, el allegar al Tribunal
sentenciador todo el material y datos
accesibles que le permitan formarse una
conviccin y no sesgada

CONFUSIN
TERMINOLGICA
En la doctrina espaola la utilizacin
adecuada de los trminos prueba
anticipada y prueba preconstituida
generan fuertes debates. Nadie duda de
la necesidad y utilidad de actuar pruebas
antes de la instalacin del juicio, la
controversia se produce cuando se trata
de establecer en que momento del
proceso es correcto aplicar el trmino
adecuado

Cundo hay prueba

anticipada?
Para un sector de la doctrina la prueba
anticipada sera aquella que se produce
antes de la vista oral, pero siempre
durante la fase del plenario, cuando ya se
ha realizado la acusacin. Mientras que
todo acto de aseguramiento de prueba
producido en el sumario (investigacin
preparatoria en el caso del Cdigo
Procesal Penal) o en la fase intermedia
respondera a las caractersticas de la
prueba preconstituida

Qu dice el NCPP?
Nuestro Cdigo procesal penal ha
decidido considerar slo la
posibilidad de actuar la prueba
anticipada en la etapa de
Investigacin preparatoria o en la
fase intermedia, siempre que haya
tiempo para realizarla
adecuadamente (243. 1).

Qu dice el NCPP?
Sin embargo, no ha dispensado un
apartado especial para el tratamiento
detallado de la prueba preconstituida,
contribuyendo a la confusin de los
trminos. Por su lado, la doctrina
nacional ha identificado a la prueba
preconstituida como aquella prueba
practica en una etapa preprocesal y que
tiende al aseguramiento de pruebas
irrepetibles en el juicio oral.

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA
ANTICIPADA EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

TRATAMIENTO DE LA PRUEBA
ANTICIPADA EN EL NUEVO
CDIGO PROCESAL PENAL

Para evitar el perjuicio de la prueba,

se admite, como excepcin a la regla
general, que sea actuada entes del
juicio y se constituya as en una
prueba anticipada -trmino con el
que es regulado en el ttulo IV de la
seccin II del nuevo Cdigo procesal
penal (el Cdigo de procedimientos
penales de 1940 no admite la figura)-.

Concepto
Prueba anticipada (irreproductibilidad
sobrevenida y previsible), como todos
aquellos casos en que accidentalmente, por
causas sobrevenidas, es racionalmente
previsible que durante el juicio oral no se
pueda practicar una determinada prueba, y
precisamente para prevenir tal imposibilidad
se opta por practicar la prueba antes de dar
comienzo al juicio oral. As, ocurre en los
casos de preverse la ausencia o ilocalizacin
del testigo, o su grave enfermedad o
fallecimiento, o cualquier otra circunstancia
de parecida ndole.

 En estos casos, entonces, lo que se hace

es practicar el acto de prueba, ante la
irrepetibilidad del hecho sobre el que
recaen. Pero es evidente que, para que
esos actos se constituyan en prueba
debe realizarse por autoridad
competente ajustndose a un conjunto
de requisitos y de garantas En nuestro
caso ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria.

REQUISITOS
En cuanto a los requisitos para la validez de la
anticipacin probatoria, tenemos en primer
lugar el elemento material. Esto implica que, la
prueba anticipada surge ante el inconveniente
de la irrepetibilidad de su prctica en el juicio
oral (aspecto comn con la prueba
preconstituida). Debido a la fugacidad del
objeto sobre el que recae, se hace necesario
practicarla antes de que desaparezca
irremediablemente. Si la prueba puede ser
actuada en el juicio oral, no hay razn para
anticiparla, deberan seguir su destino de actos
de investigacin o pruebas preconstituidas,
segn sea el caso.

REQUISITOS
Otro requisito para la actuacin de una
prueba anticipada (Subjetivo) es la
presencia en la diligencia de un sujeto
investido con potestad jurisdiccional. En el
nuevo modelo procesal, el indicado para
actuarla es nicamente el Juez de la
Investigacin preparatoria.
preparatoria Esto, adems de
diferenciar a la prueba anticipada de la
prueba preconstituida, en la que no se
requiere la presencia del Juez, representa
una garanta para el imputado, porque se
asegura la existencia de un efectivo control
sobre tales actos por el juez de garantas

GARANTAS
Adems del Juez de la investigacin
preparatoria, el Cdigo exige la asistencia
del abogado del imputado, cuya asistencia
es imperativa; si no comparece, ser
sustituido en la audiencia por uno de
oficio (245. 1). Podemos reemplazar
abogados, pero no imputados. Con todo
esto se intenta salvar cualquier colisin
con principios como del contradictorio y
de la igualdad de armas

GARANTAS
Por otro lado, las formalidades de la prueba
anticipada sern las mismas que las
establecidas para la prueba en el juicio oral
(245. 3). Los documentos agregados al
cuaderno de prueba sern remitidos al Fiscal,
pero los defensores tendrn derecho a
conocerlos y a obtener una copia (245. 5). La
insercin de la prueba anticipada al juicio oral se
dar mediante la lectura de las actas que la
contengan (art. 383. 1). De este modo,
constituye una excepcin a la regla de actuacin
de prueba en el juicio oral y de la prohibicin de
incorporar pruebas mediante lectura.

Lmites Temporales
La actuacin de una prueba anticipada
se solicita durante la investigacin
preparatoria o en la etapa intermedia
(242. 2), antes de remitir la causa al
juzgado penal siempre que exista tiempo
suficiente para realizarla en debida
forma (243. 1), y en razn del peligro
fundado de que esa fuente de prueba no
pueda ser actuada en el juicio oral.

SUPUESTOS DE LA PRUEBA
ANTICIPADA
Puede haber prueba anticipada en
los siguientes casos (242. 1): a)
testimonial, b) examen pericial, c)
careo, d) reconocimientos, e)
inspecciones y f) reconstrucciones

 En el caso de la testimonial, el examen

pericial y el careo, el motivo apremiante es
por enfermedad u otro grave impedimento,
o porque se est sobornando o
amenazando al declarante (testigo o perito)
para que no declare o lo haga falsamente.
En cambio, los reconocimientos, las
inspecciones y las reconstrucciones se
anticipan cuando por su naturaleza y
caractersticas deben ser considerados
actos definitivos e irreproducibles y no sea
posible su realizacin en el juicio.

 El reconocimiento de personas o cosas

(incluyendo los sonidos y percepciones
sensoriales) en la Investigacin
preparatoria exige la presencia de un
sujeto distinto al imputado en el acto;
debe estar presente el abogado defensor
del imputado (segn lo estipulado en el
189.3 CPP), slo en su defecto, lo
presenciar el Juez de la Investigacin
preparatoria.

LA SOLICITUD DE ACTUACIN Y
SU TRAMITACIN.
Las solicitudes para la recepcin
anticipada de la prueba se dirigen
ante el Juez de la investigacin
preliminar. Estn legitimados para
pedirla todos los sujetos procesales
(el Cdigo enfatiza la figura del
Fiscal) (242).

Traslado de la solicitud a la
otra parte
Admitida la solicitud de actuacin de una
prueba anticipada, el Juez correr traslado
por dos das para que los dems sujetos
procesales presenten sus consideraciones
respectivas (244. 1). En este lapso el Fiscal
puede solicitar, motivadamente, el
aplazamiento de la diligencia solicitada por
otra de las partes cuando su realizacin
pueda perjudicar los actos de investigacin
inmediatos (244. 2). Luego el Juez tiene
dos das para decidir si acoge o no la
solicitud y, en su caso, si aplaza la diligencia
(indicando el plazo respectivo) (244. 3).

Sin trasladar la solicitud a la

otra parte
El Juez puede abreviar los trminos para
asegurar la prctica de la prueba. Incluso
puede, a pedido del Fiscal, disponer su
actuacin inmediata, sin traslado alguno,
cuando existe peligro inminente de prdida del
material probatorio. En este caso se designar
un abogado de oficio para que controle el acto,
siempre que no se pueda comunicar su
actuacin a la defensa (244. 4). La resolucin
que contenga la decisin del Juez al respecto
(acogiendo o desestimando la solicitud,
disponiendo el aplazamiento o realizacin
inmediata de la actuacin del medio probatorio)
es apelable, con efecto devolutivo (246).

Contenido de la resolucin que

dispone su actuacin
La resolucin que dispone la
realizacin de la prueba anticipada
especificar el objeto de la prueba, los
interesados en su prctica y la fecha
de audiencia (no menor al dcimo da
desde la citacin), donde se citar a
todos los sujetos procesales, sin
excepcin, realizada, preferentemente
en una sola audiencia (244. 5 y 6).

LA AUDIENCIA DE LA PRUEBA
ANTICIPADA
Se citar a la audiencia a todos los
sujetos procesales, de los cuales slo
son indispensables el Fiscal y el
abogado defensor (245. 2). De no
presentarse ste, se nombrar uno
de oficio, a menos que, por la
naturaleza de la prueba, pueda
esperar su prctica (245. 1).

Es indispensable la presencia
del acusado
Estas disposiciones tienen su razn de
ser; buscan evitar las tretas que intenten
impedir la actuacin de la prueba.
Atendiendo las garantas del proceso, se
pudo exigir tambin la presencia del
imputado o acusado o investigado, pero
no se poda condicionar la validez del
acto siempre a la presencia de este
sujeto procesal, l es irremplazable.

INCORPORACIN AL JUICIO Y
VALORACIN.
Una regla importante en un sistema
acusatorio es la prohibicin de
introducir al juicio una prueba
mediante su lectura contrario a los
sistemas inquisitivos. Como qued
dicho, la incorporacin para la
lectura en juicio de actas
conteniendo la prueba anticipada es
una excepcin (383. 1).

LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA

Tratamiento en el NCPP
Como hemos advertido, el Cdigo Procesal
Penal no dispensa un tratamiento
pormenorizado a la importante figura de la
prueba preconstituida.
preconstituida En todo el articulado
slo hace mencin a la misma en el inciso 2
del artculo 425, referido a las pruebas que
podr tener en cuenta el Tribunal de
Segunda Instancia para resolver el Recurso
de Apelacin de Sentencia. Adems,
aunque no lo dice expresamente, debe
entenderse que la ltima parte del artculo
325, reglamenta su lectura en el Juicio Oral.

CONCEPTO Y JUSTIFICACIN
Cuando por la fugacidad de los hechos no
sea posible su reproduccin en el ulterior
juicio oral, deviene necesario que el Juez
Penal en tanto sea ste el titular de la
investigacin-, el Fiscal o, incluso la Polica
Judicial, procedan al aseguramiento de la
prueba, bien practicndola directamente
bajo la inmediacin del Juez Penal () o
bien asegurando las fuentes de prueba
para poder trasladarlas en su da al
rgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

 En ese sentido, la prueba preconstituida

es aquella practicada antes del inicio
formal del procesal en la denominada
fase preprocesal realizada siempre con
las garantas constitucionales y legales
pertinentes, y en la medida que sean de
imposible o muy difcil reproduccin. Esta
irreprodutibilidad es originaria, por lo que,
con la preconstitucin de la prueba se
busca asegurar los indicios y fuentes de
prueba

 Debido a la irrepetibilidad originaria,

como advierte CLIMET DURN, se procura
al mximo su preconstitucin probatoria
tratando de que las garantas procesales
padezcan lo menos posible. Se
reproducen durante el juicio oral
mediante las declaraciones de quienes
intervinieron en ellas o mediante la
lectura del acta levantada con motivo de
su realizacin.

REQUISITOS
a) material: que verse sobre hechos que, por
su fugacidad, no puedan ser reproducidos el
da de la celebracin del juicio oral
b) subjetivo: que sea intervenidas por la nica
autoridad dotada de la suficiente
independencia para generar actos de prueba,
como es el Juez de instruccin, sin perjuicio
de que, por especiales razones de urgencia,
tambin est habilitada la polica judicial para
realizar determinadas diligencias de
constancia y recoger y custodiar los
elementos del cuerpo del delito

REQUISITOS
c) objetivo: que se garantice la
contradiccin, para lo cual, siempre
que sea factible, se le ha de permitir
a la defensa la posibilidad de
comparecer en la ejecucin de dicha
prueba sumarial, a fin de que pueda
interrogar al testigo

REQUISITOS
d) formal: que el rgimen de ejecucin de
la prueba sumarial sea el mismo que el
del juicio oral (diferencindose de este
modo de los correlativos actos de
investigacin en los que su objeto sea
introducido en dicho juicio pblico
mediante la lectura de documentos, la
cual ha de posibilitar someter su
contenido a la confrontacin de las
dems intervinientes en el juicio oral.

SUPUESTOS DE PRODUCCIN
DE LA PRUEBA
PRECONSTITUIDA

Las pruebas preconstituidas no requieren

ni presencia del juez ni necesario
emplazamiento de las partes. Se trata de
diligencias como el allanamiento, la
incautacin, las inspecciones oculares
preliminares, el levantamiento de
cadver y otras similares, en las que slo
se exige las garantas de actuacin
previstas en la Constitucin y la ley.
Muchas de estas actuaciones se solo se
realizan con la presencia de la polica.

La prueba preconstituida y el
atestado policial
Por ello, es necesario diferenciar los
atestados policiales de las actas
levantadas durante las investigaciones,
que suelen ser adjuntadas a este
documento. Los informes policiales no
constituyen fuentes de prueba, pero
algunas de las actas levantadas durante la
investigacin si pueden ser consideradas
pruebas, siempre que cumplan con los
requisitos de las pruebas preconstituidas.

Clases de actuaciones entre las

diligencias policiales
a) Declaraciones o manifestaciones de los
imputados o testigos o identificacin en rueda,
que tiene el valor de mera denuncia,
b) Dictmenes o informes emitidos por los
laboratorios cientficos policiales, que pueden
complementarse como prueba pericial si son
ratificados en sede judicial, y,
c) Diligencias no reproducibles en juicio oral,
como inspeccin, revisin, incautacin,
hallazgo, pesaje, allanamiento, etc. Estos son lo
denominados actos de constancia, que se
limitan a reflejar fielmente determinados datos
o elementos fcticos de la realidad externa.

Cundo hay prueba

preconstituida?
De cara a esa distincin, es claro
entonces que es el ltimo supuesto,
donde se generan las pruebas
preconstituidas. Para la jurisprudencia
espaola, un acto de constancia adquiera
el carcter de prueba cuando existan
razones de urgencia que justifiquen la
intervencin policial y que la actividad
realizada no sea susceptible de
repeticin ante el juez.

Los actos de constancia

El inciso e) del artculo 383 del Cdigo
Procesal Penal, enumera algunas de estos
actos de constancia, cuando precisa que:
Slo podrn ser incorporados al juicio para
sus lectura: (...) e) Las actas levantadas por
la Polica, el Fiscal o el Juez de la
Investigacin Preparatoria que contienen
diligencias objetivas e irreproductibles
actuadas conforme a lo previsto en este
Cdigo o la Ley, tales como las actas de
detencin, reconocimiento, registro,
inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo,
incautacin y allanamiento, entre otras.

INCORPORACIN AL JUICIO Y
VALORACIN
Debe ser introducida al juicio oral a travs del
trmite de lectura de documentos u oralizacin
de medios probatorios, contemplado en los
incisos b), c) y e) del artculo 383 del Cdigo
Procesal Penal de 2004.
La lectura se justifica por que posibilita la
contradiccin por las propias partes y evita que
a travs del principio de examen de oficio de la
prueba documental se introduzcan en calidad
de prueba meros actos de investigacin. En
esa medida, la prueba preconstituida es una
prueba documental.

Prerequisito para su validez

probatoria
En el caso de las actas levantadas
durante la investigacin policial y que
constituyen pruebas preconstituidas,
adems para su actuacin en el juicio
oral es indispensable que comparezca
como testigo el agente policial
interviniente, a fin de conceder al
contenido del acta verosimilitud fuera
de toda duda razonable

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA

ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE
CONSTITUIDA
Prueba
preconstituida
Por su
Es condicin de la
naturaleza prueba
preconstituida su
irrepetibilidad.

Prueba
anticipada
En principio, la
actuacin de
esta prueba est
reservada al
juicio oral. Las
circunstancias
del caso la
convierten en
irrepetibles.

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA

ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE
CONSTITUIDA

Por las
condicion
es para su
validez

Prueba
preconstituida

Prueba
anticipada

Slo se exige las

garantas de
actuacin previstas
en la Constitucin y
en la Ley, no
requiere presencia
del Juez ni
emplazamiento a

Debe ser actuada con

los requisitos que
corresponderan a su
prctica en el juicio
oral. Requiere
presencia de abogado
defensor (aun de
oficio) y del Fiscal,
como mnimo, los
dems sujetos
procesales sern
notificados, pero su
presencia no es

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA

ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE
CONSTITUIDA
Segn el
momento
en que
aparecen

Prueba
preconstituida

Prueba
anticipada

Generalmente se
origina antes del
inicio formal del
proceso penal,
cuando la Polica
inicia su actividad
para verificar la
noticia del crimen.

Se produce
dentro del
proceso, en la
investigacin
preparatoria.
Sus
actuaciones
pueden
realizarse

DISTINCIN ENTRE LA PRUEBA

ANTICIPADA Y LA PRUEBA PRE
CONSTITUIDA
Prueba
preconstituida

Ejemplos

Prueba
anticipada

Levantamiento del El peligro de

cadver, el
muerte del
allanamiento,
testigo antes
inspecciones
de rendir su
oculares
declaracin en
preliminares.
el juicio oral.