DERECHO CONSUETUDINARIO

12 mayo 2015

Derecho Propio:
Ley Indgena
Convenio 169

Derecho Consuetudinario en la Ley 19.253

Articulo 7
El Estado reconoce el derecho de los indgenas a mantener y
desarrollar sus propias manifestaciones culturales, en todo lo
que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al
orden pblico.
De la Costumbre Indgena y su aplicacin en materia de
Justicia
Artculo 54
La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas
pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho,
siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica
de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello
pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una
eximente o atenuante de responsabilidad.

Convenio 169 OIT

Artculo 8
1.Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos
interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario.
Artculo 9
1.En la medida en que ello sea compatible con el
Fuentes que avalan
sistema
reconocimiento
al
jurdico nacional
y con los derechos
humanos
internacionalmente
reconocidos, debern
Derecho consuetudinario
respetarse los mtodos a los que los pueblos
interesados ocurren tradicionalmente para la
represin de los delitos cometidos por sus
miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales debern
tener en cuenta las costumbres de dichos

Cmo definir Derecho indgena o Consuetudinario?

Conjunto de costumbres reconocidas y

compartidas por una colectividad
(comunidad, pueblos, tribu, grupo tnico
o religioso, etc.),
a diferencia de las leyes que emanan de
una autoridad poltica constituida y cuya
aplicacin est en manos de esta
autoridad, generalmente el Estado
(Stavenhagen)

El derecho consuetudinario no es
esttico,
cambia como cambia la Cultura..
Es dinmico y sus reglas se modifican de vez en
cuando para reflejar las cambiantes condiciones
sociales y econmicas.

Una de las caractersticas ms llamativas de las

costumbres nativas es su flexibilidad.
Se adapta a circunstancias de cambio sin
perder del todo su naturaleza.

El derecho consuetudinario es:

-un conjunto de normas, usos y
costumbres
-transmitidos de manera
intergeneracional
-ejercidos por autoridades e instituciones
propias de los pueblos indgenas en sus
territorios
-constituyen sistemas jurdicos
reconocidos, aceptados y respetados por
una colectividad.

1.Normas generales de comportamiento pblico;

2. Mantenimiento del orden interno;
3. Definicin de derechos y obligaciones de los
miembros;
4. Reglamentacin sobre el acceso a, y la
distribucin de
recursos naturales
(agua,
tierras, productos
del
5. Reglamentacin
sobre
transmisin
e intercambio
bosque);
de
bienes y servicios (por ej. Herencia, trabajo,
6. Definicin y tipificacin de delitos,
dotes );
distinguindose
generalmente los delitos contra otros individuos
y los
7. Sancin
a la conducta
delictiva
los pblico;
individuos;
delitos contra
la comunidad
y elde
bien
8. Manejo, control y solucin de conflictos y
disputas;
9. Definicin de cargos y funciones de la autoridad

DERECHO CONSUETUDINARIO
Valores

Normas

Creencias

Individuos

Comportamiento social

Conducta aceptada

Sociedad

Autoridad

Conducta delictiva

Sanciones

http://www.inredh.org/index.php?option=com_content&view=article&id=422%3Ala-justicia-indigena-y-susconflictos-con-el-derecho-ordinario&Itemid=57

Requisitos
La aplicacin de la justicia indgena se aplica nicamente al
tratarse de:
- Un conflicto dentro de su comunidad
- Que los actores del mismo sean personas miembros de la
comunidad
Procedimiento
-El proceso inicia cuando el afectado pone en conocimiento a las
autoridades del conflicto
Las autoridades inician una etapa de investigacin para constatar
lo sucedido
-

- Se lleva a cabo una confrontacin entre el acusado y el acusador,

la misma que es directa sin intervencin de terceros
- Por ltimo se establece una sancin si se considera necesario. La
misma que depende de la gravedad de la acusacin. La sancin ms
fuerte es la expulsin del acusado de la comunidad, no existen
penas de muerte. Si no era de tal gravedad, la sancin va desde
sanciones econmicas tales como multas, indemnizaciones, a
sanciones fsicas como baos de agua fra, el uso de la ortiga o del

Cules son los elementos esenciales de la

justicia indgena? Bolivia.

-El sistema jurdico indgena es holstico;

-Regula la vida en las comunidades,
-Surgedo en el seno de las mismas,
-Se basa sobre conocimientos y prcticas
culturales que se reproducen en el tiempo.
-Existe un sistema de autoridades para la
resolucin de conflictos,
-Conjunto de normas que regula los ms
diversos aspectos y conductas del convivir
comunitario,
-Est dirigido a mantener la armona y
convivencia comunal en el marco del
respeto y de las relaciones sociales dentro
de las familias y la comunidad.

Entre los elementos ms destacables del

procedimiento en la justicia indgena, estn:

a)La confesin, la bsqueda de la verdad a

travs
del dilogo, la escucha de todas las
partes;
b) Su desarrollo hasta lograr el consenso
sobre la base de la reflexin;
c) La sancin o el mecanismo de
reparacin del dao;
d) La obligacin del sancionado de pedir
perdn y agradecer a las autoridades, con
lo cual se restablece la paz y armona en
la comunidad.

Derecho Consuetudinario Indgena - Derecho

Indgena - Derecho Propio
Cada sociedad posee su concepcin del Derecho
Sociedad mestiza
- Herencia europea,
- El Derecho escrito,
basado
en leyes, rganos
competentes
- Normas e instituciones
actan
fundamentalmente
en defensa del
individuo.

Sociedades indgenas
- Derecho Ancestral
- El Derecho es oral
- Sus normas e
instituciones
se rigen por la
costumbre

- Se sustenta en lo
colectivo
El individuo se
incorpora
Territorio de la Repblica como parte
Territorio
de la

Algunas diferencias entre Derecho

Consuetudinario
y Derecho Positivo
- Conjunto de
- Leyes escritas
- Autoridad poltica
costumbres no
escritas, reconocidas y
compartidas por una
colectividad (comunidad,
pueblo, grupo tnico,
- Autoridad es el
religioso, etc.
Estado
- Operan sin referencia
a un Estado
- No es una esfera
- mbito especfico,
autnomo de la
autnoma de la sociedad
sociedad
-Lo jurdico se encuentra
y cultura.
inmerso en la estructura

La diferencia fundamental, entonces, sera que

el derecho positivo est vinculado al poder
estatal, en tanto que el derecho consuetudinario
es propio de sociedades que carecen de Estado,
o implemente opera sin referencia al Estado
(Ex Relator UN, R.
Stavenhagen)

Pluralismo Jurdico
12 mayo 2015

HACIA UNA DEFINICIN DE

PLURALISMO JURIDICO

Posibilidad de comprender la complejidad de las

prcticas e instituciones jurdicas derivadas de la
COEXISTENCIA DE DOS O MS ORDENES JURDICOS
en una misma unidad poltica, mismo mbito de
tiempo y espacio.

CONVIVEN JUNTO AL DERECHO ESTATAL, otros

sistemas de regulacin social y de resolucin de
conflictos que operan en la prctica

Se define como la multiplicidad de prcticas

existentes en un mismo espacio socio poltico,
interactuantes por conflictos o consensos,
pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razn de
ser en las necesidades existenciales, materiales y
culturales. (WOLKMER, 2001)

Abierto,
flexible,
participativo
y
democrtico.
Sntesis de todos los intereses cotidianos,
individuales y colectivos.

CULTURAS

DERECHO
INDIGENA
DERECHO
ESTATAL

DERECHO
INTERNACIONAL
1989, 2007

RECONOCIMIENTO
PLURALISMO
JURDICO

Grupos
Sistemas de
regulacin
propios
Diversos rdenes
jurdicos conviven
junto al orden
estatal.

Sistemas
jurdicos
paralelos.

Contenidos clase

1. Antecedentes histricos del pluralismo

a partir de los inicios del siglo XX en
respuesta al monismo jurdico.
2.- Fuentes del Pluralismo
3.- Problemas para aplicar el Pluralismo

Estado Moderno = Derecho Estatal

e ha desconocido el Derechos de los pueblos

El Derecho

deriva solo del ESTADO?

Controversia: UN DERECHO ESTATAL?

o
DERECHOS PARALELOS?

Sobre la historia del debate

a)Inicios XX
filsofos,

Socilogos jurdicos,
juristas.

b) Fines
XX Estudios empricos
muestran
DIVERSIDAD de

1.- Antecedentes histricos del pluralismo

Anlisis del Pluralismo desde inicios siglo XX

Eugen Ehrlich, jurista ucraniano (18621922)
- La fuente del Derecho est en la sociedad, es un
derecho
viviente.
- No es un producto del Estado; tiene su origen en
la
MTODO:
sociedad.observar la vida social, las
transformaciones, los hbitos, etc. de grupos
reconocidos e ignorados por el Derecho Estatal
Las Instituciones como la familia, el matrimonio, no
fueron introducidas por el Estado, por tanto, la
legislacin presupone la existencia de la familia, el
matrimonio :
LA NORMA JURDICA ESTA CONDICIONADA POR LA

Georges Guvitch, socilogo. Naci Rusia,

nacionalizado francs 1894-1965
El MONISMO JURDICO corresponde a una situacin
poltica contingente: la creacin de grandes
estados modernos entre siglo XV y XIX
El Estado no es la nica fuente de Derecho: hay
muchos
centros generadores de derecho.
El Pluralismo jurdico encuentra su fundamento en
la Teora de los hechos normativos: el poder
jurdico se encuentra en todas las comunidades
que fundan su existencia en el Derecho: crean un
derecho que les sirve de fundamento.
La diversidad ha invadido el campo jurdico

nti Romn, jurista italiano 1875-1947:

La existencia de una pluralidad de sistemas
Jurdicos es consecuencia de la crisis de la
hegemona del Estado moderno
En un momento el Estado monopoliz la creacin
de la norma jurdica, no estamos lejos de asistir a
un proceso inverso

Lo que se llama la crisis del Estado moderno

implica precisamente que un gran nmero de
grupos sociales tienden a construirse cada uno una
esfera jurdica independiente

n Carbonier, socilogo, jurista y legislador, 1908-2003

El pluralismo jurdico implica la aceptacin de

que varios rdenes jurdicos pueden convivir en
un mismo espacio y tiempo, negando la
exclusividad estatal en la produccin de normas
jurdicas.
El pluralismo jurdico no implica el choque entre
dos o ms tipos de sistemas jurdicos, sino la
existencia de muchos y muy diversos fenmenos de
pluralismo dentro del derecho global de una
sociedad.

aventura de Sousa Santos, socilogo jurdico portugu

Propone una concepcin amplia del derecho y

de la idea de una pluralidad de ordenamientos
jurdicos que coexisten en formas diferentes en
las sociedades contemporneas.

Monismo legal
A un Estado le
corresponde un
solo sistema legal.
Las normas
jurdicas son
producidas slo
por el Estado
DERECHO = DERECHO ESTATAL

Pluralismo
Asume que puede
haber varios
sistemas legales
dentro de un
mismo espacio
geo-poltico.

Pluralismo Jurdico

Se define como la multiplicidad de prcticas

existentes en un mismo espacio socio poltico,
interactuantes por conflictos o consensos,
pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razn de
ser en las necesidades existenciales, materiales y
culturales. (WOLKMER, 2001)

Abierto,
flexible,
participativo
y
democrtico.
Sntesis de todos los intereses cotidianos,
individuales y colectivos.

Caractersticas del Pluralismo

La coexistencia de varias culturas en un mismo

estado y por ende, la coexistencia de distintos
derechos.
Conviven, junto al derecho estatal, otros
sistemas de regulacin social y de resolucin de
conflictos que operan en la prctica.

Se admite la coexistencia de distintos sistemas

jurdicos culturales, dentro de un mismo espacio
poltico.
Pluralismo legal dentro de un nuevo modelo de
Estado:

2.- Fuentes de Pluralismo

Causas determinantes para la aparicin del

pluralismo jurdico (Santos,Boaventura de Souza)
1. ORIGEN COLONIAL
Pases que fueron dominados econmica y polticamente,
siendo obligados a aceptar las normas jurdicas de las
metrpolis.

Con el descubrimiento de Amrica por parte de

la Corona espaola, las naciones europeas
asumen como justificacin de su expansin la
noble misin (...) de eliminar el salvajismo de la
faz de la tierra (Todorov.1989)

Todorov, Tzvetan (1989). La Conquista de America: El problema del Otro.

2. ORIGEN NO COLONIAL:
*

Pases con culturas y tradiciones normativas

propias, que acaban adoptando el Derecho
europeo como forma de modernizacin y
consolidacin del rgimen poltico:Turqua,
Etiopa etc.).

Pases, despus de sufrir el impacto de una

revolucin
poltica, continan manteniendo por algn
tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber
sido abolido por el nuevo Derecho
revolucionario (repblicas islmicas
incorporadas por la antigua URSS).

Pases donde las poblaciones indgenas o

nativas no totalmente exterminadas o
sometidas a las leyes coercitivas de los
invasores, adquieren la autorizacin de

3.- Problemas para aplicar el Pluralismo

a) La idea del progreso y el desarrollo de la

modernizacin.
Se reconocera la existencia y algunos derechos
de la poblacin indgena mientras no
entorpezcan el desarrollo, la integracin del
mercado y la civilizacin.

b) Se contina considerando a los pueblos

indgenas desde una mirada paternalista o
civilizatoria.

c) No les reconoce derechos econmicos

y
polticos suficientes. Por. Ej.
territorio,
autodeterminacin.
d) Los sistemas de regulacin social y
mecanismos de resolucin de conflictos
presentes en comunidades y pueblos
indgenas, y en otros sectores sociales,
an
son considerados como meras
costumbres o

Naciones Unidas

Convenio 169 sobre

pueblos indgenas y
tribales,
Adoptado por la OIT
Organizacin
Internacional del
Trabajo, el 27 junio
1989,

Declaracin de las
Naciones Unidas sobre
los derechos de los
pueblos indgenas
Aprobada por la
Asamblea General,
13 de septiembre
de 2007

12 MAYO 2015

Declaracin de las
Naciones Unidas sobre
los derechos de los
pueblos indgenas

Organismos
internacionales y los
Derechos Indgenas

En el derecho internacional, se
fortalecen los instrumentos legales de
reconocimiento de derechos de los
pueblos indgenas y se crean
precedentes importantes de su
aplicacin en las cortes nacionales y
supranacionales.
Instrumentos jurdicos:
1. NACIONES UNIDAS
2. OIT
3. OEA

Declaracin responde al hecho que Naciones

Unidas no tuvo en cuenta las especificidades
de las culturas indgenas en la redaccin de
la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.

DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS

SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
INDGENAS
Aprobada por la Asamblea General el 13 de
septiembre de 2007
Adoptada por una mayora 143 Estados a favor,
4 votos en contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y
Estados Unidos de Amrica) y
11 abstenciones( Azerbaijn, Bangladesh, Butn, Burundi,
Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, La Federacin Rusa,
Samoa y Ucrania)
Desde su aprobacin, Australia, Nueva Zelanda, Canad y
los Estados Unidos de Norte Amrica han revertido su
decisin y ahora se han adherido a la Declaracin.
Colombia y Samoa tambin han revertido su posicin y

Naciones Unidas

Convenio 169 sobre

pueblos indgenas y
tribales,
Adoptado por la OIT
Organizacin
Internacional del
Trabajo, el 27 junio
1989,

Declaracin de las
Naciones Unidas sobre
los derechos de los
pueblos indgenas
Aprobada por la
Asamblea General,
13 de septiembre
de 2007

Otros rganos de las Naciones Unidas se ocupan

de los DDPPII, ej.
Convenio sobre la Diversidad Biolgica (Artculo
8).

Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los

pueblos indgenas fue adoptada en Nueva York el 13
septiembre de 2007

Qu establece?
1. Un marco universal de estndares mnimos para la
DIGNIDAD, bienestar y derechos de los pueblos indgenas
del mundo.
2. un marco universal de estndares mnimos para la
SUPERVIVENCIA, de los pueblos indgenas del mundo.
3. Aborda, entre otras
temticas
los DERECHOS INDIVIDUALES
Qu
establece?
Y COLECTIVOS incluyendo aspectos referentes a la
identidad cultural, la educacin, el empleo y el idioma.
4. Condena la discriminacin contra los pueblos indgenas y
promueve su plena y efectiva PARTICIPACION en todos los
asuntos que les ataen.
5. Garantiza su derecho a la diferencia y al logro de sus
PROPIAS PRIORIDADES EN CUANTO AL DESARROLLO
econmico, social y cultural.
6. Estimula explcitamente las relaciones de cooperacin

Qu es la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos

Indgenas?

Es un documento detallado sobre los

de los pueblos indgenas.

derechos humanos

El nfasis de la Declaracin est puesto en

1. El derecho de los pueblos indgenas a vivir
con
dignidad,
2. Mantener y fortalecer sus propias
instituciones,
culturas y tradiciones y a
3. Buscar su propio desarrollo, determinado
libremente

Qu derechos garantiza la
Declaracin?

1.
2.
3.
4.

Los derechos individuales y los derechos colectivos,

Los derechos culturales
La identidad,
Los derechos:
a) Educacin,
b) Salud,
c) Empleo y
d) Idioma.

5. Derecho, como pueblo o como personas, al disfrute pleno

de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos por la
Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de
Derechos
Humanos y la normativa internacional de los DDHH.
6. Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a
todos los

7. Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre

determinacin.
En virtud de este derecho pueden determinar
libremente
su condicin poltica y perseguir libremente su
desarrollo
econmico, social y cultural.
8. Los pueblos indgenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones
polticas, jurdicas, econmicas, sociales y
culturales,
9.

Manteniendo su derecho a participar

plenamente, en la vida poltica, econmica,
social y cultural del Estado.

Porqu es importante la Declaracin?

Exige proponer nuevos enfoques para abordar, a
nivel mundial, los siguientes aspectos:
1. El desarrollo,
2. La descentralizacin y
3. La democracia multicultural.
4. El pleno respeto de la diversidad.
Para ello cada pas debe adoptar enfoques
participativos de las cuestiones indgenas para
los que har falta celebrar consultas efectivas
y establecer alianzas con los pueblos
indgenas.

Sobre algunos artculos de la Declaracin

DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIN

Art.1 .Disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades

fundamentales.
Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como
personas, al disfrute pleno de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales reconocidos por la Carta de
las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y la normativa internacional de los derechos
humanos

Art.2.Son libres e iguales a todas las dems personas y pueblos

y tienen el derecho a no ser objeto de ninguna
discriminacin.
Los pueblos y las personas indgenas son libres e iguales a
todos los dems pueblos y personas y tienen derecho a no
ser objeto de ningn tipo de discriminacin en el ejercicio
de sus derechos, en particular la fundada en su origen o

Art.3.Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin.

En
virtud de ese derecho determinan libremente su condicin
poltica y
persiguen libremente su desarrollo econmico, social y
cultural.
Art.4.Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho de libre
determinacin, tienen derecho a la autonoma o el
autogobierno en las
cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as
como
Artculo5
a disponer de los medios para financiar sus funciones
Los
pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar
autnomas
sus
propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y
culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente, si
lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del
Estado.

DERECHOS SOCIOECONMICOS

Art.7.Los pueblos y las personas indgenas tienen el derecho a no

sufrir la asimilacin forzosa o la destruccin de su cultura. Los
Estados establecern mecanismos efectivos para la prevencin
y el resarcimiento de:

a)
Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos
de su integridad como pueblos distintos o de sus valores
culturales o su identidad tnica;

b) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia enajenarles

sus tierras, territorios o recursos;

Art.10.Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de

sus tierras o territorios.

DERECHOS TERRITORIALES

Art.26.1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras,

territorios y
recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional
u otra
forma tradicional de ocupacin o utilizacin, as como a
los que
hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin
jurdicos de
esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento
respetar
debidamente las costumbres, las tradiciones y los
sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se
trate.
Art.27.4. Los pueblos indgenas tienen derecho a la reparacin, por
medios

DERECHO AL DESARROLLO

Art.24.
1.Los pueblos indgenas tienen derecho a sus propias
medicinas
tradicionales y a mantener sus prcticas de salud,
incluida la
conservacin de sus plantas, animales y minerales de
inters
vital desde el punto de vista mdico.
Art.25.Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y
fortalecer su
propia relacin espiritual con las tierras, territorios,
aguas,
mares costeros y otros recursos que tradicionalmente
han
posedo u ocupado y utilizado de otra forma.

Art.30.
1.- Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y
elaborar las
prioridades y estrategias para el desarrollo o la
utilizacin de sus
tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena
fe con los pueblos indgenas interesados por conducto
de sus propias instituciones representativas a fin de
obtener su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o
territorios y otros recursos.

Art.38.Los pueblos indgenas tienen derecho a la asistencia

financiera y
tcnica de los Estados y por conducto de la
cooperacin
internacional para el disfrute de los derechos