Sobre la (pretendida) distincin de la

responsabilidad civil contractual

(rectius: por inejecucin de las
obligaciones) y la responsabilidad
civil extra-contractual o aquiliana
Juan Espinoza Espinoza

Contractual

Responsabilidad Incumplimiento de
una obligacin o
Civil

Extra-contractual

Lesin del deber

genrico de no

cumplimiento

daar

inexacto

Neminen laedere

Un sector de la doctrina argentina sostiene que en el antiguo

Derecho Romano no hubo una distincin exacta entre los
regmenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual (ALLENDE). Se afirma que la Ley de las XII
Tablas slo regul la responsabilidad contractual. Sin
embargo, en opinin que comparto, una autorizada doctrina
italiana sostiene que la ley de las XII Tablas ya prevea
como delicta algunas hiptesis de ilcito civil. (BIANCA).
Doctrina uruguaya sostiene que existieron dos acciones diversas:
la proveniente de la Lex Aquilia y la emergente del
incumplimiento del negotium (PEIRANO FACIO). Ambas
pretensiones son el hito inicial sobre el que se fundan las
actuales responsabilidades contractual y extra-contractual,
cuya diferencia conceptual fue elaborada por los glosadores y
postglosadores, para luego ser receptada por el cdigo
Napolen, para culminar en las obras de los juristas clsicos
franceses (CAZEAUX y TRIGO REPRESAS).

Se ha advertido que la distincin entre responsabilidad

civil contractual y extra-contractual responda a
exigencias de una economa prevalecientemente
agrcola y representaba un punto de mediacin entre
los intereses de los propietarios y de los
comerciantes(FRANZONI).
Se explica que hasta que el propietario se comportaba
como tal, gozando personalmente de su derecho, la
responsabilidad civil constitua la nica y suficiente
forma de tutela. En el momento en el cual ste entraba
en el mercado, es decir, en la esfera de dominio del
comerciante, entonces se deba someter a sus reglas. El
acto de voluntad conciente transformaba su derecho
absoluto en objeto de la obligacin contractual, o sea,
en un derecho de crdito sujeto a responsabilidad ms
grave en caso de incumplimiento.

PEIRANO FACIO clasifica en tres las posiciones que han

surgido en la doctrina para determinar el problema de
la responsabilidad contractual y extra-contractual, a
saber: las tesis dualistas, monistas y, no podan dejar
de faltar, los eclcticos, como veremos a continuacin.
A. Tesis Dualistas, sobresale en esta posicin
SAINTELETTE, quien en 1884 seal las diferencias
irreductibles entre uno y otro sistema, llegando a
sostener que se deba de buscar una denominacin
distinta para cada tipo de responsabilidad.
La dualidad fue acogida por el cdigo civil francs. La
doctrina francesa asumi una posicin particular al
respecto: de una interpretacin de los artculos 1137 y
1383 del Code, se determin la dualidad del concepto
de culpa, vale decir, la existencia de una culpa
contractual

frente a una culpa extra-contractual y, a partir de ello se

sustent el doble rgimen de responsabilidad, o sea,
una responsabilidad distinta para cada tipo de culpa.
La doctrina francesa actual admite ahora la unidad de
la culpa civil, pero sigue manteniendo el doble rgimen
de responsabilidad.
El primer prrafo del art. 1137 del Code precisa que
la obligacin de velar por la conservacin de la cosa,
sea que el contrato tenga por objeto la utilidad de una
de las partes, sea que tenga por objeto su utilidad
comn, somete a quien tiene la guarda, a prestarle
todos los cuidados de un buen padre de familia.
El art. 1383 prescribe que: cada uno es responsable del
dao que l ha causado no slo por su hecho sino
tambin por su negligencia o imprudencia.

Esta posicin sostiene que las relaciones jurdicas entre los

sujetos de derecho pueden ser reguladas sea por la ley
o por el contrato, los cuales son conceptos opuestos, por
cuanto el deber legal no puede ser asimilado al deber
que surge de una convencin, el primero es de orden
pblico y el ltimo obedece a intereses privados
(MARCAD).
Es por ello que, en esta doctrina, denominada clsica, se
ubica, en mi opinin, inadecuadamente, a la
responsabilidad extra-contractual (dentro de las
fuentes de las obligaciones) y a la responsabilidad
contractual (en los efectos de las obligaciones). Esta
posicin ha sido acogida, a nivel legislativo, por el
cdigo civil peruano.

Otro sector de la doctrina francesa (H. y L. MAZEAUD)

explica que la responsabilidad extra-contractual se
manifiesta en dos aspectos: el primero se da al
cumplirse las condiciones necesarias para determinar
si se ha producido esta responsabilidad, lo cual se ubica
perfectamente en las fuentes de las obligaciones y el
segundo, se pone de relieve, una vez acreditada la
existencia del vnculo jurdico, a partir del cual se va a
determinar sus consecuencias, vale decir, su alcance y
rgimen. Este ltimo perfil (en materia de
responsabilidad extra-contractual) es desconocido para
quienes abrazan la teora clsica.
Doctrina italiana afirma que en la responsabilidad
contractual es permisible la graduacin de la culpa,
cosa que no sucede en la responsabilidad extracontractual (GIORGI).

Sin embargo, de aceptarse esta distincin (por dems,

evidente, ya que, en el caso del cdigo civil peruano, en
materia de inejecucin de las obligaciones, contamos
con la culpa inexcusable art. 1319- con la culpa leve
art. 1320- y en responsabilidad extra-contractual, como
regla general, no), ello no sera justificacin suficiente
para sostener que ambos tipos de responsabilidad
tienen naturaleza distinta, por cuanto slo nos
revelara que tienen diferente tratamiento normativo,
que es cosa bien diversa. Ello es tan cierto, que de
aceptar, de una interpretacin a sensu contrario del art.
1986 c.c., que s hay graduacin de la culpa, en materia
de responsabilidad extra-contractual, nos hara llegar a
la (absurda) conclusin que, slo por ese motivo,
ambos regmenes tienen la misma naturaleza. El
problema de la naturaleza de la responsabilidad civil
no puede ser confundido con el de la (discutible)
graduacin de la culpa.

Siguiendo con la doctrina italiana, un sector de la misma

sostiene que la culpa contractual da por supuesta la preexistencia de un vnculo jurdico (contrato), cosa que no
sucede en la culpa extra-contractual, en la cual, la propia
culpa hace nacer la obligacin, de tal manera que el
daado deber probar la culpa (cosa que no sucede en
nuestro Cdigo civil, de acuerdo al art. 1969)
(POLACCO).
Esta posicin ha sido criticada, bajo la afirmacin de que, en
ambos regmenes de responsabilidad se vulnera una
obligacin especial, sea prescrita por la ley
(responsabilidad extra-contractual) o por el contrato
(responsabilidad contractual). As, la culpa, contractual
o no contractual, no crea, sino modifica la relacin;
transforma la relacin originaria en una relacin
secundaria; surroga a la obligacin primitiva la
obligacin de resarcimiento (CARNELUTTI).

En efecto, si el punto de referencia de la responsabilidad

civil es el contrato, si bien es cierto que con ello se llega
a obtener una distincin (aparentemente) segura de
una y otra esfera de responsabilidad, esto sucede, a
sacrificio de las razones del sistema y de la misma
lgica del derecho (SCOGNAMIGLIO).
Doctrina nacional sostiene que existen diferencias
accidentales y sustanciales entre uno y otro tipo de
responsabilidad. Dentro de las ltimas estn la
naturaleza de las normas violadas por cada una y la
funcin que cada una de estas instituciones cumple
(PAYET). Se afirma que en la responsabilidad
contractual se da una funcin de cooperacin respecto
a una expectativa que ha quedado frustrada y en la
responsabilidad extra-contractual se da una situacin
de

solidaridad social, que provea a la reparacin, ante el

conflicto dado.
Se debe tener en cuenta que ms importante que el origen del
dao, es la manera de repararlo: en ambas situaciones se
ha lesionado una situacin jurdica preexistente, la nica
diferencia es que en un caso medi una obligacin previa
y en el otro no. No debera afirmarse, de manera
excluyente, que en una hiptesis se ha conculcado un
deber genrico y en la otra un deber especfico, porque en
ambas estn presentes deberes genricos y especficos. En
mi opinin, el problema no se encuentra en el hecho de
aplicar tal o cual rgimen de responsabilidad que, en
buena cuenta, se centra en juzgar maniquestamente la
conducta el agente daoso, sino en proporcionar a la
vctima un medio jurdico eficaz para reparar
adecuadamente el dao ocasionado.

En lo que concierne a las distintas funciones que se les

pretende atribuir a los dos tipos de responsabilidades,
resulta obvio que estas no son excluyentes; mas bien, se
complementan. En efecto, si la cooperacin es la accin
de obrar en unin de otro u otros y la solidaridad
como adhesin a la causa o a la empresa de otros o
comunidad de intereses, sentimientos y aspiraciones,
observamos que ambos conceptos se basan en una
comunidad existencial de intereses que responden a la
naturaleza bidimensional del hombre, en su aspecto de
coexistencialidad.

B. Tesis Monistas, frente a la posicin dualista, se alzaron los

monistas, destacando LEFEBVRE desde 1896. Este autor
critic la idea que sustenta la dualidad de culpas, debido
a que, en su opinin, slo existe un tipo de culpa: la de
naturaleza delictual y, por consiguiente, la
responsabilidad civil girara en torno a ella.
Uno de los defensores de esta posicin, critic a los dualistas,
alegando que no existe diferencia entre la ley y el
contrato, basndose en que la ley es el contrato social y el
contrato es ley entre las partes. Asimismo, haciendo una
inadecuada interpretacin del art. 1302 del c.c. francs, se
sostuvo que cuando se comete un acto ilcito, la obligacin
inicial, sea ex lege o ex contractu, se extingua de manera
automtica, por perderse o devenir en imposible su
objeto, aplicndose, de esta manera, la normatividad
relativa a la responsabilidad por el hecho ilcito
(GRANDMOULIN).

Se debe observar, aunque se peque de evidente, que la ley y

el contrato no son idnticos. La ley es una norma
jurdica, un mandato con eficacia social
organizadora(DE CASTRO) y el contrato es un
acuerdo de voluntades que es fuente de relaciones
jurdicas patrimoniales. En efecto, cuando se afirma
que el contrato es ley entre las partes, slo se hace
alusin de manera metafrica- a su fuerza obligatoria
(DEMOGUE), la cual se torna relativa frente a la
teora de la imprevisin.
La interpretacin que se hace del art. 1302 es incompleta,
debido a que la obligacin a la que alude este numeral
se extingue si la cosa ha perecido o se ha perdido sin
falta del deudor, y antes que hubiera sido constituido
en mora. De tal manera que la regla general que se
desprende de este artculo es inversa a lo que pretende
esta doctrina: el

incumplimiento de un contrato no extingue la obligacin

objeto de ste, sta permanece y genera, a su vez, la
obligacin de indemnizacin (DEMOGUE).
En este sentido, se afirma que el incumplimiento slo
genera una modificacin en el objeto de la obligacin.
As, cuando el deudor resarce los daos y perjuicios no
hace otra cosa que cumplir la obligacin primitiva. La
obligacin de pagar daos e intereses nace del contrato
mismo y no de la inejecucin de la obligacin generada
por ste (PREVOT y CHAIA).
Estos autores agregan que el concepto de responsabilidad
contractual no es homogneo, ya que cumple una doble
funcin; compensar la inejecucin de la obligacin
convenida y reparar los posibles daos que hayan
resultado de tal incumplimiento. Tal es as, que ambas

funciones, de hecho indisociables, confieren a la

responsabilidad contractual una naturaleza compleja y
especfica, que no puede ni debe ser reducida a la
responsabilidad delictiva.
El tenor completo del art. 1302 c.c. francs es el siguiente:
cuando el cuerpo cierto y determinado que fuere objeto de
la obligacin llegare a perecer, quede fuera del comercio o
se pierda de manera que se ignore en absoluto su
existencia, la obligacin se extingue si la cosa ha perecido
o se ha perdido sin culpa del deudor y antes que estuviese
en mora.
Incluso cuando el deudor est en mora y si no tiene a su
cargo los casos fortuitos, la obligacin se extingue en el
caso que la cosa hubiere perecido igualmente en poder del
acreedor si le hubiere sido entregada.

El deudor est obligado a probar el caso fortuito que

alegue, de cualquier manera que haya perecido o se
hay a perdido la cosa robada, su prdida no dispensa al
que la haya sustrado de la restitucin del precio.
Comparto plenamente la opinin que la contraposicin
entre contrato e ilcito puede no ser tanto una
contraposicin entre voluntad y ley, sino entre ley
general y ley especial; entre deberes obtenidos por el
intrprete en el contrato y deberes obtenidos en sede de
interpretacin de las normas del ilcito; entre deberes
obtenidos utilizando clusulas generales de buena fe en
el cumplimiento de las obligaciones y deberes obtenidos
en sede de interpretacin de normas generales dictadas
en tema de ilcito civil (MONATERI).

Como se puede observar, el juicio crtico que merece la

posicin monista es severo, por cuanto, si bien se puede
compartir la unidad del tratamiento de ambas
responsabilidades, los fundamentos que se utilizan
para tal efecto, son insostenibles.
Sin embargo, ubicndola dentro de su contexto histrico,
esta corriente influy sobre los defensores de la
dualidad, quienes fueron cambiando de parecer y
adoptando criterios mucho menos radicales (TRIGO
REPRESAS).

C. Tesis Eclcticas, la posicin de estas tesis es la de tratar

de conciliar las anteriores. As, un sector de la doctrina
francesa parte de la premisa que la responsabilidad es
una sola, de tal manera que no se podr diferenciar la
responsabilidad contractual de la extra-contractual.
Sin embargo, existen diferencias de rgimen. Esto
quiere decir que ambas responsabilidades se
identifican en sus principios mas no en sus efectos.
Se sostiene, por ello, que an cuando la responsabilidad
delictual y la responsabilidad contractual obedezcan a
los mismos principios, sigue siendo necesario distinguir
una de otra: porque las separan algunas diferencias,
accesorias, sin duda, pero diferencias reales, y pueden
darle, en tal o cual pleito, un inters prctico de primer
plano a la cuestin de saber si rigen las reglas de una u
otra responsabilidad (H., L. y J. MAZEAUD).

Doctrina uruguaya sostiene que entre la responsabilidad

contractual y extra-contractual existe una unidad
genrica, basada en la culpa entendida como el
hecho humano imputable ya que entre ambos se
produce la violacin de un vnculo jurdico; pero
admite, por otro lado, que existen diferencias
especficas (AMZAGA).
En este mismo sentido, autorizada doctrina argentina
afirma que la responsabilidad civil es nica, con base
a presupuestos comunes, no obstante lo cual el
legislador ha regulado de manera diferente
determinadas cuestiones (MOSSET ITURRASPE).
Cuando se analiza esta posicin una se queda con la
percepcin que sus defensores se han limitado a tomar
una fotografa del estado de las cosas. En efecto, frente
a la identidad sustancial entre ambos tipos de

responsabilidad, se objeta la disparidad de tratamiento

legislativo, cuando ello resulta obvio, debido a que el
legislador abraz la concepcin dualista.
Si la poltica legislativa hubiera estado orientada en el
sentido opuesto, los modelos jurdicos que disearan
ambas responsabilidades seran por ciertohomogneos.
Creo en vez de advertir lo evidente, se debe proponer un
esfuerzo interpretativo que permita aproximar (se
entiende, en la medida que ello sea posible), ambos
tratamientos legislativos. Como se ver ms adelante,
la decisin del legislador de tratar de manera diversa lo
que es lo mismo, crea no pocos problemas en los
operadores jurdicos: he ah el verdadero problema
que se plantea.

D. Apreciacin crtica, el Cdigo Civil vigente adopta un

sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad
contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Seccin
Segunda, Efectos de las Obligaciones. Ttulo IX,
Inejecucin de las Obligaciones, y la responsabilidad
extra-contractual, en el Libro VII, Fuentes de las
Obligaciones, Seccin Sexta.
A poco de examinar la distincin (si se quiere, de fondo)
entre ambos tipos de responsabilidad, observo que es
artificiosa y confusa, por cuanto, como bien se seala
el deber genrico del neminen laedere probablemente
es un modo de espejismo que, por mucho tiempo, ha
ilusionado y contina ilusionando a los juristas. Este
deber genrico no es, en realidad, ms que la sntesis de
todos los deberes especficos impuestos a cada uno con
respecto a los dems sujetos.

El aliquem laedere es paralizado por el suo iure uti en la

frmula elemental: qui iure suo utitur neminem laedit.
Y el deber genrico de usar el propio derecho, vale
decir, de no actuar ms all del propio derecho, es una
frmula vana en tanto no se determine cul sea el
propio derecho y cul sea el derecho ajeno. Por
consiguiente, no se puede decidir que un acto aliquem
laedit, si no se establece que quien lo cumple, lo hace
iure suo non utitur, y no se puede establecer esto sin
establecer si se tiene, o no, una obligacin de
abstencin (CARNELUTTI).
En este mismo sentido, se advierte que un deber
especfico preexiste tanto en la aparicin del dao
extra-contractual como en el nacimiento del dao
contractual; el sujeto no est vinculado slo por el
deber de cumplir la obligacin, sino tambin por otros

deberes especficos que le vienen impuestos por el

ordenamiento jurdico; en cuanto perjudica al inters
de otro violando uno de tales deberes, ocasiona un dao
que, en contraposicin al contractual, se conoce como
extra-contractual (DE CUPIS).
En este mismo sentido, se afirma que el deber del
neminem laedere constituye tanto una mera cuanto
injustificada ficcin constructiva
(SCOGNAMIGLIO).
En atencin a ello, el deber genrico del neminen laedere se
encuentra presente, tanto en la responsabilidad
contractual como en la extra-contractual. Lo que
sucede con este ltimo supuesto, es que recae en la
generalidad de los individuos. No se olvide que ambos
tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de
vista funcional,

la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un

control cualitativo sobre la circulacin de la riqueza,
tal de consentir una equitativa distribucin de los
recursos a travs del resarcimiento del dao
(FRANZONI).
Incluso, el mismo trmino responsabilidad
contractual, es inadecuado, por cuanto ste no slo se
presenta en los negocios jurdicos patrimoniales
contractuales, sino en otro tipo de figuras, que
tcnicamente no son contratos, a saber: gestin de
negocios (artculo 1950 del Cdigo Civil), promesa
unilateral (numeral 1956), entre otros. En efecto, an
siguiendo como hace el formante legislativo nacionalla diferencia entre responsabilidad civil contractual y
extra-contractual, conviene aclarar que nuestro
Cdigo Civil, en cambio utiliza un criterio de distincin

diferente: la relacin obligatoria. En tal sentido, el

captulo relativo a Inejecucin de las Obligaciones
comprende la lesin de crdito de todas las relaciones
obligatorias, sean stas de fuente contractual como de
fuente no contractual. La responsabilidad
extracontractual supone, entonces, la violacin del
deber general de no causar un dao a otro (o los hechos
lesivos de los intereses jurdicamente tutelados en la
vida de relacin). Dentro de este orden de cosas debera
hablarse, con mayor precisin, de responsabilidad
obligacional y de responsabilidad no
obligacional(BARCHI VELAOCHAGA).

Hace algunos aos expres, siguiendo a la corriente

dominante de la doctrina jurdica contempornea, que:
la discusin sobre la distincin entre la
responsabilidad contractual y extra-contractual se
torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un
dao y el derecho debe intervenir para repararlo. No
importa el origen del dao, sino como solucionar sus
consecuencias. No importa en agente daoso sino el
daado. Actualmente, con satisfaccin, puedo
comprobar que sta es la orientacin de la doctrina
nacional ms autorizada (ARIAS SCHREIBER
PEZET, FERNNDEZ SESSAREGO, y VIDAL
RAMIREZ).
Con razn, ahora se afirma que nunca hemos encontrado
justificativo que explique el por qu, de un mismo
hecho daoso, que puede generar un mismo tipo de
dao, puedan aplicarse regmenes de responsabilidad

cobertura de daos distintos (FERNNDEZ CRUZ).

En este mismo sentido, SEMINARIO STULPA, quien
afirma que el tratamiento unitario de la materia no
slo se justifica por razones de orden prctico sino
fundamentalmente de orden conceptual; VEGA
MERE, quien sostiene que quiz la ms importante de
las razones que abogan por un pronto cambio se
encuentra en el injustificado mantenimiento de las
diferencias que favorecen un tratamiento de
compartimientos estancos, pese a que, en cualquier
caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil
cualquiera sea su origen- proviene de la necesidad de
reparar un dao injustamente sufrido
En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA,
cuando separa ambos regmenes si se quiere seguir de
cerca y entender el verdadero proceso psicolgico y

de juzgamiento. La identificacin global de los dos tipos de

responsabilidad oscurece estas diferencias en el
entorno conceptual y en el tat dsprit del juez y no
permite aprehender la naturaleza profunda e ntima de
cada una de estas situaciones. Tambin LEN
HILARIO, y MORALES HERVIAS.
Sobre esta posicin, se advierte que: lo importante de
destacar como consecuencia del reconocimiento de una
unidad ontolgica conceptual y funcional de la
responsabilidad civil toda contra lo que muchos
piensan- no es necesariamente el de justificar la
existencia de un nico sistema de responsabilidad civil
(esta es una consecuencia extrema y admitmoslodebatible), desde que pueden existir criterios que,
desde un punto de vista prctico, determinen la
utilidad de mantener ciertas diferencias.

Pero el reconocimiento de una unidad ontolgica

conceptual permitir siempre, cuando menos, justificar
() la aplicacin extensiva o analgica de las
disposiciones de un rgimen a otro, en lo que no se
oponga a la naturaleza especial de cada sistema; y esto,
no es ni una falacia, ni una quimera (FERNNDEZ
CRUZ).
No puedo dejar de citar el siguiente pasaje de la ejemplar
resolucin casatoria No. 849-96, el 10.07.97, en el cual
se advierte que, no obstante el Cdigo civil vigente
adopta un sistema binario de responsabilidad:
sin embargo, esta tradicional dicotoma se est
orientando a la unificacin sistemtica de ambas
responsabilidades a partir del dato de concebir el dao
como centro de gravedad del problema; es decir que los
presupuestos del dao contractual y extracontractual

comunes, esto es la antijuricidad, el dao, la relacin de

causalidad y los factores de atribucin, los que pueden
variar de acuerdo a cada caso en particular (el
subrayado es mo).
Incluso, va ms all el fundamento singular del Vocal
Roncalla Valdivia, quien opta por la tesis del cmulo
entre ambas responsabilidades. As:
la responsabilidad contractual y extracontractual no son
vas antagnicas si no que muchas veces pueden
presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de
una situacin global, producindose daos de distinta
naturaleza, pero tienen su origen en una sola situacin
jurdica, como en este caso, que es una relacin
contractual.

() Que en esos casos, como en el presente el perjudicado

no slo dispone de una inequvoca accin si no que
dispone de ambas a la vez siendo mas realista entender
que el carcter contractual o extracontractual de los
deberes infringidos al ocasionar el dao no es tanto el
factor que configure la accin, dotndola de una nica
naturaleza, en cuanto se deben entender que son slo
fundamentos de derecho de prosperabilidad de la
accin indemnizatoria, y que como fundamentos de
derecho son intercambiables por el principio Iura
Novit Curia, siempre y cuando se hayan probados los
elementos de derecho indemnizatorio que son un
causante, una vctima, nexo de causalidad, negligencia,
culpa o existencia de responsabilidad objetiva (el
subrayado es mo).