TEORIA DE LA PENA

Dr. Ricardo Palacios Espinoza

ANTECEDENTES

En un primer trmino y en sentido amplio habra que considerar a la pena como

un mal. Este sufrimiento inflingido ha llevado a juristas y filsofos a encontrar
una justificacin moral.
La presentacin que aqu hacemos adentra al tema a partir de las discusiones sobre
su justificacin moral y las consideraciones propiciadas por los grandes filsofos
como Kant y Hegel.
El modulo se inicia con la valoracin moral del Derecho. Sin embargo, nuestro
tema pretende alcanzar el debate contemporneo sobre la funcin que debe
cumplir la pena en las sociedades actuales que reviven el cuestionamiento hacia el
Derecho como forma de convivencia.
Para este objetivo nos acercamos a las teoras alemanas del delito bajo la
concepcin de Gunther Jakobs y su discpulo Heiko H. Lesch.
La ayuda que ofrece Santiago Mir en su obra Funcin de la Pena y Teora del
Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho resulta esclarecedor ya que
analiza la pena en funcin del tipo de Estado en la cual se desarrolla.
La gua del profesor Enrique Pearanda a travs de su obra citada es
imprescindible para darle un cauce a este complejo problema, principalmente en
su estudio sobre la influencia del funcionalismo en la teora de la pena.

TEORIA ABSOLUTA

CONCEPTO :
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s
misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores.
La teora de la justa retribucin:
Desarrollada por Kant, para quien la pena "debe ser" aun cuando el
estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la
pena pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del
delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe
al delito como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin
de la negacin, como anulacin del delito, como reestablecimiento del
derecho, entiende que al superacin del delito es el castigo.
En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de
prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la
pena.

TEORIA RELATIVA

Teoras de la prevencin general:

Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al
pena como una amenaza que por medio de las leyes
se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al
peligro derivado de la delincuencia latente en su seno.
Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en
la sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin
general al condenar al autor debido a que por ste
acto est anunciando a los dems lo que les ocurrir si
realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste
criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo
contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).

TEORIA RELATIVA

Teora de la prevencin general positiva:

La prevencin general puede ser entendida de un modo
diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles
delincuentes (prevencin general negativa), y, por la otra,
como afirmacin del derecho a los ojos de la colectividad.
As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del orden,
o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin
de validez de las normas jurdicas en la conciencia de la
generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la
fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia social
de la norma.

TEORIA MIXTA

La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia

que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su explicacin.
Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:
Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse
en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un
papel complementario dentro del marco de la retribucin.
Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la
sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de
lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que
conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el
sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales
se justifican slo, y siempre, por la necesidad de proteccin de bienes
jurdicos.

TEORIAS FUNCIONALISTAS

Las teoras funcionales

Hablar del funcionalismo podra remontarse desde los sistemas
teleolgicos inspirados en el neokantismo y, abarcando un
espectro amplio, en el pensamiento penal de la ilustracin hasta
Jakobs y su <<funcionalismo normativista>> hasta la escuela
de Frankfurt.
Jakobs autocalifica su concepcin de funcionalista ya que en
ella la prestacin del Derecho consiste en garantizar la
identidad normativa, la constitucin misma de la sociedad.
El elemento central de la concepcin funcionalista es la funcin
que se atribuye a la pena.
Jakobs sostiene que el Derecho penal encuentra su
fundamento en su necesidad para garantizar la vigencia de las
expectativas normativas esenciales.

TEORIAS FUNCIONALISTAS

La pena sirve para:

confirmar la confianza en la vigencia de las normas pese a su ocasional
infraccin (<<ejercicio de confianza en la norma>>)
la pena se orienta al <<ejercicio de la fidelidad del Derecho>>, que es el
aprendizaje de no aceptar los comportamientos contrarios a la norma
dadas sus consecuencias desfavorables.
Mediante la imposicin de la pena se aprende la conexin existente entre
la conducta que infringe la norma y la obligacin de soportar sus costes,
sus consecuencias penales (<<ejercicio en la aceptacin de las
consecuencias>>)
Heiko Lesch.
Se trata por el contrario de una teora funcional retributiva y compensadora
de la culpabilidad, que supera la oposicin entre la fundamentacin
absoluta y la relativa, en donde el fundamento y fin de la pena se unifican y
adquieren no slo una dimensin dialctico-hegeliana, sino tambin
prctico-utilitarista. Heiko H. Lesch La funcin de la pena Dikinson 1999
p.50.

NECESIDAD DE PENA Y
AUTORIA MEDIATA

La autora mediata fue una tesis que ya en 1963, a partir del caso Eichmann
introdujo en la dogmtica penal el Profesor de la Universidad de Munich,
Claus Roxin. Teora que originariamente aparece en la revista Goltdammers
Archiv (1963)
En Latinoamrica, precisamente en Argentina se produjo una de las primeras
recepciones jurisprudenciales de la teora roxiniana con motivo del juicio a la
junta militar Argentina en 1983.
El Fiscal Julio Csar Strassera la introdujo en el marco del juicio seguido
contra la Junta Militar. La Cmara Federal que juzg a la Junta Militar
reconoci la existencia de autora mediata, a travs de aparatos de poder
organizados en forma militar. A pesar de todo, la Corte Suprema revoca la
adhesin de la Cmara Federal a la teora de Roxin, y condena a los
comandantes como partcipes primarios y no como autores mediatos.

NECESIDAD DE PENA Y
AUTORIA MEDIATA

En Chile se aplico tambin la teora del autor mediato

para las condenas de lo militares y en cuanto a la
formalizacin de causa contra el ex presidente
Pinochet. En el Per se ha utilizado en el caso de la
cpula de Sendero Luminoso en la masacre de
Lucanamarca. La Sala Penal Nacional aplico cadena
perpetua contra Abimael Guzmn. Meini, Ivn.
Noticias. PUC.24 de agosto 2008. Recientemente en
abril del 2009 la Primera Sala Penal de la Corte
Suprema, condeno al ex presidente Alberto Fujimori
con esta teora.

NECESIDAD DE PENA Y
AUTORIA MEDIATA

JAKOBS, seala que apreciar autora mediata es, sin embargo,

tan superfluo como nocivo. Termina inclinndose Jakobs por la
solucin de la coautoria. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
p. 649, 1991. Citado por Enrique aldunate.
El autor detrs del autor. Universidad de Valparaso. Jakobs
expresa su oposicin a la teora de Roxin, al afirmar que la
autora mediata no es posible en la actuacin plenamente delictiva
del ejecutor Jakobs, Gnther: Derecho Penal, Parte General,
2 edicin, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997. p. 765.
Aqu, se encuentra el error de la teora del autor mediato de
ROXIN. JAKOBS, considera inadecuado postular la autora
mediata en el caso de ejecutores plenamente responsables. Es
necesario indicar que la autora mediata tiene su base dogmtica
en el dominio del hecho, el mismo que nos lleva al concepto
que tengamos de autor.

NECESIDAD DE PENA Y
AUTORIA MEDIATA

De cualquier forma, e independientemente de la teora que se mantenga en torno de la

autora, parece que en lo que coincide toda la doctrina es en exigir una aportacin
objetiva por parte del coautor, lo cual resulta obligado en cumplimiento del mandato
constitucional que establece como garanta el principio de responsabilidad penal por el
hecho. Centeno Buenda, Hector. La coautoria. Estafeta jurdica Virtual de la Academia
de la Magistratura. Publicado el 21 de julio del 2008.
De cualquier modo, la inexigenca del acuerdo como elemento subjetivo de la coautoria y
los casos de autora mediata no puede explicarse sin una referencia a su concepcin
global de la autora y la participacin dentro de su peculiar sistema jurdico-penal.
As, la teora de la intervencin delictiva se configura como una parte de la "teora de la
imputacin objetiva del comportamiento, articulada en este mbito, fundamentalmente, a
travs del principio de "prohibicin de regreso. Rodrguez Gutirrez. Ob. cit. Pg..230.
Este principio lo postulamos como un sustituto a la autora mediata, ya que limita la
responsabilidad jurdico-penal en los delitos de resultado de comisin activa, en el
sentido de que la responsabilidad no puede afirmarse en los supuestos en los que, pese a
que la accin del sujeto es causal para el resultado, no existe una comunidad normativa
con
el
ejecutor
en
la
produccin
del
mismo.

GRACIAS

CUZCO. 23 DE MAYO DEL 2009

Dr. Hector Centeno Buenda

hectorlavida@hotmail.com
Lima-Per.
Telef : 01997622117-014203044